Desvio de função sentença

Proc. n° 94.0007398-4

Ação Ordinária - Classe 01000

Autor(es): NINA ROSA MENSITIERI PEDREIRA DE CERQUEIRA E OUTRA

Réu(s): DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS -

DNOCS

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA.

1. Desvio funcional. Pedido para permanecer, sem concurso público, no cargo

desviado, ou para fins de percepção de diferenças salariais, enquanto
permanecer o desvio.

2. O pedido de enquadramento viola o inciso II do art. 37 da CF/88 (STF Re.

l65128-8, Rel. Min. Marco Aurélio in Informativo STF, ll a l5.03.l996, nº 23).

3. O pagamento das diferenças só é aplicável aos celetistas (Súmula 223 do

ext. TFR). O servidor estatutário só faz jus ao vencimento do cargo de que é
titular. Iterativa Jurisprudência, inclusive, do STF. O desvio no âmbito do
Estatuto do Servidor Público é um ilícito.

4. Improcedência do pedido.

1. Relatório

Trata-se de Ação Ordinária proposta NINA ROSA MENSITIERI PEDREIRA DE

CERQUEIRA, LOURÂNIA SOARES DE SOUSA e LINO JOSÉ PESSOA DE
OLIVEIRA, em face do DNOCS, na qual alegam que se proceda a alteração de
seus vencimentos, no sentido de equipará-los aos vencimentos dos ocupantes
do cargo de Procurador Autárquico e, no caso do último autor, de Engenheiro,
em razão de haverem sido designadas, por desvio de função, a exercerem as
atribuições dos cargos citados.

Em resposta, o DNOCS defendeu a improcedência dos pedidos, alegando que

o pleito fere o princípio da legalidade.
Houve réplica, em que a parte autora pretendeu refutar os argumentos do
DNOCS.

Dúvidas acerca da prevenção ou não da 5a Vara para processar o presente

feito foram dirimidas às fls. 94, onde, através de decisão irrecorrida, ficou
decidido que não há óbices a esta 4a Vara processar e julgar a ação.

É, no que interessa, o relatório. Passo à fundamentação.

2. Fundamentação

O pleito autoral não merece prosperar, pois esbarra em óbices constitucionais e

legais intransponíveis, em especial o princípio da necessidade de concurso
para a ocupação de cargo público.

Como já decidiu o douto Juiz Federal Agapito Machado, em caso bastante

semelhante ao que ora aprecio,

"a propósito de desvio funcional, em se tratando de CELETISTAS, o assunto

era pacífico, vale dizer, o direito às diferenças ficava assegurado enquanto
durasse o desvio, conforme Súmula Nº 223 do extinto TFR "verbis": "O
empregado, durante o desvio funcional, tem direito à diferença salarial, ainda
que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira".

As autoras são comprovadamente servidoras estatutárias regidas pela Lei

8.112/90, portanto, não celetistas.

Cheguei a admitir, anteriormente, que pelo fato da referida Súmula falar em

empregado, porque editada na época em que a CLT era aplicada também ao
servidor público (estatutário), por analogia. Reexaminando melhor o assunto
constatei que o próprio STF não admite pagamento por tais desvios, em se
tratando de servidor estatutário porque isso implica violar a própria
Constituição. Não se pode admitir que um erro da Administração Pública, erro
esse contrário à Constituição possa resultar em direitos aos servidores ou a
quem quer que seja. O que deve ocorrer é se responsabilizar a própria
Administração Pública.
O desvio de função, no caso de servidor estatutário, sempre constituiu prática
irregular, de modo que não gerava idêntico efeito. No regime estatutário, o
funcionário público limita-se a fazer jus, uma vez ocorrendo o desvio de função,
apenas aos vencimentos do cargo de que é titular, sem direito a qualquer
vantagem ou diferença salarial, como pacificamente tem entendido o S.T.F.,
conforme decisão publicada no DOU de 26.09.85, pg. 6900.

Conforme lembra o Jurista ANACLETO DE OLIVEIRA FARIAS "Desvio de

Função", in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.24, pág. 297/298 "verbis":

"Dá-se, em direito administrativo, o nome de 'desvio de função' à circunstância

de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que
detém.

Em verdade, no âmbito do serviço público, a todo e qualquer cargo

corresponde um rol de atribuições. Assim, o funcionário público possui
competência para agir unicamente dentro das atribuições próprias ao cargo.
Nesse particular, aliás, inovando o conceito, o Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei nº 10.261, de 28-10-1968), no art.
4º, define como 'cargo público' aquele que é 'o conjunto de atribuições e
responsabilidades cometidas a um funcionário'.

2. Afere-se, pelo exposto, que o desvio de função constitui prática irregular e

condenável e que, por isso mesmo, não pode gerar direitos ou vantagens de
qualquer natureza em prol de quem atua de modo diverso das funções
inerentes ao cargo ocupado. Aliás, o desvio de função é expressamente
proibido pelos diversos estatutos dos funcionários públicos. Veja-se, neste
sentido, o art. 7º da Lei Federal nº 1.711, de 28-10-52: 'É vedado ao funcionário
encargos ou serviços diferentes dos que os próprios de sua carreira ou cargo, e
que, como tais, sejam definidos em lei ou regulamento' (no mesmo diapasão, o
Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68,
art. 10).

A propósito do assunto, o STF firmou diretriz no sentido de que: 'O direito do

servidor se limita aos vencimentos do cargo de que é titular, ainda que exerça,
de fato, outras atribuições' (Rec. Extr. n. 71.162/SP, RTJ, 68:216). V. ainda,
seguindo a mesma direção, os venerandos acórdãos do Pretório Excelso
constantes da RTJ, 68:861; RDA 116:147 e 120;143; e RT 469:257 e 470:266.
Ainda no mesmo sentido, o DOU de 26-9-1975, p. 6.900, publica aresto do STF
com a seguinte ementa:

'Servidores públicos têm direito aos vencimentos do cargo de que são titulares;
não daqueles que exercem por designação, a menos que a lei disponha
diversamente'.

É mister não confundir 'desvio de função' com 'exercício de fato'.

Na primeira das situações em exame, como já se afiançou, o funcionário

exerce funções diversas das inerentes ao cargo de que é titular; no exercício
de fato, o funcionário exerce, de boa fé, embora investido de modo irregular
(investidura, contudo, com um mínimo de verossimilhança), as funções próprias
do cargo público criado por lei.

Reconhecido o direito de fato, o servidor fará jus a retribuição pelos serviços

efetivamente prestados, com imediata responsabilização da autoridade que
tenha provocado tal anomalia. Já no desvio de função, como se salientou
acima, o funcionário perceberá apenas os vencimentos próprios ao seu cargo e
nunca os relativos às funções porventura exercidas".

O eg. TRF da 5ª Região, a propósito, assim tem decidido "verbis":

a) Administrativo. Desvio de Função. Enquadramento. O desvio de função é um

ilícito administrativo. Admitir o enquadramento com base no desvio de função,
seria afrontar o princípio da legalidade, atribuindo direito em decorrência de ato
ilícito praticado pelo administrador (AC n. 66l07-PE, Rel. Juiz Francisco Falcão,
DJU de l7.02.95, pág. 7289);

b) Administrativo. Desvio de Função. Pretensão às vantagens do cargo

exercido. Impossibilidade. O exercício por Inspetor do Abastecimento de
funções do cargo de Procurador Autárquico não lhe assegura direito às
gratificações e vantagens específicas deste. O desvio de função está proibido
no ordenamento jurídico brasileiro desde a Lei nº 5.645, de l970(AC n. l0.898-
PE, Rel. Juiz Castro Meira, DJU de l7.0l.92, pag.452).

O STF, por outro lado, já decidiu que qualquer acesso a cargo público só se
dará mediante concurso público, de provas e títulos (Adin RJ 2l7).

Elucidativa também é a decisão do Juiz Federal Luis Praxedes Vieira da Silva:

"O desvio de função, no caso de servidor estatutário, sempre constituiu prática

irregular. No regime estatutário, o funcionário público limita-se a fazer jus, uma
vez ocorrendo o desvio de função, apenas aos vencimentos do cargo de que é
titular, sem direito a qualquer vantagem ou diferença salarial, como
pacificamente tem entendido o S.T.F., conforme decisão publicada no DOU de
26.09.85, pg. 6900. (...) O desvio de função constitui prática irregular e
condenável e que, por isso mesmo, não pode gerar direitos ou vantagens de
qualquer natureza em prol de quem atua de modo diverso das funções
inerentes ao cargo ocupado. Aliás, o desvio de função é expressamente
proibido pelos diversos estatutos dos funcionários públicos. Veja-se, neste
sentido, o art. 7º da Lei Federal nº 1.711, de 28-10-52: 'É vedado ao funcionário
encargos ou serviços diferentes dos que os próprios de sua carreira ou cargo, e
que, como tais, sejam definidos em lei ou regulamento' (no mesmo diapasão, o
Estatuto dos Funcio

nários Públicos do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68, art. 10).

A propósito do assunto, o STF firmou diretriz no sentido de que: 'O direito do
servidor se limita aos vencimentos do cargo de que é titular, ainda que exerça,
de fato, outras atribuições' (Rec. Extr. n. 71.162/SP, RTJ, 68:216). Seguindo a
mesma direção, os venerandos acórdãos do Pretório Excelso constantes da
RTJ, 68:861; RDA 116:147 e 120;143; e RT 469:257 e 470:266. Ainda no
mesmo sentido, o DOU de 26-9-1975, p. 6.900, publica aresto do STF com a
seguinte ementa:

'Servidores públicos têm direito aos vencimentos do cargo de que são titulares;
não daqueles que exercem por designação, a menos que a lei disponha
diversamente'.

É mister não confundir 'desvio de função' com 'exercício de fato'.

Na primeira das situações em exame, como já se afiançou, o funcionário

exerce funções diversas das inerentes ao cargo de que é titular; no exercício
de fato, o funcionário exerce, de boa fé, embora investido de modo irregular
(investidura, contudo, com um mínimo de verossimilhança), as funções próprias
do cargo público criado por lei.

Reconhecido o direito de fato, o servidor fará jus a retribuição pelos serviços

efetivamente prestados, com imediata responsabilização da autoridade que
tenha provocado tal anomalia. Já no desvio de função, como se salientou
acima, o funcionário perceberá apenas os vencimentos próprios ao seu cargo e
nunca os relativos às funções porventura exercidas".

Realmente, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, assim dispõe:

"Art. 37. (omissis)

II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração".

Diferentemente do regime constitucional anterior, não se admitem mais, sob a

égide da Constituição de 1988, as diversas modalidades de provimento
derivado de cargos públicos, sem concurso, como a ascensão, a transferência,
o enquadramento, o aproveitamento e a reinclusão.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria é pacífica nesse
sentido, destacando-se decisão proferida na ADIn 231 (DJ de 13.11.92 - RTJ
144/24), que constitui o leading case, relatada pelo Ministro MOREIRA ALVES:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSÃO OU ACESSO,

TRANSFERÊNCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU
EMPREGOS PÚBLICOS.

O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e

títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo
ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer
hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe
inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo,
porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela,
pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a
'promoção'. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela
Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em
carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso,
e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira,
ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não
haverá carreira, mas, sim,

uma sucessão ascendente de cargos isolados.

O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o

'aproveitamento', uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra
carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.

Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar

inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias do Estado do Rio de Janeiro" (apud SOBRINHO, Osório Silva
Barboas. A Constituição Federal vista pelo STF. São Paulo: Juarez de Oliveira,
1999. p. 275)

Dos fundamentos expendidos no voto do insigne Ministro-Relator, destaca-se

que "não mais aludindo a atual Constituição, em seu artigo 37, II, à 'primeira'
investidura, nem admitindo que a lei possa dispensar o concurso público de
provas ou de provas e de títulos, é evidente que caíram por terra os
argumentos que compatibilizavam os institutos da transferência e da ascensão
(ou acesso) com o artigo 97, § 1o, da Emenda Constitucional n. 1/69, por exigir
este concurso público de provas ou de provas e títulos para a 'primeira'
investidura em cargo público, e serem aqueles institutos formas de provimento
derivado de quem já fora investido, originalmente, em cargo público por
concurso."
Ainda sobre a impossibilidade de provimento derivado de cargo público sem
concurso à luz da Constituição Federal de 1988, o STF assim decidiu:

"Servidor estadual. Reenquadramento em cargo de nível superior. Posterior

revogação do ato. Exigência de concurso público. CF, art. 37, II.

Predomina nesta Corte o entendimento no sentido de que, em face da atual

Constituição, não mais se admitem outras formas de provimento de cargo que
não decorrente de promoção. Logo, institutos outros como a ascensão
funcional, a transformação, o reenquadramento, a redistribuição e a
transferência de cargos foram abolidos, posto representarem forma de ingresso
em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou, sem o
concurso exigido pelo inciso II do art. 37 da Carta da República.

Recurso extraordinário conhecido e provido" (RE 135410-1, relator Min. Ilmar

Galvão. Informativo STF n. 63, DJ 14.03.97).

Desta forma, qualquer medida tendente a viabilizar o acesso a cargos na

Administração Pública, sem a submissão a concurso público de provas ou de
provas e títulos, manifesta-se incongruente com o art. 37, II, da CF/88, razão
pela qual o pedido autoral deve ser rejeitado.

3. Dispositivo

Ante o exposto, considerando a necessidade de concurso para a investidura

em cargo público e que o desvio de função de servidores estatutários é um ato
ilícito, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, condenando os autores, pro
rata, no pagamento das custas remanescentes e honorários advocatícios que
arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da causa.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

P. R. I.
Fortaleza, 1 de fevereiro de 2002.

GEORGE MARMELSTEIN LIMA

Juiz Federal Substituto da 4ª Vara