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DANOS EXISTENCIAIS CRIANA DECORRENTES DE SUA DEVOLUO JUSTIA PELOS GUARDIES OU PELOS PAIS ADOTIVOS EXISTENCIAL DAMAGES TO CHILD

LD ARISING FROM HER DEVOLUTION TO JUSTICE FOR FOSTER PARENTS OR GUARDIANS Cludio Jos Franzolin RESUMO O artigo aborda os reflexos decorrentes dos danos existenciais ocorridos s crianas quais so devolvidas pelas famlias que as acolheram. O instituto do dano existencial proporciona uma melhor compreenso das mais variadas manifestaes humanas das quais as pessoas participam em suas vidas cotidianas Neste sentido, a proposta deste trabalho reflete na preocupao do direito apresentar fundamentos doutrinrios e dogmticos para que as crianas possam ser reparadas, pois so devolvidas ao Estado depois de um longo perodo de convivncia familiar. A devoluo no pode ser realizada por quem se encarregou de cur-las de forma irresponsvel sem nenhuma reperucusso jurdica, ainda que decorra de uma guarda devidamente realizada por meio de autorizao judicial PALAVRAS-CHAVES: Danos existenciais. Crianas. Adoo.

ABSTRACT This article approaches the consequences of existential damages in children who are sent back to State custody by their stepfamilies. In this sense, this paper focus on the need for theoretical and dogmatic bases for the compensation of these children, once they return to State custody after a long period of family coexistence. KEYWORDS: Existencial Damages. Children. Adoption.

DANOS EXISTENCIAIS CRIANA DECORRENTES DE SUA DEVOLUO JUSTIA PELOS GUARDIES OU PELOS PAIS ADOTIVOS

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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SUMRIO

INTRODUO..... 1 CAPTULO I - CONSIDERAES SOBRE A GNESE E O DRAMA DA CRIANA DEVOLVIDA.. 3 CAPTULO II - CONSIDERAES SOBRE OS PRINCPIOS CONSTITUTICIONAIS NO MBITO DO DIREITO DE FAMLIA.. 5 2.1. Princpio do melhor interesse da criana (consideraes) 7 2.2. O princpio da proteo integral e da paternidade responsvel 9

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CAPTULO III - FUNDAMENTOS PARA A TUTELA DA CRIANA DEVOLVIDA PELOS GUARDIES OU PELOS PAIS ADOTIVOS. 11 3.1. O direito da criana convivncia familiar 12 3.2. A situao jurdico-existencial da criana. 14 3.3. Perfil funcional dos institutos jurdicos e repercusses na guarda e na adoo. 15 3.4. O dano indenizvel decorrente de uma situao existencial 17 3.5. Repercusses jurdicas e a proteo integral da criana. 18 3.5.1. Guardas de fato e informais e as situaes de confiana instalada na vida da criana. 18 3.5.2. A tutela da confiana da criana devolvida: um dano indenizvel 20 CONCLUSO..... 22 REFERNCIAS.... 23

INTRODUO

A criana vem ao mundo na dependncia completa dos pais. Ela requer amor, cuidado, vigilncia, proteo, afeto, afeto, afeto, afeto e afeto..... e mais afeto! por meio do afeto que o ser humano consegue vivenciar o profundo valor da solidariedade (art. 3, I, da Constituio Federal/88- CF/88). Afeto significa cuidado, vigilncia, repreenso com responsabilidade. O afeto a prioridade mxima! a concreta realizao do amor. por meio dele que se materializa a incluso de algum no projeto de vida do outro. Quanto mais se d afeto, maior a capacidade de uma criana se tornar cidad mais sensvel e apta para captar o verdadeiro sentido da solidariedade para aplic-la no futuro. O afeto reconduzido para o mbito da juridicidade como valor jurdico (art. 1583, 2, I, do Cdigo Civil - CC), substituindo a figura da submisso da criana fulcrada no patrio poder, que entendia o pai como superior, patro, chefe; agora com o paradigma do afeto, o poder familiar fundado na igualdade de condies do homem e da mulher e sempre com a ateno voltada para o interesse dos filhos. Assim, o princpio do melhor interesse da criana torna-se a janela por onde penetram todos os elementos ticos e valiosos para a realizao do afeto. Confesso que trs acontecimentos induziram a me preocupar mais com alguns estudos jurdicos

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pertinentes s crianas. Um: a importncia da famlia para as crianas. Como elas so frgeis! Como so dependentes! Recm-nascidas e, depois, com um ano...dois...trs anos, querem o colo da me e do pai! O colo como um ninho! Ele uma doce e delicada morada! L, as crianas se sentem seguras, protegidas! E, uma vez protegida, pode explorar o mundo com mais segurana. Dois: a relao que uma criana cria com os guardies ou com os pais adotivos (agora, sob a gide da Lei 120110/09), desenvolve uma relao especial de ternura, de promoo e de envolvimento, mas, especialmente, confiana. Trs: decorre dos inmeros casos que chegam Justia. Ela um palco onde se apresenta a realidade sombria e cruel, pelas quais as crianas so submetidas. No entanto, h acontecimentos nobres envolvendo as situaes familiares: casais que sonham com a maternidade e paternidade! Eles querem um filho! Querem adot-lo! Ou ento, alguns casais assumem a guarda de uma criana e a situao se estende por um longo perodo. Porm, o problema deste trabalho outro! Trata-se do desinteresse na manuteno do projeto de amor que era para evoluir e transformar, mas frustrado pelo desinteresse, sejam dos pais adotivos que no querem continuar com a criana adotada; sejam dos guardies que, unilateral e irresponsavelmente, querem interromper a guarda e no querem continuar acolhendo a criana. O que acaba acarretando impactos, no s jurdicos, mas tambm, para a psicanlise e para a sociologia. Como sustenta Dora Aparecida Martins:

As devolues, via de regra, ocorrem quando a criana deixou de ser aquele beb bonitinho, a criana dependente e controlvel. O tempo passa e, no to de repente, eis o adolescente diante de pais aturdidos e confusos. Esse processo real e comum a qualquer pai de adolescentes. No so caractersticas de filhos adotados. Ocorre que, para esses filhos e para os pais que os adotaram, essa fase pode ser decisiva, importante e at cruel. Se os pais no firmaram a adoo em valores fortes, deciso tranqila, desejo livre e verdadeiro de amar e aceitar o filho, problemas adviro nessa conturbada fase[1].

E os direitos da criana? Como fica a situao jurdica dela? Ou ento, de forma ainda mais grave, decorre da desistncia dos pais adotivos em permanecer com a criana adotada. o que consta da matria veiculada no site do IBDFAM, sob o ttulo: MPMG prope ao indita por danos morais contra famlia que devolveu criana adotada[2]. A ao pode ser indita, mas os fatos no! O que mais vem tona neste trabalho diz respeito necessidade de se tutelar a criana que, uma vez sonegado o afeto materno e paterno dos pais biolgicos, surpreendida novamente pelo abandono. Ela ento se v arrastada para a escura situao da ausncia do seu direito convivncia familiar e compromete a situao existencial dela. O direito no pode assistir a este acontecimento de forma alheia! Ou seja, sejam guardies, sejam pais adotivos, devem se submeter a alguma conseqncia jurdica.

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CAPTULO I CONSIDERAES SOBRE A GNESE E O DRAMA DA CRIANA DEVOLVIDA

Por que essa expresso "devolvida"? Conforme Maria Isabel de Matos Rocha[3], essa expresso utilizada pelas famlias insatisfeitas que devolvem a criana para a Justia da Infncia. Devolvem sem hesitao. Crianas que so inseridas numa famlia, pelos mais distintos motivos, e os responsveis, mais tarde, no querem mais ficar com elas. Foram abandonadas pelos pais biolgicos; agora, aps serem acolhidas, so abandonadas novamente, ou seja, so devolvidas Justia por guardies ou pais adotivos. O problema se inicia errado: a. guardas de fato: os guardies acolheram a criana sem nenhuma responsabilidade, no pediram a guarda judicial, muito menos pedem a adoo; b. guardas judiciais, guardas concedidas a esmo, quase sempre sem critrio, sem anlise da famlia, sem esgotar a procura de uma adoo legal; c. algumas adoes a brasileira d.adoes prontas (criana obtida fora do Juizado)[4]

Por exemplo, a adoo a brasileira[5] pode representar a verdade scio-afetiva e pode trazer uma estabilidade e segurana fsica e emocional criana. Nesse momento, exprime-se uma conexo de confiana. A ruptura desencadeada de forma irresponsvel por guardies ou por pais adotivos ( brasileira, informal ou plena) esvazia a referncia da criana. Ao ser devolvida Justia pelos responsveis, a criana tem o seu desenvolvimento comprometido e deformado. s notar alguns relatos: a) M. 17 anos, adotada apenas de fato por um casal de idoso desde beb. Desde tenra idade cuidava dos afazeres domsticos do casal. Quando a me adotiva faleceu, foi levada diretamente do velrio para o Juizado, e foi abrigada, pois os outros filhos do casal acolheriam apenas o pai. Ela tinha 12 anos. Abrigada at os 17 anos, srios distrbios afetivos e de identidade (...) b) B. 18 anos, dependente de drogas (...). Adotado a brasileira, aos 2 anos de idade, em razo de estar doente e abandonado com terceiros. Criado sob o cetro da caridade, sempre discriminado por sua

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histria de abandono. Hoje manipula toda a famlia, inclusive com ameaas de morte, tripudiando sobre seus direitos materiais, afirmando que agora tero que atur-lo (.,.) c. (...) (g.n.) d) M. 7 anos, criado apenas de fato por um casal desde tenra idade, e entregue ao Juizado aos trs anos, em razo do desemprego do pai adotivo (sic). Adotado legalmente aps um ano, por um casal sem filhos, que em seguida teve duas filhas biolgicas. O mesmo tem srios problemas emocionais e a me adotiva, muitas questes mal resolvidas de sua relao materna (...)" (...) j) J. 10 anos de idade, sob guarda judicial de um casal desde os 5 anos de idade. Os guardies compareceram ao Juizado para cancelar a guarda, alegando que nesses anos a menina esteve alguns anos com a me biolgica e voltou para eles, mas no d para ficar com ela, porque no obedece: come as coisas da geladeira sem pedir, pega chicletes no banco da igreja para por na boca, bato nela quando ela extrapola seus limites. Alega que os filhos e noras tambm so contrrios permanncia da menor na casa. J., entrevistada, chorou quando informada de que deveria ir para um abrigo, mostrando apego pela guardi (- eu quero ela, mas ela no me quer. Fala que eu fico na vida dela s para atrapalhar) (..)[6]

Outros fatos podem ser narrados por Jefferson Saavedra:

Com trs filhos homens e acreditando que a mulher dificilmente lhe daria uma menina, Paulo resolveu adotar. A recm-nascida Lisiane foi escolhida e adoo cumpriu rigorosamente a burocracia. Dez anos depois, Paulo brigou com a mulher e sumiu. Sem vnculo com a madrasta, Lisiane passou a viver na rua com 12 anos. Em apenas 4 anos, a garotinha escolhida por Paulo havia se transformado em dependente de drogas que usava a prostituio para sustentar o vcio (...) Considerada linda demais para permanecer em um abrigo de Joinville, Raquel foi adotada. Poucos anos depois, a me adotiva comeou a sentir cimes. (..). Para evitar at que Raquel tivesse direito herana, a me tentou reverter a adoo. Raquel vive com outra famlia[7].

Ocorre que a criana sujeito de direitos. Um sujeito especial. Ela no pode ser instrumento no intuito de simplesmente servir para substituir o nascituro que no nasce ou o filho que faleceu. Tambm no pode a criana ser vtima de sentimentos de caridade e, muito menos, servir como resposta para uma suposta soluo aos conflitos psicolgicos internos do homem ou da mulher. Essas situaes s agravam os problemas da criana. que, aps estarem enfraquecidos os motivos que levaram ao acolhimento da criana, o lao se rompe e a criana v sua auto-estima destruda. Ditas situaes, normalmente, so notadas nas guardas "arranjadas" ou nas adoes informais. Ela, num primeiro momento experimenta a convivncia familiar; depois, esse vnculo rompido. E, como se ver, se a criana alcana uma convivncia familiar duradoura, seja em virtude da adoo, seja em virtude de uma situao de guarda - judicial ou de fato - bastante longa, e depois, essas situaes so rompidas, unilateralmente pelo adotante ou pelo guardio, desponta o dever de

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indenizao em detrimento destes, pois a deciso deles compromete a situao existencial da criana, dificultando o direito fundamental dela convivncia familiar.

CAPTULO II CONSIDERAES SOBRE OS PRINCPIOS CONSTITUTICIONAIS NO MBITO DO DIREITO DE FAMLIA

A interpretao jurdica passa a exigir um dilogo mais efetivo entre o direito e a sociedade, de forma a identificar as situaes existenciais que o direito precisa tutelar, como por exemplo, os direitos da personalidade (art. 11 e ss, do CC). Alm disso, h uma crescente penetrao do Estado Democrtico, impondo a efetividade das normas constitucionais[8] e dos seus princpios[9], tais como, democracia, solidariedade, igualdade, humanismo, dignidade humana e liberdade. Todas essas renovaes do direito invadem o direito de famlia. Quanto aos princpios constitucionais do direito de famlia, h os princpios gerais e os especficos. Conforme Guilherme Calmon Nogueira da Gama[10] os gerais so: a) da dignidade humana; b) da tutela especial da famlia; c) do pluralismo democrtico; d) da igualdade material e e) da liberdade, da justia e da solidariedade. Os especficos so[11]: a) da paternidade (parentalidade) responsvel; b) da liberdade restrita e da beneficincia; c) do melhor interesse da criana e do adolescente; d) da afetividade; e) do pluralismo das entidades familiares; e) da isonomia entre os sexos nas relaes conjugais e companheiris; f) da isonomia entre os filhos; g) da no-equivalncia entre o casamento e o companheirismo. Ao lado dos princpios do direito de famlia, a interpretao jurdica dos seus institutos se movimentam em uma completa necessidade de se atentar aos mais variados anseios de uma sociedade que, cada vez mais, se depara com novos acontecimentos e

transformaes[12], como por exemplo, a engenharia gentica e da biotica[13] e a supremacia da afetividade como verdadeiro paradigma da parentalidade[14]. H, tambm, crescente personalizao das relaes privadas, sendo a dignidade humana a diretriz hermenutica de todas elas, de forma que, conforme Luiz Edson Fachin[15], a "repersonalizao, pode alterar essa primazia, recolocando o indivduo como ser coletivo, no centro dos interesses, e sempre na perspectiva da igualdade substancial". Todas essas renovaes que invadem a interpretao jurdica fazem com que o Cdigo Civil no seja mais o centro vital de disciplinamento das relaes privadas[16]. Neste sentido expe Renan Lotufo:

Este Cdigo, pelas suas prprias razes metodolgicas e filosficas (eticidade-sociabilidadepraticidade), no tem a aspirao de ser um Cdigo fechado. um Cdigo que est permeado por

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valores que vo de encontro ao puro liberalismo e ao individualismo exacerbado. um Cdigo que est embudo do que o prof. Reale chamou de princpio da socialidade, ou seja, todos os valores do Cdigo encontram um balano entre o valor do indivduo e valor da sociedade. No exacerba o social e, ao mesmo tempo, procura em todas as regras no exacerbar o individualismo. (...) um Cdigo que procura, com contrapeso de valores, dar efetividade s normas constitucionais, que propugnam, em ltima anlise, a dignidade do ser humano. H no Cdigo disposies que elevam este ideal ao cume do direito privado brasileiro.[17]

De maneira especial, portanto, pode-se afirmar que os valores constitucionais vo invadir o estudo do direito de famlia no intuito de que a interpretao jurdica possa realar a dignidade humana e a solidariedade. (arts. 1, III e 3, I, da CF/88), reconhecendo a importncia de se buscar uma igualdade substancial, de se valorizar comportamentos em detrimento das construes meramente formais e da necessidade de reconhecer que alguns sujeitos detm uma condio especial, tornando-os titulares de direitos que vo sendo reconhecidos pelo legislador e pelo judicirio. No entanto, como bem adverte Norberto Bobbio[18], o problema hoje, no fundamentar os direitos; o importante , prossegue o autor, proteg-los e realiz-los. No mbito especfico da tutela da criana e do adolescente, h trs princpios especficos fundamentais que so noticiados pelas autoras Ana Carolina Brochado Teixeira e Maria de Ftima Freire de S[19], quais sejam: a) melhor interesse da criana; b) paternidade responsvel c) proteo integral. Eles invadem e iluminam os institutos jurdicos para melhor serem interpretados quando se busca tutelar as situaes existenciais da criana (art. 186, 187 e 927, do CC, combinados com o art. 6, do ECA)

2.1. Princpio do melhor interesse da criana (consideraes)

Como realcei no incio, dito princpio se torna a janela por onde penetram todas as condutas ticojurdicas que so valiosas para tutelar a criana de forma mais efetiva. Referido princpio j consta do nosso ordenamento em variados momentos. O Decreto Legislativo 99.710/90, que ratifica a Conveno Internacional dos Direitos da Criana adotada pela Resoluo n. 44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989, dispe na Parte I, artigo 3, n. 1[20]. E a Constituio Federal, por sua vez, traz novos elementos para esse princpio. Assim, o artigo 227 da Constituio Federal expe um comando que exige que a criana seja considerada um sujeito especial em fase de formao.[21]. Nessa rota, a criana passa ser titular de direitos especiais, porque ela sujeito especial, afinal, est em fase de formao e, por isso, tem prioridade de direitos (art. 4, do ECA): dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao

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esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao das polticas pblicas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com proteo infncia e juventude.

Em outro momento, traz a importncia de se considerar que o interesse da criana a bssola para o juiz se orientar no momento que tem de solucionar questes envolvendo guarda de filhos, conforme o que dispe o artigo 1612[22], do Cdigo Civil. Porm, no microssistema do ECA que a criana reconduzida para a condio de ser humano, sujeito especial de direito, titular de direitos, que so nada mais do que a efetivao da sua prpria dignidade, ante a situao de vulnerabilidade emocional e intelectual que ela se encontra. Nessa rota, os artigos, 3[23], 5[24] e 6[25] do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90-ECA), atendendo as diretrizes constitucionais, vm exigir do Estado, da famlia (substituta ou no) e da sociedade que assumam as responsabilidades para contribuir no desenvolvimento das crianas, considerando que elas so imaturas fsica e intelectualmente, necessitando, portanto, de proteo particular e de cuidados especiais. Ou seja, o referido microssistema importante servir como ferramenta indispensvel para o juiz bem interpretar o artigo 227 da Constituio Federal. A criana, quando est acolhida por uma famlia - substitutiva ou no - significa que est sob cuidados, seja pela guarda, seja em virtude da adoo. Da mesma forma, portanto, os guardies e pais adotivos detm um mosaico de poderes-deveres no intuito de resguardar e assegurar a efetivao da prioridade dos direitos fundamentais da criana. Quanto mais a criana se vincula aos guardies, mais certezas ou incertezas passam a reinar em sua vida. Ela no sabe se ir permanecer na convivncia da famlia do guardio; por outro lado, estreita laos de afeto com a mesma. Afinal, a criana fica exposta deciso dos guardies que podem ou no revogar a guarda. As mais graves so as situaes de guardas de fato. So aquelas guardas nas quais "os guardies acolheram a criana sem nenhuma responsabilidade, negam-se (..) a pedir sequer a guarda judicial"[26]. Admitir que uma tomada de deciso pelo guardio, no atual estgio do pensamento jurdico contemporneo, no possa gerar repercusses jurdicas impensvel.O prprio Estatuto da Criana e do Adolescente j nos fornece uma pista. O seu artigo 6 exige que na interpretao da referida Lei, leve em conta os fins sociais a que ela se dirige, os interesses do bem comum, considerando a condio peculiar da criana e do adolescente.

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Com isso, exige-se do intrprete que sejam consideradas as situaes existenciais das crianas para que os direitos delas possam ser melhores efetivados (arts. 4, 5 e 6 , do ECA). Cabe ao intrprete fazer uma apreciao tico-social, examinando os fatos que dizem respeito s crianas devolvidas, de forma tal que d mais relevncia a legitimidade sensvel dos fatos, do que se apegar apenas a situaes formais e abstratas. Essa apreciao do intrprete visa tutelar a criana que, por muito tempo conviveu com certas famlias originadas por guardas de fato, adoes informais ou brasileira. Obviamente, merece a mesma preocupao do intrprete as crianas que se vinculam famlias mediante guarda judicial ou adoo plena.

2.2. O princpio da proteo integral e da paternidade responsvel

O princpio da proteo integral (art. 1, do ECA) deve ser a base para reconhecer que toda a criana titular de direitos que promovam seu pleno desenvolvimento e que eles sejam prioritrios, em qualquer situao, esteja ou no inserida na esfera familiar. Conforme Roberto Joo Elias:

a proteo integral h de ser entendida como aquela que abrange todas as necessidades de um ser humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade[27].

Assim, o princpio da proteo integral exige que se reconheam direitos s crianas e aos adolescentes que se fazem necessrios para promover seu desenvolvimento, dadas as condies de vulnerabilidade. Esse princpio e o do melhor interesse avanam no sentido de que o direito fundamental convivncia familiar se efetive. Por meio desse direito fundamental, a criana sob a guarda (judicial ou de fato) ou adotada, tem suas necessidades supridas e os laos de confiana firmados. No entanto, se essa situao de guarda se rompe de forma desmotivada pelos guardies, o princpio da proteo integral vem no sentido de contribuir na interpretao do artigo 186 e 187, ambos do Cdigo Civil, para tutelar a situao existencial da criana, de forma que ela possa ser reparada. O outro princpio, que da paternidade responsvel tambm agrega valores em benefcio das crianas e dos adolescentes. Desse princpio extrai que a convivncia familiar uma fonte de afeto, de forma a proporcionar criana seu desenvolvimento emocional. ttulo ilustrativo, o que ensina Eduardo Cury, ao afirmar: Bons pais atendem, dentro das suas condies, os desejos dos seus filhos. Fazem festa de aniversrio, compram tnis, roupas, produtos eletrnicos, proporcionam viagens. Pais brilhantes do algo incomparavelmente mais valioso aos filhos. Algo que todo o dinheiro do mundo no pode comprar: o seu ser, a sua histria, as suas experincias, as suas lgrimas, o seu tempo[28]. (g.n.)

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Justifica-se, portanto, que os responsveis pelas crianas saibam sentir, dar afeto, inseri-las no mbito da convivncia familiar da forma mais plena possvel, a menos que seja uma fase muito transitria e efmera do contato da criana com os guardies.

CAPTULO III FUNDAMENTOS PARA A TUTELA DA CRIANA DEVOLVIDA PELOS GUARDIES OU PELOS PAIS ADOTIVOS

O direito vocacionado para atender a sociedade visando pacificao social. De forma especial, o direito, no mbito de reconhecer a tutela especial para a criana que est sob guarda ou sob adoo, decorre de premissas. Crianas colocadas em contato com famlias que no sejam aquelas de onde advieram e devido necessidade de que seus direitos fundamentais sejam assegurados, exige que o jurista esteja apto a conduzir seu raciocnio a partir de fatos apreciados e dar a eles a juridicidade necessria para que os direitos delas sejam efetivados. Svio Renato Bittencourt bem demonstra essa faceta:

Geralmente so projetos de famlias substitutas temporrias que se incumbiro da criao de crianas e adolescentes enquanto a famlia biolgica passa por programas de reestruturao para poder novamente receber em seu seio o filho afastado. (...). Neste sentido, h projetos vlidos de famlias substitutas temporrias para que a situao jurdica da criana seja resolvida com celeridade, seja pela reintegrao, seja pela destituio do poder familiar. Neste sentido, de ser um mitigador do sofrimento da criana e de impedir sua institucionalizao, este tipo de guarda muito bem vindo e devem ser considerados. A transitoriedade da guarda tem o inconveniente de permitir, em caso de delonga na resoluo da situao jurdica da criana, que em regra dura anos, que a criana se apegue a famlia substituta e sua devoluo para a famlia reestruturada lhe cause mais prejuzos e traumas[29].

E prossegue o autor, mais pertinente ao tema aqui abordado: Outro risco a devoluo [da criana ou adolescente] em funo de conflitos familiares, sobretudo na adolescncia quando a natureza se encarrega de acentu-los, por no ser a guarda irreversvel juridicamente e depender da vontade do guardio. Assim, ao primeiro sinal de dificuldade, a famlia substituta devolve a criana ou o adolescente ao Pode Pblico, que certamente, ir agreg-lo, mingua de outra soluo[30].

necessrio, portanto, sejam consideradas cinco premissas metodolgicas, que amparam o presente

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trabalho, no intuito de tutelar as crianas que se encontram sob guardas informais (ou de fato) ou judiciais, ou acolhidas pela adoo. So elas: 1) direito fundamental convivncia familiar; 2) situao jurdica existencial da criana; 3) compreenso funcional da guarda e da adoo; 4) identificao do dano s situaes que comprometem ou perturbam o desenvolvimento da pessoa; 5) repercusses jurdicas e a proteo integral da criana.

3.1. O direito da criana convivncia familiar

H uma nova forma de se enxergar os fenmenos sociais. A solidariedade, a dignidade humana e a construo de novos valores trazem diretrizes para permitir que os institutos jurdicos e a tutela da pessoa ganhem novas formas de proteo e, por conseguinte, afetem, com mais intensidade, as crianas. O princpio da prioridade absoluta e o princpio do melhor interesse passam a receber novos instrumentos e valores para a tutela das crianas. No entanto, importante advertir que tais princpios so melhores efetivados se for assegurado a elas o direito fundamental convivncia familiar. Direito fundamental porque a convivncia familiar um componente indispensvel para a formao da pessoa humana. O que so os direitos fundamentais? o agrupamento de valores reconhecidos pelas leis medida que se avana a conquista da cidadania e que os legisladores e os intrpretes se tornam mais sensveis ao contedo substancial do princpio da dignidade humana. Nesse sentido, expe Paulo Bonavides: "valores da pessoa humana no seu mais elevado grau de juridicidade e se estabelece o primado do Homem no seio da ordem jurdica, enquanto titular e destinatrio, em ltima instncia, de todas as regras do poder".[31] Um esclarecimento inicial acerca dos direitos fundamentais que eles so dotados de estabilidade e movimento. Estabilidade porque do base para a dignidade humana, ou seja, so construdos conforme as variveis axiolgicas, num determinado contexto histrico, e so revelados para proporcionar melhores condies de promoo da pessoa humana e da sua existncia. So dotados de movimento porque os direitos avanam e so enriquecidos no seu contedo e "deve pr em consonncia com as relaes econmicas e sociais de cada momento histrico" [32]. Captando os ensinamentos de Miguel Reale, este movimento significa: "Quando um complexo de valores existenciais incide sobre determinadas situaes de fato, dando origem a modelos normativos, estes, apesar de sua forma imanente, no se desvinculam do mundo da vida"[33]. Quanto ao direito convivncia familiar para a criana, primeiramente, vem o direito dela famlia natural (art. 19, do ECA), entidade essa formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 25, do ECA). Excepcionalmente, a criana poder ser colocada em famlia substituta (art. 28, 2, do ECA). O direito convivncia familiar um direito fundamental da criana e do adolescente, conforme art 227, da Constituio Federal, referendados no artigo 4 e 19, ambos do Estatuto da Criana e do Adolescente, e expressamente reconhecido tal direito pelo Estado, conforme a Poltica Nacional de Assistncia Social (2004)[34] e o Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria[35].

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Esgotadas todas as formas de integrao da criana e do adolescente no seio de sua famlia, se avanam para outras, onde a adoo ganha local de destaque. No entanto, as situaes fticas assimilam guardas que ocorrem revelia do Poder Pblico e tambm adoes informais, mas nem por isso deixam de ser formas da criana ter acesso ao convvio familiar. Por isso, h responsabilidades (arts. 32 e 33, 1, 2, 3, do ECA) se, aps acolher uma criana, os guardies ou pais adotivos no a quiserem mais, agravando-se ainda,se ela atinge idade no adotvel. O prprio Estado reconhece o direito famlia como um direito fundamental da criana e, portanto, quaisquer condutas que possam obstruir, dificultar ou prejudicar este direito devem ser imputadas ao agente causador de forma a motivar a reparao. Assim, no pelo fato de a guarda ser revogvel a qualquer tempo que os guardies podem, de forma irresponsvel, devolver a criana justia. A deciso deles deve ser analisada de forma mais sensvel e pode gerar repercusses jurdicas. Na adoo tambm ocorrem algumas situaes onde os pais adotivos devem ser responsabilizados pela tomada de deciso em querer, irresponsavelmente, devolver a criana justia. Afinal, uma situao que pode impedir a oportunidade da criana do acesso ao direito fundamental convivncia familiar.

3.2. A situao jurdico-existencial da criana

A valorizao da pessoa em todas as suas dimenses desperta para o surgimento de direitos e de interesses que so necessrios para a preservao da vida digna e do desenvolvimento da criana. A situao jurdica da criana, por si, j a coloca numa posio de destaque, pois ela deve ser protegida (art. 4, do ECA). De maneira geral, a importncia do estudo da situao jurdico-existencial ganha repercusso em virtude da crescente importncia que o direito privado passa a atribuir s mais variadas relaes que contribuem para o desenvolvimento da personalidade do sujeito. Isso porque, conforme Pietro Perlingieiri[36], caminha-se para a "despatrimonializao do direito civil", que significa tutelar o homem de forma mais plena. que o direito deve promover e ampliar de forma a reconhecer novos interesses e necessidades que contribuam para o livre desenvolvimento da pessoa. Essa despatrimonializao, portanto, transforma as relaes familiares, sociais, culturais, afetivas e tambm passa a abranger situaes decorrentes de expectativas, de confiana etc. O que se identifica no mbito existencial a importncia do reconhecimento de valores que se apontam no mbito da vida cotidiana das pessoas, onde as construes jurdicas formais e racionais, muitas vezes, no conseguem penetrar. E o que caracteriza estar na existncia?

viver cada qual a sua vida, que exige a cada momento um comportamento. Ningum vive sem prover subsistncia. Vivemos no mundo que ns somos e que nos rodeia e nele temos que nos situar[37]

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Essa compreenso identifica ser humano de forma mais complexa, mais ampla. Com a garantia constitucional dos direitos fundamentais e da dignidade humana tornam-se sensveis para captar variadas situaes existenciais detectadas na vida social. Essas situaes passam a identificar o ser humano de forma mais ampla, total e mais sensvel aos direitos da personalidade (arts. 11 e 12, do CC), afinal, como ensina Miguel Reale[38], o homem o valor fonte de todos os direitos. Isso quer dizer que, medida que o homem avana na sua natureza, descortina novos sentidos, aes, bens, "colorindo axiologicamente o mundo da natureza que o cerca, e convertendo (...) em valores".[39] Esses valores invadem as situaes existenciais e, por conseguinte, geram alguns fenmenos jurdicos. A criana, sujeito integrante nos ambientes sociais, passa a ser titular especial de direitos. Alguns desses ambientes sociais na qual ela se insere decorre das guardas de fato ou judicial, bem como das adoes judiciais, brasileira ou informais. As crianas, ao se vincularem com essas famlias que as acolhem, instalam situaes de confiana, podendo se prolongar por longo perodo de tempo. Essa confiana, ao ser reconduzida para o sistema jurdico, ganha juridicidade e passa a impor mais deveres aos responsveis. que a criana, ante sua vulnerabilidade, o centro vital em torno do qual passam a gravitar um manancial de repercusses jurdicas e, por isso, ela deve ser protegida, de forma que impute responsabilidade ao agente que de alguma forma quebre essa confiana conquistada ao longo do tempo, seja pela guarda, seja pela adoo.

3.3. Perfil funcional dos institutos jurdicos e repercusses na guarda e na adoo

Essa construo permite identificar que os institutos jurdicos no sejam estudados apenas a partir da sua estrutura, de alguns elementos abstratamente constitudos. Os institutos jurdicos so dotados das mais variadas funes. Atribuir funo, conforme Fbio Konder Comparato[40] um poder de agir sobre a esfera jurdica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do prprio titular. A considerao dos objetivos legais , portanto, decisiva nesta matria, como legitimao do poder. A ilicitude a, no advm apenas das irregularidades formais, mas tambm do desvio de finalidade, caracterizando autntica disfuno.

Na realidade, a funo conforme Francisco Amaral[41] significa atribuir mais sensibilidade aos institutos jurdicos - no caso a adoo e a guarda - mais sensibilidade com outras cincias sociais - no caso desses com a psicologia, as cincias sociais, a antropologia e a cincia poltica - em resposta s questes que a sociedade atual apresenta ao intrprete do direito. A tutela da criana e do adolescente, no mbito do sistema jurdico, no deve ser reconhecida apenas em decorrncia da compreenso abstrata dos institutos que dizem respeito guarda e adoo.

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A guarda e a adoo desempenham uma funo social. Atribuir funo a um instituto jurdico concentrar no sujeito um manancial de deveres para atender aos interesses do outro. preciso avanar para reconhecer a funo social da adoo e da guarda como instrumentos que assegurem a realizao da dignidade humana da criana e do adolescente, tomando como base fundamental o acesso do direito deles convivncia familiar. Guardas de fato so aquelas que se prolongam no tempo e, aos poucos, vo gerando um colorido de juridicidade porque projetam variedade de sensaes para a personalidade da criana, das quais o guardio no pode mais delas se desvencilhar; ainda mais se nunca levaram o fato da referida situao da criana ao conhecimento do Poder Pblico. Ou seja, ao acolher surge criana o direito de exigir do guardio uma funo corretora para a reconduo de equilbrio dos interesses dela, caso ele decida romper a guarda. Explico: se a criana de tenra idade foi acolhida pelo guardio e ele nunca comunicou tal fato a qualquer rgo do Poder Pblico, a criana est envolvida num ambiente familiar que a circunda. Nesse ambiente a criana passou a agir e entendeu como uma forma de se desenvolver e suprir algumas de suas necessidades. Depois, passados alguns anos, se o guardio resolve devolv-la, gera um dano situao existencial da criana, afinal, ela perdeu a referncia, perdeu a oportunidade de ser adotvel e frustrou seu direito convivncia familiar. bvio que revogar a guarda uma medida saudvel para que a criana no permanea no ambiente onde ela no mais aceita e hostilizada. Mas isso no resolve o problema dela. Todas as construes fticas durante o perodo que a criana esteve diante do convvio familiar com o guardio devem ser consideradas. A guarda no pode ser apenas reconhecida e identificada e, portanto revogada. Ela deve ser reconduzida para a sua compreenso funcional, decorrente um perodo que ela foi exercida pelo guardio, seja ou no judicial.

3.4. O dano indenizvel decorrente de uma situao existencial

A criana no objeto, no produto. No pode, em um momento, ser desejada, acolhida, mas, em outro, ser enjeitada como coisa. Com o avano da despatrimonializao, repercute no estudo da responsabilidade civil, com o intuito de considerar em seu estudo no apenas as situaes decorrentes de perdas patrimoniais, mas tambm no intuito de o instituto ser reconduzido para o estudo do valor da pessoa. A situao existencial diz respeito aos mais variados interesses da pessoa, onde a lgica e a racionalidade no conseguem penetrar. o que com as situaes decorrentes de relaes afetivas, familiares, artsticas, culturais que, cada vez maia, produzem reflexos jurdicos. A consagrao da dignidade humana, a necessidade de o princpio da solidariedade se efetivar e a crescente identificao das mais variadas situaes atinentes pessoa humana, denominadas como existenciais, decorrem da despatrimonializao das relaes privadas e da abertura do direito civil aos valores constitucionais.

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O dano existencial uma ruptura, uma alterao ftica que promove alterao no existir da pessoa. Flaviana Rampazzo Soares[42] bem esclarece sobre esse dano:

O dano existencial a leso ao complexo de relaes que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. uma afetao negativa, total ou parcial, permanente ou temporria, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vtima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razo do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realizao, ou mesmo suprimir de sua rotina.

Assim, os danos existenciais dizem respeito a leses que frustram expectativas e que afetam a rotina, o cotidiano, a normalidade das pessoas, de forma que eles proporcionem reduo qualitativa normalidade da vida que elas desempenhavam, mas foi interrompida de forma involuntria.

Transferindo esse raciocnio para o presente trabalho, identifica-se a correlao necessria: num primeiro momento, a criana tinha uma rotina, um cotidiano, uma convivncia, um universo decorrente da relao familiar qual ela estava inserida e, de repente, de forma unilateral, ao sabor do guardio ou dos pais adotivos, toda a situao existencial dela rompida. Essa situao existencial compromete o seu psquico, seu futuro, sua referncia e as possibilidades dela se inserir num novo ambiente de convivncia familiar. Elas passam a serem vtimas de danos existenciais, afinal so rejeitadas pela segunda vez, de forma que carregam consigo a excluso da rotina e da ruptura com a situao existencial at ento alcanada. Expe Maria Isabel de Matos Rocha:

Segundo o psiquiatra Iami Tiba, a devoluo funciona como uma bomba para a auto-estima da criana e melhor que ela nunca seja adotada a ser adotada e devolvida. As pessoas devem ser mais responsveis ao adotar (...). O dano mais aprecivel o moral, psicolgico, afetivo, difcil de reverter pela vida fora (...). Mas no o nico, tambm significativo o prejuzo patrimonial: crianas jogadas em abrigos perdem, alm do conforto material, a chance de um aprendizado formal de qualidade que as habilite para um futuro profissional digno.

Assim, o avano do estudo do dano indenizvel capta as situaes existenciais que se sucedem no mbito da coletividade e que afetam a integridade da pessoa e os valores do ser humano.

3.5. Repercusses jurdicas e a proteo integral da criana

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Expostas as premissas metodolgicas indispensveis para amparar as situaes existenciais das crianas, resta, agora, inserir a roupagem jurdica adequada para cada situao das quais elas esto inseridas, no intuito de se firmarem, ante suas situaes existenciais, como o intrprete vai reconduzir para a tutela no mbito da clusula geral de proteo da pessoa.

3.5.1. Guardas de fato e informais e as situaes de confiana instalada na vida da criana

As situaes de guarda informal ou de guarda judicial no podem ser rompidas de forma irresponsvel. O que importa destacar que referido instituto ganha mobilidade e funcionalidade medida que o guardio toma contato com a criana e passa a desempenhar o exerccio de uma variedade enorme de funes, como pai ou me fosse. Nesse momento, h um agrupamento de comportamentos, uma variedade de circunstncias que faz da criana participar, enfim, estar em famlia. A situao da guarda no pode apenas se concentrar no ato da nomeao. Explico: a guarda no pode ser apenas analisada como um ato de vontade, isolado, decorrente de uma manifestao de vontade do guardio num determinado momento, em querer acolher a criana. No importa de como foi constituda a guarda. Ela se iniciou, informal ou judicialmente, o que exige o desempenho de uma variedade enorme de comportamentos tcitos e de aceitao da criana ao convvio familiar. Com isso a criana desenvolve afeto, laos decorrentes de uma convivncia familiar. Ela passa a ser reconhecida numa determinada situao existencial. Nessa rota, a boa-f sai do mbito da tutela meramente obrigacional, como mandamento de comportamento leal entre as partes, e avana para atingir as relaes decorrentes do direito de famlia. Conforme Judith Martins-Costa[43], o princpio da boa-f: "A boa-f f objetiva qualifica, pois, uma norma de comportamento leal. por isso uma norma de comportamento leal. , por isso mesmo, uma norma nuanada,(...), na medida em que se reveste de variadas formas, de variadas concrees". uma norma que valoriza o comportamento, que aprecia as condutas que uma parte adota para satisfazer os interesses do outro; em suma, uma norma de considerao aos interesses do outro. E por isso, pode muito bem ser aplicada para as mais variadas situaes jurdicas envolvidas no direito de famlia e, por conseguinte, podem ser estendidas aos institutos da guarda e da adoo. A guarda e adoo so institutos que visam a tutela do outro. Com mais intensidade, portanto, a boaf pode ser um importante modelo para proporcionar ao intrprete que sejam desenvolvidas as mais variadas condutas no intuito de tutelar a criana.

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3.5.2. A tutela da confiana da criana devolvida: um dano indenizvel

Finalmente, considerando a situao existencial da criana, tal situao foi desenvolvida em virtude da confiana construda ao longo de um perodo. O dano em detrimento da situao existencial da criana decorre dos pressupostos necessrios que so observados para os danos, quais sejam: conduta, o nexo de causalidade e a existncia do dano (art. 186, do CC). Na apreciao da conduta, ela se materializa na assistncia, no acolhimento, na permisso, na tolerncia e na convivncia do guardio com a criana, despertando em sua vida estabilidade e situao jurdica de expectativa legtima de que no ir ser rompida. Ou seja, despertou na vida da criana, confiana sobre uma convivncia familiar, de forma que sua situao existencial possa ser mantida. Nessa rota, bastante elucidativo para identificar a responsabilizao e a caracterizao da conduta, decorrentes da confiana gerada pelo guardio, podem ser notadas se observados alguns pressupostos, conforme narrado por Jose de Oliveira Asceno[44], que podem ser adaptveis para justificar e amparar a responsabilizao aos guardies e pais adotivos irresponsveis que comprometem e frustram o desenvolvimento da criana. Seno vejamos: a.) a confiana fundar-se- na conduta de outrem: in casu, do guardio ou dos pais adotivos (de fato e brasileira); b.) ela deve ser justificada: ela se justifica porque a criana s toma contato com o guardio ou pais adotivos porque eles toleram e permitem a permanncia dela no convvio familiar; c.) Investimento de confiana: as condutas no transcorrer do tempo; d.) Comportamento que frustra a confiana: a conduta contraditria, enfim, a deciso do guardio ou dos pais adotivos em promover a ruptura involuntria das atividades e da vida cotidianas da criana. Assim, caber ao juiz, apreciar o cabimento ou no de indenizao criana pela situao danosa, pela perda de oportunidade de ser inserida numa convivncia familiar no futuro, ou pelo rompimento da sua situao existencial. Todos aqueles pressupostos serviro de canais axiolgicos para a apreciao do juiz. Para isso, ir considerar: - o tempo que transcorreu entre o momento que a criana foi acolhida e a deciso de revogar a guarda. - se o guardio noticiou ao Estado a situao de guarda (guarda de fato) - se o guardio acolheu a criana de forma tal que despertou efetivo lao de afetividade e proporcionou a convivncia familiar, acomodando situaes sem que nunca o guardio tivesse comunicado sua inteno de revogar a guarda. - se a criana foi acolhida, ainda beb, e permaneceu revelia do Poder Pblico, at ela atingir uma idade que no seja mais adotvel. - se o guardio nunca adotou condutas no sentido de contribuir, auxiliar, facilitar ou procurar aproximar algum parente para encaminhar a criana.

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Outros direitos decorrem da possibilidade de se exigir danos materiais, por exemplo, despesas com psiclogo. Tambm possvel exigir alimentos durante o perodo que a criana est recolhida em abrigos ou locais fora da convivncia familiar.

CONCLUSO

A preocupao deste trabalho foi com os danos existenciais das crianas quando elas so devolvidas por guardies irresponsveis ou pais adotivos insensveis. No interessa se ditas situaes foram ou no firmadas sob o controle do Estado. O que interessa que ditos institutos jurdicos - guarda e adoo - devem ser manejados de forma a receberem os influxos axiolgicos para efetivar os direitos das crianas e dos adolescentes. O que interessa tambm reconhecer o direito da criana convivncia familiar como fundamental. Enfim, os institutos jurdicos podem acolher novas interpretaes e promover uma tutela s crianas que so devolvidas Justia por guardies (judiciais ou de fato) ou por pais adotivos (de fato ou plena). uma devoluo que ocorre sem hesitao e de forma cruel, e o que pior, quando elas atingem uma idade que no so mais adotveis.

REFERNCIAS

ALBUQUERQUE JUNIOR, Roberto Paulino de. A filiao socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituio posterior. In Revista brasileira de direito de famlia, ano VIII, 2004: n. 39. AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. [revista, atualizada e aumentada de acordo com o novo Cdigo Civil]. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ASCENO, Jos de Oliveira. Clusulas gerais e segurana jurdica no Cdigo Civil de 2.002. In Revista Trimestral do Direito, v. 8, n. 28: 2006. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BITTENCOURT, Svio Renato. O cuidado e a paternidade responsvel. In O cuidado como valor jurdico [Coordenadores: Tnia da Silva Pereira; Guilherme de Oliveira]. Rio de Janeiro: Editora

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

8274

Forense, 2008. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos [traduo de Carlos Nelson Coutinho. Apresentao: Celso Lafer]. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. In Revista de direito mercantil, So Paulo, 1980: n. 50. CURY, Augusto. Pais Brilhantes: professores fascinantes: a educao de nossos sonhos : formando jovens felizes e inteligentes. Rio de Janeiro: Sextante, 2007. ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil: a luz do novo cdigo civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. FACHIN, Rosana. Em busca da famlia do novo milnio. In Famlia e cidadania: o Novo CCB e a vacatio legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia [Coord. Rodrigo da Cunha Pereira]. Belo Horizonte: IBDFAM-Del Rey, 2002. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda compartilhada luz da Lei 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso. So Paulo: Atlas, 2008. LOTUFO, Renan. Da oportunidade da Codificao Civil e a Constituio. In O novo Cdigo Civil e a Constituio [Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet]. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito: crtica do pensamento jurdico brasileiro. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2003. MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PERLINGIERI, Pietro. Perfil do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. [Traduo: Maria Cristina De Cicco]. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. REALE, Miguel. O direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. 2. ed. [Fac-similar com nota introdutiva do autor]. So Paulo: Saraiva, 1992. ROCHA, Maria Isabel de Matos. Criana devolvida: quais so os seus direitos? In Revista de direito privado, n. 2: 2000. SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

8275

TAVARES, Andr Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princpios na perspectiva constitucional. In: Dos princpios Constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio [Organizador: George Salomo Leite]. So Paulo: Malheiros, 2003. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; S, Maria de Ftima Freire de. Fundamentos principiolgicos do Estatuto da Criana e do Adolescente do Estatuto do Idoso. In Revista Brasileira de direito de famlia, ano VI, 2004: n. 26. SITES www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2943. Acesso em 27.ago.2009. www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n. Acesso em 10.ago.09. www.mds.gov.br/suas/guia_creas/avisos-e-documentos/copia-de-pncfc-28-12-06-documentooficial.pdf/view. Acesso em 13.ago.09. www.renipac.org.br/pnas_2004. Acesso em 13.ago.09. www.an.com.br/1999/set/26/0ger.htm. Acesso em 10.ago.08.

[1] Dora Aparecida Martins apud ROCHA, Maria Isabel de Matos. Criana devolvida: quais so os seus direitos? In Revista de direito privado, n. 2: 74 -113, em especial, p. 77. [2] www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2943. Acesso em 27.ago.2009. [3] www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5. Acesso em 10.ago.09. [4] ROCHA, Maria Isabel de Matos. Criana devolvida: quais so os seus direitos? In Revista de direito privado, n. 2: 74-113, em especial, p. 75 [5] "Muitas adoes no Brasil, na verdade, a grande maioria delas informal, ou preferem os juristas adoo brasileira, justificada a terminologia pela alta incidncia no pas. a adoo atravs de registro de filho alheio em nome prprio, (...)" (Adoo brasileira: registro de filho alheio em nome prprio. Curitiba: JM Livraria Jurdica, 2007, p. 67).

[6] Assistente Social Simone Regina Madeiros da Silva, apud Maria Isabel de Matos Rocha. Ob. Cit. p. 76 [7] Crianas vivem o drama de perder segunda famlia. Casos de adoes realizadas emocionalmente e que acabam em novo abandono so comuns e agravam ainda mais a situao. In www.an.com.br /1999/set/26/0ger.htm. Acesso em 10.ago.08. [8] BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 75. [9] TAVARES, Andr Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princpios na perspectiva constitucional. In: Dos princpios Constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

8276

da Constituio [Organizador: George Salomo Leite]. So Paulo: Malheiros, 2003, p.35. [10] Princpios constitucionais de direito de famlia: guarda compartilhada luz da Lei 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso. So Paulo: Atlas, 2008, p. 68. [11] Ibidem, p. 77. [12] "Sem receio de errar, pode-se afirmar que o Direito de Famlia, de duas dcadas a esta parte, tem sofrido substanciais transformaes, em quase todos os sistemas jurdicos vigentes, de leste a oeste, de norte a sul, de tal maneira influente, que nos ltimos anos, tem-se revelado como questes dominantes na preocupao dos juristas" (STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 17). [13] FACHIN, Rosana. Em busca da famlia do novo milnio. In Famlia e cidadania: o Novo CCB e a vacatio legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia [Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira]. Belo Horizonte: IBDFAM/DEL Rey, 2002, 59-69, em especial, p. 59. [14] ALBUQUERQUE JUNIOR, Roberto Paulino de. A filiao socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituio posterior. In Revista brasileira de direito de famlia, ano VIII, n. 39: 52-78, em especial, p. 60. [15] Teoria crtica do direito civil: a luz do novo cdigo civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 16. [16] Conforme Renan Lotufo: "O Cdigo Civil, como j dissemos repetidas vezes, no mais o centro. A Constituio passou a ser o foco de informao. Mas nunca podemos deixar de lado que o Cdigo tambm tem uma funo participativa, intermdia entre a Constituio e os Microssistemas" (Da oportunidade da Codificao Civil e a Constituio. In O novo Cdigo Civil e a Constituio [Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet]. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 11-30, em especial, p. 23. [17] Renan Lotufo. Ob. Cit. p. 26. [18] A era dos direitos [Traduo: Carlos Nelson Coutinho. Apresentao: Celso Lafer]. 9. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 57. [19] Fundamentos principiolgicos do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Estatuto do Idoso. In Revista Brasileira de direito de famlia, ano VI, n. 26: 18-34, em especial, p. 26. [20]Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito pelas instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. [21] dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. [22] Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.

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[23] Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. [24] Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violao, crueldade e opresso, punido na forma da lei, qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais. [25] Art. 6. Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. [26] ROCHA, Maria Isabel de Matos. Ob. Cit. p. 74. [27] Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. [28] CURY, Augusto. Pais Brilhantes: professores fascinantes: a educao de nossos sonhos: formando jovens felizes e inteligentes. Rio de Janeiro: Sextante, 2007, p. 20. [29] BITTENCOURT, Svio Renato. O cuidado e a paternidade responsvel. In O cuidado como valor jurdico [Coordenadores: Tnia da Silva Pereira; Guilherme de Oliveira]. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 45-55, em especial, p.53. [30] Ibidem, p. 54. [31] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 587. [32] SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 179. [33] REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 105. [34] "ANLISE SITUACIONAL. (...). Tudo isso significa que a situao atual para a construo de poltica pblica de assistncia social precisa levar em conta trs vertentes de proteo social: as pessoas, as suas circunstncias e dentre elas seu ncleo de apoio primeiro, isto , a famlia. (www.renipac.org.br/pnas_2004. Acesso em 13 de agosto de 2009) [35] "A legislao brasileira vigente reconhece e preconiza a famlia, enquanto estrutura vital, lugar essencial humanizao e socializao da criana e do adolescente, espao ideal e privilegiado para o desenvolvimento integral dos indivduos. (...) Crianas e adolescentes tm o direito a uma famlia, cujos vnculos devem ser protegidos pela sociedade e pelo Estado. Nas situaes de risco e enfraquecimento desses vnculos familiares, as estratgias de atendimento devero esgotar as possibilidades de preservao dos mesmos, aliando o apoio scio-econmico elaborao de novas formas de interao e referncia afetivas no grupo familiar. No caso de ruptura desses vnculos, o Estado o responsvel pela proteo das crianas e adolescentes, incluindo o desenvolvimento de programas, projetos e estratgias que possam levar constituio de novos vnculos familiares e comunitrios, mas sempre priorizando o resgate dos vnculos originais ou, em caso de sua impossibilidade, propiciando as polticas pblicas necessrias para a formao de novos vnculos que garantam o direito convivncia familiar e comunitria. (...)" (www.mds.gov.br/suas/guia_creas/avisos-e-documentos/copia-de-pncfc-28-12-06-documento-

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oficial.pdf/view. Acesso em 13 de agosto de 2009). [36] PERLINGIERI, Pietro. Perfil do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. [Traduo: Maria Cristina De Cicco]. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 33. [37] MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito: crtica do pensamento jurdico brasileiro. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 53. [38] O direito como experincia: introduo epistemologia jurdica. 2. ed. [Fac-similar com nota introdutiva do autor]. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 117. [39] Ibidem. [40] COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. In Revista de direito mercantil, So Paulo, 1980, v. 50. [41] Direito civil: introduo. 5. ed [revista, atualizada e aumentada de acordo com o novo Cdigo Civil]. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 365. [42] Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44. [43] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.96. [44] Clusulas gerais e segurana jurdica no Cdigo Civil de 2.002. In Revista Trimestral do Direito, v. 8, n. 28: p. 77-92, em especial, p, 87.

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