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CRIMES DE CONSUMO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR1
ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN* Membro do Ministrio Pblico de So Paulo e Mestre em Direito pela Uniyersity of Illinois (EUA)**
A sociedade como um peixe. Apodrece da cabea para baixo. A no ser que haja um cumprimento exemplar por parte das pessoas que detm o poder, os privilgios e o status, no se pode esperar conteno daqueles que tm menos (Ralph Nader)2.
1.
Introduo O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), temos afirmado,
um
microssistema3
que
baliza
ordem
pblica
de
proteo
do
consumidor. Enxerga os problemas de consumo em todos os seus aspectos. Por isso mesmo, para garantir a implementao dos direitos e deveres que cria, previu, ao lado de sanes civis e administrativas, outras de cunho penal. Como muito bem assinala Jos Geraldo Brito Filomeno, "determinados comportamentos definidos nos captulos relativos s normas de natureza civil e administrativa so de tal forma graves, que no estariam a merecer to-somente sanes naqueles mbitos, mas
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O Autor, mais desta vez, agradece a leitura atenta do texto e as sugestes apresentadas pelo Amigo e Professor Tupinamb Pinto de Azevedo. Desnecessrio ressaltar que a responsabilidade ltima, em particular quanto aos desacertos, fica com aquele e no com este. Aps a concluso deste artigo, foram publicados os excelentes trabalhos dos Profs. Ren Ariel Dotti (Comentrios ao Cdigo do Consumidor, Rio de Janeiro, Forense, 1992), Odone Sanguin (Introduo aos Crimes Contra o Consumidor Perspectiva Criminolgica e Penal, Alberto Zacharias Toron (Aspectos Penais da Proteo ao Consumidor) e Luiz Luisi (A Tutela Penal do Consumidor), estes trs ltimos nos fascculos de Cincias Penais, ano 4, v. 4, n. 2, 1991, Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor. 2 Ralph Nader, apud Gilbert Geis e Herbert Edelhertz, "Criminal Law and Consumer Fraud: a sociolegal view", in The American Criminal Law Review 11/1.002, 1973. 3 Sobre ser o CDC um microssistema jurdico, cf. Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto 2. ed., Rio, Forense Universitria, 1992, p. 272.
Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 06/09/2006. Um dos redatores do Cdigo de Defesa do Consumidor; Presidente do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, da "Comisso de Instalao" do Instituto Ibero-Latinoamericano de Direito do Consumidor e da "Comisso Permanente de Direito do Consumidor" da Confederao Nacional do Ministrio Pblico (CONAMP).
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Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor
igualmente no de natureza penal, at mesmo para o prprio cumprimento daquelas outras normas"4. Em outro estudo, ao analisar o direito penal do consumidor, classificamos os crimes de consumo em imprprios (acidentalmente de consumo e reflexamente de consumo) e prprios. Afirmamos, ento, que o direito penal do consumidor, como verdadeiro captulo do direito penal econmico, forma-se "ao redor dos crimes de consumo prprios"5. No Brasil, embora os crimes de consumo prprios no estejam concentrados em um nico diploma legal, sua sede principal o CDC. O objetivo deste curto trabalho dar um panorama geral dos crimes de consumo prprios no sistema do CDC, exceo daqueles relativos oferta, publicitria ou no. O estudo deste ltimo grupo de crimes de consumo certamente a inovao penal mais complexa e importante do CDC fica para um outro momento. 2. A Informao do Consumidor e seu Regramento Penal Um primeiro grupo dos crimes de consumo que examinaremos est, diretamente, relacionado com a informao do consumidor quanto aos riscos de acidentes de consumo que produtos e servios podem apresentar. So eles, basicamente, os dos arts. 63 e 64, caput. Outras consumidor. Em verdade, uma anlise atenta revela que, sem exagero, quase todos os tipos penais do CDC esto relacionados, sob os mais variados ngulos, com o tema da informao do consumidor. assim com
Jos Geraldo Brito Filomeno, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 1991, p. 421 (grifo no original). 5 Antnio Herman V. Benjamin, "O direito penal do consumidor: captulo do direito penal econmico", in Revista de Direito do Consumidor, n. 1, S. Paulo, Ed. RT e Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, 1992, p. 116. 2
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modalidades
delituosas
no
CDC
que cuidam
igualmente, s que por prisma diverso, da questo da informao do
os delitos de oferta no-publicitria enganosa (art. 66), de oferta publicitria enganosa (art. 67), de oferta publicitria abusiva (arts. 67 e 68), de cobrana irregular de dvidas (art. 71), de perturbao do acesso do consumidor aos arquivos de consumo (art. 72) e de no entrega de termo de garantia adequadamente preenchido (art. 74). Como se percebe, a tutela penal assim como a civil da informao do consumidor nem sempre se faz com os olhos postos somente em sua incolumidade fsico-psquica (riscos de acidentes de consumo). Em muitos casos, o que se socorre to-s a relao de consumo econmica6. Alguns tipos do CDC, finalmente, garantem, a um s tempo, a informao de segurana e a de repercusso econmica7. A informao adequada um direito bsico do consumidor8. Ao certo, "s um consumidor completamente informado pode contratar, em pleno conhecimento de causa, com os fornecedores e desempenhar o papel que deve ser seu, o de parceiro econmico"9. O direito penal do consumidor, em matria de informao, acompanhou a revoluo efetuada pela tutela civil do consumidor. Em vez de punir apenas os comportamentos positivos ativos do fornecedor (alegaes enganosas, por exemplo), sanciona, cada vez mais, a simples absteno10, impondo ao fornecedor um dever afirmativo de informar,
o que sucede, por exemplo, com o crime de perturbao do acesso do consumidor aos arquivos de consumo (art. 72). 7 Assim, por exemplo, o art. 66 que, alm de impor o dever de informar sobre "segurana", ainda exige informaes outras como as referentes "durabilidade" e "preo", dados tipicamente econmicos. 8 CDC, art. 6., II, III e IV. 9 Luc Bihl, Le Droit Penal de la Consommation, Paris, Nathan, 1989, p. 29. 10 Gabriel Roujou de Boube, "La protection du consommateur par le Droit Penal", in XII Journes FrancoEspagnoles La Protection du Consommateur, Annales de LUniversit des Sciences Sociales de Toulouse, t. XXVII, Toulouse, Universit des Sciences Sociales, 1979, p. 206. 3
obrigao esta mais rgida que aquela quase que universal nos diversos sistemas jurdicos de, em informando, faz-lo adequadamente11. A garantia de informao plena do consumidor tanto no seu aspecto sanitrio quanto no econmico funciona em duas vias. Primeiro, o direito do consumidor busca assegurar que certas informaes negativas (a "m informao", porque inexata digo algo que no , como na publicidade enganosa) no sejam utilizadas. Em segundo lugar, procura garantir que certas informaes positivas (deixo de dizer algo que , como, por exemplo, alertar sobre riscos do produto ou servio) sejam efetivamente passadas ao consumidor. O descumprimento da obrigao de no veicular informaes negativas materializa-se, normalmente, atravs de condutas comissivas. J a no observncia da obrigao positiva de informar molda-se, comumente, em tipos omissivos. 2.1 Crimes de omisso de informaes sobre riscos (arts. 63 e 64, caput) Afirmamos acima que o CDC cria uma srie de obrigaes positivas para o fornecedor. Uma delas com certeza a mais importante de todas a de informar o consumidor sobre riscos (periculosidade) do bem de consumo (produto ou servio). O objetivo desse dever evitar, tanto quanto possvel, a ocorrncia de acidentes de consumo. A informao, como direito bsico do consumidor, , sem dvida, uma das prioridades do Cdigo que, nos passos do melhor direito estrangeiro, substituiu o dever de informar-se (caveat emptor) pelo dever de informar. E assim deve ser, j que o fornecedor aquele que est em melhor posio para prestar informaes sobre os produtos e servios que
nesta linha que o CDC traz diversos tipos, total ou parcialmente, omissivos, apesar de nem todos dizerem respeito a esse dever de informar (arts. 63, 64, 66, 67, 69, 73 e 74). Outras condutas, como a do art. 70, no obstante estarem redigidas na forma comissiva, carreiam um comportamento omissivo ("empregar ... sem autorizao", grifo nosso). 4
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oferece. Se ele que os produz no os conhecer, quem os conhecer? O consumidor? De fato, impensvel se exigir do consumidor, cercado por milhares de bens, muitos de alta complexidade e sofisticao, que os examine, detalhadamente, um a um. Por outro lado, a publicidade massiva cria uma relao de confiana entre o fornecedor e o consumidor, levando este a atuar com menos cuidado ainda. 2.2 Os dois momentos de fratura do dever de informar sobre riscos O fornecedor pode deixar de informar o consumidor sobre os riscos dos bens em dois momentos distintos:
a) antes da prpria colocao do produto ou servio no mercado. Temos, a, ento, o delito do art. 63; b) aps a introduo do produto no mercado. Manifestase, neste caso, o crime do art. 64, caput.
Na primeira hiptese (art. 63), o fornecedor, dolosa ou culposamente, deixa de agregar ao bem (ou sua publicidade) informaes suficientes para prevenir o consumidor, antes mesmo do ato de aquisio. Aqui a periculosidade do produto ou servio conhecida (ou deveria ser conhecida) antes mesmo do seu ingresso no mercado. omisso a priori. bom lembrar que, neste caso, a informao exigida referese, preponderantemente, periculosidade inerente (riscos "normais e previsveis"12, isto , quela que, no sendo um defeito, acompanha, necessariamente, o bem (fogos de artifcio ou agrotxicos, por exemplo). Se o bem apresenta periculosidade adquirida13, conhecendo o fornecedor
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Nos termos dos arts. 8., caput, e 9.. De se lembrar que, conforme sistematizao que buscamos fazer atravs da chamada teoria da qualidade, suas fraturas ocorrem por vcio de qualidade por inadequao ou por vcio de qualidade por insegurana, equivalendo esta ltima expresso a defeito (Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, S. Paulo, Saraiva, 1991, p. 23 e ss.). 5
tal caracterstica, sua responsabilidade ampliada enormemente, j que, por melhor que seja sua informao, no haver forma de contentar a norma protetiva do consumidor. Bens com periculosidade adquirida simplesmente no podem ser colocados no mercado (arts. 10, caput, 12 e 14)14. Na segunda hiptese (art. 64, caput), o fornecedor s vem a conhecer os riscos do produto aps sua colocao no mercado, isto , aps perder, inteira ou parcialmente, controle sobre ele. omisso a posteriori. Cuida-se, neste caso, tanto da periculosidade inerente como da adquirida (defeito) que o fornecedor no conhecia nem tinha condies de conhecer no momento do lanamento do bem no mercado. E se o fornecedor, conhecendo a periculosidade adquirida de seu produto (defeito), assim mesmo o introduz no mercado, s que tomando a cautela de informar em suas embalagens, de maneira ostensiva, sobre seus riscos maiores? Que crime pratica? Imaginemos que fogos de artifcio que, normalmente,
deveriam explodir a cem metros de altitude, por um defeito saem da linha de produo com capacidade para explodir a pouco mais de vinte metros acima da cabea do consumidor, altura esta considerada insuficiente para evitar, com segurana, acidentes de consumo. O fabricante, ento, informando tal "caracterstica especial" ao consumidor, resolve comercializar toda a srie defeituosa do produto. Com certeza no pratica ele o crime do art. 63, caput, pois o tipo cogita de "omisso" de informao e tal no ocorreu. Mas o agente pode violar o art. 64, caput, na modalidade de no comunicao autoridade competente dos riscos de seu produto, informao esta de natureza formal, que no pode ser feita atravs de meros rtulos e
Para um estudo mais alongado da distino entre periculosidade inerente, periculosidade adquirida e periculosidade exagerada, veja-se nossos Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, cit., p. 47 e ss. 6
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embalagens. Isso quer dizer que seus dizeres e sinais ostensivos que acompanham o produto no so considerados "comunicao autoridade competente" de defeito ou periculosidade adquirida, j que esta exige forma adequada prtica de correspondncia oficial. Sua conduta tpica (art. 64, caput) porque a norma penal que pune a conduta menos grave (conhecimento da periculosidade adquirida aps a colocao no mercado) aplica-se tambm, com maior razo, mais grave (conhecimento da periculosidade adquirida antes da colocao no mercado). Raciocnio idntico pode ser feito com exemplo hipottico no Cdigo Penal. Se este no previsse qualquer punio para o homicdio e tivesse tipo especfico para a leso corporal, no seria a morte do indivduo (conduta mais grave) que impediria a aplicao da sano pela leso corporal (conduta menos grave). Alm do crime de consumo prprio (art. 64, caput), de perigo abstrato, o fabricante, no exemplo acima dos fogos de artifcio, poder, em tese, infringir tambm os arts. 132 (perigo para a vida ou sade de outrem) e 278 (fornecimento de substncia nociva sade pblica), ambos do Cdigo Penal, bem como o do art. 7., IX, da Lei 8.137, de 27.12.90 (fornecimento de produtos imprprios). 2.3 Crime de omisso de informaes sobre riscos conhecidos previamente (art. 63) Segundo o art. 63, caput, crime "omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade". Nos termos do 1, "incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser prestado". H, finalmente, previso de modalidade culposa (art. 63, 2).
Todo fornecedor tem o dever de conhecer seus produtos e servios. dessa obrigao inafastvel que nasce a responsabilidade civil pelos vcios de qualidade e. de quantidade (arts. 12, 14, 18, 19 e 20). Outra conseqncia, ainda, sua responsabilizao penal quando omite informaes (ou as presta de modo insuficiente ou inadequado) que o legislador entendeu essenciais para o consumidor. Com tal dever sancionado penalmente, "o que se pretende que o consumidor seja efetivamente alertado para o risco presente em cada produto ou servio, a fim de que tome suas precaues e evite danos sua integridade corporal e sade"15. Conforme j mencionado, o crime do art. 63, caput, distinguese do delito previsto no art. 64, caput. Ambos cuidam, certo, do dever de informar sobre riscos dos produtos e servios e referem-se tanto periculosidade inerente (os riscos "normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio", nos termos do art. 8, caput, e os relativos a "produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana", na forma do art. 9.), quanto periculosidade adquirida, vale dizer, defeito (a proibio de "colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana" e de comercializ-los quando apresentem "defeitos" decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento, bem como informaes insuficientes ou inadequadas")16. O elemento diferenciador principal, portanto, no o tipo de risco (inerente ou adquirido), mas sim o dado temporal do conhecimento prvio ou no da insegurana, ou seja, sua percepo a priori ou a posteriori em relao ao instante da colocao do produto ou servio no
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J. G. Brito Filomeno, ob. cit., p. 430. Conforme rezam o art. 10, caput (alto grau de nocividade ou periculosidade), e os arts. 12, caput, e 14, caput. 8
mercado. O tipo d art. 64, caput, segundo seu prprio texto, diz respeito a risco "cujo conhecimento seja posterior" colocao do produto ou servio no mercado; o fornecedor se d conta da periculosidade "a posteriori, quando o produto j fora introduzido no mercado de consumo. um dever estatudo no art. 10, 1, do Cdigo"17. 2.3.1 Objetividade jurdica No art. 63, ampara-se a relao de consumo pelo ngulo da rbita de proteo incolumidade fsico-psquica do consumidor (relao de consumo sanitria). Claro est que uma tal proteo no plano meramente relacional (normativo, portanto, j que a relao de consumo uma fictio jris) se reflete, normalmente, no plano pessoal de cada um dos consumidores. Mas o objeto do amparo penal o refletor (a relao) e no o reflexo (a vida ou sade do consumidor)18. 2.3.2 Sujeito ativo Em se tratando de produto industrializado e de riscos "normais e previsveis" (art. 8., caput), o sujeito ativo comum o fabricante, j
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Marco Antnio Zanellato, "Apontamentos sobre os crimes contra as relaes de consumo e contra a economia popular", in Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia, Civil e Criminal, S. Paulo, Associao Paulista do Ministrio Pblico, n. 5, p. 35. 18 Para Paulo Jos da Costa Jr., o bem jurdico tutelado "a vida oua sade" (Comentrios ao Cdigo de proteo do Consumidor, S. Paulo, Saraiva, 1991, p. 221). A afirmao correta, mas um esclarecimento necessrio. A vida e a sade so, de fato, amparadas in casu mas de maneira reflexa. Isso porque o legislador, expressamente, imps que o bem jurdico inerente a todas as infraes de consumo prprias a relao jurdica de consumo (art. 61). claro que a relao de consumo s tem relevncia porque nela se insere o elemento pessoal, o consumidor, como um de seus sujeitos. Contudo, tal no quer significar que o consumidor, como entidade fsica individualizada, seja o referencial imediato e direto da norma penal de consumo. A proteo se faz abstraindo o indivduo e concentrando-se na supra-individualidade do todo, da coletividade de consumidores. Da que, aqui, a tutela imediata da relao de consumo como bem supra individual , no seu aspecto da incolumidade fsico-psquica do consumidor, e, a partir dela, da vida e sade de cada um dos consumidores. De qualquer modo, no se pode negar que, no plano individual mas no fundamentalmente dele que tratam os crimes de consumo prprios , a omisso de informaes sobre riscos traz conseqncias sobre a vida ou sade dos indivduos. Acrescenta o grande penalista das Universidades de So Paulo e Roma: "O legislador teria sido mais explcito se houvesse mencionado que a omisso dos dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos se faz vida ou sade" (ob. cit., p. 221). O legislador teve razes para no faz-lo; assim procedeu porque entendeu que o bem jurdico na sua formulao supraindividual que se protegia era a relao jurdica de consumo, nos parmetros fixados no Ttulo I do CDC, e no a vida ou sade de consumidores individualizados, categorias conectadas noo individualista de direito subjetivo. Para este ltimo fim, basta o Cdigo Penal. 9
que dele a obrigao de "dar as informaes necessrias e adequadas" sobre seus riscos, sempre "atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto" (art. 8., pargrafo nico). A limitao faz sentido particularmente em sede penal posto que seria demasiado impor ao comerciante o encargo de informar sobre algo que no tem acesso. Isso porque muitos dos produtos industrializados vm pr-embalados, no tendo o distribuidor condio de examin-los e verificar sua segurana. Mas mesmo sendo o produto industrializado, o comerciante pode tambm infringir o dispositivo. Tal ocorre, por exemplo, quando ele, ao expor o produto industrializado (salsichas ou queijo, por exemplo), o retira da embalagem; nesse momento, a excludente do art. 8, pargrafo nico, deixa de ter aplicao, passando ele, a partir de ento, a ser passvel de sancionamento penal (e cvel, naturalmente). Se o produto no for industrializado (carnes, legumes, peixe, frutas, entre outros), so sujeitos ativos potenciais todos os integrantes da cadeia de produo e comercializao, isto , todos os fornecedores. No caso de legumes e frutas, o produtor, o atacadista e o varejista. Na hiptese do peixe, o responsvel pela empresa (ou pescador individual) de pesca, o atacadista e o varejista. Em se tratando de servio, o sujeito ativo o seu fornecedor (art. 63, 1). Nos servios de dedetizao, dos mais perigosos e corriqueiros no mercado de consumo urbano, faltando informao escrita e ostensiva sobre sua periculosidade, respondem, em coautoria, todos os agentes que praticaram a omisso: do proprietrio do estabelecimento aos seus empregados, cada qual na medida de sua participao. 2.3.3 Sujeito passivo
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O sujeito passivo das condutas descritas no art. 63 sempre a coletividade de consumidores19, titular do bem jurdico protegido (a relao de consumo), mesmo quando s um ou poucos consumidores adquiriram os produtos ou servios em que as informaes foram omitidas20. Se a omisso causar leso a consumidores individualizados, aplica-se, ainda, em concurso, os tipos dos arts. 121 e 129 do CP (CDC, art. 61). 2.3.4 Tipo objetivo Conforme j referido, o tipo do art. 63 correlato aos arts. 8, 9, 10, caput, e 31. Tanto na hiptese de produto (art. 63, caput), como na de servio (art. 63, 1), a conduta sempre omissiva prpria, de mera conduta21, "onde o agente atenta contra um imperativo de executar algo, no fazendo aquilo que deve (non facere quod debetur)", no se exigindo para a consumao do delito qualquer dano, j que se trata de crime de perigo abstrato22. Basta a simples omisso, ou seja, nada mais que a desobedincia ao comando normativo23. Por primeiro, vale repetir, a periculosidade que deve ser informada ao consumidor aquela que tem a ver com riscos inerentes aos produtos ou servios (periculosidade inerente), que, embora podendo afetar a segurana e sade do consumidor, nsita a sua prpria existncia, no se caracterizando, por isso mesmo, como defeito. Mas a regra prev uma obrigao ampla de informao sobre riscos, o que acaba por englobar, tambm, a periculosidade adquirida (defeito).
Ou, como prefere Joo Batista de Almeida, "o consumidor difusa mente considerado" (A Proteo Jurdica do Consumidor, Dissertao indita apresentada na Universidade de Braslia. Braslia, 1991, p. 233). 20 Esse entendimento parece ser tambm o de Jos Geraldo Brito Filomeno que se refere ao dever de alerta em relao ao "consumidor, aqui difusamente considerado" (ob. cit., p. 429, grifo no original). 21 Manoel Pedro Pimentel, "Aspectos Penais do Cdigo de Defesa do Consumidor), in RT 661/251. 22 Paulo Jos da Costa Jr., ob. cit., pp. 220-224. 23 Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 251. 11
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Para a caracterizao do delito, mencionamos, no se exige que consumidores sofram, de fato, leso. Tampouco necessrio que os produtos e servios sejam, efetivamente, fornecidos. Basta que sejam oferecidos sem as informaes requeridas e o crime estar consumado. o critrio de mera exposio (art. 29) que orienta toda a matria de informao do consumidor, em especial o art. 31 Alis, este entendimento fica evidente quando analisamos o art. 63, 1 ("servio a ser prestado"). A tentativa no nos parece possvel. Sem que exista periculosidade ou nocividade, no h que se falar em dever de informar sobre riscos. 2.3.4.1 Nocividade e periculosidade como elementos normativos do tipo Os vocbulos "nocividade" e "periculosidade" no so definidos pelo CDC. Nem poderiam, pois so conceitos relativos, apreciados caso a caso. So conceitos mais dinmicos que outros elementos normativos tradicionais, como "decoro" e "mulher honesta". Tm a ver sempre com as noes de risco e de acidente de consumo. So elementos normativos do tipo. Caber ao Juiz, ento, num dado momento histrico, perquirir seu sentido atravs de um juzo de valor. O dever de informar se manifesta a partir de um risco que apresente o produto ou servio. Deflui, como dito, dos arts. 8, 9, 10 e 31 do CDC. A apreciao do risco, em um primeiro momento, feita pelo prprio fornecedor, quem melhor o conhece. Em um segundo instante, pelo Juiz. No se exige qualquer complementao legal ou regulamentar para a incidncia do tipo, j que a norma penal no em branco. O que existe, in casu, repita-se, um elemento normativo do tipo a postular
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avaliao valorativa judicial: o bem (produto ou servio) oferece ou no oferece risco aos consumidores? No cabe ao administrador dizer o que risco em um produto ou servio. Se assim fosse, no faria outra coisa a no ser estudar os milhares de produtos e servios que circulam diariamente no mercado. Um contra-senso! O legislador brasileiro, nesse ponto, seguiu os passos do direito estrangeiro, ao instituir um "dever genrico de informao" acoplado a um "dever genrico de segurana", sempre a cargo do fornecedor, independente de qualquer manifestao da Administrao Pblica. De qualquer maneira, no parece haver distino substancial entre periculosidade e nocividade. Para fins penais, os termos se equivalem. 2.3.4.2 Dizeres, sinais e recomendaes escritas Em ambos os casos (art. 63, caput e 1), o dever positivo exigido no obstante a pequena divergncia de redao ("dizeres ou sinais" e "recomendaes") , teleologicamente, idntico: a informao adequada do consumidor sobre riscos. Observe-se que, quanto aos produtos, nem sempre "dizeres", isto , texto escrito, basta para alertar o consumidor. Em um pas de analfabetos, no se pode fechar os olhos realidade. Tomemos o exemplo dos agrotxicos que, como sabemos, comprado pelo fazendeiro mas aplicado pelo lavrador. Aquele tem condies de ler e compreender os "dizeres". Este, quase sempre, no. Da que o dispositivo refere-se, alm de "dizeres", a "sinais", ou seja, substitutivos grficos capazes de suprir a incapacidade do consumidor em assimilar a informao imprescindvel preservao de sua integridade fsico-psquica.
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No servio, na medida em que normalmente h um contato, pessoal e direto, entre o fornecedor e o consumidor, os "sinais" no foram exigidos pelo legislador no documento escrito mencionado no art. 63, 1. que o fornecedor, no momento do fornecimento do servio, constatando a incapacidade do consumidor para compreender o texto escrito, tem condies de, oralmente, explicar seu contedo. A forma escrita o mximo, a oral, o mnimo. E quem exige o mais, exige o menos. Para o fabricante, no entanto, no se abre a opo oral (a no ser atravs de publicidade), pois, no raras vezes, est ele a milhares de quilmetros de seu consumidor final, inexistindo qualquer contato pessoal entre ambos. O qualificativo "escritas" que se liga "recomendaes", ambas expresses utilizadas pelo art. 63, 1, no se refere apenas representao de palavras ou idias por meio de sinais alfabticos. Ao contrrio, quer significar, in casu, recomendaes passadas atravs de papel ou qualquer outra forma de documento. Ope-se, portanto, "recomendaes orais", compondo-se tanto de dizeres como de sinais. E o fornecedor de servios tem condies (para no dizer o dever), pelo seu contato direto com o consumidor, de agregar ao mais estabelecido pelo CDC (informaes escritas) o menos (informaes orais), sempre que a situao assim o determine. Imaginemos que o fornecedor de servio vai casa do consumidor cego para fazer uma dedetizao, tendo contato pessoal com ele. Verifica, ento, sua situao particular que o incapacita para apreciar as informaes escritas. Estaria tal fornecedor isento de pena ao entregar as informaes escritas ao consumidor cego? Evidentemente que no. No art. 63, caput, o dever de informar, por determinao expressa do legislador, se concretiza nas embalagens, invlucros e recipientes. Absolutamente insuficiente, pois, a informao oral do consumidor (a no ser quanto publicidade). Na medida em que as
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informaes do fabricante so no prprio "objeto", sempre de forma escrita, suprfluo seria repetir em seu corpo a expresso, constante do art. 63, 1, "mediante recomendaes escritas". Em certas circunstncias, conforme a doutrina estrangeira, no basta transmitir a informao apenas atravs de textos. Cabe ao fornecedor, ento, utilizar-se de outros recursos, como os sinais ostensivos. O critrio de opo do fornecedor, entre um texto e um sinal, sempre o da suficincia da informao no momento em que ela chega ao consumidor. Nem sempre precisa o fornecedor fazer uso, a um s tempo, de dizeres e sinais. Por exemplo, a esmagadora maioria de consumidores de computadores alfabetizada, o que no a regra com os consumidores de agrotxicos. Em uma situao, portanto, bastaria a utilizao de dizeres. Na outra, no. Da que, no sendo o uso de dizeres e sinais cumulativo em todos os casos, o Juiz h que verificar, pois, a hiptese ftica, especialmente a destinao final do produto ou servio. Havendo, assim, omisso de "dizeres ou sinais", isto , de qualquer um dos dois, consumado est o delito. Em outras palavras, faltando uns (dizeres) ou outros (sinais), conforme a realidade do caso, configura-se a infrao. Se o fornecedor informar com o uso de dizeres e estes forem inadequados, tambm se manifesta a conduta criminosa. Igual sucede quando informar fazendo uso de sinais e estes no cumprirem os requisitos dos arts. 8, 9., 10 e 31 do CDC. 2.3.4.3 As embalagens, os invlucros, os recipientes e a publicidade Embalagem, invlucro e recipiente tendem fungibilidade, j que todos, cada qual ao seu modo, se prestam para acondicionar produtos. Entretanto, podemos distingui-los.
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De uma maneira geral, embalagem a apresentao externa do produto, tal qual ele exposto ao consumidor. Os invlucros, normalmente, protegem o produto e no so expostos ao consumidor. Os recipientes acomodam os produtos, quase sempre, lquidos. Finalmente, a publicidade informa sobre o produto mas no o integra. Com a margarina, exemplificativamente, o produto a substncia alimentcia em si, o invlucro o papel laminado que a isola, o recipiente o vasilhame plstico, e a embalagem a caixa de papelo onde o recipiente mantido. Nem sempre um nico produto tem todos esses elementos acondicionadores24. Faltando a informao sobre riscos nas "embalagens", nos "invlucros", nos "recipientes" ou mesmo na "publicidade", o delito se configura. Vale dizer, em qualquer um deles, isolada ou cumulativamente. O dever de informar sempre apreciado de modo universal, isto , levando-se em conta todos os meios de comunicao entre o fornecedor e o consumidor. O fornecedor, por informar na embalagem, no deixa de ser responsabilizado quando no o faz na publicidade. Seria um disparate, pois, deixar de punir o fabricante que adverte sobre riscos no invlucro (pouco lido pelos consumidores) e deixa de inform-lo sobre os mesmos riscos na publicidade massiva que veicula (vista por milhares de consumidores por dezenas ou centenas de vezes seguidas)25.
Para alguns produtos regulamentados (medicamentos, por exemplo), embalagem gnero do qual so espcie o invlucro e o recipiente. a posio da Lei 6.360/76, onde embalagem definida como "invlucro, recipiente ou qualquer forma de acondicionamento, removvel ou no, destinada a cobrir, empacotar, envasar, proteger ou manter, especificamente ou no, os produtos" (art. 3., IX). 25 esta a soluo, a nosso ver equivocada, que defende Paulo Jos da Costa Jr. Diz ele: "Basta, pois, que o fornecedor alerte o consumidor num deles. Se a advertncia se contiver na embalagem, mesmo que no se alerte no invlucro ou no recipiente, o crime no se perfaz, por ter o fornecedor atendido ao comando normativo, que s exigiu dele fizesse constar a advertncia em um dos envoltrios do produto, ou na sua publicidade" (ob. cit., p. 223). O fornecedor, no exemplo citado pelo grande mestre, no atendeu, data vnia, ao comando normativo, posto que, ao contrrio do que leciona, o tipo penal no se contenta com a mera utilizao de uma dessas formas de comunicao com o consumidor. A disjuntiva "ou", empregada pelo legislador, tem o significado de faltando "em qualquer um deles", ou seja, nas "embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade". 16
24
De fato, o CDC, especialmente quanto aos seus tipos penais instrumentais, sem precedentes histricos e recheados de conceitos esclarecidos em outras partes do Cdigo "no pode ser analisado apenas pelo pinamento de alguns de seus dispositivos isoladamente dada sua organicidade e entrelaamento dos aspectos administrativos, civis e penais"26. 2.3.5 Tipo subjetivo As condutas do art. 63, caput, e 1, podem ser praticadas dolosa ou culposamente. A forma culposa vem prevista, expressamente, no 2 do dispositivo. A modalidade culposa, no obstante as abalizadas opinies em contrrio27, perfeitamente factvel28. Em matria de informao de segurana a mais importante de todas no h qualquer razo para premiar-se o fornecedor negligente, imprudente ou imperito. Tratando-se de riscos, o desleixo informativo pecado capital no sistema do CDC. Assim, o fabricante, por hiptese, pode omitir informaes sobre a periculosidade de seu produto porque, a conhecendo, no quis veicul-la ou, ainda, porque, tambm a conhecendo, deixa de faz-lo por imprudncia, negligncia ou impercia. A culpa, in casu, refere-se tanto ao descobrimento da periculosidade como, ainda, prpria omisso do fornecedor em agregar ao seu produto ou servio a informao sobre riscos que conhece. Age com culpa, por exemplo, o fabricante de automveis que, incorporando inovao tecnolgica em seus automveis, aperfeioadora de sua performance mas agravante de seus riscos, deixa de informar,
26 27
J. G. Brito Filomeno, ob. cit., p. 433. Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 251. 28 Segundo Tupinamb de Azevedo, "o prprio Noronha, em sua monografia Do Crime Culposo, admite crimes culposos sem resultado naturalstico, embora tenha dificuldades em exemplificar. O art. 351, 4., do Cdigo Penal, prev forma culposa em delito omissivo prprio" (Comentrios cit.). 17
adequadamente, o consumidor sobre o seu novo potencial danoso. E assim o faz seja por aodamento decorrente de presso mercadolgica (imprudncia), seja por economia na aquisio de maquinrio apropriado para viabilizar a informao (negligncia), seja, finalmente, por carncia de profissionais bem treinados para tornar adequada a informao eventualmente veiculada (impercia). Ao legislador no pareceu indiferente fosse a infrao dolosa ou culposa. Embora a gravidade objetiva da conduta seja idntica em ambos os casos29, o CDC preferiu distingui-las com base na gravidade subjetiva do comportamento. 2.4 Crime de omisso de informaes sobre riscos conhecidos posteriormente introduo no mercado (art. 64, caput) O tipo do art. 64, caput, vincula-se, preponderantemente, ao art. 10, 1 e 2. Segundo ele, infrao penal "deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado". Se o fornecedor coloca o produto no mercado, acreditando-o sem risco inerente ou defeito (vcio de qualidade por insegurana), e, posteriormente, vem a descobrir seu equvoco, cumpre-lhe o dever de informar os consumidores e a autoridade competente sobre tal fato. No se trata, claro, de informao que vai constar de embalagem, no mercado. 2.4.1 Objetividade jurdica invlucro, recipiente ou publicidade, at porque o conhecimento do fato se d quando o produto j est em plena circulao
29
Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 251. 18
O objeto jurdico tutelado a relao de consumo, no seu aspecto sanitrio (rbita da proteo da incolumidade fsico-psquica do consumidor). 2.4.2 Sujeito ativo O sujeito ativo, no art. 64, caput, qualquer um dos fornecedores que venha a tomar conhecimento dos riscos de produtos que j esto circulando no mercado de consumo, mesmo que sejam industrializados (CDC, art. 8, pargrafo nico). Se um comerciante, por exemplo, passa a receber
reclamaes sucessivas de consumidores sobre a insegurana de um determinado produto, embora no sendo ele o fabricante, tem por dever informar a autoridade competente e os seus consumidores. O dever de informar do fabricante, contudo, pela prpria indeterminao de seus consumidores, precisa ser exercido por todos os meios eficientes de comunicao e que sejam capazes de alertar, adequadamente, as possveis vtimas. Em tais circunstncias, a televiso , muitas vezes, o nico veculo capaz de, com rapidez e penetrao ampla, levar a mensagem de cautela. 2.4.3 Sujeito passivo O sujeito passivo a coletividade de consumidores
potencialmente afetada30. 2.4.4 Tipo objetivo O crime omissivo prprio31, consumando-se com a absteno do dever determinado pelo CDC.
30
Ou, dito de outro modo, "o consumidor difusamente considerado". Veja-se Joo Batista Almeida, ob. cit., p. 234. 31 No mesmo sentido, Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 252. 19
A conduta de "deixar de comunicar" mais formal e estrita que "deixar de alertar" (art. 63, 1). A comunicao exigida aqui muito mais que um mero alerta. atividade que o fornecedor desempenha como os olhos postos naqueles que so seus destinatrios. Podem, conforme o caso, ser necessrias visitas pessoais, telegramas personalizados, sem prejuzo de anncios multimdia. A comunicao aos consumidores tem objetivo distinto
daquela autoridade competente. L, visa-se acautelar o consumidor, evitando, no raro, que chegue sequer a adquirir ou consumir o produto. Aqui, ao contrrio, procura-se alertar o administrador para que, conhecendo os fatos, possa tomar outras medidas complementares, aplicar sanes administrativas e, se for o caso, determinar a retirada do produto do mercado (recall), nos termos do art. 64, pargrafo nico. Por um lapso do legislador, no se incluiu, no dispositivo, a omisso de comunicao em relao a servios defeituosos. No sendo cabvel em sede penal a interpretao extensiva, o fornecedor que, aps a entrega do servio, tomar conhecimento de sua periculosidade e no comunicar o fato aos consumidores e a autoridade competente, no pratica o ilcito do art. 64, caput. Isso no quer dizer que esteja diminuda ou afetada sua responsabilidade civil e administrativa ou que no haja, in casu, infrao a outro dispositivo penal. Em sntese, pois, o CDC exige uma dupla comunicao: aos consumidores e s autoridades. Isso porque seus objetivos so distintos, sendo ambas imprescindveis proteo efetiva dos consumidores em relao aos acidentes de consumo. Logo, faltando uma das comunicaes, o crime se consuma. O art. 10, 1, que complementa o art. 64, caput, impe comunicao do "fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores" (grifo nosso). Trata-se de norma que impinge, expressamente, a cumulao comunicativa.
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2.4.5 Tipo subjetivo A conduta punvel a dolosa (dolo direto ou eventual), inexistindo forma culposa. 3. Crime de omisso de retirada ("recall") de produto defeituoso (art. 64, pargrafo nico) O art. 64, pargrafo nico, sanciona "quem deixar de retirar do mercado, imediatamente, quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo". A retirada (recall) do mercado do produto com vcio de qualidade por insegurana uma das formas mais eficientes de preveno de acidentes de consumo. O recall pode ser de duas espcies: "recall voluntrio" e "recall por determinao oficial". O tipo do art. 64, pargrafo nico, aplica-se apenas a este ltimo. 3.1 Objetividade jurdica Como em todos os outros crimes de consumo prprios, o bem jurdico tutelado a relao de consumo. Neste caso especfico, no seu prisma da incolumidade fsico-psquica do consumidor. No se procura, com o dispositivo, proteger a administrao pblica, em particular quanto obedincia s suas ordens. Tanto assim que perfeitamente possvel o concurso entre o crime do art. 64, pargrafo nico, do CDC e o do art, 330 do CP. 3.2 Sujeito ativo Sujeito ativo o fornecedor ou fornecedores que receberam a determinao da autoridade competente para retirada do produto do mercado.
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Pode ser o fabricante ou o revendedor (comerciante). 3.3 Sujeito passivo A coletividade de consumidores, como conjunto abstrato e indeterminado, o sujeito passivo. Se a no retirada do produto provoca leso ou morte de consumidores individualizados, aplicam-se em concurso os arts. 121 e 129 do CP, nos termos do art. 61 do CDC. Nesses casos, a ofensividade da conduta passa a ter sujeito passivo individualizado. 3.4 Tipo objetivo A conduta punida claramente omissiva. O crime omissivo prprio32. So requisitos objetivos para a caracterizao do delito:
a) que exista uma determinao da autoridade competente, vlida e conforme ao direito: b) que o produto seja perigoso ou nocivo incolumidade fsico-psquica do consumidor; c) que a retirada no seja efetuada ou que o seja inoportunamente.
No se exige que a ordem de retirada seja pessoal, isto , dirigida especialmente ao infrator. O descumprimento ordem geral tambm caracteriza a infrao. Assim, o fornecedor que, ouvindo no rdio a ordem de recall, deixa de cumpri-la, pratica o delito em questo. A retirada a destempo, isto , aquela que no imediata, configura o crime. O legislador quis pois se trata da preservao da sade do consumidor que a retirada, at para no perder sua eficcia, seja incontinenti, vale dizer, em seguida ordem dada.
32
No mesmo sentido, Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 252. 22
Retirada quer dizer excluir a exposio ou oferta do produto. A ordem de recall, evidentemente, impe o estancamento imediato da publicidade do produto. 3.5 Tipo subjetivo A conduta s punvel a ttulo de dolo. 4. Desobedincia na execuo de servio (art. 65) Segundo o art. 65, crime "executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao da autoridade competente". Muitos dos servios fornecidos no mercado so regulados pela administrao pblica. No se trata da mera licena, embora esta j possa trazer, em si mesma, caractersticas e modo de execuo para o servio. Cuida-se de regulamentao propriamente dita, seja por decreto, seja por outro ato administrativo regulamentar (portaria, circular). O art. 65 conexo ao art. 10. S que este, ao contrrio daquele, cuida tambm dos produtos de "alto grau de periculosidade". Por um lapso, o legislador deixou de sancionar criminalmente, no mesmo dispositivo, o fornecimento de produto nas mesmas condies. O desatendimento do servio aos padres administrativos uma das formas de impropriedade (art. 20, 2). Mas o que se pune atravs do art. 65 no a impropriedade da prestao mas sim a fratura entre a determinao imposta pelo Poder Pblico e o comportamento do fornecedor. 4.1 Objetividade jurdica Uma das garantias (embora no suficiente) incolumidade fsico-psquica do consumidor que os bens de consumo estejam em acordo com os padres fixados pelo Poder Pblico.
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O tipo do art. 65 protege, primordialmente, a relao de consumo sanitria. Amparando-se o cumprimento das ordens do Poder Pblico (lato sensu), neste caso, tutela-se a segurana do consumidor. Tal qual sucede com os delitos dos arts. 63 e 64, se do desrespeito aos standards fixados resultar leso ou morte, aplica-se, em concurso, os arts. 121 e 129 do CP. O legislador, neste dispositivo, no se contentou com a regra geral de concurso, estabelecida no art. 61. O legislador quis evitar, at fazendo uso de norma
redundante, a absoro do crime de consumo pelo de homicdio ou de leses corporais. Por repetir aquilo que j dito pelo art. 61. ("sem prejuzo"), esta parte do art. 65 de todo desnecessria. 4.2 Sujeito ativo S o fornecedor de servio pode ser sujeito ativo do delito. O fornecedor de produto, mesmo que incorporado ao servio, no pratica o crime do art. 65. Pode, contudo, infringir o art. 7, IX, da Lei 8.137/90. 4.3 Sujeito passivo sujeito passivo, em primeiro lugar, a coletividade de consumidores, titular do bem jurdico principal (a relao de consumo no seu aspecto da incolumidade fsico-psquica). Tambm sujeito passivo a Administrao Pblica, j que a ordem desrespeitada dela provm. Havendo ataque vida ou incolumidade de consumidores individualizados, repita-se, incidem os tipos dos arts. 121 e 129 do CP. a regra dos arts. 61 e 65, pargrafo nico. 4.4 Tipo objetivo
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O crime comissivo e apresenta-se na forma de norma penal em branco33, necessitando, pois, de complementao, legal ou regulamentar, onde estejam estabelecidos os parmetros a serem respeitados pelo fornecedor do servio. crime de perigo abstrato, desprezando, para sua consumao, eventual realizao de dano. precisa a lio de Joo Batista de Almeida: "a realizao do tipo penal requer a prtica de duas condutas conjuntas, a saber, executar servio perigoso e contrariar determinao de autoridade competente. Trata-se de norma penal em branco, que deve ser complementada por regulamentao acerca da execuo de servios perigosos"34. O delito consiste no fornecimento de servio sem o contedo, forma e cautelas exigidos pela autoridade competente, seja atravs de atos administrativos gerais (decretos, portarias), seja mediante atos administrativos individualizados (ofcio ou ordem verbal pessoal), seja, finalmente, por exigncias constantes da prpria lei. Qualquer tipo de "determinao da autoridade competente", desde que preencha os requisitos legais, serve para disparar a aplicao do preceito. Autoridade competente, in casu, aquela que possui
legitimidade para produzir a exigncia. No apenas a autoridade administrativa. Pode ser o Congresso Nacional, com exclusividade35, ou o Congresso Nacional e as Assemblias Legislativas, concorrentemente36, ou as Cmaras Municipais, naquilo que for de interesse local, suplementando, eventualmente, a legislao federal ou estadual37. So requisitos objetivos do delito: a) a execuo de um servio; b) a alta periculosidade do servio; c) a existncia de uma
33 34
No mesmo sentido, J. G. Brito Filomeno, ob. cit., p. 435. Joo Batista Almeida, ob. cit., p. 235. 35 Nos casos do art. 22, XXVI, da CF (atividades nucleares). 36 Como nas hipteses do art. 24, V, da CF (produo e consumo). 37 CF, art. 30, I e II. 25
determinao, legal ou administrativa; d) a desconformidade entre a execuo do servio e o parmetro legal ou administrativo fixado. Como se percebe, e ao contrrio do que se d com o art. 63, 1, no basta que o servio seja "oferecido"; de mister sua "execuo". Servios de "alto grau de periculosidade" so aqueles que, na sua prestao, por possurem periculosidade inerente exacerbada, exigem ateno e cuidados especiais. Trata-se de elemento normativo do tipo. Entre outros, cabe citar as dedetizaes, os parques de diverso, as escolas de pra-quedismo, o transporte areo. Tais servios "de alto grau de periculosidade" no devem ser confundidos com servios de "alto grau de nocividade ou periculosidade", referidos no art. 10, caput, noo esta que se aplica periculosidade adquirida (defeito). Tanto assim que, quanto a eles, h uma proibio absoluta de colocao no mercado. 4.5 Tipo subjetivo O crime s punido a ttulo de dolo. 4.6 Morte e leses corporais Se, conforme notado, em decorrncia da execuo do servio de alto grau de periculosidade em desacordo com o que fixar a autoridade competente, ocorre morte ou leso corporal de consumidores individualizados, a regra a do concurso de crimes, nos termos do art. 65, pargrafo nico. O concurso pode se dar tanto em relao ao homicdio e leso corporal dolosos (mesmo com dolo eventual) como culposos. O dedetizador que, por exemplo, utiliza um inseticida proibido pela autoridade competente, tendo conhecimento dos seus efeitos fulminantes, e vem a causar leso nos habitantes da residncia, pratica, a
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um s tempo, as condutas do art. 65 do CDC e 129 do CP, esta ltima na sua forma culposa (e, eventualmente, na modalidade de dolo eventual). 5. Crime de (art. 70) utilizao de peas e componentes usados
Nos termos do art. 70, constitui crime "empregar, na reparao de produtos, peas ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor". Para o CDC, a regra que, em todos os consertos de produtos s podem ser empregadas peas novas. A exceo o uso de peas usadas e, por isso mesmo, precisa de autorizao expressa do consumidor. Ou seja, cria-se, nesses casos, um dever de informao complementar para o fornecedor do servio. prtica comum no mercado brasileiro de reparo de bens de consumo, mesmo em assistncias tcnicas ditas "autorizadas", a utilizao de peas e componentes usados e recondicionados. At a no h nada de mais. Os problemas decorrem do fato de que os consumidores acabam pagando pelas peas e componentes como se novos fossem. Ou, ento, so informados a posteriori, valendo, a, a ttica do fato consumado. "Trata-se da indstria permanente de consertos, em que peas ou componentes so trocados por outros, tambm usados, no raro em estado de conservao pior que aqueles substitudos. Oficinas inidneas de reparos de automveis e de eletrodomsticos praticam o delito, com habitualidade"38. Caracteriza-se, pois, uma fraude, nem sempre percebida pelo consumidor e de difcil prova. O art. 70 criminaliza apenas parte das violaes ao art. 21: "No fornecimento de servios que tenham por objetivo a reparao de qualquer produto considerar-se- implcita a obrigao do fornecedor de
38
Paulo Jos da Costa Jr., ob. cit., p. 242. 27
empregar componentes de reposio originais, adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor". Por conseguinte, a utilizao, na assistncia tcnica, de peas no originais ou mesmo inadequadas mas novas no infringe o tipo em questo. 5.1 Objetividade jurdica A proteo dada relao de consumo econmica.
Novamente, procura-se assegurar informao plena do consumidor sobre as condies em que se d o fornecimento, no caso, de servio. Observe-se que o ncleo da proteo reside no dever de informar previamente e no na garantia de utilizao de peas novas; tanto, assim que, empregada a pea recondicionada com autorizao (decorrncia da informao) do consumidor, no h que se falar em crime. 5.2 Sujeito ativo Sujeito ativo sempre o responsvel pelo estabelecimento. E a ele que cabe o dever de fiscalizar e controlar a forma como seu servio prestado, especialmente no que tange a utilizao de peas usadas apenas com autorizao expressa do consumidor. Em tese, contudo, tambm pode ser sujeito ativo o tcnico que faz a instalao no autorizada. O aplicador da lei deve, contudo, levar em considerao que a autorizao nem sempre dada ao tcnico que repara o produto. Em muitos estabelecimentos, o consumidor sequer tem contato com aquele que, de fato, vai reparar seu produto. Logo, nessas circunstncias, a responsabilidade do empregado mitigada, a no ser que desatenda
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determinao de seus superiores e, por iniciativa prpria, resolva, no obstante a carncia de autorizao do consumidor, utilizar peas usadas. Ademais, sempre importante considerar a quem aproveita a fraude. At porque, em tais casos, o simples empregado no possui benefcio econmico direto; assim atua, normalmente, seguindo determinao, expressa ou tcita, de seu superior. E, nessas condies, evidentemente, a no ser em casos excepcionais, o verdadeiro infrator o empregador e no o subalterno. 5.3 Sujeito passivo O sujeito passivo no o consumidor individual lesado. a coletividade de consumidores como um todo. 5.4 Tipo objetivo O crime s se consuma presentes os seguintes requisitos: a) a prestao de um servio de reparao de produtos; b) o emprego de peas ou componentes de reposio usados; c) a ausncia de autorizao do consumidor. Em primeiro lugar, o delito prprio da prestao de servio, isto , na "reparao de produtos". Por conseguinte, o fabricante que, na manufatura de seus produtos, inclui peas e componentes recondicionados, no pratica o delito do art. 70. Ademais, o tipo s incide quando houver efetivo emprego de peas ou componentes de reposio usados. Se o fornecedor do servio, por exemplo, alegar ter trocado peas, sem t-lo feito, o delito que pratica no o do art. 70. Tampouco h crime, como j notamos, se o fornecedor do servio utilizar peas novas mas no originais. que, enquanto o art. 21 impe a utilizao de peas originais, tal qual faz com as novas, o art. 70 limita-se a criminalizar o descumprimento deste dever mas no daquele.
29
Peas ou componentes usados so todos aqueles que, aps sua primeira fabricao, tenham sido, de uma forma ou de outra, empregados, mesmo que uma nica vez. A pea recondicionada, por isso, por no se tratar de primeira fabricao, considerada usada para fins de aplicao do dispositivo. Finalmente, como bvio, nem toda utilizao de peas e componentes usados vedada pelo sistema do CDC. A proibio de direito dispositivo, ou seja, o consumidor pode abrir mo da garantia a peas e componentes novos. Mas, para tanto, tem que faz-lo expressamente. O crime formal, de perigo abstraio. No h necessidade, para sua consumao, de dano efetivo para o consumidor. A pea usada pode, inclusive, ser melhor que a nova (hiptese de remota caracterizao) e, ainda assim, presente estar a violao do dispositivo. Basta o inconformismo do consumidor com seu emprego sua revelia. Sequer se exige que o fornecedor, aps empregar pea usada, cobre como se nova fosse. Tudo isso porque o que o legislador pune falta de informao ao consumidor, no eventuais prejuzos que possam decorrer da utilizao da pea usada. No se exige, portanto, nem dano concreto ao consumidor, nem efetiva fraude. Basta a vontade consciente de empregar peas usadas sem consulta ao consumidor. Se o legislador desejasse ver presente o requisito da fraude, de resto importante no estelionato39, assim o teria dito ("mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento"). Ao contrrio, a "consumao do delito em tela ocorre com o mero emprego de peas ou componentes de reposio usados na
39
CP, art. 171. 30
reparao de qualquer produto, sem o expresso consentimento do consumidor que contratou o servio"40. Com o consentimento do consumidor a posteriori desaparece a incriminao41. 5.5 Tipo subjetivo S a forma dolosa da conduta punida. 6. Crime de cobrana irregular de dvida de consumo (art. 71) crime, de acordo com o art. 71, "Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer". A cobrana de dvidas de consumo e s as de consumo a partir do CDC, deve respeitar uma srie de requisitos, nos termos do art. 42 (parte civil) e 71 (parte penal). O fornecedor que cobrar dvida em desconformidade com os parmetros estabelecidos pelo Cdigo responsabilizado civil, administrativa e criminalmente. No se deve confundir cobrana irregular com cobrana indevida de dvidas. A cobrana irregular assim pode s-lo apesar do carter de perfeio e exigibilidade do dbito. Sanciona-se, in casu, no o fato da dvida inexistir, mas o modus pelo qual se d sua cobrana. 6.1 Objetividade jurdica O objeto jurdico do tipo do art. 71 a relao de consumo econmica, no sentido de que o consumidor no pode ser obrigado a
40 41
Marco Antnio Zanellato, artigo cit., p. 43. Pedro Pimentel, artigo cit., p. 254. 31
pagar seu dbito (aspecto econmico) a no ser pelos mecanismos legais e judiciais lcitos, aqueles previstos no ordenamento. O dispositivo no protege a liberdade psquica e fsica da pessoa, na sua conotao de liberdade de autodeterminao (crime de constrangimento ilegal), a liberdade individual (crime de ameaa) ou a tranqilidade das pessoas (contraveno de perturbao da tranqilidade). A tutela conferida em relao a um bem jurdico outro, abstrato e autnomo, que a relao de consumo econmica. Essa autonomia no pode ser olvidada na soluo dada ao concurso de crimes. Por exemplo, se o constrangimento utilizado pelo autor se der com a utilizao de violncia, grave ameaa ou por qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia do consumidor, ao lado do crime de constrangimento ilegal (protetor da liberdade psquica e fsica do indivduo), estar consumado, igualmente, o crime de cobrana irregular de dvida de consumo (proteo da relao de consumo econmica). Um protege, diretamente, o indivduo (constrangimento ilegal). O outro, garante, diretamente, a coletividade de consumidores e, s reflexamente, o indivduo isolado. Ademais, se o cobrador no fizer uso dos meios referidos no art. 146 do CP, mas utilizar outra forma qualquer de constrangimento (ameaa irregular. O mesmo raciocnio aplica-se ao relacionamento entre o crime de ameaa e o de cobrana irregular. Se a ameaa de causar "mal injusto e grave", h concurso entre os dois delitos. Se o mal, por exemplo, no grave, pratica-se apenas o crime de cobrana irregular.
32
leve,
por
exemplo),
embora
no
pratique
delito
de
constrangimento ilegal, estar, necessariamente, incidindo no de cobrana
6.2
Sujeito ativo O sujeito ativo aquele que efetiva a cobrana. Pode ou no
ser o titular do crdito. Pode ou no ser o fornecedor do produto ou servio que deu origem ao dbito de consumo, ou seja, o sujeito da relao de consumo bsica (tambm denominvel fundamental ou primitiva), por exemplo, a compra e venda do produto. que o legislador, ope legis, cria, ao lado desta, uma outra relao, igualmente de consumo, cujos referenciais subjetivos so o consumidor e o cobrador de seu dbito. As cobranas, modernamente, so feitas por empresas
especializadas. Nesses casos, sujeito ativo so os por elas responsveis, assim como os seus funcionrios que, diretamente, contriburam para a cobrana irregular (a pessoa, por exemplo, que faz o telefonema para o patro do consumidor). Mas se o titular do crdito, seja ou no ele o fornecedor primitivo do produto ou servio, sabe, aprova ou desconfia (assume o risco) dos mtodos irregulares empregados pela empresa de cobrana e, ainda assim, o entrega para recebimento, pratica ele o mesmo delito. 6.3 Sujeito passivo O delito de cobrana irregular, como sucede com outros crimes de consumo, tem por sujeito passivo a coletividade de consumidores e no o consumidor individual, cobrado de forma indevida. Tanto assim que, uma vez condenado o ru por infrao ao art. 71, eventual indenizao pelo dano difuso ou coletivo, cobrada atravs de actio ex delido, nos termos dos arts. 63 e segs. do Cdigo de Processo Penal, deve, necessariamente, ir para o Fundo criado pela Lei
33
7.347/85 e no para o bolso de consumidores isolados, cobrados irregularmente42. 6.4 Tipo objetivo O tipo penal do art. 71 consiste em um nico ncleo, fragmentado em diversas formas de atuao: a utilizao de meios ilcitos para a cobrana de dvidas de consumo. So condutas punidas as cobranas de dbitos que se processem atravs de:
a) b) c) d) e) f) utilizao de ameaa; utilizao de coao; utilizao de constrangimento fsico ou moral; utilizao de informaes falsas; utilizao de informaes incorretas; utilizao de informaes enganosas;
g) utilizao de procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo; h) utilizao de procedimento que interfira, injustificadamente, com o trabalho, descanso ou lazer do consumidor.
Na hiptese de concurso entre o delito do art. 71 e outros do Cdigo Penal ou Lei das Contravenes Penais, possvel que, pela condenao do art. 71 caiba uma indenizao supraindividual, para o Fundo, e, com fundamento na condenao pela prtica do outro crime (constrangimento ilegal, por exemplo) possa o consumidor-vtima buscar reparao pessoal utilizando a sentena condenatria. Claro que se a infrao ao art. 71 produzir danos individuais e quase sempre h , duas sero as indenizaes. A soluo completamente factvel, pelo menos no sistema brasileiro, que distingue, perfeitamente, os danos difusos, coletivos e individuais. evidente que um tal modelo pressupe a possibilidade de coexistncia para no dizer cumulao , para um mesmo comportamento, de distintas categorias de danos. Assim, ao lado e em adio ao dano difuso, pode-se manifestar tambm um dano individual. E ambos so ressarcveis. S que o quantum indenizatrio tem destinao diversa. Um ressarce o indivduo (dano individual) e, por isso mesmo, integra seu patrimnio. O outro, diferentemente, repara a coletividade (dano difuso ou coletivo), sendo que, por esta no ter um "bolso" prprio, destina-se a um Fundo especial. (Lei n. 7.347/85). Assim, possvel que uma mesma condenao criminal permita o exerccio dual da adio ex delicio. Numa hiptese cobram-se danos difusos ou coletivos sofridos praticados contra a coletividade indeterminada de consumidores , de difcil liquidao, certo, mas sempre dano! No segundo caso, autor o consumidor, vtima individual que busca reparao individualizada para o dano sofrido. 34
42
Nas duas ltimas hipteses, o advrbio injustificadamente "tem por escopo resguardar o mencionado exerccio regular do direito de cobrar, guardadas as limitaes, por certo, elencadas pelo prprio tipo, que exige sejam punidos os exageros ou abusos que ultrapassam os limites do referido exerccio regular de direito"43. 6.5 Tipo subjetivo O crime punido a ttulo de dolo, direto ou eventual. 7. Crime de perturbao do acesso aos arquivos de consumo (art. 72) O CDC, no art. 72, tipifica a conduta de "Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros". Em alguns casos, ao consumidor se veda os benefcios da sociedade de consumo, fechando-se-lhe, arbitrariamente, as portas dos negcios de consumo. Diversas so as razes que levam o fornecedor a no querer negociar com o consumidor. Duas das mais comuns so informaes negativas sobre a pessoa do consumidor e discriminao44. O CDC reprime, civilmente, a recusa de atendimento s demandas dos consumidores, qualquer que seja a justificativa para tal, respeitadas, sempre, as disponibilidades de estoque (art. 39, II). Contudo, no criminalizou a discriminao de consumo como forma de impedimento ao consumo, embora o fazendo quanto publicidade discriminatria aplicando-se a ela a legislao penal comum que cuida da matria.
43 44
J. G. Brito'Filomeno, ob. cit., p. 467, grifo no original. John A. Spagnole e Ralph J. Rohner, Consumer Law Cases and Materials, St. Paul, West Publishing CO., 1979, p. 401. 35
De maneira diversa, o CDC deu tratamento penal a certas desconformidades existentes nos arquivos de consumo, a mais importante fonte de informaes negativas sobre a pessoa do consumidor. Os arquivos de consumo so uma novidade da sociedade de massa, baseada no anonimato do consumidor e na utilizao massiva de crdito. Mas se os arquivos de consumo por um lado facilitaram enormemente o crdito ao consumidor, por outro trouxeram uma invaso de sua privacidade e, com ela, inmeros abusos. No plano cvel, o CDC procurou disciplinar a matria, no captulo das "prticas comerciais" (Captulo V)
45
O art. 72 , sem dvida, a contraface penal do art. 43, caput, e de seu pargrafo primeiro. Ambos asseguram o "direito de acesso" do consumidor aos arquivos de consumo. 7.1 Objetividade jurdica Ampara-se, primordialmente, a relao de consumo
econmica, na medida em que informaes incorretas ou proibidas podem dificultar o crdito do consumidor46. 7.2 Sujeito ativo Sujeito ativo todo aquele que impede ou dificulta o acesso do consumidor s informaes arquivadas. Tanto o responsvel pelo arquivo
45
(o
responsvel
pelo
SPC, por
exemplo),
como,
ainda,
Segundo o art. 43: "O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre suas respectivas fontes. 1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos". 46 Em sentido diverso, afirma excelente doutrina que o bem jurdico amparado "o direito de informao" (Paulo Jos da Costa Jr., ob. cit., p. 247) ou "a garantia de pleno acesso" aos dados de consumo (Eduardo Arruda Alvim, "Das Infraes Penais", in Cdigo do Consumidor Comentado, Arruda Alvim e outros, S. Paulo, Ed. RT, 1991, p. 152). 36
funcionrio que atua no mesmo sentido. "Este artigo apresenta a particularidade de no ter como sujeito ativo o fornecedor", mas sim "quem tenha disponibilidade sobre as informaes que versam a respeito do consumidor"
47
Bem se v que o crime no praticado pelo fornecedor do produto ou servio objeto da relao de consumo bsica, como a denominamos atrs. Aqui est em jogo uma outra relao tambm de consumo por fora de lei mas que guarda, quanto quela, um valor de acessoriedade ou de meio (no existe ou no faz sentido quando vista isoladamente). Mas se um fornecedor ou fornecedores da relao bsica pressionarem o arquivo para impedir ou dificultar o acesso de consumidores, tambm eles infringem o art. 72. 7.3 Sujeito passivo Sujeito passivo, como sucede em todos os crimes de consumo, sempre a coletividade de consumidores e tambm, neste caso, o consumidor individual vtima da perturbao
48
Note-se que se o consumidor individual, em decorrncia da negativa ou dificuldade de acesso, sofrer danos patrimoniais ou mesmo morais, poder cobr-los em Juzo, inclusive utilizando-se da actio ex delido, com base na sentena condenatria pelo crime do art. 72. 7.4 Tipo objetivo
47 48
Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 255. Para Paulo Jos da Costa Jr., "sujeito passivo o consumidor impedido de ter acesso ao Banco" (Costa Jr., ob. cit., p. 247). Concordamos, inteiramente, com o ensinamento de Tupinamb de Azevedo ao analisar nosso texto na parte dos arts. 71, 72 e 73: "ora, embora em todos os casos possa ocorrer o delito, sem danos ao consumidor individual, de regra tais delitos somente sero praticados quando o agente impedir ou dificultar o acesso a consumidor individualizado, ou recusar a retificao, em caso concreto, ou ainda, omitir a entrega da garantia ou preench-la indevidamente, diante da relao de consumo individualizada. Em conseqncia, o sujeito passivo ser a coletividade de consumidores e, tambm, poder ser o consumidor individual lesado" (Comentrios cit.). 37
Trata-se de crime de mera conduta e de ao mltipla49, pois prev, no mesmo tipo, mais de uma conduta (impedir ou dificultar). So elementos do delito:
a) uma ao (lato dificultao do acesso; b) sensu) de impedimento ou de
a existncia de informaes sobre o consumidor;
c) que as informaes estejam em cadastros, banco de dados, fichas ou registros.
Impedir quer dizer proibir, vedar, opor-se, no permitir o acesso do consumidor aos dados constantes do arquivo de consumo. J dificultar, noo mais difusa e menos radical, significa embaraar, complicar, impor condies despropositadas ou indevidas. O impedimento normalmente se d com um simples "no". J a dificultao disfarada, muitas vezes justificada com argumentos burocrticos ou at a pretexto de que inexiste arquivo com o nome do consumidor. Inclui, no seu contexto, a mera omisso, o silncio em prestar ou dar acesso ao consumidor. Uma e outra acham-se totalmente proibidas. O consumidor tem acesso s informaes que constem sobre si, assim como tem acesso a livros existentes em uma biblioteca pblica: basta pedi-los. Mas evidente que o acesso do consumidor no ao arquivo de consumo em si e per se, mas s "informaes que sobre ele constem". Logo, inexistindo qualquer informao sobre o consumidor, no crime a negativa de acesso. No tem o consumidor direito de acesso a qualquer arquivo de consumo. A lei lhe garante tal direito somente quando ele mesmo seja um daqueles "arquivados" ou "fichados".
49
Assim tambm Pimentel, artigo cit., p. 255. 38
Finalmente, as informaes devem estar arquivadas em cadastros, bancos de dados, fichas ou registros, noes distintas entre si50. Faltando um da destes suportes, no existe o dever a de dar conhecimento informao. Exemplificativamente, instituio
financeira no est obrigada a divulgar o contedo de carta recebida da ex-esposa do consumidor, a no ser que as informaes nela constantes passem a integrar seu cadastro, banco de dados, ficha ou registro. A consumao se d "com a simples constatao do ato impeditivo ou ento de obstculo de forma a dificultar tal acesso".51 A tentativa no nos parece possvel. 7.5 Tipo subjetivo o dolo (direto ou eventual). A figura culposa no foi prevista.
8. (art. 73)
Crime de omisso na correo de arquivo de consumo Configura crime, por fora do art. 73, "Deixar de corrigir
imediatamente informao sobre consumidor, constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros, que sabe, ou deveria saber, ser inexata". O direito de acesso aos arquivos de consumo instrumental. Ou seja, no um fim em si mesmo. Seu objetivo permitir que o consumidor, uma vez que tenha conhecimento das informaes que sobre ele esto arquivadas, possa providenciar sua retificao. O direito retificao , expressamente, garantido pelo art. 42, 3: "O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus
50
O legislador, ao distinguir cadastros, banco de dados, fichas e registros, no "agasalhou repetio de certo modo intil" (Costa Jr., ob. cit., p. 248). Ao contrrio, buscou dar grande amplitude ao direito de acesso. Para uma anlise mais detalhada, confira-se nosso Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 1991, pp. 255-256. 39
dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas". Segundo Manoel Pedro Pimentel, "a incluso do dispositivo , sem dvida, salutar"
51
Como se percebe, o art. 73 sanciona criminalmente o descumprimento do direito retificao previsto no art. 42, 3. 8.1 Objetividade jurdica Como no art. 72, protege-se, em particular, a relao de consumo econmica, posto que a eventual transmisso de informaes incorretas ou proibidas pode dificultar ou inviabilizar o crdito do consumidor. 8.2 Sujeito ativo Os mesmos do art. 72. 8.3 Sujeito passivo Os mesmos do art. 72. 8.4 Tipo objetivo Trata-se de crime omissivo puro. A conduta "deixar de corrigir" as informaes relativas ao consumidor. Corrigir aqui quer significar retificar, consertar a inexatido. Se o arquivista, embora corrigindo o arquivo, o fizer dias ou meses aps a solicitao do consumidor, infringir o tipo penal, posto que a correo tem que ser "imediata", ou seja, sem demora, incontinenti, logo em seguida. O imediatamente, contudo, relativo, posto que h que se dar ao arquivista tempo para conferir as contra-informaes fornecidas pelo
51
J. G. Brito Filomeno, ob. cit., p. 469, grifo no original. 40
consumidor. Por analogia, no seria absurdo entend-lo como significando no mximo em cinco dias, o mesmo perodo que tem o arquivista para a comunicao da incorreo a terceiros (art. 43, 3.).53 8.5 Tipo subjetivo O tipo nivela as condutas dolosas ("sabe") e as culposas ("deveria saber"). A pena, em um e no outro caso, idntica. 9. Crime de omisso na entrega de termo de garantia adequadamente preenchido (art. 74) O CDC, em seu art. 74, sanciona criminalmente a conduta de "Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificao clara de seu contedo". Este dispositivo desdobramento do art. 50, pargrafo nico, que estabelece requisitos para a informao completa do consumidor sobre o contedo da garantia contratual52. Na lio de Manoel Pedro Pimentel, "a obrigao de fornecer ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificao clara do seu contedo, transformando tal obrigao em dever legal, capaz de tipificar sua falta como crime omissivo, providncia altamente elogivel53". O art. 74, evidentemente, no se aplica garantia legal, j que esta independe de termo expresso (art. 24). O crime pressupe a existncia de garantia contratual. Inexistindo esta, descabvel (ou no exigvel) o termo de garantia, sendo, pois, impossvel a realizao do delito. O CDC no impe um dever de oferta de garantia contratual; mas
52 53
Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 256. a soluo tambm preconizada por um dos redatores do CDC. Veja-se Filomeno, Brito, ob. cit., p. 470. 41
se esta for prestada, "dever ser idnea e entregue no ato do fornecimento, sob pena de configurar-se conduta criminosa
54
".
Se o fornecedor, sem maiores esclarecimentos, informa, na embalagem ou em documento anexo, que seu produto ou servio "no tem garantia", pratica o delito do art. 66, j que no pode ele exonerar-se da garantia legal (arts. 24 e 51, I). Desejando alertar sobre a inexistncia de garantia contratual exonerao esta que direito seu deve faz-lo informando o consumidor que permanecem absolutamente intocveis as garantias legais. Do contrrio (e esta a inteno por trs de tais excluses amplas), o consumidor pode ser erroneamente levado a acreditar que, por no possuir garantia alguma, no pode reclamar de eventual vcio do produto ou servio. 9.1 Objetividade jurdica Tutela-se, econmica. O dispositivo visa assegurar que o consumidor receber informaes adequadas sobre o contedo da garantia um dos pontos altos da sociedade de produo em massa que o fornecedor confere ao produto ou servio. Garantia esta cujos custos o consumidor, direta ou indiretamente, por no receb-la gratuitamente, acaba por cobrir. 9.2 Sujeito ativo aquele que deixou de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificao clara de seu contedo.
54
fundamentalmente,
relao
de
consumo
Segundo tal dispositivo, "O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os nus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido peio fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instruo, de instalao e uso de produto em linguagem didtica, com ilustraes". 42
, num primeiro plano, o fornecedor direto do produto ou do servio, pois o termo de garantia deve ser entregue "no ato do fornecimento" (art. 50, pargrafo nico). Mas no s o comerciante pratica o delito. O fabricante, quando fornecer o produto diretamente ao consumidor, tambm ser responsabilizado, caso deixe de fazer a entrega do termo na forma exigida pelo CDC. A hiptese mais comum aquela em que o comerciante deixa de entregar o termo de garantia ao consumidor, embora o tenha recebido do fabricante do produto. Neste caso, incontestavelmente, no cabe responsabilizar o fabricante. E quando o comerciante, sem ter recebido do fabricante o formulrio de termo de garantia, fornece, assim mesmo, o produto ao consumidor? Aqui possvel a co-responsabilidade entre os dois agentes econmicos. 9.3 Sujeito passivo Sujeito passivo, mais uma vez, a coletividade de
consumidores, assim como o consumidor individual lesado55. 9.4 Tipo objetivo So trs as condutas regradas, todas propriamente omissivas:
a) b) c) no entregar o termo de garantia; no entreg-lo adequadamente preenchido; no entreg-lo com especificao de seu contedo.
Na primeira conduta punida, no entregar o termo de garantia, o documento sequer passado s mos do consumidor. Fica ele, ento, completamente alheio aos seus direitos contratuais, complementares aos legais. Conforme j ressaltamos, se a embalagem do
55
Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 256. 43
prprio produto ou informao que acompanhe a prestao do servio esclarecer sobre a inexistncia de garantia contratual, desnecessrio o termo. Mas sem tal alerta, ostensivo e claro, pressupe-se que o produto ou servio tem garantia contratual, sendo, pois, imprescindvel o termo informador de sua extenso, contedo e forma de exerccio. Na poca em que a garantia contratual era a exceo, o silncio do fornecedor equivalia inexistncia de garantia. Hoje, com a disseminao, vulgarizao mesmo, do instituto, o silncio do fornecedor compreendido de maneira diversa, presumindo-se a existncia da garantia. A adequao do preenchimento do termo de garantia tem a ver com os elementos no padronizados do documento. Ou seja, com aquilo que lhe acrescenta o fornecedor direto "no ato do fornecimento", com o modo como seus espaos em branco foram completados. Tais informaes individualizadas podem dizer respeito pessoa do consumidor (nome e endereo), data do incio da garantia, locais, na cidade do consumidor, onde pode ser exercitada. Parece evidente que, sendo a garantia totalmente
padronizada, sem espaos a preencher, impossvel a configurao do delito nesta modalidade. Ademais, se os espaos a serem preenchidos em nada afetarem o exerccio da garantia (o sexo do consumidor, por exemplo), representando meros elementos acidentais para informao do fornecedor, o delito tampouco se manifesta. Por derradeiro, a especificao clara do contedo da garantia relaciona-se no s com aquilo que o estabelecimento comercial eventualmente lhe acrescenta mas, principalmente, com as informaes pr-impressas pelo fabricante. O esclarecimento claro do contedo cuida (art. 50, pargrafo nico):
44
a) da abrangncia, forma, prazo e lugar de exerccio da garantia e dos nus a cargo do consumidor; b) da padronizao do texto;
c) da existncia, em linguagem didtica e com ilustraes, do manual de instruo, instalao e uso (que parte inafastvel do termo); d) finalmente, da forma de apresentao do prprio termo, que deve ser facilmente compreensvel pelo consumidor ("especificao clara de seu contedo", determina o art. 74).
Desnecessria a comprovao de dano proveniente da noentrega do termo. A tutela se d em relao ao prprio ato de fornecimento do documento. No bice responsabilizao penal a alegao do
fornecedor de que, no obstante a no entrega do termo, a garantia seria (ou foi) cumprida de qualquer maneira. O tipo penal no se destina a assegurar nem a existncia de garantia contratual, nem, tampouco, o seu eventual cumprimento. Diversamente, tem como ratio impor um dever de informao adequada do consumidor sobre o contedo da garantia. E, por imposio do CDC, a nica configurao possvel para o cumprimento desta obrigao de informar a do termo escrito (art. 50, caput). Ausente o termo e, portanto, a informao nos moldes legais apesar do cumprimento da garantia pelo fornecedor, o crime se caracteriza. Neste ponto, bem se percebe a qualidade coletiva do sujeito passivo, j acima apontada. Mesmo quando o consumidor individual no sofre qualquer dano (a garantia cumprida independentemente da existncia de termo), h crime pois o legislador penal levou em considerao o risco que a omisso na entrega do termo produz no mercado de consumo como um todo e, a partir da, para a coletividade de consumidores.
45
Uma vez alertado pelo fornecedor imediato de que, naquele momento, no dispe do termo (o fabricante deixou de anex-lo ao produto, por exemplo), pode o consumidor aceitar que o documento lhe seja entregue aps o "ato do fornecimento"? A resposta negativa. As normas do CDC e, portanto, seus direitos, so de "ordem pblica e interesse social" (art. 1). No pode o consumidor dispor de seus direitos, impossibilitando, exonerando ou atenuando as obrigaes do fornecedor (art. 51, I), a no ser quando expressamente permitido pelo microssistema especial (art. 51, I, in fine, e 21, por exemplo). Logo, o dever de entrega do termo de garantia no "ato do fornecimento" no pode ser afastado pela vontade das partes, posto que, mais do que ao consumidor individualizado, interessa coletividade de consumidores como um todo. Sendo nula "de pleno direito" uma tal disposio, descumprido estar o art. 74, consumando-se o crime. A consumao se d "com a venda e entrega ao consumidor de bens de consumo durveis, sem o acompanhamento do termo de garantia contratual preenchido e especificado56". Saliente-se que nem s a compra e venda pode ser acompanhada de garantia contratual. Outros negcios jurdicos, como a locao, tambm a admitem. 9.5 Tipo subjetivo A conduta s punvel quando praticada com dolo (direto ou eventual). No h forma culposa. Assim, se o fornecedor, em uma situao isolada (a prova sua), deixa de entregar, por descuido, o termo de garantia, no h crime a punir57.
56 57
Eduardo Arruda Alvim, ob. cit., p. 155. De acordo, Tupinamb de Azevedo, Comentrios cit.. Contra, Eduardo Arruda Alvim, ob. cit., p. 154; Costa Jr., ob. cit., p. 251; Joo Batista Almeida, ob. cit., p. 243. 46
Tambm no punvel a conduta do fornecedor que, por ser semi-alfabetizado, preenche inadequadamente o termo de garantia. 1O. Concluso Uma anlise atenta dos crimes de consumo previstos no CDC revela que esto todos em sintonia com os direitos materiais conferidos ao consumidor pelo direito codificado. So, como regra, tipos penais sem precedentes no Direito Brasileiro. Por isso mesmo, ao tutelarem bens jurdicos antes desconhecidos ou mesmo menosprezados, podem causar surpresa para no dizer estranheza nos diversos sujeitos envolvidos com a matria, inclusive no intrprete. Contudo, importante ressaltar, mais desta vez, que os tipos penais do CDC no podem ser lidos, estudados ou compreendidos sob a tica dos bens jurdicos tradicionais, moldados para cuidar de relaes fragmentadas e individuais e no de relaes globais e coletivas, caracterstica primeira da sociedade de consumo. Em outras palavras, sem que se preste ateno ratio (a proteo dos direitos bsicos do consumidor) e instrumentalidade (assegurar o cumprimento dos dispositivos que integram o microssistema do CDC) dos crimes de consumo prprios, o consumidor at estar protegido, mas nunca da forma integral determinada pela Constituio Federal.
47

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CRIMES DE CONSUMO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR1

Introduo O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), temos afirmado,

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

igualmente, s que por prisma diverso, da questo da informao do

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

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Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 251. 18

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

No mesmo sentido, Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 252. 22

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Paulo Jos da Costa Jr., ob. cit., p. 242. 27

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

CP, art. 171. 30

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

constrangimento ilegal, estar, necessariamente, incidindo no de cobrana

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Sujeito ativo O sujeito ativo aquele que efetiva a cobrana. Pode ou no

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

a existncia de informaes sobre o consumidor;

c) que as informaes estejam em cadastros, banco de dados, fichas ou registros.

Assim tambm Pimentel, artigo cit., p. 255. 38

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

J. G. Brito Filomeno, ob. cit., p. 469, grifo no original. 40

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Crimes de Consumo no Cdigo de Defesa do Consumidor

Manoel Pedro Pimentel, artigo cit., p. 256. 43

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