Antes de 1984 havia o sistema bifsico, em que primeiro era analisado a atenuante e agravante e em segundo lugar analisava-se a causa

de diminuio ou aumento de pena. Depois de 1984, com o atual cdigo penal, temos o sistema trifsico de Nelson Hungria, por meio do qual, primeiro analisa-se os requisitos citados no art. 59, CP e depois atenuante e agravante e depois causa de aumento ou diminuio de pena. O juiz, ao fixar a pena, deve fazer observncia ao princpio da motivao da pena, o que significa que a pena dada deve ser justificada, estabelecido o porque da sua escolha. Qualificadora: realiza uma modificao nos limites da pena abstrata que esta devidamente disposta no cdigo penal. Ex: a pena abstrata do furto de 1 a 4 anos, e a pena qualificada de 2 a 6 anos. Os limites alterados pela pena qualificadora tambm constam no cdigo penal. OBS: A pena material aquela fixada pelo juiz. Atenuante: h diminuio da pena mas o legislador no estabelece o quanto vai diminuir. Agravante: h aumento da pena mas o legislador no estabelece o quanto vai aumentar. Causa de diminuio (minorante) ou causa de aumento (majorante) de pena: a diminuio ou aumento da pena estabelecido por valor fixo ou varivel. Existem trs fases para que seja feita a fixao da pena: Primeira fase: Circunstncias judiciais: Neste momento, vai haver a analise dos requisitos do art. 59, CP : culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circuntncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima. Vai ser fixada uma pena base, devendo esta se submeter aos limites da pena abstrata. Ocorre que existem divergncia quanto de onde dever o juiz partir para fixar a pena base, do valor mnimo ou do valor mximo. Por exemplo: se pena de furto abstrata de 1 a 4 anos, ele deve analisar os requisitos do art. 59, CP e determinar o aumento da pena partindo do valor mnimo (um ano) ou deve determinar a diminuio da pena partindo do valor mximo (quatro anos). Apesar das controvrsias entende-se que deve o juiz partir do valor mnimo, caso contrrio, confrontaria o princpio da presuno da inocncia. Por no ser estabelecido o valor que ser aumentado pena, o juiz deve utilizar critrios de razoabilidade. Sendo que, a orientao da magistratura (NO DETERMINAO LEGAL), no sentido que seja concedido aumento de 1/6 da pena nestes casos. Sendo que no pode haver diminuio aqum do valor mnimo, porque deve ser respeitados os limites da pena abstrata. De incio deve ser analisada a existncia ou no de qualificadoras, antes da anlise das circunstncias judiciais, pois, caso exista qualificadora, vai haver alterao no limite das penas abstratas.

No possvel que seja estabelecida duas ou mais qualificadoras, nesta hiptese, uma ser usada como qualificadora e as demais como agravante genrica. Portanto, incorreto dizer que houve dupla qualificadora ou tripla qualificadora. Requisitos: - culpabilidade : o quo reprovvel aquela conduta para aquela pessoa. Ex: um andarilho que comete estupro tem conduta menos reprovvel do que um mdico que no momento da consulta pratica estupro. -antecedentes: ocorre quando depois de condenao transitada em julgado o sujeito comete outro crime, mas no se trata de reincidncia, pois ele praticou o outro crime 5 anos aps a extino da pena ou cumprimento da pena, dessa forma ele voltou a situao de ru primrio, e analisa-se os antecedentes. Sendo que, boletim de ocorrncia, inqurito policiais e aes penais em continuidade no podem agravar pena-base. OBS: reincidncia: quando depois de sentena transitado em julgado h condenao por outro crime em perodo inferior 5 anos da extino da pena ou cumprimento da pena. -conduta social: o comportamento do sujeito diante dos valores da sociedade. -personalidade: via de regra no dada como desfavorvel pelo juiz, haja vista que o juiz no tem conhecimento tcnico para isso. Apenas ser indagada pelo juiz nos casos em que h laudo tcnico. -motivo do crime: o que levou o sujeito a praticar o crime -circunstncia do crime: aquilo que faz parte da prtica do crime, o local em que foi praticado, o tempo, como o sujeito agiu, etc. -consequncias do crime: no se trata das conseqncias naturais do delito, por exemplo, conseqncia do homicdio a morte. -comportamento da vtima: podendo ser este positivo ou negativo por exemplo: vtima esquece a chave na ignio, ou foi estuprada mas estava com roupa provocante, etc. Haja vista que no h uma determinao legal do valor do aumento, este deve ser estabelecido pelo juiz e justificado com base nestes requisitos. Sendo que umas das sumulas do STJ no admite que a reincidncia seja adotada como circunstncia agravante e judicial. Segunda fase: Circunstncias legais Nesta fase, de acordo com pena base, ser determinada a fixao de pena provisria, devendo ser respeitados os limites da pena abstrata. Teremos assim, atenuantes genricas ou agravantes genricas. a) Agravantes: Quando h reincidncia, sendo que ocorre apenas aps o trnsito em julgado da sentena, e condenao em perodo inferior a 5 anos da data de extino

da pena ou cumprimento da pena (computa-se neste perodo a prova sursis ou livramento condicional, se no houver revogao). Se houver ao mesmo tempo condenao quanto reincidncia e maus antecedentes, h manifesto bis in idem, e no admitido. diferente se j existia uma condenao que cabia maus antecedentes por ser mais antiga e outra que cabia reincidncia, so fatos distintos. Os efeitos da reincidncia so: -interrompe o prazo prescricional -impede a prestao de fiana do reincidente em crime doloso -agrava a pena H agravante tambm quando o sujeito pratica crime: -por motivo ftil ou torpe: ftil quando o motivo insignificante, e torpe quando embora significante repulsivo. Vale citar que no havendo motivo, no trata-se de motivo ftil pois embora insignificante existiu um motivo. No caso de cimes o motivo torpe se for caracterizado pela prpria natureza de motivo torpe, por exemplo, ele matou a mulher porque ela o traiu, embora trata-se de motivo significante, repulsivo, por isso o motivo torpe. Nos demais casos, ser motivo ftil. -por traio -por emboscada; -por dissimulao (material ou moral= finjo que sou amiga apaixonada e assalto o cara, finjo que sou agente da dengue e assalto casa. -para facilitar ou assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou vantagem obtida por outro crime; -que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido -for feito uso de veneno, fogo, explosivo, tortura, ou qualquer meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar em perigo comum.