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Introdução ao Direito

2.º Semestre - Resumo

Metodonomologia / Metodologia jurídica


Os Juristas têm como missão a resolução de casos juridicamente relevantes.
Ora, nós vivemos num sistema de legislação ou num sistema legislativo, onde para quase todas
as situações da nossa vida nós temos uma norma que podemos utilizar para resolver essas
questões. Ora, num sistema legislativo, como é o nosso, quase tudo é previsto pelo legislador,
logo, é fácil perceber que temos uma norma disponível para quase tudo.
Só que, às vezes, não há norma disponível, e então como não há norma disponível e temos
que resolver o caso nos termos do Artº 8º do CC (proíbe a denegação de justiça), ou seja,
obriga o jurista a resolver o caso mesmo que não disponha de norma. Esta situação é
tradicionalmente chamada de lacuna, em que existe um caso juridicamente relevante, mas
não existe a norma para o resolver. Nem por isso o jurista está dispensado de resolver o caso,
contrariamente ele tem que resolver o caso.
E como é que o vai resolver?
Mas muitas vezes nós temos uma ou várias normas, então temos que procurar aquela que é
mais adequada para resolver o caso e ás vezes encontramos essa norma e pensamos esta
norma é adequada à resolução deste caso, outras vezes suscita-nos algumas dúvidas, por
exemplo há uma norma no Código de Processo Civil que fala do inventário (processos
destinados a repartir bens, seja por divórcio seja por morte) e essa norma diz que quando um
dos cônjuges não chega a um entendimento, efectivamente é possível pedir-se uma avaliação
(está escrito na norma) e depois há um perito que vais fazer essa avaliação, porque existem
divergências quanto ao valor do bem, uma vez que o herdeiro “A” diz que o prédio vale
“120.000 Euros”, o herdeiro “B” diz que vale “130.000 Euros” e o herdeiro “C” diz que o prédio
vale “150.000 Euros. Agora a questão que se coloca é a seguinte: então e se nenhuma das
partes concorda com a avaliação feita pelo perito nomeado pelo Tribunal, é possível pedir uma
2.ª avaliação ou não. Há quem entenda que sim e há quem entenda que não.
A matéria da interpretação é uma matéria muito importante, porque na nossa vida prática
vamos ser confrontados com estas situações, há o juiz “A” que entende que é possível um “.ª
Avaliação e há o juiz “B” que entende que não é possível uma 2.ª avaliação.
E como é que chegamos à conclusão se é possível ou se não é possível? Através da
interpretação que fazemos da norma, dai a importância da interpretação jurídica.
Acerca da interpretação, é possível dizer-se que há duas perspectivas.
A interpretação pode ser abordada numa perspectiva prático-normativa ou numa perspectiva
hermenêutico-cognitiva (hermenêutico-exegética).
Da perspectiva prático-normativa, o que se faz atender à intencionalidade problemática,
portanto é uma perspectiva centrada nos problemas com os quais o jurista se confronta e os
quais ó obrigado a resolver, ou seja, é uma perspectiva porque efectivamente o jurista se deve
concentrar na resolução dos problemas com os quais se confronta e deve partir desses
problemas.
Por exemplo: Não concordo com esta avaliação no processo de inventário, porque ela lesa os
interesses do meu constituinte, e portanto o que é que eu pretendo saber? Pretendo saber se
posso pedir uma 2.ª avaliação em processo de inventário, estou portanto a centrar-me no
problema.
Portanto de uma perspectiva prático-normativa, eu hei-de centrar-me no problema
decidendo com o qual me confronto e dai que seja prática.

António Manuel de Albuquerque Pereira – 2400030 – Direito


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2.º Semestre - Resumo

Prática porque está centrada na problemática, no problema decidendo.


Normativa porque normatividade é sinónimo de validade (normatividade = validade), e
validade remete-nos para a ideia dos valores de axiologia de fundamentação. Uma norma é
sempre composta por um télos (objectivo prático) e uma arché (fundamento). Uma norma
funda-se sempre em algo e por isso é que nós vamos mobilizar uma norma para resolver um
determinado caso, nós temos que ver qual é o objectivo prático ou a dimensão prática da
norma, e por outro lado, temos que ver qual é o fundamento da norma, ou seja, onde é que
ela se funda? Por que é que ela existe? O que ela tem por detrás dela?
E então estamos perante esta norma de inventário que permite uma avaliação. Temos que ver,
qual é o princípio, qual é o fundamento e quais são os valores que estão por detrás dessa
norma e o que é que está por detrás dela. E para que é que vamos ver isso? Para ver se ser
possível ou não uma 2.ª avaliação.
Objectivo da norma: Que tipo de casos a norma visa resolver? Quais são os princípios em que
ela se louva? E isso vai fazer-nos chegar a uma determinada conclusão. E por isso temos isto,
temos a tal compreensão, a tal perspectiva da interpretação que é prática mas que também é
normativa. Normativa porque nos remete a validade, validade que nos remete a valores,
valores que nos remetem aos tais princípios.
Esta é a compreensão (compreensão prático-normativa) que nós adoptamos neste curso de
Introdução ao Direito.
O jurista tem que resolver casos e deve partir da densidade problemática desses casos e
depois como vivemos num sistema de legislação ele há-de recorrer a uma norma mas essa
norma carece de ser interpretada e como uma norma tem sempre um télos e uma arché,
teremos sempre que ter em consideração essas duas dimensões da norma, ou seja, por um
lado que tipo de caso é que ela visa resolver e depois quais são os princípios onde essa norma
se funda. E isso vai permitir-nos chegar a uma determinada conclusão.
Mas a perspectiva tradicional não é perspectiva pratico-normativa, muito pelo contrário é a
perspectiva hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética. E o que é que isto significa,
os senhores lembram-se que nós estudamos o positivismo e vimos que o positivismo identifica
redutivamente o direito com a lei, ou seja, da perspectiva positivista o direito é aquele que se
encontra na legislação e não existe mais Direito do que aquele que está contido na legislação,
nas leis, nas normas jurídicas e então, desta perspectiva a norma contém tudo, a norma
contém um texto e este texto é composto pela letra e pelo espírito. E portanto o que é que
importa da perspectiva hermenêutico-exegética, importa que letra + espírito = índice total, só
que esta interpretação é uma interpretação filológico gramatical, ou seja, é uma interpretação
que se centra na letra da lei. O elemento fulcral é sempre a letra da lei é o elemento
gramatical.
A letra da lei efectivamente diz-nos quase tudo e no fundo o que se faz é analisar aquela letra
e ver textualmente o que é que se pode retirar, nem que seja uma interpretação
hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética.
O que é que significa a exegese?
Exegese significa retirar para fora aquilo que está dentro, ou seja, retirar da letra da lei aquilo
que ela contém.
Veja-se a diferença: Enquanto que a perspectiva prático-normativa se centra no caso prático,
se centra no caso decidendo, se centra no problema que o jurista tem que resolver, a
perspectiva hermenêutico-exegética ou hermenêutico-cognitiva, centra-se na interpretação
gramatical da letra da lei.

António Manuel de Albuquerque Pereira – 2400030 – Direito


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Tradicionalmente analisam-se alguns problemas relacionados com a interpretação jurídica.


Esses problemas são:
O objecto da interpretação;
O objectivo da interpretação;
Os elementos da interpretação;
Os resultados da interpretação;
Em termos históricos nós evoluímos da perspectiva hermenêutico-exegética ou hermenêutico-
cognitiva para a perspectiva pratico-normativa, também o modo como historicamente se foi
percebendo a questão do objecto da interpretação; a questão do objectivo da interpretação; a
questão dos elementos da interpretação; a questão dos resultados, também evoluiu.
Quanto ao objecto da interpretação o que importa saber é o seguinte: o que é que se
interpreta?
Quando falamos do objecto da interpretação estamos a perguntar o que é que se interpreta?
Da perspectiva hermenêutico-cognitiva o que se interpreta é a norma texto, composta por
(letra +espírito), o que se interpreta é portanto o elemento gramatical, a letra da Lei).
Da perspectiva Prático-normativa (perspectiva adoptada neste curso) o que se interpreta é a
norma-problema e não a norma texto, ou seja interpretamos a norma de acordo com o
objectivo prático dela, de acordo com o “Telos” da norma, é uma interpretação teleológica,
porque tem em conta a intencionalidade problemática da norma, tem em conta o problema
que a norma visa resolver. Portanto a norma serve sempre para resolver um problema, por
isso é que se interpreta a norma problema.
Foi com a Jurisprudência dos Interesses que se operou uma viragem nesta questão da norma e
da forma como ela era entendida, porque até então a norma era entendida como norma-texto
e depois passou a ser entendida como norma-problema.
Esta evolução da norma-texto para a norma-problema foi uma interpretação gradual e logo
em 1906, o Movimento do Direito Livre veio dizer que o problema metodológico não está no
texto mas está no caso, ou seja não está na norma texto, no elemento gramatical mas está no
próprio problema eu se pretende resolver (criança da fábula que diz o Rei vai nu).
O Movimento do Direito Livre foi importante porque apontou para algumas questões
essenciais, «embora não tenha conseguido vestir o rei», embora não tenha conseguido
fornecer uma interpretação metodológica lograda.
A Jurisprudência dos Interesses foi introduzida cá em Portugal na Universidade de Coimbra por
Manuel de Andrade, logo nos anos 30, a Jurisprudência dos Interesses veio dizer deve-se
obediência à lei, ao contrário do Movimento do Direito Livre que já em 1906 admitia a
existência de decisões irracionais, ou seja, decisões tomadas contrariamente à lei, mas de
acordo com aquilo que o decidente encarregado de decidir considerasse justo atendendo ao
problema, ao caso concreto.
Mas foram estas críticas que apontaram para o MDL. e se este movimento diz que o decidente
(juiz) tem emoções próprias, tem valorações próprias, tem princípios próprios e portanto pode
decidir contrariamente à lei, então ao dizermos isto estamos a dizer que o MDL. admite
decisões irracionais e as decisões irracionais não são controláveis, como é que nós podemos
controlar, como é que nós podemos recorrer de uma sentença que é produzida nestes termos,
que é proferida pelo juiz, só porque aquele juiz considera ser justo ou injusto. No mínimo
deveria ser possível haver alguma crítica ou o direito ao contraditório. E foi esta uma grande
fragilidade do Movimento do Direito Livre.

António Manuel de Albuquerque Pereira – 2400030 – Direito


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A Jurisprudência dos Interesses veio dizer: deve-se obediência à lei, só que esta lei para a
Jurisprudência dos Interesses passou a ser entendida de forma diferente é que até então
(perspectiva tradicional) a norma era a norma-texto e depois passou a ser a norma-problema,
ou seja, para a Jurisprudência dos Interesses, o legislador, a autoridade que criava as normas,
tinha legitimidade para o fazer, porque o legislador representava a comunidade e portanto
enquanto representante das comunidade tinha legitimidade para criar a legislação, logo se a
legislação era criada pela comunidade e era representada pelo legislador era normal que a
própria comunidade tivesse que obedecer à legislação que ela própria criava através do seu
representante.
O MDL. veio dizer deve-se obedecer à lei desde que o decidente considere que isso é justo,
portanto valoração própria do decidente
Nota Importante
Até ao Movimento do Direito Livre entendia-se que a norma era só a norma texto (positivismo)
e que se devia uma obediência cega à lei.
Em 1906 o Movimento do Direito Livre veio dizer deve-se obediência à Lei mas é possível que
o próprio decidente tenha as suas valorações próprias os seus sentimentos próprios os seus
princípios próprios e portanto ele pode decidir contrariamente à lei se isso for justo em face do
caso concreto (falou-se ai em jurisprudência dos sentimentos).
Posteriormente em 1930 a Jurisprudência dos Interesses veio dizer: deve-se obediência à lei,
só que a obediência à lei tem que ser uma obediência pensada, reflectida e inteligente, nessa
obediência que se deve à lei terá que se ter em conta o problema que foi resolvido através
daquela norma, isto porquê? Porque da perspectiva da jurisprudência dos interesses o
legislador ao criar uma norma está a criá-la para resolver um problema, para resolver um
conflito de interesses, dai a designação de Jurisprudência dos Interesses ou seja, entendia a
Jurisprudência dos Interesses que a norma é uma solução valoradora de um conflito de
interesses, ou seja o legislador cria a norma para resolver um conflito de interesses, logo na
interpretação que se faz dessa norma deve atender-se a dois pontos, em 1.º lugar, ao conflito
de interesses que o legislador quis resolver ao criar aquela norma e em 2.º lugar, ao conflito de
interesses que o intérprete visa resolver. Temos dois conflitos de interesses, o conflito de
interesses que foi resolvido através da criação daquela norma e o conflito de interesses que o
jurista tem de resolver.
É este o objecto da interpretação jurídica, ou seja, inicialmente interpretava-se a norma texto
e posteriormente com a jurisprudência dos interesses passou a interpretar-se a norma
problema.
Qual é o objectivo da interpretação: para que é que se interpreta?
Da perspectiva hermenêutico-cognitiva interpreta-se para aceder à vontade do legislador ao
criar aquela norma, ou seja, ao objectivo que o legislador teve em mente para criar aquela
norma. Posteriormente e tendo em conta a evolução histórica, da perspectiva hermenêutico-
cognitiva, passou a discutir-se se a interpretação deveria ser subjectivista ou objectivista.
O que é que se pretende dizer com isto?
Quando se fala em Subjectivismo está-se a falar naquilo que foi querido, naquilo que foi
desejado pelo legislador ao criar aquela norma, na vontade do legislador ao criar aquela
norma, aquilo que o legislador teve em mente ao criar aquela norma.
Quando se fala em Objectivismo, estamos a falar naquilo que efectivamente foi dito, que foi
afirmado pelo legislador naquela norma.

António Manuel de Albuquerque Pereira – 2400030 – Direito


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 Inicialmente interpretava-se a norma texto com o objectivo de conhecer a vontade


que o legislador teve ao criar aquela norma, ou seja, o que é que ele pretendeu ao
criar aquela norma – Interpretação hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-
exegética e (perspectiva subjectivista).
 Da perspectiva objectivista interpretava-se para saber o que é que efectivamente a
norma diz, o que é que efectivamente o legislador diz naquela norma.
Exemplo prático disso é o nosso Código Comercial, que entrou em vigor há mais de 100
anos e foi criado por Veiga Beirão e é o mesmo código que continua hoje em vigor e há
data da sua entrada em vigor não havia transporte aéreo, como tal ele apenas regulou o
contrato de transporte, sem que tivesse tido intenção de que no futuro se pudesse vir a
aplicar ao transporte aéreo, mas hoje em dia o contrato de transporte aéreo é
incontornável e a questão é a seguinte: aplica-se o código comercial ao contrato de
transporte aéreo ou só se aplica aos outros contratos de transporte (fluvial, marítimo e
terrestre)? E a resposta terá que ser consoante a perspectiva a adoptar seja subjectivista
ou objectivista.
Se a perspectiva a adoptar for a Subjectivista, vamos atender àquilo que foi querido, naquilo
que foi desejado pelo legislador ao criar aquela norma, na vontade do legislador ao criar
aquela norma, aquilo que o legislador teve em mente ao criar aquela norma. E veiga Beirão ao
regular o contrato de transporte, não pode ter querido regular o contrato de transporte aéreo.
Portanto do ponto de vista da perspectiva subjectivista, o Código Comercial não se aplica ao
contrato de transporte aéreo.
Se a perspectiva a adoptar for a Objectivista, estamos a falar naquilo que efectivamente foi
dito, que foi afirmado pelo legislador naquela norma. Da perspectiva Objectivista, vamos
desligar a obra do seu criador e vamos atender só ao que lá está escrito e portanto como a
norma apenas se refere a contrato de transporte, da perspectiva Objectivista, aplica-se a
todos os contratos de transporte.
Veja-se a diferença de conclusões a que se chega conforme se usa a perspectiva subjectivista
ou a perspectiva objectivista.
LIVRE INVESTIGAÇÃO CIENTIFICA DO DIREITO
François Geny afirmava que se devia interpretar a norma para saber qual a vontade que o
legislador teve ao criar aquela norma (interpretação subjectivista). Mas já .,… que o antecedeu
dizia que se devia desligar a norma do seu criador porque a norma depois de criada ganha
autonomia. Um pintor que pinta um quadro e que o expões numa galeria, ele colocou lá uma
determinada mensagem, só que, eu vejo o quadro e interpreto-o de uma maneira outra
pessoa qualquer que o veja interpreta-o de outra maneira, portanto está-se a desligar a obra
do seu criador.
E esta perspectiva objectivista parte deste princípio, a norma foi criada, ganha autonomia e
efectivamente desliga-se do seu criador. E já o mestre de Geny dizia isto, mas depois Geny veio
a retroceder e a dizer que se interpreta para conhecer a vontade do legislador. Actualmente
não se discute nada disto, actualmente a questão é outra é a de saber até que ponto se deve
apenas atender ao fim prático da norma ao seu sentido teleológico, que surgiu com a
Jurisprudência dos interesses, porque foi com a Jurisprudência dos interesses que nós
passamos a dizer que se deve aplicar a norma aos casos para cuja função aquela norma foi
criada. Se nós fizermos uma interpretação teleológica, vamos dizer que interpretamos para
saber a que casos aquela norma se vai aplicar, estamos assim a atender ao fim prático da
norma e consequentemente a fazer uma interpretação teleológica.
Foi com a Jurisprudência dos interesses que surgiu a chamada interpretação correctiva que
depois tem como corolário as extensões teleológicas e as reduções teleológicas.

António Manuel de Albuquerque Pereira – 2400030 – Direito


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O nosso CC não toma posição relativamente à interpretação objectivista e à interpretação


subjectivista, deixando isso ao cuidado do intérprete. Como? Vai analisar o caso juridicamente
relevante com o qual se confronta e que pretende resolver e vai analisar a norma, não
atendendo à norma (texto) mas ao caso que ela pretende resolver (objectivo prático da
norma). Se existir analogia suficiente entre o caso que a norma visa resolver e o caso que o
jurista está obrigado a resolver, então aquela norma é adequada à resolução do caso
juridicamente relevante. O que o intérprete actualmente faz é interpretar a norma atendendo
ao tipo de caso-problema que a norma pretende resolver. Por isso hoje o que se discute não é
se a interpretação é objectivista ou subjectivista, mas sim se a interpretação é teleológica
(télos e a arché) ou dogmática.
Se a interpretação fosse puramente dogmática nós estaríamos a atender aos valores, aos
fundamentos em que aquela norma se funda.
Se a interpretação fosse puramente teleológica, atenderíamos ao “Telos” da norma, ao fim
prático da norma, ao objectivo prático da norma.
Elementos da interpretação:
Elemento gramatical (inicialmente e com o positivismo o que era interpretado era a letra da
lei, cujo elemento fulcral era o elemento gramatical);
Elemento histórico (depois a interpretação era subjectivista, até geny o afirmou, atendendo
ao elemento histórico);
Elemento sistemático (modo como a norma se inseria no resto do ordenamento jurídico, ou
seja, via-se o significado daquela norma mas também o seu significado dentro da legislação
penal, dentro do sistema / interpretação da norma dentro do sistema).
Elemento lógico racional – é uma lógica tautológica porque não acrescenta nada de novo. A
interpretação lógico-dedutiva, com premissas maiores e premissas menores, não trouxe nada
de novo – (este elemento acabou por evoluir para o elemento teleológico) com a jurisprudência
dos interesses o elemento gramatical deixou de ser o elemento mais importante na hierarquia
da interpretação e passou a sê-lo o elemento teleológico. A jurisprudência dos interesses veio
dizer que o elemento gramatical (a letra da lei) tem um valor meramente indiciário, conferindo
a importância fulcral ao elemento teleológico.
Resultados da interpretação:
Interpretação declarativa – na perspectiva hermenêutico-cognitiva – importava que houvesse
sempre um equilíbrio entre a letra e o espírito da lei e se o intérprete fosse analisar aquela
norma e chegasse à conclusão de que a letra da lei e o espírito estavam em equilíbrio, limitava-
se a declarar isso mesmo, que a letra e o espírito estavam em equilíbrio e então faziam uma
interpretação declarativa.
O que importava era verificar o equilíbrio entre a letra e o espírito da lei (interpretação
declarativa)
Interpretação extensiva – Mas, se o intérprete ao analisar a norma verificasse que o legislador
disse mais do que aquilo queria dizer, então ele faz uma interpretação extensiva.
Interpretação extensiva [quando o sentido do espírito for mais amplo do que o atribuído à
letra]
Interpretação restritiva – E, se o intérprete ao analisar a norma verificasse que o legislador
disse menos do que aquilo queria dizer, ou seja a letra da lei não contém tudo aquilo que o
legislador quis dizer, então ele faz uma interpretação restritiva.

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Com a Jurisprudência dos interesses surgiram novos resultados interpretativos, porque surgiu
a interpretação correctiva e as consequentes extensões teleológicas e as reduções
teleológicas é que a jurisprudência dos interesses veio admitir a possibilidade de se
desrespeitar a letra da lei para garantir a vontade normativa da norma, para garantir o fim
prático da norma, o objectivo prático da norma, chama-se a isto interpretação correctiva.
Da perspectiva tradicional (perspectiva hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética)
a letra da lei era o elemento fulcral, ou seja, o mais importante, consequentemente o
intérprete não lhe pode atribuir um sentido que não tenha lá na letra um mínimo de
correspondência e isto leva a que se distinga o sentido positivo da letra da lei.
- O sentido negativo da letra da lei: Exclui todos os sentidos que não podem ser
atribuídos àquela norma (à letra da lei).
Este sentido negativo da letra da lei tem por sua vez duas dimensões, ou seja pode ser
entendido em sentido positivo ou em sentido negativo.
Em termos positivos o sentido negativo da letra da lei, implica que efectivamente só devam
ser relevados aqueles sentidos que tenham na lei um mínimo de correspondência.
Em termos negativos o sentido negativo da letra da lei, exclui todos os sentidos que não
tenham na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente
expressos.
- O sentido positivo da letra da lei: De todos os sentidos que tenham o mínimo de
correspondência verbal, aquele que melhor se adeqúe ou que nuclearmente traduza a letra da
lei.
Com a Jurisprudência dos interesses surgiu a Interpretação Correctiva
- O sentido correctivo (conjugando os n.ºs 2 e 3 do Artº 9º do CC): Permite, ao
intérprete, interpretar o texto da norma tentando perceber o espírito da lei, e isto tem
também ligação com o sentido negativo da interpretação da lei. Permite não só interpretar
como “quiser” como, de acordo com o n.º 3 do Artº 9º do CC, presumir que o legislador
consagrou as soluções mais acertadas e que se exprimiu em termos adequados.
O modo de ser do Direito é a vigência – síntese de validade e eficácia (14.ª Lição)
A vigência do Direito = validade + eficácia – Direito só há um o que possa dizer-se vigente e
mais nenhum.
Validade: remete-nos à ideia de valores de princípios, fundamentos em que o que está em
causa é o seu conteúdo, a tal dimensão espiritual do direito.
O direito será válido quando traduzir os valores em que nós, enquanto comunidade
organizada, nos revemos.
Qualquer norma se fundamenta num princípio e quando esse princípio já não é aquele em que
a sociedade se revê, então estamos perante uma norma caduca.
Eficácia: Dimensão factual do domínio do empírico é a face real do direito.
Uma norma de Direito perde a eficácia quando a realidade já não a convoca para a resolução
dos seus problemas, então torna-se obsoleta, deixa de ter préstimo.
As normas caducas e as normas obsoletas são normas que até estão em vigor, mas que
efectivamente perderam a vigência.
Apesar de estarem em vigor, porque não foram revogadas elas não são vigentes, num caso,
porque perderam a validade noutro caso porque perderam a eficácia.

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- Normas caducas, embora estejam em vigor, porque não fora efectivamente revogadas, nem
tácita nem expressamente, perderam a vigência porque perderam a validade (vigência =
Validade + Eficácia).
- Normas obsoletas, são aquelas que apesar de estarem em vigor, não foram revogadas mas
perderam a vigência (estão em vigor mas não estão vigentes, perderam uma das componentes
da vigência) porque perdem a eficácia, perderam a dimensão de eficácia.
A realidade não convoca essas normas porque já não se revê nelas.
O regime do Dote que inicialmente numa determinada fase histórica se mantinha em vigor
mas as pessoas já não iam ao cartório notarial dizer que pretendiam casar pelo regime do
Dote, por isso era obsoleto, mantinha-se em vigor mas a realidade já não convocava aquelas
normas.
Mais tarde, quando entrou em vigor a constituição veio falar na igualdade dos cônjuges e este
regime deixou de ser também vigente porque desta vez passou a ser caduco, porque o
princípio em que se funda deixou de ser válido, porque as pessoas deixaram de se rever
naqueles princípios e passaram a rever-se pelo princípio da igualdade dos cônjuges.
Quando falamos desta matéria estamos também a falar das fontes de Direito e dos seus
momentos constituintes;
Ao falarmos de normas caducas e obsoletas estamos a falar do Processo de constituição da
normatividade jurídica vigente
As fontes de direito traduzem o modo como o direito surge, como vem à epifania e o direito
surge através de um processo de constituição que se analisa em momentos e que são quatro.
1. Momento material, sociológico;
Para que o Direito surja e se torne vigente (válido e eficaz), tem que respeitara
densidade, a especificidades dessa comunidade e tem que responder aos problemas por ela
suscitados. Tem que ser eficaz;
2. Momento de validade, axiológico;
O direito se quer tornar-se vigente tem que respeitar também os princípios e os
valores que vigoram essenciais nessa sociedade onde o Direito pretende ser vigente;

O Momento material e o momento validade entrelaçam-se numa relação dialéctica. Tem que existir uma
instância que tome em mãos esta dialéctica e essa instância é a instância CONSTITUINTE e é ai que
encontramos um 3.º momento que é o momento constituinte de experiência constituinte e é no momento
constituinte que nós percebemos em que sistema nos encontramos .

3. Momento constituinte;
Consoante a instância que toma em mãos esta dialéctica que, verificamos, simultaneamente,
em que experiência constituinte nos encontramos;
Assim se a instância que toma em mãos esta dialéctica for:
a) O Tribunal: Encontramo-nos num Sistema jurisprudencial;
b) A Comunidade: Encontramo-nos num Sistema consuetudinário;
c) O Legislador: Encontramo-nos num Sistema legislativo;
Por isso é que se diz que é no momento constituinte que se sabe quem é a instância que cria
Direito.

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O nosso sistema Português é essencialmente um sistema legislativo. Mas mesmo num sistema
legislativo como o nosso o legislador tem uma prerrogativa na criação do Direito, mas não tem
o monopólio, porque há limites à legislação, limites funcionais e limites normativos.

Então onde é que se inserem as normas caducas e obsoletas?


Inserem-se nos Limites Normativos Temporais (terceiro limite dos limites normativos)
 Limites Funcionais: áreas em que o legislador não pode intervir (as nossas vidas por
exemplo);
 Limites Normativos:
 Objectivos: Temos um caso juridicamente relevante. O artigo 8º do Código Civil
proíbe a denegação de justiça. Mas, não há critérios orientadores fornecidos pelo
legislador (não há norma) para a resolução daquele caso. Estamos perante um
Lacuna);
 Intencionais: Os casos são particulares e concretos, as normas gerais e
abstractas. Alguém tem de adaptar a norma ao caso – A jurisprudência judicial e a
Dogmática;
 Temporais: Existe legislação em vigor validamente e não foi revogada, mas que
se tornam caducas por perderem a validade ou obsoletas por perderem a eficácia;
 Validade: O Direito vai-se constituindo e aplicando aos casos juridicamente
relevantes, vai-se redensificando e a norma ganha novos significados. O legislador
prevê uma situação e cria uma norma. Quando entra em vigor, é mobilizada para
resolver casos juridicamente relevantes, densificando-se à medida que é mobilizada,
excogitando-se valores que, irão ser utilizados no futuro.
Nota: Se a pergunta for: Diga o que são normas caducas e normas obsoletas?
A esta pergunta deve responder-se: As normas caducas são…. As obsoletas são …., inserem-se
no terceiro momento (O Legislador: Sistema legislativo), dentro do momento constituinte e
no terceiro limite (Limites Normativos Temporais), dentro dos limites normativos.
O nosso sistema Português é essencialmente um sistema legislativo. Mas mesmo num sistema
legislativo como o nosso o legislador tem uma prerrogativa na criação do Direito, mas não tem
o monopólio, porque há limites à legislação, limites funcionais e limites normativos.
Estes limites mostram que o legislador não pode tudo e quem é que preenche o espaço
deixado em aberto pelo legislador, ou seja, como é que se resolve um caso para o qual não
existe norma, resolve-se por recurso aos extractos do sistema jurídico, que são o Sentido do
Direito os princípios as normas a jurisprudência a doutrina os Arrimos Procedimentais e a
Realidade Jurídica, pela realidade jurídica … e pelo sentido do direito que é um extracto que
perpassa todos os outros extractos, que lhes é transversal, ou seja, o modo como nós numa
determinada comunidade entendemos o direito e o seu sentido, está presente em todos os
extractos.
Quando aplicamos uma norma estamos a aplicá-la com dois sentidos com o sentido de a
aplicar efectivamente e por outro lado de acordo com o modo como nós entendemos o
sentido do direito.

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Quando há limites à legislação eles têm que ser preenchidos e são preenchidos por recurso aos
extractos do sistema jurídico. Mesmo quando há norma nós mobilizamos sempre os outros
extractos do sistema jurídico.
Relevância Metodonomológica do sistema jurídico
O jurista confronta-se com o caso e classifica-o como juridicamente relevante e depois terá
que encontrar uma solução para esse caso e portanto o esquema é:
Casos juridicamente relevante a resolver → Norma destinada a resolver o caso (porque
estamos num sistema de legislação) → Posteriormente vai ser proferida uma decisão, só que a
decisão tem que poder ser controlável, ou seja, tem que ser susceptível de critica, de recurso
para uma instância superior e para poder recorrer de uma decisão eu, tenho que perceber
como é que essa decisão foi tomada, ou seja, tenho que saber como é que aquele que decidiu
chegou a essa decisão, eu tenho que poder reconstituir o raciocínio para ajuizar e as decisões
não podem ser tomadas só com a valoração própria do decidente como dizia o Movimento do
Direito Livre, mas elas (decisões) tem que ser fundamentadas, ou seja a decisão tem que ter
uma dimensão de juízo que é uma ponderação prudêncial atendendo ao caso concreto.
Portanto a decisão não pode ser só decisão tem que ser uma decisão judicativa ou Juízo
decisório (misto de decisão + juízo) e esse juízo vai remeter-nos para a fundamentação (feita
nos extractos do sistema jurídico) e essa fundamentação onde é que se encontra? Encontra-
se no Sistema Jurídico, daí a relevância metodonomológica do sistema jurídico.
É nos extractos do sistema jurídico que se faz a fundamentação de uma decisão, para que ela
se possa transformar em decisão judicativa.
A metodonomologia é o caminho percorrido pelo jurista, desde o momento em que se
confronta com o caso até ao momento em que o resolve, ou seja, até ao momento em que
profere a decisão judicativa.
Quando temos um caso juridicamente relevante mas não temos uma norma que se lhe possa
aplicar para o resolver nem qualquer outro extracto do sistema jurídico, estamos perante o
desenvolvimento transistemático do direito – mas o direito não é só aquele que já é direito,
ou seja, aquele que já está objectivado, o direito é também aquilo que nos queremos que
venha a ser direito mas que ainda não é direito, porque nós próprios somos aquilo que
somos mas também somos aquilo que queremos vir a ser e como o direito é uma criação
nossa vai-se repercutir naquilo que nos somos, ou seja, nós não somos, vamos sendo e
portanto o direito também vai sendo.
Quando não temos norma e nenhum dos extractos do sistema jurídico nos ajuda, recorremos
ao sentido do direito, há sempre um extracto que nos ajuda porque ele não é autonomizavel,
que se prende com o modo como num determinado momento histórico nós entendemos o
direito, então o direito tem este extracto que perpassa todos os outros e por isso nós
falamos de desenvolvimento transistemático do direito.
Daí a relevância metodonomológica do sistema jurídico mesmo quando não há extracto
nenhum que nos ajude.
O pensamento tradicional designa por lacuna mas que nós no curso de introdução ao direito
designamos por desenvolvimento transistemático do direito.
Todos estes momentos mostram que o legislador não pode tudo, têm que existir outras
instâncias que percorram o caminho deixado em aberto pelo legislador, que também
concorrem na constituição da normatividade vigente: A jurisprudência judicial e a
jurisprudência dogmática;

António Manuel de Albuquerque Pereira – 2400030 – Direito


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2.º Semestre - Resumo

- À função jurisdicional incumbe decidir judicativamente, envolvendo o


aprofundamento da juricidade pré-constituida, ou que pressuponha a constituenda
intencionalidade do Direito, para a constituir ex novo.
- À Dogmática é pedido que se empenhe em elaborar, no quadro da dialéctica
problema, modelos práticos de decisão para os concretos casos jurídicos, participando
também na reconstituição da jurisdicidade.
A jurisprudência e a dogmática têm dupla função;
• Aprofundamento da jurisdicidade;
• Excogitação de problemas novos;
São fontes de Direito quando o articulado contributo de uma ou outra, nas suas
diversas e possíveis expressões, permitir a manifestação da jurisdicidade vinculante de
normatividade jurídica vigente. O nosso sistema, de legislação, apresenta limites, o problema
das fontes de Direito assume uma dupla relevância;
 Carácter teorético: Não podemos de deixar o compreender em sintonia com o
circunstancialmente pressuposto sentido específico da jurisdicidade.
 Importância prática: É impensável qualquer jurista a identificação do Direito com a
lei. (Enorme relevância que a jurisprudência e a dogmática têm na experiencialmente
densificada modelação do Corpus Iuris)
Como se resolve o caso para o qual não existe norma? Resolve-se por recurso ao sistema
jurídico: que não é apenas composto por normas jurídicas, é composto por;
- Sentido do Direito; Estrato transversal que perpassa todos os outros. É o referente
intencional da normatividade jurídica de todos os outros estratos. Opera
metodonologicamente, porque está presente em todos.
- Normas jurídicas;
- Princípios normativos; Positivos, Suprapositivos e Transpositivos.
Princípios Positivos: Resulta da vontade do legislador. É um princípio que decorre de
estar imposta numa norma. É revogável. Resulta da Lei.
Princípios Transpositivos: É válido para um ramo de Direito e não para o seu todo. Não
são revogáveis. Ex.: Responsabilidade de actos praticados, transpositivo do Direito
processual.
Princípios Suprapositivos: São o fundamento de toda a Ordem Jurídica. Impõe-se a
toda a Ordem e sem ela não se pode falar de uma Ordem de Direito. Não podem ser
revogáveis. Ex.: Salvaguarda da pessoa humana (CC, artigos 70º ao 81º - Direitos de
Personalidade).
- Jurisprudência judicial;
- Doutrina/Dogmática;
- Realidade jurídica;
- Bordões Procedimentais; (Procedimentos habituais, praxes)
Nota: O sistema jurídico é composto por estratos que actuam em conjunto. O sentido do
Direito funciona como um estrato do sistema e que dá sentido a tal sistema. O sistema é
dinâmico e em cada época também temos que perceber o sentido do direito: Qual é o sentido
imprimido em cada época pelo sentido do direito?
4. Momento de objectivação;

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2.º Semestre - Resumo

Depois de ser criado, passa a integrar o Corpus Iuris no âmbito deste momento. Passa
a vigorar. Autonomiza a integração projectada em critérios jurídicos específicos.
Mesmo quando há norma também mobilizamos, sempre, todos os estratos.
Qual a relevância metodonomológica do sistema jurídico?
A função do jurista é resolver os casos juridicamente relevantes. Assim, ao confrontar-
se com um caso que mereça a tutela do Direito, o jurista vai primeiro procurar uma norma que
possa ser mobilizada para resolver o caso. Encontrada a norma, o jurista ou decide, se for juiz,
ou dá o seu entendimento para a resolução do caso, se for advogado. Consequentemente
surgem o caso, a norma e a decisão, esta ultima é o resultado da vontade de quem a profere,
sendo uma pessoa, tem que ter subjacente uma certa margem de subjectividade. Isto faz
surgir um 4º elemento: O Juízo – Ponderação prudêncial da realização concreta orientada por
uma fundamentação circunstancialmente adequada, argumentativamente convincente e
normativamente juridicamente intencionada. As decisões jurídicas também se designam por:
decisão judicativa – ou – juízo decisório, a que os alemães chamam de entscheidung, a solução
criteriosamente fundamentada. O juízo surge porque a decisão tem que ser fundamentada,
para que, qualquer pessoa que queira analisar a decisão, possa entender como é que se
chegou até lá.
No sistema de legislação, como o nosso, quase tudo se encontra legislado. Existem
casos para os quais não existe norma e mesmo existindo precisamos de ter a certeza de que a
norma se pode aplicar ao caso que temos em mão.
O objecto da metodonomologia é a prático-normativamente racionalizada realização
judicativo-decisória do Direito, respeitante ao caminho racionalizantemente percorrido para a
decisão judicativa.
Para o positivismo, o método jurídico era o silogismo, pelo que o sujeito que decidia
era negligenciável.
A metodonomologia não resolve só por si os casos juridicamente relevantes, mas sem
ela não se pode pretender discernir racionalizadamente, uma fundamentada solução
normativamente consonante para os problemas concretos. A racionalizada realização
judicativo-decisória tem que ser prática e estar atenta às coordenadas problemática e
sistemática, ou seja, tem que ter carácter analógico. A relevância metodonomológica do
sistema jurídico objectiva-se no referente da fundamentação do juízo. O sistema jurídico é um
reflexo de referências jurídicas, os estratos implicam-se mutuamente e o detonador é sempre
o problema que vai buscar a solução à dialéctica entre os diferentes estratos
Desenvolvimento transistemático do Direito: O tradicional problema das lacunas vê-se hoje
substituído pelo desenvolvimento transistemático do direito – se o pensamento tradicional
compartimentava estritamente a interpretação e a integração, hoje sustenta-se a existência de
um continuum entre ambos. Perante a existência de problemas juridicamente relevantes para
os quais não existe um critério pré-disponivel no sistema jurídico, o jurista vai resolvê-lo
recorrendo aos princípios normativos, às dimensões jurídicas que se manifestam na
emergência do problema, à consciência jurídica geral e ao sentido (especifico e geral) do
direito. O jurista vai ter em mãos a dialéctica entre os momentos de validade e material, para
reconstruir a constituenda normatividade jurídica vigente.
Contrariamente ao pensamento positivista que considerava o pensamento fechado imutável e
completo, hoje encontra-se aberto e constituendo.
Não temos só o que é direito vigente, mas também aquilo que queremos que venha a ser
direito, por isso não consideramos lacuna. Tendo em conta aquilo que nós somos e vamos
sendo, social e culturalmente.

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Aconselhou que tivéssemos em atenção;


- A Jurisprudência dos Interesses;
- Conseguiu combinar – Respeito pela tradição e a abertura ao futuro. Contemporânea
dos dois movimentos precedentes, pelo extremo equilíbrio das suas propostas, teve um êxito
que outros não conheceram;
- Escola de inspiração sociológico-finalista feriu de morte o racionalismo da
jurisprudência dos conceitos. Combateu os excessos do Movimento do Direito Livre,
sublinhando o imperioso dever de obediência à lei;
- A lei deixou de ser um comando impositivamente prescrito pelo legislador;
- A norma é uma síntese em que de um lado é injunção e do outro é o conflito de
interesses que a norma vem resolver e é a esta face que o jurista deve de facto obediência;
- O jurista deve usar a norma quando tiver em mãos um caso cujo conflito de
interesses for análogo ao conflito de interesses constitutivo da norma;
- É à vontade da normatividade da norma que se deve obediência, mas uma
obediência pensante e não pensante;

- A proposta metodonomológica mais relevante da Jurisprudência dos Interesses consistiu na teoria


da interpretação que elaborou.
- Contudo, à medida que abandonavam a área protegida por critérios normativos pré-disponiveis, as
propostas tornavam-se menos concludentes.

A Jurisprudência do Interesses entenderam que;


- As lacunas não eram aparentes, mas reais.
- O sistema jurídico não era fechado, mas inconcluso e omisso.
- Sobre os mobilizáveis no processo de integração de lacunas;
1.º Para o caso omisso, recorria-se à analogia;
2.º Avaliar os juízos de valor do legislador;
3.º Em desespero de causa, o decidente era remetido para a sua valoração própria;
A Jurisprudência dos Interesses esteve longe de oferecer uma proposta suficientemente
elaborada. No que toca a uma nova interpretação da lei, sai lograda, mas suscita criticas;
Critica sociológica;
Considerou apenas os interesses em conflito, esquecendo-se que estes podem apresentar-se
em convergência;
Critica sistemática;
Não conseguiu entender a problemática do sistema jurídico, pelo que, quando o jurista não
dispusesse de uma norma jurídica, faltava-lhe o apoio;
Critica criteriosa;
Para criticar convenientemente os interesses, não podemos viver imersos neles, mas temos
que nos elevar acima dos deles;
Critica filosófica;
As dimensões espirituais só eram relevadas quando se manifestavam como factos sociais.

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Em resultado destas criticas, a jurisprudência dos interesses foi superada por orientações
metodológicas de dois tipos;
1. Exploração elaborada da linha sociológica que tinha sido a da jurisprudência dos
interesses, mas também outros factores, sem serem só os conflitos;
2. Exploração da critica criteriosa, e os valores que têm que se tomar em mãos para
criticar os interesses (A Jurisprudência da valoração);

A racionalidade é uma das dimensões estruturantes da metodonomologia. A partir dos anos


50, surgem duas orientações que vieram propor a recuperação de racionalidades caídas no
esquecimento na tentativa de descrever a matriz que garantisse a concludência da decisão judicativa.

Racionalidade de carácter tópico-retórico-argumentativa;


O pensamento tópico é centrado na consideração de problemas, que se veio opor ao
sistema pré-objectivado central e colocou o problema no centro.
Não há demonstração, há sim fundamentos em modos argumentativamente
convincentes das decisões.
Racionalidade hermenêutica; (a ciência filosófica voltada para o meio de interpretação de um
objecto);
Chamou a atenção para acentuar as categorias da compreensão prévia da dialéctica
entre o fundamento critério e o caso problema.
Esta Espiral hermenêutica está hoje presente no quadro de todas as áreas da nossa
vida.
O problema tem uma intencionalidade particular que pressupõe a mobilização de
referentes constitutivos da normatividade jurídica.
A racionalidade metodológica não pode ser estritamente tópico-retórico-
argumentativa, porque a ultima instancia são os próprios interlocutores. Põe tudo nas mãos
destes, e estes variam porque são diferentes.
Não pode ser estritamente hermenêutica porque a preocupação nuclear é permitir a
compreensão de sentidos.
Desta forma, a racionalidade jurídica do pensamento metodológico tem dois pólos
irredutíveis;
1. O problema concretamente decidendo;
2. O sistema jurídico – o sistema interessa ao jurista como referência à
intencionalidade problemática dos diferentes estratos. Estes estratos interessam
ao jurista, pragmática e problematicamente, de acordo com as intencionalidades
que manifestam;

A dialéctica entre Sistema e Problema numa intenção judicativa de realização


normativa é, pois, a racionalidade jurídica a considerar.

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