EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DD CARLOS BRITTO - RELATOR DA ADPF 132

CONECTAS DIREITOS HUMANOS, associao civil sem fins lucrativos qualificada como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP, inscrita no CNPJ sob n 04.706.954/0001-75, com sede na Rua Pamplona, 1197, casa 4, So Paulo/SP, por meio de seu programa de justia Artigo 1, representada por seu Diretor Executivo e bastante representante nos termos de seu Estatuto Social, Dr. Oscar Vilhena Vieira, (docs. 1 e 2), EDH - ESCRITRIO DE DIREITOS HUMANOS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, programa institudo pelo Decreto Estadual 43.685 de 2003, sob a coordenao da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social e Esportes de Minas Gerais e pela Defensoria Pblica Estadual de Minas Gerais, por sua coordenador e bastante represente legal, Sr. Mariana Septimio (doc. 3); GGB GRUPO GAY DA BAHIA, pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, constituda na forma da lei, registrada no CNPJ sob o n 13.220.876/0001-95, com sede na Rua Frei Vicente, 24, Pelourinho, Salvador/Bahia, representada neste ato por seu Presidente e bastante representante legal nos termos do estatuto social, Sr. Marcelo Ferreira Cerqueira (docs. 4 e 5); vm respeitosamente presena de V. Exa., por seus advogados constitudos (doc. 6), com fundamento no 2 do artigo 6 da Lei 9.882/99 e 2 do artigo 7 da Lei 9.868/99, manifestar-se na qualidade de Amici Curiae na argio de descumprimento de preceito fundamental ADPF 132 ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, em face de atos lesivos interpretativos e decises judiciais que excluem benefcios do Decreto-Lei 220/75 (Estatuto do Servidor Pblico do Estado do Rio de Janeiro) aos casais homossexuais, nos termos e razes a seguir expostos:

I.

DA

LEGITIMIDADE DE

DAS

ASSOCIAES CURIAE NA DE

PARA

SE

MANIFESTAREM ARGUIO

COMO

AMICI

PRESENTE PRECEITO

DESCUMPRIMENTO

FUNDAMENTAL 132 O instituto do amicus curiae teve sua insero formal na legislao processual constitucional com as leis 9.868/99 e 9.882/99, que dispem sobre o trmite das aes declaratrias de inconstitucionalidade e das argies de descumprimento de preceito fundamental, respectivamente. Desde a edio de tais leis, inmeros memoriais, pareceres, arrazoados e documentos foram admitidos por este Egrgio Supremo Tribunal Federal e juntados aos processos de controle concentrado de constitucionalidade. No que se refere s argies de descumprimento de preceito fundamental, a lei dispe nos seguintes termos: Art. 6, Lei 9.882/99: (...) 1. Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou, ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2. Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo. No entendimento deste Egrgio Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de manifestao da sociedade civil em tais processos tem o objetivo de democratizar o controle concentrado de constitucionalidade, oferecendo-se novos elementos para os julgamentos. o que se depreende da ementa de julgamento da ADIn 2130-3/SC:
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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENO PROCESSUAL DO AMICUS CURIAE. POSSIBILIDADE. LEI N 9.868/99 (ART. 7, 2). SIGNIFICADO POLTICO-JURDICO DA ADMISSO DO AMICUS CURIAE NO SISTEMA DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. ADMISSO DEFERIDO. - No estatuto que rege o sistema de controle normativo abstrato de constitucionalidade, o ordenamento positivo brasileiro processualizou a figura do amicus curiae (Lei n 9.868/99, art. 7, 2), permitindo que terceiros - desde que investidos de representatividade adequada - possam ser admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. - A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, fiscalizao em a obsquio abertura do ao postulado de de democrtico, processo PEDIDO DE

concentrada

constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao interesses formal gerais da de entidades e ou de que instituies que efetivamente representem os coletividade expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.
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Em suma: a regra inscrita no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99 que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae - tem por precpua finalidade pluralizar o debate constitucional. (grifamos) De fato, com a possibilidade de manifestaes da sociedade civil nas aes de controle concentrado de constitucionalidade, busca-se a representao da pluralidade e diversidade sociais nas razes e argumentos a serem considerados por este Egrgio Supremo Tribunal Federal, conferindo, inegavelmente, maior qualidade nas decises. Este posicionamento de ampliao de acesso ao Supremo Tribunal Federal tem se refletido no nmero de amici curiae protocolados, bem como na diversidade de atores proponentes. De fato, mais de 70% dos amici so protocolados por atores da sociedade civil, e cerca de 19% por organizaes de defesa de direitos1, como as que ora se manifestam. Desta forma, diante da previso legal e da construo jurisprudencial acerca dos limites da possibilidade de manifestaes de organizaes da sociedade civil na qualidade de amicus curiae nas aes de controle concentrado, depreendem-se alguns aspectos principais, quais sejam: a relevncia da matria discutida, no sentido de seu impacto scio-poltico; a representatividade e legitimidade material dos postulantes e a pertinncia dos argumentos apresentados, cabendo ao Relator do processo a anlise de sua admissibilidade dentro destes parmetros. Esto presentes, no caso, ambos os requisitos para admisso deste amici curiae: a relevncia da matria fica evidente tanto pela legitimidade da demanda, fundada em princpios de igualdade e liberdade, como tambm pelo impacto que a deciso ter em considervel parcela da populao brasileira; a representatividade dos postulantes, por sua vez, fica afirmada pela sua misso
Pesquisa desenvolvida em dissertao de mestrado Sociedade civil e democracia: a participao da sociedade civil como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal, de Elosa Machado de Almeida. 4
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institucional e pelo reconhecido trabalho na rea de proteo e garantia de direitos fundamentais. A Conectas foi fundada em 2001 com a misso de fortalecer e promover o respeito aos direitos humanos no Brasil e no hemisfrio Sul, dedicando-se, para tanto, educao em direitos humanos, advocacia estratgica e promoo do dilogo entre sociedade civil, universidades e agncias internacionais envolvidas na defesa destes direitos. Tem como objetivo estatutrio, em especial, a promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais, bem como a promoo de direitos estabelecidos, por meio da prestao de assessoria jurdica gratuita, tendo, inclusive, quando possvel e necessrio, a capacidade de propor aes representativas (www.conectas.org). Por meio de seu programa de justia Artigo 1, a Conectas promove advocacia estratgica em direitos humanos, em mbito nacional e internacional, com o objetivo de alterar as prticas institucionais e sociais que desencadeiam sistemticas violaes de direitos humanos. hoje a organizao com maior nmero de amicus curiae frente a este Supremo Tribunal Federal. O EDH um programa criado no Estado de Minas Gerais a fim de promover e proteger os direitos humanos, aproximando o Estado com a comunidade e garantindo o acesso dos cidados justia. Busca-se, por meio de atividades de estmulo organizao popular, educao em direitos humanos e judicializao de aes individuais e coletivas, capacitar de estudantes de direito para atuar profissionalmente na defesa dos direitos humanos, buscando a efetivao do Programa Mineiro de Direitos Humanos. O GGB foi fundado em 1980 com a misso de discutir e aprofundar a questo homossexual; lutar pela cidadania plena dos gays, lsbica, travestis e transexuais; mobilizar e conscientizar a populao homossexual de seus direitos, lutando pela no-discriminao e preconceitos. Para atingir seus objetivos, o GGB desenvolve atividades de pesquisa e amplia sua misso
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atravs do Centro de Estudos da Homossexualidade, Centro Baiano Anti-Aids, Associao Postal Gay da Bahia, Cine Clube Gay do Brasil, Associao de Pais e Mes Homossexuais, Associao Brasileira de Parentes e Amigos de Homossexuais, Associao de Travestis e Transformistas de Salvador, Quimbanda Dudu (Grupo Gay Negro do Brasil) e Grupo de Lsbicas da Bahia, todos vinculados estatutariamente ao GGB (www.ggb.org.br). Restam, desde modo, devidamente demonstrados os requisitos necessrios para a admisso da presente manifestao na qualidade de amici curiae, quais sejam: relevncia da matria discutida e representatividade dos postulantes. Vale destacar que a organizao CONECTAS j teve sua admissibilidade analisada na recentssima argio de descumprimento de preceito fundamental 71, com base no artigo 6 da Lei 9.882/99: Junte-se aos autos a petio n. 2430/2005. Em face do artigo 6, 1, da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, admito a manifestao de Conectas Direitos Humanos, (...) que interviro no feito na condio de amici curiae. autuao para a incluso dos nomes dos interessados. (27/05/2005) (grifamos)

II.

OBJETO DA PRESENTE ARGUIO E CARACTERIZAO DO PROBLEMA

A presente argio de descumprimento de preceito fundamental foi proposta para sustar e remediar leses decorrentes de interpretao dos artigos 19, II e V e 33, I a X e pargrafo nico do Decreto-Lei 220/75 (Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Rio de Janeiro) e das decises dos tribunais estaduais do mesmo Estado que neguem s unies homossexuais o mesmo regime jurdico das unies estveis.

De acordo com o Decreto-lei 220/75, fica autorizada a concesso de licena ao servidor que tiver pessoa com doena na famlia (art. 19, II) e para acompanhar cnjuge, que em funo pblica ou particular com vnculo empregatcio, seja enviado para trabalhar em outras localidades (art. 19, V). Prev, ainda, as hipteses de concesso de benefcios de previdncia e assistncia social ao servidor e a sua famlia (art. 33). a seguinte a redao do Decreto-lei: Art. 19 Conceder-se- licena: (...) II -por motivo de doena em pessoa da famlia, com vencimento e vantagens integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois teros, por outros 12 (doze) meses, no mximo; (...) V - sem vencimento, para acompanhar o cnjuge eleito para o Congresso Nacional ou mandado servir em outras localidades se militar, servidor pblico ou com vnculo empregatcio em empresa estadual ou particular; Art. 33 o Poder Executivo disciplinar a previdncia e a assistncia ao funcionrio e sua famlia, compreendendo: I - salrio-famlia; II - auxlio-doena; III - assistncia mdica, farmacutica, dentria e hospitalar; IV - financiamento imobilirio; V - auxlio-moradia; VI - auxlio para a educao dos dependentes;

VII - tratamento por acidente em servio, doena profissional ou internao compulsria para tratamento psiquitrico; VIII - auxlio-funeral, com base no vencimento, remunerao ou provento; IX - penso em caso de morte por acidente em servio ou doena profissional; X plano de seguro de compulsrio e para complementao se dos proventos que, a penses. e

Pargrafo nico A famlia do funcionrio constituidependentes vivam necessria suas comprovadamente, (grifamos) Percebe-se, pela leitura dos artigos supra transcritos, que a leso ao preceito fundamental atacada nesta ADPF consiste na excluso dos casais homossexuais dos direitos e benefcios reconhecidos aos casais heterossexuais formados em casamento ou unio estvel. No entanto, tal leso no se encontra aparente na lei, mas sim na interpretao que lhe conferida, pelos tribunais e pelos rgos da administrao estadual, impossibilitando aos casais homossexuais as licenas, direitos e benefcios, em razo de no serem considerados como uma famlia, ou na figura do cnjuge como traz a lei. A questo central que se coloca nesta arguio, desta forma, se a Constituio Federal autoriza a excluso dos casais homossexuais como sujeitos de direitos, para fins de assistncia e previdncia, na forma do Decreto-lei 220/75. A resposta nos parece simples: a Constituio no permite qualquer tipo de discriminao e, portanto, supresso do gozo de direitos, que tome por critrio a orientao sexual dos indivduos. expensas.

III.

RECONHECIMENTO E DIREITOS DE CASAIS HOMOSSEXUAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

A presente argio de descumprimento de preceito fundamental ADPF 132 traz a esta arena institucional, o relevante e, por que no dizer, tardio pleito sobre igualdade de direitos e benefcios entre casais homossexuais e heterossexuais. Embora a Constituio de 1988 no tenha feito referencia expressa unio homoafetiva, estabelece como princpios estruturantes de nossa ordem jurdica os valores da liberdade, igualdade e do pluralismo. Estes princpios impem reconhecimento da unio homoafetiva no seio de nossa jurdica constitucional. Em princpio, h que se afirmar que o pluralismo um valor de nossa sociedade, reconhecido e fundado em nossa Constituio. J no prembulo este valor aparece, como um dos objetivos da sociedade brasileira: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...) (grifamos) Ao reconhecer o pluralismo como princpio constitucional, nossa carta Magna impe ao Estado brasileiro no apenas a obrigao de no discriminar, mas tambm de atuar para que as diversas opinies polticas e os diferentes comportamentos culturais e sociais possam coexistir em harmonia e respeito recprocos. Em razo de reconhecer-se como uma sociedade pluralista, a Constituio Federal assegura que opinies, posturas e comportamentos dissonantes no possa, ser suprimidos. O pluralismo significa antes de tudo o reconhecimento de
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que embora as pessoas sejam distintas; tenham comportamentos e padres culturais ou mesmo sexuais distintos, devem ser reconhecidos como sujeitos de iguais direitos e considerao. Assim, para que o pluralismo almejado seja assegurado no cotidiano, preciso que as liberdades fundamentais e a igualdade formal e material sejam garantidas a todos, indiscriminadamente. por esta razo que a Constituio veda qualquer tipo de discriminao, preconceito ou desigualao injustificada, que tenha por finalidade excluir alguma pessoa ou grupo do exerccio dos direitos fundamentais assegurados aos demais membros da comunidade. Nas palavras de LOPES: O pluralismo, por seu turno, diz que o fundamento da convivncia poltica no Brasil a tolerncia recproca. (...) so indicaes bsicas (at elementares) de que a democracia brasileira, vale dizer, o sistema jurdico pblico no Brasil, adota as precaues necessrias para que no seja permitida entre grupos sociais a intolerncia ou a opresso social. Nosso sistema jurdico garante e valoriza a pluralidade de formas de vida e de pensamento, e no legitima que o Estado patrocine a uniformizao, o conformismo e a submisso (...) Em uma ordem democrtica, essa discriminao sexual juridicamente ilcita . (LOPES, Jos Reinaldo Lima, O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas, in SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, nmero 2, p. 78, tambm disponvel em www.surjournal.org - grifamos). Pois bem. A expresso pluralismo poltico, inserta no artigo 1, inciso V da Constituio, como um dos fundamentos da Repblica, no se restringe apenas

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 pluralidade partidria, abrangendo tambm toda a diversidade cultural e social. Nos dizeres de Mendes e Coelho e Branco : Embora a Constituio brasileira, assim como tantas outras, utilize a expresso pluralismo agregando-lhe o adjetivo poltico, fato que primeira vista poderia sugerir tratar-se de um princpio que se refere apenas a preferncias polticas e/ou ideolgicas, em verdade a sua abrangncia muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um direito fundamental diferena em todos os mbitos e expresses da convivncia humana tanto nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter religioso, econmico, social e cultural, entre outras -, um valor fundamental (...). (MENDES, Gilmar, COELHO, Inocncio, BRANCO, Paulo Gustavo, in Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, So Paulo, 2007, p. 146 - grifamos). E complementam: (...) falar em pluralismo poltico significa dizer que (...) o indivduo livre para se autodeterminar e levar sua vida como bem lhe aprouver. Imune a intromisses de terceiros, seja elas provenientes do Estado, por tendencialmente invasor, ou mesmo dos particulares. (MENDES, Gilmar, COELHO, Inocncio, BRANCO, Paulo Gustavo, in Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, So Paulo, 2007, p. 146 - grifamos). Desta forma, o pluralismo tem a funo normognica de assegurar o direito fundamental diferena, que tambm encontra fundamento nos princpios de
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liberdade e da igualdade. Ningum poder, sob a gide de um Estado pluralista, ser tolhido ou discriminado, pelo fato de ser diferente. Mais uma vez recorremos a MENDES, COELHO E BRANCO: O mesmo se diga da idia de tolerncia correlata ao conceito de pluralismo -, a significar que ningum pode ser vtima de preconceitos, de dio ou de perseguio pelo simples fato de ser diferente, como tem acontecido no curso da Histria, em que pesem os esforos de quantos nos advertem de que o normal ser diferente e que os traos caractersticos de cada individuo no devem ser vistos como estigmas, mas, antes, como expresso de sua metafsica singularidade2. (MENDES, Gilmar, COELHO, Inocncio, BRANCO, Paulo Gustavo, in Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, So Paulo, 2007, p. 147 - grifamos). Na presente argio, pleiteia-se o reconhecimento, aos casais homossexuais, em que haja ao menos um servidor pblico, os mesmos benefcios que o Decreto-lei 220/75 estende aos casais heterossexuais, casados ou em unio estvel. Analisando tal demanda luz do princpio constitucional do pluralismo, no haveria justificativa pertinente para no reconhecer aos casais homossexuais tais benefcios, j que a diferena: homossexuais versus heterossexuais no poderia servir de justificativa razovel para excluir aqueles dos mesmos benefcios. Antes o contrrio. Deixar de reconhecer a extenso dos benefcios aos casais homossexuais seria uma frontal violao s liberdades destas pessoas, bem como um acintoso desrespeito ao direito de serem tratadas como iguais perante a lei.
Os autores fazem referncias, no original, a BATTISTA MODIN, A metafsica de pessoa como fundamento de biotica, in Questes atuais de biotica. 12
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Isto porque, as pessoas tm o direito livre manifestao de sua sexualidade, protegida pelos direito intimidade, autonomia e livre manifestao de sua conscincia. Como aponta LOPES, certo que o fundamento ltimo do direito ao reconhecimento, ou direito diferena, como dizem alguns, o direito subjetivo universal de liberdade3. No h, em nossa Constituio Federal, impedimento ao homossexualismo ou restries livre manifestao de sexualidade; como dispe a Constituio Federal: Artigo 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito (...) liberdade, igualdade (...), nos seguintes termos: VI inviolvel a liberdade de conscincia (...); X so inviolveis a intimidade, a vida privada (...) (grifamos). De fato, pelos enunciados acima, a todos assegurado o direito liberdade, detalhado na autonomia de sua vida privada e de sua conscincia, que se refletem, em sntese, na proteo constitucional para que as pessoas levem suas vidas na maneira como lhes aprouver. exemplar a construo feita por CANOTILHO, sobre este tema, em relao aos preceitos da Constituio portuguesa: Seguramente que basta o princpio do Estado de direito democrtico e o princpio da liberdade e autonomia pessoal, a proibio de discriminao
LOPES, Jos Reinaldo Lima, O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas, SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, nmero 2, So Paulo, p. 86, tambm disponvel em www.surjournal.org. 13
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em razo de orientao sexual, o direito ao desenvolvimento da personalidade, que lhe vai naturalmente associado, para garantir o direito individual de cada pessoa a estabelecer a vida em comum com qualquer parceiro da sua escolha (...). (CANOTILHO, JJ Gomes, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Ed. Coimbra e RT, So Paulo, 2007, p. 567/568 grifamos) Ora, tal qual a Constituio portuguesa, a Constituio brasileira forma um Estado democrtico de direito e tem como princpio a liberdade, proibindo qualquer forma de discriminao em razo de sexo ou orientao sexual, o que bastaria, seguindo o ensinamento supra, para garantir o direito individual de cada pessoa a estabelecer a vida em comum com qualquer parceiro da sua escolha. 4 Pois bem. Uma vez assentado que no Brasil os indivduos tm assegurados, pela Constituio Federal, a liberdade para expresso e vivncia de sua sexualidade, seja ela homo ou heterossexual, esta no pode ser um fator de discriminao. De fato, como decorrncia lgica da liberdade de orientao sexual e da sexualidade, deve haver a plena igualdade para exerccio deste direito. Logo, aos casais homossexuais, devem ser garantidos os mesmos direitos e benefcios que so aplicados aos casais heterossexuais, como traz o objeto desta demanda, de uso de licena por motivos de doena na famlia ou para acompanhar o cnjuge em viagem funcional, ou ainda para fins de previdncia e assistncia, nos termos dos artigos 19 e 33 do Decreto-lei 220/75.
Assim tambm foi decidido na Corte Europia de Direitos Humanos, afirmando-se que a vida privada se estende para alm do mero direito de viver como se quer, livre de publicidade, para incluir tambm o direito de estabelecer e desenvolver relaes com outros seres humanos, especialmente no campo emocional, para o desenvolvimento da prpria personalidade., em MENDES, COELHO E BRANCO, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, So Paulo, 2007, p. 368. 14
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 certo que a Constituio Federal traz a igualdade como fator sine qua non para plena fruio dos direitos constitucionais. certo tambm que a prpria Constituio permite a construo de mecanismos artificiais de desigualao, mas o faz to somente quando os critrios discriminatrios so razoveis, isto , quando guardam pertinncia lgica com a disparidade de tratamento estabelecida (STF ADI 1355). vasta a construo jurisprudencial desta Corte sobre o tema; no entanto, slido o posicionamento de que merece estar absolutamente demonstrada a adequao do fator de discrimen. A lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. A Constituio do Brasil exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e econmica que no sejam indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. A discriminao, no julgamento da concorrncia, que exceda essa limitao inadmissvel. (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-07, DJE de 7-3-08 grifamos)

(...) O atentado isonomia consiste em se tratar desigualmente situaes iguais, ou em se tratar igualmente situaes diferenciadas, de forma arbitrria e no fundamentada. na busca da isonomia que se faz necessrio tratamento diferenciado, em decorrncia de situaes que
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exigem

tratamento

distinto,

como

forma

de

realizao da igualdade. (RE 453.740, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 28-2-07, DJ de 248-07 - grifamos) (...) A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia determinao de quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situaes distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. Os atos normativos podem, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio." (ADI 3.305, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 13-9-06, DJ de 24-11-06 - grifamos) Ora, se necessrio que a discriminao, para que seja vlida, tenha por objetivo criar uma situao material de igualdade em cenrio que assim exija, no h como justificar a negativa de extenso de benefcios aos casais homossexuais. Qual seria o elemento de ordem ftica a permitir a desigualao de casais homossexuais, considerando-se que possuem a liberdade para plena manifestao de sua sexualidade? A resposta, Excelncias, no existe. No h fator razovel, moral, pratica ou juridicamente, que autorize a negativa de fruio dos mesmos benefcios que os casais heterossexuais tm acesso. proibida, em nossa ordem constitucional, toda forma de discriminao com base em sexo, origem, raa, cor, idade, ou qualquer outro fator (artigo 3, IV,
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CF/88), salvo se para construir um cenrio de igualdade de fato, material, como ocorre com as aes afirmativas o que no aplicvel ao presente caso. De fato, o que ocorre ao negarem-se aos casais homossexuais os mesmos benefcios dos casais heterossexuais, casados ou em unio estvel, puro e simples preconceito, discriminao, em evidente violao da Constituio Federal. Aponta CANOTILHO: A base constitucional do princpio da igualdade a igual dignidade social de todos os cidados que, alis, no mais do que um corolrio da igaul dignidade humana de todas as pessoas -, cujo sentido imediato consiste na proclamao da idntica validade cvica de todos os cidados, independentemente da sua insero econmica, social, cultural e poltica, proibindo desde logo formas de tratamento ou de considerao social discriminatrias. O princpio da igualdade , assim, no apenas um princpio de disciplina das relaes entre o cidado e o Estado (ou equiparadas), mas tambm uma regra de estatuto social dos cidados, um princpio de conformao social JJ e de qualificao da posio de cada cidado na coletividade. (CANOTILHO, Gomes, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Ed. Coimbra e RT, So Paulo, 2007, p. 337/338 grifamos) Esta ausncia de reconhecimento dos casais homossexuais aos mesmos direitos dos casais heterossexuais, alm de criar uma casta de cidados de segunda classe, coloca-os num limbo de no-proteo jurdica, desqualificandoos na sociedade.
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So discriminaes, assim, que surtem um duplo e perverso efeito: violam os direitos na perspectiva individual e coletiva dos homossexuais; e autorizam a sociedade a perpetuar um contexto de excluso e de violncia que caracterizam os crimes de dio. Neste sentido dispe LOPES: A negao de direitos, os discursos que

publicamente afirmam que no se pode condenar os homossexuais, mas que tambm no se deve estimul-los, tm como resultado o estmulo contrrio, isto , o estmulo a violncias fsicas e morais contra eles. J que no podem ter direitos iguais, a mensagem enviada pelos juristas que assim se pronunciam de reforo dos preconceitos e idias pseudocientficas divulgadas aqui e ali. uma mensagem de desigualdade. (LOPES, Jos Reinaldo Lima, O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas, in SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, nmero 2, p. 77, tambm disponvel em www.surjournal.org - grifamos) Talvez seja justamente pela ausncia de reconhecimento jurdico dos homossexuais, como sujeitos plenos de direitos, que a violncia contra este grupo se perpetue nos ltimos anos. Dados oficiais do Ministrio da Justia e do Grupo Gay da Bahia indicam que 668 homossexuais foram vtimas de assassinados, em razo de sua orientao sexual, nos ltimos 5 anos.

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Homossexuais assassinados no Brasil 2002 2007 por estado da federao Estado 2002* 2003* 2004* 2005* 2006** 2007** Esprito Santo 02 04 01 01 01 05 Minas Gerais 06 05 10 02 03 05 Rio de Janeiro 03 08 15 12 08 04 So Paulo 19 26 19 09 01 07 Paran 02 02 09 02 07 03 Rio Grande do Sul 01 01 02 Santa Catarina 04 01 04 04 03 01 Distrito Federal 03 01 0 02 Gois 03 01 07 08 04 Mato Grosso 03 01 04 02 05 Mato Grosso do Sul 03 01 01 05 04 Acre 02 Amap Amazonas 12 07 13 03 03 03 Par 02 02 05 01 02 02 Rondnia 01 01 Roraima Tocantins 02 01 01 Alagoas 02 01 05 08 Bahia 20 22 08 07 13 18 Cear 03 06 04 06 06 03 Maranho 01 01 05 04 01 07 Paraba 01 09 13 03 01 05 Pernambuco 16 20 19 05 08 17 Piau 05 02 04 02 02 Rio Grande do Norte 02 08 06 01 02 10 Sergipe 02 02 01 03 ING 01 Brasil 101 138 141 78 88 122 * Dados do 3 Relatrio Nacional sobre os Direitos Humanos no Brasil 2002/2005 ** Dados do Relatrio Assassinatos de Homossexuais no Brasil 2006 e 2007 GGB

Alm dos assassinatos, os nmeros referentes discriminao, atentados integridade fsica e ofensas morais so altssimos dentre a populao homossexual. Resultados de pesquisa feita no Rio de Janeiro apontam que 60% dos entrevistados j tinham sido vtimas de algum tipo de agresso motivada pela orientao sexual, confirmando assim que a homofobia se reproduz sob mltiplas formas e em propores muito significativas. Sobre as formas de agresso, 16.6% foram vtimas de agresso fsica; 18% j sofreram chantagem e extorso e 56.3% declararam j haver passado pela experincia de ofensas verbais. Ademais, 58.5% declararam j haver
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experimentado

discriminao ou humilhao em razo de sua orientao sexual .

Em Poltica, Direitos, Violncia e Homossexualidade, coord. CARRARA, Srgio, RAMOS, Silvia e CAETANO, Marcio, Pallas. Realizao Grupo Arco-ris de Conscientizao 19

Desta forma, imprescindvel que este Egrgio Supremo Tribunal Federal se posicione de forma a garantir a igual fruio de direitos pelos casais homossexuais, dando aos princpios do pluralismo, da liberdade e da igualdade da Constituio Federal a mxima plenitude, rompendo com o atual cenrio de excluso e violncia que afeta a toda populao homossexual. IV. EXPERINCIA COMPARADA: CENRIO INTERNACIONAL E EXEMPLARIDADE DA DECISO DA CORTE SUL-AFRICANA A maior parte dos pases j aceita a homossexualidade juridicamente, reconhecendo ao casamento e tambm a unio de pessoas do mesmo sexo. No entanto, ainda persistem legislaes nacionais que penalizam a conduta homossexual, com pena de morte ou priso perptua.
Mapa Mundi dos Direitos dos Homossexuais

Legenda Homossexualidade legal Homossexualidade ilegal Casamento de pessoas do mesmo sexo Pena mnima Unio de pessoas do mesmo sexo Pena grave Sem unio de pessoas do mesmo sexo Priso perptua Reconhecimento de casamento Pena de morte Fonte: Wikipdia de pessoas do mesmo sexo

Como se pode ver no mapa acima, h pases que punem a homossexualidade com a morte ou com priso perptua. No obstante, inegvel que o mundo
Homossexual, Centro de Estudos de Segurana e Cidadania/UCAM e Centro Latino Americano em Sexualidade e Direitos Humanos/IMS/UERJ Rio de Janeiro, 2002. 20

conhece um grande avano no reconhecimento de direitos da populao homossexual, especialmente nos ltimos anos.
Pases que permitem a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo Holanda (2001) Casamento Blgica (2004) Massachusetts (EUA) (2004) Canad (2005) Espanha (2005) frica do Sul (2006) Dinamarca (1989) Noruega (1993) Sucia (1995) Islndia (1996) Groenlndia (1996) Hawaii (EUA) (1996) Reino Unido para efeitos de emigrao (1997) Holanda aprovou casamento (1998) Blgica aprovou casamento (1998) Frana (1999) Califrnia (EUA) (1999) Vermont (EUA) (1999) Alemanha (2001) District of Columbia (EUA) (2001) Finlndia (2002) frica do Sul (Tribunal Constitucional obrigou o governo a legislar sobre o casamento em 2006) (2002) ustria (2003) Buenos Aires (2003) Luxemburgo (2004) Maine (EUA) (2004) Connecticut (EUA) (2005) Sua (2005) Reino Unido (2005) Eslovnia (2006) Irlanda (2006) Cidade do Mxico (Mxico) (2006) New Jersey (EUA) (2006) Repblica Tcheca (2006) Hungria (Lei aprovada, mas s ser aplicada em 1 de Janeiro. Mesmos direitos de casamento civil a casais de sexo opostos ou do mesmo sexo, exceto em termos de adoo e sobrenome) (2009) Uruguai (2008)

Leis que reconhecem a unio entre homossexuais, porm de forma diferente do casamento civil entre heterossexuais

Certamente o caso mais relevante no campo comparado, para iluminar a presente argio, o sul-africano, por diversos motivos:
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Em primeiro lugar pela semelhana aos dispositivos constitucionais, que embora vedem todas as formas de discriminao, no reconheceram expressamente a unio homoafetiva. Em segundo lugar pelo fato da legislao ordinria definir o casamento como unio entre homem e mulher; finalmente h simetrias polticas e constitucionais a serem levadas em conta. Em ambos os pases os tribunais de cpula tem assumido um papel cada vez mais destacado na definio de princpios tico-constitucionais voltados a assegurar direitos fundamentais.

frica do Sul, Caso Fourie6

Na frica do Sul, o reconhecimento da unio homoafetiva teve uma enorme contribuio do Tribunal Constitucional. Em dezembro de 2005, o Tribunal Constituinte sul-africano se pronunciou a favor do matrimnio entre pessoas do mesmo sexo e deu prazo de um ano ao Parlamento para modificar a lei que definia o casamento como a unio entre um homem e uma mulher. Para a Corte: "A definio comum da lei sobre o matrimnio inconsistente com a Constituio e invlida na medida em que no permite aos casais do mesmo sexo desfrutar do status e dos benefcios que concede aos casais heterossexuais". A deciso confirmou sentena do Supremo Tribunal de Apelaes, de novembro de 2004, que ordenou o registro da unio de Marie Fourie e Cecilia Bonthuys nos termos da Lei do Matrimnio, de 1961, perante o Departamento de Interesses Nacional, sob o argumento de que a definio legal do casamento como "unio entre homem e mulher" era inconstitucional. O governo apelou da deciso.

Constitutional Court of South Africa, Fourie an and Anot nother v Minister of Home Affairs and Others 20 2005 (3) SA 429 (SC SCA); 2005 (3) BCLR 241 (SCA). [Fourie (SCA).] 22

O recurso de Marie Fourie e Cecilia Bonthuys para o Tribunal Constitucional defendeu que a proibio do registro da unio de duas pessoas do mesmo sexo violaria os direitos constitucionais igualdade, dignidade e vida privada, alm de incorrer em discriminao. Na frica do Sul, como no Brasil, a discriminao por orientao sexual proibida pela Constituio7. Neste caso, o que queriam Marie Fourie e Cecilia Bonthuys era o direito a declarar publicamente seu comprometimento uma a outra, o reconhecimento da unio que j existia h mais de 10 anos e a aquisio de todas as conseqncias legais (status, benefcios e responsabilidades) que afetam os casais heterossexuais ao se casarem ou terem sua unio reconhecida. Num segundo caso, julgado no mesmo dia, Marie Fourie e Cecilia Bonthuys questionaram o procedimento do matrimnio, na parte em que prev que os votos de unio deveriam indagar se uma pessoa aceita a outra como ou esposa ou como marido, na figura de mulher e homem; no incluindo a companheira ou o companheiro homossexual8. A Corte Constitucional, em deciso unnime, ordenou que o Parlamento alterasse a lei do matrimonio para que a definio do casamento como a unio entre um homem e uma mulher" fosse substituda por "a unio entre duas pessoas". Para o Juiz Sachs, cujo voto foi acompanhado pelos outros juzes da Corte, papel da Corte Constitucional garantir efetividade aos direitos escritos no Bill of Rights. A Constituio Sul Africana, promulgada em 1996, dois anos aps as
De acordo com a seo 9(3) da Constituio Sul Africana: The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth. 8 De acordo com a seo 30 da Lei do Matrimnio, o oficial que realizar o casamento dever fazer a seguinte questo: Do y you, A.B., declare that as far at as you know there is no lawful impediment to your proposed marriage with C.D. here present, and that you call all here present to witness that you take C.D. as your lawful wife (or husband)?, and thereupon the parties shall give each other the right hand and the marriage officer concerned shall declare the marriage solemnized in the following words: I declare that A.B. and C.D. here present have been lawfully m married.. 23
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primeiras eleies democrticas no pas, deixou claro na seo 9 (1) que todos so iguais perante a lei e tm direito a igual proteo perante a seo 9 (3); que injusta a discriminao que se basear em critrios de orientao sexual. Se o reconhecimento pblico da unio entre pessoas do mesmo sexo passa a assumir importncia na configurao da sociedade (importncia que talvez no existisse h dez anos atrs), papel da Corte tornar adequadas as leis dessa sociedade ao Bill of Rights. Ainda mais quando a aplicao da lei passa a discriminar pessoas que tm o direito ser tratadas como iguais. Nas palavras do prprio Juiz Sachs: (...) quando as leis vigentes no pas no garantem a efetividade do Bill of Rights obrigao da Corte Constitucional faz-lo, seja desdobrando o contedo desta legislao para fazer cumprir todos os direitos ali presentes, seja zelando para que a injustia da lei seja corrigida. Ao promover o desenvolvimento desta lei, a Corte deve sempre zelar para que o esprito, os objetivos e as proposies do Bill of Rights acompanhem o desenvolvimento da sociedade. E nesse contexto, garantir que os indivduos sejam tratados como iguais, apesar de suas diferenas, no uma questo de escolha! uma obrigao que prescinde qualquer orientao religiosa, poltica ou ideolgica! Com base nesse raciocnio, o juiz Sachs ordenou que o Parlamento, dentro de um ano, modificasse a lei para adequ-la s novas demandas daquela sociedade. Nessa proposio, o juiz acompanhado por dez dos juzes da Corte. O Juiz ORegan, manifestou-se divergente em relao ao prazo dado ao Parlamento para a redao da emenda sob o argumento de que um ano muito tempo para que essa sociedade continue a tolerar tratamento injusto. Com isto,
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props que o prprio Tribunal ordenasse a aplicao da lei do Matrimnio de acordo com o Bill of Rights, de maneira muito semelhante ao objeto da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. V. PEDIDO

Diante de todo o exposto, requerem as organizaes: a) que seja admitida a presente manifestao na qualidade de amici curiae ns autos da ADPF 132; b) que seja permitida a sustentao oral dos argumentos em plenrio, quando do julgamento da ao; c) que, caso no acolhidos os pedidos anteriores, seja a presente petio e documentos recebidos como memorais. Nestes termos, Pede deferimento. De So Paulo para Braslia, 14 de abril de 2008.

Oscar Vilhena Vieira OAB/SP 112.967 Com a colaborao de:

Elosa Machado de Almeida OAB/SP 201.790

Flvia Scabin Pesquisadora

Vivian Sampaio
Estagiria

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