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Tipicidade Conglobante: Trata-se de um corretivo da tipicidade penal.

Esta (tipicidade penal) tem como requisitos a tipicidade formal e a tipicidade conglobante (constituda de tipicidade material e a antinormatividade do ato). Conseqncia: o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito incentivado deixam de configurar excludentes de antijuridicidade, eliminando a prpria tipicidade (atos normativos). Espera-se de um ordenamento jurdico ordem, isto , os vrios direitos determinando e incentivando os mesmos fatos ( uma incoerncia o direito penal tipificar comportamento que os outros ramos determinam ou incentivam).

O conceito de tipicidade penal (sob o enfoque material e constitucional) que estamos defendendo (e que compreende a tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva) aproxima-se muito do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni [01], cujo enunciado mais elementar poderia ser descrito da seguinte maneira: o que est permitido ou fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra. O juzo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta, o que est permitido, fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra. Para o autor mencionado a tipicidade nos crimes dolosos complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva composta de uma parte sistemtica e outra conglobante. Da primeira fazem parte a conduta, o resultado naturalstico (em alguns crimes), o nexo de causalidade e a adequao tpica do fato letra da lei. Integram a segunda (a) a lesividade e (b) a imputao objetiva. Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que uma construo dogmtica) tem a misso de limitar o exerccio do poder punitivo, que no pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade objetiva tem a funo de retratar um fato criminoso, isto , um conflito penal (a conflitividade), que uma das barreiras insuperveis da racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, ento, fazem parte o tipo sistemtico (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A tipicidade conglobante a sede da conflitividade. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputao objetiva. Para o autor citado, como se nota, os critrios de imputao objetiva (criao ou incremento de riscos proibidos) fazem parte do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria ento composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade sistemtica + tipicidade conglobante + dimenso subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

Em nossa configurao, todos os delitos (dolosos ou culposos) contam com uma dimenso formal-objetiva (ftica/legal) e outra material-normativa. Nos crimes dolosos ainda h a dimenso subjetiva. Esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistemtica + tipicidade conglobante. Para ns, a tipicidade penal composta da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante (ofensividade + imputao objetiva) ns denominamos de tipicidade material, que requer (de acordo com nossa concepo) trs juzos valorativos distintos: 1) juzo de desaprovao da conduta (criao ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico (ofensa desvaliosa ao bem jurdico, que significa leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) e 3) juzo de imputao objetiva do resultado (o resultado deve ter conexo direta com o risco criado ou incrementado "nexo de imputao"). O resultado jurdico ser desvalioso quando a ofensa for (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presuno de perigo no encontra espao no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja, dirigida a bens jurdicos de terceiros (nunca o sacrifcio de bens jurdicos prprios pode justificar a imposio de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intolervel. A distino entre nossa construo (teoria constitucionalista do delito) e a de Zaffaroni (teoria da tipicidade conglobante) reside na agregao de alguns detalhamentos na tipicidade material. Da obra de Zaffaroni podemos inferir mas no resultam claros os trs juzos distintos que compem o lado material da tipicidade (desvalor da conduta + desvalor do resultado jurdico + imputao objetiva do resultado). De qualquer maneira, louve-se a virtude de Zaffaroni de insistir que a ofensividade (que ele chama de lesividade) faz parte do tipo penal. A doutrina de Zaffaroni nesse sentido constitui a base da nossa teoria constitucionalista do delito. A exigncia imperiosa da ofensividade (no h crime sem ofensa ao bem jurdico) no era retratada com clareza nas anteriores construes da teoria do delito (causalista, neokantista, finalista ou mesmo funcionalista). De outro lado, tudo que Zaffaroni insere na chamada tipicidade conglobante (o que est permitido ou fomentado ou determinado por uma norma no pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro juzo valorativo da tipicidade material, ou seja, do juzo de desaprovao da conduta (criadora ou incrementadora de riscos proibidos). Se existe uma norma que permite, fomenta ou determina a conduta, no se pode dizer que essa conduta tenha criado risco proibido. O que est permitido, fomentado ou determinado por uma norma gera risco permitido, logo, no h que se falar em desaprovao da conduta (ou em tipicidade penal).

Os critrios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, so relevantes para o juzo de aprovao (ou desaprovao) da conduta. O que est permitido ou fomentado ou determinado por uma norma no pode ser proibido por outra, portanto, no constitui fato tpico (ou um fato materialmente tpico).

O direito um universo harmnico de normas que guardam, entre si, uma certa ordem e coerncia. Caso contrrio, haveria a guerra civil - uma guerra de todos contra todos -, e exatamente isso que a ordem jurdica pretende e deve impedir. com base nesse entendimento que Eugenio Ral Zaffaroni constri a teoria da tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante um corretivo da tipicidade legal, uma vez que pretende excluir do mbito da tipicidade certas condutas que, pela doutrina tradicional, so tratadas como excludentes da ilicitude. No caso de condutas em que a ordem normativa ordena ou fomenta, segundo Zaffaroni, no se fala em excluso da ilicitude, mas de ausncia de tipicidade conglobante. Por uma questo lgica, o tipo no pode proibir o que o direito ordena ou fomenta. Dessa forma, nos casos de estrito cumprimento do dever legal que, tradicionalmente, excluem a ilicitude da conduta, estar-se-ia diante de atipicidade conglobante. Caso contrrio, teramos que considerar que o oficial de justia que seqestra uma coisa mvel comete furto justificado, que o mdico que cumpre com o dever de denunciar uma doena contagiosa comete uma violao de segredo profissional justificada ou o policial que detm um sujeito por priso em flagrante comete uma privao ilegal de liberdade justificada. Nos casos de interveno cirrgica com fins teraputicos, a conduta do mdico atpca, por serem fomentadas pelo direito. Por intervenes com fim teraputico devem ser entendidas aquelas que perseguem a conservao ou o restabelecimento da sade, a preveno de um dano maior ou a atenuao da dor. Certas intervenes cirrgicas, como no caso mutilao, o mdico obrigado a pedir a autorizao do paciente. Entretanto, sua falta acarreta apenas a responsabilidade administrativa, podendo-se atribuir a responsabilidade penal se configurar algum delito contra a liberdade individual. Porm, nunca pode ser responsabilizado por leses corporais, porque o fim teraputico exclui essas intervenes do mbito de proibio do tipo de leses. J nas intervenes cirrgicas sem fins teraputicos o tratamento diverso. Essas ocorrem nos casos de cirurgia plstica ou extrao de rgos ou tecidos para serem transplantados em outra pessoa (o fim teraputico diz respeito ao outro, mas no ao doador). Nesse caso, a conduta do mdico tpica, mas justificada diante do consentimento e da adequao s normas regulamentares. Caso no haja consentimento do paciente, configura-se a conduta tpica de leses corporais dolosas. Em relao s leses desportivas, Zaffaroni considera que so conglobalmente atpicas, sempre que a conduta tenha ocorrido dentro da prtica regulamentar do esporte, perdendo a atipicidade conglobante e adquirindo tipicidade penal no caso de violao dos regulamentos. Data venia, "ouso" discordar do tratamento dado s leses desportivas por Zaffaroni. No me parece, ao contrrio do que ele afirma, que a ordem jurdica ordene ou fomente esportes como o boxe, por exemplo. Entendo que tais esportes so tolerados pela ordem jurdica e devem, portanto, ser tratados como usualmente o fazem a doutrina e

jurisprudncia. Em suma, as atividades em que a ordem jurdica ordena ou fomenta so resolvidas no mbito da atipicidade conglobante. J as condutas permitidas ou simplesmente toleradas so causas de excluso da ilicitude. Nos casos de atividades perigosas, por exemplo, devem ser distinguidas as atividades fomentadas e as permitidas. A circulao de veculos automotores, que fomentada pela ordem normativa e regulamentada, no pode ser considerada da mesma forma que outras atividades, como a instalao de uma fbrica de explosivos, que o direito apenas permite. Por fim, a tipicidade penal a conjugao da tipicidade legal e da tipicidade conglobante. A tipicidade legal a subsuno (adequao) da conduta ao tipo penal previsto em lei. A tipicidade conglobante a antinormatividade aliada tipicidade material. A tipicidade material significa que no basta que a conduta do agente se amolde ao tipo legal. preciso que lesione ou coloque em risco bens jurdicos penalmente relevantes. Alis, sempre importante lembrar que uma das funes precpuas do direito penal a proteo de bens jurdicos tutelados pela norma criminal. Em termos jurisprudenciais, ainda tmido o reconhecimento da tipicidade conglobante. Como se pode observar nos acrdos citados, somente se reconhece a atipicidade conglobante nos casos de falta de tipicidade material, mais precisamente em face do Princpio da Insignificncia. REsp 457679 / RS; 2002/0091098-7 Relator : Min. Felix Fischer Penal. Recurso Especial. Apropriao Indbita de Contribuio Previdenciria. Princpio da Insignificncia. Prescrio Retroativa. I - O princpio da insignificncia como causa de atipicidade conglobante, afetando a tipicidade penal, diz com o nfimo, o manifestamente irrelevante em sede de ofensa ao bem jurdico protegido. O referencial deve ser calcado em norma que no seja meramente administrativa - ou ainda, interna corporis - e provisria. II - Julgada procedente a ao penal, de se reconhecer a extino da punibilidade quando decorrido o prazo prescricional entre a data do julgamento do recurso e o recebimento da exordial, visto que, na instncia comum, as decises foram absolutrias. Recurso provido e julgada extinta a punibilidade pela ocorrncia da prescrio retroativa. REsp 470978 / MG; 2002/0127163-8 Relator : Min. Felix Fischer Penal e Processual Penal. Recurso Especial. Furto. Princpio da Insignificncia. Dissdio. I - No caso de furto, para efeito da aplicao do princpio da insignificncia, imprescindvel a distino entre nfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mnima gravidade). II - A interpretao deve considerar o bem jurdico tutelado e o tipo de injusto. III - O dissdio pretoriano tem que observar o disposto nos arts.

255 do RISTJ e 541 do CPC (c/c o art. 3 do CPP). Recurso no conhecido. HC 11542 / DF; 1999/0116943-7 Relator : Min. Felix Fischer Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Homicdio Qualificado. Desclassificao do Latrocnio. Pronncia. Roubo Descaracterizado. I - Se, em razo de recurso, afastada a figura de latrocnio, determinando-se a pronncia por homicdio qualificado, a residual figura da subtrao patrimonial, j agora sem violncia ou grave ameaa e sem vnculo causal com o primeiro delito, no pode ser admitida, dada a insignificncia da res furtiva (R$ 1,00). Princpio da bagatela que, pela atipicidade conglobante, afasta a tipicidade penal. II - A quaestio acerca do excesso de prazo est, agora, superada conforme o teor da Smula n. 21-STJ. Habeas corpus parcialmente concedido.