FUNDAO EDUCACIONAL MACHADO DE ASSIS FACULDADES INTEGRADAS MACHADO DE ASSIS CURSO DE DIREITO

O CONTRATO ELETRNICO

TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

MARCOS SIVERIS

SANTA ROSA, RS, BRASIL 2011

MARCOS SIVERIS

O CONTRATO ELETRNICO

Monografia de Graduao em Direito para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Faculdades Integradas Machado de Assis.

Orientador: Rosmeri Radke Cancian

SANTA ROSA, RS, BRASIL 2011

MARCOS SIVERIS

O CONTRATO ELETRNICO

Monografia de Graduao em Direito para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Faculdades Integradas Machado de Assis.

Banca Examinadora:

___________________________________________

___________________________________________

___________________________________________

Santa Rosa, xx de xxxxxxxxxxxxx de 2011

Dedicatria (em baixo)

Agradecimentos

Frase

Resumo

Abstract

Lista de Siglas

Sumario

Introduo

1 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS EM GERAL E DO COMRCIO ELETRONICO

Neste primeiro captulo sero analisados as bases dos contratos tradicionais, os conceitos referentes teoria geral dos contratos, bem como os princpios inerentes estes. Ser feita uma breve considerao da evoluo dos contratos, e a contextualizao dos contratos em geral com o surgimento da internet, do comrcio atravs desta nova ferramenta e como, a partir da, se torna importante a novo meio de contratao, qual seja, a eletrnica. Traremos breves dados acerca do comrcio eletrnico no Brasil, o que certamente contribuir para ressaltar suas benesses como instrumento jurdico indispensvel no contexto atual.

1.1 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Os contratos figuram no universo jurdico em trs planos distintos: da existncia, da validade e da eficcia. O contrato entra no plano da existncia quando as vontades das partes dirigidas obteno do resultado sofrem a incidncia da norma jurdica. Inserem-se, neste plano, todos os fatos jurdicos, sejam lcitos, ou at mesmo ilcitos. No entanto, necessrio que o suporte ftico tenha reconhecimento do Direito, sob contrio de o fato no ingressar no mundo jurdico por no ser relevante. J, no plano da validade adentram os atos e negcios jurdicos que preencham os elementos previstos por lei para a validade jurdica do negcio, relacionados capacidade dos sujeitos, legitimidade para a prtica do negcio, ao consentimento livre, licitude, ao objeto possvel e determinado ou determinvel e quanto forma prescrita ou no defesa em lei. Faltando algum desses elementos, o negcio jurdico invlido nulo ou anulvel. O plano da eficcia onde os fatos jurdicos produzem seus resultados, que para se concretizarem, dependem dos fatores de eficcia.

Da mesma forma que constitucionalmente previsto para a propriedade, a "liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato"1 , sem dvida este, um princpio bsico que deve reger todo ordenamento normativo que rege qualquer relao contratual, e que ser estudado mais especificamente no presente captulo. Faz mister, para o melhor entendimento, uma breve conceituao do que seria o contrato, e neste sentido, a concepo de contrato est ligada ao conceito de negcio jurdico. Foi a partir deste que a doutrina civilista elaborou o conceito de contrato. Segundo Orlando Gomes, contrato uma espcie de negcio jurdico que se distingue na formao, por exigir a presena pelo menos de duas partes. Contrato , portanto, negcio jurdico bilateral, ou plurilateral.2 Da mesma forma, ensina Carlos Roberto Gonalves:
O contrato uma espcie de negcio jurdico que depende, para sua formao da participao de pelo menos duas partes. portanto, negcio jurdico bilateral ou plurilateral. [...] Em sentido estrito, o conceito de contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem ou extingam relaes 3 patrimoniais.

Para Maria Helena Diniz, contrato o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial.4 Assim, o contrato, assumindo diferentes formas e finalidades, em diversos momentos da histria da humanidade, esteve sempre presente no cotidiano das pessoas como instrumento jurdico imprescindvel para a satisfao de suas necessidades. Desde os romanos at a atualidade, os contratos vm sendo utilizados como forma de circulao de bens e riquezas, de acordo com as prticas, os costumes e a realidade econmica de cada poca e sociedade.
1 2

Art. 421 do Cdigo Civil. GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 4. 3 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 2-3. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3 volume: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 30.

1.2 OS PRINCPIOS DO DIREITO CONTRATUAL

O direito contratual rege-se

por

diversos

princpios,

sendo

os

mais

importantes, os: da autonomia da vontade, da supremacia da ordem pblica, da obrigatoriedade e da boa-f. O princpio da autonomia da vontade se resume na liberdade de os agentes contratarem sobre o que quiserem, com quem quiserem, e da mesma forma, estabelecer as clusulas do contrato. Sobre o tema, ensina Gonalves:
O princpio da autonomia da vontade se alicera exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurdica. Tm as partes a faculdade de celebrar ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado. Podem celebrar contratos nominados 5 ou fazer combinaes, dando origem a contratos inominados.

Obviamente, tal princpio deve respeitar o disposto nos diplomas legais, da mesma forma, que tambm deve estar atento outros princpios gerais do Direito e dos contratos em geral, no podendo as partes seu bel prazer desprezar direitos coletivos e alheios bem como diplomas legais na elaborao dos seus termos, como positivado no j citado artigo 421 do Cdigo Civil: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O princpio da supremacia da ordem pblica um dos limitadores deste anterior, pois limita a liberdade dos contratantes ao interesse da sociedade, uma vez que prevalece esta sobre o interesse individual. Assim, o principio da autonomia da vontade, ainda segundo Carlos Roberto Gonalvez,
no absoluto. limitado pelo princpio da supremacia da ordem pblica, que resultou da constatao, feita no incio do sculo passado e em face da crescente industrializao, de que a ampla liberdade de contratar provocava desequilbrios e a explorao do economicamente mais fraco. Compreendeu-se que, se a ordem jurdica prometia a igualdade poltica, no estava assegurando a igualdade econmica. Em alguns setores, fazia-

GONALVES, op. cit., p.20.

se mister a interveno do Estado, para restabelecer e assegurar 6 igualdade dos contratantes.

Pelo princpio da obrigatoriedade dos contratos, tambm chamado princpio da intangibilidade dos contratos tem-se a vinculao das partes ao que foi convencionado no contedo do contrato. O princpio da fora obrigatria do contrato significa, em essncia, a irreversibilidade da palavra empenhada.7 Tal princpio limitado pelo artigo 393 e pargrafo nico do Cdigo Civil, por caso fortuito ou fora maior.8 J o princpio da relatividade dos efeitos do contrato tem por escopo que os efeitos do contrato s se vinculam s partes que manifestaram suas vontades, ou seja, o contrato no poder atingir terceiros, tampouco bens ou patrimnio desses. Este princpio foi bastante atingida pela funo social do contrato adotada pelo novo Cdigo Civil Brasileiro, segundo o qual, para Gonalves:
[...] no concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfao de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma funo social. Tal fato tem por consequncia, por exemplo, possibilitar que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam nele influir, em razo de 9 serem direta ou indiretamente por ele atingidos.

Tem-se, ento, certo deterioramento do princpio da relatividade dos efeitos do contrato, na busca por um interesse maior, qual seja o da coletividade quando os direitos individuais conflitam com estes. O princpio da boa-f certamente daqueles que mais se destaca em nosso ordenamento, preceituando o artigo 422 do Cdigo Civil: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Por tal princpio se entende que as partes guardem em seus atos, comportamentos corretos e esperados pela sociedade em todas as fases do contrato.
6 7

Ibid., p.23. Ibid., p. 28. 8 Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
9

Ibid., p. 27.

Neste sentido, ensina Ana Lucia de Porto Barros, para a qual:

A expresso boa-f nos faz lembrar um proceder tico, moral, honrado, no qual so cumpridas as obrigaes previamente assumidas. Faz-nos lembrar, tambm, um estado de esprito, um estado psicolgico, assumido pelo agente com relao a determinada situao vivida por ele. Temos a, em poucas palavras, as duas vertentes que a doutrina nos aponta com relao ao princpio da boa-f, uma objetiva e outra subjetiva. A primeira diz respeito a um proceder retilneo, a um dever de conduta exigvel no mbito das obrigaes assumidas, enquanto a segunda se traduz por uma situao ou fato de ordem psicolgico, em verdade, um fato 10 volitivo.

Desta forma, o princpio da boa-f se tornou basilar na formao dos contratos, sendo considerada clusula geral11, e permitindo o juiz ao julgar uma demanda contratual pressupor a boa-f, cabendo parte contrria provar a m-f.

1.3 A EVOLUO DO DIREITO CONTRATUAL A PARTIR DO COMRCIO ELETRNICO - INTERNET, COMRCIO ELETRNICO E CONTRATO: VISO DE CONTEXTO

Conforme a Portaria 148 do Ministrio das Comunicaes, emitida em 31 de maio de 1995, que aprovou o uso dos meios de rede pblica de telecomunicaes para acesso internet no Brasil, internet o nome genrico que designa o conjunto de redes, ou meio de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores. Por isto, podemos entender a Internet como um conglomerado de redes, em escala mundial de milhes de computadores interligados, que permite o acesso a informaes e todo o tipo de transferncia de dados. Ela carrega uma ampla variedade de recursos e servios, incluindo infraestrutura para suportar correio eletrnico e servios como comunicao instantnea e compartilhamento de arquivos, entre outros. Do mesmo pensamento compartilha Vancim, para o qual:

10

BARROS, Ana Lucia Porto de et al. O novo cdigo civil: comentado. v.2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 322. 11 GONALVES, op. cit., p. 33.

Atualmente, a internet tida como meio de comunicao, interligando milhes de microcomputadores no mundo todo e permitindo o acesso a uma quantidade de informaes quase que inesgotveis, aniquilando a distncia, o tempo e o 12 lugar.

Tal possibilidade de acesso a informaes e transferncia de dados que torna possvel o Comrcio Eletrnico, o qual nada mais do que o comrcio, na sua forma clssica, qual seja, a realizao de atos negociais como a compra e venda de produtos ou servios que tenham oferta, solicitao, envio ou pagamento, agora realizado atravs de contrataes distncia, atravs do uso de meios eletrnicos, como a Internet. De acordo com Analice Castor de Mattos:
Apesar de o comrcio eletrnico distinguir-se do comrcio tradicional, que conta com a presena fsica das partes, ainda mantm a caracterstica principal do comrcio clssico de atos negociais entre empresrios e clientes com a finalidade de vender produtos e servios. 13 Existe a oferta, a aceitao e o pagamento, realizados atravs da Internet.

De modo geral, as negociaes comerciais efetuadas pela Internet so realizadas por meio de um contrato de adeso estabelecido pelo fornecedor, de modo que o consumidor pode somente aceitar ou denegar tal contrato. Estes novos meios de contrato, comumente chamados de contratos eletrnicos fazem parte de vrias modalidades de comrcio eletrnico, como o B2B (bussiness to bussiness) e o B2C (bussiness to consumer). Trataremos mais especificamente deste ltimo. Este tipo de comrcio eletrnico trata de todo e qualquer negcio realizado via Internet, que tem por um lado, um produtor ou fornecedor de um produto, bem ou servio, e de outro, o consumidor final deste. As empresas esto cada vez mais fazendo uso da Internet e suas grandes possibilidades em suas relaes comerciais. O Brasil ocupa lugar de destaque na Amrica Latina, sendo o pas que detm o maior numero de internautas e tambm aquele que movimenta as maiores cifras atravs do Comrcio Eletrnico. Segundo o Internet World Stats, a Amrica Latina possu hoje pouco mais de 400 milhes de usurios de Internet, dos quais quase 76 milhes so brasileiros.
12

VANCIM, Adriano Roberto; MATIOLLI, Jeferson Luiz. Direito & Internet: contrato eletrnico e responsabilidade civil na WEB: jurisprudncia selecionada e legislao internacional correlata. Leme: Lemos e Cruz, 2011, p. 27. 13 MATTOS, Analice Castor de. Aspectos relevantes dos contratos de consumo eletrnico. Curitiba: Juru, 2009, p. 31.

Tabela 1 Nmero de Internautas e Proporo em relao Amrica Latina Pas Nmero de Intenautas Proporo 27.568.000 Argentina 16,94% 1.102.500 Bolvia 0,68% 75.982.000 Brasil 46,68% 9.254.423 Chile 5,69% 22.538.000 Colmbia 13,85% 3.352.000 Equador 2,06% 58.000 Guiana Francesa 0,04% 2.900 Ilhas Malvinas 0,00% 220.000 Guiana 0,14% 1.104.700 Paraguai 0,68% 9.157.800 Peru 5,63% 163.000 Suriname 0,10% 1.855.000 Uruguai 1,14% 10.421.557 Venezuela 6,40% 162.779.880 Total da Amrica Latina 100,00% 14 Fonte: Internet World Stats (2011). O gigantismo do B2C enaltecido por Ligia Maura Costa, para a qual certo que o B2C desenvolve-se de forma surpreendente, impulsionando investimentos que assumem propores gigantescas. Mas isto no significa que se possa negligenciar os problemas jurdicos que ele suscita.15

14 15

Disponvel em: <http://www.internetworldstats.com/stats15.htm>. COSTA, Ligia Maura. Brasil: E-nevitvel. B2C vs. Direito. Uma Perspectiva Brasileira. Disponvel em: <http://vlex.com/vid/brasil-nevitavel-direito-uma-brasileira-130302>. Acesso em: 17 de setembro de 2011.

Faturamento do Comrcio Eletrnico no Brasil (R$ Bilhes)

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 20 2011*

14.8 10.6 8.2 6.3 4.4 0.5 0.9 1.2 1.8 2.5

Ilustrao 1: Faturamento do Comrcio Eletrnico no Brasil Fonte: eCommerceOrg16

1.2.3 O comrcio eletrnico e a relao contratual. O contrato como instrumento jurdico de operacionalizao do comrcio eletrnico.

2 O CONTRATO ELETRNICO

2.1 CONCEITO DE CONTRATO ELETRNICO

Em um primeiro momento devemos salientar que o chamado contrato eletrnico no se trata de uma nova figura contratual, mas to somente um novo meio de formao contratual. Deste pensamento compartilha Maria Helena Diniz:
O contedo do contrato eletrnico em nada difere de um contrato comum, produzindo os mesmos efeitos. Assim, p. ex., na empreitada virtual, em caso de encomenda de confeco de site, se o tele empreiteiro, ao realizar o trabalho tcnico, se afastar ou no seguir as instrues do contratante, sofrer as consequncias previstas no Cdigo Civil. Quem
16

Disponvel em: <http://www.e-commerce.org.br>

usar site para divulgar produtos ou servios deve acatar o Cdigo de Defesa do Consumidor, prestar informaes corretas, claras e objetivas, apontando possveis riscos sade ou segurana, indicando preo, qualidade ,quantidade etc., para que o consumidor internauta possa avaliar sua aquisio e, ainda, garantir que manter os dados do cliente em sigilo e que haver segurana nas operaes virtuais efetuadas (CDC, arts. 18, 20, 30,31, 33 e 47). O estabelecimento virtual tem os mesmos deveres do 17 fornecedor perante o consumidor

De outra forma, cabe aqui uma pequena digresso sobre os contratos eletrnicos e os documentos eletrnicos, levando em considerao que trata-se de uma relao espcie-gnero, sendo o contrato eletrnico uma espcie de documento eletrnico, e este nada mais do que um documento comum, no entanto, grafado por sequncia de bits em meio magntico e no num suporte material, assim como o papel no documento comum. Passando a examinar a definio de contrato eletrnico, podemos encontrar diferentes posies doutrinrias. Nessa seara, no conceito de Fbio Ulhoa Coelho, o contrato eletrnico aquele que celebrado por meio da transmisso eletrnica de dados. A manifestao de vontade dos contratantes (oferta e aceitao) no de veicula nem oralmente, nem por documentos escritos, mas pelo registro virtual.18 J, para Semy Glanz, contrato eletrnico aquele celebrado por meio de programas de computador ou de aparelhos com tais programas. Dispensam a assinatura ou exigem assinatura codificada ou senha.19 Este conceito no parece adequado ao contrato eletrnico, uma vez que to somente o uso de programas de computador por si s no caracterizariam o formato eletrnico de contratao. A definio mais acertada parece aquela dada por Ligia Maura Costa, a qual define contrato eletrnico como: todo e qualquer negcio jurdico realizado via internet, tendo por um lado, uma pessoa fsica ou jurdica, na qualidade de produtora, fabricante, fornecedora e, por outro, o consumidor, destinatrio final dos respectivos produtos ou servios.20
17 18

DINIZ, op. cit., p. 716. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2000, P. 37, apud MATTOS, 2009, p. 33. 19 GLANZ, Semy. Internet e contratos eletrnicos. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 87, . 757, p.72, apud LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos Leal. Contratos eletrnicos: validade jurdica dos contratos via Internet. So Paulo: Atlas, 2009, p. 79. 20 COSTA, op. cit.

2.2 PRINCPIOS DO DIREITO CONTRATUAL ELETRNICO

Alm dos princpios intrnsecos do Direito Contratual, os contratos eletrnicos, como apontado por vrios doutrinadores apresentam princpios especficos: Princpio da equivalncia funcional dos contratos realizados em meio eletrnico com os contratos realizados por meios tradicionais; Princpio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital; Princpio da conservao e aplicao das normas jurdicas existentes aos contratos eletrnicos; Aplicao do princpio da boa-f objetiva aos contratos eletrnicos.

2.2.1 Princpio da equivalncia funcional dos contratos realizados em meio eletrnico com os contratos realizados por meios tradicionais A Lei modelo da UNCITRAL21, norma que inspirou a legislao em diversos pases, estabelece expressamente em seu artigo 5:
Art. 5. Reconhecimento jurdico das mensagens de dados. No se negaro efeitos jurdicos, validade ou eficcia informao apenas porque esteja na forma de mensagem eletrnica.

O princpio da equivalncia funcional tambm pode ser percebido no Projeto de Lei 1.589/99 da OAB do estado de So Paulo, que dispe que o simples fato de ser realizada por meio eletrnico no sujeitara a oferta de bens, servios e informaes a qualquer tipo de autorizao prvia. Desta feita, o que se pretende atravs do princpio da equivalncia funcional, garantir aos contratos eletrnicos os mesmos efeitos jurdicos verificados nos contratos tradicionais.

2.2.2 Princpio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital

21

UNCITRAL United Nations Commision on Intenational Trade Law.

Os constantes avanos na rea da informtica fazem com que as tecnologias nesta rea sejam constantemente renovadas, tornando, por muitas vezes, equipamentos, sistemas e programas de processamento defasados em relativo curto espao de tempo. Neste sentido, o princpio da neutralidade e da perenidade se faz necessrio para que as normas reguladoras que faam uso de tais tecnologias sejam neutras para que no sejam elas entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias, ao mesmo tempo que tambm se faam perenes para que no haja necessidade de modificaes constantes. Desta forma, as leis relativas ao comrcio e aos contratos eletrnicos que porventura sejam editadas, devem observar em sua aplicao as inovaes tecnolgicas a que esto sujeitas este campo.

2.23 Princpio da conservao e aplicao das normas jurdicas existentes aos contratos eletrnicos

Conforme j mencionado anteriormente, o contrato, sendo este um instrumento jurdico tradicional passou a ser realizado atravs de um novo meio, especificamente, mediante a utilizao da internet, no sofrendo mutao da natureza jurdica das relaes contratuais. Neste mesmo sentido, afirma LAWAND, que:
os elementos essenciais do negcio jurdico consentimento e objeto, assim como suas manifestaes e defeitos, alm da prpria tipologia contratual preexistente, no sofrem alterao significativa quando o vnculo jurdico 22 estabelecido na esfera do comrcio eletrnico.

Ainda, segundo citado autor:

a Internet no cria espao livre, alheio ao Direito. Ao contrrio, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrnicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negcios jurdicos. A celebrao de contratos via Internet se sujeita, portanto, a todos os preceitos pertinentes ao Cdigo Civil Brasileiro. Tratando-se de contratos de consumo, so tambm aplicveis as normas do 23 Cdigo de Defesa do Consumidor.
22

LAWAND, Jorge Jos. Teoria geral dos contratos eletrnicos. So Paulo: J. de Oliveira, 2003, p. 47 apud LEAL, op. cit., p. 92. 23 LAWAND, p. 59-60, apud LEAL, op. cit., p. 92.

Assim, ante a modificao do meio atravs do qual a contratao realizada (a eletrnica), no pode ser afastada a regulamentao jurdica tradicional, valendose, para tanto, da analogia e da integrao fazendo aplicao da legislao vigente, naquilo que for possvel, s novas formas de contratao via Internet.

2.2.4 Aplicao do princpio da boa-f objetiva aos contratos eletrnicos

A boa-f objetiva passou a estar presente no ordenamento jurdico brasileiro aps a Constituio Federal de 1988 e tambm, aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, substituindo o ultrapassado dogma da autonomia da vontade. O princpio da boa-f objetiva se tornou o grande marco das relaes contratuais, uma vez que buscou a proibio das praticas contratuais abusivas, a reviso do contrato por onerosidade excessiva e a proteo da parte vulnervel no contrato. Os contratos realizados por meio da internet por ainda no possurem legislao especfica no Brasil, fazendo com que os contratantes, sejam expostos riscos e a vrios tipos de fraudes e golpes. As partes, na maioria das vezes

encontram-se em completo desconhecimento das tecnologias que revestem os contratos eletrnicos, tornando-se vtimas fceis para a prtica de atividades comerciais abusivas. Desta forma, o princpio da boa-f ganha ainda mais importncia neste tipo de contratao, uma vez que esta exige o mximo de lealdade e honestidade das partes, desde a fase pr-contratual, at mesmo aps a consumao do contrato, uma vez que a contratada na maioria das vezes tem posse dos dados pessoais da contratante. Neste sentido, pode-se afirmar que dentre os princpios fundamentais do direito contratual aplicveis tambm aos contratos eletrnicos, aquele que certamente tem maior destaque e maior importncia, at mesmo pela j lembrada falta de legislao especfica o princpio da boa-f. Alguns autores referem outros princpios como sendo diretamente ligados ao contrato eletrnico, no entanto, podemos concluir atravs da anlise dos mesmos

que seriam parte da formao destes contratos. Estes princpios, de acordo com Finkelstein24, so os seguintes: 1) Identificao. Requisito necessrio para que as partes contratantes saibam com quem esto contraindo uma obrigao, o que ir validar o contrato e obrigar as partes. Nesta seara, a tecnologia de criptografia e assinatura digital so imprescindveis. 2) Autenticao. Princpio que prescinde de Autoridade Certificadora, com concordncia das partes contratantes, a qual ir conferir segurana e validade aos contratos. 3) Impedimento de rejeio. Para que as partes no venham a negar a celebrao do acordo necessrio que pactuem formas de valid-lo, sempre em observncia aos institutos de defesa do hipossuficiente. 4) Verificao. A prova dever ser preservada. Os meios e passos da contratao devem ser armazenados para verificao futura, impedindo abusos, negativas de validade e modificao unilateral das condies contratuais. 5) Privacidade. A privacidade garantia constitucional e deve ser preservada em todo momento. Com a contratao eletrnica no diferente, ela deve preservar a privacidade das partes contratantes

2.3 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS

J vista anteriormente a definio, se faz necessrio o estudo das espcies de contratao, via Internet para um melhor entendimento das questes jurdicas a ela pertinentes. Ante a fatal de legislao especfica, os contratos eletrnicos se incluem na categoria de contratos atpicos e de forma livre, no entanto, nada impede de seu contedo estar previsto em lei, como por exemplo, nos contratos de compra e venda, locao, ou qualquer outro contrato celebrado por meio eletrnico. A classificao adotada a seguir a que parece mais eficaz, e leva em considerao o grau de interao entre o homem e a mquina, e classifica os contratos eletrnicos em interssitmicos, interativos, e interpessoais.
24

FINKELSTEIN, Maria Eugnia Reis. Aspectos Jurdicos do Comrcio Eletrnico. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 192, apud SALGARELLI, Kelly Cristina. Direito do consumidor no comrcio eletrnico: uma abordagem sobre confiana e boa-f. So Paulo: cone, 2010, p. 64.

2.3.1 Contratos eletrnicos interssitmicos

So utilizados normalmente entre empresas, no atacado, caracterizando-se pelo fato de as partes contratantes operar em redes fechadas de comunicao, atravs de aplicativos25 previamente programados. Como exemplo, podemos tomar um programa de automao comercial que envia um pedido a determinado fornecedor automaticamente na falta de um produto, ou no estado crtico do estoque do mesmo. Tratando do tema, Miguel Angelo Moreno Navarrete26 menciona a existncia de uma vontade informtica, despersonalizando os consentimentos contratuais das partes, uma vez que as decises so tomadas pelos aplicativos, e no pelos contratantes. De fato, certo que h uma certa autonomia de tais programas informticos, no entanto, parece equvoco considerar o fato de haver uma vontade informtica autnoma, uma vez que os aplicativos to somente realizam aquilo que foram programados para fazer, o que certamente foi acertado entre os contratantes. Entretanto, apesar de poder ter sido previamente estabelecidos os termos, a teoria geral dos contratos tradicionais no consegue contemplar por completo esse tipo de contratao, uma vez que possvel ocorrer que os sujeitos ignorem por completo a concluso do contrato que estabelecido pelo software27, e assim restaria dvida quanto ao momento em que estaria externada a vontade humana, elemento mister do negcio jurdico. H tambm, a possibilidade de falha do aplicativo, ou na programao do mesmo. De que forma seria resolvido eventual conflito? Segundo Leal28, caber ao

25

Aplicativo (ou software aplicativo ou ainda aplicao) um programa de computador que tem por objetivo o desempenho de tarefas prticas, em geral ligadas ao processamento de dados, como o trabalho em escritrio ou empresarial. Fonte: Wikipdia. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Aplicativo>. Acesso em 17 de setembro de 2011. 26 NAVARRETE, Miguel Angel Moreno. Contractos eletrnicos. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 34. Apud LEAL, op. cit., p. 84. 27 Software: programa de computador composto por uma sequncia de instrues, que interpretada e executada por um processador ou por uma mquina virtual. Em um programa correto e funcional, essa sequncia segue padres especficos que resultam em um comportamento desejado. Fonte: Wikipdia. Disponvel em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Software>. Acesso em: 17 de setembro de 2011. 28 LEAL, op. cit., p. 85.

juiz ou rbitro, conforme o caso, averiguar se a falha decorreu de defeito de algum dos sistemas envolvidos, ou do descumprimento de obrigao pelas partes. O fato que os usurios de tais sistemas devem estar cientes de que os sistemas no esto livres de falhas, no entanto, uma legislao especfica ou que contemple os contratos eletrnicos de forma tpica de bom grado para a resoluo de conflitos casuais.

2.3.2 Contratos eletrnicos interpessoais

Os contratos eletrnicos interpessoais so aqueles em que so utilizados para sua formao programas informticos como meio de comunicao entre as partes para a formao do contrato. Este tipo contratual pode ser dividido em duas categorias, conforme a simultaneidade ou no de declarao de uma parte e sua recepo pela outra. Os contratos eletrnicos interpessoais simultneos so aqueles celebrados atravs de programas que permitem interao imediata, em tempo real, quando a declarao de vontade de uma parte recebida no mesmo momento pela outra. Exemplo so os contratos firmados via programas mensageiros instantneos29. Esta categoria de contrato eletrnico interpessoal se pode considerar anloga contratao tradicional realizada por telefone, levando em considerao que ambos possuem a caracterstica de resposta imediata. Tal analogia podemos constatar ao analisarmos o artigo 428, inciso I, do Cdigo Civil Brasileiro, que assim dispe:
Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante.(grifo nosso)? (fonte)

29

Um mensageiro instantneo ou comunicador instantneo, tambm conhecido por IM (do ingls Instant Messaging), uma aplicao que permite o envio e o recebimento de mensagens de texto em tempo real. Atravs destes programas o usurio informado quando algum de seus contatos, cadastrados est online, isto , conectou-se rede. A partir da, eles podem manter conversaes atravs de mensagens de texto as quais so recebidas pelo destinatrio instantaneamente. Fonte: Wikipdia. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org /wiki/Mensageiro _instantneo>. Acesso em: 18 de setembro de 2011.

Assim, qualquer meio de comunicao que se assemelhe este previsto em lei, como o caso em questo no necessitar de inovao legal. J os contratos eletrnicos no simultneos tem por caracterstica o fato de decorrer espao de tempo mais longo entre a manifestao de vontade de uma das partes e a aceitao pela outra. A esta categoria pertencem queles firmados por meio do correio eletrnico. Neste sentido, j se manifestou o nclito Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em julgamento da apelao cvel n 70013028261, em que se aduz:
EMENTA: AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTO. CONTRATO ELETRNICO. INEXISTNCIA DE FORMA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. Em se tratando de contrato eletrnico interpessoal, no qual as partes interagem na manifestao de suas vontades, para a formao do prprio vnculo, independentemente de forma especial, no h como exigir-se a apresentao do contrato por parte da demandada, at porque a prpria demandante demonstra que os termos do contrato foram livremente deliberados mediante proposta e aceitao por meio de correio eletrnico. Apelo desprovido. (Apelao Cvel N 70013028261, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Dlvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 30/03/2006). (citar)

2.3.3 Contratos eletrnicos interativos

Nos contratos eletrnicos interativos so aqueles em que o agente interage com um sistema aplicativo previamente programado conforme convenincia da outra parte, sem que esta esteja conectada no momento da contratao ou at mesmo que tenha cincia do contrato no momento que tal ocorre. a forma mais comum, sendo, a maioria absoluta firmados na Internet, assim como ensina Leal, quando se acessa um site, ou loja virtual, que mantm de forma permanente no ambiente digital a oferta de produtos, servios e informaes.30 Ao acessar o endereo eletrnico (site) de uma loja que disponibiliza neste a venda de produtos, o usurio ir deparar com inmeras funes, como conhecer detalhes do produto ou servio disponibilizado, eventuais imagens e/ou vdeos do mesmo, modelos e outras especificaes. Disponibilizadas as informaes e o valor do produto, considera-se feita a oferta ao pblico, e, em consequncia, a vontade do fornecedor. De outra forma, a vontade do consumidor se torna manifesta quando
30

LEAL, op. cit., p. 86-87.

este preenche e envia um formulrio de compra, onde so inseridos seus dados pessoais, opes quanto ao produto e formas de pagamento. Esse tipo de contrato tambm conhecido por contrato por clique ou clikwrap, levando em considerao que podem ser realizados por um simples clicar do mouse. Cabe ressaltar ainda que o teor das clusulas e condies dos contratos eletrnicos interativos pr-estabelecido pelo fornecedor, restando ao consumidor aceita-las ou no, ou seja, trata-se de tpico contrato de adeso.

. 2.4 A legislao brasileira sobre comrcio e contratos eletrnicos

Temas ligados s novas tecnologias da Internet, como o Comrcio e Contratos Eletrnicos so ainda extremamente recentes, sendo que a legislao sobre o assunto s diz respeito regulamentao da Internet, quando, a partir de 1995, o Ministrio das Comunicaes e o Ministrio da Cincia e Tecnologia, tendo em vista a orientao respeito da introduo da Internet no Brasil, publicaram nota conjunta. No mesmo ano, o Ministrio das Comunicaes publicou a norma n 004/1995 que trata do uso dos meios da rede pblica de telecomunicaes para acesso Internet. Em 1998, foram publicadas as Resolues CG n 001 e CG n 002 que versam sobre regras relativas ao registro e atribuio de endereos IP (Internet Protocol). Com a publicao do Decreto n 4.829, de 03 de setembro de 2003, foi regulamentado a criao do Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e o modelo de governana da Internet no Brasil. No ano de 2006, foi publicada a Lei n 11.419, de 19 de dezembro, que disps sobre a informatizao do processo judicial, inclusive, alterando o Cdigo de Processo Civil. Parece de suma importncia a adoo pela legislao brasileira, de instrumentos quanto ao comrcio eletrnico, principalmente no que tange aquisio de produtos e servios exclusivamente pela Internet, como, por exemplo, obras audiovisuais, tanto visando a proteo do consumidor de possveis danos

causados por downloads31, como tambm o fornecedor, uma vez que essas obras podem ser facilmente reproduzidas e retransmitidas sem a devida autorizao. Sobre o tema, Paulo S Elias discorre com perfeio:
No novidade para ningum que o ordenamento jurdico positivo no tm capacidade para prever todos os casos e inovaes que podem surgir ao longo dos anos. Por isso que sempre se recomendou que ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legislador deve pairar nas alturas, fixar princpios e preceitos gerais, de amplo alcance, embora precisos e claros. A norma jurdica do Direito evoludo caracterizase pela generalidade. A consequncia desta generalidade a flexibilidade da norma, assim a ordem jurdica poder se transformar pela interpretao 32 sem a constante interferncia do legislador.

De outra forma, como j referido no presente trabalho, a legislao vigente consegue alcanar, em vrios aspectos a contratao eletrnica, e esta, por sua vez deve atender a enunciados de vrios dispositivos legais, conforme for o seu contedo. Assim, por exemplo, se o contrato eletrnico tratar de relao consumerista, dever atender o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor. notrio que a Internet revolucionou o mercado de consumo, e neste sentido se faz necessrio atentarmos a este importante diploma legal. Neste sentido, mostra-se mister que os contratos eletrnicos obedeam ao disposto no artigo 31 do CDC.33 As informaes prvias celebrao de um contrato de consumo eletrnico, de acordo com Rita Peixoto Blum, devem:
[...] ser prestadas em portugus e concernir sobre: a identidade (razo social e CNPJ) e endereo do fornecedor; o endereo, eletrnico ou no, para a comunicao do consumidor (no caso de reclamao ou arrependimento); nvel de segurana do site; informao sobre a forma de uso, pelo fornecedor, dos dados pessoais que o consumidor lhe fornecer para a contratao; caractersticas essenciais do produto ou servio; risco que o produto ou o servio apresenta; preo do produto ou do servio, incluindo impostos; despesas de entrega (custos de frete e impostos); modalidade de pagamento, entrega ou execuo; direito de arrependimento;
31

Download significa sacar ou baixar em portugus, a transferncia de dados de um computador remoto para um computador local. Fonte: Wikipdia. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Download>. Acesso em: 23 de julho de 2011. 32 ELIAS, Paulo S. Contratos eletrnicos e a formao do vnculo. So Paulo: Lex Editora, 2008, p. 104-105. 33 Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.

prazo de validade da oferta ou do preo; sempre que necessrio, informao a respeito da durao mnima do contrato, no caso de fornecimento de produtos ou prestao de servios de execuo continuada 34 ou peridica (ex: assinatura de jornal ou revista).

Informar ao consumidor sobre a questo da segurana e sobre o armazenamento dos dados recebidos do site um dever de todo fornecedor que comercializa produtos atravs da Internet, como forma de proporcionar uma relao contratual equilibrada, tornando o consumidor menos vulnervel. Ainda, conforme o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 46, garantia do consumidor o direito de conhecer efetivamente as clusulas contratuais no intuito de coibir prticas abusivas, ou seja, os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores,35 se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos com o intuito de dificultar a compreenso de seu sentido. Portanto, os riscos informacionais e os nus de prova inerentes ao meio desmaterializado escolhido para a contratao pelo fornecedor so suportados pelo profissional.36

3 FORMAO E VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRNICOS

Assim como os contratos tradicionais, os contratos eletrnicos possuem trs fases de formao, quais sejam, as negociaes preliminares ou pontuao; a proposta ou policitao; a aceitao ou oblao.

3.1 Negociaes Preliminares (Puntuao)

considerada uma fase pr-contratual, em que as partes no criam direitos nem obrigaes, to somente tratando dos entendimentos sobre o negcio. Cria-se a expectativa da realizao do negcio. Durante essas negociaes preliminares,
34

BLUM, Rita Peixoto Ferreira. Direito do Consumidor na Internet. So Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 74 e ss apud MATTOS, op. cit., p. 39. 35 Ibid., p. 40. 36 Ibid., p. 41.

qualquer das partes pode desistir, alegando falta de interesse sem responder por perdas e danos. Ser responsvel se demonstrada m-f por uma das partes se deliberadamente, com falsa inteno de vontade, causar dano com perda de outro negcio, realizao de despesas, etc, sendo que nestes casos, fundamento para o pedido de perdas e danos a prtica de um ilcito civil (art. 186 do CC). Desta forma, mesmo no se tratando de atividade propriamente contratual, as negociaes preliminares possuem, em determinadas circunstncias, irrefutvel relevncia jurdica. Sendo meras tentativas de realizao dos contratos, at mesmo as mais complexas no devem ser confundidas com as negociaes contratuais propriamente ditas, sendo apenas utilizadas para verificar situaes para que o negcio seja vantajoso, uma fase de preparao.

3.2 Proposta (Policitao)

A proposta (policitao, oferta, oblao) a manifestao de contratar do agente, e deve conter todos os elementos essenciais formao do negcio jurdico. Esta fase obrigatria e probe o proponente de revogar o contedo desta, por um tempo determinado, tem efeito de vincular o proponente conforme o artigo 427 do Cdigo Civil Brasileiro37, desde que sria e inequvoca. Assim, segundo COSTA,
[...]qualquer web site que realize transa.es B2C deve conter informaes claras e precisas em relao aos produtos e servios ofertados, sob pena de qualquer divergncia resultante da falta de informaes necessrias na oferta eletrnica ser interpretada contra o fornecedor. Isto porque todo o contedo de uma loja virtual equivalente a uma oferta, que passar a 38 integrar o contrato que vier a ser celebrado entre as partes [..].

Tal dispositivo tem por objetivo a proteo do contratante que toma conhecimento da proposta e tem confiana na concluso do negcio. Sua retirada injustificada sujeita o proponente ao pagamento de perdas e danos.

37

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. 38 COSTA, op. cit.

No mesmo sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor tambm afirma o carter obrigatrio e irretratvel da oferta, em seu artigo 3039. Assim, ao se veicular publicidade acerca de determinado produto ou servio, o fornecedor obrigado a fazer cumprir o seu contedo. De outra, forma, nos termos do artigo 428 do Cdigo Civil, a proposta s deixar de ser obrigatria: 1) Se feita sem prazo a uma pessoa presente, e no for imediatamente aceita; 2) Se, feita a uma pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para a resposta chegar ao conhecimento do proponente; 3) Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. A proposta pode ainda, ser retirada independentemente do pagamento de perdas e danos, isto , no obrigando o proponente: a) Se contiver clusula expressa a respeito, ou seja, o prprio proponente declara que no definitiva a proposta e se reserva o direito de retir-la; b) Em razo da natureza do negcio, como por exemplo, das chamadas propostas abertas ao pblico, que se consideram limitadas ao estoque existente.

3.3 Aceitao (Oblao)

A aceitao a concordncia com os termos da proposta, manifestao de vontade imprescindvel para a que se considere concludo o contrato. Geram-se direitos e obrigaes para ambas s partes, que devem dar cumprimento aos deveres pactuados. Nas palavras de Maria Helena Diniz:
A aceitao est intimamente ligada oferta no iter da formao do contrato, pois sem ela no se ter negcio contratual e a proposta no obrigar o policitante. (...) somente quando o aceitante adere a sua vontade do ofertante que se tem o contrato, cujo pressuposto o consentimento 40 de ambos os contratantes.

39

Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. 40 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3 volume: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 57.

3 VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRNICOS

Como agente regulador das condutas sociais, o Direito deve manter-se atual, conforme as evolues desta sociedade. O principal papel das normas jurdicas o de representar, positivamente, os anseios, os deveres da coletividade. Desta forma, quanto mais estiverem em consonncia com a realidade social, maior ser sua eficcia jurdica. Na atualidade, os crescentes avanos tecnolgicos fazem com que as mudanas aconteam em grande velocidade, resultando, por conseguinte, em uma dificuldade cada vez maior de serem incorporadas pelo sistema jurdico.

Se a revoluo econmica e tecnolgica inegvel, cabe ao jurista acompanh-la, revendo at as premissas de sua dogmtica, reconhecendo as mudanas que esto correndo com a globalizao e adotando as medidas teis ou necessrias, num mundo no qual muitos dos conflitos do passado, entre naes, empresas e indivduos, esto sendo substitudos por parcerias realizadas no interesse comum.41

A Internet vem facilitando a comunicao e interao das partes, ao mesmo tempo em que se apresenta altamente vulnervel, tonando-se um mtodo de propagao de danos variados, com os crescentes crimes praticados por hackers e crackers, os quais, invadindo sites e endereos eletrnicos tomam posse de dados pessoais, nmeros de cartes de crdito, de contas bancrias, entre outros dos seus usurios, de modo que o ambiente virtual exige, de muito, providencias para estabelecer procedimentos seguros. No presente captulo faremos anlise dos requisitos de validade dos contratos eletrnicos, bem como os requisitos especficos de segurana eletrnica que tornem mais seguros a contratao via Internet.

3.1 ELEMENTOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS ELETRNICOS

41

WALD, Arnold. Um novo direito para a nova economia: os contratos eletrnicos e o Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2011, p. 15, apud LEAL, op. cit., p. 127.

Para discorrer sobre a validade dos contratos eletrnicos temos que previamente abordar os prprios requisitos de validade dos contratos tradicionais em nosso ordenamento jurdico, pois, um vez preenchidos estes, no enxergamos qualquer bice para a aceitao daqueles realizados por via eletrnica, pelo simples fato de como j demonstrando anteriormente, no deveremos entender o contrato eletrnico como uma nova espcie contratual a ser includa em nosso ordenamento jurdico; trata-se na verdade de mero modo de formao. A legislao ptria, atravs do Cdigo Civil apresenta em seu artigo104 os requisitos para validar qualquer contrato, in verbis:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

Sendo estes os requisitos formais para a validade dos contratos de uma forma generalista, percebemos ento a inexistncia de qualquer ponto conflitante com os Contratos Eletrnicos, pois, so requisitos que agem na essncia dos contratos, ou seja, no importa se estes so de natureza fsica, verbal ou eletrnica. Interessante notar que em seu inciso III exigida a forma prescrita ou no defesa em lei; deste comando percebemos a garantia para a validade dos Contratos Eletrnicos, uma vez que estes no possuem uma forma prevista em lei, tampouco uma forma defesa tambm em lei Como todo ato negocial pressupe uma declarao de vontade, a capacidade do agente fator indispensvel validade dos contratos eletrnicos. Confirmar esta capacidade, segundo Luis Henrique Ventura42 uma questo de segurana jurdica, e deve ser buscada por ambas as partes, por meio de processos de identificao segura, como a assinatura eletrnica O objeto deve ser lcito, porquanto inadmissvel em nosso ordenamento aqueles contrrios lei, moral, bons costumes e ordem pblica; deve ser possvel, no devendo ir alm da fora humana, fsico-natural, tampouco ser inexistente; h

42

VENTURA, Luis Henrique. Comrcio e contratos eletrnicos: aspectos jurdicos. 2. ed. Bauru, SP: EDIPRO, 2010, p. 43.

de ser determinado ou determinvel, especificidade quanto ao gnero, qualidade, quantidade, ou qualquer outro elemento dado por meio de caracteres individuais. Cabe aqui um breve estudo sobre cada pressuposto de validade, seus problemas e eventuais solues adotadas ou meios possveis de serem adotados para san-los.

3.1.1 Capacidade das partes

Verificar a identidade e a capacidade das partes, com certeza um dos grandes desafios jurdicos encontrados na contratao eletrnica, diante da facilidade de uma pessoa se passar por outra, at mesmo, podendo ser menor incapaz de praticar atos da vida civil. Nesta seara, conforme Maria Helenz Diniz43, surge nos negcios eletrnicos feitos por meios digitais o problema da identificao da parte contratante (...). O simples preenchimento de um formulrio com os dados pessoais e at mesmo com o nmero do carto de crdito no suficiente para o reconhecimento da identidade do agente. Diante disso, j foram criados sistemas de assinatura eletrnica (ou digital), sendo a mensagem codificada no envio e, posteriormente decodificada no computador do destinatrio feito atravs de sistema de criptografia assimtrica de chaves pblicas e chaves privadas. Internacionalmente, a Uniform Electronic Transaction Act44, dos Estados Unidos concedeu assinatura digital o mesmo valor legal da assinatura em papel. A assinatura digital funciona de forma que estabelea uma ligao de uma chave pblica que contm a identidade do agente, com um dispositivo ou servio que contm a chave particular correspondente. Apenas depois de seu reconhecimento pela autenticao feita por senha, carto, impresso digital, desenho da ris ou assinatura e certificado digital que se libera a informao relativa ao documento, no caso, o contrato eletrnico.

3.1.2 Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel

43 44

DINIZ, op. cit., p. 763. Ato Uniforme das Transaes Eletrnicas.

Como j visto anteriormente, o contrato eletrnico, assim como o convencional, deve atender o pressuposto de licitude. Desta forma, por exemplo, ao se importar, fazendo o download de um programa, um software que seja pago, via internet, cujo valor importa tributao, mas sem o seu recolhimento, caracteriza uma ilicitude. Cabe tratar tambm de contedos baixados da internet que tem valor agregado, e que, no entanto so oferecidos por vrios sites e programas de compartilhamento de modo gratuito, sem o consentimento de seus autores, sendo considerados, portanto, da mesma forma, ilcitos. Muitos destes sites possuem em sua pgina uma espcie de contrato com clusula tratando o contedo disponibilizado como sendo apena para teste, em que o usurio, depois de um determinado perodo deve excluir qualquer produto que tenha baixado, o que de forma alguma pode abster o proprietrio de tais pginas de eventuais responsabilidades.

3 SEGURANA JURDICA NA CONTRATAO ELETRNICA

Existem em funcionamento atualmente, vrias formas de aumentar a segurana na hora de contratar via Internet, algumas, como o sistema de chaves pblica e privada, criptografia e assinatura digital j mencionado, e que ser estudado mais profundamente no presente captulo. necessrio, alm da segurana quanto identificao, que as empresas tomem certos cuidados quanto ao documento do contrato, e igualmente, em relao aos dados do contratante, uma vez que, diante das inmeras ameaas de criminosos que fazem uso da tecnologia, seria de vultuosos danos uma grande empresa ter os dados de seus clientes roubados e divulgados na rede. Faz-se imprescindvel neste sentido, que o contratante observe, ao adquir determinado bem comercializado por uma empresa, via internet, que o contratado virtual45:
[...] indique seus servios e armazenamento de dados, com uma poltica de privacidade, a qual deve dispor sobre o tratamento e armazenamento do contrato e das informaes apresentadas pelo aceitante; apresentar
45

MATTOS, op. cit., p. 39.

instrues para o arquivamento do contrato pelo aceitante; indicar os sistemas de segurana aplicados; prestar informaes sobre responsabilidade de ambas as partes; formas de pagamento; esclarecer sobre o direito de arrependimento, os meios de resciso e de resoluo. Como exemplo, o site <www.submarino.com.br> apresenta detalhadamente todas as informaes, no s sobre os produtos, mas tambm com relao prpria empresa, atestando que o consumidor tem 46 proteo absoluta, pois as informaes so codificadas pelo software SSL e arquivadas em um ambiente prprio, interno e de acesso exclusivo do 47 Submarino.

A identificao da segurana adotada por determinado site, com certeza fator que deve ser levado em considerao antes de efetuar qualquer transao de valores, a fim de evitar possveis danos. Cabe aqui apresentar alguns exemplos de um site de compras que possui mecanismos de segurana:

Ilustrao 2: Visualizao geral do site Submarino. Em destaque, os certificados de segurana Fonte: <www.submarino.com.br>

46 47

SSL certificado digital de segurana criptografada Ibid, p. 39-40.

Ilustrao 3: Certificados de segurana do site Submarino

Fonte: <www.submarino.com.br>

Percebe-se aqui os certificados obtidos pelo site <www.submarino.com.br>, os quais traduzem a preocupao do fornecedor em criar um ambiente seguro ao consumidor, transmitindo segurana ao contrato eletrnico. Este site auditado peridicamente por empresas especializadas autonomas, que emitem os certificados, e que verificam o nvel de segurana aplicado pgina em questo.

Ilustrao 4: Visualizao da pgina de Poltica de Privacidade do site Submarino

Fonte: <www.submarino.com.br>

ASSINATURA ELETRNICA

No presente captulo ser abordado o estudo acerca da Assinatura Eletrnica, em especial a de uma de suas espcies, a Assinatura Digital. Inicialmente ser determinada a diferena de nomenclaturas, qual seja, Assinatura Digital e Assinatura Eletrnica. Uma vez procedida tal diferenciao ser apresentada ento a Assinatura Digital, conceituando-a em um primeiro momento, apresentando ento a forma j prevista na legislao ptria

Diferenas entre Assinaturas Eletrnicas e Digitais

A relao apresentada entre as Assinaturas Eletrnicas e as Digitais trata-se to somente relao entre gnero, Assinatura Eletrnicas, e espcies, Assinaturas Digitais. Essa a posio adotada de forma majoritria pela doutrina especializada. consenso que no se pode utilizar os dois termos como sinnimos, segundo Fabiano Menke:
Enquanto o termo assinatura eletrnica abrange todo o leque de mtodos de comprovao de autoria mencionados, e at mesmo outros que possam vir a ser criados, a palavra assinatura digital refere-se exclusivamente ao procedimento de autenticao baseado na criptografia assimtrica.
48

Entre as Assinaturas Eletrnicas existem aquelas que garantem grau de confiabilidade e segurana maior. Em geral so estas baseadas em mtodos criptogrficos, neste rol em especial encontramos a Assinatura Digital, a qual possui base na criptografia assimtrica49.
48

MENKE, Fabiano. Assinatura Eletrnica: aspectos jurdicos no direito brasileiro. Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 42. 49 A criptografia de chave pblica ou criptografia assimtrica um mtodo de criptografia que utiliza um par de chaves: uma chave pblica e uma chave privada. A chave pblica distribuda livremente para todos os correspondentes via e-mail ou outras formas, enquanto a chave privada deve ser conhecida apenas pelo seu dono. Num algoritmo de criptografia assimtrica, uma mensagem cifrada com a chave pblica pode somente ser decifrada pela sua chave privada correspondente. Os algoritmos de chave pblica podem ser utilizados para autenticidade e confidencialidade: Confidencialidade: A chave pblica usada para cifrar mensagens, com isso apenas o dono da chave privada pode decifr-la. Autenticidade: A chave privada usada para cifrar mensagens, com isso garante-se que apenas o dono da chave privada poderia ter cifrado a mensagem que foi decifrada com a 'chave pblica', e que a mensagem no foi forjada. Fonte: < http://pt.wikipedia.org>

A tcnica criptogrfica utilizada h tempos para codificar documentos sigilosos. Entre as mais famosas, temos a Cifra de Csar, utilizada nas Guerras da Glia, que [...] consistia em utilizar-se a letra do alfabeto que estivesse em uma posio x adiante da posio correta. O destinatrio da mensagem conhecendo o valor de x poderia decifrar sem maiores dificuldades. 50

50

OLIVA, Afonso Carvalho de. A necessidade da assinatura digital como forma de garantir a validade dos contratos eletrnicos. Disponvel em: <http://pt.scribd.com/>. Acesso em: 02 de outubro de 2011, p. 33.