DIREITOS HUMANOS Resumo do livro da Flvia Piovesan: Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional PRIMEIRA PARTE A CONSTITUIO BRASILEIRA

DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS CAPTULO I - Introduo 1) Conceito de Direitos Humanos: a) Direitos humanos constituem um termo de uso comum, mas no categoricamente definido. Esses direitos so concebidos de forma a incluir aquelas reivindicaes morais e polticas que, no consenso contemporneo, todo o ser humano tem ou deve ter perante sua sociedade ou governo, reivindicaes estas reconhecidas como de direito e no apenas por amor, graa ou caridade. (Louis Henkin) b) Os direitos humanos surgem como um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos, nos planos nacional e internacional. (Antonio Enrique Prez Luo) CAPTULO II Um esclarecimento necessrio Delimitando e situando o objeto de estudo 1) O papel do Direito Internacional dos Direitos Humanos O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos institui obrigaes aos Estados para com todas as pessoas humanas, e no apenas para com os estrangeiros. Esse Direito reflete a aceitao geral de que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar

e proteger. Logo, a observncia dos direitos humanos no apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio domstica), mas matria de interesse internacional e objeto prprio de regulao do Direito Internacional. (Louis Henkin) Toda a nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e todas as naes e comunidade internacional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas, procedimentos e instituies internacionais desenvolvidos para implementar aquela concepo e promover o respeito dos direitos humanos em todos os pases, no mbito mundial. (Richard B. Bilder - g.n.) 2) Origem do Direito Internacional dos Direitos Humanos O processo de universalizao e internacionalizao dos direitos humanos situa-se como um movimento extremamente recente na historia do direito, apresentando delineamentos mais concretos apenas aps a 2a Guerra Mundial. Perceber-se- que, em face das atrocidades cometidas durante a 2a Guerra Mundial, a comunidade internacional passou a reconhecer que a proteo dos direitos humanos constitui questo de legtimo interesse e preocupao internacional. Ao constituir tema de legtimo interesse internacional, os direitos humanos transcendem e extrapolam o domnio reservado do Estado ou a competncia nacional exclusiva. So criados parmetros globais de ao estatal, que compem um cdigo comum de ao, a qual os Estados devem se conformar, no que diz respeito promoo e proteo dos direitos humanos. Consolida-se o movimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. 3) Dupla dimenso do sistema de proteo dos direitos humanos 1) Parmetro protetivo mnimo a ser observado pelos Estados, propiciando avanos e evitando retrocessos no sistema nacional de direitos humanos. 2) Instncia de proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas no dever de proteo desses direitos. Para Louis Henkin: A proteo nacional de direitos humanos freqentemente deficiente; os direitos humanos internacionais so concebidos de forma a demandar dos Estados que remediem estas deficincias (....) As normas, as polticas e as instituies dos direitos

humanos internacionais, portanto, no substituem as leis e instituies nacionais; mas prevem uma proteo internacional adicional para esses direitos assegurados no plano interno. 4) Soberania x Direito Internacional dos Direitos Humanos Os tratados internacionais voltados proteo dos direitos humanos, ao mesmo tempo que afirmam a personalidade internacional do indivduo e endossam a concepo universal dos direitos humanos, acarretam obrigaes no plano Internacional aos Estados que os ratificam. Com efeito, se, no exerccio de sua soberania, os Estados aceitam as obrigaes jurdicas decorrentes dos tratados de direitos humanos, passam ento a se submeter autoridade das instituies internacionais, no que se refere tutela e fiscalizao desses direitos em seu territrio. Sob esse prisma, a violao de direitos humanos constantes dos tratados, por significar desrespeito a obrigaes internacionais, matria de legtimo e autntico interesse internacional, o que vem a flexibilizar a noo tradicional de soberania nacional. 5) Objeto de estudo A Constituio brasileira e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 6) Localizao do objeto de estudo O referido objeto localiza-se no mbito do Direito Constitucional ou Direito Internacional Pblico? O Direito Internacional Pblico disciplina relaes de reciprocidade e equilbrio entre Estados, por meio de negociaes e concesses recprocas que visem ao interesse dos prprios Estados pactuantes. J Direito Internacional dos Direitos Humanos objetiva garantir o exerccio dos direitos da pessoa humana, afastando-se, assim, do direito internacional pblico. Ao concentrar seu objeto nos direitos da pessoa humana, revela um contedo materialmente constitucional (j que os direitos humanos sempre foram matria constitucional). Contudo, no mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a fonte de tais direitos de natureza internacional. Assim, o enfoque interdisciplinar, j que se localiza entre Direito Constitucional e Direito Internacional dos Direitos Humanos Direito Constitucional Internacional: ramo do direito no qual se verifica a fuso e a interao entre o Direito

Constitucional e o Direito Internacional, interao que assume um carter especial quando esses dois campos do Direito buscam resguardar um mesmo valor o valor da primazia da pessoa humana , concorrendo na mesma direo e sentido. CAPTULO III - A Constituio Brasileira de 1988 e o Processo de Democratizao no Brasil a institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais 1) O processo de democratizao no Brasil e a Constituio Brasileira de 1988 Aps o longo perodo de 21 anos de regime militar (1964-1985), iniciou-se o processo de democratizao no Brasil. A transio democrtica, lenta e gradual, permitiu a formao de um controle civil sobre as foras militares. Exigiu ainda a elaborao de um novo cdigo, que refizesse o pacto poltico-social. Tal processo culminou, juridicamente, na promulgao de uma nova ordem constitucional a Constituio Federal de 1988. Alm de institucionalizar a instaurao de um regime poltico democrtico, introduziu indiscutvel avano na consolidao legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteo de setores vulnerveis da sociedade brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinrio, sendo considerada o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. Por essa razo, ficou conhecido como Constituio-cidad (expresso de Ulysses Guimares). O equacionamento dos direitos humanos no mbito da ordem jurdica interna serviu como medida de reforo para que a questo dos direitos humanos se impusesse como tema fundamental na agenda internacional do pas. Essas transformaes tm gerado um novo constitucionalismo, bem como uma abertura internacionalizao da proteo dos direitos humanos (Canado Trindade). 2) A Constituio Brasileira de 1988 e a institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais A Carta de 88 alargou significativamente o campo dos direitos e garantias fundamentais. Desde o seu prembulo, projeta a construo de um Estado Democrtico de Direito, cujos fundamentos e objetivos so encontrados positivados nos arts. 1o e 3o.

Dentre os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1o, incisos II e III). V-se aqui o encontro do princpio do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais, fazendo-se claro que os direitos fundamentais so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico, tendo em vista que exercem uma funo democratizadora. A Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepo que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado. (Jorge Miranda) Por sua vez, os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, arrolados no art. 3o da CF, valem como base das prestaes positivas que venham a concretizar a democracia econmica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a dignidade da pessoa humana. (Jos Afonso da Silva) Cabe salientar que os valores constitucionais possuem uma tripla dimenso: 1) Fundamentadora: ncleo bsico e informador do sistema jurdico-poltico; 2) Orientadora: metas e fins pr-determinados que tornam ilegtima qualquer disposio normativa contrria; 3) Crtica: serve de critrio de valorao para a interpretao de atos e condutas. Portanto, podemos concluir que o valor da dignidade da pessoa humana impe-se como ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional, sendo eleito pela CF/88 como valor essencial. Sob o prisma histrico, a primazia jurdica do valor da dignidade da pessoa humana resposta profunda crise sofrida pelo positivismo jurdico, associado derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade e promoveram a barbrie em nome da lei. Nesse contexto, ao final da 2a Guerra Mundial, emerge a grande crtica e o repdio concepo positivista de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos, confinado tica meramente formal. sob esse prisma de reconstruo dos direitos humanos que surge, no Ps-Guerra, de um lado, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, de outro, a nova feio do Direito Constitucional ocidental.

No mbito do Direito Constitucional ocidental, so adotados Textos Constitucionais abertos a princpios dotados de elevada carga axiolgica, com destaque para o valor da dignidade da pessoa humana. Intenta-se a reaproximao da tica e do direito e, neste esforo, surge a fora normativa dos princpios, especialmente do princpio da dignidade da pessoa humana. H um reencontro com o pensamento kantiano as pessoas devem existir como um fim em si mesmo e jamais como um meio, pois tm um valor intrnseco absoluto, so insubstituveis e nicas, dotadas de dignidade, cuja base encontramos na autonomia (pessoal), sendo esta intimamente ligada idia de liberdade. Assim, no plano internacional, essa vertente kantiana se concretizou com a emergncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, no plano dos constitucionalismos locais, ela se concretizou com a abertura das Constituies fora normativa dos princpios, com nfase ao princpio da dignidade da pessoa humana; lembrando que, aquele, passa a ser parmetro e referncia tica a inspirar o constitucionalismo ocidental. Consagra-se, assim, a dignidade da pessoa humana como verdadeiro superprincpio, a orientar tanto o Direito Internacional como o direto Interno. Conceito de dignidade: dignidade o pressuposto da idia de justia humana, porque ela que dita a condio superior do homem como ser de razo e sentimento. Por isso que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. No se h de ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela inerente vida e, nessa contingncia, um direito pr-estatal. (Crmen Lcia Antunes Rocha) De acordo com Dworkin, o ordenamento jurdico um sistema no qual, ao lado das normas legais, existem princpios que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos. Esses princpios constituem o suporte axiolgico que confere coerncia interna e estrutura econmica a todo o sistema jurdico. Nesse sentido, o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e de valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Constata-se uma nova topografia constitucional: o Texto de 88, em seus primeiros captulos, apresenta avanada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, a clusula ptrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e garantias fundamentais.

O Texto de 88 ainda inova ao alargar a dimenso dos direitos e garantias, incluindo no catlogo de direitos fundamentais no apenas os direitos civis e polticos, mas tambm os sociais. Nessa tica, a Carta de 88 acolhe o princpio da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga com o valor da igualdade. Acrescente-se que a CF/88 prev, alm dos direitos individuais, dos direitos coletivos e difusos aqueles pertinentes a determinada classe ou categoria social e estes pertinentes a todos e a cada um. Atente-se ainda que, no intuito de reforar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, a CF/88 institui o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do art. 5o, pargrafo 1o. Vale dizer, cabe aos Poderes Pblicos conferir eficcia mxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direitos e garantias fundamentais, uma vez que os direitos, liberdades e garantias fundamentais so regras e princpios jurdicos, imediatamente eficazes e actuais, por via direta de Constituio (...) no so meras normas para produo de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relaes jurdico-materiais. (Canotilho) nesse contexto que deve ser feita a leitura dos dispositivos constitucionais pertinentes proteo internacional dos direitos humanos. 3) Os princpios constitucionais a reger o Brasil nas relaes internacionais A CF/88 a primeira constituio brasileira a elencar o princpio da prevalncia dos direitos humanos, como princpio fundamental a reger o Estado nas relaes internacionais. Na realidade, trata-se da primeira Constituio brasileira a consagrar um universo de princpios para guiar o Brasil no cenrio internacional, fixando valores a orientar a agenda internacional do Brasil. Com efeito, nos termos do art. 4o do Texto, fica determinado que o Brasil se rege, nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - Independncia nacional II - Prevalncia dos direitos humanos III - Autodeterminao dos povos IV - No-interveno V - Igualdade entre os Estados VI - Defesa da paz

VII - Soluo pacfica dos conflitos VIII - Repdio ao terrorismo e ao racismo IX - Cooperao entre os povos para o progresso da humanidade X - Concesso de asilo poltico Na experincia brasileira, o Imprio cuidou da independncia e da preservao da unidade nacional e a Repblica, tendo consolidado as fronteiras nacionais, afirmou a vocao pacfica do pas, reconhecendo progressivamente a importncia da cooperao internacional para a preservao da paz. (Celso Lafer) Em face desse cenrio, percebe-se que a Carta de 88 introduz inovaes extremamente significativas no plano das relaes internacionais. Ao romper com a sistemtica das Cartas anteriores, a CF/88, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos humanos, como paradigma para a ordem internacional. Tal princpio implica no apenas o engajamento do Brasil no processo de elaborao de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas tambm a busca da plena integrao de tais regras na ordem jurdica interna brasileira. Implica, ademais, o compromisso de adotar uma posio poltica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados. Est, ainda, reconhecendo a existncia de limites e condicionantes, noo de soberania estatal. Isto , a soberania do Estado brasileiro fica submetida a regras jurdicas, tendo como parmetro obrigatrio a prevalncia dos direitos humanos. Rompe-se com a concepo tradicional de soberania estatal absoluta, reforando o processo de sua flexibilizao e relativizao, em prol da proteo dos direitos humanos. Se para o Estado brasileiro a prevalncia dos direitos humanos princpio a reger o Brasil no cenrio internacional, est-se conseqentemente admitindo a concepo de que os direitos humanos constituem tema de legtima preocupao e interesse da comunidade internacional (tema global). Cabe ainda considerar que ele contribui substantivamente para o sucesso da ratificao, pelo estado brasileiro, de instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. CAPTULO IV A Constituio Brasileira de 88 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos

1) Breves consideraes sobre os Tratados Internacionais Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculantes (pacta sunt servanda), constituem hoje a principal fonte de obrigaes do Direito Internacional. No entanto, tal como no mbito interno, em virtude do movimento PsPositivismo, os princpios gerais de direito passam a ganhar cada vez maior relevncia como fonte de Direito Internacional na ordem contempornea. O termo tratado geralmente usado para se referir aos acordos obrigatrios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que so regulados pelo Direito Internacional (...) (Louis Henkin) Os tratados internacionais so tambm chamados de conveno, pacto, protocolo, carta, convnio ou acordo internacional. Os tratados internacionais no s consagram novas regras de Direito Internacional, como tambm, por vezes, acabam por codificar regras preexistentes, consolidadas pelo costume internacional, ou, ainda, optam por modific-las. A necessidade de disciplinar e regular o processo de formao dos tratados internacionais resultou na elaborao da Conveno de Viena (Lei dos Tratados). No entanto, a prpria Conveno define como tratado um acordo internacional concludo entre Estados, na forma escrita e regulada pelo Direito Internacional, excluindo, portanto, aqueles nos quais participam organizaes internacionais. Nesse sentido, esta anlise ficar restrita to-somente aos tratados celebrados entre Estados, j que so estes os tratados que importam para o estudo do sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Se assim , a primeira regra a ser fixada a de que os tratados internacionais s se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram em sua adoo, a no ser que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional. Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do tratado; assim, consagra-se o princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir plena observncia ao tratado de que parte, na medida em quem, no livre exerccio de sua soberania, o Estado contraiu obrigao jurdica no plano internacional.

Salienta-se que os tratados so, por excelncia, expresso de consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigaes legais, sob pena de nulidade do tratado, em violao aos princpios do direito internacional consagrados pela Carta da ONU. Por fim, os tratados permitem sejam formuladas reservas, ou seja, declarao unilateral feita pelo Estado, quando da assinatura, ratificao, acesso, adeso ou aprovao de um tratado, com o propsito de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas provises do tratado, quando de sua aplicao naquele Estado. Mas sero inadmissveis quando se mostrarem incompatveis com o objeto e propsito do tratado. 2) O processo de formao dos tratados internacionais A sistemtica desse processo deixada a critrio de cada Estado, variando significativamente as exigncias constitucionais. Em geral, o processo de formao dos tratados tem incio com os atos de negociao, concluso e assinatura do tratado, que so de competncia do rgo do Poder Executivo. A assinatura do tratado, por si s, traduz um aceite precrio e provisrio, no irradiando efeitos jurdicos vinculantes. Via de regra, indica to-somente que o tratado autntico e definitivo. Aps a assinatura, o segundo passo a sua apreciao e aprovao pelo Poder Legislativo. Aprovado pelo Poder Legislativo, o tratado deve ser ratificado pelo Poder Executivo. A ratificao significa a confirmao formal por um Estado de que est obrigado ao tratado. A ratificao equivale ao aceite definitivo, e ato jurdico que irradia necessariamente efeitos no plano internacional. Entre a assinatura e a ratificao, o Estado est sob a obrigao de obstar atos que violem os objetivos e os propsitos do tratado. Como etapa final, o instrumento de ratificao h de ser depositado em um rgo que assuma a custdia do instrumento. Em suma: 1) Atos de negociao (Executivo) 2) Assinatura ou adoo (Executivo) 3) Aprovao legislativa por parte dos Estados (Legislativo) 4) Ratificao ou adeso (Executivo) 5) Depsito do instrumento de ratificao no rgo correspondente

No caso brasileiro, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeioamento, um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da Republica, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo (art. 84, VIII c/c art. 49, I, ambos da CF). Segundo Louis Henkin, essa colaborao entre Executivo e Legislativo na concluso dos tratados autntica expresso do constitucionalismo, pois estabelece a sistemtica de checks and balances, atravs do qual se evita a concentrao do poder de celebrar tratados no Executivo. Contudo, ao estabelecer aqueles dois dispositivos supracitados, a CF/88 traz uma sistemtica lacunosa, falha e imperfeita: no prev, por exemplo, os prazos para o Presidente encaminhar o tratado ao Congresso Nacional; para o Congresso Nacional apreciar o Tratado; para o Presidente ratificar o Tratado. Ao manter ampla discricionariedade aos Poderes Executivo e Legislativo no processo de formao dos tratados, essa sistemtica acaba por contribuir para a afronta ao princpio da boa-f vigente no Direito Internacional. De todo modo, resta frisar que a violao de um tratado importa em responsabilizao internacional do Estado. 3) A hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos A relao entre Direito Internacional e Direito Interno transformou-se em um importante problema prtico, sendo um dos motivos para essa ocorrncia a crescente adoo de tratados. A eficcia desses tratados depende essencialmente da incorporao de suas previses no ordenamento jurdico interno. Prev o art. 5, 2 da CF/88 que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A Carta de 88 est a incluir, no catlogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de incluso implica a incorporao pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ao efetuar a incorporao, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional1. Os direitos enunciados nos
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Veremos adiante posio diversa adotada pelo STF.

tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa concluso advm ainda da interpretao sistemtica e teleolgica do Texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional2. Em favor da hierarquia constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais, outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. O reconhecimento se faz explcito na Carta de 1988, ao invocar a previso do art. 5, 2. Vale dizer, se no se tratasse de matria constitucional, ficaria sem sentido tal previso. O programa normativo-constitucional no pode se reduzir, de forma positivstica, ao texto da Constituio. H que densificar, em profundidade, as normas e princpios da constituio, alargando o bloco de constitucionalidade a princpios no escritos, mas ainda reconduzveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificao ou revelao especficas de princpios ou regras constitucionais positivamente plasmadas. (Canotilho) Os direitos internacionais integrariam, assim, o chamado bloco de constitucionalidade, densificando a regra constitucional positivada no 2 do art. 5, caracterizada como clusula constitucional aberta.
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Nesse sentido: - Antonio Augusto Canado Trindade: alentador que as conquistas do Direito Internacional em favor da

proteo do ser humano venham a projetar-se no Direito Constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista. - Jos Joaquim Gomes Canotilho: Se ontem a conquista territorial, a colonizao e o interesse nacional surgiam como categorias referenciais, hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construo de Estados Democrticos, Sociais e Ambientais no plano interno e Estados abertos e internacionalmente amigos e cooperantes no plano externo (...) Os direitos humanos articulados com o relevante papel das organizaes internacionais fornecem um enquadramento razovel para o constitucionalismo global. O constitucionalismo global compreende no apenas o clssico paradigma das relaes horizontais entre Estados, mas no novo paradigma centrado: nas relaes Estado/povo, na emergncia de um Direito Internacional dos Direitos Humanos e na tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto ineliminvel de todos os constitucionalismos. Nesse raciocnio, a abertura normao internacional passa a ser elemento caracterizador da ordem constitucional contempornea.

Lembre-se que ao estabelecer diretrizes e linhas bsicas, a Constituio no detm a pretenso da completude. A incompletude da Carta aponta para sua abertura, o que permite a flexibilidade necessria ao contnuo desenvolvimento poltico. Sob essa tica, a Constituio pode ser definida como ordem jurdica fundamental e aberta da sociedade. (Konrad Hesse) Quanto ao carter aberto da clusula constitucional constante do 2 do art. 5, ele evidenciado por Jos Afonso da Silva, para o qual os direitos individuais podem ser classificados em 3 grupos: (i) o dos direitos individuais expressos, explicitamente enunciados nos incisos do art. 5; (ii) o dos direitos individuais implcitos, subentendidos nas regras de garantias, como o direito identidade pessoal, certos desdobramentos do direito vida; e, por fim, (iii) o grupo dos direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, que no so nem explcita nem implicitamente enumerados, mas provm ou podem vir a prover do regime adotado, como direito de resistncia, entre outros de difcil caracterizao a priori. Quanto classificao apresentada por Jos Afonso da Silva, a autora faz a seguinte ressalva: os direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, diferentemente dos direitos individuais decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, so expressos, enumerados e claramente elencados, no podendo ser considerados de difcil caracterizao a priori. Dessa forma, Flavia Piovesan prope uma nova classificao dos direitos previstos pela Constituio: (1) (2) (3) Direitos expressos na Constituio. Ex.: direitos previstos no art. 5, em seus incisos I a LXXVII; Direitos expressos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte; Direitos implcitos (que esto subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio). A CF/88 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretao consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de ser

atribudo o sentido que mais eficcia lhe d; a cada norma constitucional preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o mximo de capacidade de regulamentao. Interpretar a Constituio ainda realizar a Constituio. Como observa Canotilho, o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais. H que enfatizar ainda que, enquanto os demais tratados internacionais tm fora hierrquica infraconstitucional, os direitos enunciados em tratados internacionais de proteo dos direitos humanos apresentam valor de norma constitucional. Observe-se que a hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais extrada do art. 102, III, b, da CF/88, que confere ao STF a competncia para julgar, mediante RE, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Sustenta-se, assim, que os tratados tradicionais tm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal. Esse posicionamento se coaduna com o princpio da boa-f, vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem como reflexo o art. 27 da Conveno de Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu Direito interno como justificativa para o no-cumprimento de tratado. A Conveno de Viena no admite o trmino de tratado por mudana de direito superveniente. luz do mencionado dispositivo constitucional, uma tendncia da doutrina brasileira, contudo, passou a acolher a concepo de que os tratados internacionais e as leis federais apresentavam a mesma hierarquia jurdica, sendo portanto aplicvel o princpio lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatvel. Essa concepo no apenas compromete o princpio da boa-f, mas constitui afronta Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Desde 1977 o STF, com base nesse raciocnio, acolhe o sistema que equipara juridicamente o tratado internacional lei federal. O STF, ento, entende que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expresso ltima da vontade do legislador republicano deve ter sua prevalncia garantida pela justia sem embargo das conseqncias do descumprimento do tratado, no plano internacional.

Hans Kelsen advogava a primazia do direito internacional sobre o direito interno por motivos de ordem prtica: a primazia do direito interno acarretaria o despedaamento do direito e, conseqentemente, sua negao. De acordo com a teoria kelseniana, a ordem jurdica interna deriva da ordem jurdica internacional como sua delegada. Esta foi a posio abraada pelos internacionalistas brasileiros, tanto os publicistas como os privatistas, e que geralmente aceita pelos Tribunais brasileiros, inclusive pelo STF, at que, em 1977, ao julgar o RE n 80.004, a Suprema Corte modificou seu ponto de vista, admitindo a derrogao de um tratado por lei posterior, posio que vem sendo criticada pela doutrina ptria. Ora, se o Estado, no livre e pleno exerccio de sua soberania, ratifica um tratado, no pode posteriormente obstar seu cumprimento. Alm disso, o trmino de um tratado est submetido disciplina da denncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da denncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese da inexistncia do ato da denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional. Embora a tese da paridade entre tratado e lei federal tenha sido firmada pelo STF antes do advento da CF/88, contata-se ter sido ela reiterada pela Corte em novembro de 1995, quando do julgamento, em grau de habeas corpus, de caso relativo priso civil por dvida do depositrio infiel. Com efeito, o julgamento do HC 72.131-RJ (22.11.1995), ao enfrentar a questo concernente ao impacto do Pacto de San Jose da Costa Rica (art. 7, VII probe a priso civil por dvida, salvo no caso de alimentos) no Direito brasileiro, o STF, em votao no unnime, afirmou que inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas inscritas no texto da Constituio da Repblica, eis que a ordem normativa externa no se superpe, em hiptese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da Repblica (...) Diversa seria a situao, se a Constituio do Brasil semelhana do que hoje estabelece a Constituio argentina, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matria de direitos humanos3.

Trechos extrados do voto do Min. Celso de Mello no julgamento do referido HC.

Flvia Piovesan, no entanto, defende posio diversa. Acredita-se, ao revs, que conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia. Trata-se de interpretao que est em harmonia com os valores prestigiados pelo sistema jurdico de 1988, em especial com o valor da dignidade da pessoa humana que valor fundante do sistema constitucional. A teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao federal no se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a Constituio de 1988 assegura a estes garantia de privilgio hierrquico, reconhecendo-lhes natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art. 5, 2, da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial: transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes enquanto objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano, e no das prerrogativas do Estado. Ao aprovar estes tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem vrias obrigaes, no em relao a outros Estados, mas em relao aos indivduos que esto sob a sua jurisdio. Logo, a Conveno (Americana) no vincula apenas os Estados-partes, mas outorga garantias s pessoas. Por este motivo, justificadamente, no pode ser interpretada como qualquer outro tratado. O carter especial vem a justificar o status constitucional atribudo aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. A esse carter especial poder-se-ia acrescentar ainda o argumento, sustentado por parte da doutrina publicista, de que os tratados de direitos humanos apresentam superioridade hierrquica em relao aos demais atos internacionais de carter tcnico, formando um universo de princpios que apresentam especial fora obrigatria, denominado jus cogens. Jus cogens ou normas peremptrias, para os fins da Conveno de Viena, so aquelas normas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como uma norma qual nenhuma derrogao permitida e que apenas pode ser modificada por uma norma posterior de Direito Internacional geral que apresente a mesma natureza. Salienta-se que o jus cogens foi consagrado no topo da hierarquia das fontes do Direito internacional, como uma supra-legalidade internacional.

Tendo em vista que os direitos humanos mais essenciais so considerados parte do jus cogens, razovel admitir a hierarquia especial e privilegiada dos tratados internacionais de direitos humanos em relao aos demais tratados tradicionais. Esses argumentos sustentam a concluso de que o direito brasileiro faz opo por um sistema misto disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais. Assim, enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, por fora do art. 5, 2, apresentam hierarquia constitucional, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional. Em suma, a hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos decorre da previso constitucional do art. 5, 2, luz de uma interpretao sistemtica e teleolgica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade da pessoa humana. Essa opo do constituinte de 1988 se justifica em face do carter especial dos tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados no plano internacional. Argumentos que justificam a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos: 1) Interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem constitucional de 1988 valor da dignidade da pessoa humana 2) Natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Os direitos internacionais (fundamentais) integram o chamado bloco de constitucionalidade Clusula aberta constitucional 3) Consoante o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. 4) Os tratados internacionais de direitos humanos apresentam carter especial: transcendem os meros compromissos entre Estados-partes, pois objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano. Alm da concepo que confere aos tratados internacionais de direitos humanos natureza constitucional (Flvia Piovesan) e da concepo que, ao revs, confere aos tratados status paritrio ao da lei federal (posio majoritria do STF), destacam-se outras duas correntes doutrinrias.

Uma delas sustenta que os tratados internacionais de direitos humanos tm hierarquia supraconstitucional, da qual so adeptos a ttulo de ilustrao: Agustn Gordillo; Andr Gonalves Pereira e Fausto e Quadros; Hildebrando Accioly; Marotta Rangel, que assim leciona: A superioridade do tratado em relao s normas do Direito Interno consagrada pela jurisprudncia internacional e tem por fundamento a noo de unidade e solidariedade do gnero humano e deflui normalmente de princpios jurdicos fundamentais, tal como o pacta sunt servanda e o voluntas civitatis maximae est servanda. Outra corrente defende a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos. A esse respeito, podemos citar o entendimento do Min. Seplveda Pertence por ocasio do julgamento do RHC n. 79.785-RJ (maio de 2000), que recusa a prevalncia sobre a Constituio de qualquer conveno internacional, mas aceita a outorga de fora supralegal s convenes de direito humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. Em sntese, h 4 correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteo dos direitos humanos, que sustentam: 1) A hierarquia supraconstitucional de tais tratados; 2) A hierarquia constitucional (Flvia Piovesan); 3) A hierarquia infraconstitucional, mas supralegal (prevalece hoje no STF, exceto se aprovado nos termos no art. 5, 3, da CF); No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a EC n 45/2004 introduziu um 3 no art. 5, dispondo: Os tratados e convenes internacionais sobre os direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. Flvia Piovesan entende que o 3 do art. 5 deveria apenas ter endossado a hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados internacionais sobre direitos humanos. No entanto, na forma como se encontra, mostra-se necessrio afastar o entendimento segundo o qual, em face do 3 do art. 5, todos os tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da

EC n. 45 seriam recepcionados como lei federal, pois no teriam obtido o quorum qualificado de 3/5. Observe-se que os tratados de proteo dos direitos humanos ratificados anteriormente EC n. 45 contaram com ampla maioria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o qurum dos 3/5 dos membros em cada Casa. Todavia, no foram aprovados por dois turnos de votao, mas em um nico turno de votao em cada Casa, uma vez que o procedimento de dois turnos no era tampouco previsto. Reitere-se que, por fora do art. 5 2, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado est to-somente a reforar tal natureza. Vale dizer, a preponderncia material de um bem jurdico, como o caso de um direito fundamental, deve condicionar a forma no plano jurdico-normativo, e no ser condicionado por ela. Ademais, como reala Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do art. 5 pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do art. 5. De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pr-existe, ao clarificar a lei existente. Portanto, tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente EC n. 45, tm hierarquia constitucional, situando-se como normas materialmente e formalmente constitucionais, tendo em vista: 1) A interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema constitucional; 2) A lgica e a racionalidade material devem orientar a hermenutica dos direitos humanos; 3) A necessidade de evitar interpretaes que apontem a agudos anacronismos da ordem jurdica; A respeito do impacto do art. 5, 3, destaca-se deciso do STJ, quando do julgamento do RHC 18799, tendo como relator o Min. Jos Delgado, em maio de 2006: (...) Ora, apesar de poca o referido Pacto ter sido aprovado com qurum de lei ordinria, de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio decantada por

decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de emenda constitucional. (...) O Pacto de San Jos da Costa Rica foi resgatado pela nova disposio (3 do art. 5), a qual possui eficcia retroativa. O impacto da inovao introduzida pelo art. 5, 3, e a necessidade de evoluo e atualizao jurisprudencial foram tambm realados no STF, quando do julgamento do RE 466.3434, em 22/11/06, em emblemtico voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes que, ao final, concluiu pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos. Acredita-se que o novo dispositivo do art. 5, 3, vem a reconhecer de modo explcito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos. Se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente EC n. 45/04, por fora dos 2 e 3 do art. 5 da CF, so normas material e formalmente constitucionais, com relao aos novos tratados de direitos humanos a serem ratificados, por fora do 2 do mesmo art. 5, independentemente de seu quorum de aprovao, sero normas materialmente constitucionais. Contudo, para converterem-se em normas tambm formalmente constitucionais devero percorrer o procedimento demandado pelo 3, hiptese na qual so equiparados s emendas Constituio, passando a integrar formalmente o Texto Constitucional. Nesse sentido tambm o entendimento de Celso Lafer. preciso ressaltar a diversidade de regimes jurdicos que se aplica aos tratados apenas materialmente constitucionais e aos tratados que, alm de materialmente constitucionais, tambm so formalmente constitucionais. E a diversidade de regimes jurdicos atm-se denncia, que o ato unilateral pelo qual um Estado se retira de um tratado: tratados materialmente constitucionais so suscetveis de denncia, enquanto os tratados material e formalmente constitucionais no so suscetveis de denncia. Ao se admitir a natureza constitucional de todos os tratados de direitos humanos, cabe ressaltar que os direitos constantes nos tratados internacionais, como os demais direitos e garantias individuais consagrados pela Constituio, constituem clusula ptrea e no podem ser abolidos por meio de emenda Constituio, nos termos do art. 60, 4, IV da CF.
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O julgamento envolvia a temtica da priso civil por dvida e a aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos. At Nov/06, 8 dos 11 Ministros haviam votado pela inconstitucionalidade da priso para o devedor em alienao fiduciria, tendo sido pedida vista dos autos pelo Min. Celso de Mello para maior reflexo sobre a reviso do entendimento do STF sobre a matria. Em 1995, diversamente, no julgamento do HC 72.131-RJ, o STF, ao enfrentar a mesma temtica, sustentou a paridade hierrquica entre tratado e lei federal, admitindo a possibilidade da priso civil por dvida, pelo voto de 8 dos 11 Ministros.

Por outro lado, os tratados internacionais de direitos humanos materialmente constitucionais so suscetveis de denncia por parte do Estado signatrio. No entanto, cabe considerar que seria mais coerente aplicar ao ato da denncia o mesmo procedimento aplicvel ao ato de retificao. Isto , se para a ratificao necessrio um ato complexo, fruto de conjugao de vontades do Executivo e Legislativo, para o ato de denncia tambm este deveria ser o procedimento. Mas, no Direito brasileiro, a denncia continua a constituir ato privativo do Executivo, que no requer qualquer participao do Legislativo. Em suma: os tratados de direitos humanos materialmente constitucionais so suscetveis de denncia, em virtude de peculiaridades do regime de Direito Internacional pblico, sendo de rigor a democratizao do processo de denncia, com a necessria participao do Legislativo. J os tratados de direitos humanos material e formalmente constitucionais so insuscetveis de denncia. 4) A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos Se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais demandam aplicao imediata (art. 5, 1, da CF/88) e se, por sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos tm por objeto justamente a definio de direitos e garantias, conclui-se que tais normas merecem aplicao imediata. No ser mais possvel a sustentao da tese segundo a qual, com a ratificao, os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas no geram direitos subjetivos para os particulares, enquanto no advm a referida intermediao legislativa. Vale dizer, torna-se possvel a invocao imediata de tratados e convenes de direitos humanos, dos quais o Brasil signatrio, sem a necessidade de edio de ato com fora de lei, voltado outorga de vigncia interna aos acordos internacionais (decreto de execuo do Presidente da Repblica). A incorporao automtica do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro traduz relevantes conseqncias no plano jurdico. De um lado, permite ao particular a invocao direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados, e, por outro, probe condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidao. Conseqentemente, a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatvel perde automaticamente a vigncia. Ademais, passa a ser recorrvel qualquer deciso

judicial que violar as prescries do tratado eis aqui uma das sanes aplicveis na hiptese de inobservncia dos tratados. Importa esclarecer que, ao lado da sistemtica da incorporao automtica do Direito Internacional, existe uma sistemtica da incorporao legislativa do Direito Internacional. Em face da sistemtica da incorporao automtica, o Estado reconhece a plena vigncia do Direito Internacional na ordem interna, mediante uma clusula geral de recepo automtica plena. Com o ato da ratificao, a regra internacional passa a vigorar de imediato tanto na ordem jurdica internacional como na interna, sem necessidade de uma norma de direito nacional que a integre ao sistema jurdico. Essa sistemtica da incorporao automtica reflete a concepo monista, pela qual o Direito Internacional e o direito interno compem uma mesma unidade, uma nica ordem jurdica, inexistindo qualquer limite entre a ordem jurdica internacional e a ordem interna. Por sua vez, na sistemtica da incorporao legislativa, o Estado recusa a vigncia imediata do Direito Internacional na ordem interna. Por isso, para que o contedo de uma norma internacional vigore na ordem interna, faz-se necessria sua reproduo ou transformao por uma fonte interna. Nesse sistema, o Direito Internacional e o Direito Interno so duas ordens jurdicas distintas, pelo que aquele s vigorar na ordem interna se e na medida em que cada norma internacional for transformada em Direito Interno. A sistemtica de incorporao no automtica reflete a concepo dualista, pela qual h duas ordens jurdicas diversas, independentes e autnomas: a ordem jurdica nacional e a ordem internacional, que no apresentam contato nem qualquer interferncia. Diante dessas duas sistemticas diversas, conclui-se que o Direito brasileiro faz opo por um sistema misto, no qual, aos tratados internacionais de proteo de direitos humanos por fora do art. 5, 1 , aplica-se a sistemtica de incorporao automtica, enquanto aos demais tratados internacionais se aplica a sistemtica da incorporao legislativa, na medida em que se tem exigido a intermediao de um ato normativo para tornar o tratado obrigatrio na ordem interna. Tratados internacionais de direitos humanos automtica sistema de incorporao

Com efeito, salvo na hiptese de tratados de direitos humanos, no Texto Constitucional no h dispositivo constitucional que enfrente a questo da relao entre o Direito Internacional e o interno. Isto , no h meno expressa a qualquer das correntes, seja monista, seja dualista. Por isso, a doutrina predominante tem entendido que, em face do silncio constitucional, o Brasil adota a corrente dualista, pela qual h duas ordens jurdicas diversas (a ordem interna e a ordem internacional). Para que o tratado internacional produza efeitos no ordenamento jurdico interno, faz-se necessria a edio de um ato normativo nacional no caso brasileiro, esse ato tem sido um decreto de execuo, expedido pelo Presidente da Repblica, com a finalidade de conferir execuo e cumprimento ao tratado ratificado no mbito interno. Note-se, todavia, que a expedio de tal decreto tem sido exigida pela jurisprudncia do STF, como um momento culminante no processo de incorporao dos tratados, sendo uma manifestao essencial e insuprimvel, por assegurar a promulgao do tratado internamente, garantir o princpio da publicidade e conferir executoriedade ao texto do tratado ratificado, que passa, somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Enquanto os tratados internacionais de proteo de direitos humanos apresentam status constitucional e aplicao imediata (por fora do art. 5, 1 e 2 da CF), os tratados tradicionais apresentam status infraconstitucional e aplicao no imediata (por fora do art. 102, III, b, da CF e da inexistncia de dispositivo constitucional que lhes assegure aplicao imediata).

5) O impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito Interno Brasileiro O direito enunciado no tratado internacional poder: a) coincidir com o direito assegurado pela Constituio (neste caso a Constituio reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos): a reproduo de disposies de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica brasileira no apenas reflete o fato de o legislador nacional buscar orientao e inspirao nesse instrumental, mas ainda revela a preocupao do legislador em equacionar o Direito interno, de modo a ajust-lo, com harmonia e consonncia, s obrigaes internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro. Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos

constitucionalmente assegurados, de forma que eventual violao do direito importar em responsabilizao no apenas nacional, mas tambm internacional. Exemplos: Art. 5, III da CF (tortura)= Art. V da Declarao Universal de 1948, do art. 7 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do art. 5 (2) da Conveno Americana. Princpio de que todos so iguais perante a lei do art. 5, caput = art. VII da Declarao Universa, art. 26 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o art. 24 da Conveno Americana. Art. 5, LVII (inocncia presumida) = art. XI da Declarao Universal, art. 14 (3) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 8 (2) da Conveno Americana. Art. 5, LXXVIII (razovel durao do processo) = Art. 7 (5) da Conveno Americana. b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos: a partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, possvel elencar inmeros direitos que, embora no previstos no mbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados e, assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro. Exemplos: Direito ao duplo grau de jurisdio como garantia judicial mnima, nos termos dos arts. 8, h, e 25 (l) da Conveno Americana. Com fundamento nesses preceitos, h julgados que afirmam o direito de apelar em liberdade, determinando seja afastada a incidncia do art. 594 do CPP, que estabelece a exigncia do recolhimento do ru priso para apelar. Direito do acusado a ser ouvido, nos termos do art. 8 (l) da Conveno Americana. Direito de toda pessoa detida ou retida a ser julgada em prazo razovel ou ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo, nos termos do art. 7 (5) da Conveno Americana. Note-se que esse direito acabou por ser formalmente constitucionalizado em virtude da incluso do inciso LXXVIII no art. 5, fruto da EC n. 45/04. Proibio da extradio ou expulso de pessoa a outro Estado quando houver fundadas razes de que poder ser submetida a tortura ou a outro tratamento cruel, desumano ou degradante, nos termos do art. 3 da Conveno contra a Tortura e do art. 22, VIII da Conveno Americana.

O Direito Internacional ainda permite, em determinadas hipteses, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo Direito brasileiro. A ttulo de exemplo, merece destaque deciso proferida pelo STF acerca da existncia jurdica do crime de tortura contra criana e adolescente. No HC n. 70.389-5. Nesse caso, o STF enfocou a norma constante no art. 233 do ECA, que estabelece como crime a prtica de tortura contra criana e adolescente (antes da edio da Lei 9455/97 que define e pune os crimes de tortura). A polmica se instaurou dado o fato de essa norma consagrar um tipo penal aberto, passvel de complementao no que se refere definio dos diversos meios de execuo do delito de tortura. Nesse sentido, entendeu o STF que os instrumentos internacionais de direitos humanos em particular a Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (1990), a Conveno contra a Tortura adotada pela Assemblia Geral da ONU (1984), a Conveno Interamericana contra a Tortura concluda em Cartagena (1985) e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969) permitem a integrao da norma penal em aberto, a partir do reforo do universo conceitual relativo ao termo tortura. c) contrariar preceito do direito interno: essa terceira hiptese a que encerra maior problemtica, suscitando a seguinte indagao: como solucionar eventual conflito entre a Constituio e determinado tratado internacional de proteo dos direitos humanos? Poder-se-ia imaginar a adoo do critrio lei posterior revoga lei anterior com ela incompatvel. Contudo, o exame mais cauteloso da matria aponta para um critrio de soluo diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. E o critrio a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais benfica ao indivduo, titular do direito. Tal critrio no apenas consagrado pelos prprios tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, mas tambm encontra apoio na prtica ou jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais. Isto , no plano de proteo dos direitos humanos interagem o Direito Internacional e o Direito Interno, movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional.

Exemplos: Art. 22 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos = art. 8 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais = art. 16 da Conveno Americana de Direitos Humanos: estabelecem o direito de toda pessoa de fundar, com outras, sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente s restries previstas em lei e que sejam necessrias, em uma sociedade democrtica, ao interesse da segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e liberdades alheias. X Art. 8, II da CF/88: consagra o princpio da unicidade sindical, ou seja, vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial. No caso brasileiro no se verifica qualquer das hipteses de restries apontadas pelos dispositivos internacionais e, portanto, trata-se de restrio injustificada ampla liberdade de associao, que pressupe a liberdade de fundar sindicatos. Assim, conclui-se que a ampla liberdade de criar sindicatos merece prevalecer sobre a restrio da unicidade sindical. Art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e art. 7 (7) da Conveno Americana: o primeiro prev que ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual e o segundo que ningum deve ser detido por dvida, exceto no caso obrigao alimentar. X Art. 5, LXVII da CF/88: determina que no haver priso civil por dvida, salvo do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Como o Brasil ratificou os tratados referidos sem qualquer reserva, h de se questionar a possibilidade jurdica da priso civil do depositrio infiel. Conclui-se, ento, que merece ser afastado o cabimento da possibilidade de priso do depositrio infiel, conferindo-se prevalncia norma do tratado.

Observe que, se a situao fosse inversa se a norma constitucional fosse mais benfica que a normatividade internacional , aplicar-se-ia a norma constitucional, muito embora os aludidos tratados tivessem hierarquia constitucional e houvessem sido ratificados aps o advento da Constituio. Em suma: Em todas as hipteses, os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos SEGUNDA PARTE humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou debilitar, o grau de proteo O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS dos direitos consagrados no plano normativo interno. CAPTULO V Precedentes histricos do processo de internacionalizao e universalizao dos direitos humanos 1) Primeiros precedentes do processo de internacionalizao dos direitos humanos o Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho. Defende este estudo a historicidade dos direitos humanos, na medida em que estes no so um dado, mas um construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo. Dessa forma, os direitos humanos so fruto de um espao simblico de luta e ao social na busca por dignidade humana. Como leciona Norberto Bobbio, os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direitos) para finalmente encontrar a plena realizao como direitos positivos universais. Mas o maior problema dos direitos humanos hoje no mais fundament-los, e sim o de proteg-los. Sendo esta a questo central na ordem contempornea, quais os precedentes histricos da moderna sistemtica de proteo internacional desses direitos? O Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho situam-se como os primeiros marcos do processo de internacionalizao dos direitos humanos. Foi necessrio redefinir o mbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal e, ainda, redefinir o status do indivduo no cenrio internacional, para que se tornasse verdadeiro sujeito de Direito Internacional.

O Direito Humanitrio o direito que se aplica na hiptese de guerra, no intuito de fixar limites atuao do Estado e assegurar a observncia de direitos fundamentais. o ramo do Direito dos Direitos Humanos que se aplica a conflitos armados internacionais e, em determinadas circunstncias, aos conflitos armados nacionais (Thomas Buergenthal). A proteo humanitria se destina, em caso de guerra, a militares postos fora de combate (feridos, doentes, nufragos, prisioneiros) e a populaes civis. Ao se referir a situaes de extrema gravidade, o Direito Humanitrio ou o Direito Internacional da Guerra impem a regulamentao jurdica do emprego da violncia no mbito internacional, suscitado pelos horrores da batalha de Solferino, que levou criao da Cruz Vermelha. Nesse sentido, o Direito Humanitrio foi a primeira expresso de que, no plano internacional, h limites liberdade e autonomia dos Estados, ainda que na hiptese de conflito armado. A Liga das Naes, por sua vez, veio a reforar essa mesma concepo, apontando para a necessidade de relativizar a soberania dos Estados. Criada aps a 1GM, a Liga das Naes tinha como finalidade promover a cooperao, paz e segurana internacional, condenando agresses externas contra a integridade territorial e a independncia poltica de seus membros. A Conveno da Liga das Naes, de 1920, continha previses genricas relativas aos direitos humanos, as quais representavam um limite concepo de soberania estatal absoluta, na medida em que a Conveno da Liga estabelecia sanes econmicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigaes. A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) foi criada aps a 1GM e tinha por finalidade promover padres internacionais de condies de trabalho e bem-estar social, contando com uma centena de Convenes internacionais que buscam assegurar um padro justo e digno nas condies de trabalho. Tais institutos, cada qual a seu modo, contriburam para o processo de internacionalizao dos direitos humanos. E, assim, se assemelham na medida em que projetam o tema dos direitos humanos na ordem internacional. Por meio desses institutos, no mais se visava proteger arranjos e concesses recprocas entre os Estados; visava-se, sim, o alcance de obrigaes internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente, que, por sua natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos

Estados contratantes. Rompem com a noo de que apenas os Estados poderiam figurar como sujeitos do Direito Internacional; rompem, ainda, com a concepo de soberania nacional absoluta, na medida em que admitem intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos. Aos poucos, emerge a idia de que o indivduo no apenas objeto, mas tambm sujeito de Direito Internacional. A partir dessa perspectiva, comea a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem como a concepo de que os direitos humanos no se limitam exclusiva jurisdio domstica, mas constituem matria de legtimo interesse internacional. 2) A internacionalizao dos direitos humanos o ps-guerra Contudo, verdadeira consolidao dos Direitos Humanos surge em meados do sculo XX, em decorrncia da 2GM. O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da Era Hitler e crena de que parte destas violaes poderia ser prevenida se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela lgica da destruio e da descartabilidade da pessoa humana. O legado do Nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condio de sujeito de direitos, pertinncia a determinada raa a raa ariana pura. No momento em que os seres humanos se tornam suprfluos e descartveis, no momento em que vige a lgica da destruio, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, tornase necessria a reconstruo dos direitos humanos, como paradigma tico capaz de restaurar a lgica do razovel. Era Hitler: - Lgica da destruio - Descartabilidade da pessoa humana - Condicionava a titularidade de direitos pertinncia raa ariana pura Reconstruo dos direitos humanos: - Lgica do razovel - Direitos humanos como paradigma tico - Direito a ter direitos

Ps 2 Guerra Mundial

Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral. Nesse cenrio, o maior direito

passa a ser, conforme Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos. Se a 2GM significou a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra deve significar a sua reconstruo. Nasce ainda a certeza de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao mbito reservado de um Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. A necessidade de uma ao mais eficaz para a proteo dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalizao desses direitos, culminando na criao da sistemtica normativa de proteo internacional, que faz possvel a responsabilizao do Estado no domnio internacional quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteger os direitos humanos5. Nesse contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945-1946, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ao final da 2GM e aps intensos debates sobre o modo pelo qual se poderia responsabilizar os alemes pela guerra e pelos brbaros abusos do perodo, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra. Nos termos do art. 6 desse Acordo, so crimes sob a jurisdio do Tribunal que demandam responsabilidade individual: a) crimes contra a paz; b) crimes de guerra; c) crimes contra a humanidade. O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a condenao criminal de indivduos envolvidos na prtica de crime contra a paz, crime de guerra e crime contra a humanidade, previstos pelo Acordo de Londres. Note-se que, nos termos do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, o costume internacional enquanto evidncia de
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Nesse contexto, surge a seguinte indagao: seria um ato de inapropriada interferncia um Estado criticar a prtica

de direitos humanos do outro? O art. 2(7) da Carta das Naes Unidas estabelece que as Naes Unidas no podem intervir em problemas que essencialmente sejam da jurisdio domstica do Estado. Muitos Estados usam este argumento. Invocam a doutrina da soberania estatal e o princpio da no-interveno, particularmente quando esto na posio defensiva relativamente s suas obrigaes internacionais concernentes aos direitos humanos. O forte e agressivo nacionalismo um obstculo idia de que a comunidade internacional deve respeitar os parmetros da legalidade. Note-se que ainda hoje, grande a resistncia de muitos Estados em aceitar o sistema de monitoramento internacional dos direitos humanos, sob a fundamentao de que a proteo desses direitos matria de exclusiva competncia nacional.

uma prtica geral e comum aceita como lei fonte do Direito Internacional, ao lado dos tratados internacionais, das decises judiciais, da doutrina e dos princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas. O Direito costumeiro internacional geralmente concebido como decorrente da existncia de uma prtica geral (ou extensiva), uniforme e consistente, em maior ou menor grau acompanhada por um senso de obrigao legal, a opinio juris. Nesse sentido, no resta dvida de que as prticas da tortura, das detenes arbitrrias, dos desaparecimentos forados e das execues sumrias cometidas ao longo do nazismo constituram violao ao costume internacional. Atente-se que o costume internacional tem eficcia erga omnes, aplicando-se a todos os Estados, diversamente dos tratados internacionais, que s se aplicam aos Estados que os tenha ratificado. A condenao criminal dos indivduos que colaboraram para a ocorrncia do nazismo fundamentou-se, assim, na violao de costumes internacionais, ainda que muita polmica tenha surgido a esse respeito, com base na alegao da afronta ao princpio da legalidade do direito penal, sob o argumento de que os atos punidos pelo Tribunal de Nuremberg no eram considerados crimes no momento em que foram cometidos. Hans Kelsen, embora crtico em relao a vrios aspectos do Acordo de Londres e ao prprio julgamento, ao tratar da polmica acerca da eventual violao, pelo julgamento do Tribunal de Nuremberg, do princpio da legalidade no direito penal, salienta que: Contudo, este princpio da irretroatividade da lei no vlido no plano do direito internacional, mas vlido apenas no plano do direito interno, com importantes excees. O significado do Tribunal de Nuremberg para o processo de internacionalizao dos direitos humanos duplo: no apenas consolida a idia de que necessria a limitao da soberania nacional, como reconhece que os indivduos tm direitos protegidos pelo Direito Internacional. So lanados, assim os mais decisivos passos para a internacionalizao dos direitos humanos.

3) A Carta das Naes Unidas de 1945

Com o final da 2GM, em 1945, a vitria dos Aliados introduziu uma nova ordem com importantes transformaes no Direito Internacional, simbolizada pela Carta das Naes Unidas e pelas suas Organizaes. A criao das Naes Unidas, com suas agncias especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relaes internacionais, com preocupaes que incluem a manuteno da paz e segurana internacional, o desenvolvimento de relaes amistosas entre os Estados, a adoo da cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, a adoo de um padro internacional de sade, a proteo ao meio ambiente, a criao de uma nova ordem econmica internacional e a proteo internacional dos direitos humanos. Para a consecuo desses objetivos, as Naes Unidas foram organizadas em diversos rgos. Os principais so: a Assemblia Geral, o Conselho de Segurana, a Corte Internacional de Justia, o Conselho Econmico e Social, o Conselho de Tutela e o Secretariado, nos termos do art. 7 da Carta da ONU. Adiciona o art. 7 (2) que rgos subsidirios podem ser criados. 1) Assemblia Geral: compete a ela discutir e fazer recomendaes relativamente a qualquer matria objeto da Carta. Todos os membros das Naes Unidas so membros da Assemblia Geral, com direito a um voto. As decises importantes so tomadas pelo voto de 2/3 dos membros presentes e votantes. 2) Conselho de Segurana: o rgo da ONU com a principal responsabilidade na manuteno da paz e segurana internacionais. composto por 5 membros permanentes (China, Frana, UK, EUA e Rssia) e 10 membros no permanentes, sendo estes eleitos pela Assemblia Geral para mandato de 2 anos, considerando a contribuio dos membros para os propsitos das Naes Unidas e a distribuio geogrfica eqitativa. Cada membro do Conselho tem direito a um voto. As deliberaes sobre questes processuais so tomadas pelo voto afirmativo de nove membros. Quanto s questes materiais, as deliberaes so tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, incluindo os votos afirmativos de todos os cinco membros permanentes (poder de veto dos membros permanentes). 3) Corte Internacional de Justia: o principal rgo judicial das Naes Unidas, composto por 15 juzes. Seu funcionamento disciplinado pelo Estatuto da Corte, o qual dispe que a Corte tem competncia contenciosa e consultiva. Porm, somente os Estados so partes em questes perante ela.

4) Secretariado: chefiado pelo Secretrio-Geral principal funcionrio administrativo da ONU , indicado para mandato de 5 anos pela Assemblia Geral, a partir da recomendao do Conselho de Segurana. 5) Conselho de Tutela: compete a ele fomentar o processo de descolonizao e de autodeterminao dos povos, a fim de que territrios tutelados pudessem alcanar, por meio de desenvolvimento progressivo, governo prprio. Exerceu um papel vital, que, atualmente, encontra-se esvaziado. 6) Conselho Econmico e Social: composto por 27 membros. Tem competncia para promover a cooperao em questes econmicas, sociais e culturais, incluindo os direitos humanos. Cabe a ele fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos, bem como elaborar projetos de convenes a serem submetidos Assemblia Geral. Pode criar comisses que forem necessrias ao desempenho de suas funes. Dessa forma foi criada a Comisso de Direitos Humanos da ONU, integrada por 53 membros governamentais eleitos para mandatos de 3 anos, pelo Conselho Econmico e Social. A Comisso se reportava ao Conselho que deveria dar sua aprovao final para qualquer resoluo com conseqncias financeiras. Raramente ocorria recusa a endosso das decises da Comisso. No entanto, a Comisso comeou a sofrer crise de credibilidade e profissionalismo, pois os Estados vinham se valendo da condio de membros da Comisso no para fortalecer os direitos humanos, mas para uma atitude defensiva, de autoproteo diante das crticas ou mesmo para criticarem outros Estados. Por essa razo, esta Comisso foi abolida em 2006 e substituda pelo Conselho de Direitos Humanos, que objetiva conferir maior credibilidade temtica dos direitos humanos no mbito da ONU, com base no escrutnio universal e na no-seletividade poltica. composta por 47 membros eleitos diretamente por voto secreto da maioria da Assemblia Geral da ONU, cujo mandato de 3 anos. A eleio destes deve levar em considerao a contribuio dos candidatos para a promoo e proteo dos direitos humanos, devendo, ainda, ser observada a distribuio geogrfica eqitativa dentre os grupos regionais, sendo: 13 membros dos Estados africanos; 13 membros dos Estados asiticos, 6 membros dos Estados do Leste europeu, 8 membros dos Estados da Amrica Latina e Caribe, e 7 membros dos Estados da Europa Ocidental e demais Estados.

Ademais, por voto de 2/3 de seus membros, a Assemblia pode suspender os direitos do Estado-membro que cometer graves e sistemticas violaes de direitos humanos. No marco dos debates a respeito da reforma da ONU, alm de fortalecer a pauta de direito humanos com o propsito central da Carta da ONU, faz-se fundamental fortalecer a Assemblia Geral, na qualidade de verdadeiro Senado mundial e democratizar o Conselho de Segurana, tornando-o um rgo mais representativo da comunidade internacional e da geopoltica contempornea. sob esta perspectiva que surge a proposta de criao de um Conselho de Direitos Humanos. Desse modo, ao lado da preocupao de evitar a guerra e manter a paz social e a segurana internacional, a agenda internacional passa a conjugar novas e emergentes preocupaes, relacionadas promoo e proteo dos direitos humanos. A coexistncia pacfica entre os Estados, combinada com a busca de inditas formas de cooperao econmica e social e de promoo universal dos direitos humanos, caracterizam a nova configurao da agenda da comunidade internacional. A Carta das Naes Unidas de 1945 consolida, assim, o movimento de internacionalizao dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoo desses direitos a propsito e finalidade das Naes Unidas. Embora a Carta das Naes Unidas seja enftica em determinar a importncia de defender, promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais, ela no define o contedo dessas expresses, deixando-as em aberto. Com a assinatura da Carta das Naes Unidas, em So Francisco, em 26 de junho de 1945, a comunidade internacional nela organizada se comprometeu, desde ento, a implementar o propsito de promover e encorajar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. Para esse fim, a Comisso de Direitos Humanos (CDH), principal rgo das Naes Unidas sobre a matria, recebeu a incumbncia de elaborar uma Carta Internacional de Direitos. O primeiro passo neste sentido foi a preparao de uma Declarao (Jos Augusto Lindgren Alves) Assim, trs anos aps o advento da Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, veio a definir com preciso o elenco dos direitos fundamentais e liberdades fundamentais.

Considerando os trs propsitos centrais da ONU manter a paz e a segurana internacional, fomentar a cooperao internacional nos campos social e econmico, e promover os direitos humanos no mbito universal, fez- necessrio que sua estrutura fosse capaz de refletir de forma mais clara tais propsitos. Assim, com o intuito de conferir a devida prioridade ao tema dos direitos humanos, com a paridade desejvel com os outros dois temas acima mencionados, que se justifica a criao do Conselho de Direitos Humanos. A ONU passa, ento, a contar com 3 conselhos: Conselho de Segurana, Conselho Econmico e Social, e Conselho de Direitos Humanos. Restou reconhecido que o desenvolvimento, a paz, a segurana e os direitos humanos so inter-relacionados e interdependentes. O Conselho de Direitos Humanos deve guiar-se pelos princpios da universalidade, da imparcialidade, da objetividade e da no-seletividade na considerao de questes afetas a direitos humanos, afastando a politizao e double standards, buscando fomentar a cooperao e o dilogo internacional. Cabe ao CDH responder a violaes de direitos humanos, incluindo violaes graves e sistemticas, bem como elaborar recomendaes. Compete ao CDH promover tambm a efetiva coordenao das atividades de direitos humanos na ONU e a incorporao da perspectiva dos direitos humanos em todas as atividades da ONU. Tem, ainda, o desafio de estabelecer um dilogo transparente e construtivo com as organizaes no-governamentais para a promoo e proteo dos direitos humanos. 4) A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10 de dezembro de 1948, pela aprovao unnime de 48 Estados, com 8 abstenes. A inexistncia de qualquer questionamento ou reserva confere Declarao o significado de um cdigo e plataforma comum de ao. A Declarao consolida a afirmao de uma tica universal ao consagrar o consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados. A Declarao Universal objetiva delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito dignidade da pessoa humana, ao consagrar valores bsicos. Desde seu prembulo, afirmada a dignidade inerente pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienveis. Vale dizer, para a Declarao Universal a condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a titularidade de

direitos (universalidade dos direitos), e nesse sentido rompe com o legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos pertinncia determinada raa (pura ariana). Alm da universalidade dos direitos humanos, a Declarao Universal consagra a indivisibilidade desses direitos, tendo em vista que conjuga o catlogo dos direitos civis e polticos ao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Combina, assim, o discurso liberal e o discurso social, conjugando o valor da liberdade com o valor da igualdade. Duas so as inovaes introduzidas pela Declarao: 1) parificar, em igualdade de importncia, os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais; e 2) afirmar a inter-relao, indivisibilidade e interdependncia de tais direitos. Ao conjugar o valor da liberdade com o da igualdade, a Declarao introduz a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel. Afasta-se a equivocada viso da sucesso geracional de direitos, na medida em que se acolhe a idia de expanso, cumulao e fortalecimentos dos direitos humanos, todos essencialmente complementares e em constante dinmica de interao. Assim, apresentando-se os direitos humanos como uma unidade indivisvel, revela-se esvaziado o direito de liberdade quando no assegurado o direito igualdade, e vice-versa. Seja por fixar a idia de que os direitos humanos so universais, decorrentes da dignidade da pessoa humana e no derivados das peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco no s os direitos civis e polticos, mas tambm sociais, econmicos e culturais, a Declarao de 1948 demarca a concepo contempornea dos direitos humanos. Mas qual o valor jurdico da Declarao Universal de 1948? (...) de primeira importncia ter a clareza das caractersticas bsicas deste documento. Ele no um tratado; ele no um acordo internacional. Ele no e nem pretende ser um instrumento legal ou que contenha obrigao legal. uma declarao de princpios bsicos de direitos humanos e liberdades, que ser selada com aprovao dos povos de todas as Naes (Roosevelt, poca representante da CDH e dos EUA) A Declarao Universal tem sido concebida como a interpretao autorizada da expresso direitos humanos, constante da Carta das Naes Unidas, apresentando, por esse motivo, fora jurdica vinculante. Os Estados membros das Naes Unidas tm, assim, a obrigao de promover o respeito e a observncia universal dos direitos proclamados pela Declarao.

Segundo Paul Sieghart , outro argumento persuasivo aquele que considera a Carta da ONU e a Declarao Universal como documentos inter-relacionados. H, contudo, aqueles que defendem que a Declarao teria fora jurdica vinculante por integrar o direito costumeiro e/ou os princpios gerais de direito, aplicando-se a todos os Estados e no apenas aos signatrios da Declarao. Os argumentos apresentados para defender essa tese so: (i) incorporao das previses da Declarao atinentes a direitos humanos pelas Constituies nacionais; (ii) as freqentes referncias feitas pelas resolues das Naes Unidas obrigao legal de todos os Estados de observar a Declarao Universal; (iii) decises proferidas pelas Cortes nacionais que se referem Declarao Universal como fonte de direito. Alm disso, no houve qualquer Governo que fizesse um pronunciamento oficial atacando a Declarao ou qualquer de seus enunciados. Para Flvia Piovesan: A Declarao apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante na medida em que constitui a interpretao autorizada da expresso direitos humanos constante dos arts. 1 (3) e 55 da Carta das Naes Unidas, sendo que esta natureza jurdica ainda reforada pelo fato da Declarao Universal ter se transformado, ao longo de mais de 50 anos de sua adoo, em direito costumeiro internacional e princpio geral do Direito Internacional. A Declarao Universal se impe como um cdigo de atuao e de conduta para os Estados integrantes da comunidade internacional, na medida em que consagra o reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, consolidando um parmetro internacional para a proteo desses direitos. Desde a sua adoo, a Declarao universal tem exercido poderosa influncia a ordem mundial, tanto internacional como nacional: os direitos nela previstos tm sido incorporados por Constituies nacionais e, por vezes, servem como fonte para decises judiciais nacionais. Internacionalmente, tem estimulado a elaborao de instrumentos voltados proteo dos direitos humanos e tem sido referncia para a adoo de resolues no mbito das Naes Unidas. 5) Universalismo e relativismo cultural O debate entre os universalistas e os relativistas culturais retoma o velho dilema sobre o alcance das normas de direitos humanos: podem elas ter um sentido universal ou so culturalmente relativas?

Essa disputa alcana novo vigor em face do movimento internacional dos direitos humanos, na medida em que tal movimento flexibiliza as noes de soberania nacional e jurisdio domstica, ao consagrar um parmetro internacional mnimo, relativo proteo dos direitos humanos, aos quais os Estados devem se conformar. RELATIVISMO CULTURAL UNIVERSALISMO Para os relativistas, a noo de direito est Note-se que os instrumentos internacionais de estritamente relacionada ao sistema poltico, direitos humanos so claramente universalistas, econmico, cultural, social e moral vigente em uma vez que buscam assegurar a proteo determinada sociedade. Sob esse prisma, cada universal dos direitos e liberdades cultura possui seu prprio discurso acerca dos fundamentais. Em face disso, ainda que a direitos fundamentais, que est relacionado s prerrogativa de exercer a prpria cultura seja especficas circunstncias culturais e histricas um direito fundamental (inclusive previsto na de cada sociedade. Nesse sentido, acreditam os Declarao Universal), nenhuma concesso relativistas, o pluralismo cultural impede a feita s peculiaridades culturais quando formao de uma moral universal, tornando-se houver risco de violao a direitos humanos necessrio que se respeitem as diferenas fundamentais. culturais apresentadas por cada sociedade, bem Isto , para os universalistas, o fundamento dos como seu peculiar sistema moral. direitos humanos a dignidade da pessoa humana, como valor intrnseco prpria condio humana. Nesse sentido, qualquer afronta ao chamado mnimo tico irredutvel que comprometa a dignidade humana, ainda que em nome da cultura, importar em violao a direitos humanos. A ttulo de ilustrao, caberia mencionar a Na percepo de Jack Donnelly: Ns no adoo da prtica da clitorectomia e da podemos passivamente assistir a atos de mutilao feminina por muitas sociedades da tortura, desaparecimento, deteno e priso cultura no ocidental. arbitrria, racismo, anti-semitismo, represso a

RELATIVISMO CULTURAL

UNIVERSALISMO sindicatos e Igrejas, misria e analfabetismo e doenas, em nome da diversidade ou respeito a tradies culturais. Nenhuma dessas prticas merece nosso respeito, ainda que seja considerada uma tradio. do Na tica universalista, h o primado do a individualismo; o ponto de partida, ento, o ento, se avance na percepo dos grupos e das

Na

tica

relativista O ponto

h de

primado partida

coletivismo.

coletividade, o indivduo percebido como indivduo, sua liberdade e autonomia, para que, parte integrante da sociedade. coletividades. Na anlise dos relativistas, a pretenso de Para os universalistas, a posio relativista universalidade dos instrumentos internacionais revela o esforo de justificar graves casos de de direitos humanos simboliza a arrogncia do violao dos direitos humanos que, com base imperialismo cultural do mundo ocidental, que no sofisticado argumento do relativismo tenta universalizar suas prprias crenas. O cultural, ficariam imunes ao controle da universalismo induz, nessa concepo, comunidade internacional. destruio da diversidade cultural. A existncia de normas universais pertinentes ao valor da dignidade da pessoa humana constitui exigncia do mundo contemporneo. Por fim, se diversos Estados optaram por ratificar instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos, porque consentiram em respeitar tais direitos, no podendo isentar-se do controle da comunidade internacional na hiptese de violao desses direitos e, portanto, de descumprimento de obrigaes internacionais. A Declarao de Direitos Humanos de Viena, adotada em 25 de junho de 1993, buscou responder a esse debate quando estabeleceu, em seu 5: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve

tratar os direitos humanos globalmente, de maneira justa e equnime, com os mesmos parmetros e com a mesma nfase. As particularidades nacionais e regionais e bases histricas, culturais e religiosas devem ser consideradas, mas obrigao dos Estados, independentemente de seu sistema poltico, econmico e cultural, promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Pode-se concluir que a Declarao de Direitos Humanos de Viena acolheu a corrente do forte universalismo ou fraco relativismo cultural6. No entendimento de Jack Donnelly, preciso permitir, em grau limitado, variaes culturais no modo e na interpretao de direitos humanos, mas necessrio insistir na sua universalidade moral e fundamental. Os direitos humanos so, para usar uma apropriada frase paradoxal, reativamente universais. Nesse debate, destaca-se a viso de Boaventura de Sousa Santos, em defesa de uma concepo multicultural de direitos humanos, inspirada no dilogo entre as culturas, a compor um multiculturalismo emancipatrio. No mesmo sentido, Joaqun Herrera Flores sustenta um universalismo de confluncia, ou seja, um universalismo de ponto de chegada, e no de ponto de partida. Acredita Flvia Piovesan, de igual modo, que a abertura do dilogo entre as culturas, com respeito diversidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de dignidade e direitos, condio para a celebrao de uma cultura dos direitos humanos, inspirada pela observncia do mnimo tico irredutvel, alcanado por um universalismo de confluncia. Esse universalismo de confluncia, fomentado pelo ativo protagonismo da sociedade civil internacional, a partir de suas demandas e reivindicaes morais, que assegurar a legitimidade do processo de construo de parmetros internacionais mnimos voltados proteo dos direitos humanos. CAPTULO VI A estrutura normativa do sistema global de proteo internacional dos direitos humanos

De acordo com Jack Donnelly, h diversas correntes relativistas: (i) relativismo cultural radical: concebe a cultura como nica fonte de validade de um direito ou regra moral; (ii) forte relativismo cultural: acredita que a cultura a principal fonte de validade de um direito ou regra moral; (iii) relativismo cultural fraco: sustenta que a cultura pode ser uma importante fonte de validade de um direito ou regra moral. Flvia Piovesan, numa simetria, estabelece sustentando a existncia de diversos graus de universalismo, a depender do alcance do mnimo tico irredutvel.

1) Introduo O processo de universalizao dos direitos humanos traz em si a necessidade de implementao desses direitos, mediante a criao de um sistema internacional de monitoramento e controle a chamada internacional accountability. O objetivo deste captulo , pois, enfocar a estrutura normativa do sistema de proteo internacional dos direitos humanos. Sob um enfoque estritamente legalista (no compartilhado por Flvia Piovesan), a Declarao Universal de Direito Humanos, em si mesma, no apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante. luz desse raciocnio, aps a adoo da Declarao Universal, em 1948, instaurouse larga discusso sobre qual seria a maneira mais eficaz de assegurar o reconhecimento e a observncia universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu, ento, o entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatrio e vinculante no mbito do Direito Internacional. Esse processo de juridicizao da Declarao comeou em 1949 e s foi concludo em 1966, com a elaborao de dois tratados internacionais distintos: o Pacto Internacional dos Direitos Civil e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que passaram a incorporar os direitos constantes da Declarao Universal. A partir da elaborao desses pactos se forma a Carta Internacional dos Direitos Humanos, International Bill of Rights, integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos dois pactos internacionais de 1966. A Carta Internacional dos Direitos Humanos inaugura, assim, o sistema global de proteo desses direitos, ao lado do qual j se delineava o sistema regional de proteo, nos mbitos europeu, interamericano e, posteriormente, africano. Declarao Universal de 1948 + 2 Pactos Internacionais de 1966 = Carta Internacional dos Direitos Humanos sistema global de proteo dos direitos humanos O sistema global, por sua vez, viria a ser ampliado com o advento de diversos tratados multilaterais de direito humanos, pertinentes a determinadas e especficas violaes de direitos. Diversamente dos tratados internacionais tradicionais, os tratados internacionais de direitos humanos objetivam garantir o exerccio de direitos e liberdades fundamentais aos indivduos.

Atente-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, com seus inmeros instrumentos, no pretende substituir o sistema nacional. Ao revs, situa-se como direito subsidirio e suplementar ao direito nacional, no sentido de permitir sejam superadas suas omisses e deficincias. Os tratados de proteo dos direitos humanos consagram, ademais, parmetros protetivos mnimos, cabendo ao Estado, em sua ordem domstica, estar alm de tais parmetros, mas jamais aqum deles. 2) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Reconheceu um catlogo de direitos civis e polticos mais extenso que o da prpria Declarao Universal. O Pacto proclama em seus primeiros artigos o dever dos Estados-partes de assegurar os direitos nele elencados a todos os indivduos que estejam sob sua jurisdio, adotando medidas necessrias para esse fim. A obrigao do Estado inclui tambm o dever de proteger os indivduos contra a violao de seus direitos perpetrada por entes privados. Ao impor aos Estados-partes a obrigao imediata de respeitar e assegurar os direitos nele previstos, o Pacto dos Direitos Civis e Polticos apresenta auto-aplicabilidade. Quanto ao catlogo de direitos civis e polticos propriamente dito, o pacto no s incorpora inmeros dispositivos da Declarao, com maior detalhamento, como ainda estende o elenco desses direitos. Os principais direitos e liberdades cobertos pelo Pacto so: Direito vida; Direito de no ser submetido tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; Direito a no ser escravizado, nem submetido servido; Direitos liberdade e segurana pessoal e a no ser sujeito a priso ou deteno arbitrrias; Direito a um julgamento justo; Igualdade perante a lei; Proteo contra a interferncia arbitrria na vida privada; Liberdade de movimento;

 Direito a uma nacionalidade; Direito de casar e formar famlia; Liberdades de pensamento, conscincia e religio; Liberdades de opinio e de expresso; Direito reunio pacfica; Liberdade de associao; Direito de aderir a sindicatos e o direito de votar e de tomar parte no Governo. Foram includos novos direitos, no previstos na Declarao Universal: Direito de no ser preso em razo de descumprimento de obrigao contratual; Direito da criana ao nome e nacionalidade Proteo do direito das minorias identidade cultural, religiosa e lingstica; Proibio da propaganda de guerra ou de incitamento a intolerncia tnica ou racial; Direito autodeterminao; dentre outros. A esses direitos e garantias se soma ainda a vedao contra a pena de morte, instituda pelo Segundo Protocolo ao Pacto, que entrou e vigor em 1991, mas que at agora no foi ratificado pelo Brasil. Derrogao temporria: apenas excepcionalmente o Pacto admite a derrogao temporria dos direitos que enuncia. luz de seu art. 4, a derrogao temporria dos direitos fica condicionada aos estritos limites impostos pela decretao de estado de emergncia, ficando proibida qualquer medida discriminatria. Observe que o Pacto estabelece direitos inderrogveis, como o direito vida, proibio de tortura, proibio de escravido, direito de no ser preso por inadimplemento contratual, dentre outros. O Pacto permite, ainda, limitaes em relao a determinados direitos, quando necessrias segurana nacional ou ordem pblica (arts. 21 e 22). Crescente a crtica ante a vagueza e a impreciso dos dispositivos constantes do Pacto, o que por vezes vem a conferir um catlogo apenas formal e nominal de direitos. Sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos civis e polticos (special enforcement machinery): o pacto oferece um suporte institucional aos preceitos que consagra,

impondo obrigaes aos Estados-partes. 1. Sistemtica de relatrios (reports): ao ratificar o pacto, os Estados-partes passam a ter a obrigao de encaminhar, no prazo de um ano contado da ratificao e todas as vezes que for solicitado, relatrios sobre as medidas legislativas, administrativas e judicirias adotadas, a fim de ver implementados os direitos enunciados pelo pacto (art. 40). Esses relatrios so solicitados e apreciados pelo Comit de Direitos Humanos7, institudo pelo Pacto. Aps exame e estudo, o Comit tece comentrios e observaes gerais e, depois, encaminha tais relatrios ao Conselho Econmico e Social das Naes Unidas. 2. Sistemtica das comunicaes interestaduais (inter-state communications): um Estado-parte pode alegar haver outro Estado-parte incorrido em violao dos direitos humanos enunciados no Pacto (art. 41). Esse mecanismo pressupe o fracasso das negociaes bilaterais e o esgotamento dos recursos internos (art. 41, c). Contudo, o acesso a esse mecanismo opcional e condicionado ao reconhecimento pelo Estado-parte, mediante declarao em separado, da competncia do Comit para receber as comunicaes interestatais. Vale dizer, as comunicaes interestatais s podem ser admitidas se ambos os Estados envolvidos reconhecerem e aceitarem a competncia do Comit para receb-las e examin-las. A funo do Comit auxiliar na superao da disputa, mediante proposta de soluo amistosa. OBS.: essa sistemtica tambm conhecida como sistema vertical de proteo, tendo em vista que a responsabilidade de efetuar o monitoramento desses direitos atribuda a rgos internacionais. Mas alm desse mecanismo, h o sistema horizontal de proteo desses mesmos direitos. Por meio do sistema horizontal de proteo, os prprios Estados podem aplicar sanes e presses, destitudas de fora militar, contra determinado Estado violador. Estas formas de presso incluem boicotes e embargos, condicionamentos assistncia bilateral ou multilateral, assistncia ao desenvolvimento, ou a vantagens comerciais. Ex.: Foreign Assistance Act of 1961, do EUA, que nega assistncia ao governo de qualquer pas que seja responsvel pela existncia de um consistente padro de srias violaes de direitos humanos, internacionalmente reconhecido, incluindo a tortura, a deteno prolongada etc.

Principal rgo de monitoramente previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.

Ainda sobre o sistema horizontal de proteo aos direitos humanos, acrescente-se que no apenas Estados, mas entidades privadas podem participar dessa forma de controle, a exemplo da Reebok Internacional Ltd., que adotou uma poltica de direitos humanos que busca responder a preocupaes especficas com relao situao desses direitos na China e, subseqentemente, adotou um razovel conjunto de princpios de direitos humanos para regular as condies de trabalho em todas as suas operaes internacionais. 3) Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Originariamente, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos previu um peculiar mecanismo de implementao e monitoramento: sistemtica dos relatrios + sistemtica opcional das comunicaes interestatais. O Protocolo Facultativo, adotado em 1966, adicionou a essa sistemtica o importante mecanismo das peties individuais, a serem apreciadas pelo Comit de Direitos Humanos. Tal mecanismo permite aos indivduos apresentar peties denunciando violaes de direitos enunciados no Pacto. Firmou-se, ento, a capacidade processual internacional dos indivduos (direito de petio individual). A petio ou comunicao individual s pode ser admitida se o Estado violador tiver ratificado tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos como o Protocolo Facultativo. Embora no tenha um poder jurisdicional formal, o Comit tem estabelecido uma doutrina informal de precedentes e tende a se orientar pelas decises anteriores. Para o exerccio da sistemtica das peties individuais, exigido, ao invs da nacionalidade, o vnculo da relao entre o reclamante e o dano/violao dos direitos humanos que denuncia, ou seja, o reclamante deve ter sofrido pessoalmente a violao de um direito consagrado pelo Pacto. OBS.: o Comit j reconheceu a possibilidade das comunicaes serem encaminhadas por organizaes ou terceiras pessoas, que representem o indivduo que sofreu a violao. Procedimento das peties individuais: A petio deve respeitar determinados requisitos de admissibilidade previstos pelo art. 5 do Protocolo, como o esgotamento prvio dos recursos internos8 e a comprovao de que a

Salvo quando a aplicao desses recursos se mostrar injustificadamente prolongada, ou se inexistir no Direito interno o devido processo legal, ou ainda se no se assegurar vtima o acesso aos recursos de jurisdio interna.

questo no est sendo examinada por outra instncia internacional, ou seja, a matria no pode estar pendente em outros processos de soluo internacional9. Satisfeitos tais requisitos de admissibilidade e recebida a comunicao pelo Comit, o Estado dispe do prazo de seis meses para submeter ao Comit explicaes e esclarecimentos sobre o caso, bem como as medidas que eventualmente tenham sido por ele adotadas. Os esclarecimentos prestados pelo Estado so, ento, encaminhados para o autor (a), que poder enviar ao Comit informaes e observaes adicionais. O Comit, assim, considerando todas as informaes colhidas, proferir uma deciso, pelo voto da maioria dos membros presentes, embora esforos sejam empenhados no sentido de alcanar votao unnime. Essa deciso publicada no relatrio anual do Comit Assemblia Geral. Ao decidir, o Comit no se atm apenas a declarar a violao a direito previsto no Pacto, sendo que por vezes o Comit determina a obrigao do Estado em reparar a violao cometida e em adotar medidas necessrias a prover a estrita observncia do Pacto. Contudo, tal deciso no detm fora obrigatria ou vinculante, tampouco qualquer sano prevista na hiptese de o Estado no lhe conferir cumprimento. Embora no exista sano no sentido estritamente jurdico, a condenao do Estado no mbito internacional enseja conseqncias no plano poltico, mediante o chamado Power of embarrassment, que pode causar constrangimento poltico e moral ao Estado violador. Como esclarece Helga Ole Bergensen, a ONU no tem poder fsico para determinar as aes internas dos Estados, mas tem a capacidade de embaraar os Governos, atravs de condenaes morais constrangedoras. Como resultado de forte presso de vtimas, o Comit adotou em 1991 novas medidas no sentido de monitorar e fiscalizar o modo pelo qual os Estados conferem cumprimento s decises do Comit. Assim, o Comit solicita ao Estado informaes sobre as aes adotadas em relao ao caso, em prazo no superior a 180 dias. Com base nisso, o relatrio anual do Comit indicar os Estados que falharam em responder solicitao, ou que falharam em prover um remdio eficaz vtima, como tambm apontar os Estados que satisfizeram a deciso do Comit.

Nada impede que o peticionrio use um outro procedimento primeiro e depois, quando do trmino do processo, submeta o caso perante o Comit de Direitos Humanos. No entanto, diversos pases fizeram reservas a fim de impedir o exame pelo Comit de comunicaes pendentes ou j apreciadas por outros rgos internacionais, obstando uma apelao ao Comit. Ex.: Dinamarca, Frana, Islndia, Itlia, Luxemburgo, Noruega, Espanha e Sucia.

Por fim, o Comit criou a figura do Special Rapporteur for the Follow-up of Views, que, podendo comunicar-se diretamente com os governos e com as vtimas, poder recomendar aes necessrias em respeito s vitimas que protestam no ter sido adotado qualquer medida adequada para compensar as violaes sofridas. 4) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Tal como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, o maior objetivo do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi incorporar os dispositivos da Declarao Universal sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes. O intuito desse pacto foi permitir a adoo de uma linguagem de direitos que implicasse obrigaes no plano internacional, mediante a sistemtica da international accountability. Isto , esse Pacto criou obrigaes legais aos Estados-partes, ensejando responsabilizao internacional em caso de violao dos direitos que enuncia. Assim como o Pacto de Direitos Civis e Polticos, este expande o elenco dos direitos sociais, econmicos e culturais elencados pela Declarao Universal. Enuncia um extenso catlogo de direitos, que inclui: Direito ao trabalho e justa remunerao Direito a formar e a associar-se a sindicatos Direito a um nvel de vida adequado Direito moradia Direito educao Direito previdncia social Direito sade Direito participao na vida cultural da comunidade Enquanto o Pacto de Direitos Civis e Polticos estabelece direitos endereados aos indivduos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece deveres endereados aos Estados. Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado autoaplicabilidade , os direitos econmicos, sociais e culturais, nos termos em que so concebidos no pacto, so programticos, ou seja, apresentam realizao progressiva: so direitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve adotar medidas econmicas e tcnicas,

isoladamente e por meio da assistncia e cooperao internacionais, at o mximo de seus recursos disponveis, com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao dos direitos previstos pelo Pacto. Direitos Civis e Polticos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Auto-aplicveis Programticos Podem ser igualmente assegurados em todos Sua implementao necessariamente varia, os pases, ricos ou pobres dependendo dos recursos de cada pas, bem como de grau de prioridade atribudo a esses So absolutos direitos So relativos, dependentes de possveis

mtodos de implementao Ressalte-se, todavia que o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tem enfatizado o dever dos Estados-partes de assegurar, ao menos, o ncleo essencial mnimo, o minimum core obligation relativamente a cada direito enunciado no Pacto, cabendo aos Estados o dever de respeitar, proteger e implementar tais direitos. O Pacto Internacional de Direitos Economicos, Sociais e Culturais apresenta uma peculiar sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos que contempla, sistemtica que inclui o mecanismo dos relatrios a serem encaminhados pelos Estados-partes. Esses relatrios devem consignar as medidas adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observncia aos direitos reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades no processo de implementao das obrigaes decorrentes do Pacto. Os relatrios so submetidos ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, que, por sua vez, encaminha cpia ao Conselho Econmico e Social para apreciao. Note-se que este Conselho estabeleceu um Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais para examinar os relatrios (a funo deste comit anloga funo do Comit de Direitos Humanos, institudo pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos). Este pacto no estabelece o mecanismo de comunicao interestadual, tampouco permite a sistemtica das comunicaes individuais, mediante protocolo facultativo, embora a Declarao de Viena tenha recomendado a incorporao do direito de petio a esse Pacto, mediante a adoo de protocolo adicional.

Da obrigao da progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais decorre a chamada clusula de proibio do retrocesso social, na medida em que vedado aos Estados retroceder no campo da implementao desses direitos. Vale dizer, a progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais probe o retrocesso ou a reduo de polticas pblicas voltadas garantia de tais direitos. Alm disso, sob a tica normativa internacional. Est definitivamente superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais. Tais direitos so autnticos e verdadeiros direitos fundamentais. Integram no apenas a Declarao Universal e o Pacto sob comento, como ainda inmeros outros tratados internacionais. A obrigao de implementar esses direitos deve ser compreendida luz do princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. Devem os Estados, de acordo com o Comit dos Direitos econmicos, sociais e culturais: respeitar, proteger e implementar (respectivamente: obsta que o estado viole tais direitos, cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros violem estes direitos e, por fim, o Estado tem a obrigao de adotar medidas voltadas realizao destes direitos) A idia de proteo a esses direitos envolve a crena de que o bem-estar individual resulta, em parte, de condies econmicas, sociais e culturais, nas quais todos ns vivemos, bem como envolve a viso de que o Governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos. Trata-se de uma idia acolhida, ao menos em mbito geral, por todas as naes, ainda que exista uma grande discrdia acerca do intuito apropriado da ao e responsabilidade governamental e da forma pela qual o social welfare pode ser alcanado em sistemas econmicos e polticos especficos. Flvia Piovesan acredita que a idia de no-acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no cientfica. uma pr-concepo que refora a equivocada noo de que uma classe de direitos merece reconhecimento e respeito (direitos civis e polticos), enquanto outra classe no merece qualquer reconhecimento (direitos econmicos, sociais e culturais). Compartilha, portanto, da noo de que os direitos fundamentais sejam civis e polticos, sejam sociais, econmicos e culturais so acionveis e demandam seria e responsvel observncia. Sob o ngulo pragmtico, no entanto, a comunidade internacional continua a tolerar freqentes violaes aos direitos sociais, econmicos e culturais que, se perpetradas em relao aos direitos civis e polticos, provocariam imediato repdio internacional.

Em geral, a violao aos direitos sociais, econmicos e culturais resultado tanto da ausncia de forte suporte e interveno governamental como da ausncia de presso internacional em favor dessa interveno. , portanto, um problema de ao e prioridade governamental e implementao de polticas pblicas que sejam capazes de responder a graves problemas sociais. Acrescente-se que a globalizao tem agravado ainda mais as desigualdades sociais, aprofundando as marcas da pobreza absoluta e da excluso social. 5) Demais convenes internacionais de direitos humanos breves consideraes sobre o Sistema Especial de Proteo O advento da International Bill of Rights, como j visto, constitui o marco do processo de proteo internacional dos direitos humanos. A partir dela, inmeras outras Declaraes e Convenes foram elaboradas, algumas sobre novos direitos, outras relativas a determinadas violaes, outras, ainda, para tratar de determinados grupos caracterizados como vulnerveis. A elaborao dessas inmeras convenes pode ser compreendida luz do processo de multiplicao de direitos (Norberto Bobbio). Na viso de Bobbio, esse processo envolveu no apenas o aumento dos bens merecedores de tutela, mediante a ampliao dos direitos prestao, como tambm a extenso da titularidade de direitos, como o alargamento do prprio conceito de sujeito de direito, que passou a abranger, alm do indivduo, as entidades de classes, as organizaes sindicais, os grupos vulnerveis e a prpria humanidade. Esse processo implicou ainda a especificao do sujeito de direito, tendo em vista que, ao lado do sujeito genrico e abstrato, delineia-se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concretude de suas diversas relaes. Esse processo resultou em um complexo sistema internacional de proteo, marcado pela coexistncia do sistema geral e do sistema especial de proteo, os quais so complementares. No mbito do sistema geral, o sujeito de direito visto em sua abstrao e generalidade. De outro lado, o sistema especial de proteo reala o processo de especificao do sujeito de direito, em que este visto em sua especificidade e concretude. Busca-se, assim, responder a uma especifica violao de direito. Por esse prisma, ao lado do direito igualdade nasce o direito diferena. Importa assegurar a igualdade com respeito diversidade. Isso significa que a diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para a promoo de direitos.

Destacam-se, assim, 3 vertentes no que tange concepo da igualdade: a) Igualdade formal, reduzida frmula todos so iguais perante a lei; b) Igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva (igualdade orientada pelo critrio socioeconmico) c) Igualdade material, correspondente ao ideal de justia enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critrios gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e demais critrios) Para Nancy Fraser, a justia exige, simultaneamente, redistribuio e reconhecimento de identidades. No mesmo sentido, Boaventura de Sousa Santos afirma que apenas a exigncia do reconhecimento e da redistribuio permite a realizao da igualdade, e acrescenta: Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades; 6) Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial Adotada pela ONU em 21 de dezembro de 1965. Precedentes histricos: Ingresso de 17 novos pases africanos nas Naes Unidas em 1960; Realizao da 1 Conferncia de Cpula dos Pases No-aliados, em Belgrado, em 1961; Ressurgimento de atividades nazifascistas na Europa; Preocupaes ocidentais com o anti-semitismo.

Contava em julho de 2007 com 173 Estados-partes. Desde seu prembulo, esta Conveno assinala que qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminao racial, em teoria ou prtica, em lugar algum. Adiciona a urgncia em adotar todas as medidas necessrias para eliminar a discriminao racial em todas as suas formas e manifestaes e para prevenir e combater doutrinas e prticas racistas. Conceito de discriminao racial (art. 1): qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que tenha o

propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Logo, a discriminao significa sempre desigualdade. O combate discriminao racial medida fundamental para que se garanta o pleno exerccio dos direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais. Ao ratificar esta Conveno, os Estados assumem a obrigao internacional de, progressivamente, eliminar a discriminao racial, assegurando a efetiva igualdade. OBS.: no direito brasileiro contata-se um aparato normativo voltado ao combate discriminao. A CF, em seu art. 5, incisos XLI e XLII, estabelece que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, acrescentando que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. A fim de conferir cumprimento ao dispositivo constitucional, surgiu a Lei n 7.716/89, que definiu os crimes resultantes de preconceito de raa e cor. Alterada em 1997, passou a contemplar tambm a injria baseada em discriminao racial e ampliou o foco para punio de atos resultantes de preconceito de etnia, religio e procedncia nacional. Se o combate discriminao medida emergencial implementao do direito igualdade, todavia, por si s, medida insuficiente. Faz-se necessrio combinar a proibio da discriminao com polticas compensatrias que aceleram a igualdade enquanto processo. So essenciais estratgias promocionais capazes de estimular a insero e a incluso de grupos socialmente vulnerveis nos espaos sociais. Desse modo, consagra a Conveno tanto a vertente repressivo-punitiva, pela qual dever dos Estados proibir e eliminar a discriminao racial, como a vertente promocional, pela qual dever dos Estados promover a igualdade. Por essas razes, a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial prev, em seu art. 1, 4, a possibilidade de discriminao positiva (a chamada ao afirmativa), mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na sociedade at um nvel de equiparao com os demais. As aes afirmativas constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acelerar um processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, dentre outros grupos.

OBS.: Importa destacar que o documento oficial brasileiro apresentado Conferncia das Naes Unidas contra o Racismo, em Durban, na frica do Sul (2001), defende a adoo de medidas afirmativas para a populao negra, nas reas da educao e do trabalho. Aps a Conferncia, houve a adoo de polticas de cotas no Ministrio da Justia, no STF e em universidades. Alguns direitos consagrados na Conveno: Direito igualdade perante a lei, sem qualquer distino de raa, cor, origem, nacionalidade ou etnia; Direito a tratamento equnime perante os Tribunais e perante todos os rgos administradores da justia; Direito a recursos e remdios judiciais quando da violao a direitos protegidos pela Conveno; Direito segurana e proteo contra a violncia; Direito de votar; Proibio de propaganda e organizaes racistas; Direito ao acesso a todo lugar ou servio de natureza pblica, proibida qualquer discriminao; Exerccio de outros direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, que deve ser garantido sem qualquer discriminao. Sistemtica de monitoramento: situa-se como o primeiro instrumento jurdico internacional sobre direitos humanos a introduzir mecanismo prprio de superviso. A Conveno instituiu o Comit sobre a Eliminao da Discriminao racial, ao qual cabe examinar as peties individuais, os relatrios encaminhados pelos Estados-partes e as comunicaes interestatais. No que se refere s peties individuais, necessrio que o Estado faa uma declarao habilitando o Comit a receb-las e examin-las, j que nesses instrumentos internacionais o direito de petio previsto sob a forma de clusula facultativa. A petio individual deve levar a conhecimento do Comit denncia de violao de direito previsto na Conveno contra a Discriminao Racial.

Para que seja declarada admissvel, a petio deve tambm responder a determinadas requisitos, dentre eles o esgotamento prvio dos recursos internos (exceto se os remdios se mostrarem ineficazes ou injustificadamente prolongados). O Comit serve ento do mesmo procedimento utilizado pelo Comit de Direitos Humanos: solicita informaes e esclarecimentos ao Estado violador e, luz de todas as informaes colhidas, formula sua opinio, fazendo recomendaes s partes. O Estado ento convidado a informar o Comit a respeito das aes e medidas adotadas, em cumprimento s recomendaes feitas pelo Comit. A deciso do Comit destituda de fora jurdica obrigatria ou vinculante. Todavia, publicada no relatrio anual elaborado pelo Comit, que , por sua vez, encaminhado Assemblia Geral da ONU. 7) Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher Foi adotada pela ONU em 1979. Precedentes histricos: Proclamao de 1975 como Ano Internacional da Mulher; Realizao da 1 Conferncia Mundial sobre a Mulher.

At julho de 2007, contava com 185 Estados-partes. Embora esse dado reflita a ampla adeso dos Estados a esta Conveno, a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher enfrenta o paradoxo de ser o instrumento que recebeu o maior nmero de reservas formuladas pelos Estados, dentre os tratados internacionais de direitos humanos. Um universo significativo de reservas concentrou-se na clusula relativa igualdade entre homens e mulheres na famlia. Tais reservas foram justificadas com base em argumentos de ordem religiosa, cultural ou mesmo legal, havendo pases (como Bangladesh e Egito) que acusaram o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher de praticar imperialismo cultural e intolerncia religiosa, ao impor-lhes a viso de igualdade entre homens e mulheres, inclusive na famlia. Ressalte-se que o Comit sobre a Eliminao de Discriminao contra Mulher, em sua Recomendao Geral n 21, destacou ser dever dos Estados desencorajar toda noo de desigualdade entre a mulher e o homem, quer seja afirmada por leis, quer pela religio ou pela

cultura, de forma a eliminar as reservas que ainda incidam no artigo 16 da Conveno, concernente igualdade de direitos no casamento e nas relaes familiares. A Conveno se fundamenta na dupla obrigao de eliminar a discriminao e de assegurar a igualdade. Trata do princpio da igualdade seja como obrigao vinculante, seja como objetivo (Theodor Meron). Conceito de discriminao contra a mulher (art. 1): toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Em seu art. 4, a Conveno prev a possibilidade de adoo das aes afirmativas, como importante medida a ser adotada pelos Estados para acelerar o processo de obteno da igualdade. So medidas especiais temporrias e, ainda, medidas compensatrias para remediar as desvantagens histrias, aliviando as condies resultantes de um passado discriminatrio. Combina a proibio da discriminao com polticas compensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo. Alia vertente repressivo-punitiva a vertente positivo-promocional. Entre as previses da Conveno est a urgncia em erradicar todas as formas de discriminao contra as mulheres, a fim de garantir o pleno exerccio de seus direitos civis e polticos, como tambm de seus direitos econmicos, sociais e culturais. Ao ratificar a Conveno, os Estados-partes assumem o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminao no que tange ao gnero, assegurando a efetiva igualdade entre eles. De forma resumida, a Conveno reflete a viso de que as mulheres so titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenas biolgicas ente os gneros devem tambm ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades. OBS.: a nossa CF encontra-se em absoluta harmonia com a Conveno, sendo que seu texto incorporou a maioria significativa das reivindicaes formuladas pelo movimento feminino ao longo dos trabalhos constituintes. Podemos citar, dentre outros: a) a igualdade entre homens e mulheres em geral e especificamente no mbito da famlia (art. 5, I e art. 226, 5); b) proibio da discriminao no mercado de trabalho por motivo de sexo ou estado civil (art. 7, XXX); c)

proteo especial da mulher no mercado de trabalho, mediante incentivos especficos (art. 7, XX); d) planejamento familiar como livre deciso do casal, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (art. 226, 7); e) o dever do Estado de coibir a violncia no mbito das relaes familiares (art. 226, 8). A Conveno no enfrenta diretamente a temtica da violncia contra a mulher, embora essa violncia constitua grave discriminao (Recomendao Geral n 19 do Comit). No entanto, em 1993 foi adotada a Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra a Mulher, que define a violncia contra a mulher: qualquer to de violncia baseado no gnero que resulte, ou possa resultar, em dano fsico, sexual ou psicolgico ou em sofrimento para a mulher, inclusive as ameaas de tais atos, coero ou privao arbitrria da liberdade, podendo ocorrer na esfera pblica ou na esfera privada. Tal preceito rompe com a equivocada dicotomia entre o espao pblico e o privado no tocante proteo dos direitos humanos, reconhecendo que a violao desses direitos no se reduz esfera publica, mas tambm alcana o domnio privado. A Declarao estabelece, ainda, o dever dos Estados de condenar e eliminar a violncia contra a mulher, no invocando qualquer costume, tradio ou considerao religiosa para afastar suas obrigaes concernentes eliminao dessa violncia. Mecanismos de monitoramento da Conveno: estabelece um Comit prprio, que, todavia, tinha sua competncia limitada apreciao de relatrios encaminhados pelos Estadospartes. O nico mecanismo de monitoramento previsto por esta Conveno reduzia-se aos relatrios elaborados pelos Estados-partes. Apenas em 1999, com o Protocolo Facultativo Conveno, que a competncia do Comit foi ampliada para receber e examinar peties individuais, bem como para realizar investigaes in loco. Portanto, o Protocolo instituiu dois mecanismos de monitoramento: a) mecanismo da petio, que permite o encaminhamento de denncias de violao de direitos enunciados na Conveno apreciao do Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher; b) procedimento investigativo, que habilita o Comit a investigar a existncia de grave e sistemtica violao aos direitos humanos das mulheres. Para acionar esses mecanismos de monitoramento, necessrio que o Estado tenha ratificado o Protocolo Facultativo, o qual entrou em vigor em 22 de dezembro de 2001.

Flvia Piovesan prope a introduo do mecanismo de comunicao interestatal, que permitiria a um Estado-parte denunciar outro Estado-parte, quando este violasse dispositivos da Conveno. 8) Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes Adotado pela ONU em 28 de setembro de 1984. O art. 1 da Conveno define tortura10 como: qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. A definio de tortura envolve, assim, trs elementos essenciais: 1. A inflio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou mentais; 2. A finalidade do ato: obteno de informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao ou coao e qualquer outro motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; 3. A vinculao do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado. Note-se que, no mbito do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, foi adotada a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 9 de dezembro de 1985. Apesar do Brasil ter ratificados ambas as convenes, foi apenas em 7 de abril de 1997 que o Estado brasileiro aprovou a Lei n 9.455, que define e pune o crime de tortura. Cabe ressaltar que a Constituio de 1988 foi a primeira a consagrar a tortura como crime. De acordo com o art. 5, XLIII da CF, o crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo, se omitirem.
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J reconheceram que o estupro ou abuso sexual no apenas tratamento desumano e violador da integridade fsica e moral da mulher, mas tambm uma forma de tortura, na medida em que representam uma brutal expresso de discriminao contra elas. Em conformidade com resoluo do Conselho de Segurana da ONU, o estupro considerado violao e ofensa aos princpios do direito humanitrio, devendo ser juridicamente condenvel e punvel no plano internacional.

Para a Lei 9.455/97, a definio de tortura envolve dois elementos essenciais: 1. A inflio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou mentais; 2. A finalidade do ato: obteno de informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao ou coao, e qualquer outro motivo baseado em discriminao racial ou religiosa. A lei brasileira, ento, restringe o fator discriminao racial e religiosa, enquanto que a Conveno menciona discriminao de qualquer natureza. Ademais, a lei brasileira no requer, como o faz a Conveno, a vinculao do agente ou responsvel pela tortura com o Estado, quer direta ou indiretamente. Quanto ao 1 aspecto, entende-se descabida a restrio imposta pela lei brasileira, na medida em que qualquer discriminao deveria ser considerada, e no apenas a racial e a religiosa. Ex.: discriminao por orientao sexual da vtima. No que se refere ao 2 aspecto, que no exige seja o autor agente pblico, consiste em concepo que transcende a prpria concepo introduzida pela Conveno e que parece mais adequada, ainda que mais ampla a definio nacional. Voltando anlise da Conveno, justifica-se o fato de ser considerada a tortura como crime contra a ordem internacional na medida em que sua prtica revela a perversidade do Estado, que, de garante de direitos, passa a ter em seus agentes brutais violadores de direitos. So consagrados na Conveno, dentre outros, os seguintes direitos: Proteo contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante; Direito de no ser extraditado ou expulso para um Estado onde h substancial risco de sofrer tortura; Direito indenizao no caso de tortura; Direito a que a denncia sobre tortura seja examinada imparcialmente Direito a no ser torturado para fins de obteno de prova ilcita, como a confisso. No h a possibilidade de derrogar a proibio contra a tortura, ou seja, em qualquer hiptese, nenhuma circunstncia excepcional, seja qual for, pode ser invocada como justificativa para a tortura (art. 2 (2)).

A Conveno estabelece a jurisdio compulsria e universal para os indivduos suspeitos de sua prtica (art. 5 a 8). Compulsria porque obriga os Estados-partes a punir os torturadores, independentemente do territrio onde a violao tenha ocorrido e da nacionalidade do violador e da vtima. Universal porque o Estado-parte onde se encontre o suspeito dever process-lo ou extradit-lo para outro Estado-parte que o solicite e tenha o direito de faz-lo, independentemente de acordo prvio bilateral sobre extradio. Ex.: caso Pinochet. No que tange ao sistema de monitoramento, esta Conveno estabelece os trs mecanismos j analisados: a) Peties individuais; b) Relatrios; c) Comunicaes interestatais. Exige-se que o Estado-parte faa uma declarao habilitando o Comit contra a Tortura a receber as comunicaes individuais e as interestatais, sob pena de no se admitir o encaminhamento de comunicaes ao Comit. Os critrios de admissibilidade da petio, os mtodos de apreciao e a natureza da deciso proferida pelo Comit contra a Tortura so similares aos adotados pelos demais Comits. Importa destacar que, embora as decises dos Comits no sejam legalmente vinculantes e obrigatrias, tm efetivamente auxiliado o exerccio dos direitos humanos reconhecidos no plano internacional, em face do chamado power of shame ou power of embarrassment. Diversamente dos demais Comits, o Comit contra a Tortura tem ainda o poder de iniciar uma investigao prpria, na hiptese de recebimento de informaes que contenham fortes indicadores de que a prtica da tortura seja sistemtica em determinado Estado-parte11. Acrescente-se que a Declarao de Viena recomenda a adoo de Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura, a fim de que se estabelea um sistema preventivo de visitas regulares a locais de deteno, para erradicar, definitivamente, a prtica de tortura. O Protocolo foi adotado pela ONU em dezembro de 2002. 9) Conveno sobre os Direitos das Crianas Adotada pela ONU em 1989, e vigente desde 1990, o tratado internacional de proteo de direitos humanos com o mais elevado numero de ratificaes (193 at jun/07).

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Similar ao poder investigativo conferido ao Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, a partir das inovaes introduzidas com o advento do Protocolo Facultativo quela respectiva Conveno.

De acordo com o art. 1, a criana definida como todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a no se que, pela legislao aplicvel, a maioridade seja atingida mais cedo. A Conveno acolhe a concepo do desenvolvimento integral da criana, reconhecendoa como verdadeiro sujeito de direitos, a exigir proteo especial e absoluta prioridade. Os direitos previstos na Conveno incluem: Direito vida e proteo contra pena capital; Direito a ter uma nacionalidade; Proteo ante a separao dos pais; Direito de deixar qualquer pas e de entrar em seu prprio pas; Direito de entrar e sair em qualquer Estado-parte para fins de reunificao familiar; Proteo para no ser levado ilicitamente ao exterior; Proteo de seus interesses no caso de adoo; Liberdade de pensamento, conscincia e religio; Direito ao acesso a servios de sade, devendo o Estado reduzir a mortalidade infantil e abolir prticas tradicionais prejudiciais sade; Direito a um nvel adequado de vida e segurana social; Direito educao, devendo os Estados oferecer educao primria compulsria e gratuita; Proteo contra a explorao econmica, com fixao de idade mnima para a admisso em emprego; A proteo contra o envolvimento na produo, trfico e uso de drogas e substncias psicotrpicas; Proteo contra a explorao e o abuso sexual. Ao ratificar a Conveno, os Estados-partes se comprometem a proteger a criana contra todas as formas de discriminao e assegurar-lhe assistncia apropriada. A Conferncia de Viena urge a ratificao universal da Conveno sobre os Direitos da Criana e sua efetiva implementao por todos os Estados-partes, mediante a adoo de todas as medidas legislativas, administrativas e de outra natureza que se faam necessrias, bem como mediante a alocao do mximo possvel de recursos disponveis, sendo que a no-discriminao e o interesse superior da criana devem ser consideraes fundamentais em todas as atividades

dirigidas infncia, levando-se em considerao a opinio dos prprios interessados. Afirma, ainda, que se deve promover a cooperao e a solidariedade internacionais com vistas a apoiar a implementao da Conveno e os direitos da criana devem ser prioritrios em todas as atividades das Naes Unidas na rea dos direitos humanos. Em 25 de maio de 2000 foram adotados dois protocolos facultativos Conveno dos Direitos das Crianas: Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia Infantis: impe aos Estados-partes a obrigao de proibir a venda de crianas, a prostituio e a pornografia infantis. Exige, ainda, em seu art. 3, que os Estados-partes promovam, como medida mnima, a criminalizao dessas condutas. Protocolo Facultativo sobre o Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados: estabelece, em seu art. 1, que os Estados-partes devem tomar todas as medidas possveis para assegurar que os membros de suas foras armadas, que no tenham atingido a idade de 18 anos, no participem diretamente em disputas, estendendo essa proibio, em seu art. 4, participao em qualquer grupo armado. Quanto ao mecanismo de controle e fiscalizao dos direitos enunciados na Conveno, institudo o Comit sobre os Direitos da Criana, ao qual cabe monitorar a implementao da Conveno, por meio do exame de relatrios peridicos encaminhados pelos Estados-partes. De acordo com o art. 44 da Conveno, o Comit fica autorizado a requerer, tambm no concernente matria dos Protocolos, maiores informaes sobre aquela implementao. Portanto, a Conveno prev to-somente a sistemtica dos relatrios, mediante os quais devem os Estados-partes esclarecer as medidas adotadas em cumprimento Conveno. No inovam os Protocolos Facultativos Conveno, na medida em que no introduzem a sistemtica das peties ou de comunicaes interestatais. 10) Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias Foi adotada em 18 de dezembro de 1990, tendo entrado em vigor em 1 de julho de 2003. Esta Conveno enfoca a problemtica da imigrao, fixando parmetros protetivos mnimos a serem aplicados pelos Estados-partes aos trabalhadores migrantes e aos membros de suas famlias, independentemente de seu status migratrio.

 luz do crescente fenmeno da migrao e com a conscincia de seu impacto, busca a Conveno contribuir para a harmonizao das condutas dos Estados atravs da aceitao de princpio fundamentais relativos ao tratamento dos trabalhadores migrantes e dos membros de suas famlias, considerando a situao de vulnerabilidade em que frequentemente se encontram. Especial ateno conferida aos direitos dos trabalhadores migrantes no documentados ou em situao irregular, comumente empregados em condies de trabalho menos favorveis que os outros trabalhadores e, por vezes, explorados e vtima de graves violaes de direitos humanos. A Conveno afirma, ento, que aes apropriadas devem ser encorajadas para prevenir e liminar os movimentos clandestinos e o trfico de trabalhadores migrantes, e, ao mesmo tempo, proteger seus direitos. Para efeitos dessa Conveno, trabalhador migrante designa a pessoa que vai exercer, exerce ou exerceu uma atividade remunerada em um Estado de que no nacional (art. 2). O princpio da no discriminao um princpio fundamental da Conveno, endossando esta que os Estados-partes comprometem-se a respeitar e a garantir os direitos previstos a todos os trabalhadores e membros de suas famlias que se encontrem em seu territrio e sujeitos sua jurisdio, sem distino alguma (art. 7). Dentre os direitos enunciados na Conveno, podemos citar: Direito vida Direito a no ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; Direito a no ser constrangido a realizar um trabalho forado; Direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; Direito liberdade de expresso; Direito vida privada e familiar; Direito liberdade e segurana pessoal; Direito a ser tratado com humanidade; Direito a dignidade e respeito sua identidade cultural, quando privados de liberdade; Direito proibio de medidas de expulso coletiva; Direito proteo e assistncia das autoridades diplomticas e consulares do seu Estado de origem;

 Direito ao reconhecimento da sua personalidade jurdica, em todos os lugares; Direito a um tratamento no menos favorvel que aquele concedido aos nacionais do Estado de emprego em matria de retribuio. H previso, ainda, de direitos aos filhos dos trabalhadores migrantes, tais como: Direito a um nome; Direito ao registro do nascimento e a uma nacionalidade; Direito de acesso educao em condies de igualdade de tratamento com os nacionais do Estado interessado. Salienta-se que os direitos enunciados na referida Conveno no podem ser objeto de renncia, nos termos do art. 82. No que se refere ao monitoramento da Conveno, institudo um Comit para a proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos membros de suas Famlias, integrado por dez experts de alta autoridade moral, imparcialidade e reconhecida competncia no domnio abrangido pela Conveno. Os membros da Conveno exercem suas funes a ttulo pessoal e no governamental12 (art. 72). Quanto aos mecanismos de monitoramento, a Conveno estabelece a sistemtica de relatrios a serem elaborados periodicamente pelos Estados-partes, contemplando medidas legislativas, judiciais, administrativas e de outra natureza voltadas implementao da Conveno, em conformidade com o art. 73. Por meio de clusulas facultativas, so previstos mecanismos das comunicaes interestatais e das peties individuais, nos termos dos arts. 76 e 77 respectivamente. Note-se que, at outubro de 2005, nenhuma declarao de aceitao das clusulas facultativas havia sido feita por qualquer dos Estados-partes. 11) Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia Foi adotado pela ONU em 13 de dezembro de 2006. Surge como resposta da comunidade internacional longa histria de discriminao, excluso e desumanizao das pessoas com deficincia. Incorpora uma mudana de perspectiva, sendo um relevante instrumento para a alterao da percepo da deficincia, reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de forma plena o seu potencial.
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Tal como ocorre com todos os Comits criados pelos demais tratados de direitos humanos (treaty bodies).

O texto apresenta uma definio inovadora de deficincia, compreendida como toda e qualquer restrio fsica, mental, intelectual ou sensorial, causada ou agravada por diversas barreiras, que limite a plena e efetiva participao na sociedade. A inovao est no reconhecimento explcito de que o meio ambiente econmico e social pode ser causa ou fator de agravamento de deficincia. Vale dizer, a deficincia deve ser vista como o resultado da interao entre indivduos e seu meio ambiente e no como algo que reside intrinsecamente no indivduo. J o conceito de discriminao com base em deficincia, inspirado em Convenes anteriores, envolve toda distino, excluso ou restrio baseadas na deficincia, que tenha por efeito ou objetivo impedir ou obstar o exerccio pleno de direitos. Enfatiza a necessidade de incorporar a perspectiva de gnero na promoo do exerccio dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficincia. O propsito maior da Conveno promover, proteger e assegurar o pleno exerccio dos direitos humanos das pessoas com deficincia, demandando dos Estados-partes medidas legislativas, administrativas e de outra natureza para a implementao dos direitos nela previstos. Introduz a Conveno o conceito de reasonable accommodation, apontando ao dever do Estado de adotar ajustes, adaptaes, ou modificaes razoveis e apropriadas para assegurar s pessoas com deficincia o exerccio dos direitos humanos em igualdade de condies com as demais. Os Estados esto obrigados a consultar as pessoas com deficincia, por meio de seus representantes e organizaes, quando da elaborao e implementao de leis e medidas para efetivar a Conveno e outras polticas que impactem suas vidas. Oito so os princpio inspiradores da Conveno: 1. Respeito dignidade, autonomia individual para fazer suas prprias escolhas e independncia pessoal; 2. No discriminao; 3. Plena e efetiva participao e incluso social; 4. Respeito s diferenas e aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade humana; 5. Igualdade de oportunidades; 6. Acessibilidade; 7. Igualdade entre homens e mulheres;

8. Respeito ao desenvolvimento das capacidades das crianas com deficincia e respeito aos direitos destas crianas de preservar sua identidade. Dentre os direitos enunciados, destacam-se: Direito vida; Direito ao igual reconhecimento perante a lei; Direito ao acesso justia; Direito liberdade; Direito segurana e integridade pessoal; Direito liberdade de movimento; Direito nacionalidade; Direito liberdade de expresso e opinio; Direito ao acesso informao; Direito ao respeito privacidade; Direito mobilidade pessoal; Direito educao; Direito sade; Direito ao trabalho; Direito participao poltica; Direito participao na vida cultural; Direito a no ser submetido tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; Direito a no ser submetido explorao, abuso ou violncia. A conveno contempla as vertentes repressiva (atinente proibio da discriminao) e promocional (atinente promoo da igualdade), no que tange proteo dos direitos das pessoas com deficincia. No tocante ao monitoramento, o art. 34 da Conveno instituiu um Comit para os Direitos das Pessoas com Deficincia, integrado inicialmente por doze experts, com larga experincia em direitos humanos e deficincia. Para a composio do Comit, devem ser observados a representao geogrfica equitativa, a representao dos distintos sistemas jurdicos, o equilbrio de gnero, bem como a participao de experts com deficincia.

Quanto aos mecanismos de monitoramento, a Conveno estabelece to-somente a sistemtica de relatrios a serem elaborados periodicamente pelos Estados-partes (art. 35). Por meio de um Protocolo Facultativo Conveno, tambm adotado em 13 de dezembro de 2006, reconhecida a competncia do referido Comit para receber e considerar peties de indivduos ou grupos de indivduos vtimas de violao por um Estado-parte dos direitos previstos nesta Conveno. Em caso de graves e sistemticas violaes de direitos por um Estado-parte, poder o Comit realizar investigaes in loco, com a prvia anuncia do Estado, de acordo com o art. 6 do Protocolo. 12) O Tribunal Penal Internacional e a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio foi o primeiro tratado internacional de proteo de direitos humanos aprovado no mbito da ONU, adotado em 9 de dezembro de 1948. Tendo em vista as atrocidades perpetradas ao longo da 2 GM, particularmente o genocdio que resultou na morte de 6 milhes de judeus, a Conveno afirma ser o genocdio um crime que viola o Direito Internacional, o qual os Estados se comprometem a prevenir e punir. O art. 2 da Conveno entende por genocdio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tal como: a) assassinato de membros do grupo; b) dano grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submisso intencional do grupo a condies de existncia que lhe ocasionem a destruio fsica total ou parcial; d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) transferncia forada de crianas de um grupo para outro. Acrescenta a Conveno que as pessoas que tiverem cometido genocdio sero punidas, sejam governantes, funcionrio ou particulares. Quanto ao julgamento do crime de genocdio, o art. 6 da Conveno estabelece que as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal internacional competente em relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio.

Note-se que a Conveno no estabeleceu um sistema prprio de monitoramente, como fizeram as convenes anteriormente estudadas. Contata-se que era prevista a criao de um corte penal internacional para o julgamento do crime de genocdio. Quanto aos precedentes histricos da criao da Corte Penal Internacional, h que se destacar os Tribunais de Nuremberg e Tquio, como tambm os recentes Tribunais ad hoc da Bsnia e da Ruanda, constitudos por resoluo do Conselho de Segurana da ONU, em 1993 e 1994, respectivamente, com fundamento no Captulo VII da Carta da ONU. At a aprovao do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, o sistema global de proteo s compreendia as atividades de promoo e de controle dos direitos humanos, no dispondo de um aparato de garantias desses direitos (a atividade de garantia s ser criada quando uma jurisdio internacional se impuser concretamente sobre as jurisdies nacionais, deixando de operar dentro dos Estados)13. O estabelecimento de uma Corte Internacional o nico meio de garantir uma jurisdio imparcial e objetiva, que particularmente importante e, ao mesmo tempo, particularmente difcil de se alcanar. Ademais, a criao de uma Corte internacional criminal o nico meio de evitar punies diferenciadas aos indivduos dos Estados. Enfim, em 17 de julho de 1998, na Conferncia de Roma, foi aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, sendo que em 1 de julho de 2002, o Estatuto de Roma entrou em vigor. A Corte Penal Internacional foi criada com carter permanente, independente, com jurisdio complementar s Cortes nacionais e vinculada ao sistema das Naes Unidas, o que significa decisivo avano para a proteo dos direitos humanos. O Tribunal Penal Militar permite limitar a seletividade poltica at ento existente. Como visto, os Tribunais ad hoc, criados na dcada de 90 para julgar os crimes ocorridos na exIugoslvia e em Ruanda, basearam-se em resolues do Conselho de Segurana da ONU, para as quais se requer o consenso de 5 membros permanentes, com poder de veto. Ao contrrio, o Tribunal Penal Internacional assenta-se no primado da legalidade, mediante uma justia prestabelecida, permanente e independente, aplicvel igualmente a todos os Estados que a reconhecem, capaz de assegurar direitos e combater a impunidade, especialmente a dos mais graves crimes internacionais. Consagra-se o princpio da universalidade, na medida em que o
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Essa classificao, em trs categorias, das atividades internacionais na rea dos direitos humanos foi desenvolvida por Norberto Bobbio atividades de promoo, de controle e de garantia.

Estatuto de Roma aplica-se universalmente a todos os Estados-partes, que so iguais frente ao Tribunal Penal. Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar s cortes nacionais. Afirma-se, desse modo, a responsabilidade primria do Estado com relao ao julgamento de violaes de direitos humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria, ficando, pois, condicionada incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia do direito justia, o fim da impunidade e a soberania do Estado, luz do princpio da complementariedade e do princpio da cooperao. Integrado por 18 juzes, com mandato de 9 anos, o Tribunal Penal Internacional composto dos seguintes rgos: a) Presidncia: responsvel pela administrao do Tribunal. b) Cmaras: divididas em Cmaras de Questes Preliminares, de Primeira Instncia e de Apelaes; c) Promotoria: rgo autnomo do Tribunal, competente para receber as denuncias sobre crimes, examin-los, investig-las e propor ao penal junto ao Tribunal; d) Secretaria: encarregada de aspecto no judiciais da administrao do Tribunal. De acordo com o art. 5 do Estatuto, compete ao Tribunal o julgamento dos seguintes crimes: 1. Crime de genocdio 2. Crimes contra a humanidade (incluindo ataques generalizados e sistemticos contra a populao civil, sob a forma de assassinato, extermnio, escravido, deportao, encarceramento, tortura, violncia sexual, estupro, prostituio, gravidez e esterilizao foradas, desaparecimento forado, o crime de apartheid, entre outros que atentem gravemente contra a integridade fsica e mental) 3. Crime de guerra (violaes ao Direito Internacional humanitrio, especialmente s Convenes de Genebra de 1949); 4. Crimes de agresso (ainda pendente de definio, nos termos do art. 5, 2, do Estatuto) O exerccio da jurisdio internacional pode ser acionado mediante denncia de um Estado-parte ou do Conselho de Segurana Promotoria, a fim de que esta investigue o crime, propondo a ao penal cabvel. Pode ainda a prpria Promotoria agir de ofcio. Em todas as

hipteses, o exerccio da jurisdio condicionado adeso do Estado ao tratado, ou seja, necessrio que o Estado reconhea expressamente a jurisdio internacional. Note-se que a ratificao do tratado no comporta reservas, devendo o Estado ratific-lo na ntegra e sem ressalvas. Dentre os requisitos de admissibilidade previstos no Estatuto, destacam-se a indisposio do Estado-parte (quando, por exemplo, houver demora injustificada ou imparcialidade no julgamento) e a incapacidade de proceder investigao e ao julgamento do crime (quando houver colapso no sistema nacional de justia). Quanto s penas, o Estatuto estabelece como regra a pena mxima de 30 anos, admitindo excepcionalmente, a priso perptua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas circunstncias pessoais do condenado. O Tribunal Penal poder impor, ainda, sano de natureza civil, determinando a reparao s vtimas e aos seus familiares. Aplica-se o Estatuto igualmente a todos as pessoas, sem distino baseada em cargo oficial. Aos acusados so asseguradas as garantias de um tratamento justo em todas as fases do processo, de acordo com os parmetros internacionais. Casos j submetidos Corte, nos quais foram instauradas investigaes: Repblica da Uganda, Repblica Democrtica do Congo, Repblica Centro Africana (todas com denncias apresentadas pelos prprios Estados) e Sudo (submetido Promotoria pelo Conselho de Segurana da ONU). 13) Mecanismos globais no convencionais de proteo dos direitos humanos Os mecanismo no convencionais decorrem de resolues elaboradas por rgos criados pela Carta das Naes Unidas, como a Assemblia Geral, o Conselho Econmico e Social e a Comisso de Direitos Humanos, entre outros. Tratar-se- aqui especificamente da Comisso de Direitos Humanos, que ocupava posio central no sistema no convencional de proteo (dos direitos humanos). Essa anlise feita a despeito da abolio da referida Comisso, que foi substituda pelo Conselho de Direitos Humanos, observando-se que os mecanismos no convencionais, a serem aqui analisados, sero (ou talvez j tenham sido ver edio mais nova deste Livro) objeto de reviso, aprimoramento e fortalecimento pelo novo Conselho.

A escolha de mecanismos no convencionais, ilustrativamente, poder-se-ia pautar na inexistncia de Convenes especficas sobre o direito violado, na ausncia de ratificao pelo Estado-violador de uma conveno determinada ou na inexistncia de forte opinio pblica favorvel adoo de medidas de combate violao. J a escolha de mecanismos convencionais poder-se-ia basear na efetiva ratificao de uma Conveno especfica pelo Estado-violador, na ausncia de vontade poltica dos membros da Comisso em adotar medidas contra as violaes cometidas por determinado Estado, na inteno de construir precedentes normativos ou na inexistncia de opinio pblica suficientemente forte para legitimar um procedimento de elevada natureza poltica, como so os procedimentos adotados pela ento Comisso de Direitos Humanos. Feita essa introduo, cabe iniciar o estudo sobre os mecanismos no convencionais, mais especificamente sobre a ento Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas. A Comisso foi criada em 1946 com a competncia genrica para atuar em quaisquer questes afetas a direitos humanos. Nos primeiros 20 anos de sua existncia, concentrou-se na fixao de parmetros mnimos para a proteo desses direitos, elaborando projetos para vrias das Convenes internacionais estudadas. Em 1967, a Comisso assumiu uma segunda funo, que consiste na apreciao de casos especficos de violaes a direitos humanos. Para tal, seguia basicamente dois procedimentos: Procedimento 1235 e Procedimento 1503, alterado pela Resoluo 2000/3 do Conselho Econmico e Social. a) Procedimento 1235: autorizou a Comisso de Direitos Humanos e a Subcomisso para a Promoo e para a Proteo de Direitos Humanos a examinarem informaes referentes a violaes sistemticas a direitos humanos. Essa autorizao servia de base tanto para a realizao de um debate pblico anual (em que ONGs e governos apresentavam situaes relevantes para serem analisadas) quanto para a investigao e a anlise de casos especficos pela Comisso e Subcomisso. A anlise de casos especficos podia ensejar: 1. Resoluo determinando que o Estado apresentasse informaes 2. Mero requerimento ao Estado para que respondesse s alegaes; 3. Resoluo determinando ao Estado a adoo de medidas cabveis;

4. Indicao de um relator especial ou de um grupo para examinar a situao 5. Requerimento ao Conselho de segurana para estudar o caso e adotar sanes b) Procedimento 1503: criada com o intuito de examinar comunicaes relacionadas com violaes sistemticas a direitos humanos. Autorizou a Subcomisso a indicar um grupo de trabalho (at 5 membros) que seria responsvel por considerar todas as comunicaes encaminhadas por indivduos, grupos de indivduos ou ONGs. Com a resoluo 2000/3, contudo, determinou-se que seria estabelecido um Grupo de Trabalho sobre Comunicaes, que selecionaria as comunicaes que, ento, seriam encaminhadas ao Grupo de Trabalho de Situaes, responsvel pela anlise dos casos, pela elaborao de recomendaes e pela deciso de submeter ou no os casos Comisso de Direitos Humanos. Encaminhado o caso Comisso, podia esta: cancelar o estudo sobre a situao; manter a situao sob anlise, requerendo ao Estado envolvido maiores informaes; apontar um especialista independente; ou cancelar o estudo da situao sob a Resoluo n 1503 e iniciar um procedimento pblico pela Resoluo n 1235. Crticas ao procedimento 1503: (1) confidencialidade do procedimento, em regra; (2) a Comisso se restringia quase que completamente ao exame de violaes a direitos civis e polticos, embora a resoluo no exclusse a anlise sobre direito sociais e econmicos; (3) analisava apenas as violaes sistemticas dos direitos humanos, ao passo que deveriam ser analisadas tambm as violaes graves que no fossem sistemticas. Ambos os procedimentos podiam resultar na indicao de relatores especiais com mandatos para pases especficos. A Comisso, todavia, possua ainda a atribuio de designar relatores temticos (thematic rapporteurs) ou grupos de trabalho (working groups) com a misso de examinar determinadas violaes de direitos humanos. Cabe ressaltar, ainda, que os mecanismos no convencionais envolvem medidas urgentes de proteo de carter essencialmente preventivo. Embora mais comumente utilizadas nos mecanismos temticos, as medidas urgentes so, por vezes, requeridas em procedimentos envolvendo situao de relatores especiais para pases determinados.

Feito o estudo do sistema global de proteo dos direitos humanos, transita-se anlise do sistema regional de proteo, particularmente do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. CAPTULO VII A estrutura normativa do Sistema Regional de Proteo dos Direitos Humanos O Sistema Interamericano 1) Introduo O sistema internacional de proteo dos direitos humanos pode apresentar diferentes mbitos de aplicao. Da falar nos sistemas global e regional de proteo dos direitos humanos. Todos os instrumentos analisados no captulo anterior integram o sistema global de proteo, o qual no se limita a determinada regio, podendo alcanar, em tese, qualquer Estado integrante da ordem internacional, a depender do consentimento do Estado no que se atm aos instrumentos internacionais de proteo. Ao lado do sistema global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica. Enquanto o sistema global de proteo dos direitos humanos geralmente sofre com a ausncia de uma capacidade sancionatria que tm os sistemas nacionais, os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos apresentam vantagens comparativamente ao sistema da ONU: podem refletir com maior autenticidade as peculiaridades e os valores histricos de povos de uma determinada regio, resultando em uma aceitao mais espontnea e, devido aproximao geogrfica dos Estados envolvidos, os sistemas regionais tm a potencialidade de exercer fortes presses em face de Estados vizinhos, em caso de violaes. (...) Um efetivo sistema regional pode consequentemente complementar o sistema global em diversas formas (Christof Heyns e Frans Viljoen). Cada um dos sistemas regionais de proteo apresenta um aparato jurdico prprio. O sistema interamericano tem como principal instrumento a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, que estabelece a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana.

Note-se que, dos trs sistemas regionais (europeu, americano e africano), o europeu o mais antigo e o mais avanado. Ele estabeleceu mecanismo judicial compulsrio para apreciar as comunicaes individuais, por meio da jurisdio da Corte Europia de Direitos Humanos. O sistema mais incipiente o africano, j que a frica revela ainda uma histria recente de regimes opressivos e de graves violaes aos direitos humanos. Quanto convivncia dos sistemas global e regional, podemos afirmar que no so dicotmicos, mas, ao revs, so teis e complementares. As duas sistemticas podem ser conciliadas em uma base funcional: o contedo normativo de ambos os instrumentos internacionais, tanto global como regional, deve ser similar em princpios e valores, refletindo a Declarao Universal de Direitos Humanos, que proclamada como um cdigo comum a ser alcanado por todos os povos e todas as Naes. O instrumento global deve conte um parmetro normativo mnimo, enquanto que o instrumento regional deve ir alm, adicionando novos direitos, aperfeioando outros, levando em considerao as diferenas peculiares em uma mesma regio ou entre uma regio e outra. Diante desse universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito escolher o aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou, ainda, de alcance geral ou especial. E, assim, no domnio da proteo dos direitos humanos, a primazia a da norma mais favorvel vitima. O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos , pois, ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo, e, por isso, deve ser aplicada a norma que no caso concreto melhor proteja a vtima. Com base nesses elementos introdutrios, buscar-se- compreender o sistema regional de proteo dos direitos humanos. A anlise se limitar ao sistema interamericano de proteo, uma vez que o sistema que se aplica diretamente ao caso brasileiro. Note-se que o sistema interamericano consiste em dois regimes: um baseado na Conveno Americana e o outro baseado na Carta da Organizao dos Estados Americanos. O enfoque do prximo captulo se concentrar apenas no regime instaurado pela Conveno Americana de Direitos Humanos.

2) Breves consideraes sobre a Conveno Americana de Direitos Humanos Tambm denominada de Pacto de San Jos da Costa Rica, foi assinada em San Jos, Costa Rica, em 1969, tendo entrado em vigor em 1978. Apenas os Estados membros da OEA Organizao dos Estados Americanos tm o direito de aderir Conveno Americana. Ela reconhece e assegura um catlogo de direitos civis e polticos similar ao previsto pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, a exemplo de que podemos citar: Direito personalidade jurdica Direito vida Direito a no ser submetido escravido Direito liberdade Direito a um julgamento justo Direito compensao em caso de erro judicirio Direito privacidade Direito liberdade de conscincia e religio Direito liberdade de pensamento e expresso Direito resposta Direito liberdade de associao Direito ao nome Direito nacionalidade Direito liberdade de movimento e residncia Direito de participar do governo Direito igualdade perante a lei Direito proteo judicial A Conveno Americana no enuncia de forma especfica qualquer direito social, cultural ou econmico; limita-se a determinar aos Estados que alcance, progressivamente, a plena realizao desses direitos, mediante a adoo de medidas legislativas e outra que se mostrem apropriadas (art. 26). Posteriormente, a Assemblia Geral da OEA adotou Protocolo Adicional Conveno (Protocolo de San Salvador) concernente aos direitos sociais, culturais e econmicos, que entrou em vigor em nov/99.

Em face desse catlogo de direitos, cabe ao Estado-parte a obrigao de respeitar e assegurar o livre e pleno exerccio desses direitos e liberdades, sem qualquer discriminao, bem como adotar todas as medidas legislativas e de outra natureza que sejam necessrias para conferir efetividade aos direitos e liberdades enunciados (arts. 1 e 2 da Conveno). Portanto, os Estados tm deveres positivos e negativos, ou seja, eles tm a obrigao de no violar os direitos garantidos pela Conveno e tm o dever de adotar as medidas necessrias e razoveis para assegurar o pleno exerccio desses direitos. A Conveno Americana estabelece um aparato de monitoramento e implementao dos direitos que enuncia, o qual integrado pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana. 3) A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) A competncia da CIDH alcana todos os Estados-partes da Conveno Americana, relativamente aos direitos humanos nela consagrado e, ainda, todos os Estados-membros da OEA, em relao aos direitos consagrados na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948. composta por 7 membros que podem ser nacionais de qualquer Estado-membro da OEA, sendo eleitos, a ttulo pessoal, pela Assemblia Geral por um perodo de 4 anos, podendo ser reeleitos apenas uma vez. A principal funo da CIDH promover a observncia e a proteo dos direitos humanos na Amrica. Para tanto, cabe Comisso: Fazer recomendaes aos governos dos Estados-partes, prevendo a adoo de medidas adequadas proteo desses direitos; Preparar estudos e relatrios que se mostrem necessrios; Solicitar aos governos informaes relativas s medidas por eles adotadas concernentes efetiva aplicao da Conveno; e Submeter um relatrio anual Assemblia Geral da OEA* (diferentemente do que costuma ocorrer no sistema global, no qual cabe aos Estados-partes o dever de elaborar relatrios).

*A CIDH elabora dois tipos de informes: um sobre a situao dos direitos humanos em determinado pas, que decidido pela prpria Comisso ante situaes que afetem gravemente a vigncia dos direitos humanos; e outro que encaminha anualmente Assemblia Geral, que atualizam a situao dos direitos humanos em distintos pases, apresentam o trabalho da Comisso, elencam as resolues adotadas com respeito a casos particulares e revelam a opinio da Comisso sobre as reas nas quais necessrio redobrar esforos e propor novas normas. tambm competncia da Comisso examinar comunicaes, encaminhadas por indivduo ou grupos de indivduos, ou ainda entidade no governamental, que contenham denncia de violao a direito consagrado pela Conveno Americana, por Estado que dela seja parte (ou pela Declarao Americana de Direitos do Homem, em relao aos Estados-membros da OEA). Ao realizar tal atribuio, a CIDH exerce uma funo quase judicial (Thomas Buergenthal). Observe que ao se tornar parte na Conveno, o Estado aceita automtica e obrigatoriamente a competncia da Comisso para examinar essas comunicaes, sem a necessidade de elaborar declarao expressa para esse fim. A petio, tal como no sistema global, deve responder a determinados requisitos de admissibilidade, como o prvio esgotamento dos recursos internos (salvo no caso de injustificada demora processual, ou no caso de a legislao domstica no prover o devido processo legal). Outro requisito a inexistncia de litispendncia internacional, ou seja, a mesma questo no pode estar pendente em outra instncia internacional. No mbito procedimental, ao receber uma petio, a CIDH inicialmente decide sobre a sua admissibilidade. Sendo admitida, solicita informaes ao Governo denunciado, em observncia ao contraditrio. Recebidas as informaes, ou transcorrido o prazo in albis, a Comisso verifica se existem ou subsistem os motivos da petio/comunicao. Em caso negativo, arquiva o expediente. Em caso positivo, com o conhecimento das partes, a CIDH realizar exame acurado do assunto e, se necessrio, procede investigao dos fatos. Feito isso, a CIDH se empenhar em buscar uma soluo amistosa entre as partes (denunciante e denunciado) e, obtendo xito, elaborar um informe s partes e posteriormente comunicar a Secretaria da OEA para publicao. Entretanto, se no for alcanada qualquer soluo amistosa, a Comisso redigir um relatrio, apresentando os fatos, as concluses (se o Estado referido violou ou no a Conveno)

e, eventualmente, recomendaes ao Estado-parte. Tal relatrio mandatrio, sendo encaminhado ao Estado-parte que tem o prazo de 3 meses para conferir cumprimento s recomendaes feitas. Durante esse prazo, o caso pode ser solucionado pelas partes ou encaminhado Corte Interamericana de Direitos Humanos. Se nada disso acontecer, a CIDH, por maioria absoluta de votos, poder emitir sua prpria opinio e concluso, fazendo recomendaes e estabelecendo novo prazo para cumprimento. Vencido o prazo, a CIDH decidir, por voto da maioria absoluta de seus membros, se as medidas recomendadas foram adotadas pelo Estado e se publicar o informe no relatrio anual de suas atividades. Como dito, o caso pode ser encaminhado Corte naquele prazo de 3 meses. Cumpre salientar que apenas a CIDH e os Estados-partes podem submeter um caso Corte Interamericana, no estando prevista a legitimao do indivduo. Ento, se a CIDH considerar que o Estado em questo no cumpriu as recomendaes do informe, submeter o caso Corte Interamericana de forma direta e automtica. Cabe observar, contudo, que o caso s poder ser submetido Corte se o Estado-parte reconhecer, mediante declarao expressa e especfica, a competncia da Corte no tocante interpretao e aplicao da Conveno. Tambm sob a forma de clausula facultativa est previsto o sistema de comunicaes interestatais comunicaes submetidas por um Estado contra outro. Para a adoo do mecanismo, necessrio que ambos os Estados tenham feito declarao expressa reconhecendo a competncia da Comisso para tanto. Por fim, em casos de gravidade e urgncia, e toda vez que resulte necessrio, de acordo com as informaes disponveis, a CIDH poder, por iniciativa prpria ou mediante petio da parte, solicitar ao Estado em questo a adoo de medidas cautelares para evitar danos irreparveis. Pode ainda a Comisso solicitar Corte Interamericana a adoo de medidas provisrias, em casos de extrema gravidade e urgncia, para evitar dano irreparvel pessoa, em matria ainda no submetida apreciao da Corte. 4) A Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte Interamericana, rgo jurisdicional do sistema regional, composta por 7 juzes nacionais de Estados-membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal pelos Estados-partes da Conveno. Observe que os juzes da Corte podem ser apenas indicados e eleitos pelos Estados-partes da Conveno Americana. Entretanto, os juzes no precisam ser nacionais dos Estados-partes. A nica condio relativa nacionalidade que eles devem ser nacionais de um Estado-membro da OEA. A Corte Interamericana apresenta competncia consultiva e contenciosa. A de natureza consultiva relativa interpretao das disposies da Conveno Americana, assim como das disposies de tratados concernentes proteo dos direitos humanos aplicveis aos Estados Americanos; a de carter jurisdicional se refere soluo de controvrsias que se apresentem acerca da interpretao ou aplicao da prpria Conveno Americana. No plano consultivo, qualquer membro da OEA parte ou no da Conveno pode solicitar o parecer da Corte em relao interpretao da Conveno ou de qualquer outro tratado relativo proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. A Corte pode ainda opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislao domstica em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, o controle da convencionalidade das leis. Ressalte-se que a Corte realiza interpretao dinmica e evolutiva, de forma a interpretar a Conveno considerando o contexto temporal da interpretao, o que permite a expanso de direitos. Por meio de sua jurisdio consultiva, a Corte tem contribudo para conferir uniformidade e consistncia interpretao de previses substantivas e procedimentais da Conveno Americana e de outros tratados de direitos humanos. No plano contencioso, como j dito, a competncia da Corte par o julgamento de casos , por sua vez, limitada aos Estados-partes da Conveno que reconheam tal jurisdio expressamente. Reitere-se que apenas a CIDH e os Estados-partes podem submeter um caso Corte Interamericana, no esto prevista a legitimao do indivduo. No entanto, ainda que indivduos e ONGs no tenham acesso direto Corte, se a CIDH submeter o caso perante a Corte, as vtimas, seus parentes ou representantes podem submeter de forma autnoma seus argumentos, arrazoados e provas perante a Corte (de acordo com o art. 23 do Novo Regulamento da Corte de 2001).

A Corte tem jurisdio para examinar casos que envolvam a denncia de que um Estadoparte violou direito protegido pela Conveno. Se reconhecer que efetivamente ocorreu a violao, determinar a adoo de medidas que se faam necessrias restaurao do direito ento violado. A Corte pode ainda condenar o Estado a pagar uma justa compensao vtima. Note-se que a deciso da Corte tem fora jurdica vinculante e obrigatria, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. Se a Corte fixar compensao vtima, a deciso valer como ttulo executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos execuo de sentena desfavorvel ao Estado. Note-se que a Conveno Americana de Direitos Humanos o nico tratado internacional de direitos humanos a dispor sobre medidas provisrias judicialmente aplicveis. De acordo com o art. 63 (2) da Conveno, em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando necessrio para evitar danos irreparveis a pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, pode adotar medidas provisrias que lhe paream pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda no tiverem sido submetidos a seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso. Dentre os diversos casos submetidos Corte, mencionados e descritos por Flvia Piovesan, vale citar o caso Damio Ximenes Lopes contra o Brasil, envolvendo a morte, aps trs dias de internao em hospital psiquitrico, de pessoa com deficincia mental. Foi o primeiro caso sobre sade mental a ser decidido pela Corte. Tambm neste caso apontou-se responsabilidade internacional do Estado por omisso, resultante da violao aos direitos vida, integridade fsica e proteo judicial da vtima. Trata-se da primeira condenao do Estado Brasileiro perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Considerando a atuao da Comisso e da Corte Interamericana, resta concluir que, embora recente a jurisprudncia da Corte, o sistema interamericano est se consolidando como importante e eficaz estratgia de proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram omissas ou falhas. Ainda que a crescente justicializao do sistema, especialmente em virtude do Regulamento da Comisso Interamericana de 2001, signifique, por si s, um considervel avano, faz-se ainda necessrio seu aprimoramento. Flvia Piovesan aponta, nesse sentido, 4 propostas:

A primeira proposta atm-se exigibilidade de cumprimento das decises da Comisso e da Corte, com a adoo pelos Estados de legislao interna relativa implementao das decises internacionais em matria de direitos humanos. Outra proposta refere-se previso de sano ao Estado que, de forma reiterada e sistemtica, descumprir as decises internacionais. A ttulo de exemplo, poder-se-ia estabelecer a suspenso ou expulso do Estado pela Assemblia Geral da OEA14. Fundamental, ainda, aprimorar o mecanismo de superviso do cumprimento das decises da Corte Interamericana, a fim de que o monitoramento de tais decises seja uma garantia coletiva da prpria OAE e no apenas uma preocupao solitria da Corte, por meio de audincias de seguimento de suas decises. Uma terceira proposta compreende a demanda por maior democratizao do sistema, permitindo o acesso direto do indivduo Corte Interamericana 15. Ademais, a jurisdio da Corte deveria ser veiculada por meio de clusula obrigatria (e no facultativa, como atualmente prevista), sendo automtica e compulsria para os Estados-partes16. Uma quarta proposta, de natureza logstica, seria a instituio de funcionamento permanente da Comisso e da Corte, com recursos financeiros, tcnicos e administrativos suficientes. A justicializao do sistema aumentar significativamente o universo de casos submetidos Corte Interamericana. Por fim, cabe realar que o sistema interamericano tem assumido extraordinria relevncia, como especial locus para a proteo de direitos humanos. O sistema interamericano salvo e continua salvando muitas vidas; tem contribudo de forma decisiva para a consolidao do Estado de Direito e das democracias na regio; tem combatido a impunidade; e tem assegurado s vtimas o direito esperana de que a justia seja feita e os direitos humanos sejam respeitados.

14

Note-se que no Conselho da Europa o descumprimento das decises dos rgos de direitos humanos acarreta sanes, que prevem a excluso do sistema regional europeu. 15 Observe que no sistema regional europeu, qualquer pessoa fsica, organizao no governamental ou grupo de indivduos pode submeter Corte Europia demanda veiculando denuncia de violao por Estado-parte de direitos reconhecidos na Conveno. 16 O sistema europeu estabeleceu mecanismo judicial compulsrio para apreciar as comunicaes individuais, por meio da jurisdio da Corte Europia de Direitos Humanos.

TERCEIRA PARTE O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL Nessa terceira parte, a meta desenvolver uma investigao que permita avaliar o modo como o Estado brasileiro se relaciona com o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o modo como esse ltimo pode contribuir para o reforo do sistema de proteo de direito no Pas. Interessa a essa investigao o exame da forma pela qual o Estado brasileiro se abre ordem internacional, como tambm a anlise do modo pelo qual os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos so incorporados pela ordem interna e nela repercutem, sendo efetivamente utilizados pelos mais diversos atores sociais. CAPTULO VIII O Estado brasileiro e o Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos 1) A agenda internacional do Brasil a partir da democratizao e a afirmao dos direitos humanos como tema global 2) O Brasil e os tratados internacionais de direitos humanos 3) Pela plena vigncia dos tratados internacionais de direitos humanos: a reviso de reservas e declaraes restritivas, a reavaliao da posio do Brasil quanto a clusulas e procedimentos facultativos e outras medidas CAPTULO IX A advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos: casos contra o Estado brasileiro perante o sistema interamericano de direitos humanos 1) Introduo 2) Federalizao das violaes de direitos humanos

3) Casos contra o Estado brasileiro perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos 4) Anlise dos casos limites e possibilidades da advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Brasil CAPTULO X Encerramento: o Direito Internacional dos Direitos Humanos e a redefinio da cidadania no Brasil