HERMENUTICA JURDICA

Norma Jurdica
1. Introduo: o direito, na viso tridimensional de Miguel Reale, composto pelo fato, pelo valor e pela norma. Sucede que no existe apenas uma nica norma jurdica, mas vrias que, reunidas por meio dos valores e da hierarquia, formam um sistema jurdico. De modo que para bem aplicar o direito ao caso concreto preciso compreend-lo, o que se faz por meio da interpretao. Entretanto, ante de interpretar necessrio conhecer o objeto da interpretao, isto , a norma jurdica, suas fontes de revelao e, ainda, uma classificao bsica delas. 2. O gnero norma: genericamente, pode-se falar que a norma um imperativo de conduta, que visa disciplinar as relaes humanas. Entretanto, no existem apenas as normas jurdicas, mas tambm normas sociais, religiosas, ntimas etc. Enfim, a variedade de normas tamanha que passa a ser impossvel uma enumerao taxativa; todavia, para fins de compreenso, podemos classific-las em dois grandes grupos, a saber: normas ntimas e sociais. 2.1. Normas ntimas: so aquelas que dizem respeito exclusivamente pessoa considerada em si mesma. So normas que buscam harmonizar a pessoa e suas instncias interiores, isto , o bem estar psquico. Tais normas so estudadas, por exemplo, pela psicologia. 2.2. Normas sociais: so aquelas que organizam as relaes entre as pessoas, buscando uma convivncia pacfica entre os seres humanos. As normas sociais podem ser divididas entre normas de aperfeioamento e de garantia. a) Normas de garantia: so normas de convivncia que buscam aprimorar a comunho humana e cultural de um grupo social. So exemplos de normas de garantia: as religiosas, de boa educao, as morais etc. b) Normas de aperfeioamento: so normas que visam manuteno do grupo social, so fundamentais para a sobrevivncia e manuteno do prprio grupo social. As normas de aperfeioamento so consideradas normas jurdicas.

3. Norma jurdica: um imperativo coercitivo, ou seja, uma ordem de conduta que, acaso descumprida, ir gerar uma conseqncia. Assim, so elementos essenciais da norma jurdica: a imperatividade e a sano. 4. Imperatividade: a ordem ou o comando de uma ao ou omisso que deve ser seguida pelo seu destinatrio da norma jurdica. Pouco importa a roupagem lingstica utilizada pela norma jurdica. O seu escopo sempre ordenar uma conduta. 4.1. Imperatividade e linguagem: a norma jurdica geralmente se expressa por meio da linguagem, isto , a capacidade que possui o ser humano de comunicar-se por intermdio de smbolos, que podem ser gestos, sinais, desenhos e palavras. Em regra, o direito se exprime por meio de palavras; porm, algumas vezes, o direito tambm se expressa por meio de sinais (lembre-se do semforo de trnsito), ou por gestos (ordem de parada, dada pelo policial por meio de um levantamento de mo) ou desenhos (placas de trnsito colocadas no percurso de uma rodovia). Considerando que iremos aprender tcnicas de interpretao de textos jurdicos, importante centrarmos nossa ateno na linguagem escrita por meio de vocbulos (palavras). 4.2. Proposio: o conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade (ex: bom-dia idia de cumprimento). As proposies podem ser enunciadas gramaticalmente pela forma declarativa, interrogativa, exclamativa ou imperativa. De modo que uma proposio declarativa considerada uma assero, enquanto uma proposio interrogativa considerada uma pergunta; j a proposio exclamativa uma declamao e, finalmente, uma proposio imperativa um comando ou uma ordem. 4.3. Finalidade e linguagem da norma jurdica: as normas jurdicas podem ter inmeros enunciados; todavia sua finalidade ser sempre uma ordem ou comando de comportamento, da porque a norma jurdica uma proposio imperativa. Por exemplo: quando o professor, em sala de aula, pede aos alunos para ficarem em silncio, em que pese o enunciado da mensagem ser feito na forma de pergunta (Vocs, por favor, podem fazer silncio?), a finalidade do professor dar uma ordem ou um comando

(Alunos, fiquem quietos!). 4.4. Imperatividade e deve ser: o enunciado normativo so os atos e fatos descritos pelo editor da norma (legislador) como aptos para gerar um efeito jurdico (sano). Esses enunciados normativos, tambm chamados de tipo legal ou hiptese de incidncia ou fato gerador ou tatbestand (expresso alem) ou fattispecie (expresso italiana), visam disciplinar uma sociedade ideal, da porque operam no mundo do dever ser, no no mundo da realidade. 4.5. Modais denticos: so os trs modos bsicos de disciplinar de forma ideal, os comportamentos humanos impostos pelo Estado por meio das normas jurdicas. Os modais denticos podem ser explcitos ou implcitos nas normas jurdicas. Exemplo: proibido fumar neste recinto, note-se que a modal dentico proibido est inserido no enunciado normativo. Por outro lado, o tipo penal que descreve o homicdio vazado nos seguintes termos: matar algum pena de 06 a 20 anos. Note-se que, agora, o modal dentico est implcito, isto , proibido matar. Passemos a estudar os trs modais denticos bsicos: a) proibido: uma determinada conduta humana no deve ser realizada. Essa conduta pode ser um comportamento ativo (proibido roubar) ou um comportamento passivo (proibido o casamento entre pai e filha); b) obrigatrio: uma determinada conduta humana ativa ou passiva deve ser cumprida. Exemplo: aqueles que esto viajando em um automvel esto obrigados a usar o cinto de segurana; c) permitido: uma determinada conduta humana pode ser realizada, ficando a critrio do destinatrio da norma pratic-la ou no. Agora o destinatrio da norma possui uma faculdade (prerrogativa). Exemplo: permitido para as pessoas maiores e capazes contraram matrimnio. Note-se que o casamento no proibido ou obrigatrio, simplesmente autorizado. 5. Sano: a conseqncia ocasionada pelo cumprimento ou descumprimento de uma determinada norma. As normas sociais so dotadas de sano, isto , a reao por parte do meio

social ao comportamento individual conforme ou desconforme o preceito da norma. Note-se que as sanes sociais so geralmente difusas. 5.1. Sano jurdica: conseqncia imposta pelo Estado para garantir o cumprimento das suas ordens. A sano jurdica sempre predeterminada, isto , possui os seus limites previamente definidos (ex: matar algum pena de 06 a 20 anos), bem como organizada, ou seja, existem rgos dentro da estrutura administrativa do Estado para aplic-la ao caso concreto (ex: Poder Judicirio quem julga a prtica de um crime de homicdio). 5.1.1. Advertncia: existe posicionamento doutrinrio no sentido de que a sano no elemento essencial da norma jurdica. E exemplo usualmente citado a dvida de jogo. Todavia, no a posio doutrinria majoritria. 5.2. Tpicos de sanes jurdicas: pretendese, com a sano, que ocorra o cumprimento da norma jurdica. Assim, temos: sanes penais e sanes premiais. a) Sanes jurdicas penais: o Estado, na imposio das sanes, pode-se valer de tcnicas intimidativas, isto , impor, como conseqncia, um mal ao infrator da norma (ex: dirigir acima da velocidade permitida pena: pagamento de multa e pontuao na carteira de habilitao). Ao se falar em sanes jurdicas penais, no se pretende circunscrev-las ao ramo do Direito Penal, mas apenas enfatizar que a sano vista como um malefcio, como uma conseqncia ruim que ser imposta ao infrator. b) Sanes jurdicas premiais: o Estado outorga incentivos e vantagens para aquele que cumprir a norma (ex: pagamento antecipado do IPVA ter desconto de 5% ). 5.3. Coero: no se confunde com a sano. a possibilidade do uso da fora a servio do direito; logo, ao editar normas jurdicas e impor as respectivas sanes (penais ou premiais), o Estado obriga a todos que estejam dentro de seus limites territoriais. De modo que a norma jurdica uma coero do Estado, til para garantir a liberdade das pessoas. 5.4. Coao: a aplicao concreta e forada da sano. Caso a norma jurdica no seja cumprida pelo destinatrio, isto , se os modais denticos proibido ou obrigatrio no sejam seguidos, ento o infrator da norma ir sofrer efetivamente a sano. Assim, enquanto a coero uma possibilidade, a coao uma realidade.
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origem. Ao estudar as fontes do direito, pretende-se descobrir a origem das normas jurdicas. Partindo da definio que a norma jurdica um imperativo coercitivo e considerando que, no estgio atual da civilizao, o uso legtimo da fora prerrogativa do Estado, temos que a norma jurdica ato de vontade do Estado. De modo que se pode analisar o tema fontes das normas jurdicas sobre dois prismas: 2. Fonte substancial: so os elementos materiais, histricos, racionais e/ou ideais que levaram produo das normas jurdicas. Lembre-se de que o Estado o catalisador destes elementos, da porque o Estado considerado como a principal fonte de produo do direito. A fonte substancial tambm chamada de fonte material ou de produo. 3. Fonte formal: o modo ou a maneira como as normas jurdicas so reveladas aos seus destinatrios, isto , como o direito se mostra para as pessoas. O Estado, ao editar a norma jurdica, utiliza-se de certas formas solenes que se expressam por meio de leis, decretos etc., ou os particulares produzem normas jurdicas (ex: contratos), cuja validade admitida pelo Estado. Vamos nos concentrar apenas nas fontes formais, tambm chamadas de fonte de cognio ou conhecimento, que podem ser: 3.1. Estatais: as normas jurdicas so editadas por rgos do Estado, incumbidos de criar e aplicar o direito; logo so fontes formais estatais de revelao do direito a lei (legislao) e a jurisprudncia. 3.2. No estatais: as normas jurdicas surgem na sociedade e so reconhecidas pelo Estado, por meio de seus rgos incumbidos de aplicar o direito. De modo que so fontes no estatais os costumes, o negcio jurdico e a doutrina. 4. Sistema Romanstico e Sistema do Common Law: por questes histricas e sociais, geralmente uma determinada fonte formal estatal prevalece como sendo o mecanismo principal, mas no exclusivo, de criao do direito novo. Sempre que a LEI for a principal fonte de revelao do direito, estaremos em face do sistema romanstico de revelao do direito; todavia, se a JURISPRUDNCIA for a principal fonte de revelao do direito, estaremos em face do sistema do Commom Law. O Brasil segue a tradio romanstica. A Inglaterra a do Common Law. 5. Lei: o termo lei pode ser empregado em trs concepes bsicas: 5.1. Constituio: agora o termo lei significa a Lei Magna, portanto a norma jurdica de maior hierarquia do sistema. 5.2. Sentido tcnico: uma norma jurdica votada e aprovada pelo Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica; 5.3. Legislao: o conjunto de normas jurdicas

emanadas pelos rgos do Poder Executivo e Legislativo do Estado. Agora, a lei se confunde com a legislao e engloba (Constituio Federal, Lei complementar, Lei ordinria, Lei Delegada, Medida Provisria, Decreto Legislativo, Regulamentos, resolues, portaria, ordens de servio etc). 6. Constituio: a norma jurdica mxima do Brasil. Trata-se de um diploma jurdico que baliza a forma e a estrutura do poder, o tipo de governo e de Estado, bem como os direitos bsicos de cada pessoa. 6.1. A Lei em sentido tcnico: como o direito brasileiro segue a tradio romanstica, a principal fonte do direito a lei, em sentido estrito, e por isso daremos uma rpida olhada no procedimento para criar uma lei nova. Aludido procedimento previsto na Constituio Federal (art. 61/69) e pode ser sintetizada nos seguintes termos: a) Iniciativa do projeto de lei: pode ser feita por qualquer deputado ou senador, comisso da Cmara dos Deputados ou Senado Federal, ou do Congresso Nacional, Presidente da Repblica, ou do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais Superiores, ou Procurador Geral da Repblica. Alguns projetos de lei so de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica. Finalmente, os cidados tambm tm iniciativa de propor projeto de lei, desde que seja subscrito por 1% do eleitorado nacional, distribudo por, pelos menos, cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento (0,3%) de eleitores de cada um dos Estados. b) Discusso e aprovao do projeto de lei: o projeto de lei proposto por Senador inicia seu trmite pelo Senado Federal; todavia, se foi proposto por qualquer outro legitimado (deputado, Presidente da Repblica etc), o projeto ter incio na Cmara dos Deputados. O projeto iniciado na Cmara dos Deputados dever ser discutido pelos deputados federais, podendo sofrer emendas e supresses. Aps, dever ser votado e, uma vez aprovado, remetido para o Senado Federal onde tambm ser discutido pelos senadores, podendo sofrer nesta casa emendas e supresses. Caso o projeto seja aprovado pelo Senado sem nenhuma modificao, ir para o Presidente da Repblica. Entretanto, caso seja aprovado com modificao, o projeto volta para a Cmara que ir deliberar se concorda ou no com as modificaes e depois o envia ao Presidente da Repblica. c) Quorum para aprovao de projeto de lei: caso se trate de lei ordinria, o nmero mnimo de votos maioria simples de deputados ou

Fontes da norma jurdica

1. Introduo: a palavra fonte indica a idia de

senadores presentes sesso em que houve a votao do projeto. Exemplo: o projeto de lei A foi submetido votao no dia 1 de abril de 2009 e estavam presentes naquela sesso 60 (sessenta) senadores. A maioria simples de 60 31. Assim, para que o projeto seja aprovado, dever ter o voto favorvel de, pelo menos, 31 senadores. O importante a quantidade de senadores presentes sesso. Contudo, se se tratar de lei complementar, o nmero mnimo de votos feito com base na maioria absoluta dos deputados ou senadores de cada casa, pouco importando se estejam ou no presentes. Exemplo: imagine que, no dia 1 de abril de 2009, houve votao no Senado do projeto de lei B, que se trata de uma lei complementar. Agora necessrio o voto favorvel da maioria absoluta. Considerando que a totalidade dos senadores perfaz o nmero 81 (oitenta), ento para se aprovar o projeto necessrio que, ao menos, 41 senadores estejam a favor do projeto. Agora, o que importa a totalidade dos senadores, no importando quantos estejam presentes sesso. d) Sano presidencial: a concordncia do Presidente da Repblica com o projeto de lei aprovado por ambas as casas legislativas (Cmara e Senado). Uma vez sancionado, o projeto vira lei, que ser promulgada e publicada, passando a valer como norma jurdica. A sano do Presidente da Repblica pode ser expressa ou tcita, neste ltimo caso, o Presidente deixa transcorrer o prazo para vetar e, ento, presume-se que ele concordou com o projeto. e) Veto presidencial: a discordncia do Presidente da Repblica quanto ao projeto de lei que foi aprovado pelo Congresso Nacional. O veto do Presidente da Repblica sempre escrito, isto , dever dar razes jurdicas e polticas que o fazem discordar do projeto. O veto do presidente pode ser total (todo ou projeto) ou parcial (discorda de apenas parte do projeto). A parte que foi vetada do projeto de lei devolvida ao Congresso Nacional, que poder, por maioria absoluta, derrubar o veto. f) Advertncia: no confundir lei (ordinria ou complementar) com a Constituio Federal. Esta ltima votada pelo Poder Constituinte Originrio, enquanto a primeira de incumbncia dos membros do Congresso Nacional. 6.2. Lei Delegada: uma lei elaborada pelo Presidente da Repblica, aps prvia permisso do Poder Legislativo e nos limites postos por este Poder (art. 68, 2, da CF). A lei delegada est sujeita apreciao do Congresso Nacional, que verifica se corresponde permisso dada.

6.3. Medida provisria: no se deve confundir a lei (complementar, ordinria e delegada) com a medida provisria, visto que essa ltima editada exclusivamente pelo Presidente da Repblica, sem prvia autorizao do Congresso Nacional, para disciplinar matria que seja relevante e urgente. A medida provisria tem fora de lei, mas devem ser aprovadas ou rejeitadas pelo Congresso Nacional no prazo de 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogada uma nica vez (art. 62, 1 e 2 da CF). 6.4. Decreto legislativo: a norma aprovada por maioria simples do Congresso nacional sobre matria de sua exclusiva competncia, (art. 49 da CF). Exemplo: ratificao de tratado internacional matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional que edita um decreto legislativo, caso ratifique o tratado. 6.5. Resolues: so normas jurdicas editadas por uma nica das casas legislativas (Ex: resoluo do Senado Federal suspendendo a execuo de lei federal declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal). 6.6. Decretos: so normas jurdicas estabelecidas pelo Poder Executivo para dar concretude a uma lei. A lei genrica, o decreto que a regulamenta procura especificar como a lei ser cumprida. Exemplo: A Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) prev a possibilidade de uma pessoa ter porte de arma. O Decreto 5.123, de 1 de julho de 2004, regulamentou o mencionado estatuto, indicando rgos e documentos necessrios para que seja autorizado o porte. 6.7. Portarias: so normas gerais expedidas por um rgo superior para serem observados pelos subordinados. Exemplo: portaria do Juiz, indicando o horrio de funcionamento do servio cartorrio. 6.8. Ordens de servio: so estipulaes concretas que so ordenadas pelo superior hierrquico para serem executadas por um determinado funcionrio. Exemplo: determinao do Delegado de Polcia para que os investigadores diligenciem atrs de uma testemunha. 7. Jurisprudncia: so decises reiteradas e uniformes de um determinado Tribunal, acerca de uma dada matria, considerada controvertida pelos Juzes de Primeiro Grau. comum que, na atividade de aplicar o direito ao caso concreto, os Juzes acabem tendo opinies divergentes sobre o correto entendimento de uma determinada norma jurdica ou sobre a forma de integrao de eventual lacuna do direito. Tais divergncias resultam em decises conflitantes. As partes (advogados, procuradores e promotores) fazem recursos para o Tribunal que, toma conhecimento da divergncia e comea a decidi-la. Sempre que houver decises reiteradas do Tribunal sobre aquele assunto, surge a jurisprudncia. Note-se que

a jurisprudncia pode variar de tribunal para tribunal, visto que a divergncia pode no ser apenas entre juzes de primeiro grau. 8. Costume: uma fonte no estatal do direito. a prtica reiterada e uniforme de um determinado comportamento, dentro de uma dada sociedade, com a conscincia jurdica da obrigatoriedade. O costume possui dois elementos bsicos: a) reiterao de condutas; b) conscincia que tais condutas so obrigatrias. O costume tanto fonte formal do direito como forma de integr-lo. O tema ser desenvolvido quando do estudo da integrao do direito. 9. Negcios jurdicos: so normas jurdicas criadas por particulares para regular certas relaes especficas estabelecidas entre eles (ex: contratos). O negcio jurdico uma norma jurdica individual. Trata-se de uma fonte do direito no estatal que tem por fundamento a autonomia da vontade, isto , a prerrogativa que cada pessoa possui de agir nos limites da lei. So pressupostos de validade do negcio jurdico: 9.1. Partes legtimas: pressupe que os contratantes tenham uma idade mnima que lhes permite vincular a vontade para criar direitos e deveres, bem como que as partes manifestem livremente esta vontade. 9.2. Objeto lcito: a finalidade dos contratantes deve ser admitida pelo ordenamento jurdico; logo, se a finalidade ilcita, as normas jurdicas criadas no tm validade. Exemplo: A celebra contrato com B, cujo objeto B matar C, mediante o pagamento de R$ 10.000,00 por parte de A. Note-se que o objeto do contrato (morte de uma pessoa) no admitido pelo direito. 9.3. Forma prescrita em lei: em regra, os negcios jurdicos so pactuados livremente pelas partes, no existindo frmulas sacramentais para realiz-los. Entretanto, para alguns negcios jurdicos so prescritas forma especfica para sua realizao que deve ser seguida, pena de nulidade. Exemplo: para a celebrao vlida do casamento, exige-se que os nubentes digam o sim perante o Juiz de Paz e em pblico. 10. Doutrina: o estudo cientfico realizado pelos juristas quando analisam e sistematizam as normas que compem o ordenamento jurdico. 10.1 Advertncia: controvertida a questo acerca de a doutrina ser ou no fonte do direito. Aqueles que negam ser a doutrina fonte do direito, argumentam que o discurso doutrinrio descritivo, isto , ajuda a compreender o direito, mas no tem fora vinculante, no prescreve normas de conduta. Outros admitem a doutrina

como fonte do direito e sustentam que os estudos cientficos influenciam a aplicao do direito e a formao de novas leis.
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2.4. Nulidade: a norma jurdica que no for vlida considerada nula, portanto no pode produzir efeitos. A norma jurdica nula sempre que tiver algum vcio quanto ao rgo que a emitiu, ou o procedimento adotado for inadequado, ou a disposio da matria for contrria norma superior. A nulidade um defeito que vicia a elaborao ou o contedo da norma jurdica, que por isso invlida. A nulidade pode ser: a) Ex. tunc: o grau mximo de nulidade. Significa que a norma jurdica no pode produzir nenhum efeito, desde que foi editada, isto , desde o seu nascimento. b) Ex nunc: a norma jurdica ser considerada invlida somente a partir do momento em que for assim reconhecida pelo Poder Judicirio, ou seja, uma vez editada a norma jurdica, enquanto no for declarada sua invalidade pelo Juiz, ela dever ser aplicada. Assim, ao ser declarada sua invalidade, a nulidade ser considerada a partir da deciso judicial e no a partir do nascimento da norma. 3. Vigncia: o prazo que uma norma vlida pode ser aplicada para solucionar um caso concreto. A norma jurdica editada pelo rgo competente, seguindo um procedimento legtimo, com contedo compatvel com a norma superior, considerada vlida, portanto integra o ordenamento jurdico. Entretanto a aplicao da norma vlida pode ser imediata ou demandar certo lapso de tempo, necessrio para que se conhea o teor desta nova norma ou, ainda, para que os destinatrios dela possam se adaptar aos seus comandos. 3.1. Vacatio legis: o perodo de tempo que existe entre a publicao de uma norma vlida e sua possibilidade de aplicao ao caso concreto. Decorrido o perodo de vacatio legis, a norma vlida poder ser aplicada porque vigente. Note-se que a validade e a vigncia no se confundem, porque uma norma pode ser vlida, sem ser vigente, mas toda norma vigente pressupe seja vlida. 3.2. Prazo de vacatio legis: a nova norma jurdica pode informar qual o seu prazo de vacatio legis. Por exemplo: O Cdigo Civil, que trata de uma lei publicada em 2002, previu expressamente que o perodo de vacatio legis seria de um ano (vide art. 2.044). Contudo, no silncio da lei nova, o prazo de vacatio legis ser aquele previsto no artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, isto , quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, caso a lei nova seja aplicada no Brasil, ou trs meses, caso a lei nova seja aplicada em Estado estrangeiro. 3.3. Nova publicao e vacatio legis: aps publicada a norma jurdica (lei), caso ocorra nova publicao com a finalidade de correo de seu texto, o prazo de vacatio legis comea a fluir da data desta nova publica (art. 1, 3, da Lei de Introdu-

o ao Cdigo Civil). Caso a lei nova j esteja em vigncia, ento a publicao de novo texto considerada lei nova e, portanto, o prazo da vacatio legis se inicia novamente. 3.4.. Forma de contagem do prazo da vacatio legis: a contagem do prazo para a entrada em vigor da norma jurdica nova far-se- incluindo-se o dia da publicao, comeando o cmputo do prazo por esse dia, e tambm se incluindo o ltimo dia nesse prazo. Pouco importa se o ltimo dia cair sbado, domingo ou feriado, posto que terminado o prazo de vacatio legis, a norma jurdica (lei) entra imediatamente em vigor. 3.5. Prazo da vigncia: a norma jurdica, em regra, possui carter permanente, vigorando enquanto no vier a ser revogada por outra norma (art. 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Lembre-se de que o costume contrrio lei no a revoga. Sucede que, excepcionalmente, a norma jurdica pode ter um prazo de vigncia predeterminado. 3.6. Vigncia temporria: as normas jurdicas, cujo prazo de vigncia j esteja predefinido, so chamadas de normas temporrias ou excepcionais. A norma temporria j tem um prazo de validade estipulado, enquanto a norma excepcional subordina o prazo de vigncia ao tempo em que durar uma situao jurdica anormal (ex: lei de tabelamento de preos, enquanto o pas estiver em guerra). 3.7. Revogao das normas jurdicas: revogar significa retirar a vigncia de uma norma jurdica que estava em vigor. A revogao pode ser: a) total: a supresso completa da norma jurdica anterior. tambm chamada de ab-rogao. Exemplo: o novo Cdigo Civil revogou o Cdigo Civil de 1.916 (art. 2045 CC); b) parcial: a supresso de parte da norma jurdica anterior. tambm chamada de derrogao. O crime de seduo, previsto no artigo 217 do Cdigo Penal, foi revogado pela Lei 11.106, de 28 de maro de 2.005. Note-se que o Cdigo Penal continua em vigor; todavia, no mais existe o crime de seduo; c) explcita: a nova norma jurdica, em seu texto, informa, expressamente, as normas jurdicas que sero revogadas. Exemplo: o novo Cdigo Civil revogou expressamente o Cdigo Civil de 1916 (art. 2045 CC); d) implcita: a nova norma jurdica, por ter o texto incompatvel com a anterior, ou ainda, por regular toda a matria da norma anterior, tacitamente a revoga. Exemplo: o artigo 165 do Cdigo Penal foi revogado tacitamente pelo artigo 62 da Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. 3.8 Repristinao: fenmeno jurdico pelo

Validade da norma jurdica

1. Introduo: aps estudarmos as fontes do direito, fcil concluir que no existe uma nica norma jurdica, mas vrias que convivem no tempo e no espao; logo, necessrio saber como uma norma jurdica considerada parte integrante do sistema, isto , se a norma jurdica vlida ou no. 2. Validade: a relao de pertinncia da norma jurdica ao sistema. A Constituio, como norma fundamental do sistema e hierarquicamente superior s demais, determina a forma e o contedo das normas jurdicas inferiores, para que sejam consideradas vlidas e possam fazer parte do sistema. A norma jurdica editada de acordo com o procedimento e teor previsto na norma superior considerada vlida. A validade uma relao hierrquica que se estabelece entre duas normas jurdicas. Basicamente temos trs requisitos para aferir a validade de uma norma: 2.1. rgo competente: a norma jurdica ser considerada vlida se foi editada por uma autoridade que tinha poder para cri-la. a chamada validade formal. A Constituio Federal delimita as competncias para edio de normas jurdicas entre as vrias esferas de governo (Federal, Estadual e Municipal), ou entre os vrios poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio). 2.2. Procedimento adequado: no basta que a norma seja editada por uma autoridade competente, para que seja vlida, mister que esta autoridade observe o rito previsto para a edio da norma. Rito so as formalidades que devem ser seguidas pela autoridade competente. Exemplo: uma lei nova deve seguir o procedimento legislativo previsto nos artigos 61/69 da Constituio Federal. A validade formal tambm engloba o procedimento. 2.3. Matria: o contedo da norma jurdica deve estar de acordo com os ditames da norma superior. A norma inferior no pode ter comandos que sejam contrrios aos da norma hierarquicamente superior. Por exemplo: A Constituio Federal no permite pena de morte, salvo no caso de guerra declarada; logo, se no estivermos em guerra, no possvel aplicar a pena de morte, portanto no se pode fazer uma lei que imponha como sano a pena capital para o tempo de paz. Agora estamos em face da validade material.

qual a norma jurdica revogadora, restaura a vigncia de uma norma jurdica anterior a norma revogada. Exemplo: A Lei X revoga a Lei Y, depois a Lei Z revoga a Lei Y e determina que a Lei X tenha sua vigncia restaurada. A repristinao , em regra, proibida pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil que, excepcionalmente, admite essa possibilidade (art. 2, 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). 4. Eficcia: a produo de efeitos por parte da norma jurdica. Significa que a norma jurdica vlida e vigente est, de fato, sendo aplicada aos casos concretos e produzindo os efeitos desejados para os destinatrios da norma. Enquanto a vigncia a possibilidade de aplicao da norma jurdica ao caso concreto, a eficcia a aplicao da norma realidade. 4.1. Irretroatividade da norma jurdica: a norma jurdica busca disciplinar os fatos futuros. Em regra, a eficcia da norma jurdica no retroage, porque deve respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, posto que as relaes jurdicas pretritas devem obedincia ao princpio constitucional da segurana jurdica. a) Ato jurdico perfeito: o ato praticado no passado em consonncia com as normas jurdicas vigentes poca de sua realizao. um ato consumado e no o ato que ainda est em curso. Exemplo: pessoa se aposenta por tempo de servio, com base na lei vigente na poca da aposentadoria. Se houver lei posterior que aumente o prazo para a aposentadoria por tempo de servio, a lei posterior deve respeitar o ato jurdico perfeito. b) Direito adquirido: aquele que se incorporou, definitivamente, no patrimnio de uma determinada pessoa. Pressupe que uma norma jurdica, que, no passado, era vigente, gerou uma situao concreta de vantagem para uma pessoa, a qual poder gozar essa situao, mesmo depois que revogada a aludida norma. Exemplo: uma norma jurdica garante a aposentadoria integral para aqueles que trabalharem por 30 (trinta) anos para o Estado. Paulo trabalha para o Estado h 31 anos, mas ainda no se aposentou. Entretanto, j tem o direito adquirido de se aposentar, integralmente, ainda que uma nova lei altere o prazo de trabalho para 35 (trinta e cinco anos). A nova norma deve respeitar o direito adquirido. b1) Expectativa de direito: no se deve confundir direito adquirido e expectativa de direito. O primeiro pressupe uma situao jurdica j consolidada, mas ainda no exercida. O segundo pressupe uma situao jurdica que est em

andamento, mas ainda no se consolidou. Partindo do exemplo anteriormente dado, imagine que Paulo trabalhou para o Estado durante 29 anos. Antes de completar 30 (trinta) anos, vem uma nova lei que aumenta o prazo para aposentadoria integral para 35 (trinta e cinco) anos de servio. Nesta situao, Paulo no tinha direito adquirido, por isso no poder se aposentar com proventos integrais, enquanto no cumprir trinta e cinco anos de servio. c) Coisa julgada: a permanncia dos efeitos jurdicos de uma deciso judicial definitiva prolatada quando da vigncia de uma determinada norma jurdica. Pode ocorrer que no caiba mais recursos da deciso judicial ou que as partes no tenham recorrido. Por outro lado, a coisa julgada pode ser: a) material: os efeitos permanentes da sentena valem dentro e fora do processo (Exemplo: julgamento do mrito da reclamao trabalhista); b) formal: os efeitos permanentes da sentena valem apenas dentro do processo, mas no fora (Ex: extino do processo, sem julgamento do mrito de uma reclamao trabalhista). 5. Retroatividade da norma jurdica: excepcionalmente, a norma jurdica poder retroagir, sempre que for para beneficiar o infrator da norma. Exemplo: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru art. 5, XL, CF. Nesses casos, a retroatividade da norma jurdica atinge at os casos definitivamente julgados.
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oriundas da lei impe uma discusso prvia sobre o que se deve interpretar, isto , o sentido prescrito pela lei (mens legis ou voluntas legis) ou o sentido desejado pelo legislador (mens legislatori ou voluntas legislatoris). 4. Teoria subjetiva da interpretao: o objetivo da interpretao a vontade histrica do legislador que foi expressa na norma; logo, o que importa a voluntas legislatoris. O intrprete deve levar em considerao, para descoberta da inteno do legislador, as discusses ou os debates preliminares edio da norma e o momento histrico em que foi editada a norma. 5. Teoria objetiva da interpretao: a finalidade da interpretao extrair o significado expresso na prpria norma, independente da vontade do legislador, posto que a norma, uma vez editada, passa a ter vida prpria que no se confunde mais com a inteno de quem a formulou. O que importa a voluntas legis, cujo sentido deve ser extrado por meio da anlise do texto normativo e tambm das condies histricas no momento da sua aplicao. Atualmente a posio que prevalece entre os doutrinadores brasileiros. 6. Mtodos de interpretao: o estudo das regras tcnicas empregadas para analisar o contedo de uma norma jurdica. Para fins didticos, podem ser assim esquematizados: a) gramatical; b) lgico; c) sistemtico; d) histrico; e) teleolgico; f) axiolgico. 6.1. Gramatical: tambm chamado de mtodo literal ou filolgico porque estuda o significado das palavras que foram empregadas na norma jurdica (aspecto semntico), bem como a relao que se estabelece entre cada um dos vocbulos (aspecto sinttico). a mais antiga espcie de interpretao que se tem notcia. 6.1.1. Advertncia: ressalte-se que a linguagem utilizada na norma, por vezes, composta de termos tcnicos ou de termos naturais, cujo alcance precisa ser determinado pelo intrprete. Alm disso, h palavras de contedo indeterminado (ex: perigo iminente) ou valorativo (ex: honestidade) ou discricionrios (ex: leso grave e leso leve) que exigem uma fixao de sentido, que necessita do emprego de outros mtodos de interpretao. Bem, por isso no se deve olvidar que no existem palavras inteis na norma, portanto os vocbulos ali expressos servem de ponto de partida da atividade hermenutica. 6.2. Lgico: o mtodo de interpretar a norma jurdica por meio de sua estrutura topogrfica. Atravs de um raciocnio, que pode ser indutivo (parte-se do especfico para o genrico) ou

interpretao das normas jurdicas

1. Interpretao jurdica: pode ser definida como o ato de determinar o sentido e o alcance de uma ou vrias normas jurdicas para solucionar conflitos de interesses que acontecem no meio social. Para se evitar o arbtrio ou abuso do intrprete, que ir dar concreo (s) norma(s) jurdica(s), existem tcnicas a serem empregadas na interpretao. O estudo dessas tcnicas feito pela hermenutica jurdica. 2. Hermenutica jurdica: a parte da cincia jurdica que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos e mtodos empregados na interpretao jurdica. Muito embora parte da doutrina sustente no existir diferena entre hermenutica e interpretao, pode-se dizer, sem receio de errar, que a primeira a teoria, enquanto a segunda a prtica. 3. O ojetivo da interpretao: a interpretao jurdica deve abranger as normas jurdicas, que so permeadas de valores, para regular os fatos. No Brasil, a principal fonte de revelao do direito a lei. Note-se que a lei no nica fonte de produo, mas a principal. De modo que o estudo das normas

dedutivo (caminha-se do genrico para o especfico), o intrprete examina a ordem (estrutura) que foi seguida pela norma para disciplinar um determinado assunto, buscando sempre a coerncia dos preceitos da norma e explicando as contradies que, por ventura, existirem. Ex: ao analisar o tipo penal do homicdio, o intrprete nota que primeiro h um tipo bsico (matar algum), depois vem um tipo privilegiado (matar algum por relevante valor moral) e, por ltimo, um tipo qualificado (matar algum com emprego de fogo). Assim, por meio da estrutura lgica da norma, pode-se dizer se possvel a existncia de homicdio privilegiado-qualificado (matar algum por relevante valor moral com emprego de fogo) e qual a conseqncia desta situao, isto , qual a pena que o agente ir sofrer. 6.3 Sistemtico: a interpretao da norma jurdica no pode ser isolada; deve ser feita uma relao com as demais normas existentes dentro do ordenamento jurdico. Lembre-se de que o conjunto de normas jurdicas forma um sistema jurdico, porque possui uma estrutura fulcrada nos valores, que lhe d uma unidade. O mtodo sistemtico exige que o intrprete faa uma avaliao da norma jurdica, concatenando-a com as demais normas do sistema, para que se mantenha a unidade e coerncia do todo, que o ordenamento jurdico. Uma norma deve ser interpretada em harmonia com os princpios gerais do sistema. Assim, um preceito contido na lei, deve estar de acordo com os preceitos expressos por meio da Constituio (ex.: o Cdigo Penal Militar, que uma lei, tem preceitos que admitem a aplicao da pena de morte; todavia a aplicao desse tipo de sano somente possvel, a luz da Constituio Federal, quando o pas estiver em guerra). 6.4. Histrico: o mtodo de interpretao que busca conciliar as condies especficas do tempo em que a norma foi editada com aquelas existentes no momento da sua aplicao. Bem, por isso tambm chamado de histricoevolutivo. O intrprete busca a ratio legis, isto , a razo de ser da norma jurdica. Para tanto, exige-se o estudo da origem da norma, ou seja, as condies histricas em que foi posta pelo legislador. a chamada causa remota da norma. Recomenda-se, para tanto, a leitura dos debates legislativos que antecederam a edio da norma, bem como dos precedentes normativos, a saber: as normas que estavam em vigor, antes da edio da nova norma. Aps, deve-se estudar o momento atual em que a norma ser aplicada, isto , como operou a evoluo da sociedade e quais os seus valores vigentes. a

chamada causa prxima da norma. Conjugando-se a causa remota e a prxima, descobre-se a razo jurdica da norma que ser aplicada ao caso concreto. a) Cuidado: a inteno fundamental desse mtodo no descobrir a vontade do legislador, mas adaptar a norma antiga evoluo da sociedade. Como exemplo, temos o conceito de repouso noturno previsto no Cdigo Penal para majorar a pena do crime de furto. O horrio do que se considera repouso noturno deve estar atualizado de acordo com a evoluo dos costumes sociais. Note-se que o Cdigo Penal de 1.940, mas ainda hoje est sendo aplicado. 6.5. Teleolgico: o mtodo teleolgico procura destacar a finalidade ou objetivo da norma (mens legis). Deve-se descobrir o resultado que a norma jurdica busca atingir na sua atuao prtica. O fim que inspirou o preceito normativo deve servir para delimitar o contedo da prpria norma. Entretanto, a finalidade da norma jurdica no perene, eterna. mutvel porque a Sociedade est em constante mudana. Ademais, a norma jurdica pode ter mais de uma finalidade, impondo ao intrprete harmoniz-los. Inclusive, a interpretao teleolgica expressamente admitida na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, especificamente no artigo 5, que prescreve: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. a) Distino: no existe incompatibilidade entre os mtodos teleolgico e histrico-evolutivo, visto que ambos buscam atualizar o entendimento da norma jurdica para o tempo da sua aplicao. A diferena entre ambos os mtodos apenas de enfoque. Enquanto o mtodo teleolgico busca os interesses (objetivos) que a norma deseja tutelar, o histricoevolutivo evoca as razes (fundamentos) para edio da norma e sua contnua aplicao no tempo. 6.6. Axiolgica: uma derivao do mtodo teleolgico, isto , existe uma concepo que toda a norma jurdica possui uma finalidade. Entretanto, a finalidade no um simples interesse a ser protegido, mas um valor que o Estado pretende tutelar. Os valores so unidades de sentido que o homem, enquanto ser social, busca implementar dentro da coletividade. Da porque os valores so culturais, vinculantes, histricos, objetivos e mutveis. Os valores so os bens jurdicos tutelados pelas normas. Nesse rumo de idias, o mtodo axiolgico visa descobrir quais so os bens jurdicos tutelados pelas normas e, ainda, se h uma hierrquica entre tais bens jurdicos. 7. Efeitos da interpretao: ao serem aplicados os mtodos de interpretao acima expostos, teremos um determinado resultado final quanto ao sentido e alcance da norma jurdica. De modo que, quan-

to ao resultado final, a interpretao pode ser classificada em: a) declarativa; b) restritiva; c) extensiva. 7.1. Interpretao declarativa: tambm chamada de especificadora. Em tais casos, o sentido da norma jurdica corresponde ao texto de seu enunciado. H uma perfeita correspondncia entre as palavras utilizadas na norma jurdica e o sentido e vontade expressos pela norma, isto , a mens legis. O aforismo in claris cessat interpretatio parece ser adequado para designar a ocorrncia da interpretao declarativa. 7.2. Interpretao restritiva: no h uma perfeita correspondncia entre o texto da norma e o seu sentido. O preceito normativo est escrito com vocbulos que expressam um pensamento mais amplo que a vontade da norma. Limita-se o alcance da norma para se evitarem efeitos injustos ou danosos. O alcance das palavras restringido por meio da razoabilidade. Ex: imagine a seguinte norma: o proprietrio tem direito de pedir o prdio para seu uso. Sucede que a propriedade pressupe o poder de usar, gozar e dispor de um determinado bem, mvel ou imvel. Os poderes de usar, gozar e dispor podero ser divididos entre duas pessoas. Assim, aquele que tiver o poder de dispor da propriedade, o nu proprietrio. J aquele que tiver o poder de usar e gozar do bem chamado de usufruturio. Ora, o proprietrio a que alude a norma do artigo do Cdigo Civil no engloba o nu proprietrio, porque este no tem poder de usar a propriedade. Assim, o texto legal, ao usar a palavra proprietrio, disse mais do que pretendia, tanto que o nu proprietrio no est abrangido pela norma utilizada no exemplo. 7.3. Interpretao extensiva: tambm no h uma perfeita correspondncia entre o texto normativo e o seu alcance. Os vocbulos utilizados no preceito normativo dizem menos do que o pensamento vertido pelo sentido e vontade da norma. Amplia-se o sentido da norma para alm do contedo do seu texto. Voltemos ao exemplo anterior. O proprietrio tem direito de pedir o prdio para o seu uso. Ora, no caso do usufruto, muito embora o usufruturio no seja proprietrio, obviamente est autorizado pela norma para pedir o prdio para o seu uso. Novamente no se desconsideram as palavras da norma e tampouco so acrescidos vocbulos. Simplesmente procura dar a real dimenso de uma palavra prevista na norma. a) Interpretao extensiva e analogia: so conceitos que no devem ser confundidos. Na interpretao extensiva, existe uma norma jurdica que, por meio da interpretao, ter seu

alcance ampliado. Analogia um raciocnio empregado pelo Juiz para preencher eventual lacuna do direito. Quando se trata de analogia, significa que no existe norma jurdica para ser aplicada ao caso concreto. 8. Interpretao quanto ao sujeito: possvel tambm classificar a interpretao de acordo com o agente, isto , a pessoa que a realiza. Temos, pois, a interpretao pblica e a interpretao privada. 8.1. Interpretao pblica: aquela realizada pelos agentes que fazem parte da estrutura do Estado. Pode ser realizada pelos membros do Poder Legislativo, ou Executivo ou Judicirio. Esse tipo de interpretao pode ser subdividido em: 8.1.1 Interpretao autntica: tambm chamada de legislativa, porque ocorre a edio de uma norma jurdica para explicar o entendimento de um determinado conceito que o emissor da norma (legislador) pretende que seja seguido. Exemplo: o artigo 327 do Cdigo Penal reza o que se entende por funcionrio pblico em matria de direito penal. Como esta interpretao oriunda de uma lei, possui fora genrica e vinculante para todos. 8.1.2 Interpretao judicial: realizada pelos membros do Poder Judicirio na aplicao das normas jurdicas aos casos concretos que lhe sejam submetidos a julgamento. Essa interpretao, em regra, tem fora vinculante para as partes que esto em litgio numa determinada ao (ex: numa ao de reconhecimento de paternidade, a deciso judicial vale apenas e to somente para o autor e para o ru dessa ao). Note-se que a interpretao judicial cria a jurisprudncia, que significa decises reiteradas de um determinado Tribunal acerca de uma matria jurdica complexa que pode ser a interpretao de um determinado dispositivo legal. a) Smulas: a sntese da jurisprudncia dominante em um determinado Tribunal acerca de um dado assunto polmico. As smulas so editadas pelos Tribunais (ex: Smula 704 do Supremo Tribunal Federal, Smula 54 do Superior Tribunal de Justia e Smula 331 do Tribunal Superior Eleitoral). Em regra, no possuem carter vinculante. So apenas modelos de interpretao jurdica que as instncias superiores do Poder Judicirio editam e podem ou no serem seguidas pela sociedade, Administrao Pblica ou demais membros do Poder Judicirio. b) Smula vinculante: a Emenda Constitucional n 45, de 08 de setembro de 2004, criou a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal

editar smulas de carter vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio e da administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A Smula vinculante deve versar sobre matria constitucional e ter, como um de seus objetivos, a interpretao de norma(s) determinada(s), acerca da(s) qual(is) haja controvrsia atual entre os juzes, tribunais e rgos da administrao pblica (vide artigo 103-A, da CF). Note-se que a regra a edio de smulas normais, sendo que a smula vinculante uma exceo, que somente pode ser utilizada pelo Supremo Tribunal Federal. 8.1.3. Interpretao administrativa: a emanada dos rgos que compem a administrao pblica direta (ex: secretaria de governo) ou indireta (ex: fundaes pblicas). A lei , usualmente, genrica; logo, para que o administrador possa lhe dar concreo, dever interpret-la. Essa interpretao vinculante to somente para a Administrao. A interpretao pode ser: a) Genrica: existe a padronizao do entendimento da lei para abranger a generalidade de pessoas que a administrao atende (ex: regulamentos, decretos, portarias etc). b) Casustica: a administrao ir procurar dar concreo norma jurdica para situaes excepcionais, mantendo a impessoalidade, mas visando sempre garantir a igualdade de tratamento. Exemplo: em concurso pblico, de carter geral, podem concorrer pessoas portadoras de deficincia visual, portanto a prova escrita, para tais candidatos, dever ser feita em mtodo braile ou ter que ser lida por algum funcionrio da administrao para o candidato deficiente, que ir responder oralmente a questo, que dever ser escrita ou assinalada pelo funcionrio pblico designado para aplicar a prova. 8.2. Interpretao privada: realizada pelos particulares, isto , pessoas que no tm vnculo com o Estado, no fazem parte de sua organizao. Pode ser prtica, ou seja, realizada para fins de aplicao do direito ao caso concreto (ex: contratos), ou terica, a significar o estudo das normas jurdicas levado a cabo pelos doutrinadores do direito (ex: comentrios ao Cdigo Civil). A interpretao privada terica chamada de interpretao doutrinria e no tem carter vinculante.
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situao concreta. Logo, impe-se o estudo prvio acerca da completude ou no do sistema jurdico, bem como, um modo como resolver eventuais vazios ou buracos, caso este sistema no seja completo. 2. Sistema jurdico: a criao do sistema jurdico no tarefa fcil e pressupe uma anlise histrica do assunto. 2.1. Sistema jurdico externo: o germe inicial da idia de sistema jurdico se iniciou na Idade Mdia, por meio dos glosadores, isto , intrpretes do direito que procuravam analisar o Direito Romano (Corpus Jris Civile, de Justiniano, e o Decretum, de Graciano) e harmoniz-lo com os cnones e decretos papais, visando criar um direito que pudesse ser aplicado em toda a Europa, durante o perodo da baixa Idade Mdia que compreende os sculos IX ao XV. Nessa poca, o sistema jurdico era externo ou extrnseco, por ser criado pelo intrprete, no pelo legislador. 2.2. Sistema jurdico interno: na Idade Moderna, com o aparecimento do Estado como detentor do Poder Soberano e, ainda, em face do paulatino enfraquecimento da Monarquia e da Igreja Catlica, bem como a crena na razo livre como mola propulsora do desenvolvimento humano, social e econmico, o Direito ser visto como um produto oriundo da razo humana. De sorte que o Estado Moderno, por meio de seu rgo legislativo, ir editar Leis, dotadas de harmonia e coerncia. Nesse rumo de idias, o direito ser visto como um sistema interno ou intrnseco porque criado pelo legislador. Atualmente, a viso que tem predominado entre os estudiosos da matria. 3. Repertrio e estrutura do sitema jurdico: a questo quanto aos elementos do sistema jurdico (repertrio) e a forma de relacion-los (estrutura) uma questo tormentosa dentro do direito. Existem inmeras teorias sobre o assunto; todavia, para fins didticos, vamos abordar apenas dois modelos de sistema jurdico. 3.1. Modelo lgico-formal: o sistema jurdico composto exclusivamente por normas jurdicas que se relacionam por meio das puras leis da lgica. O sistema jurdico fechado e completo porque toda conduta humana est regulada pelo direito, quer positiva, quer negativamente. Para essa concepo de sistema jurdico, no h lacunas no direito porque os fatos que no esto juridicamente previstos no sistema so considerados juridicamente irrelevantes. Um dos principais partidrios desta corrente Hans Kelsen, que admite a ocorrncia de lacuna na lei, mas no no direito.

integrao do direito
1. Introduo: o direito no composto por uma nica norma jurdica, mas por vrias normas, as quais so editadas por emissores (legisladores) diferentes e, muitas vezes, em pocas distintas. Entretanto, ainda que haja uma enorme quantidade de normas jurdicas, ainda assim possvel que no exista uma norma especfica para regular uma dada

3.2. Modelo tridimensional: o sistema jurdico composto por trs elementos bsicos (fatos, normas e valores), que se relacionam por meio de regras de calibrao, isto , os valores bsicos que regulam a convivncia humana dentro de uma determinada sociedade. Assim, o sistema jurdico composto por trs subsistemas: a) normativo; b) ftico e c) valorativo, os quais esto em constante intercmbio. Esse modelo de sistema aberto e incompleto, porque est em constante evoluo e modificao. Admitese, pois, a existncia de lacunas no apenas na lei, mas no prprio direito, porque novos fatos e valores surgem dentro da sociedade e precisam ter uma regulao por meio de normas jurdicas. Um dos principais partidrios desta teoria Trcio Sampaio Ferraz Jnior. 4. Lacuna: a ausncia de norma dentro do sistema jurdico para regular uma determinada situao ftica. No momento em que se aplica o direito ao caso concreto, o intrprete detecta que existe uma incompletude dentro do sistema jurdico. Essas lacunas podem ser: 4.1. Lacunas autnticas: no existe norma jurdica para disciplinar o fato, que no era possvel de ser previsto pelo editor da norma (legislador). Na lacuna autntica ocorre um descompasso entre a norma jurdica e os fatos sociais. Esses, por serem mais novos e dinmicos, no foram regulados pela primeira. Exemplo: o aborto dos anencfalos o Cdigo Penal somente permite o aborto no caso de estupro ou perigo de vida para a gestante, entretanto possvel o aborto quando o feto biologicamente invivel fora do ventre materno? Veja que o legislador de 1940 no podia prever o avano da medicina fetal; logo h uma lacuna que precisa ser preenchida pelo aplicador do direito. 4.2. Lacunas no autnticas: existe uma norma jurdica para disciplinar o fato; todavia a soluo proposta na norma considerada insatisfatria, luz dos valores existentes na sociedade. Os valores da norma jurdica so diferentes dos valores prevalecentes na sociedade. Exemplo: o jogo de bicho, embora punido como contraveno, , em certas sociedades do Brasil, aceito como uma simples aposta, como se fosse uma espcie de loteria no oficial. A punio do jogo de bicho , ainda, vlida? 4.3. Lacunas intencionais: o editor da norma (legislador), por questo de poltica legislativa, entende ser melhor atribuir ao intrprete da norma (juiz) a tarefa de encontrar uma regra especfica para o caso concreto. Por exemplo, quanto ao valor dos alimentos, no existe um valor fixo, mas dever o juiz arbitrar, no caso

em julgamento, o valor devido pelo alimentante ao alimentado. 4.4. Lacunas no intencionais: o editor da norma (legislador), por descuido ou pelo fato de no poder prever o futuro, deixa de regular uma determinada situao ftica. Se a omisso por falta de cuidado, chamada de lacuna indesculpvel. Entretanto, se a omisso decorre da ausncia de previso acerca do futuro, ento h a lacuna desculpvel. 4.5. Lacuna originria: j existe no momento da edio da norma jurdica. A norma jurdica j nasce com uma lacuna, que pode ser intencional ou no. 4.6. Lacuna posterior: a norma jurdica nasce completa, mas, em decorrncia das transformaes nas situaes fticas ou no sistema de valores da sociedade, ir surgir uma lacuna. 5. Integrao do direito: detectada a ocorrncia de uma lacuna dentro da lei (concepo de Kelsen) ou do direito (concepo de Trcio), mister que seja preenchida ante o postulado normativo da decidibilidade dos conflitos sociais. No se pode deixar de julgar, a pretexto de existir uma lacuna dentro do sistema jurdico. Destarte, a integrao do direito so os mecanismos a serem empregados para colmatar (preencher) as lacunas do direito. O artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil indica quais so esses mecanismos de preenchimento das lacunas, a saber: analogia, costumes e princpios gerais de direito. Passemos ao estudo deles.
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parao entre duas situaes especficas ou duas situaes genricas. Na analogia no se vai do particular para o genrico ou vice versa. A analogia sempre pressupe comparao de situaes do mesmo nvel (particular-particular ou geral-geral). 4. Etapas da analogia: O procedimento para se aplicar a analogia no simples e, para fins de estudo, pode ser decomposto em etapas: 4.1. Situao ftica no prevista em norma jurdica: deve o intrprete bem conhecer o fato concreto que pretende regular por meio da norma jurdica. Exemplo: uma determinada mulher, vtima de atentado violento ao pudor, engravidou e pretende abortar. Para tanto, por meio de seu patrono, faz um pedido de aborto ao Poder Judicirio. 4.2. Existncia de norma jurdica para umcaso especfico: deve o intrprete descobrir se existe uma norma jurdica, dentro do sistema, que contemple, em sua descrio ftica (hiptese de incidncia), uma situao semelhante quela que se pretende julgar. Note-se que as normas jurdicas, em regra, so compostas de preceito e sano. O preceito a descrio ftica que consta na norma jurdica (Ex: gravidez resultante de estupro artigo 128, inciso II, do Cdigo Penal). A sano conseqncia prevista (Ex: no se pune o aborto nesta situao especfica). 4.3. Comparar as situaes jurdicas especficas e descobrir se possuem a mesma razo essencial ou fundamental: o intrprete deve analisar as semelhanas entre as duas situaes fticas, isto , aquela em julgamento (pedido de aborto em caso de gravidez decorrente de atentado violento ao pudor) e aquela prevista na norma jurdica especfica (a norma autoriza o aborto no caso de gravidez resultante de estupro) e demonstrar que possuem a mesma razo jurdica, isto , h uma razo essencial entre ambas. O raciocnio empregado no se baseia numa lgica comparativa, mas se insere em um processo axiolgico, isto , deve ser feito um juzo de valorao pelo intrprete. 4.4. Aplicao da norma por analogia: uma vez reconhecida a mesma razo jurdica, ento a norma especfica, que regula uma situao ftica especfica, aplicada para regular outra situao ftica semelhante. No exemplo dado, o Poder Judicirio autoriza o aborto da mulher grvida em razo de atentado violento ao pudor, aplicando por analogia o artigo 128, inciso II, do Cdigo Penal. 5. Modalidade de analogia: a doutrina costu-

Analogia
1. Definio: um procedimento por meio do qual o intrprete aplica uma norma jurdica, estabelecida para uma determinada situao ftica, para uma outra situao ftica que ele reputa semelhante, posto que as duas situaes possuem uma mesma razo jurdica. a velha mxima ubi eadem ratio, ibi eadem jris dispositio (em que h a mesma razo deve haver a mesma disposio de direito). 2. Procedimento: na analogia existe um raciocnio quase lgico, que pressupe a anlise de duas premissas (situaes fticas), que devem ser tidas como semelhantes (mesma razo jurdica) para que se aplique a mesma norma jurdica. A analogia no procedimento estritamente lgico de comparao entre duas situaes, mas uma forma de procedimento que exige a valorao das situaes. Ao ser falar em valores, samos do campo da lgica estrita. 3. Diferenas bsicas: no se deve confundir a analogia com a deduo ou a induo. A deduo uma forma de raciocnio que se parte do geral para o especfico. A induo o contrrio, isto , parte-se do especfico para o geral. J a analogia uma com-

ma distinguir dois tipos de analogia: 5.1. Analogia legis: o intrprete se vale apenas de uma nica norma jurdica que ser aplicada ao caso semelhante, no regulado por nenhuma outra norma. 5.2. Analogia juris: o intrprete se vale de vrias normas jurdicas para extrair uma nica razo jurdica, que servir de fundamento para regular uma dada situao ftica, no prevista em nenhuma outra norma do sistema jurdica. 6. Fundamento da analogia: assenta-se no princpio geral de que se deve dar tratamento igual aos casos semelhantes. Situaes fticas que tenham igualdade jurdica devem receber o mesmo tratamento. 7. Limites a analogia: como a analogia pressupe o uso de valores na comparao de situaes que se assemelham, evidente que haver certo grau de discricionariedade do intrprete, que, por essa razo, emprega a argumentao para motivar e justificar sua deciso. Entretanto, alguns setores do ordenamento jurdico, para evitar que a discricionariedade crie o arbtrio ou abuso, vedam o emprego de analogia. Da porque, o direito penal no admite analogia para incriminar o agente (analogia in malan partem). Note-se que possvel a analogia em benefcio do ru (analogia in bonan partem), mas no para prejudic-lo. Tambm, em direito tributrio, no possvel a analogia para criar tributos.
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esgotar o tema, podemos elencar: a) as psicolgicas, como o esprito de imitao e o medo de inovar e no ser aceito pela sociedade; b) as sociais, que seriam o respeito ao passado e ao legado cultural deixado pelos ancestrais; c) as religiosas, ou seja, os dogmas baseados na crena da existncia de uma divindade que ordena a sociedade; d) as valorativas porque o ser humano possui como um bem bsico de convivncia social a harmonia e o justo, da porque normas de convivncia que atendam os dois predicados expostos so tidas como obrigatrias e seu descumprimento gera punio. 5. Diferenas entre o costume e a lei: com o advento do Estado Moderno, que passou a ser o detentor do Poder Soberano, o direito , preponderantemente, baseado na lei, que um produto da razo humana externado, por escrito, pelos integrantes do Poder Legislativo. O costume, que uma prtica reiterada de comportamento, realizada por membros de uma determinada comunidade, com a conscincia da obrigatoriedade, deixou de ter um papel relevante como fonte do direito e passou a ser visto como mtodo de integrao do direito. Assim, enquanto a lei fornece normas jurdicas escritas, o costume escorado na tradio, portanto no escrito. Alm disso, a obrigatoriedade da norma legal deriva de uma ameaa de sano certa e determinada, que ser imposta pelo seu descumprimento; j a obrigatoriedade do costume advm da conscincia coletiva da comunidade, que ir tambm impor sano pelo descumprimento da norma consuetudinria; todavia esta sano difusa. 6. Diferena entre costume e hbito: sob o aspecto objetivo, tanto o costume quanto o hbito so comportamentos reiterados realizados pelos membros de uma determinada sociedade. Entretanto, sob o aspecto subjetivo, o costume possui a conscincia da obrigatoriedade e o seu descumprimento ir gerar a imposio de sano no mbito do direito. A seu turno, o descumprimento do hbito no gera nenhuma sano jurdica. Por exemplo: a moda de uma determinada cor nas vestimentas femininas um hbito, no um costume, tanto que a pessoa que no seguir a moda, no ir sofrer nenhuma sano jurdica. 7. Espcies de costume: a doutrina classifica os costumes de acordo com a relao que ele estabelece com a lei. Assim, temos: 7.1. Costume secundum legem: o costume de acordo com a lei; h uma conduta que praticada de forma reiterada pela sociedade e existe uma lei que prev esta mesma conduta como obrigatria. 7.2. Costume contra legem: o costume contrrio a lei; h uma contradio entre a conduta reiterada pelos membros da sociedade e a conduta im-

posta pela lei. Assim, a lei probe uma conduta que considerada um costume pela sociedade. O costume contrrio lei pode ser dividido em: a) desuso: a lei deixa de ser aplicada por no ser mais adequada aos valores da sociedade; b) ab rogatrio: a lei deixa de ser cumprida porque surge um costume em sentido contrrio. Havendo contradio entre a lei e o costume, deve prevalecer a primeira, nos termos do disposto no artigo 2, caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 7.3. Costume praeter legem: o costume que se aplica quando no existe lei ou h uma omisso da lei sobre determinado assunto. Nesse caso, o costume serve como forma de integrao do direito. Exemplo o cheque prdatado que, muito embora no seja previsto na Lei n 7.357, de 2 de setembro de 1985, aceito na prtica comercial diuturna do Brasil. 8. Aplicao do costume como forma de integrao do direito: o costume uma norma jurdica no escrita, portanto no se sabe a data do seu incio e tampouco as pessoas a quem atinge. Neste rumo de idias, para a aplicao do costume como forma de integrao do direito, deve-se provar a sua existncia e vigncia. O nus desta prova incumbe a quem o alegar, nos termos do disposto no artigo 337 do CPC. Assim, ausente a lei, dever a parte demonstrar ao juiz a existncia de um determinado costume que regula a matria. O costume a ser comprovado pela parte no precisa ser geral, pode ser local. 9. Como se prova a existncia do costume: por meio de todas as provas admitidas em direito, tais como: testemunhas, cpias de decises judiciais anteriores que o tenham admitido, cpias de contratos firmados com base no costume etc.

costumes
1. Introduo: nos primrdios da civilizao, quando no existia a idia de Estado Soberano e tampouco da diviso de poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio), as lides (conflitos de interesses) eram resolvidas pelos juzes com fundamento nos costumes, da porque, alm de serem um mtodo de integrao do direito, tambm so conhecidos como fontes formais do direito. 2. Definio: o costume uma norma jurdica no escrita, que surge da prtica reiterada de um determinado comportamento por membros de uma sociedade, que entendem ser aquela conduta obrigatria. 3. Elementos: o costume possui dois elementos: a) objetivo, isto , a prtica reiterada de uma mesma conduta pelos membros da comunidade; b) subjetivo, ou seja, a conscincia de que a conduta reiterada juridicamente obrigatria. 4. Razes da existncia da norma consuetudinria: as causas que levam ao surgimento de um costume so variadas e, sem a inteno de

Princpios gerais de direito

1. Introduo: as modernas legislaes do mundo ocidental, cientes da ocorrncia de eventuais lacunas na lei, admitem o emprego dos princpios gerais de direito como uma forma de integrao do direito. Todavia, o que se entende pela expresso princpios gerais de direito matria bastante controversa. Pelo menos, quatro concepes distintas existem sobre o assunto. 2. Direito natural: uma corrente de pensamento sustenta que os princpios gerais de direito identificam-se com o Direito Natural, que seria superior ao Direito Positivo. Entretanto, o que

se entende por Direito Natural uma questo ainda no pacificada. 2.1. Direito natural como expresso da razo: o posicionamento de Giorgio Del Vecchio para quem os princpios gerais de direito so dogmas obtidos pela razo. 2.2. Direito natural como expresso da natureza das coisas: o pensamento de Legaz y Lacambra, para os quais os princpios gerais de direito so postulados para a manuteno da vida em sociedade e, para descobri-los, devese analisar a convivncia humana. 2.3. Direito Natural como leis divinas: um posicionamento antigo que entendia serem os princpios gerais de direito revelados por meios das verdades que se podem extrair da interpretao dos textos bblicos. 3. Eqidade: para esta corrente de pensamento, os princpios gerais de direito so normas inspiradas no sentimento de igualdade. Entretanto, a eqidade uma forma de integrao do direito que difere dos princpios gerais. 4. Princpios filosficos / cientficos: para os partidrios desse entendimento, os princpios gerais de direito so princpios universais, ditados pela cincia e pela filosofia, para o estudo do ordenamento jurdico. 5. Positivista: os partidrios deste pensamento defendem que os princpios gerais de direito so normas jurdicas positivadas por um determinado Estado Soberano. Aqui tambm reina enorme controvrsia entre os seus adeptos, uma vez que alguns, entre eles Savigny, sustentam que os princpios so as idias fundamentais, inspiradoras das normas jurdicas; logo os princpios gerais de direito so os valores bsicos que o sistema procura tutelar. J outros, dentre os quais Esser, afirmam que os princpios gerais de direito so normas jurdicas implcitas no sistema, as quais extradas pelo intrprete por meio de processo de abstrao das vrias leis que compem o ordenamento jurdico do Estado Soberano. 6. Posio atual: hodiernamente, os princpios gerais de direito esto previstos nas Constituies como normas de grande abstrao, que devem ser utilizadas para julgamento de casos difceis, para os quais no haja uma norma especfica. Exemplo: o uso de algemas e a dignidade da pessoa humana ou a necessidade de transfuso de sangue e a liberdade religiosa. 7. Aplicao dos princpios gerais de direito: como o prprio nome informa, no existe um nico e exclusivo princpio que pode ser utilizado pelo intrprete para solucionar o caso con-

creto, quando ausente uma norma especfica que o regule. Como existem vrios princpios em disputa, o intrprete deve escolher aquele que se mostrar mais adequado ao caso concreto. Essa escolha no arbitrria, mas feita por meio do postulado normativo da proporcionalidade. 8. Proporcionalidade: trata-se de um raciocnio desenvolvido pelo intrprete em trs fases, a saber: a) adequao: na ausncia de uma norma especfica para regular uma determinada situao, deve-se procurar escolher os princpios mais aptos a atingir a finalidade de harmonizar o conflito de interesses; b) necessidade: escolhidos os princpios que podem ser aplicados ao caso concreto, deve-se escolher o princpio menos gravoso, isto , aquele que soluciona o conflito e causa menor gravame parte sucumbente, isto , para aquele que vier a perder a causa. c) proporcionalidade em sentido estrito: encontrado o princpio adequado e necessrio, pondera-se se aludido princpio, no caso prtico, est de acordo com os valores mnimos da pessoa humana que devem ser respeitados no Estado. Para se evitar uma avaliao fortemente subjetiva do Julgador quanto aos valores mnimos a serem respeitados, necessrio obedecer tbua de valores que expressa na prpria Constituio (Ex: artigo 5 da CF, que menciona como valores bsicos: a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade).
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3. Espcies de eqidade: pode-se classificla quanto ao modo de expressar-se dentro do sistema jurdico: 3.1. Eqidade legal: aquela contida no texto da norma jurdica, isto , o editor da norma faz referncia que a sua aplicao somente se concretiza por meio da eqidade. Exemplo: O artigo 1.584, nico, do Cdigo Civil, reza que incumbe ao Juiz decidir por eqidade, sobre a guarda dos filhos no caso de separao do casal. 3.2. Eqidade judicial: ocorre sempre que a legislao, de forma expressa ou implicitamente, incumbir ao Juiz que a aplique a eqidade ao caso concreto. Note-se que, agora, no o texto de uma norma jurdica, mas o contexto de toda a legislao. Exemplo: O artigo 11, inciso II, da Lei 9.307/96 autoriza que o julgamento realizado por rbitros escolhidos pelas partes possa ser realizado por meio da eqidade. 4. Pressuposto da eqidade: a flexibilizao da norma jurdica para evitar decises injustas no caso concreto. O Juiz, estritamente formalista, que segue rigorosamente as palavras do texto da norma, geralmente, acaba sendo injusto. Deve-se evitar o brocardo latino: summum jus, summa injuria. 5. Procedimento: A aplicao da eqidade como forma de integrao do direito, segue as seguintes etapas: 5.1. Existncia de uma lacuna: para decidir o caso concreto, no existe texto normativo claro e inflexvel a ser aplicado. Entretanto, se o texto normativo expressamente faz referncia eqidade, ento a lacuna foi intencional e deve ser imediatamente resolvida pelo intrprete. 5.2. Insuficincia das outras formas de integrao do direito: caso o texto normativo no faa expressa referncia eqidade, para o preenchimento da lacuna deve o intrprete valer-se primeiro da analogia, depois dos costumes e, ento, dos princpios gerais de direito. Caso nenhum deles seja suficiente para preencher a lacuna do direito, ento se aplica a eqidade. 5.3. Elaborao da regra de eqidade: o intrprete (juiz) deve formular a norma para o caso concreto de forma cientfica, isto , harmonizando a regra concreta com as idias mestras do sistema jurdico do Estado. Exemplo: no pode o intrprete criar uma norma baseada exclusivamente na idia de que os meios de produo pertencem ao Estado, quando o direito brasileiro adota o regime da propriedade privada. 6. Funo interpretativa da eqidade: como foi dito na introduo deste tpico, a eqidade possui uma dupla finalidade: integrao das

Eqidade
1. Introduo: a eqidade, alm de ser uma forma de integrao do direito, prevista legalmente no artigo 127 do CPC a determinar que o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei, tambm auxilia na interpretao do sentido e alcance das normas jurdicas. Assim, a eqidade possui uma dupla finalidade, isto , serve como meio de integrao e interpretao do direito. 2. Definio: existem vrias definies de eqidade, porque se trata de um termo plurvoco. Podemos assim ter trs acepes desse vocbulo: 2.1. Estrita: a eqidade a justia do caso concreto. amoldar a norma jurdica, abstratamente considerada injusta, ao caso concreto, para tornar justa a aplicao da norma. 2.2. Lata: a eqidade seriam os princpios gerais de direito, numa perspectiva do direito natural. Partindo do pressuposto que o direito positivo aspira chegar perfeio do direito natural, a eqidade seria uma ponte entre ambos os direitos. 2.3. Latssimo: a eqidade a suprema e universal regra de justia, baseada na igualdade entre os homens. O direito positivo, em ltima anlise, baseado no princpio da isonomia.

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lacunas e mtodo de interpretao da norma jurdica. Empregando a eqidade na funo interpretativa, teremos as seguintes conseqncias: 6.1. Predomnio da finalidade da norma sobre o seu texto: na exegese da norma jurdica, deve o intrprete buscar o fim da norma e no ficar preso sua literalidade. 6.2. Critrio de escolha da interpretao a ser aplicada: ao realizar a exegese da norma jurdica, so possveis vrias possibilidades de entendimento, dentre elas, o intrprete deve escolher aquele que se revelar mais humano e benigno, porque o mais prximo da idia de justia.
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j visto quando tratamos dos princpios gerais de direito. b) Antinomias aparentes: o ordenamento jurdico prev critrios especficos para soluo do conflito que, bem por isso, somente aparente. 3.2. Quanto ao contedo: o conflito de normas resulta da disposio de seus comandos: a) Antinomia prpria: ocorre sempre quando as normas jurdicas prescrevem condutas cujos modais denticos so contraditrios. Os modais denticos so as formas bsicas de expresso da norma jurdica (proibido, permitido e obrigatrio). Exemplo: o artigo 121 do Cdigo Penal reza que matar algum corresponde a uma pena de 06 a 20 anos. A bem da verdade, esta norma diz que proibido matar. O mesmo Cdigo Penal prev a legtima defesa (art. 25 do CP), a significar que permitido matar para se defender. Note-se que a conduta matar, ora est proibida, ora permitida; logo, estamos em face de uma antinomia prpria. b) Antinomia imprpria: h uma contradio entre o contedo material das normas jurdicas. Os valores protegidos pelas normas esto em contradio. Existem as antinomias de princpios (valores opostos so protegidos ex: liberdade e segurana), as antinomias de valorao (critrios de valorao adotados pelo legislador que so incoerentes ex: pena mais leve para um crime considerado mais grave) e antinomias teleolgicas (incompatibilidade entre os valores da norma fim e os valores da norma meio que deve ser empregada ex: erradicar a pobreza por meio do controle de natalidade). 3.3. Quanto ao mbito: o conflito pode ser entre normas dentro de um mesmo ordenamento jurdico ou entre normas de ordenamentos jurdicos distintos. Portanto haver: a) Antinomia de direito interno: so aquelas que ocorrem dentro do sistema jurdico de um determinado Estado Soberano. Tais antinomias podem ocorrer dentro de um mesmo ramo do direito (ex: direito civil) ou entre diferentes ramos (ex: direito civil e constitucional). b) Antinomias de direito internacional: so aquelas que ocorrem entre as normas que compem o chamado Direito Internacional, isto , as convenes internacionais, os costumes internacionais, os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas etc (art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia). c) Antinomias de direito interno-internacional: o conflito que se estabelece entre a norma de direito de um Estado Soberano e a norma de direito internacional que foi subscrita pelo aludido Estado. O problema reside em saber se haver a prevalncia de um sistema sobre o outro ou a coordenao entre ambos.

3.4. Quanto extenso: o conflito de normas relaciona-se aos termos empregados por cada um dos comandos em colidncia. Da pode-se inferir: a) Antinomia total-total: uma das normas no pode ser aplicada, em nenhuma circunstncia, porque entra em conflito com a outra. b) Antinomia total-parcial: uma das normas em conflito pode ser aplicada, em determinadas circunstncias, sem entrar em conflito com a outra. c) Antinomia parcial-parcial: duas normas tm um campo de aplicao que, apenas parcialmente, entra em conflito com a outra; entretanto, em noutras circunstncias, as normas so distintas, portanto no conflitantes. 4. Soluo das antinomias: para solucionar o conflito de normas, necessrio que se empreguem critrios lgicos, baseados no postulado da coerncia, para manter a unidade do sistema. 5. Antinomia do direito interno: so previstos trs critrios bsicos para soluo dessas antinomias: 5.1. Hierrquico: a norma superior prevalece sobre a inferior. Para saber se uma norma superior ou inferior, devem-se analisar as fontes do direito, isto , se a norma constitucional, legal, regulamentar, contratual etc. 5.2. Cronolgico: a norma posterior prevalece sobre a anterior. Por este critrio para se descobrir a nova norma, deve-se levar em considerao o tempo de vigncia dela e no o tempo em que foi editada ou publicada. Esse critrio utilizado apenas para normas que tenham a mesma hierarquia. 5.3. Especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral. Entende-se por norma especial aquele que contm todos os elementos componentes da norma geral e, ainda, outros especficos que, bem por isso, lhe do uma feio diferente, portanto especial. Mencionado critrio busca, em ltima anlise, a igualdade por meio do reconhecimento da existncia de situaes desiguais. 5.4. Combinao dos critrios: tambm chamada de antinomia de segundo grau, porque se trata de uma situao que costuma ocorrer freqentemente porque a profuso de normas dentro do ordenamento e a velocidade com que so editadas acabam por criar situaes em que os critrios lgicos de soluo das antinomias devem ser combinados e, ainda, comparados em termos de fora para saber qual deles deve prevalecer. Os critrios mais fortes so os

Antinomias juridcas
1. Introduo: o sistema jurdico, composto por regras e princpios, estruturado por meio dos valores da sociedade. O aludido sistema deve ser uma concatenao lgica e coerente de normas jurdicas, evitando-se contradies. A unidade e a coerncia do sistema decorrem da primeira norma que o origina. Hans Kelsen denomina esta primeira norma jurdica positiva como sendo a Constituio; todavia, acima da Constituio, existe a norma hipottica fundamental, que no escrita, mas apenas pressuposta e serve como um apoio lgico racional para fundamentar o sistema jurdico. 2. Consistncia do sistema: em que pese existam vrias normas jurdicas, vlidas, vigentes e eficazes, necessrio que tais normas estejam em plena harmonia, no podendo ocorrer contradio entre elas, sob pena de surgir a antinomia. 3. Antinomia: o conflito entre duas normas jurdicas que so vlidas, portanto pertencem ao mesmo sistema jurdico. Como o sistema unitrio e coerente, eventuais antinomias devem ser solucionadas pelo intrprete quando da aplicao do direito. Podemos classificar as antinomias por vrios critrios: 3.1. Quanto soluo: deve-se perquirir se o sistema prev ou no formas para soluo da antinomia: a) Antinomias reais: o ordenamento jurdico no prev critrios de resolver aludido conflito de normas ou existe conflito entre os critrios a serem utilizados. Exemplo: duas normas constitucionais (mesmo nvel), igualmente gerais (mesma extenso), promulgadas ao mesmo tempo (simultneas). Em tais situaes, a soluo para extirpar a antinomia o recurso aos mtodos de integrao do direito, principalmente ao postulo normativo da proporcionalidade,

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da hierarquia e especialidade, enquanto o mais fraco o cronolgico. Donde se chegam s seguintes situaes: a) Critrios hierrquico e cronolgico: a situao de uma norma anterior-superior em conflito com uma norma posterior-inferior. Como o critrio hierrquico o mais forte, deve prevalecer sobre o cronolgico. Nesse rumo de idias, a norma posterior inferior no derroga a norma anterior-superior. Ex: uma lei complementar posterior no prevalece sobre uma emenda Constituio anteriormente editada. b) Critrios especialidade e cronolgico: a situao de uma norma anterior-especial e outra posterior-geral. Considerando que o critrio da especialidade mais forte, prevalece sobre o cronolgico donde se conclui que a norma anterior especial no derrogada pela norma posterior-geral. Ex: o processo-crime previsto para os crimes relacionados ao trfico de drogas (Lei n 11.343/06) no foi derrogado pela Lei n 11.704/98 que prev novo processo-crime para o Cdigo de Processo Penal, porque a nova lei posterior, mas geral, enquanto a lei de txicos anterior e especial. c) Critrios hierrquico e especial: a situao de uma norma superior-geral em contradio com uma norma inferior-especial. Considerando que os aludidos critrios so igualmente fortes, para solucionar a aludida antinomia deve-se levar em considerao a eqidade, buscando a justia do caso concreto. 6. Antinomias do direito interno-internacional: o critrio a ser utilizado ir depender do Juzo que estiver apreciando a causa. Assim, temos: 6.1. Tribunal Internacional: prevalece o tratado internacional sobre a norma interna, posto que, se o Estado Soberano aderiu, voluntariamente, ao tratado, devia adaptar sua legislao interna ao novo direito que foi aceito. 6.2. Tribunais Internos: prevalecem diferentes critrios para a soluo do problema: a) Prevalncia da norma interna: as normas jurdicas internacionais possuem uma relativa autoridade em face das normas internas, que tm autoridade absoluta dentro dos limites territoriais do Estado, da porque, no conflito entre ambas, prevalece a norma interna. b) Prevalncia da norma internacional: casos os tratados internacionais e as normas internas estejam no mesmo patamar hierrquico, prevalece o tratado caso tenha sido subscrito posteriormente edio da lei interna. c) Prevalncia da norma internacional: casos as normas dos tratados internacionais estejam

de acordo com os ditames da Constituio, ento o tratado tem prevalncia sobre a lei interna, ainda que a lei seja posterior edio do tratado. 7. A Constituio Brasileira e os tratados internacionais: a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, disciplinou a recepo das normas internacionais pelo Estado Brasileiro (art. 5, 3, CF). 7.1. Normas internacionais relacionadas a direitos humanos: as normas internacionais que versem sobre direitos humanos, uma vez subscritas pelo Governo Brasileiro e, aprovadas por trs quintos de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, so consideradas emendas Constituio, portanto prevalecem sobre a lei. 7.2. Normas internacionais gerais: uma vez subscritas pelo Governo Brasileiro e, aprovadas por maioria simples do Congresso Nacional, tem fora de lei e, caso aprovadas posteriormente, prevalecem sobre a lei interna.
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possvel classificar os vrios tipos de argumentos jurdicos, porque so variveis de acordo com o momento histrico de cada povo. Assim, vamos enunciar os principais: 5.1. Argumento ab absurdo: no plano da retrica, temos uma argumentao absurda quando existe uma demonstrao falsa, ou seja, inaceitvel para o senso comum acerca do entendimento de uma determinada proposio normativa. Com aludido argumento, h um discurso persuasivo para reconhecer a verdade da proposio normativa, demonstrando o sentido falso dessa mesma proposio. Exemplo: A norma reza: todo o homem igual perante a lei. A palavra homem no pode ser entendida como simplesmente gnero masculino, caso contrrio, as mulheres no seriam protegidas pelo princpio da igualdade. 5.2. Argumento ab auctoritate: trata-se de um discurso que procura persuadir por meio da invocao da opinio de uma determinada pessoa ou grupo de pessoas sobre o assunto em discusso. O argumento de autoridade funda-se no prestgio da pessoa que for invocada para dar fundamento ao discurso retrico. Exemplo: para diferenciar o crime de homicdio do de aborto, a doutrina dominante entende que, no homicdio, h ofensa vida humana extra uterina, enquanto no aborto ofende-se a vida humana intra uterina. 5.3. Argumento a contrario sensu: o discurso lastreado na busca dos opostos. Assim, uma proposio admissvel, porque existe uma proposio que lhe oposta. Exemplo: o princpio da legalidade em matria tributria impe que somente pode ser cobrado tributo nos casos especificados na lei; logo, raciocinando de forma contrria, no se podem cobrar tributos nos casos no especificados na lei. 5.4. Argumento ad hominem: o discurso que limita a validade de uma proposio jurdica de acordo com os valores que o autor do discurso pretende sejam reconhecidos. a admisso de uma premissa como verdadeira, desde que condicionada por determinados valores expostos por aquele que argumenta. Exemplo: a lei dos crimes hediondos no inconstitucional, mas, ainda que fosse, o homicdio qualificado deve ser rigorosamente punido. 5.5. Argumento ad rem: o argumento vlido para qualquer pessoa. No se trata de uma opinio pessoal do autor do discurso, mas de uma verdade aceita por todos. Exemplo: ningum obrigado a fazer prova contra si mesmo.

Argumentao jurdica
1. Definio: o estudo do discurso empregado pelo Julgador para fundamentar a deciso de um caso concreto. sempre um discurso racional que exige uma fundamentao. 2. Argumentao x demonstrao: argumentar significa fornecer razes e motivos para justificar uma deciso que foi tomada. Fulcra-se em um raciocnio persuasivo; j a demonstrao liga-se a idia de evidncia, ou seja, a prova que se obtm por meio de raciocnios lgico-formais. De sorte que os argumentos devem ser baseados nos fatos demonstrados dentro do processo. 3. Argumentao e dogmtica: o discursivo jurdico no livre, mas limitado pelas normas jurdicas que compem o sistema. Ao discorrer para a tomada de uma deciso, o Julgador Monocrtico deve, primeiramente, situar o problema ou o conflito a ser solucionado. Aps, analisar os fatos que foram demonstrados pelas partes, ou seja, o conjunto probatrio e indicar a norma ou conjunto de normas jurdicas que sero aplicados para solucionar o conflito e assim termin-lo. Note-se que o discurso jurdico no pode negar os pontos de partida, isto , as normas jurdicas. Essas podem ser discutidas, analisadas, interpretadas, mas jamais negadas. 4. Argumentos jurdicos: so raciocnios persuasivos sobre o alcance e entendimento das normas jurdicas, no sentido de convencer algum sobre o modo verdadeiro ou vlido de solucionar uma lide, isto , um conflito de interesses entre duas ou mais partes envolvidas no processo. 5. Classificao dos argumentos jurdicos: no

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5.6. Argumento a fortiori: o emprego de frmulas verbais para justificar uma proposio jurdica implcita, baseada na hierarquia do sistema jurdica, em comparao com outra proposio jurdica explcita. um discurso comparativo, em que a posio superior da norma jurdica ser utilizada para justificar a tomada de uma determinada deciso. Exemplo: aquele que pode o mais, tambm pode o menos. 5.7. Argumento a maiori ad minus: um discurso que se lastreia na validade de uma proposio mais extensa para que se validade, tambm, uma posio menos extensa. Agora o discurso no est centrado exclusivamente na posio hierrquica da norma jurdica, mas no campo da validade da hiptese de incidncia da norma jurdica. Exemplo: a desapropriao LCITA de imvel deve ser previamente indenizado; logo a desapropriao ILCITA de imvel, com mais forte razo, tambm deve s-lo. 5.8. Argumento a minori ad maius: o discurso que se fulcra na validade de uma proposio menos extensa que ser utilizada para regrar uma situao mais extensa. Novamente o discurso est centrado na validade da hiptese de incidncia da norma jurdica, buscando dar um tratamento igualitrio para situaes similares. Exemplo: se o homicdio culposo - no intencional - punido, tanto mais o ser o homicdio doloso, isto , intencional. 5.9. Argumento a posteriori: o raciocnio parte de uma conseqncia que se pretende dar para um determinado problema que ir condicionar todo o discurso. Exemplo: o reconhecimento que casais homossexuais podem adotar uma criana parte da premissa que uma criana rf precisa de famlia, portanto o resultado final, que o deferimento da doao, ir condicionar toda a fundamentao da sentena judicial. 5.10. Argumento a priori: o discurso consiste em partir de determinados princpios que serviro como fundamento para uma determinada conseqncia. Exemplo: na investigao criminal de um homicdio, caso no se tenha nenhuma prova ou pista da autoria delitiva, possvel investigar o crime por meio dos motivos, isto , qual as razes para se ter matado a vtima? Quem teria essas razes? Um raciocnio desse tipo pressupe certa razoabilidade da conduta humana, posto que a conduta humana irracional fica sem explicao. 5.11. Argumento silogstico: o discurso que parte de premissas, tidas como verdadeiras e

por uma raciocnio lgico-valorativo chega-se a determinadas concluses, tambm consideradas verdadeiras. Note-se que o argumento silogstico no se confunde com o silogismo, porque este ltimo baseado no raciocnio lgico-dedutivo. Exemplo: a lei penal no pode retroagir para incriminar uma determinada conduta; logo a lei dos crimes hediondos, editadas em 1990, no pode regular casos que ocorreram em 1989. Note-se que a premissa maior, isto , a lei penal no pode retroagir, valorada e no uma verdade demonstrada, porque, em regimes totalitrios, possvel fazer leis penais retroativas. 5.12. Argumento exemplar: o discurso que procura convencer o interlocutor por meio de exemplos concretos que, por fora de serem semelhantes, devem ter uma mesma soluo. Exemplo: princpios jurdicos formulados pela doutrina a partir da anlise de casos concretos semelhantes. 5.13. Argumentao tpica: o raciocnio baseado no discurso dialtico porque utiliza premissas aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras. uma tcnica de instaurar uma espcie de ponte ou ligao ente opinies opostas. As proposies utilizadas nos argumentos dialticos no so axiomas (verdades demonstradas pela razo), mas topoi (lugares comuns) reconhecidos como forma de raciocnio vlido para uma determinada comunidade. Os topoi so pontos de partida para desenvolvimento de uma srie argumentativa que visa solucionar um determinado problema. No se busca uma nica soluo do problema, mas a soluo possvel entre as vrias solues propostas. Na argumentao tpica, a busca das premissas (topoi) mais importante que a concluso. Exemplo: definir prova vlida para, em cima dela, discutir a soluo do conflito. 6. Ideologia e aplicao do direito: o direito composto de fatos, normas e valores; todavia, quando da aplicao da norma jurdica ao caso concreto, a questo do valor protegido pela norma delimitado pelo Julgador Monocrtico. A ideologia do Juiz, isto , o conjunto e a escala de seus valores pessoais, tm um papel neutralizador do valor da prpria norma, visto que, por meio da ideologia, se medem os valores da norma. H sempre uma ideologia jurisdicional, porque a aplicao do direito uma operao lgico-valorativa. Assim sendo, o Juiz deve procurar aplicar a norma no de acordo com sua ideologia, mas sim de acordo com os valores e ideologias da prpria norma, o que no tarefa fcil de ser executada. 7. Limites do poder de julgar: os membros do Poder Judicirio gozam de plena liberdade para aplicar o direito ao caso concreto; todavia a aludida liberdade limitada pelo ordenamento jurdico.

Assim, o juiz no goza de soberania, mas de autonomia, isto , exerccio de um poder dentro de limites previamente estabelecidos. O ato de impor a vontade do Estado para solucionar um conflito de interesses um ato de fora ou violncia que, para ser legtimo, no pode ser subjetivo ou abusivo. 8. Concluso: a teoria da argumentao jurdica no se preocupa propriamente com a verdade, mas com a verossimilhana. Assim, o importante no discurso jurdico no a verdade em si, mas a verso da verdade que se consegue demonstrar. Como a verso da verdade est submetida a uma valorao do juiz, que deve empregar um discurso racional para justificar a tomada da deciso, temos que o papel principal da argumentao jurdica justificar a possibilidade do uso legtimo da fora pelo Estado para fazer implementar uma determinada deciso. Assim, se a deciso for espontaneamente cumprida, no ser necessrio empregar a fora, porque a teoria da argumentao veculo para ideologias que pregam a no violncia real, mas apenas a violncia simblica.
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A coleo Guia Acadmico o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduao, devendo ser complementada com o material disponvel nos Links e com a leitura de livros didticos. Hermenutica Jurdica 2 edio - 2009 Autor: Rodney Clide Bolsoni Elias da Silva, Formado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Mestre em Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP. Promotor de Justia do Estado de So Paulo. Autor de Obras Jurdicas e professor de Direito Penal e Processual Penal em universidades e na Memes Tecnologia Educacional. A coleo Guia Acadmico uma publicao da Memes Tecnologia Educacional Ltda. So Paulo-SP. Endereo eletrnico: www.memesjuridico.com.br Todos os direitos reservados. terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta publicao, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorizao do autor e da editora. A violao dos direitos autorais caracteriza crime, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

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