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Artigos Doutrinrios

A Teoria Moderna do Crime Omissivo


Luciana Sperb Duarte*

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1. Justificativa
No estudo do Direito Penal, poucos tpicos suscitam tantas perplexidades como a teoria dos crimes omissivos. A respeito, Heleno Fragoso chegou mesmo a afirmar que a omisso punvel constitui um dos temas mais difceis e uma das questes mais tormentosas da cincia do Direito Penal. 1 A constatao, longe de desestimular a pesquisa, aguou-nos a curiosidade a respeito do assunto, incitando-nos a empreender esforos para tentar aclarar o tema. O presente trabalho prope a discusso da questo, enfocando especialmente os atualssimos temas da imputao objetiva e da tentativa na omisso e do crculo especial de agentes nos crimes omissivos imprprios.

2. Breve escoro histrico


A despeito de a regulamentao dos crimes omissivos haver sido feita desde os primeiros diplomas legais vigentes no Brasil, sua construo doutrinria tardou. Na vigncia das Ordenaes, apenas intuam os mestres que a omisso poderia ter alguma relevncia penal, compreendido como era que a denominao fato alcanava no s a comisso como a omisso. Todavia, muito pouca importncia dispensou-se ao tema, sendo inteiramente desconhecidos no Brasil Colnia os crimes omissivos imprprios. Diversamente no ocorreu vigncia do Cdigo Imperial de 1830. A despeito de o diploma referir-se omisso ao definir o crime (art. 2, 1, verbis: Art. 2 Julgar-se-ha crime ou delicto: 1 Toda ao ou omisso voluntria contrria s leis penais), poucas foram as atenes doutrinrias lanadas sobre o assunto. At que, em 1879, Tobias Barreto deteve-se sobre a questo. Distinguiu os crimes comissivos dos omissivos segundo a natureza preceptiva ou proibitiva do mandamento desobedecido e, no sem criticar o laconismo do Cdigo, identificou duas as espcies de delitos omissivos, os prprios e imprprios, assentando a responsabilidade pelos ltimos simplesmente na causalidade da ao faltante.
* Promotora de Justia em Gois e mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois.
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 17, n. 6, jun. 2005

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A concepo naturalstica da omisso ainda dominou a doutrina ptria na vigncia do Cdigo Penal Republicano (1890), que, em seu art. 2, versou-a nos seguintes termos: A violao da lei penal consiste em aco ou omisso; constitue crime ou contraveno. A esta altura, todavia, encontrava-se j enriquecida a teoria com as noes de possibilidade concreta e dever jurdico de agir.2 Apontavam-se fontes da obrigao de atuar o preceito normativo positivo, a conveno e o ato anterior, culposo ou doloso, imputvel ao omitente, capaz de fazer eclodir o resultado. Por ocasio da discusso e elaborao do Cdigo Penal de 1940, muito mais ocupou-se a opinio doctorum com o tema. Disso testemunho a famosa elaborao de Alcntara Machado, que propunha a incluso, no projeto, de dispositivo especfico, litteris: Art. 9 O agente s responder pelo evento que for efeito de sua ao ou omisso. 1 Faltar obrigao de impedir o evento equivale a caus-lo. (....) A proposta restou repelida. O Cdigo Penal de 1940, silenciou, pois, sobre o assunto, consignando apenas a causalidade da omisso (art. 11) e relegando a enumerao das fontes do dever de agir s construes doutrinria e jurisprudencial. A evoluo do Direito Penal, porm, acabou por descortinar o que at ento no houvera sido observado com a necessria detena: a ausncia de norma especfica versando as hipteses que determinavam o dever de atuar descurava o princpio da reserva legal, malferindo a tipicidade dos crimes comissivos por omisso. A respeito, comentou Paulo Jos da Costa Jr.:
O Projeto Alcntara Machado, que antecedeu o Cdigo Penal de 1940, continha dispositivo que a Comisso Revisora deliberou suprimir: (....) No poderia o legislador brasileiro de forma alguma suprimir o dispositivo em questo. Sem ele, no ser possvel promover a condicionalidade hipottica omissiva categoria de causa. Necessrio, portanto, o decreto de promoo normativa. Ausente a fico legal, a omisso perde sentido. Dilui-se, desnorteia-se.3

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Essa passou a ser a maior crtica ao tratamento dispensado pelo Cdigo de 1940 relevncia penal da omisso. Somou-se a isso intensa movimentao intelectual tendendo superao da concepo puramente naturalstica da omisso, que passou a ser encarada tambm sob enfoque normativo (juzo hipottico de causalidade). Diante desses novos conceitos, o prprio Hungria um dos principais artfices do Cdigo Penal de 1940 refluiu, e o Cdigo Penal de 1969, para cuja
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elaborao prestou sua valiosa contribuio, explicitou os casos do dever de agir em seu art. 13, 2. A adoo dessa linha foi justificada pelo mestre:
Importante o que agora aparece como referncia aos crimes comissivos por omisso. No se encontram especificados na lei vigente, nem nos cdigos de sua poca, os pressupostos da conduta tpica, dessa categoria de delitos, defeito que as legislaes penais modernas vm corrigindo. Como se demonstrou, amplamente, a ilicitude aqui surge, no porque o agente tenha causado o resultado, mas porque o no impediu, violando o seu dever de garantidor. indispensvel fixar na lei as fontes de tal dever de atuar. 4

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A mesma trilha seguiram os condutores da Reforma de 1984, sendo a omisso atualmente tratada no art. 13 do Cdigo Penal, verbis:
Art. 13 O resultado, de que depende a existncia do crime, s imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (....) 2 A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

O Cdigo Penal hoje adota, v-se, formulao hbrida a respeito da natureza jurdica da omisso, combinando os critrios mecanicista (caput) e normativo ( 2). As razes conducentes adoo dessa frmula mista encontram-se explicitadas na Exposio de Motivos da Lei 7.209/84: 5
Pareceu-nos inconveniente manter a definio de causa no dispositivo pertinente relao de causalidade, quando ainda discrepantes as teorias e conseqentemente imprecisa a doutrina sobre a exatido do conceito. Ps-se, portanto, em relevo a ao e a omisso como as duas formas bsicas do comportamento humano. Se o crime consiste em uma ao humana, positiva ou negativa (nullum crimen sine actione), o destinatrio da norma penal todo aquele que realiza a ao proibida ou omite a ao determinada, desde que, em face das circunstncias, lhe incumba o dever de participar o ato ou absterse de faz-lo. No art. 13, 2, cuida o projeto dos destinatrios, em concreto, das normas preceptivas, subordinados prvia existncia de um dever de agir. Ao introduzir o conceito de omisso relevante, e ao extremar, no texto da lei, as hipteses em que estar presente o dever de agir, estabelece-se a clara identiRevista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 17, n. 6, jun. 2005

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ficao dos sujeitos a que se destinam as normas preceptivas.

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Essa, em linhas gerais, a evoluo da teoria e legislao ptrias acerca do crime omissivo.

3. Conduta comissiva e conduta omissiva


O Direito Penal visa apenas tutela dos bens jurdicos mais caros sociedade (carter subsidirio e mnimo da interveno penal), protegendo-os das leses mais graves a que possam ser expostos. Isso se faz especialmente pela vedao da prtica de condutas lesivas, isto , proibindo-se que o perigo a tais bens seja produzido por comportamento prprio do homem. Contudo, o carter tutelar do Direito Penal no se contenta com a simples proibio de condutas lesivas. Diante de situaes especficas, a exposio do bem jurdico a perigo pode dar-se em condies tais que, para arrost-lo, far-se- necessria a interveno positiva do homem. Nessas hipteses, a norma penal exige comportamento de ao tendente ao impedimento de resultado lesivo (Direito Penal Solidrio), construindo-se ento, com completude, o quadro de proteo traado pelo Direito. Dessa forma, a conduta criminosa, elemento do fato tpico, pode realizar-se por comportamento ativo ou omissivo, conforme a natureza proibitiva ou mandamental da norma penal em foco. Na primeira hiptese, o autor infringe vedao legal, pondo em movimento atividade proibida tendente leso de um bem jurdico penalmente tutelado. Na segunda, infringe preceito positivo, ordenatrio de determinada conduta necessria proteo do bem jurdico, abstendo-se dela. A hiptese de incidncia penal cumpre-se, pois, por ao (um fazer) ou por omisso (um no fazer o que devido) orientada segundo a finalidade de violao da norma. Assim, v.g., realiza ativamente o tipo do art. 121 do Cdigo Penal o autor que movimenta as condies necessrias a matar algum, desferindo-lhe tiros de revlver em regies vitais do corpo; e, por absteno, pratica o crime de omisso de socorro (art. 135 do CP) quem, diante de situao tpica de perigo vivenciada por enfermo, deixa de prestar-lhe assistncia ou pedir o auxlio de autoridade pblica. A despeito de aparentemente simples, a distino entre crimes omissivos e crimes comissivos comporta inmeras dificuldades. De feito, nem sempre fcil identificar determinado delito como omissivo ou comissivo. Em interessante trabalho sobre o tema, Juarez Tavares expe os percalos da questo por meio de um exemplo curioso. Um mdico cuida de paciente que sofre parada cardaca, aplicando-lhe tcnicas de reanimao. Depois de algum
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tempo, desiste de prosseguir nas tentativas de salv-lo e o paciente falece. Seu comportamento, no h dvida, omissivo. Suponha-se, todavia, que, em vez de simplesmente deixar de aplicar massagens no paciente, o mdico providenciasse que tais massagens fossem realizadas por meio de um aparelho mecnico. No atestando melhoras no quadro clnico da vtima, acaba por reputar incua tambm essa tentativa de reanimao e desliga o aparelho que a mantinha viva, fazendo sobrevir-lhe a morte. Nesse caso, de se indagar: trata-se de conduta omissiva ou comissiva?
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Diversas foram as construes elaboradas para aclarar a questo, fincadas ora em critrios mecanicistas (teoria da energia: o comportamento comissivo necessariamente provoca desprendimento de energia, inocorrente na conduta omissiva), ora na causalidade (a comisso caracteriza-se sempre que o agente movimenta um processo causal material, que produza o resultado lesivo), ora no plano normativo (critrio do ponto de gravidade da conduta penalmente relevante, consoante o qual a comisso e a omisso somente podem ser apreendidas pelo sentido imprimido norma violada pela ordem social). Nenhuma delas, contudo, colheu os aplausos da doutrina, pois mostraram-se insuficientes para solucionar um sem-nmero de hipteses em que se instalaram dvidas sobre a qualificao da conduta penalmente relevante. Hodiernamente, compreende-se que a distino entre crimes omissivos e crimes comissivos h de ser traada no pela anlise da modalidade da conduta empreendida, mas pelo exame da estrutura proibitiva ou mandamental da norma penal. A omisso caracteriza-se porque a norma que a enfoca assinala determinado dever de agir ao omitente (a omisso no um simples no fazer, mas um no fazer o que se ordena), enquanto a comisso existe como tal independentemente de qualquer dever de agir normativamente posto. Especial ateno merece o tpico quanto aos crimes omissivos imprprios praticados pelo ingerente, caracterizados precisamente pela conduta precedente positiva que gera o risco da supervenincia do resultado. Vrios so os critrios de que se serve a doutrina para distinguir tais delitos em comissivos ou omissivos, destacando-se dois. Pelo primeiro, exposto por Ordeig, perquire-se sobre a conduta anterior constituir-se, desde logo, fato tpico:
....si un mismo sujeto ha causado um resultado y, posteriormente, ha omitido impedirlo, el delito ser de omisin si el comportamiento activo causante, por no ir acompaado de dolo ni de imprudncia, no es subsumible en el correspondiente tipo del delito de accin. (.) Si, por el contrario, la accin que precede a la omisin se ejecut ya con dolo o imprudncia, entonces prevalecer el comportamiento (activo o
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pasivo) ms grave, siendo desplazado el de menor entidad, concurriendo ambos como unidad natural de comportamiento cuando sean igualmente graves; en el supuesto de que la accin y la omisin obedezcan a ttulos de imputacin distintos (imprudente una, dolosa la otra) y que los bienes jurdicos lesionados por aqullas (por ejemplo, vida en el homicidio, solidaridad en la omisin del deber de socorro) sean distintos tambin, entrar en juego un concurso (por ejemplo, entre homicidio imprudente y omisin del deber de socorro dolosa).7

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Pelo segundo, a investigao sobre a conduta antecedente h de fixar-se em ter ela ocasionado dano imediato ou perigo ao bem jurdico. Na primeira hiptese, estar-se- diante de crime comissivo, e na segunda, de crime omissivo8.

4. Classificao dos crimes omissivos: crimes omissivos puros ou prprios ou de omisso simples e crimes omissivos imprprios ou de omisso qualificada 9
Duas so as espcies de crimes omissivos: os chamados crimes omissivos prprios, ou puros, ou de omisso simples, e os imprprios ou de omisso qualificada.10 Crimes omissivos prprios so aqueles que se perfazem com a simples inao do sujeito, o qual, embora tenha assinalado o dever jurdico de atuar no caso concreto (dever geral de assistncia), deixa de empreender a atividade de salvamento exigida pela norma penal. A previso tpica de tais delitos no contempla o resultado, seno a simples absteno da conduta que, diante da situao de perigo, ordenada. Assim, por exemplo, o crime de omisso de socorro, cujo iter criminis se exaure com a mera absteno da ao de salvamento, funcionando a supervenincia do resultado indesejado apenas como qualificadora do delito (CP, art. 135, pargrafo nico). A conceituao de crimes omissivos imprprios, de sua vez, no prescinde da caracterizao do resultado tpico. Nessa espcie de delito, imputa-se a supervenincia do resultado lesivo absteno da conduta de salvamento exigida ao omitente, a quem, em razo de especial vinculao com o bem juridicamente tutelado, encarrega o Direito de prover a que o resultado no sobrevenha, numa obrigao de permanente vigilncia ao bem jurdico em questo, de cuja incolumidade verdadeiro assegurador. Assim, ao contrrio de como ocorre nos crimes omissivos puros, suscetveis de serem praticados por qualquer pessoa que se veja diante de situao tpica de perigo, o crculo de autores no crime omissivo imprprio delimitado, especializando-se naqueles que detm a chamada posio de garantes da no-ocorrncia do resultado. O status de garantidor decorre da norma, do contrato ou assuno
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ftica de proteo do bem jurdico ou da prtica de conduta anterior que tenha criado o risco da ocorrncia do resultado (art. 13, 2, do CP). Exemplifica-se, em lio j clssica, o crime omissivo imprprio pela conduta da me (incumbida, por norma constitucional art. 229 da CF/88 de prestar assistncia ao filho menor) que, deixando de amamentar o filho, permite seu perecimento por inanio. Nessa hiptese, h verdadeira identidade entre os contedos de injusto da omisso e da causao do resultado por ao, de tal modo que me ser imputada a morte do filho a ttulo de homicdio, doloso ou culposo, conforme o direcionamento subjetivo da conduta.

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5. A previso tpica da omisso


Antes de mais nada, cumpre assinalar que, ao passo que os crimes omissivos prprios so tipificados em estruturas individualizadas na Parte Especial do Cdigo Penal, o mesmo no ocorre com os crimes omissivos imprprios, cuja correspondncia legal encontra-se em tipos ativos, complementada a subsuno tpica da conduta pela aferio da posio de garante. Trata-se, pois, de tipos penais abertos, no expressos, que, na feliz construo de Zaffaroni e Pierangelli, como um falsete encontram-se detrs dos tipos ativos correspondentes. 11 Como j referido, o fattispecie dos crimes omissivos tem sempre carter mandamental, ordenando a prtica de uma determinada conduta a quem se encontre diante de uma situao tpica de perigo ao bem jurdico. 12 Na omisso h, pois, uma absteno que infringe a prescrio legal de conduta. Corolrio do carter preceptivo do tipo omissivo, integra-o tambm a possibilidade fsica e pessoal de praticar a conduta ordenada, porquanto a ningum se pode exigir o impossvel. No se omite em salvar pessoa que se est afogando aquele que no sabe nadar. A conduta exigida h de ser possvel a seu destinatrio, no s em condies genricas (proibio da exigncia de conduta desde logo impossvel a todos) como em circunstncias pessoais do omitente, cumprindo, pois, aferir, diante do caso concreto, sua capacidade de atuar com sucesso para arrostar o perigo que ameaa o bem jurdico. O tipo dos crimes omissivos contm a descrio de uma situao de perigo que fundamenta o dever de atuar. Ausente a circunstncia que aponta a periclitncia do bem juridicamente tutelado, a absteno ser penalmente irrelevante. Passa-se aqui, em verdade, o mesmo que nos crimes comissivos: a perfeita subsuno do fato norma exige o preenchimento de todos seus elementos tpicos. A previso tpica dos crimes omissivos integra-se ainda pelo elemento subjetivo: dolo ou culpa. Similarmente comisso, caracteriza-se o dolo omissivo pela conscincia e pela vontade de cumprir todos os elementos da hiptese de incidncia penal. AsRevista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 17, n. 6, jun. 2005

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sim, o omitente h de ter conscincia da situao tpica de perigo, de seu poder de agir para conjur-lo e, nas omisses imprprias, de sua posio de garantidor da no-supervenincia do resultado lesivo. Sua vontade, por sua vez, refere-se deciso de se abster da conduta de salvamento exigida, seja por desejar o resultado (dolo direto), seja por admitir o risco de sua ocorrncia (dolo eventual). Tambm a culpa omissiva caracteriza-se pelo mesmo mecanismo que nos crimes comissivos, dependendo de previso expressa no tipo especfico da omisso prpria ou no tipo ativo correspondente omisso imprpria. Assenta-se na violao do dever de cuidado, por imprudncia, impercia ou negligncia, e na previsibilidade objetiva, consistente na possibilidade de o omitente antever que de sua inao pode advir perigo ao bem jurdico ou agravamento do risco preexistente. Assim, pratica homicdio culposo por omisso o salva-vidas que, erroneamente julgando impossvel empreender a conduta de salvamento exigida, dela se abstm, permitindo o afogamento da vtima. A culpa omissiva comporta as duas conhecidas modalidades de negligncia, a culpa consciente (o sujeito antev a possvel situao de risco a originar-se ou agravar-se com sua inao, porm cr que isso no venha a ocorrer) e a culpa inconsciente (o omitente no chega a ter a representao do perigo), esta ltima peculiar aos chamados delitos de esquecimento. Alm desses caracteres, pertinentes s duas espcies de delitos omissivos, especializa-se a previso legal dos crimes omissivos imprprios por dois aspectos: a obrigao de impedir o resultado decorrente da posio de garante e a identidade material 13 de injusto entre a absteno do comportamento exigido para impedir o evento lesivo e o ato violador do preceito proibitivo correspondente. O tipo dos crimes omissivos prprios, como j acentuado, no faz referncia ao resultado, seno para exacerbao da pena a ser aplicada. dizer: os crimes omissivos puros consumam-se com a simples absteno da conduta devida, independentemente da supervenincia do resultado temido. J os delitos omissivos imprprios so crimes materiais, no se prescindindo, para sua consumao, da supervenincia do resultado.

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6. A causalidade normativa na omisso


O tema da causalidade na omisso dos mais espinhosos em Direito Penal, no tendo logrado, ainda, soluo cientfica satisfatria. As atribulaes remontam prpria construo doutrinria do conceito de ao, que, fincada em dogmas naturais, usou relacion-la diretamente causao de um resultado.
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Embora essa concepo no encontre obstculos srios para amoldar-se estrutura da conduta comissiva, o mesmo no ocorre relativamente omisso, caracterizada pela inaptido a provocar qualquer resultado no plano puramente natural. Com efeito, o que causa o resultado penalmente relevante no a inatividade do omitente (ex nihilo nihil fit), mas as foras que atuam paralelamente absteno da conduta juridicamente exigida. Para melhor compreenso da questo, necessrio percorrer as vrias teorias construdas para explicar como se d o nexo causal na omisso. Os primeiros esforos empreendidos pelos doutos para compreender a imputao do resultado lesivo ao omitente residiram no plano naturalstico. Destacaram-se, ento, as teorias da ao contempornea, da negao da ao esperada, da ao antecedente e da interferncia. Segundo a teoria da ao contempornea, elaborada por Luden, a causalidade da omisso reside em que, no momento em que se abstm da conduta devida, realiza o omitente ao diversa, a qual seria causa do resultado. A teoria no resistiu famosa objeo de Krug: a me que tricota meias em vez de alimentar o filho mata-o por tricotar meias. Diante da crtica formulada teoria da ao contempornea, a doutrina passou a considerar a causalidade da omisso no na ao realizada em lugar da devida, mas na negao da ao esperada, considerao de que o comportamento diverso do exigido, contemporaneamente situao de perigo, impossibilita fisicamente a ao de salvamento por parte do omitente. Todavia, a elaborao no resiste s mesmas objees anteriormente expostas: a conduta praticada ao momento em que se desenvolve o curso causal conducente ao resultado lesivo simplesmente no interfere nos eventos que o provocam naturalisticamente. De mais a mais, nem sempre o omitente pratica alguma conduta enquanto se abstm do ato de salvamento, podendo simplesmente manter-se inerte. A teoria da ao antecedente, por sua vez, situa a figura do omitente como causador indireto do resultado, na medida em que, com seu atuar positivo precedente, movimentou condies favorveis ecloso do evento ou assumiu a obrigao de evit-lo. Essa construo terica no se amolda, contudo, aos casos em que o omitente no haja praticado qualquer ao anterior. Demais disso, falha em situar a causalidade em momento cronologicamente distinto do dolo e da culpa. Finalmente, consoante a teoria da interferncia, no momento em que se abstm da conduta devida o omitente produz movimento orgnico interferente sobre o impulso de agir, transformando-se, por essa forma, em causador do resultado. A construo padece da mesma artificialidade das anteriores, mormente se transposta s omisses culposas inconscientes, nas quais o omitente no tem representao
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alguma sobre o perigo que ameaa o bem jurdico. Nenhuma dessas teorias logrou sustentar-se, precisamente porque todas buscaram situar a relevncia da omisso na causalidade natural, sendo certo que causa do evento temido so as foras que contemporaneamente atuam sobre o bem jurdico, cuja ao no impedida pelo omitente. Em verdade, todas as construes tericas referidas serviram a demonstrar que a omisso no se situa no plano do ser; ao revs, dado axiolgico que , reside no mundo do dever ser. Reconhecendo essa verdade, passou a doutrina a situar a questo sob o enfoque normativo. Assim surgiram as teorias da causalidade dos escopos do Direito e da causalidade do ordenamento social, ambas assentadas em que a omisso causa do evento sempre que assiste ao omitente o dever de agir para evitar o resultado lesivo, seja em atendimento s finalidades das normas jurdicas, seja para assegurar o funcionamento da engrenagem social. Finalmente, desenvolveu Von Liszt a construo atualmente mais aceita a respeito do assunto. A omisso no modalidade de conduta capaz de ser apreendida sob o prisma da causalidade. Releva, isto sim, investigar as circunstncias debaixo das quais no atuar para impedir um resultado identifica-se, sob o enfoque do injusto, com caus-lo. Em verdade, a pedra-de-toque do problema a vinculao da omisso a um dever de agir: no se poderia conferir qualquer relevncia inrcia, do ponto de vista jurdico-penal, no detivesse o omitente a obrigao jurdica de atuar para impedir o resultado. Neste ponto que se desloca a questo ao mundo axiolgico, distanciando-se de concepes puramente naturalsticas. A omisso, consoante assinala, com bastante propriedade, Juarez Tavares, modalidade de conduta valorada. 14 Por tudo isso, hoje no mais se fala simplesmente em causalidade omissiva, mas em causalidade normativa na omisso.

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7. A imputao objetiva na omisso


O tema da imputao objetiva, embora estreitamente conexo com a causalidade, com ela no se confunde. De feito, cuida-se de duas etapas distintas investigao da responsabilidade penal. Aferida, nos crimes materiais, a causalidade fsica, investiga-se a imputao normativa do resultado ao autor, sob o enfoque de uma justa punio.15 O tipo dos crimes omissivos puros no alude produo de qualquer resultado naturalstico, residindo a fundamentao da punio ao omitente na simples inobservncia do dever de assistncia que lhe incumbia. J nos crimes omissivos prprios qualificados pelo resultado e nos omissivos imprprios h previso tpica
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de resultado naturalstico. Nos crimes de omisso, a relao de causalidade no se passa do modo como nos omissivos. Faz-se necessrio, pois, pesquisar como e em que medida o resultado lesivo imputado ao omitente, nas hipteses em que se prev sua ocorrncia. O caput do art. 13 do Cdigo Penal brasileiro verbera:
O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

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Adotou o codex, como se v, a chamada teoria da equivalncia dos antecedentes causais, ou da condio simples, ou ainda da conditio sine qua non. Essa construo terica parte de que tudo quanto antecedeu ao fato e colaborou para sua supervenincia igualmente causa do resultado, equiparando, dessa forma, causas, concausas, condies e ocasies. A cadeia causal estanca no ponto em que no se pode mais imputar subjetivamente o resultado ao autor da conduta. O mecanismo da pesquisa das causas do evento lesivo, em sede da teoria da conditio sine qua non, engendra-se pelo chamado processo hipottico de eliminao, segundo o qual, eliminando-se mentalmente da cadeia de eventos antecedentes determinada conduta, ser ela considerada causa quando se evidenciar que ento o resultado no teria ocorrido da forma como ocorreu. Desse modo, imputase o resultado morte ao agente que, cortando a j retesada corda que sustentava a vtima, provoca sua queda no precipcio, ainda que tal evento viesse fatalmente a ocorrer minutos aps sem sua interveno. investigao da conduta omissiva, consoante a teoria da equivalncia dos antecedentes, importa estabelecer no o nexo causal, mas, na expresso de Zaffaroni e Pierangeli, o nexo de evitao do resultado.16 Aplicando-se o processo mental de eliminao, perquire-se se o evento temido ainda sobreviria se o omitente tivesse movimentado a conduta exigida. Neste ponto, cumpre ressalvar que a fundamentao da imputao objetiva nos crimes omissivos repousa na considerao de que a realizao da atividade exigida, possvel para o omitente, provavelmente teria evitado o resultado. Em verdade, jamais ser possvel saber, com absoluta certeza, qual teria sido o desfecho dos acontecimentos se a atividade de salvamento tivesse sido empreendida na hiptese concreta. A relao entre a conduta omissiva e o evento lesivo , pois, meramente presumida. Bem se v que o processo hipottico de eliminao, antes de apontar determinada conduta como causa do resultado lesivo, em verdade presume-a como tal. dizer: o mecanismo falha em suas premissas, porque apenas apto a apontar a causa de um fenmeno quando se considera simplesmente a hiptese do resultado
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que realmente se verificou. Citando Engisch, rememora Ordeig curioso exemplo que bem expe o que se acaba de afirmar.17 O assassino X ser executado s 6 horas pelo carrasco A. B, pai do assassinado, desejoso de tomar a justia em suas prprias mos, rende o carrasco poucos segundos antes do horrio marcado para a execuo e dispara, ele prprio, o mecanismo da guilhotina, decapitando X precisamente s 6 horas. fcil ver que, eliminada in mente a conduta de B, o resultado ainda teria ocorrido exatamente como ocorreu. A aplicao pura e simples do processo forosamente levaria, pois, a negar a causalidade do comportamento de B referentemente morte de X. Em outras hipteses, percebe-se, ao contrrio, que a responsabilizao que repousa unicamente na teoria da condio simples tende a ampliar enormemente o leque de responsveis para abarcar inclusive as condutas que, insignificantemente embora, hajam de alguma forma influenciado na produo do resultado, podendo conduzir, por vezes, a graves injustias. Diante dessas constataes, a doutrina passou a enriquecer-se com princpios que orientam a imputao decorrente da aplicao da teoria da equivalncia dos antecedentes. Assim edificaram-se as teorias da causalidade adequada, da relevncia jurdica, do risco permitido e do incremento do risco. Consoante a teoria da causalidade adequada, no basta qualificao como causa do resultado a imprescindibilidade da conduta, aferida conforme o processo hipottico de eliminao, exigindo-se ainda seja ela idnea, conforme a experincia do que ordinariamente acontece, a produzir o resultado. A adequao ou idoneidade da conduta afere-se, portanto, pelo juzo de probabilidade de que venha a produzir o evento temido. Assim, excluem-se do conceito de causa os antecedentes extraordinrios que, embora hajam efetivamente causado ou contribudo para a supervenincia do efeito lesivo, normalmente no seriam aptos a deflagrar sua ecloso. Nessa perspectiva, consoante exemplifica Beling, 18 no imputvel a quem acende uma lareira o incndio que se segue, levadas as fagulhas pelo vento. A teoria da relevncia jurdica circunscreve a imputao s hipteses em que a conexo causal estabelea ligao especialmente poderosa entre a conduta e o resultado, sob o prisma protetivo do tipo. Aplicada omisso, significa que a conduta omissiva no ser penalmente relevante quando no houver chance de evitar o resultado lesivo. A teoria do risco permitido supe que diuturnamente os bens jurdicos encontram-se expostos a perigos socialmente aceitos, seja em homenagem aos costumes, seja em vista da utilidade social da atividade perigosa. A imputao pela suRevista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 17, n. 6, jun. 2005

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pervenincia do resultado lesivo apenas ser possvel se, com seu comportamento, o agente tiver contribudo para ultrapassar os limites do risco tolerado. Assim, no comete homicdio o sobrinho que, desejando a morte do tio, financia a viagem em que, num desastre, vem ele a falecer, porque sua conduta no criou para o bem jurdico perigo maior que o socialmente admitido.19 A aplaudida teoria do incremento do risco foi elaborada por Roxin. A imputao objetiva somente se faz possvel quando a conduta haja contribudo para o aumento do perigo j existente para o bem jurdico, ou desencadeado nova sucesso causal que a ele no se dirigia. Sobre sua aplicao aos crimes omissivos, interessante exemplo expe Juarez Tavares. 20 Acossado num apartamento em chamas, juntamente com seus dois filhos, um pai v-se diante de duas opes possveis de salvamento: aguardar socorro ou jog-los para fora, na esperana de que sejam amparados pelos vizinhos. Temendo a morte dos filhos pela queda, decide-se a no faz-lo, e precipita-se, ele prprio, pela janela. Parece claro que, na hiptese, sua conduta no provocou o incremento do risco que os filhos j corriam, sendo indiferente que elegesse uma dentre as vias possveis, excluindo-se, por essa forma, sua responsabilizao pelo evento. O dever de agir impe ao omitente que se conduza de molde a salvar do perigo o bem jurdico, ou, quando menos, na impossibilidade de salvamento, de atuar para impedir o incremento desse perigo. Em suma, consoante os princpios acima expostos, a imputao objetiva na omisso apenas far-se- se, estabelecido o nexo de provvel evitao do resultado, diante da real possibilidade de salvamento ou diminuio do perigo que se dirigia ao bem jurdico, o omitente se haja abstido da ao exigida, e desde que, com sua inrcia, tenha provocado ou aumentado, injuridicamente, a situao de perigo.

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8. Particularidades da omisso imprpria


8.1. O crculo especial de omitentes
Caracteriza-se a omisso imprpria pelo dever de impedir o resultado decorrente da posio de garante e a identidade material de injusto entre a absteno e o ato que infringe o preceito proibitivo correspondente. Releva-se, pois, analisar com detena as hipteses em que ao omitente recai o especial dever de agir. A doutrina aliengena de h muito preocupa-se com o assunto, especialmente diante da inexistncia, em grande parte das legislaes, de rol que delimite as hipteses em que se exige o especial dever de agir ao garantidor. Dentre as diversas elaboraes doutrinrias que buscam aclarar o tema,
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destaca-se a construo material de Kaufmann,21 segundo a qual dois seriam os grupos de garantes: um, formado pelos chamados garantes de cuidado ou proteo, composto por aqueles a quem recai uma funo protetora do bem jurdico; e outro, dos garantes de segurana, aos quais incumbe vigiar determinadas fontes de perigo. Embora a legislao ptria contemple as hipteses do dever de garantidor, por vezes necessrio recorrer construo material acima exposta, para espancar quaisquer dvidas, em casos concretos, sobre o status de garante e os deveres que da decorrem. O Cdigo Penal brasileiro arrola, em seu art. 13, 2, as hipteses que demarcam o crculo especial de autores da omisso imprpria, in verbis:
2 A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

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Passar-se-, pois, anlise de cada uma dessas hipteses.

a) obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia


A primeira hiptese versa o dever especial de proteo a quem mantenha ntima relao para com o titular do bem jurdico tutelado e fundamenta-se no vnculo especial entre o garante e o garantido, em decorrncia de laos sociais e familiares. Preceitua-se, outrossim, que a fonte dessa obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia unicamente a lei em sentido estrito, diga-se, por fora do princpio da legalidade dos delitos e das penas. No Direito Positivo ptrio, v.g., comete a Constituio Federal, por seus arts. 229 e 230, a obrigao de garantia aos pais, em relao aos filhos menores, e aos filhos maiores, referentemente aos pais, na velhice, na carncia ou na enfermidade. De sua vez, preceitua o Cdigo Civil, em seu art. 1.566, o recproco dever de assistncia entre os cnjuges. Cobra relevo ressalvar ainda o dever especial de proteo que recai ao Estado, relativamente ao preso, por fora do art. 10 da Lei de Execuo Penal. 22 Sobre a hiptese em exame, debatem os doutrinadores a extenso da obrigao penal de proteo, ao garante, de prover a no-ocorrncia de resultados lesivos por atos do garantido. Socorrendo-se da teoria das funes de Kaufmann, Sheila Bierrenbach23 defende essa possibilidade, sempre que as condies pessoais do garantido possibilitem consider-lo uma fonte de perigo.24
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A razo parece estar, todavia, com Casabona, para quem a ampliao da obrigao do garantidor nessa hiptese
.... desvirta la posicin de garante y la reconduce hacia bienes de terceros con los que no existe vnculo prvio, ni puede decirse que la pasividad del padre sea em si misma fuente de peligro para aqullos, trasladando as al mbito penal una institucin puramente civil (la culpa in vigilando).25

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b) assuno ftica ou contratual do dever de proteger o bem jurdico


Cuida-se aqui da denominada assuno voluntria de custdia. A hiptese diz especialmente com relaes profissionais nas quais uma pessoa obriga-se proteo de outras. Assim ocorre com o enfermeiro, relativamente ao doente, ou com o salva-vidas, relativamente aos banhistas. No necessrio, para sedimentar a posio de garante, que o contrato firmado entre as partes seja vlido. Ao contrrio, o contrato nulo igualmente fonte do dever de garantia. No s o contrato faz decorrer o dever especial de custdia, seno tambm qualquer espcie de manifestao que sinalize a assuno voluntria, pelo garantidor, da proteo do bem jurdico. Assim, v.g., as declaraes unilaterais de vontade, como no caso de quem se dispe a ajudar uma criana a atravessar a rua. Modernamente a hiptese vem sendo restringida pela doutrina, que limita a imputao da omisso ao garantidor consoante dois critrios. Primeiro, exclui-se a responsabilizao pela omisso se o sujeito no tiver efetivamente tomado a custdia do garantido. a hiptese da enfermeira que ainda no assumiu seu posto no hospital: durante sua ausncia, nenhum mal que haja sobrevindo a um paciente lhe poder ser imputado por omisso. Mas, uma vez tenha ela assumido seu posto, torna-se garante da higidez dos pacientes que lhe foram confiados, apenas eximindo-se dos deveres da decorrentes ao ser substituda na funo. imputao pela omisso exige-se, mais, que, tomando a custdia do bem jurdico, o garantidor se conduza de modo tal que o garantido se haja com real relao de dependncia para com ele. Ausente esse nexo de dependncia, no se responsabilizar o garantidor pela supervenincia do resultado temido. Resta dizer que tambm na hiptese em exame propugnam alguns doutrinadores pela extenso do dever de garantia obrigao de velar por que o custodiado, fonte de perigo, no lese bens jurdicos de terceiros. Cabem aqui as mesmas consideraes j expendidas na alnea anterior.

c) conduta precedente perigosa


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A ltima fonte do dever de garantia, doutrinariamente conhecida por ingerncia, um dos mais speros temas na teoria do crime omissivo. De feito, j h muitos anos a doutrina alem tenta depurar-lhe o sentido, estabelecendo as hipteses e em que medida algum se torna garantidor em razo de conduta antecedente arriscada, porm mesmo hoje a matria padece controvrsias que sinalizam encontrar-se a cincia ainda longe de alcanar-lhe a precisa compreenso. O dever de agir, no caso em exame, decorre para quem, com sua conduta anterior, deflagrou situao de risco ao bem jurdico. O resultado lesivo acaso sobrevindo imputado ao ingerente que se omitiu em impedi-lo, na mesma medida em que se o tivesse causado por ato comissivo. Discute-se, desde logo, a respeito da conduta precedente perigosa detonadora do dever de agir ao ingerente. A doutrina, orientando-se segundo o Direito Penal mnimo, vem ressalvando a necessidade de restringir as hipteses e os deveres decorrentes da posio de garante em comento. Assim que, hoje, exige-se da conduta precedente capaz de erigir-se em fonte do dever de garantia seja objetivamente antijurdica e provoque perigo prximo e idneo produo do resultado lesivo. No se h de descurar que, como j acentuado, subjazem a essa compreenso as modernas teorias da causalidade adequada e do risco permitido (v. item 7 deste trabalho). Dessa forma, a conduta precedente que no cria, para o bem jurdico, perigo que extrapola os limites do socialmente permitido, ou que no apta, segundo a experincia do que ordinariamente acontece, a fazer eclodir a situao perigosa, no se subsume concepo legal de ingerncia. Analisando o Direito Positivo brasileiro, especialmente os tipos de homicdio e leso corporal culposos, observa Sheila Bierrenbach,26 com argcia, que aquele que, por ato negligente, cria situao de perigo para a vida, a sade ou a integridade fsica de outrem no se transforma em garante da no-supervenincia do resultado lesivo em nosso ordenamento jurdico. que o fattispecie remete omisso da ao de salvamento como causa especial de aumento de pena; por isso, em vez de responder pelo resultado a ttulo de omisso imprpria, subsumese o comportamento faltoso diretamente ao tipo dos arts. 121, 4, e 129, 7, do Cdigo Penal. Identicamente, nos delitos de circulao, cuja previso tpica encontra-se estruturada nos mesmos moldes em que os dispositivos citados (arts. 302 e 303 da Lei 9.503/97). Esse estado de coisas, pode-se dizer, com a autora acima mencionada, sepulta, praticamente, esta fonte da posio de garante em nosso Direito.
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8.2. A estruturao normativa da omisso imprpria no Direito Positivo brasileiro e o princpio da legalidade
Repousa a previso tpica da omisso imprpria no Direito Penal brasileiro no art.13, caput, do Diploma Repressivo, prevendo seu 2 o crculo especial de agentes de tais delitos. O tatbestand indicado como sede da imputao pelos crimes omissivos imprprios descreve realmente condutas ativas. O resultado ali previsto imputado ao omitente em razo de haver infringido seu especial dever de agir para impedi-lo, decorrente da posio de garantidor da higidez do bem jurdico tutelado. No h, pois, descrio tpica individualizada das condutas omissivas imprprias no Direito Penal brasileiro. Em verdade, essa tarefa majoritariamente tomada por irrealizvel pela doutrina27. Esse estado de coisas conduz ao permanente risco de malferimento ao princpio da legalidade dos delitos e das penas, pedra angular do Estado democrtico de Direito. Nessa ordem de idias, imprescindvel que, investigando a tipicidade de dada omisso, socorra-se o intrprete, a um tempo, da conjugao dos critrios formal (elenco legal de garantes) e material das fontes de garantia, conforme exposto por Kaufmann. De outro lado, h de considerar-se sempre a identidade material do injusto na omisso imprpria e na figura ativa correspectiva. Diante de nosso Direito Positivo, essa parece a melhor orientao exegtica para tratar a omisso imprpria consentaneamente ao princpio da legalidade. Todavia, no ainda a soluo ideal, constituindo-se o tnue equilbrio entre a necessidade de exigir a conduta de salvamento (Direito Penal Solidrio) e o sancionamento da omisso por normas penais abertas um dos mais delicados problemas da cincia penal na atualidade.28

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9. A tentativa na omisso
Tema instigante a tentativa na conduta tpica omissiva, despertando acirradas controvrsias doutrinrias. Por primeiro, cabe assentar que somente h cogitar-se da tentativa na omisso tanto que se haja instalado situao tpica de perigo ao bem jurdico, porque, at a, no se exige qualquer conduta de salvamento. No campo da omisso prpria grassam menos discusses entre os doutos. A repulsa possibilidade de fracionamento do iter criminis majoritria entre os autores ptrios, considerao de que, se o sujeito abstm-se da conduta exigida, o crime de logo consumado, e, se a realiza, concretiza o mandato legal, no praticando delito algum. Zaffaroni e Pierangeli, todavia, pensam diferentemenRevista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 17, n. 6, jun. 2005

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te, vislumbrando a tentativa em crime omissivo puro desde que, concretizada a situao tpica de perigo, a postergao da atividade necessria no provoque o incremento do risco ao bem que se tutela.29 A consumao do crime omissivo prprio situada no no momento da absteno da atividade exigida, mas quando o correr do tempo tenha provocado aumento do perigo ao bem jurdico e reduzido as chances de salvamento. Mais polmica a tentativa nos crimes omissivos imprprios. Embora a doutrina nacional quase indiscrepantemente a admita, divergem os estudiosos quanto ao momento a partir do qual divisa-se o conatus. As dificuldades na formulao da tentativa em estruturas tpicas omissivas nascem de que toda a edificao terica e positiva sobre o conatus, referentemente distino entre atos preparatrios impunveis e atos de execuo, repousa predominantemente no incio da realizao do ncleo do tipo. a orientao da teoria formal-objetiva, de adoo tradicional em nosso Pas. A essa construo sinaliza o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, consoante o qual o crime tentado quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. cedio que a adoo pura e simples do critrio formal-objetivo no se presta ao resgate oportuno tempore do bem jurdico, fazendo-se necessrio conjuglo a outros parmetros. Assim, o critrio material-objetivo inclui na tentativa as aes que, embora no penetrem o ncleo do tipo, apresentam-se to fortemente conexas a ele que surgem como parte naturalmente integrante da prpria conduta tpica, fazendo eclodir periclitncia ao bem jurdico. Da mesma forma o critrio objetivo-individual, segundo o qual so atos de tentativa aqueles que, consoante o plano concreto de ao do sujeito, aproximam-no da realizao da figura tpica. No fcil transpor tais conceitos estrutura tpica omissiva, que no comporta a visualizao material peculiar aos delitos comissivos. Diversos, pois, ho de ser os parmetros a indicar o momento limtrofe entre os atos preparatrios e executrios na omisso. A tentativa na omisso imprpria tem ensejo logo que surge o dever jurdico de agir, com a concretizao da situao tpica de perigo ao bem tutelado. Apontam-se trs os momentos marcantes em que configura-se o conatus: a) aquele em que o sujeito deixa passar a primeira oportunidade de salvamento; b) o instante em que se abstm diante da ltima chance de faz-lo; e c) quando a inrcia do garante provoca incremento do perigo ao bem jurdico. A doutrina alem inclina-se ao terceiro dos critrios, considerando que, caso a passividade do garantidor no provoque o aumento do risco ao bem tutelado, no h falar-se em tentativa, mas em meros atos preparatrios de crime omissivo.
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Na literatura ptria no se vislumbra a mesma uniformidade de entendimento, inclinando-se os autores a cada um dos trs parmetros acima apontados, conforme o caso concreto. Nessa ordem de idias, cumpre aludir distino doutrinria entre a tentativa acabada e inacabada na estrutura omissiva. A tentativa omissiva inacabada quando a atividade de salvamento preceituada ao garante seja ainda possvel e idnea a arrostar o perigo. acabada na hiptese contrria, seja porque j no mais possvel ao garantidor salvar o bem jurdico pela simples conduta exigida, fazendo-se necessrio que empreenda esforos outros para impedir a supervenincia do resultado lesivo, ou porque tenha o salvamento sado de sua esfera de domnio, abandonada a seqncia dos fatos ao sabor do acaso. Na tentativa inacabada, aponta-se o momento inicial dos atos de execuo passagem da ltima oportunidade de salvamento. J na tentativa acabada, situa-se o incio da execuo no instante em que o garante omite-se em valer-se da primeira chance de salvamento de que dispe, deixando fluir livremente a causalidade em direo ao resultado lesivo.30 V-se que tais proposies no so realmente aptas a solucionar o problema, at porque o mecanismo tem, como premissa, precisamente daquilo que pretende demonstrar. Em verdade, a questo h ainda de ser examinada com mais detena pela doutrina, at que se depurem critrios cientficos seguros para nortear seu deslinde.

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10. O concurso de agentes na omisso


A doutrina ptria usa estudar o concurso de agentes na conduta omissiva sob o enfoque do crculo especial de sujeitos, seja na omisso prpria (aqueles a quem, diante de uma situao tpica de perigo, a norma penal assinala um dever geral de assistncia), seja na omisso imprpria (os garantes). Assim, costume aludir impossibilidade da configurao de concurso de agentes em crimes omissivos, porque cada sujeito responde individualmente por ter infringido seu dever de agir. 31 Dessarte, na hiptese em que me e pai aguardam a morte do filho menor por inanio, cada qual autor de crime de homicdio. De outra feita, caso a cena seja ainda observada, impassivelmente, por um estranho, ser-lhe- imputado o cumprimento da hiptese penal de omisso de socorro qualificada pelo resultado morte. A construo vem sendo enriquecida pela teoria de Roxin, que parte de categorizar os crimes omissivos como delitos de infrao de dever.32 Praticados
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por sujeitos especiais, releva questionar se houve na hiptese a infringncia ao dever de agir. Admite-se, assim, a possibilidade de autoria e participao nos crimes omissivos, recaindo a primeira a quem tinha a obrigao legal de arrostar o perigo e a segunda a quem, no detendo o dever geral ou especial de assistncia, tenha contribudo para o delito omissivo, seja por instigao ou determinao. Finalmente, a co-autoria divisada sempre que vrios omitentes somente possam cumprir conjuntamente o dever de agir.33

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11. Concluses
1. Tendo em vista sua finalidade tutelar, o Direito Penal ora veda, ora preceitua atividades. A conduta penalmente relevante distingue-se em comissiva e omissiva segundo a estrutura proibitiva ou mandamental da norma. 2. Duas so as espcies de crimes omissivos: os prprios, previstos em tipos penais especficos, que se perfazem com a simples absteno da conduta exigida, e os imprprios, que, divisados em estruturas tpicas ativas, perfectibilizam-se pela supervenincia do resultado lesivo. 3. A estrutura tpica da omisso integra-se pela situao tpica de risco que fundamenta o dever de agir, pela inao que infringe a norma de comando e pela possibilidade real e fsica de atuar para arrostar o perigo. Nos crimes omissivos imprprios, contempla ainda a obrigao de impedir o resultado como decorrncia da posio de garante e a identidade material de injusto entre a absteno do comportamento de salvamento exigido e o ato violador do tipo ativo correspondente. 4. O dolo omissivo compreende a conscincia da situao tpica de perigo, do poder de agir para conjur-lo e, nas omisses imprprias, da posio de garantidor da no-supervenincia do resultado lesivo. Ainda, abrange a resoluo de abster-se da conduta de salvamento exigida, seja porque o resultado almejado pelo omitente (dolo direto), seja porque o risco de sua ocorrncia por ele admitido (dolo eventual). 5. A culpa omissiva caracteriza-se como na estrutura comissiva, dependendo de previso expressa no tipo especfico da omisso prpria ou no tipo ativo correspondente omisso imprpria. Assenta-se na violao do dever de cuidado objetivo, que, na estrutura omissiva, obriga a realizao de atividade tendente a prevenir o surgimento ou incremento de riscos ao bem jurdico, e na previsibilidade objetiva, consistente na possibilidade de o omitente antever que de sua inao pode advir perigo ou agravamento do risco preexistente. 6. A omisso um dado axiolgico, pertencente ao mundo do dever ser, e incapaz, por si, de provocar eventos no universo naturalstico. A causalidade omissiva , pois, normativa, referenciada sempre a uma norma preceptiva.
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7. Consoante os modernos critrios de imputao, a responsabilizao por omisso apenas se faz possvel quando, estabelecido o nexo de probabilidade de evitao do resultado, diante da efetiva possibilidade de salvamento ou diminuio do perigo que se dirigia ao bem jurdico, o omitente haja deixado de empreender a atividade ordenada, e desde que, com sua inrcia, tenha provocado ou aumentado injuridicamente a situao de perigo. 8. A relevncia penal dos crimes omissivos imprprios reside em tipos penais abertos, conjugando-se o tipo ativo a uma das hipteses que gravam o dever especial de garantia, elencadas, em numerus clausus, no 2 do art. 13 do Cdigo Penal. Essa construo no , por si s, apta a satisfazer as exigncias do princpio da legalidade, fazendo-se necessrio socorrer-se, ainda, do critrio material das fontes de garantia e da considerao sobre a identidade material do injusto na omisso imprpria e na figura ativa correspectiva. 9. O dever de garantia originado da assuno voluntria de custdia pode decorrer ou no de contrato. Este, por sua vez, apto a fazer surgir a obrigao especial de atuar mesmo quando invlido. Contudo, os deveres decorrentes do status de garantidor no surgem enquanto no assumida, de fato, a custdia do bem jurdico, de tal forma que o garantido se veja em real dependncia relativamente ao garante. 10. A conduta precedente, para capacitar-se como fonte da obrigao de garantia, h de ser objetivamente antijurdica e capaz de provocar perigo prximo e idneo produo do resultado lesivo. 11. Somente cabe cogitar da tentativa na omisso tanto que se haja instalado situao tpica de perigo ao bem tutelado. 12. A autoria nos crimes omissivos individualmente imputada, consoante haja o sujeito violado o dever genrico ou especial de assistncia que lhe incumbia. 13. possvel a co-autoria em crimes omissivos, sempre que vrios omitentes somente possam cumprir conjuntamente o dever de agir. 14. A participao em crimes omissivos possvel a quem, no detendo o dever geral ou especial de assistncia, tenha contribudo para o delito omissivo por instigao ou determinao.
Notas:
1

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Apud Fernandes, Mrcio Moth. Crimes omissivos, RF 314/21.

2 Sobre o tema, Costa e Silva escreveu: Para que, por omisso, algum pratique um delicto commissivo, duas condies so imprescindveis: a) que esse algum tenha possibilidade de agir, isto , de evitar que o resultado previsto pela lei se realize; b) que lhe corra o dever dever jurdico, de o fazer (apud Bierrenbach, Sheila de Albuquerque. Crimes omissivos imprprios uma anlise luz do Cdigo Penal

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brasileiro. Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 49).
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Apud Rodrigues, Eduardo Silveira Melo. A relevncia causal da omisso. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 14, p. 153. Exposio de Motivos 1, DOU de 21/10/69, 9. Publicada no Dirio do Congresso (Seo II) de 29/03/84.

Alguns aspectos da estrutura dos crimes omissivos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 15, p. 136.
6 7

Causalidad, omisin e imprudncia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 17, p. 41 e 47. Bierrenbach, Sheila de Albuquerque. Ob. cit., p. 85.

A denominao crimes comissivos por omisso criticada, com justia, pela doutrina, porque pe em relevo a comisso na qualificao de crimes omissivos. Por essa razo, no ser utilizada neste trabalho. A respeito, vide Tavares, Juarez. Alguns aspectos...., p. 145.
9 10 Doutrinariamente apontam-se ainda duas outras categorias de crimes omissivos. Uma, os chamados de conduta mista: so os que, iniciados por uma ao, consumam-se com uma omisso. Todavia, tais delitos no podem considerar-se categoria autnoma, porquanto no so mais que uma espcie de crimes omissivos prprios. Outra, dos crimes de omisso e resultado, de que exemplo o art. 164 do Cdigo Penal, o qual, ainda na forma omissiva, exige a caracterizao do prejuzo. A classificao, v-se desde logo, repousa em parmetro diverso do utilizado para a categorizao dos crimes omissivos como prprios ou imprprios, razo por que foi mencionada parte.

Manual de Direito Penal brasileiro parte geral. So Paulo, RT, 1997, p. 543. Cobra relevo ressalvar a divergncia dos autores quanto impreviso individualizada, na Parte Especial do Cdigo Penal, de crimes omissivos imprprios, por eles divisada, por exemplo, nas descries dos arts. 314, 319 e 342 do codex.
11 12 Em razo disso, costuma-se aludir inexistncia de omisses pr-tpicas: se a omisso no consiste em simples absteno, mas na absteno de conduta determinada pela norma, antes da construo normativa e, portanto, da assinalao do comportamento exigido no h falar-se em omisses, mas em simples aes. A respeito, vide Zaffaroni e Pierangelli. Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, p. 539; e Costa, lvaro Mayrink. O comportamento omissivo e o dever de atuar. Cincia Penal Coletnea de estudos em homenagem a Alcides Munhoz Netto, Curitiba, JM, 1999. 13

Identidade, no-equivalncia, face ao princpio da legalidade: Tavares, Juarez. Alguns aspectos...., p. 150; Casabona, Romeo. Lmites de los delitos de comisin por omisin. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 7, p. 35. Alguns aspectos...., p. 133. A expresso de Jescheck. Apud Galvo, Fernando. Imputao objetiva nos delitos omissivos. Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, p. 541. Causalidad...., p. 34. Apud Galvo, Fernando. Imputao objetiva nos delitos omissivos. O exemplo de Roxin. Apud Galvo, Fernando. Imputao objetiva nos delitos omissivos. Alguns aspectos...., p. 141. Bierrenbach, Sheila de Albuquerque. Ob. cit., p. 74. O elenco de hipteses aqui apresentado meramente exemplificativo.
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Ob. cit., p. 20.

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No mesmo sentido, v. Zaffaroni e Pierangeli, Da tentativa. 4 ed., So Paulo, RT, 1995, p. 119/ 120.
24 25

Lmites de los delitos...., p. 33. Ob. cit., p. 87. Bierrenbach, Sheila de Albuquerque. Ob. cit., p. 106. Zaffaroni e Pierangeli. Manual de Direito Penal brasileiro...., 1997, p. 542/544. Da tentativa, 1995, p. 122. Tavares, Juarez. Alguns aspectos...., p. 155. Tavares, Juarez. Alguns aspectos...., p. 152.

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31

Todas as referncias teoria de Roxin foram extradas da monografia de Sheila Bierrenbach (ob. cit., p. 123/125).
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A concepo de Jescheck. Apud Bierrenbach, Sheila. Ob. cit., p. 127.

Bibliografia: BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Rio de Janeiro. Liber Juris, 1979. BIERRENBACH, Sheila de Albuquerque. Crimes omissivos imprprios, Belo Horizonte, Del Rey, 1996. CALLEGARI, Andr Lus. Imputao objetiva lavagem de dinheiro e outros temas do Direito Penal. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001. CASABONA, Carlos Maria Romeo. Lmites de los delitos de comisin por omisin, Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 7, p. 28/42. COSTA Jr., Heitor. Teorias acerca da omisso. Revista de Direito Penal e Criminologia, v. 33, p. 60/73. COSTA Jr., Paulo Jos da. Do nexo causal. So Paulo, Saraiva, 1964. FERNANDES, Mrcio Moth. Crimes omissivos. Revista Forense, v. 314, p. 21/27. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980. ___. Crimes omissivos no Direito brasileiro, Revista de Direito Penal e Criminologia, p. 41/47. JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no Direito Penal. So Paulo, RT, 2000. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1993. LINTZ, Sebastio. Teorias penais e confronto entre os Cdigos Penais de 1940 e 1984. Uberlndia, Zardo, 1991. LUIZ, Luisi. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1991. LUNA, Everardo da Cunha. O crime de omisso e a responsabilidade penal por omisso. Revista de Direito Penal e Criminologia, v. 33, p. 48/59. MIRABETE, Julio Fabbrini. Direito Penal. 6 ed., So Paulo, Atlas, 1992. NETO, Alcides Munhoz. Os crimes omissivos no Brasil. Revista de Direito Penal e Criminologia, v. 33, p. 5/29. ORDEIG, Enrique Gimbernat. Causalidad, omisin e imprudncia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 17, p. 32/74.
Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 17, n. 6, jun. 2005

Artigos Doutrinrios
PIERANGELLI, Jos Henrique e ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal brasileiro parte geral. So Paulo, RT, 1997. ___. Da tentativa, So Paulo, RT, 1995. PRADO, Luiz Regis e CARVALHO, rika Mendes de. Teorias da imputao objetiva do resultado. So Paulo, RT, 2002. ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Imputao objetiva nos delitos omissivos. Revista Virtual de Direito Penal, 3, artigo 26, www.direitopenal.adv.br. RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A relevncia causal da omisso. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 14, p. 149/166. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro-So Paulo, Renovar, 2002. TAVARES, Juarez. Alguns aspectos da estrutura dos crimes omissivos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 15, p. 125/157. ___. Teorias do delito. So Paulo, RT, 1980.

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1. Apresentao

Seguramente, tal exigncia tem gerado inmeras disputas judiciais atinentes, sobretudo, ao sentido e amplitude que ho de ser atribudos expresso prtica forense e, ainda, ao correto momento de se exigir do candidato a prova da satisfao do requisito.

PA R T E

Neste brevssimo estudo trataremos destas questes, apreciando como o STF e o STJ tm se posicionado sobre o assunto mencionando, ainda, como o tema foi tratado na decantada Reforma do Judicirio, veiculada recentemente pela EC 45/04.

* Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlndia/MG, advogado em Uberlndia/MG.


Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 17, n. 6, jun. 2005

D E

Vozes h, ainda, que se levantam at contra a constitucionalidade de tal exigncia, tachando-a de desarrazoada e excessiva.

O U T R O

Diversos concursos exigem, como condio de ingresso na carreira jurdica, a satisfao do requisito de ter o candidato desempenhado a prtica forense durante certo lapso de tempo.

A R T IG O

Questes Controvertidas acerca da Exigibilidade da Prtica Forense1 nos Concursos Jurdicos


Hugo Cesar Amaral*