Poder Judicial de la Nacin

S. R. C/ F. G. N. E. s/ DESALOJO POR VENCIMIENTO DE CONTRATO

Buenos Aires, 4

de noviembre de 2011.- fs. 162

AUTOS Y VISTOS: I. Al dictamen de fs. 149: Tengo presente lo manifestado por la Sra. Defensora de Menores. II. Al oficio de fs. 153/162: Agrego el informe remitido por el Ministerio de Desarrollo Social del GCBA y lo hago saber. III. Para resolver el pedido formulado por la demandada a fs. 147; Y CONSIDERANDO: 1.- La demandada solicita que se haga efectivo el apercibimiento decretado el da 26 de octubre del corriente, por cuanto si bien desaloj el
USO OFICIAL

inmueble objeto de autos en la fecha pactada, el dinero ofrecido por el GCBA no le resuelve su problema, sino que lo que necesita es una vivienda para poder residir con sus cinco hijos menores de edad. 2.- Los jueces tenemos el deber de asegurar la vigencia de las garantas constitucionales para todos los sujetos involucrados en los procesos en los que intervenimos. Por ello, en los juicios de desalojo nos encontramos con diversas partes que tienen derecho a una tutela judicial efectiva (arts. 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos): la actora, quien demanda con base en su derecho de propiedad (arts. 14 y 17 de la CN, 17 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 21 de la Convencin Americana de Derechos

Humanos) y los demandados, cuyos derechos de propiedad en el sentido amplio que le reconoce nuestra jurisprudencia constitucional sociales, y en especial, a la vivienda digna (arts. 25 de la Declaracin Universal de

Derechos Humanos, 11 del Pacto de Derechos Econmicos y Sociales, entre otros) se encuentran tambin en debate. La situacin requiere una particular valoracin cuando se encuentran involucrados en el caso sujetos comprendidos en alguna de las categoras de vulnerabilidad especialmente consideradas por la Constitucin en el art. 75 inc. 23, como los nios, cuyo inters prevalente se debe garantizar (cfr. art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio), adoptando acciones concretas en tal sentido.

3.- An cuando los particulares no pueden soslayar el respeto de los derechos fundamentales de las personas y, en el caso, el actor lo ha hecho, otorgando un plazo razonable para que la demandada y su grupo familiar dejaran el inmueble, el obligado directo en materia de Derechos Humanos es el Estado y no el particular accionante, quien se habra perjudicado de no haberse producido la restitucin de la tenencia del inmueble en la fecha pactada, con mayor costo social en trminos de conflictividad. Quien ahora peticiona contribuy, pues, de forma razonable, a evitar la profundizacin de los daos que podra sufrir su contraria, al arribar a un acuerdo. Ese esfuerzo de las partes y del sistema judicial por construir una solucin de menor conflictividad, que evit exponer a los nios a la violencia emocional de un desalojo compulsivo, no fue acompaado ni comprendido por la burocracia del gobierno local, que dio una respuesta ineficiente y tarda que, por ser tal, produce una afectacin de los derechos de los nios involucrados en el caso, que enfrentan hoy una situacin de precariedad habitacional que pudo y debi ser evitada. 4.- La vivienda tiene para las personas un valor que excede lo patrimonial; se trata de un espacio de intimidad; de proteccin; de desarrollo personal; de construccin de proyectos y afianzamiento de vnculos familiares; de disfrute, trabajo y reflexin, etc., esa concepcin pervive entre nosotros de modo consistente desde la sancin de la Constitucin que, por ello, estableci en el artculo 18 la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados. El artculo 14 bis de la Constitucin Nacional reconoce a la familia latu sensu como sujeto a proteger y, huelga ya decirlo, no cabe efectuar discriminacin alguna en orden a la existencia o no de matrimonio en el vnculo de quienes renen sus voluntades para constituir una unin familiar (conf. Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Concordada. La Ley, 3 ed. Buenos Aires, 2006, pg. 174). El de acceso a una vivienda adecuada es un derecho humano reconocido en la normativa internacional de los derechos humanos como elemento integrante del derecho a un nivel de vida razonable. Una de las primeras referencias a aqul es la del prrafo 1 del artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Poder Judicial de la Nacin

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, generalmente considerado como el instrumento central para la proteccin del derecho a una vivienda adecuada, reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuadas, y a una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11) y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales rgano encargado de la interpretacin originaria de las disposiciones del Pacto emiti hasta ahora dos Observaciones Generales directamente vinculadas con el tema de vivienda (O.G. 4) y desalojos forzosos (O.G.7), aunque ha sido objeto tambin de tratamiento en otras, como la dedicada a tratar La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales (O.G. 16). Dado el valor que para nuestro derecho interno tienen los
USO OFICIAL

documentos internacionales en los que se interpretan las disposiciones de los Tratados Internacionales incorporados a nuestra constitucin, cabe sealar que, tal como lo ha definido el primer Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Vivienda Adecuada como Elemento Integrante del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado y sobre el Derecho a la no Discriminacin, el derecho humano a una vivienda adecuada es el derecho de toda mujer, hombre, joven y nio a tener y mantener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y con dignidad; definicin que se encuentra en consonancia con los elementos fundamentales del derecho a una vivienda adecuada tal como se define en la Observacin general No. 4 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (el rgano encargado de supervisar la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en los Estados que son parte del mismo). Aun cuando la adecuacin viene determinada en parte por factores sociales, econmicos, culturales, climticos, ecolgicos y de otra ndole, el Comit considera que, aun as, es posible identificar algunos aspectos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto determinado; entre los que figuran: a) seguridad jurdica de la tenencia; b) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables; d) habitabilidad; e) accesibilidad; f)

lugar, y g) adecuacin cultural (conf. Sitio Web oficial del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, http://www.ohchr.org). El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establece para el Estado la obligacin de adoptar medidas de aplicacin de los derechos en l consagrados hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechosreconocidos (art. 2.1.). En la Observacin General N 7 se determin que los desalojos no deben tener como resultado dejar sin hogar a las personas o exponerlas a otras violaciones de los derechos humanos; si los afectados no pueden proporcionrsela, el Estado debe disponer medidas adecuadas hasta el mximo de los recursos disponibles (punto 16). Uno de los problemas que suele mencionarse para la implementacin efectiva de los derechos sociales en el orden interno es que se considera que, mientras que el respeto de los derechos habitualmente incluidos en la categora de los civiles y polticos se puede alcanzar por va de una conducta negativa del Estado no detener arbitrariamente a las personas, no condenarlas sin juicio previo, no interferir con el ejercicio de los derechos derivados de la propiedad privada, etc., aqullos dan nacimiento a obligaciones positivas, pues para su satisfaccin exigen el diseo de polticas concretas (conf. Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Trotta, Madrid, 2002, pgs.. 19 a 28). Pero tal distincin es falaz o aparente, pues tambin el respeto de los derechos civiles exige de parte del Estado la creacin de la infraestructura necesaria para ello; de hecho, la comunidad destina una gran cantidad de recursos para hacer efectivo el derecho de propiedad, a travs de la organizacin de registros, de servicios de catastro, de juzgados, etc. y, por otra parte, los derechos sociales tambin entraan obligaciones de abstencinno daar la salud, no empeorar la educacin, etc. . En el campo del derecho internacional, la interdependencia de los derechos civiles y polticos y de los econmicos, sociales y culturales, ha sido siempre parte de la doctrina de las Naciones Unidas y ella surge tambin de nuestra tradicin jurdica e institucional.

Poder Judicial de la Nacin

Puestos a evaluar cmo se deben efectivizar las normas de los tratados a la experiencia cotidiana de la sociedad argentina, cabe sealar que, frente a un derecho social, el Estado deber observar diversas conductas para el cumplimiento de sus obligaciones, las que implican: 1) respetarlo, 2) protegerlo, 3) garantizarlo y 4) promoverlo. Si bien corresponde a cada Estado parte en el PIDESC decidir el mtodo concreto para dar efectividad a los derechos en l reconocidos, los medios utilizados deben ser apropiados, en el sentido de producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento, segn lo pautado en el punto 5 de la la Observacin General N 9. Es evidente que la condicin de justiciabilidad requiere identificar las obligaciones mnimas de los Estados en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales y se es quiz el principal dficit del derecho
USO OFICIAL

constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos (conf. Abramovich Courtis, op. cit., pgs. 29 a 39). Nuestra Constitucin, reformada en 1994, otorg rango constitucional a los tratados de derechos humanos enumerados en el artculo 75, inc. 22 y supralegal infraconstitucional a los restantes tratados internacionales. La adopcin de tales pactos internacionales de derechos humanos en el escaln ms alto de la pirmide normativa local y la aceptacin de la jurisdiccin de rganos internacionales en materia de derechos humanos, obligan al operador local a conocer la interpretacin que se ha hecho de esos textos en sede internacional. Es evidente que la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos no tiene por nico objeto servir de complemento a la parte dogmtica de la Constitucin, sino que condiciona el ejercicio de todo el poder pblico, incluido el Judicial, por lo que su violacin constituye no slo un supuesto de responsabilidad internacional del Estado, sino tambin, la violacin de la Constitucin misma y, en el plano interno, la adopcin de decisiones arbitrarias, por prescindir de normas de rango constitucional (conf. Abramovich-Courtis, op. cit., pg. 72). 5.- Resultan apropiados los medios dispuestos por la administracin local en este caso? Desde este proceso, a fin de posibilitar al gobierno local cumplir con su deber constitucional de dar tutela a los derechos sociales de los nios

involucrados en atencin a lo establecido en las normas y disposiciones ya mencionadas y en los artculos 31, 39, 40, 41 y conc. de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires y 32, 34, 35 y 37 de la Ley 26061, d intervencin al Presidente del Consejo de Proteccin de los derechos de los Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires y a la Subsecretara de

Fortalecimiento Familiar y Comunitario, Direccin General de Atencin Inmediata para que en forma temprana esto es, antes del eventual desalojo arbitrara las medidas necesarias para censar a los nios que habitaban el inmueble y determinara la forma de dar cobertura a sus derechos constitucionales (arts. 32, 34, 35, y 37 de la ley 26061) y evitar as exponer a los chicos a la situacin a la que ahora se encuentran. Los organismos del GCBA a los que se dio esa intervencin temprana (v. fs. 74 y constancias de fs. 90 y 97) no dieron una respuesta eficiente en trminos de cumplimiento de sus obligaciones (v. contestacin de fs. 108 y 130/133). Idntico requerimiento se efectu a fs. 91 en oportunidad de celebrarse el acuerdo por el cual la demandada se comprometi a restituir el inmueble el da 28 de octubre del corriente (v. constancia de fs. 109), reiterado a fs. 115. La respuesta ahora dada por el Ministerio de Salud del GCBA a fs. 159/161 demuestra que si la intervencin de los organismos destinados a solucionar el problema habitacional hubiera sido temprana, se habra evitado la situacin de desamparo a la que hoy se ve expuesto el grupo familiar, puesta en evidencia por las presentaciones hechas por la demandada a fs. 114 y 135. La solucin a la que arribaron las partes permiti alcanzar una respuesta eficiente a una situacin conflictiva; su concrecin requera de la participacin del gobierno local, a fin que cumpliera con sus obligaciones constitucionales, para el caso de corroborarse que la demandada no contaba con posibilidades de vivienda digna alternativa. Es altamente probable que, si las autoridades locales prevn que la ayuda que pueden recibir los grupos familiares expuestos a situacin de calle se determinar recin en caso de concretarse esa circunstancia, desdeando actuar en funcin preventiva, ante tal incertidumbre, los adultos responsables de grupos familiares integrados por nios, procuren dilatar el

Poder Judicial de la Nacin

trmite de los procesos de desalojo y abandonar los inmuebles recin por va de desalojo, con mayores costos de diversa naturaleza para ellos, la parte demandante y el sistema judicial sostenido por los tributos que pagan integrantes de la comunidad. Tambin lo es, por una natural aversin al riesgo de los contratantes, que la mera eventualidad de tal situacin lleve a una retraccin en la locacin de inmuebles a familias con hijos algo que resultara ilegal, de verificarse, an cuando tal corroboracin sera altamente dificultosa, porque la discriminacin podra encubrirse en otras razones, lo que no hara ms que agravar la situacin de riesgo habitacional de familias con nios, resultado disvalioso tanto desde el punto de vista del respeto de los derechos consagrados en nuestro bloque de constitucionalidad federal como de una aplicacin inteligente de polticas pblicas.
USO OFICIAL

No se trata aqu y ahora, -y la demandada peticionaria debe tenerlo en claro-, de obligar a que el Estado local le entregue una casa en forma inmediata al grupo familiar de autos. Las polticas pblicas, la afectacin de recursos pblicos a planes de gobierno, requieren de

planificacin y de ejecucin, las que necesariamente se desarrollan en el tiempo; pero es claro que una solucin habitacional para un grupo familiar integrado por una trabajadora con cinco hijos no se alcanza, en trminos de razonabilidad constitucional, entregndole un cheque de un mil doscientos pesos ($ 1.200) ante la desocupacin, para que, con la situacin de exposicin social ya concretada, deba salir a encontrar qu vivienda puede costear con esa suma. Las autoridades metropolitanas deben saber que la locacin de inmuebles no es fcil en nuestro medio, pues suelen requerirse garantas que no siempre las personas en situacin social deficitaria pueden conseguir y, de cara a la determinacin de otras soluciones habitacionales, es claro que la autoridad pblica local cuenta con mejores posibilidades de determinarlas, desde que son quienes otorgan las habilitaciones para el funcionamiento de establecimientos como hoteles o pensiones, con los que no pocas veces han celebrado acuerdos para el alojamiento de personas en situacin de carencia habitacional.

La ineficiencia con la que la Administracin local se ocup de este caso que pudo haber trabajado con tiempo razonable, desde la primera comunicacin formulada por este juzgado queda en palmaria evidencia cuando se lee, en el informe de fs. 161, que ofrecieron a la demandada que su grupo familiar se alojara en el Centro de Inclusin Social Costanera Sur, albergue que aloja a personas en situacin de calle entre las 18:00 y las 8:00 hs., lo que genera una situacin de precariedad habitacional inadmisible especialmente cuando poda ser evitada de no haber actuado la burocracia local con grave desidia con relacin a nios en edad escolar. Sin perjuicio de la solucin inmediata que el caso requiere, la que puede ser alcanzada por va del otorgamiento, por la administracin portea, de subsidios adecuados para costear la solucin habitacional que contribuya a precisar, sera altamente valioso desde el punto del vista del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las autoridades administrativas de la Ciudad Autnoma que se previera la inclusin de este grupo familiar en algn plan de asignacin de viviendas, cuya adquisicin la parte demandada pudiera costear. La madre ha sostenido que el monto de mil doscientos pesos ($ 1200) que le han entregado y que no ha cobrado, encontrndose reservado en este proceso y el de ochocientos ($ 800) que aparece como previsin semestral futura, no alcanzan para encontrar algn alojamiento digno para el grupo familiar en el rea donde los chicos concurren al colegio locacin de inmueble, hotel o pensin; no un refugio nocturno, pues la proteccin del superior inters de los nios involucrados exige una razonable estabilidad habitacional, al menos hasta que concluyan el presente ao escolar. Si el gobierno le ha entregado esa suma ha de ser porque sabe que ello es posible y es por tal circunstancia que ordenar a la Sra. Ministra de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad, Lic. Mara Eugenia Vidal que, dentro del plazo de veinticuatro horas dada la situacin de emergencia habitacional a la que se ve expuesta la parte informe dnde es posible que, con el dinero dispuesto por el Gobierno de la Ciudad, la peticionaria acceda a condiciones de vivienda digna (cfr. Observacin General N 4 del Comit del PIDESC de Naciones Unidas) en el rea donde concurren sus hijos al colegio (art. 27 inc. 3, 28 y cc de la Convencin sobre los Derechos del Nio).

Poder Judicial de la Nacin

6.- En un Estado de Derecho Constitucional, democrtico y republicano, cuando un juez da una orden, ella debe ser cumplida y no soslayada por el obligado, cuyo incumplimiento puede constituir un delito, que resulta agravado si se trata de un funcionario pblico (arts. 248, 249, 250 del Cdigo Penal de la Nacin Argentina). En el caso, fue necesario cursar intimaciones al Jefe de Gobierno y a la Ministra del rea social, para que se cumpliera con la indicacin oportunamente impartida, la que an no aparece sustancialmente satisfecha; por lo que aguardar esa respuesta para formular las denuncias penales que el caso pueda ameritar. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci hace tiempo que las carencias presupuestarias no pueden justificar transgresiones a los derechos constitucionales de las personas (conf. Fallos 318:2002 y 328:1146). El gobierno local tiene la obligacin de brindar una proteccin
USO OFICIAL

integral y de contencin, como as tambin una adecuada respuesta a la problemtica habitacional de los menores, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 32, 34, 35 y 37 de la ley 26.061 (art. 75 inc. 22 de la CN) y las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad incorporadas mediante Ac. 5/2009 CSJN, Res. Procuracin General de la Nacin N 58/2009 (art. 1, 2, 7, de la sec. 2 del cap. I) En caso de no hacerlo, y sin perjuicio de las medidas que puedan adoptarse en la causa (artculo 239 y normas ya mencionadas del Cdigo Penal), dado lo dispuesto en el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en cuanto a que es obligacin del Estado adoptar medidas para la satisfaccin de los derechos all reconocidos, hasta el mximo de los recursos disponibles, en trminos de progresividad, a fin de evaluar la constitucionalidad de la poltica implementada, deber dentro del plazo de diez das, con firma de funcionario responsable, presentar en autos un informe acerca del grado de ejecucin del presupuesto en materia de polticas sociales de vivienda y, en especial, de las partidas destinadas a dar cobertura a casos como el de autos; asimismo, deber en esa oportunidad agregar a la causa un ejemplar de la norma presupuestaria aplicada en el ao en curso, sin remitir a publicaciones en la Internet. En mrito a lo expuesto, RESUELVO: I.- Intimar a la Sra. Ministra de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad, Lic. Mara Eugenia

Vidal o al funcionario de mxima jerarqua presente en el ministerio a su cargo en el momento de la notificacin, bajo apercibimiento de formular denuncia por posible comisin de delitos de accin pblica, para que: 1) dentro del plazo de veinticuatro horas informe la localizacin de las soluciones habitacionales dignas y estables a las que la Sra. N. E. F. G. y sus hijos pueden acceder con las sumas que le ha entregado el gobierno local y 2) en caso de no poder dar la respuesta que se le requiere, sin perjuicio de las medidas que pudieran adoptarse en este proceso, informe, dentro del plazo de diez das, con firma de funcionario responsable, acerca del grado de ejecucin del presupuesto en materia de polticas sociales de vivienda y, en especial, de las partidas destinadas a dar cobertura a casos como el de autos, agregando un ejemplar de la norma presupuestaria aplicada en el ao en curso, sin remitir a publicaciones en la Internet. Notifquese, mediante cdula que se librar por Secretara, con carcter de urgente y habilitacin de das y horas inhbiles, con copia de esta resolucin y del informe de fs. 154/161. II. Notifquese lo aqu resuelto al Sr. Procurador General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Dr. Ramiro Monner Sans mediante cdula POR SECRETARIA y con habilitacin de das y horas inhbiles y con carcter de urgente. III. En razn de la eventual responsabilidad subsidiaria del Gobierno Nacional (arts. 28 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 26 y 29 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organismos Internacionales, ley 23.782), pngase lo aqu decidido en conocimiento del Sr. Secretario de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, mediante oficio POR SECRETARIA al cual se adjuntar copia de esta resolucin, de la dictada a fs. 136/138 y del acuerdo de fs. 91/vta.

Gustavo Caramelo Juez