CAPTULO i OS DIREITOS DOS POVOS SEM ESCRITA

1. O problema das origens do direito

No se pode estudar a histria dp diteito seno a partir da poca em relao qual r e m o n t a m os mais antigos documentos escritos conservados. Esta poca diferente para cada povo, para cada civilizao. A n t e s do perodo histrico, cada povo j tinha, no entanto, percorrido uma l o n g a evoluo jurdica. Esta pr-histria do direito escapa quase inteiramente ao nosso conhecimento; pois se os vestgios deixados pelos povos pr-histricos (tais como esqueletos, armas, cermica, jias, fundos de cabanas, etc.) permitem ao especialista r e c o n s t i t u i r , certo que de uma maneira muito aproximativa, a evoluo m i l i t a r , s o c i a l , econmica e artstica dos grupos sociais antes da sua entrada na histria, estes mesmos vestgios no podem de forma alguma fornecer indicaes teis para o estudo das suas instituies. O r a , no momento em que os povos entram na histria, a maior parte das instituies civis existem j, nomeadamente o casamento, o poder paternal e o u maternal sobre os filhos, a propriedade (pelo menos mobiliria), a sucesso, a doao, diversos contratos tais como a troca e o emprstimo. D o mesmo modo, no d o m n i o d a q u i l o a que hoje chamamos direito pblico, uma organizao relativamente desenvolvida dos grupos sociopolticos existe j em numerosos povos sem escrita. E preciso portanto distinguir a pr-histria do direito e a histria do direito, distino que repousa no conhecimento ou no da escrita. O aparecimento da escrita e, e m consequncia, dos primeiros textos jurdicos situa-se em pocas diferentes para as diversas civilizaes; assim, para os Egpcios, a transio data de cerca de 28 ou 27 sculos antes da nossa era; para os Romanos, cerca dos sculos V I ou V antes da nossa era; para os Germanos, do sculo V da nossa era; para certos povos da Austrlia, da Amaznia, da Papusia, da Africa Central, data do sculo X I X ou mesmo do sculo X X . A s origens do direito situam-se na poca pr-histrica, o que quer dizer que delas no se sabe quase nada. O problema das origens da maior parte das instituies

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32 jurdicas , portanto, quase insolvel. N o entanto no se deve renunciar a estudar os diferentes aspectos, permanecendo-se todavia muito prudente nas concluses que se podem tirar dos estudos feitos. Numerosos trabalhos foram consagrados aos aspectos mais arcaicos do sistema jurdico que podern ser estudados com base em documentos escritos. Foi assim que se tentou reconstituir o antigo direito germnico com auxlio em escritos posteriores s migraes dos Germanos para a Europa no sculo V , ou o mais antigo direito romano com auxlio dos vestgios por ele deixados nos escritos da poca clssica da histria jurdica de Roma. Estas reconstituies so muito hipotticas; como se tentssemos reconstituir o direito dos sculos X V I e X V I I , ou seja da poca de Carlos V ou de Lus X I V , com auxlio dos vestgios que dele encontramos hoje no nosso direito. U m outro mtodo consiste em estudar as instituies dos povos que vivem actualmente num estado arcaico de organizao social e poltica, e que no conhecem ainda a escrita ou que, pelo menos, no a conheciam, na poca relativamente recente em que se comeou a estudar a sua estrutura social. Trata-se dos direitos arcaicos de certas etnias da Austrlia, da Africa, da Amrica do Sul e do Sudeste Asitico <>. O mtodo comparativo apresenta no entanto grandes perigos; pois nada nos permite afirmar que os Romanos ou os Germanos, por exemplo, conheceram uma evoluo jurdica similar que se pode constatar na Austrlia ou em Africa. Alm disso, os direitos arcaicos que ns podemos estudar hoje sofreram j numerosas transformaes pelo contacto com os direitos europeus. E portanto quase impossvel encontrar ainda um direito primitivo, no estado puro. Apesar destas dificuldades, o estudo dos direitos dos povos sem escrita constitui ainda o melhor meio para nos darmos conta do que pode ser o direito dos povos da Europa na sua poca pr-histrica. Este estudo constitui um objecto dos trabalhos de etnologia jurdica que analisam os aspectos jurdicos das sociedades contemporneas ou antigas que no conheciam ainda a escrita <2i. Durante muito tempo deu-se o nome de direitos primitivos aos sistemas
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A S o c i e d a d e Jean Bodin para a histria comparativa das instituies- estudou um certo nmero de instituies, tanto

nas sociedades sem escrita como na histria do direito, pelo mtodo comparativo; os temas assim estudados foram, nomeadamente, o estatuto do estrangeiro, da mulher, da criana, a prova, as garantias pessoais, as organizaes de paz, a monarquia, governantes e governados, as comunidades rurais, o indivduo face ao poder e o costume (v. em notas ulteriores a correspondente bibliografia sobre a maior parte dos temas).
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j u r d i c o s d o s p o v o s s e m e s c r i r a . E s t a expresso no de m o d o a l g u m a d e q u a d a , p o i s n u m e r o s o s p o v o s c o n h e c e r a m u m a l o n g a e v o l u o d a sua v i d a social e j u r d i c a s e m t e r e m a t i n g i d o o estado c u l t u r a l d a escrita; tal foi o caso, por e x e m p l o , dos M a i a s e dos I n c a s n a A m r i c a . A m a i o r p a r t e dos povos c u j a v i d a social se pode hoje o b s e r v a r o u se p d e o b s e r v a r n o d e c u r s o d o sculo X I X j no so p r i m i t i v o s . E m p r e g a - s e t a m b m a exptesso direitos consuetudinrios (customary law) para d e s i g n a r estes sistemas j u r d i c o s , p o r q u e o c o s t u m e neies a p r i n c i p a l fonte d o d i r e i t o ; mas v e r e m o s q u e o m e s m o se passa e m certas pocas d a e v o l u o dos d i r e i t o s na E u r o p a , p o r e x e m p l o dos s c u l o s X a X I I d a nossa era. A " expresso direitos arcaicos mais vasta q u e primitivos a expresso djreitos muito p o r q u e e l a p e r m i t e c o b r i r sistemas sociais e jurdicos de n v e i s

d i f e r e n t e s na e v o l u o g e r a l d o d i r e i t o . E m b o r a no a afastando de t o d o , p r e f e r i m o s - i h e d i r e i t o s d o s p o v o s sem e s c r i t a , o q u e acentua o q u e d i s t i n g u e m a i s , j J ^ (L^^K ^

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n i t i d a m e n t e este s i s t e m a j u r d i c o de o u t r o s , o u seja, a ignorncia d a escrita; m a s no se " p o d e p e r d e r d e s v i s t a q u e o nvel da e v o l u o jurdica de c e n o s povos q u e se s e r v e m d a e s c r i t a p o d e ser m e n o s d e s e n v o l v i d o d o q u e o de certos povos sem escrita.

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2.

A c t u a l i d a d e d o estudo aos direitos dos povos sem escrita Colonizaes e descolonizaes O e s t u d o d o s s i s t e m a s jurdicos dos povos s e m escrita no d e resto l i m i t a d o

s i m p l e s b u s c a das o r i g e n s d o d i r e i t o ; ele apresenta u m g r a n d e interesse a c t u a l , p o i s m i l h a r e s d e h o m e n s v i v e m a i n d a a c t u a l m e n t e , na s e g u n d a metade d o sculo X X , de a c o r d o c o m d i r e i t o s a q u e c h a m a m o s arcaicos o u p r i m i t i v o s . A s c i v i l i z a e s m a i s a r c a i c a s c o n t i n u a m a ser as dos aborgenes d a A u s t r l i a o u d a N o v a G u i n , d o s p o v o s da P a p u s i a o u d e B o r n u , d e certos povos ndios d a A m a z n i a n o B r a s i l . de povo para p o v o . Na Indonsia, por exemplo, as p o p u l a e s Nouttos l u g a r e s , o d i r e i t o dos p o v o s indgenas a t i n g i u u m c e r t o g r a u de e v o l u o q u e v a r i a , de resto, autctones, adatrecht s o b r e t u d o as d e J a v a e d e B a l i , possuam j antes d a poca d a colonizao h o l a n d e s a u m s j s j j t m a J u r d i c o r e l a t i v a m e n t e d e s e n v o l v i d o q u e os H o l a n d e s e s c h a m a r a m d e ( d i r e i t o adat. a d a t - l a w ) . .

O s d i r e i t o s d o s p o v o s s e m escrita so p o r t a n t o mais o u m e n o s arcaicos o u , mais exactamente, m a i s o u menos d e s e n v o l v i d o s . E assim que a m a i o r parte dos d i r e i t o s dos p o v o s d a A f r i c a N e g r a e de M a d a g s c a r c o n h e c e r a m u m a l o n g a e v o l u o q u e e s t l o n g e d e ter s i d o s e m p r e p r o g r e s s i v a ; certas etnias c o n h e c e r a m n o p a s s a d o , segundo conhecem parece, sistemas O jurdicos mais desenvolvidos do que aqueles que elas por actualmente. estado de e v o l u o d o s d i r e i t o s das etnias a f r i c a n a s ,

e x e m p l o , varia de u m a etnia para outra. Certas populaes, nomeadamente na N i g r i a , n a r e g i o dos G r a n d e s L a g o s d o centro d e A f r i c a (o B u g a n d a , por e x e m p l o ) , na Z m b i a ( e x e m p l o , os L o z i ) c o n h e c e r a m u m a o r g a n i z a o p o l t i c a m u i t o p r x i m a d a d o E s t a d o

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centralizado governado por u m Rei assistido p>or funcionrios e governadores locais; noutros s t i o s , u m sistema de tipo feudal implantou-se e permaneceu durante muito t e m p o , por exemplo, no Ruanda e no Burundi; noutras regies, por f i m , como seja o e x e m p l o do Z a i r e e de Angola, existiam comunidades acfalas, quer dizer, sem chefe, sem o r g a n i z a o poltica e judiciria desenvolvida N o existe portanto u m direito africano ou direito negro, mas um n m e r o ^ m u i t o elevado de direitos-africanos, uns mais desenvolvidos do que outros. Estes direitos africanos, como os direitos de outros povos sem escrita, sofreram inevitavelmente contactos com direitos mais desenvolvidos, no apenas na sequncia da c o l o n i z a o da Africa, da Ausrrlia e de uma parte da Asia pelos pases europeus dos sculos X I X e X X , mas t a m b m por outros colonizaes, muitas vezes antigas. A s s i m , o N o r t e e Este da Africa Negra foram mais ou menos profundamente colonizados a partir do sculo I X pelos M u u l m a n o s , cujo direito, como a lngua, influenciaram o d i r e i t o e a l n g u a dos povos africanos; a Indonsia, a Malsia e as Filipinas sofreram t a m b m a influncia m u u l m a n a e, por outro lado, a do direito chins. A maior par^e dos colonizadores, no entanto, deixou subsistir os sistemas mui ourr os o fcil ame jur con: aus( j u r d i c o s das populaes indgenas. E assim que nos pases coloniais, nos fins do sculo X I X e a t aos meados do sculo X X , existiam geralmente dois sistemas jurdicos, u m do tipo europeu (common lau- nas colnias inglesas e americanas, direitos romanistas nas outras colnias) para os no indgenas e, por vezes, para os indgenas evoludos, e outro do t i p o arcaico para as populaes autctones. Este sistema de pluralismo jurdico no desapareceu inteiramente na sequncia da recente descolonizao. A verdade que certos novos pases, tais como a Indonsia, tentam recusar toda a influncia do sistema j u r d i c o europeu, desenvolvendo o seu prprio direito. Outros pases, sobretudo na frica de l n g u a francesa (nomeadamente a Costa do Marfim), tentam impor u m sistema j u r d i c o de tipo europeu a toda a populao, contestando toda a autoridade dos direitos tradicionais. N o fim do perodo colonial (1960-1975) Portugal tinha feito das suas colnias africanas provncias e tinha tentado integrar os diversos sistemas jurdicos. Mas, apesar destes esforos, o pluralismo jurdico est longe de ter desaparecido de facto **.
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O pll Integ, 197 i em C

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35 3C a r a c t e r e s gerais dos direitos dos povos sem escrita a) escrita. b) S o , por definio, direitos no escritos, pois trata-se do direito dos povos sem O s esforos de formulao de regras jurdicas abstractas so, neste caso.

necessariamente muito limitados. Estes direitos so numerosos: cada comunidade tem o seu prprio costume pois ela vive isolada, quase sem contacto com outras comunidades; e os raros contactos c o m os vizinhos tm por vezes como origem a vingana e levam a guerras interclnicas ou intertribais. Cada comunidade vive dos seus prprios recursos, do que produzem os seus prprios membros, pla caa, pesca ou recolha de frutos selvagens ou naturais; o sistema de economia fechada, autrquica, quer dizer, sem trocas com outros grupos. A extenso das comunidades que tinham o seu direito prprio muito varivel: por vezes u m cl, mais frequentemente uma etnia. c) Os direitos dos povos sem escrita so relativamente diversificados. H diferenas por vezes mnimas de u m costume para o outro. D i t o de muitas vezes importantes,

outro modo, h numerosas dissemelhanas ao lado de numerosas mrecenas. So sobretudo os observadores estrangeiros que sublinham as semelhanas porque eles no captam to facilmente como os autctones as diversidades locais; o jgue choca o europeu ou o sistemas princpios clnica, povos europeus e assim pem em evidncia alguns dos a m e r i c a n o so as diferenas fundamentais entre os direitos arcaicos dos j u r d i c o s dos considerados fundamentais dos direitos arcaicos: solidariedade familiar ou ausncia de propriedade imobiliria e de responsabilidade i n d i v i d u a l , etc. d) Nas sociedades arcaicas, o direito est ainda fortemente^impregnado de

religio. A distino entre regra religiosa e regra jurdica aqui muitas vezes difcil, porque o homem vive no temor constante dos poderes sobrenaturais. Estes tipos de sociedade so catacterizados pelo que se chama a sua indiferenciao, ou seja as diversas funes sociais que ns distinguimos nas sociedades evoludas religio, m o r a l , d i r e i t o , etc. esto ainda a confundidas. exemplo, sculo A influncia da religio sobre o

d i r e i t o manteve-se de resto em numerosos sistemas jurdicos at aos nossos dias, por nos direitos muulmano e hindu. Mesmo na Europa Ocidental, a laicizao recente que data sobretudo do s i s t e m t i c a do direito u m fenmeno relativamente

X V I ; b a s t a J e m b r a r a concepo_,teocrtica do poder, em que o rei era o

representante de Deus na tejra, ou o papel do Direito Cannico no domnio do casamento e do divrcio. Restam para alm disto algumas sobrevivncias de elementos

o pluralismo jurdico no direito romano, na Africa do Sul, na Etipia, no Mali, no direito muulmano, na U.R.S.S., na China); Iniegralion of customary tau- and rnodrrn lega! lyiiems m Africa, publicado pela Faculry of Law, University of Ife (Nigria), Nova Iorque 197 1. A revista americana African Law Studies mudou o seu nome pznijoumal of Legal Pturalism em 1981 (actualmente, publicada em Groningen, na Holanda).

36 religiosos nos sistemas mais evoludos, por exemplo o juramento que em cettos pases ainda baseado na invocao da divindade.. Por outro lado, exagerou-se muitas vezes a importncia da influncia religiosa sobre as origens do direito, sobretudo na sequncia dos escritos de Sumner (Earlr ao c u l t o dos antepassados. Maine a lair and custam. 1883) que ligou o nascimento de numerosas instituies jurdicas Admite-se actualmente que m u i t o ftequentemente

evoluo dos direitos arcaicos se explica por factores diferentes dos religiosos. Mas no se pode negar que estes direitos sejam profundamente msticos e por consequncia irracionais; assim, no domnio das provas de justia^ recorre-se muitas vezes ao ordlio, quer dizer ao julgamento de Deus pela gua a ferver, o fogo, o veneno, e) ou pelo duelo, para fazer dizer aos poderes sobrenaturais quem tem razo. Os direitos dos povos sem escrita so direitos em nascimento: distingue-se ainda

mal o que jurdico do que no jurdico. Numerosos juristas contestaram mesmo que os povos sem escrita possam ter u m sistema jurdico porque eles no encontram a instituies tais como so definidas nos sistemas romanistas ou de common law. por e x e m p l o a noo de justia, de regra de direito (rufe of Iam), de lei imperativa de responsabilidade i n d i v i d u a l . Marx e Engels consideram, sob influncia do pensamento de H e g e l , que o direito est ligado ao Estado e afirmam que no h direito nos grupos sociais que no atingiram o estdio de organizao estatal. M a s , sob a influncia dos trabalhos dos etnlogos e dos socilogos, admite-se agora e m geral que os costumes dos povos sem escrita tm um carcter jurdico porque existem a meios de constrangimento para assegurar o respeito das regras de comportamento. A d m i t e - s e assim que no existe uma noo universal e eterna de justia, p o d e n d o esta noo variar com o tempo e com o espao. Nos sistemas arcaicos de d i r e i t o justo tudo aquilo que interessa para a manuteno da coeso do grupo social, e no o que tende para o respeito dos direitos individuais; da uma grai.de severidade em relao a todo o comportamento anti-social, quer dizer contrrio aos interesses do g r u p o , e, pelo contrrio, uma tendncia a procurar a conciliao para resolver todo o c o n f l i t o no seio do g r u p o ; a funo de julgar no consiste em resolver um litgio segundo regras pr-estabelecidas, mas em tentar obter o acordo das partes por concesses recprocas: donde, a importncia das negociaes que podem durar dias, e tambm a ausncia de qualquer noo de autoridade do caso julgado. O s etnlogos juristas distinguem no entanto uma fase de pr-direito antes da fase do nascimento ao direito. O direito no apareceria seno com a organizao de um poder poltico diferenciado do das hierarquias ligadas ao parentesco e capaz de assegurar a r e g u l a o social p o r u m aparelho jurdico de normalizao, de preveno e de represso, (J. P o i r i e r ) . N a fase de pr-direito. esta regulao no resulta seno da tendncia dos grupos sociais a conformarem-se com a tradio, a aderirem s maneiras de viver do grupo pelo medo da reprovao social, da censura do grupo, e sobretudo

37 das foras sobrenaturais. A passagem do pr-direito ao direito corresponde geralmente passagem do comportamento inconsciente puramente reflexo ao comportamento consciente, reflectido, seno inteligente.

4.

F o n t e s de d i r e i t o a) E m todos os direiros dos povos sem escrita, a fonte do direito quase

exclusivamente o costume, ou seja a maneira tradicional de viver na comunidade, a c o n d u t a habitual e normal dos membros dc grupo. E por isso que se chama geralmente a estes direitos direitos consuetudinrios, em ingls customary law. A obedincia ao costume aqui assegurada pelo temot dos poderes sobrenatutais; p o r isso, direito e religio se misturam aqui. Mas o costume tambm respeitado, c o m o na Idade Mdia e como hoje, pelo medo da opinio pblica, mais especialmente d o desprezo do grupo no qual se vive. E tambm, em numerosos casos em que o grupo social conhece j u m a certa organizao, por sanes impostas por aqueles que detm o poder; ser geralmente o chefe: chefe de famlia, chefe de cl', chefe de etnia; nas c o m u n i d a d e s acfalas, pode ser o conjunto dos homens do grupo ou os de uma certa classe etria, geralmente os ancios. As penas infligidas podem ser a morte, as penas corporais, as sanes sobrenaturais; ou ainda uma das sanes mais graves nas sociedades arcaicas, o banimento,, ou seja a expulso fora do grupo, que para o expulsado leva p e r d a da proteco do grupo. U m homem isolado na floresta, na savana ou no deserto, m u i t a s vezes u m homem morto. b) O costume no , no entanto, a nica fonte dos direitos dos povos sem

escrita. N o s grupos sociais relativamente evoludos, acontece que aqueles que detm o poder impem regras de comportamento, dando ordens de carcter geral e permanente. T r a - i - s e ento de verdadeiras leis, no sentido jurdico e moderno do termo; mas so leis no escritas, pois elas so enunciadas em grupos sociais que no conhecem a escrita. Estas leis, enunciadas pelo chefe ou por grupos de chefes, os ancios do cl ou da e t n i a , so repetidas em intervalos mais ou menos regulares para assegurar o seu c o n h e c i m e n t o e respeito. Excepcionalmente, os chefes podem enunci-las numa longa exposio de regras jurdicas, por exemplo os Kabary (discursos) dos soberanos do reino de I m a r i n a , em Madagscar, entre 1787 e 1810, aproximadamente, muitas vezes artigos da rainha r e t o m a d o s desde ento e, f i n a l m e n t e , no Cdigo dos 305 Ranavalona II, de 1881, isto, antes da colonizao francesa. c) O precedente judicirio pode ser tambm uma fonte criadora de regras jurdicas

nos direitos dos povos sem escrita; os que julgam, sejam eles o chefe ou os ancios, tm a tendncia, voluntria ou involuntariamente, para aplicar aos litgios solues dadas precedentemente a conflitos do mesmo tipo.

38 d) Por f i m , os provrbios e adgios so u m modo frequente de expresso do

costume, ainda que sejam dificilmente acessveis aos profanos. No todavia possvel ignor-los nos sistemas otais em que a memria colectiva, sob esta forma ou outras (poemas, lendas, etc.) desempenha um papel primordial. 5. Crtica d a concepo evolucionista e progressiva N o decurso do sculo X I X , sob a influncia das teorias de Auguste C o m t e , de Charles D a r w i n , de L . H . Morgan, de F. Engels e de outros, os etnlogos construram u m sistema aparentemente lgico para explicar as origens do direito por uma evoluo progressiva passando necessariamente pelas unies de grupos, o matriarcado, o patriarcado, o cl, a t r i b o . Supunha-se, como ponto de partida, o nada social, ou seja uma poca em que os homens no teriam vivido em sociedade e em que noes tais como famlia e cl no teriam sido conhecidas. Procurava-se no modo de vida de certos animais, sobretudo nos macacos, precedentes para os comportamentos sociais dos homens. O p r i m e i r o estdio da evoluo social teria sido atingido pela formao de laos entre grupos dos dois sexos; estas unies de grupos teriam sido temporrias. Pretendia-se ter encontrado vestgios delas em cerras povos da Austrlia. O segundo estdio seria o matriarcado, em que a me exerce u m certo poder sobre os seus filhos. O casamento no existia ainda, o pai um indivduo de passagem; no e x i s t i r i a outro lao jurdico seno aquele que une a me aos seus filhos e, eventualmente, aos seus irmos e irms uterinos. Chegar-se-ia ao estdio do patriarcado quando apareceu um lao jurdico entre o pai, a me e os seus filhos. Este lao resultaria da tomada de conscincia pelo pai do facto que a criana que vai nascer da sua unio com uma mulher determinada igualmente o seu filho. Neste estdio, a instituio do casamento julga-se adquirida ao mesmo tempo que a do poder marital e paternal; como corolrio da autoridade do m a r i d o sobre a mulher, aparece o repdio da mulher pelo seu marido, primeira forma de divrcio. O estdio seguinte seria o do cl, constitudo por u m grupo de famlias que t i n h a m u m antepassado comum e praticavam o culto desse antepassado. E n f i m , a tribo teria nascido de u m agrupamento ocasionai de cls. Este esquema demasiadamente simples e demasiadamente lgico para ser verdadeiro. O s dados fornecidos peia etnologia jurdica no permitem confirmar a tese evolucionista; no se encontraram sociedades primitivas nas quais os diversos estdios tivessem existido. Alm disso, no de modo algum certo que o patriarcado tenha sucedido ao matriarcado; a prpria existncia de um regime matriarcal foi posta em dvida. A existncia de tribos contestada; j no se fala seno em cls e etnias
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com estru patri mais socie muit filha obri matr endo matr filha filha sua qual auto me exen A ; a seu enqi

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A etnologia tende actualmente para querer explicar cudo pelo sincronismo; no haveria evoluo das sociedades sem

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escrita, nem evoluo das suas instiruies e do seu direito, mas estrururas diferentes, existindo ao mesmo tempo. A explicao

39 6. Sociedades matrilineares e sociedades patrilineares

Renunciando a formular hipteses sobre as formas mais arcaicas da vida em comunidade, a etnologia jurdica dedica-se actualmente a analisar os diferentes tipos de estrutura familiar e social que se podem reconstituir, sobretudo os tipos matrilineares e patrilineares. a) O casamento uma das instituies mais arcaicas e mais permanentes. a unio mais ou menos estvel de duas pessoas de sexo diferente e, geralmente no quadro da sociedade sem escrita, de famlias diferentes. A proibio do incesto , com efeito, muito antiga e relativamente geral; interdito desposar a sua me, a sua irm, a sua filha: elas so tabu. C. Levy-Strauss dir que , melhor que uma regra de interdio, uma regra que obriga a dar a me, a irm e a filha; mas isto no explica a regra nas sociedades matrilineares. H portanto uma exogamia de famlia, ou de cl, mas muitas vezes uma endogamia de etnia, de raa ou de religio . A poligamia frequente; a poliandria mais rara. A estrutura das famlias matrilineares desde logo muito complexa.
(6)

b) Nas sociedades matrilineares a famlia est centrada sobre a linhagem me filha neta. Fazem parte da mesma famlia: a me, os seus filhos, os filhos das suas filhas, os filhos das netas das suas filhas, e t c . Os homens fazem parte da famlia da sua me; eles no entraro, em geral, na famlia de sua mulher e no exercero a qualquer autoridade. Pelo contrrio, na famlia de sua me que um deles exercer a autoridade de chefe; ser muitas vezes o irmo da me, portanto o tio dos filhos da me. E muito raro que a me, ela prpria, exera qualquer autotidade; h poucos exemplos de matriarcado. A famlia matrilinear muitas vezes, mas no necessariamente, matrilocal \ a me a o centro do lar, ela vive em casa dela com os filhos e para a que vem habitar o seu marido; do mesmo modo, os maridos das suas filhas vm habitar em casa dela, enquanto que os filhos casados vo habitar em casa de sua mulher ou em casa da me dela
c 181

estruturai domina a etnologia jurdica desde h uns vinte anos, sob a influncia de C. Levi-Srrauss, em Frana, de G . P. Murdock c de outros nos Estados Unidos. A, j quase ningum se interessa pelo problema da origem do direito, considerado como desprovido de interesse para o e t n l o g o que, em contrapartida, deve colocar todos os seus estudos sobre as etnias e os cls numa dimenso cultural e actualista. O historiador do direito j quase no pode a encontrar os elementos de comparao indispensveis para o estudo da pr-histria do direito. Uma sntese prudente das concluses da etnologia jurdica, passada c presente, continua, no entanto, a ser til para o estudo das origens do direito.
( 6 >

M . F O R T E S (ed.), Marriage m tribalStxctia,

Cambridge 1962.

f7

>

O u uxorilocai, de uxor, esposa. Exemplo: os Bemba (Zmbia), os Yao (Malaui). A famlia matrilinear pode ser virilocal; entre os Kongo (Zaire, Angola), por exemplo, a esposa vive frequentemente no

< 8 )

grupo matrilinear do seu marido; entre os Lli (Kasai)e os Naembu (Zmbia), as aldeias so compostas de homens ligados por laos d * < parentesco pela linha materna.

40

Parentesco matrilinear

Parentesco patrilinear

(P)

A - O

T
& A=rO A=0 A=0

-1

A-.0A=O

\X

J^d

U/U/
O : mulher A : homem = : unio, casamento

c)

O ststema patrilinear est centrado sobre a linhagem pai filho neto.

F a z e m parte da famlia, o pai, os seus filhos, os filhos dos seus Filhos, os filhos dos f i l h o s dos seus filhos, etc. A s filhas e as netas fazem t a m b m parte dela enquanto n o so casadas; pelo seu casamento, elas deixam (geralmente) o grupo familiar do seu pai para entrarem no do seu marido. O chefe de famlia o pai; por exemplo, em direito r o m a n o , o pater famlias: dos filhos). Este sistema do patriarcado (pater + pxr,: pai + poder) muitas vezes acompanhado pelo patrilocalismo; a habitao do pai o centro de vida familiar; a sua m u l h e r o u as suas mulheres (h muitas vezes poligamia), vivem em casa dele, do mesmo m o d o que as mulheres dos seus filhos ou mesmo dos netos. O s i s t e m a patrilinear e patrilocal o dos Gregos e dos Romanos; c o n t i n u a r a ser o dos direitos da Europa Ocidental medieval e moderna. Noutras zonas, na ele exerce a a autotidade, geralmente um poder muito
a

e x t e n s o , i n d o a t ao d i r e i t o de v i d a e de morte (cf. infra, 3 .

parte, I, G : Estatuto

41

a n t i g u i d a d e pr-helnica, como hoje na frica e na Austrlia, h tantos sistemas matrilineares como sistemas patrilineares ' . N a realidade, existe um nmero infinito de c o m b i n a e s entre os dois sistemas: por exemplo alternncia de filiao matrilinear e de filiao patrilinear, patriiocalismo nas famlias matrilineares, erc. M u i t a s vezes, mas sem provas suficientes, foi considerado que o sistema patrilinear patrilocal era prprio dos povos caadores, em virtude do papel preponderante que a desempenha o homem e em virtude do seu nomadismo muitas vezes prolongado. O s tipos matrilineares encontrar-se-iam sobretudo nos povos agricultores, ou seja nos grupos que vivem em primeiro lugar da recolha, e em sesuida, depois da s e d e n t a r i z a o parcial, dos produtos da terra; tanto a recoleco de frutos selvagens c o m o a cultura so efectivamente feitas mais frequentemente pelas mulheres. d) A famlia ou linhaptm vive geralmente junta, n u m conjunto de casas muito rodeado por uma paliada, uma barreira, ou uma muralha de ramos
9l

frequentemente

espinhosos. A pluricasa era o tipo de habitao rural mais frequente em Africa. N o esquema ao lado, inspirado nos tipos de pluricasas dos Srr, no Senegal, h uma dezena de casas que servem para o chefe, para o irmo do chefe, para a primeira mulher do chefe, para " segunda mulhe. do chefe, para os seus filhos, para a primeira mulher d o seu filho, etc. H , por outro lado, casas para as cozinhas, os armazns, os celeiros. E m numerosos casos, a pluricasa conta cerca de cinquenta a cem edifcios '\ E X E M P L O D E P L U R I C A S A D O S SRR ( S E N E G A L )
(segundoD. PLISSlCR. La paymm duSrniital. c P. G O U R O U , UAfoqucV

armazm utensilic

9 )

N o Zaire, a maior parte das etnias das savanas do sul so matrilineares: tal o caso dos Konpc dos Pende, erc. As

etnias do norte so geraimente patrilineares: Zande, Mangbetu, Aiur, Ngbaca, etc. Em Angola e Moambicuc. a maior parte das etnias -bancos matrilinear, mas tambm poligmica.
( I 0 )

K . M * B A Y E <ed.), U droit de la famille en Afrique notrt ti Madagscar.

Paris 1968; J N . D A N D E R S O N (ed.),

Family Law in Asta and Africa. Londres 1968.

42 7. O cl
Q u a l q u e r que seja a estrutura da linhagem, chega-se quase sempre formao de grupos relativamente extensos, os cls. C o m o a lei do mais forte predomina nas sociedades arcaicas, os membros do mesmo cl tero tendncia a reforar os laos que os u n e m de maneira a poderem fazer frente aos inimigos comuns. Estes laos vo subsistir para a l m da pessoa fsica dos indivduos, mesmo depois da morte. Fotmam-se assim, a p s algumas geraes, grupos nos quais o nico lao o facto de se descender de u m antepassado c o m u m , homem ou mulher. A unidade social muitas vezes reforada pelo factor religioso: o culto dos antepassados. O cl enconrra-se na origem da maior parte das civilizaes: yvo grego, gens r o m a n a , sippe g e r m m i c a , douar rabe. etc. O aqueles cl tem geralmente u m nome; tem mitos e rituais prprios, que adoptam o mesmo t o t e m (animal, vegetal, um objecto interdies qualquer) alimentares. A unio dos membros do cl t o m a r muitas vezes um carcter s i m b l i c o : formam o mesmo grupo social, por exemplo, certos Peles-Vermelhas da Amrica do Norte. O desenvolvimento e mesmo a sobrevivncia do cl dependem da coeso dos seus m e m b r o s ? Todos esto ligados entre si por uma solidariedade tanto activa como passiva. Se se faz mal a algum membro do cl, o cl todo inteiro que o deve vingar; se u m membro de um cl faz mal a algum terceiro, em relao a qualquer membro do cl que a v i n g a n a pode ser exercida. O i n d i v d u o no tem nenhum direito; enquanto m e m b r o do cl que ele age, que ele existe. O cl forma uma comunidade de pessoas e t a m b m de bens. N o estdio clnico aparece j um grande n m e r o de instituies de direito p r i v a d o : o casamento, a sucesso da funo no chefe do cl, a adopo sob a forma de u m a filiao fictcia, a emancipao sob a forma da expulso dos elementos indesejveis para fora do cl. htig do inte nece etni

8.

A etnia
A etnologia a cincia das etnias ou povos. N a organizao dos povos sem escrita,

P '
loni

r0

a etnia constitui a estrutura sociopoltica superior, agrupando um nmero indeterminado de c l s . A etnia uma comunidade que tem u m nome comum, uma m e m r i a c o m u m , u m a conscincia de grupo, expresso de uma certa comunidade cultural. A etnia tem tambm muitas vezes, mas no sempre uma lngua comum, u m t e r r i t r i o , sent costumes p r p r i o s ; estes critrios objectivos da noo de etnia so no entanto menos constantes que os critrios mais subjectivos da conscincia de grupo, de aspiraes comuns. E deste modo muito difcil determinar o n m e r o de etnias que existiram ou que e x i s t e m ainda. O s Francos, os B o r g n d i o s , os Visigodos eram etnias g e r m n i c a s ; os K o n g o , os M o n g o , os Zande, os Lunda, so etnias da Africa Central. Cada uma delas pode constituir, n u m momento dado, o agrupamento de vrias etnias p r - e x i s t e n t e s ,
maior

9-

wrriw . .

43 ou O s u b d i v i d i r - s e e reagrupar-se em etnias mais pequenas ou maiores; isto que n m e r o de etnias no mundo est neste momento avaliado em 12 000 para uns, A etnia identifica-se por vezes com a tribo, enquanto federao de cls; mas a t r i b o uma noo cuja existncia cenos estudos etnolgicos recentes contestam; ela no teria u m carcter especfico. Por outro lado, a etnia pode identificar-se com o Estado, quando a sua estrutura poltica suficientemente desenvolvida e soberana N a realidade, a organizao poltica das etnias vatia da sociedade acfala ao reino centralizado. O sistema mais espalhado uma estrutura baseada no agrupamento de cls e colocada sob a autoridade de um chefe. A participao de ceitas pessoas chefes de cl, chefes religiosos, chefes guerreiros, homens livres, detentores de uma parte do solo, etc. geralmente pouco numerosas, na gesto da comunidade quer ao lado, quer em plano superior ou inferior ao chefe, frequente. Encontra-se u m tal rgo de c o g e s t o e/ou de conselho tanto em frica como na Europa antiga, nomeadamente nos pases n r d i c o s na A l t a Idade Mdia; por exemplo, na Escandinvia e na Islndia -", o thing era u m a assembleia do povo, uma reunio de chefes de cl ou de chefes de poderosas famlias desempenhando um papel na fixao das regras consuetudinrias, pois, ao dizer o que era o direito legem dicere , ele escolhia o direito (keur. willekeur, gekozen recbt, v. infra, II. 1 c. ess.). N a estrutura polrica mais desenvolvida, a funo judiciria existe quer na posse do chefe o u do seu conselho, quer enquanto i n s t i t u i o separada. U m a justia interclnica torna a solidariedade activa e passiva das linhagens e dos cls menos
<!

c o n s t i t u i a d i n m i c a do grupo sociopoitico, dito de outro modo, a histria das etnias. 3 0 0 0 para outtos.

necessria; ela substitui-se parcialmente s vinganas ptivadas que so prejudiciais e t n i a , pois elas significam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua destruio! Esta justia confia frequentemente nas foras sobrenaturais para resolver os l i t g i o s , recorrendo a ordlios ou julgamentos de Deus (cf. infra, captulo sobre a prova); tem sobretudo u m catcter arbitral, tentando conciliat as partes por meio de longas negociaes em vez de decidir o litgio aplicando as regras ou princpios.

9-

M o d o s de d e t e n o dos bens a) T a l como o homem est misticamente ligado aos membros do seu cl, ele

sente-se ligado do mesmo modo a certos objectos. De resto, a sua individualidade

" "

Os Estados africanos actuais herdaram as fronteiras das colnias, que no correspondem aos territrios das etnias; a

maior parte dos Estados compreende dezenas ou centenas de etnias; e numerosas etnias dependem de dois ou mais Estados; assim, o tctritrio dos Lunda estende-se por Angola, pelo Zaire e pela Zmbia "
2 )

J . GILISSEN.

-Les rapporrs entre gouverns er gouvernanrs vus la lumire de 1'histoire comparative des Bodin. t. XXII, Bruxelas 1969. pp. 5-140. nomeadamente p. 94 ess.

institutions-. Rtaials dt la Soalijtan

44 ultrapassa o seu corpo fsico; tudo o que faz parte do seu corpo e que dele foi separado fisicamente continua a identificar-se com ele; a prtica mgica pode exercer-se tanto sobre cabelos cortados, unhas, excrementos, como sobre a prpria pessoa. D o mesmo modo, rudo o que se vai identificar com o corpo pertence-lhe j; por e x e m p l o , o fruto que ele colheu para comer e, por extenso, a arma que ele fabricou para se defender, ou a canoa de que se serve para a pesca. A s s i m , as formas de propriedade pessoal apresentam-se como pertenas sob o aspecto da participao mstica das coisas no ser humano. Por outro lado, esta pertena no d i z respeito ao indivduo mas linhagem, ou mesmo ao cl de que faz parte; pois t u d o entra na comunidade de linhagem ou c l i n i c a . Esta pertena tem um carcter sagrado; ela inviolvel, sob pena de sanes sobrenaturais; os bens so em princpio inalienveis. Basta, por vezes, marcar com u m sinal exterior (por exemplo, u m trao, u m pau) a sua inteno de se apropriar de uma coisa para a tornar tabu, ou seja i n t e t d i t a aos outros. C o m a morte do chefe do cl, o que lhe pertence muitas vezes enterrado ou incinerado com ele, em virtude da lei da participao. Mas as necessidades econmicas o b r i g a m muitas vezes a deixar subsistir ^ r t o s objectos (armas, reservas de alimentos, e t c . ) em favor dos sobreviventes, sucesso de bens. O s bens de consumo corrente, sobretudo os alimentos, parece terem sido alienados relativamente cedo, mas sobtetudo sob a forma de troca, uma vez que a moeda ainda no existia. Certas formas entre as mais cutiosas so o comrcio dito m u d o e opotlatch. N o comrcio m u d o , u m grupo depe n u m dado lugar, em que sabe que outro g r u p o passar, os bens que deseja trocar, e depois abandona o lugar; o outro grupo e x a m i n a o que lhe oferecido, pe outras mercadorias ao lado, e depois retira-se; o p r i m e i r o grupo voita, examina a mercadoria oferecida e r contrapartida, e, ou a leva e a operao de troca est terminada ou a deixa como estava; neste caso, o outro g r u p o volta e, ou leva o que tinha oferecido e todo o processo est terminado ou ento oferece outra coisa, e assim sucessivamente. O potlatch. conhecido sobretudo dos ndios da Amrica, mas tambm dos Berberes, e sob o nome de Kula entte os Polinsios, a ddiva pblica e ostentatria de bens, de riquezas, ou at escravos, por um grupo a outro. E uma espcie de desafio, porque o outro no pode recusar; ele deve reagir aceitando, e entregando ao primeiro g r u p o bens do valor pelo menos igual. A operao est assim imptegnada de u m certo m i s t i c i s m o , ligando as coisas aos homens e, ao mesmo tempo, de uma certa ostentao de poder sem obrigar ao combate. O potlach uma vez dessacralizado, parece estar na o r i g e m de relaes econmicas mais vastas. b) A propriedade mobiliria precede de longe a propriedade imobiliria; mais fazendo assim aparecer as primeiras formas de

45 exacramente, as formas de participao mstica de coisas mobilirias apareceram geralmente muito antes das que dizem respeito ao solo m > . O solo sagrado, divinizado; ele a sede de foras sobrenaturais. U m lao mstico, por vezes materializado por um altar, existe entre os homens e os espritos da terra, e tambm com os monos, os antepassados enterrados neste solo. O mediador entre o grupo e estas foras muitas vezes necessrio; o chefe da terra, que pode ser O chefe do cl, mas pode tambm ser um outro homem que se identifique com a terra. Assim, cr-se muitas vezes que por morte do chefe da terra, esta se torna estril; preciso fazer um sacrifcio para que o novo chefe seja aceite pelas divindades. O chefe, de resto, no deve ser considerado como o proprietrio do solo; posse da comunidade, as parcelas so repartidas pelo chefe entre as famlias, geralmente por um curto lapso de tempo. No existe apropriao por prescrio aquisitiva; qualquer que seja a durao da deteno de uma parcela, ela deve sempre retomar comunidade. No h terras vagas; o solo, cultivado ou no, pertence ao chefe da terra e, por ele, comunidade. A terra evidentemente inalienvel, sobretudo a estrangeiros; os Europeus colonizadores, que acreditaram poder adquirir as terras atravs do pagamento de uma certa soma, perturbaram gravemente as relaes com as foras sobrenaturais. Certas etnias permaneceram nmadas; outras sedentarizaram-se mais ou menos cedo na sua histria. O nomadismo favorece o desenvolvimento da propriedade comum, porque o rebanho (renas, bois, cavalos, carneiros, camelos) considerado como pertencendo a todos; do mesmo modo, os territrios em que o grupo faz pastar o seu rebanho, e sobretudo os poos de gua, so considerados como pertena temporria do grupo; pertena, pois o grupo defend-los- contra terceiros, mas temporria porque ele os abandonar quando as pastagens se esgotarem. Na sequncia da sedentarizao, a colheita d lugar agricultura; desde ento, a tomada de posse comum do solo generaliza-se e torna-se mais permanente. Uma vez que os cls sedentrios formam uma aldeia, a comunidade alde substitui a comunidade cinica que no entanto no desaparece; a solidariedade alde aparece ao lado da solidariedade cinica. Os cls no interior das etnias, as famlias no interior dos cls fixar-se-o cada um s suas terras, dando assim nascimento distino entre terras comuns cujo uso pertence comunidade cinica ou tnica (florestas, pastos, charnecas, etc.) e s parcelas cultivadas pelas famlias. Assim aparece a noo de propriedade familiar, depois individual do solo, e ao mesmo tempo a de sucesso imobiliria e de alienabilidade dos imveis n 4 ) .
M. Agraria* B A C H E L E T , Systmes fonciers et reformes atrara tn Afrique mire. Paris 1968; mit foncier Madagscar, D. B I E B U Y C K (ed.). Africai Systems, Londres 1963; R- RAR1JAONA, Le concepi defmpnitien Paris 1967; R. VERD1ER. Eisai

dcthno-iociologie juridique des rapports fonciers dam la pensce ngro-africaine, thse. Paris 1960; V . GASSE, Le regime foncier Madagscar et en Afrique. Paris 1959; do mesmo. Les regimes fonciers africains et malgacht. ivlusvm depuis liriaepenaanct. Paris 1971. G M A L E N G R E A U , Les droits fonciers coutumiers cbez ia indignes du Congo belge, Bruxelas 1947.
I 4 )

V . t a m b m , adiante, p. 48 (A Propriedade). Bibliografia em Lei crimmunautcs rurales, 1 . a parte: 'Socits sans criture-.

46 10. Classes sociais: ricos e pobres, livres e no livres

A apropriao do solo leva a desigualdades sociais e econmicas. Em princpio, o regime cinico igualitrio igualitrio sobretudo pela ausncia de riquezas mas a fixao ao solo provoca desigualdades de riqueza devidas nomeadamente s partilhas sucessrias, s diferenas de fertilidade, a acidentes meteorolgicos, enfim, ao entusiasmo no trabalho. Estas desigualdades econmicas levam a diferenas mais ou menos considerveis de produo de um cl para outro, duma famlia para outra. Segue-se o aparecimento de ricos e pobres e, por consequncia, de classes sociais. Estas classes vo diferenciar-se fortemente medida que os ricos se tornam mais ricos e os pobres mais pobres; porque muito frequentemente o pobre, obrigado a procurar meios de sobrevivncia, dever pedir emprestado ao rico e pr os seus bens e a sua pessoa em penhor, o que ter consequncias graves no caso de no execuo do contrato. Encontrar-nos-emos, desde ento, em face de um novo tipo de servido, a distinguir da servido dos prisioneiros de guerra, a escravatura econmica, nascida da no execuo de um contrato de emprstimo. Assim aparecem classes socais cada vez mais distintas e uma hierarquizao da sociedade, hierarquizao que se vai complicando medida que aparecem novas classes entre a dos livres e a dos no livres. Chega-se assim a uma sociedade fortemente estruturada, geralmente de tipo feudal, piramidal, tendo sua cabea um chefe, abaixo do chefe os vassalos, depois os vassalos dos vassalos e assim seguidamente, finalmente os servos e os escravos. H numerosos exemplos de sociedades de tipo feudal, nomeadamente no centro da frica negra e na Indonsia, e tambm na histria da antiguidade pr-helnica, na da ndia, da China e do Japo (no sculo XVIII) e, enfim, na Europa do sculo X ao sculo XII .
m )

11.

Aparecimento de cidades e de direitos urbanos

Em certas sociedades arcaicas ou feudais aparecem cidades. Elas surgem de necessidades econmicas em resultado do desenvolvimento da economia de troca, do facto de os comerciantes transportarem os gneros, abundantes numa regio, para regies onde eles so raros. Grupos de comerciantes instalam-se nos lugares em que encontram uma proteco suficiente e uma localizao geogrfica que favorea a instalao de um mercado ou de um porto.

Rtcaeils de Ia Socitcjcan
i 5 )

Bodin, t. 40, Paris 1985 (nomeadamente sobre as comunidades na frica negra, em Madagscar, na Laponia,

nos Andes peruanos, no Mxico anterior a Cones. Estudos comparativos sobre estas sociedades feudais em Les liem de vassaiii et les immunts, tZccueils de la Sociit Jtan Bondin, t. II, 2." ed., Bruxelas 1958; em feudalism. sob a direco de Rushton Coulbom. Princeton (N.J.). 1956; em F. J O O N DES L O N G R A I S , LEst et fOuest, Imsiiutiom du Japon e de 1'Occident compartes, Tquio-Paris 1958.

47 A s cidades aparecem assim na Europa feudal dos sculos X I e X I I , bem como e m A f r i c a antes da colonizao europeia e t a m b m na antiguidade. Encontramo-las no 4 . m i l n i o antes de Cristo em trs grandes centros geogrficos, na origem das grandes c i v i l i z a e s e g p c i a , m e s o p o t m i c a e hindu: o delta do N i l o , em que aparecem cidades como Busiris, Letpolis, Sas, B o u t o , e mesmo uma cidade santa, Helipolis; a bacia do T i g r e e do Eufrates, com U r , Lagash, E r i d u ; a bacia do Indo, com Harappa, A m r i e Mohenjo-Daro. Estas cidades antigas so j relativamente desenvolvidas; as cidades do Indo, por e x e m p l o , t i n h a m casas em andares, u m sistema de esgotos, estabelecimentos de banhos p b l i c o s . Elas so formadas por uma nova classe social, os comerciantes, que n o tardam a e n t r a r e m conflito c o m os elementos da hierarquia feudal, sobretudo fundiria. A v e l h a solidariedade tnica e cinica desagrega-se nas cidades, ao mesmo tempo que a n o b r e z a feudal; para os comerciantes, os bens mveis substituem os i m v e i s na h i e r a r q u i a dos valores econmicos. A propriedade imobiliria parcelada. A s cidades t m dirigentes assistidos por funcionrios retribudos. N o Egipto, certas cidades do 4 . m i l n i o so dirigidas por u m a autoridade que actua em colgio, o Colgio dos dez h o m e n s , que pode ser comparado aos escabinos das cidades flamengas da Idade Mdia. A fiscalidade, a escrita e o x a l e n d r i o aparecem a, do mesmo modo que o estado c i v i l , nomeadamente sob a forma do recenseamento do ouro e dos campos dos direitos da antiguidade.
( l 6 )

A p a r t i r daqui j n o existem povos sem escrita; estamos na aurora da histria

DOCUMENTOS 1. Z A I R E : Organizao tradicional A . D O R S I N F A N G - S M E T S , Les peuples de Ia Republique dmocratique du Congo, du Rwanda et du Burundi, Ethnologie rtgionak, sob a direco de J . POIRIER, I, Encydopdie de la Pliade, 1972, p. 611 e ss. Trs grandes tipos de parentesco so utilizados pelas populaes do Congo. N o sistema bilinear, os parentes, socialmente reconhecidos, pertencem tanto linha paterna como linha

V. nomeadamente La tritit, 3 vols., em Reaitits Jt Ia Socitt Jean Bodin, t. 6, 7 e 8, 1954-1957. reimpresso de 1983 (artigos de J PIRENNE, sobre as cidades egpcias, de G. CARDASCIA, sobre as cidades da Mesopotmia, de S. ROY. sobre as cidades hindus).