Anne 2008-2009 1e semestre

L.3

Introduction au droit compar

Mme le Professeur MACREZ GSELL

Introduction :
Florence.gsell@univ-paris1.fr http://epi.univ-paris1.fr Grands systmes de droit contemporains David Joffret Droit priv compar Gerkens

Il sagit de faire une comparaison et non dtudier un corps de rgles spcifiques. On parle souvent dun grand systme de droit contemporain. La discipline comparative est assez rcente, fin XIX. On a voulu faire un droit commun toute lhumanit. Droit compar = analyser les ressemblances, les dissonances, les rapports entre les diffrents droits. I- Le processus de globalisation conomique Entre 1965 et 1990, les changes conomiques internationaux ont t multiplis par 17. On a eu besoin de rgles juridiques stables pour le commerce international et les affaires. Le droit amricain tend prendre une position hgmonique. Influence au sein de la FMI, de la banque mondiale. Cette hgmonie est lie au poids des institutions financires anglo-saxonnes et amricaines. Le Common Law dispose dune trs grande influence mondiale, notamment pour le droit conomique et financier. Influence par la langue galement. Les juristes franais ressentent une perte dinfluence du droit franais. Lamricanisation du droit franais est un thme rcurrent. Depuis 5 ans, sont intervenus plusieurs rapports. En 2003, la banque mondiale sest lance dans la publication de rapports annuels relatifs aux rglementations des diffrents pays. Elle a prsent des indicateurs portant sur la rglementation des entreprises et sur la protection des droits de proprit dans chacun des pays concerns. Il fallait quantifier limpact de la rglementation de chaque pays sur la croissance conomique, valuer lattractivit de chaque pays travers ltude de sa rglementation. Ces rapports sont intituls doing business. Celui de 2004 comportait 5 indicateurs et examinait les rglementations sur les diffrents stades de la vie dune entreprise. Les conclusions sont trs dures pour le droit franais. La tradition franaise est considre comme faisant obstacle au dveloppement conomique. Le systme juridique franais serait corruptogne. Il faudrait standardiser le droit au niveau mondial aprs avoir identifi la meilleure forme de droit. Le rapport de 2006 a prsent un classement des diffrents pays selon la facilit faire des affaires. La France est sortie la 44me place. Le rapport de 2008 nous hausse la 31me classe. Remarques :

Ces rapports forcent penser lactivit juridique en terme dattractivit. Mutation dans la perception de la rgle de droit, qui est cense stimuler lconomie en premier. Il y a une ide de comptition entre les droits. La rgle de droit est un outil au service de la production des richesses. Leffet Delaware aboutit la concentration des entreprises l o il y a le moins de taxes. Il y a une mergence et un renforcement des droits de lhomme. La convention de Rome de 1998 a cr la CPI, permanente. Elle a t ratifie par de nombreux pays. On conoit les droits de lhomme universellement.

II- Lharmonisation europenne du droit priv La construction europenne avait pour objectif de crer le march commun. On a abouti la mise en place de l. On veut organiser institutionnellement lEurope. La mise en place du march europen supposait forcment un rapprochement des lgislations. Il faut donc procder une harmonisation, voire une uniformisation. Les institutions communautaires actuelles lgifrent et prennent des rgles

uniques pour lensemble de la communaut (directives, rglements). Les droits privs europens restent indpendants et mme trs diffrents, ex : le droit des contrats franais. Le Code franco-italien des obligations labor en 1927 est rest ltat de projet. En 1974, dans un colloque de Stockholm, on est revenu sur la ncessit de rapprocher les rgles des diffrents pays europens en matire de contrats. Deux propositions doctrinales : LANDO a runi des juristes des Etats membres pour constituer un groupe de travail : commission pour le droit europen du contrat. Il a labor des principes du droit europen des contrats. Cration des projets Lando. GANDOLFI, en 1990, a particip au Code europen des contrats : 173 articles. Rdaction trs prcise, qui veut viter de conserver des carts entre les pays.

Les institutions communautaires ont souhait une harmonisation. Le Parlement sest prononc en faveur dun Code europen de droit priv. Cette demande a t relaye au niveau du Conseil Europen. La Commission traite le dossier pour promouvoir lharmonisation. En 2003 et 2004, la Commission a diffus des communiqus dans lesquels elle dit poursuivre deux objectifs :

Accrotre la cohrence de lacquis communautaire, c'est--dire toutes les normes qui constituent le droit communautaire des obligations et des contrats : les directives, les rglements, la jurisprudence de la CJCE. Synthtisation des normes communautaires intervenues sur ce terme. Elaboration dun cadre commun de rfrence : outil pour les lgislateurs europens voire les justiciables europens. Il doit contenir trois volets :

o 1er volet doit retracer les principes fondamentaux du droit europen des contrats. o 2me volet doit comprendre des dfinitions de concepts clefs. o 3me volet doit comprendre des rgles matrielles sur lesquelles les lgislateurs
doivent sinspirer, voire les juristes se baser. Ces rgles deviendraient un instrument optionnel pour les sujets europens. En dcembre 2007 a t publi un 1er jet, un draft, qui comprend plusieurs parties : - Introduction explique lesprit des travaux, une table des matires. - 10 livres dont le droit de la famille a t exclu. o 1er livre : dispositions gnrales o 2me livre : contrats et autres actes juridiques o 3me livre : obligations o 4me livre : contrats spciaux o 5me au 10me ne sont pas finis : GA, responsabilit dlictuelle, enrichissement injuste, srets relles et personnelles, trust. Un groupe de travail franais compos et dirig par lassociation Capitant et par la socit de lgislation compare a cherch laborer un projet alternatif, venant complter le draft. Ces travaux sont inspirs des principes Lando. 2 ouvrages : - Le projet de cadre commun de rfrence, terminologie contractuelle - Principes contractuels communs Une thorie considre que les rgles les plus optimales conomiquement sont celles qui vont prvaloir. On arrive de faon spontane vers un rapprochement des lgislations avec les rgles les plus efficaces sur le plan conomique. On ne peut pas penser que cette thorie soit valable. Il existe des principes uni droit : corps de rgles qui sont voues aux contrats commerciaux internationaux. Il sagit de rgles internationales sous lesquelles les parties un contrat peuvent choisir de se placer. Institut international pour lunification du droit priv, une ONG cr en 1926 par la SDN, a publi les principes uni droit en 1998. Une 2 me version a t publie en 2004. Une 3me version est en

prparation.

Titre 1 : La nature du droit compar

Chapitre 1 : Lmergence du droit compar Section 1 : Lanciennet de lactivit comparative On parle de droit compar en 1900 lors du Congrs de Paris, alors que lactivit comparative est beaucoup plus ancienne. Mouvement de codification a fig les rglementations nationales. Cela a introduit une rupture. Un peu partout, on sest mis tudier le CC. Les rglementations nationales ont t diffrencies les unes des autres. 1 : La pense antique A- Les Grecs 1) Les lgislateurs

Toute proccupation de comparaison ntait pas absente. La cit grecque tait comme un Etat avec des organisations prcises. Dans le pourtour de la mer Ege on trouve environ 300 cits. Emergence de deux cits grecques rayonnantes : Sparte et Athnes. Ces deux grandes cits connaissent une apoge puis un dclin. Sparte connat une crise sociale, rbellion contre la noblesse, do adoption dune Constitution par LYCURGUE. La cit devait tre soumise lordre, leunomia. Ide dune prpondrance du droit au fondement de lordre social. Lycurgue abolit une grande partie des privilges nobiliaires et proclame une galit entre les citoyens. Ces rformes permettent dviter les crises majeures. Athnes est rforme par le lgislateur SOLON. La loi est considre comme la garantie de lordre. Il faut privilgier la mesure et lquilibre. Solon abolit aussi des privilges nobiliaires et tente dadopter des rformes sociales plus galitaires. Ces rgles ont t reprises par des lgislateurs romains. Avant Solon, DRACON avait adopt des mesures pnales svres. 2) Les philosophes

PLATON cherche dcrire la cit modle, la cit idale dans La Rpublique. Platon se tourne vers les systmes existants pour savoir quelles seraient les meilleures institutions. Dans Les Lois, Platon dcrit les institutions juridiques de plusieurs cits grecques en les comparant et en donnant son opinion. Platon prfrait Sparte. ARISTOTE tudie les diffrents gouvernements possibles en cherchant quelle est la meilleure constitution. Il expose les dgnrescences des systmes. THEOPHRASTE compare dans Les Lois les rgles relatives au contrat de vente. Il met en vidence les principes communs lensemble des cits envisages. Travail comparatiste proprement parler avant mme lapparition de la matire comparative. B- Les Romains Les Romains taient tellement fiers de leur systme quils ne se prtaient pas beaucoup la comparaison. Rdaction de la loi des XII Tables est la 1re loi crite romaine. On a dsign un collge de magistrats chargs dlaborer ces lois, garantissant tous une libert gale, ce sont les dcemvirs.

Une mission en Grce a t dpche pour sinspirer des lois de Solon. La notion de poena vient clairement de Grce. De cette mission, on a tir plus tard la loi des 12 tables. Les tables taient disposes en plein forum afin que chacun puisse en prendre connaissance. Malgr leur disparition, on a conserv beaucoup de traces des lois. Texte de 400 environ a cherch mettre en parallle le droit romain et le droit hbraque. Objectif de montrer les similitudes entre les deux droits. Travail comparatif. A part ces deux exemples, les Romains ne se sont pas intresss la comparaison. Ils se sont concentrs sur les principaux textes romains : - Code Thodosien de 438 vise reprendre lensemble de la lgislation - Compilation de Justinien de 530 : corpus iuris civilis. Il comprend : o Le Digeste : des commentaires et des avis de grands jurisconsultes comme Ulpien. o Les Codes de Justinien o Les institutes : sorte de manuel inspir par luvre dun jurisconsulte Gaius 2 : Lpoque mdivale A- En Europe occidentale Aprs la chute de lEmpire romain en 476, on oublie le droit romain. 1) Le droit romain comme jus commune

Entre le V et le XI, les villes apparaissent. On sintresse nouveau au droit romain pour rgler les changes conomiques. Il prsente en plus lavantage dtre en latin, langue commune. On sintresse nouveau au Code Justinien, au Digeste, au brviaire dAlaric (506). ST THOMAS DAQUIN lgitime lide que la socit civile peut et doit tre fonde sur le droit. Avant on pensait avant tout la religion, la fraternit. Il justifie le recours au droit et en particulier au droit romain. Le droit romain va simposer dans les rapports sociaux europens. Lessor des universits au XI et XII permet le dveloppement dun enseignement en latin centr sur ltude du droit romain. Cest lpoque des glossateurs : - Cynus de Pistoie - Partole propose une adaptation des rgles romaines, des coutumes locales. Autre dbut dactivit comparative par lmergence dun autre corps de rgles au XII : le droit canon. Le dcret de Gratien (1140) reprend et rpertorie lensemble des rgles du droit canonique. Il sagit des rgles mises par les papes, mais aussi des canons mis par les diffrents conciles. Ce droit est trs inspir des techniques romaines. Les juristes tablissent dsormais des comparaisons entre les droits romain et canonique. 2) Les coutumes

Il y avait un dcalage entre les thories et la pratique car on suivait la coutume pour les changes conomiques. Volont de rdiger les coutumes et de les tudier. Il va y avoir alors de la place pour une tude comparative. Les coutumes taient assez proches du droit romain tardif. En revanche dans la partie Nord de la France, les coutumes dorigine germanique sont restes trs vivaces. On a pris ds le XIII lhabitude de rdiger les coutumes. Les praticiens ont rdig les livres coutumiers. Coutumes du Beauvaisis (1283), par Philippe de Beaumanoir : droit commun tout le royaume dcrit lide quil y a des coutumes gnrales au dessus de toutes les coutumes locales. On est forc de se retrouver sur certains principes communs. Mme ide aujourd'hui dans lEurope : en comparant les droits les diffrents Etats membres, on arrivera un droit commun tous. Charles VII (1454) dcide que lensemble des coutumes du Nord du pays devaient tre rdiges officiellement, ainsi que les

quelques coutumes du Sud qui subsistaient. B- Le cas de lAngleterre Les anglais furent les premiers faire des comparaisons systmatiques des systmes de droit entre eux. En effet le droit anglais a affirm trs tt son originalit. La domination romaine na pas laiss de traces en Angleterre. Les tribus germaniques se sont aprs partages le pays. Les Normands ont impos un rgime fodal dot dun pouvoir centralis fort. Des cours royales sont cres. Elles dveloppent le droit commun : le Common Law. Ces cours voient leurs comptences stendre. Les juridictions locales vont reculer de plus en plus. Des auteurs anglais sappuient sur ce nouveau droit de Common Law pour rdiger de vritables traits comparatifs. FORTESCUE publie 1470 une comparaison des systmes juridiques anglais et franais. Il dmontre la supriorit du droit anglais. 3 : Les temps modernes A- Les juristes A partir du moment o lEtat franais affirme son pouvoir et o lEtat-Nation apparat que le droit national individualis sest dvelopp. Cest ce qui se produit en France. Petit petit, on voit moins le droit romain comme commun, naturel et intemporel, mais plus comme quelque chose laquelle on porte un intrt historique. Les juristes sintressent de plus en plus aux coutumes rdiges depuis le 15es. Le vritable droit commun rside dsormais dans les coutumes elles-mmes. Il suffirait de se plonger dans les coutumes nationales, de les tudier, de les comparer pour parvenir isoler les vritables rgles du droit commun franais coutumier. DUMOULIN commente dabord la coutume de Paris. Il pensait quen tudiant comparativement les coutumes en se basant sur Paris, il pouvait permettre la mise en forme dun vritable droit commun. Idem par COQUILLE et LOYSEL. On cherche construire un Etat-Nation. On prend lhabitude de lgifrer pour crer un droit proprement franais, un droit national. Louis XIV prend 4 ordonnances entre 1667 et 1681 auxquelles participent : COLBERT et LAMOIGNON. Ces ordonnances vont rgir des pants entier du droit priv : procdure civile, procdure criminelle, le droit commerce, le droit maritime le droit des eaux et fort. Volont rglementation nationale issue du Roi. En 1679, Louis XIV dcide de crer des chaires de droit franais dans les universits : on reconnat quil existe un droit franais qui peut tre le sujet dtudes savantes, avant rserv au droit romain. Emergence dun nationalisme juridique au cours du 17e, on reconnat lexistence dun vritable droit franais au del du droit romain et des coutumes. On a alors compar ce droit franais au droit romain. Les premiers faire ces comparaisons sont les praticiens et non les universits, les savants car ces derniers luttent entre eux, entre les thories. Les praticiens vont donc faire des commentaires, entre ce quils connaissent du droit positif et du droit romain. On veut affirmer un droit franais qui a son identit donc on va gommer les diffrences entre les coutumes pour les fdrer dans la coutume de Paris, cf dj le centre culturel. Lamoignon, 1e prsident du Parlement de paris, va alors lancer le premier projet de Code civil partir des coutumes de Paris agrmentes dautres coutumes. DOMAT, (1625-1696) dans les lois civiles dans leur ordre naturel : prsente le droit romain modifi la lumire des autres sources= ordonnances royales, coutumes, droit canon. Cest un expos de ce que doivent tre les lois civiles lpoque, tout en prenant pour base le droit romain. POTIER : le plus comparatiste. Juriste du 18es, (1699- 1772), orlanais donc uvre imprgne de la coutume dOrlans, proche de celle de Paris. Il va entreprendre de faire un uvre de synthse en vue

de lunification du droit franais. Il tait titulaire dune chaire de droit franais luniversit. Ses sources sont les coutumes (Orlans et Paris), le droit romain et subsidiairement le droit canon. Russit faire une synthse magistrale qui va avoir une influence fondamentale sur les rdacteurs du Code civil et sur les juristes daujourd'hui. Son ouvrage Le trait des obligations est encore lu aujourd'hui et par ex les juges US se rfrent cette uvre lors de leurs rformes. Ce trait est issu dun travail de comparaison. Dans le mme temps, la lgislation royale sest enrichie. Les ordonnances sont rdiges comme celle de DAGAISSAUT ( ?) (testaments, succession) qui empite sur des domaines qui taient auparavant coutumiers. Cest au moment de la codification quon a fig les droits europens et que la comparaison est apparue comme ncessaire pour permettre la poursuite dun dialogue. Activit reprise aujourd'hui pour trouver un droit commun en Europe. Mais avant, on commence par faire une comparaison interne entre les sources de droit national que sont droit romain, coutumes Dans un 2e temps, on fait une comparaison externe : entre des systmes juridiques affirms. B- Les philosophes du droit Comparaison mais dun autre ordre : thorique. On va rinterprter cette ide ancienne, traditionnelle qui est celle du droit naturel. On voit apparatre lcole du droit naturel moderne. A partir du 17e, thories vont voluer, cest le triomphe de la raison. Le droit naturel nest plus inscrit dans les textes bibliques ou autres, mais dcoule de la Raison humaine. Cest un droit universel, immuable, valable partout dans lespace et le temps, car il est issu dune Raison humaine qui est la mme pour tous. Lhomme saffirme dans ce temps comme dou de Raison. Droit naturel devient laque, un vrai droit unique et universel. Ceux qui voient le droit naturel comme issu de la raison sont des thoriciens qui sont peu intresss dans la ralit concrte. Pourtant, parmi eux, ils y en a qui vont sintresser au droit concret, effectif. Ces derniers vont prendre conscience de lhistoricit du droit, c'est--dire historiquement situ. Cest lide que ce qui apparat bien un moment de donn, ne lest peut-tre pas par la suite. A partir du moment o le droit nest plus considr comme immuable, mais susceptible dvolution, on va pouvoir le comparer. 5 auteurs ont eu une grande influence sur mergence activit comparative : Francis BACON (1561-1626) : GB, uvre de philosophie des sciences, tait fascin par lessor des sciences fin 16e dbut 17e, poque de Galile Va promouvoir une nouvelle mthode de connaissance : la mthode exprimentale, empirique : en basant la connaissance scientifique sur celle des faits. En matire juridique, droit pris comme un fait positif, linsistance sur les faits va crer une forme de positivisme. Le droit se constitue alors sur la base des rgles effectives. Avant, on se basait sur les rgles divines ; on ne faisait pas une distinction trs nette entre le droit de tout les jours et ce quon tudiait dans les livres. Avec Bacon, on envisage le droit sous un autre jour : celui des pratiques juridiques, des dcisions rendues sur des rgles appliques au jour le jour. Si le droit est constitu uniquement des rgles appliques, il faut en faire une exgse trs stricte. On peut alors effectuer une comparaison car les textes varient dun endroit lautre. Bacon incitait les juristes prendre du recul avec leurs rgles nationales. Au sein dune mme civilisation, il y a des diffrences dune rgion lautre. Hugo GROTIUS (1583-1645) : de jure belli ac pacis (droit de la guerre et de la paix). Grand thoricien du droit naturel universel qui devrait dimposer tous. Mais en ralit, pas vraiment un thoricien car ne veut pas baser le droit naturel sur des principes abstraits. Pour lui, les rgles de droit doivent tre dduites de lhomme et notamment de sa morale ; il accorde malgr tout une grande importance lexprience. Considre que lexprience va mettre au jour ses principes. Considre que tous les hommes une exprience commune, et notamment juridique. Il faut alors sappuyer sur un grand nombre de systmes de droit pour dterminer ce quest le droit naturel. Dans sa mthode Grotius posait ses principes de droit naturel puis allait vrifier dans les systmes de droit. Donc au final, mthode empirique que sur la fin. A eu une grande influence sur les juristes, et notamment sur Pothier et Domat.

 LEIBNIZ (1646-1716). Impressionn par lvolution de la pense scientifique, dans lide quon se fait du monde. Il y voit une unit culturelle. Grand logicien, juriste de formation, il refuse de fonder le droit naturel sur la seule rflexion abstraite. Lui aussi croit lexprience, lobservation des faits, en lexamen concret du droit. Va alors sintresser au droit des diffrents peuples. Quand il est jeune, se lance dans projet= rassembler et comparer le droit rel de tous les peuples et de tous les temps. On a appel cela le teatrum legale ( ?). VICO (1668-1744) : italien. Il rvait aussi dun droit universel, ou luniversel nest pas une notion abstraite mais concrte et illustre par lhistoire de lhumanit elle-mme. Dveloppe une thorie des cycles historiques, des cycles de la culture humaine. Cherche les identifier. Considre que chaque cycle passe par les mmes tapes. Lhistoire a pour lui un mouvement cyclique. Pour lui il y a 3 ages : - Age des dieux, des mythes - Age des hros - Age des hommes. Va finir par faire prvaloir une vision assez spculative du droit naturel. Tout en insistant sur lexprience, Vico, comme Grotius et Leibniz, va privilgier, dans les faits, le raison, le droit dcouvert par la raison, mis jour par une rflexion abstraite. Pour autant, ce sont des auteurs qui ont cherch luder cette distinction droit abstrait/concret. Ethnologie juridique : on sest rendu compte quil y avait effectivement des similitudes entre des peuples trs loigns. MONTESQUIEU (1689-1755) : pour la prof, cest le pre de ltude comparative avec lesprit des lois et les lettres persanes car il sintresse droit concret et non au droit abstrait. A beaucoup voyag. Au dpart a adhr une vision universaliste du droit, cherche un droit universel. Puis aprs ses voyages, il a conclu que les lois ne pouvaient qutre diffrentes dun pays lautre. De l a dvelopp la thorie des climats. Il constate que les climats, les habitants, les territoires sont diffrents, il y a ainsi une diffrence inluctable et permanente entre les lois dEtats diffrents. Cette diffrence peut alors faire lobjet dune tude. Il labore une thorie de ces diffrences, en fonction des rgions, et il tente de dvelopper des lois quasi mathmatiques qui traduisent des diffrences. Conclusion : Le droit compar comme discipline nexiste pas proprement parl, mais on a vu apparatre des prcurseurs qui se sont tourns vers le droit concret tel quil est couramment appliqu. Autre lment de cette priode est quon a mis au jour la relatitivit du droit : les systmes juridiques sont propres un lieu, une poque, un peuple donn, selon les travaux de Montesquieu. Cela contredit lidal dun certain nombre de juriste, lutopie dun systme universel quon pourrait trouver en cherchant les ressemblances lchelle mondiale. Section 2 : lapparition du droit compar comme discipline. Mouvement de codification au 19e. Signifie que lexercice de comparaison va cesser de devenir interne pour devenir externe. Avant, on comparait au sein dun mme royaume coutume, droit canon, droit romainDsormais, la comparaison va tre externe : on compare des droits nationaux nettement affirms entre eux. On distingue ici 2 priodes : dbut du 19e avec les prcurseurs et 2nde moiti du 19e avec avnement discipline. 1 : Les prcurseurs, premire moiti du 19es. En France, la suite codification, auteurs se sont surtout intresss au mouvement franais, quils nont pas regard en dehors. Ce nest pas le cas des autres auteurs europens.

A- Les juristes allemands 1) Le contexte

En 800, Charlemagne se fait sacrer empereur. En 843, trait de Verdun confie Luis lensemble des territoires domins par les germains lest du Rhin. Otton devient empereur en 942 aprs sacre Pape : on parle alors du St Empire germanique. Ces empereurs vont alors prtendre tre les successeurs des empereurs romains. a- Les coutumes germaniques Cet empire a une structure fodale mais pouvoir trs peu centralis : lempereur intervient trs peu sur le plan lgislatif. Il a une comptence judiciaire trs limite : dernier recours. Au 13e, Cour impriale qui va statuer de manire permanente, mais rle quasi inexistant car les seigneurs ont des privilges de juridiction. On va voir saffirmer lautorit de seigneurs locaux qui veulent lindpendance pour les territoires sur lesquels ils ont autorit. On parle de duch, de principaut, de ville. Lempire dcline trs nettement partir du 13e pour voir lmergence de petits Etats (certains vont avoir une grande influence comme la Prusse). On va compter jusqu 300 Etats au sein de lEmpire, o rgles juridiques diffrentes. On avait tendance recopier les statuts dune ville sur une autre ville. Pourtant, cela na pas abouti lmergence de rgles communes. En effet, les entits juges taient indpendantes, elles nont pas appliqu les rgles de la mme manire. Les juges ont gard leur pouvoir en matire de justice. Au 16e, on a encore des coutumes orales, on commence peine les rdiger. On applique donc un corps de rgles coutumires trs diverses. Se greffe un mouvement trs important : le mouvement de rception du droit romain. b- La rception du droit romain Les juristes all vont se rintresser au droit romain. Il faut prciser que officiellement, le droit imprial correspondait au droit justinien puisque continuateur de lempire romain. Au 16e, on reprend le droit romain car avec dveloppement commerce on a besoin de cette panoplie de concept, de notions trs labores du droit romain. Les all sont un peu en retard en ce qui concerne les universits, donc vont dabord en It pour tudier o suivent la mthode de Bartile, avant de finalement en instituer en All. Le droit romain apparat comme la solution qui simpose pour constituer le jus commune, le droit qui permettra de grer les changes entre les cits et les Etats qui nont pas les mmes rgles. Le droit romain bnficie dune lgitimit inconteste puisque le St empire se considre comme la continuit de lEmpire romain. Apparition du 1e texte du droit uniforme du droit all : ordonnance criminelle de 1532, la Caroline, de Charles Quint. Ce texte est le 1e ex de droit uniforme en terre all. Il montre linfluence trs nette de lcole italienne. Dans la mme priode, il y a une tentative de rdaction des coutumes. Les juristes ont tendance reprendre les concepts romains alors quils sont censs fixer des rgles coutumires. Ainsi se forme lusus modernus pandectarum. On va souvent lui reprocher dtre un texte de professeur, qui reste dans labstrait. Ce sont des juristes plutt thoriciens qui vont tenter de crer un droit romain complt par coutumes locales, donc droit romain dgnr. Malgr tout, cet usus ne va pas aboutir llaboration dun corps de rgles unifies en All. c- La codification Jremy BENTHAM. Ide de codification mais sous une forme moderne : on va exposer dans un code les principes mmes de la loi naturelle, mais cette fois on prsente ces principes de manire

systmatique et rationnelle. Ide reprise par les partisans de lcole du droit naturel dans la promotion dune mthode rationnelle. Les principes all sont sduits par cette ide. Do apparition de code des Etats all. En Bavire, entre 1751 et 1756, on codifie le droit civil, pnal et la procdure civile. On va codifier la version bavaroise de lusus modernus pandectarum, on amliore cette version pour produire un texte de qualit. En Prusse, est adopt le code prussien. Ce code est trs casuistique. Il est trs intressant pour lhistorien et pour le comparatiste. Cependant, le droit positif restait confus : les juges continuaient de se rfrer au droit romain quils tudiaient exclusivement luniversit. Mme quand devaient appliquer rgle contenue dans code, il la rapprochaient des tournures, des notions du droit romain. A lissue de cette priode, lAll connat un droit trs morcel, dont principal facteur commun rside dans cette omniprsence du droit romain, mme si les rgles locales persistent dans leur diversit. Un certain nombre dauteurs all vont se ressaisir de la question de la codification pour se rapprocher de ce qui se passait en France. Cest donc la faveur de ce renouvellement intello du 19 e quon va trouver les principaux fondements thoriques que lon va trouver lapparition de lactivit comparative. 2) Les auteurs

Ont rendu possible lapparition et lmergence du droit compar comme discipline. Events en France en 1789 ont sucit en All un sentiement de sympathie. A ce sentiment initial va suivre inquitude, puis en 1792 hostilit avec summum en 1796 o invasion All par France (occupation jusqune 1814). Avec loccupation disparat enfin le Saint Empire germanique. A lissue de la guerre, fondation de la confdration germanique. On se demande sil faut procder face, un droit positif morcel, un mouvement lgislatif de grande ampleur pour pallier au morcellement du droit positif et politique. Controverse entre 2 auteurs. a- Limportance de la controverse entre THIBAULT et SAVIGNY TIBAULT : Code civil franais va tre appliqu en All sous loccupation. Va intress un prof all= Thibault. En 1814, publie un texte dans lequel il plaide en faveur de ladoption dun code unique pour toute lAll, dont le modle serait le Code civil franais. De la ncessit dun droit unifi pour lAll . Vise politique du propos car All pas unifie. A lpoque, Thibault est libral, nationaliste, trs sensible aux ncessits conomiques. Pense alors que ladoption dun code unique sera de nature promouvoir, renforcer le poids de lAll au sein de lEurope. Autrement dit, un code favoriserait commerce et changes, et ferait cohsion sociale. Les All ne peuvent pas tre heureux dans leurs rapports civils, tant quun code applicable lAll entire nest pas rdig . En plus de ce partie prix politique, il y a un parti pris philosophique. Cf, sinspire des Lumires, droit ancr dans la raison humaine. Le droit devient alors un systme parfaitement logique. Thibault est un partisan de la Raison. Thibault rpond dans son ouvrage REHGERG un contre rvolutionnaire, qui avait promu labrogation de tous les codes pour en revenir aux coutumes germaniques, en particulier dans les provinces qui ont t soumises au code Napolon depuis 1804. A son tour, Thibault va provoquer une rplique : de SAVIGNY. Ce dernier va lui rpondre dans un texte de la mme anne (1814) de la vocation de notre temps pour la lgislation et la science du droit . Lide gnrale est que lAll na pas besoin dun Code civil unique, que le droit est lmanation du gnie spcifique de chaque peuple et que la coutume en est la meilleure expression. Lhistoricisme sintgre dans un vaste mouvement de raction contre la philo des Lumires : le romantisme. Les historicistes cherchent dans chaque pass les rasons du prsent. Ils considrent que tout est dans lHistoire. Les historicistes romantiques considrent que chaque peuple constitue une individualit propre qui fait de lui une Nation. Chaque Nation est constitue dune historicit propre, chacun ayant sa religion, ses traditions, sa culture, sa posie Ce qui compte pour eux, cest

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lindividualit qui sexprime au travers de manifestations rationnelles et spontane. Pour eux, le droit est un assemblage spontan de forces irrductiblement irrationnelles. Savigny critique lide dun droit universel, naturel, qui serait issu de la raison. En reprenant les ides romantiques, on considre que chaque peuple est un individu donc chaque peuple a son propre droit. Le droit comme culture, art, est le produit de ce quon appelle lesprit du peuple, le folklore, volksgeist. Savigny rpond Thibault en disant que le seul droit adapt lAll nest pas le droit lgislatif mais le vrai droit, c'est--dire une cration spontanes qui se manifeste comme coutume. Il est pour que les juristes universitaires procdent une laboration scientifique du droit partir de ce matriau brut quest la coutume. A partir de la coutume, il pense faire une science juridique bien suprieure la codification. La seule fonction que Savigny accorde au droit lgislatif est celui du support, la condition de prserver la puret du vritable droit savoir le droit spontan, la volont effective du peuple. Donc un refus de codification et exaltation de la coutume comme le vrai droit= volont effective du peuple que lon trouve dans les pratiques spontanes. Savigny aurait pu se limiter ces coutumes pour former le volksgeist, mais non car cest un grand germaniste. Au 16e, pour les universitaires all de cette poques, on allait remplacer les vieilles coutumes par droit romain, donc cration dun nouveau droit all qui a reu le droit romain. Auteurs disent que cest un romaniste, pour manation esprit du peuple all alors quau 16e on a bien reu un droit tranger. Savigny rpond que rception droit romain que une poque donne, na exprim que la conscience du peuple all telle quelle existait ce moment l. Ainsi, juristes qui ont intgr droit romain nont fait que respecter lesprit du peuple. Rponse ne plait pas tout le monde donc 2 camps : - courant germaniste : se focalise sur la coutume comme un unique source de droit. Soutient que la rception du droit romain= rception trangre donc a rendu le droit all tranger la conscience du droit all. - courant romaniste : rception droit romain a t un moment constitutif volont/ esprit peuple all. Va jusqu dire que le droit romain constitue un lment du droit all au mme titre que les lments du droit germanique. PUCHTA est un lve de Savigny. Les romanistes vont lemporter. Vont approfondir leur logique au point de ne sintresser quau droit romain dans sa forme originel. Laissent le droit romain de lusus et se focalisent sur le droit romain du code justinien. Vont aller jusqu reconstruction institutions romaines originelles : reprennent les concepts et mettent en application. Ce droit romain du corpus civilis relve de ce quils appellent une forme plus pure du droit. Ils disent que : on trouve dans le corpus un trsor de figure juridique ternelle . Idalisation du droit romain qui renfermerait une sorte de supriorit intrinsque. En grec, le Digeste sappelle pandectae, do cration de lcole pandectiste qui va avoir grande influence parmi les juristes allemands de la 2 nd moiti du 19e. Se dsintressent du droit concret, appliqu, social, conomiqueApproche abstraite, thorique. On parlera de la science des concepts. Il faudra attendre R. Diering pour un approche du droit romain au del du droit romain : ouvre la voie vers une autre manire de penser le droit. Juristes all sont rests trs longtemps sur focalisation du droit romain. Ces controverses nont pas dincidences directes sur le droit compar : focalises sur diffrence entre droit germanique et droit romain. Il est cependant importer de noter les apports de lcole historique dans lactivit comparative. Si le droit nest pas lmanation directe et abstraite de tous les peuples, mais quelque chose de particulier, diffrent pour chaque peuple, il y a place la comparaison. Lcole historique a rajout une pierre au profit de ceux qui pense que la diversit des droits est une donne quon ne peut pas oublier. Pour cette cole, droit si spcifique, si inhrent chaque peuple quil faut mieux rester dans son systme de droit que chercher en sortir. Les emprunts dun droit vers un autre sont, pour cette cole, contraire au volksgeist. Sans le savoir lcole a pos les jalons des

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principes du droit compar. Lcole nous dit que lactivit comparative est plus historique que comparative. Ex : class action. Une victime peut agir pour un ensemble de victimes dans le cadre dune action collective. Silence vaut acceptation quand victime : si ne refuse pas de faire partie de laction, elle lest automatiquement. En France, principe de : nul ne plaide par procureur. Il est aujourd'hui voulu en France dintroduire laction collective pour petit litige, forme modre car il faut que tous les victimes soient au courant. Pour les auteurs proches de lcole historique, cela revient introduire une institution trangre, contredire lesprit du droit en vigueur. b- Les autres auteurs Auteurs all qui ont eu influence importante sur le droit compar. FEUERBACH (1775-1833) est un grand pnaliste qui a eu une intense activit comparative. A eu ide de comparer des droits non occidentaux : asiatique, indien, islamique Avait une rputation trs grande et on la sollicit pour rdiger le code pnal bavarois (1813). Sest intress aux droits europens. Puis on la sollicit pour un Code civil pour la Bavire. Sest plong dans le Code civil franais avant daffirm quil tait impossible de le calquer en Bavire car aurait conduit modifier profondment les structures du droit civil lpoque. Transposition en droit all du Code civil franais ntait tout simplement pas possible. Ainsi, personnage intress par les tudes comparatives, va voir un peu partout, vritable comparatiste avant lheure. A aussi une pense thorique. Influenc par ordre philosophique du 18e, adepte de Kant. La science du droit est pour lui une science universelle, fonde sur la Raison et la justice universelle. Se fiait la ralit concrte. Constate que malgr particularisme de chaque droit national, il y a une tendance vers luniversalisme du droit. Comparaison est alors un moyen de dvelopper la science juridique. Ide quil faut envisager lhistoire dans sa totalit. Il existerait une sorte dhistoire universelle ; et il ne faudrait pas considrer chaque peuple dans sa particularit mais comme partie dun grand systme gnral. Sloigne ici de lcole historique. Cest la comparaison entre ces droits qui peut conduire une vritable science juridique. On va trouver, dans uvre Feuerbach, les bases thoriques qui vont fonder la discipline comparative. Dans fin de vie, science universelle du droit, base sur une conception volutionniste : il sagit de dgager une certaine typicit dans les droits, une tendance dvolution rcurrentes dans tous les droits. Cest un prcurseur. Aussi prcurseur d lethnologie juridique. Pour lui, il y a un schma tripartite dans chaque systme de droit : - lge des chasseurs et des pcheurs - lge des nomades et des bergers - lge des agriculteurs, des sdentaires GANS est un personne sensible lhistoire et une certaine interprtation mtaphysique de lhistoire, cf Thibault et Hegel. Il voit dans lhistoire linstrument de la ralisation de lide universelle. Il est sensible lide dhistoire universelle et promeut lui aussi ltude de lhistoire de tous les autres peuples. Prne une histoire compare des droits qui pourrait aboutir lhistoire de la totalit des peuples. Doit envisager science juridique dans lespace et dans le temps. La science du droit ne peut que tre comparative dans la mthode et universelle dans la perspective. Mais toujours avec une approche historique importante. Ne pas considrer le droit que dans la situation actuelle comme prsente, mais dans le temps. ZACHARIAE. Petite gnration dcart avec ses prdcesseurs. Pas du tout sduit par lcole historique, mais quand mme influenc par travaux des pandectistes. Ce qui est intressant pour nous est quil va procder une mise en uvre de cette cole pandectistes en commentant le Code civil franais ac la mthode pandecte. Zachariae va laborer un manuel de droit franais dans lequel il va lexposer selon cette mthode systmatique= restituer le droit romain travers un expos logique et rationnel. Il va tre le premier produire un manuel de droit franais dans lequel il prsente et commente le Code civil non pas en suivant lordre des art en mais suivant un plan systmatique,

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rationnel. Partie 1 : Le dont civile thorique (grands thmes) ; partie 2 : Le droit civil pratique (la procdure). Il y ajoute des commentaires lui, juridiques mais aussi philosophiques. Deux ans aprs sa publication, AUBRY et RAU vont traduire en franais louvrage avant de vouloir lenrichir de leur propres rflexion. En 1869, devient : cours de droit civil franais daprs la mthode de Zachariae. Depuis 1942, la rfrence Zachariae a disparu. On voit dans le prolongement de Zachariae et AetR lapparition des manuels de droit. On doit surtout Zachariae thorie du patrimoine. Pour lui, les tudes comparatives devaient permettre de dvelopper des rgles juridiques communes. Se lance dans rdaction dune revue de droit compar, la premire au monde= revue de sciences juridiques et de lgislation trangre. Il sest alors associ Karl MITTERMAIER, prof spcialis en droit pnal et procdure pnale. A eu loccasion dtudier le droit franais qui sappliquait dans certaines provinces all. Etaient soucieux dinformer juristes all des mouvements, des rformes dans autres Etats. Pensait que les rformes trangres pouvaient inspirer les lgislateurs all. Mittermaier a crit manuels de droit compar. A dabord compar droit des diffrentes provinces all avant de se lancer dans comparaison des systmes externes. En 1829, se plonge dans formation de la revue avec Zachariae qui avait pour but de prsenter nouvelles institutions juridiques, principes apparu ltranger. La revue a disparu en 1853. Ne se prsentent pas comme des thoriciens mais avaient proccupations dordre pratique. Voulait orienter la politique lgislative. B- Les juristes franais 1) Le contexte

Codification na pas incit la comparaison. Les juristes se partageaient entre juristes coutumiers et juristes romanistes. On a supprim les coles de droit qui furent rcres en 1804 et places sous autorit du ministre de la justice. Objectif tait de former sur code napolon en 3 ans dans un ordre chronologique (de lart 1 au dernier). Les profs de droit de lpoque ont cultiv une vnration pour Code civil et se sont comports son gard comme des glossateurs. On baptise cette tendance cole de lexgse. On voit apparatre des manuels (institutes ou pandectes) qui commentent art par art le Code civil. Le premier auteur avoir chaire de Code civil tait DELVINCOURT (1805). Il a introduit son cours avec rfrence au Digeste. Il prtend prsenter le droit naturel grav dans le cur de chacun. Aprs publication Code civil, les tribunaux ont commenc appliquer textes du code mais continuent pendant 20 ans appliquer les autres rgles quils connaissent. On peut alors trouver dcisions qui font rfrence la fois au Code civil et aux rgles coutumires. On voit apparatre des initiatives pour dvelopper le droit compar. 2) Premier balbutiement du droit compar

On traduit des textes trangers mais on ne se lance pas dans activit comparative car on considre que le Code civil se suffit lui-mme. Malgr tout initiatives a- Des initiatives marginales FOUCHE traduit lois et codes trangers. Entre 1830 et 1860 publie traduction principaux codes de lpoque. Aussi ouvrages mineurs visant mettre en vidence des concordances. Mais ce qui va ouvrir voie proccupation comparative est linfluence que va jouer en France lcole historique de Savigny. Ce qui est intressant est que les romanistes mens par Savigny tentent moins de former des techniciens que des jurisconsultes, des savants qui connaissent ce droit romain cens exprimer des concepts ternels. Le leader de ces jeunes juristes tait JOURDAN. Revue Thmis emprunte largement aux thmes de lcole historique all en exaltant le retour aux institutions romaines authentiques. Lobjectif est de

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montrer que le Code civil nest pas luvre parfaite, dfinitive mais une uvre de son temps la fois le fruit dune longue tradition juridique et voue samliorer. Auteurs revu Thmis sduits par cole historique all car leur permet de remettre en question le caractre parfait du Code civil. Montre intrt activit comparative. Autres auteurs : LERMINIER et LABOULAYE. b- La cration de la revue trangre de lgislation FOELIX, auteur franais influenc par revu de Zachariae et Mittermaier, dcide de fonder en 1834 une revue dont le principal objectif serait la connaissance de la lgislation trangre ; But est de sinspirer des lgislations trangres pour proposer amliorations aux lgislations nationales. Cette revue a eu le mrite montrer intrt et importance comparaison, marque les esprits. Cependant, toujours favorable au droit franais au dtriment des droits trangers. c- La cration de droit compar Premier signe de reconnaissance universitaire quand cration au collge de France une chaire dhistoire et philosophie de droit compar. Le premier titulaire de cette chaire tait LERMINIER. Ctait surtout un juriste influenc par ide de Savigny. Avait crit introduction gnrale lhistoire du droit, depuis 16e. Etait spcialiste de la pense all et surtout de lcole historique all. Donc enseignement qui relve beaucoup de lhistoire des ides. Aprs Lerminier, ce fut LABOULAYE qui lui succda. Dans optique historique, influenc par historicisme all. Romaniste de formation. Donc une premire chaire qui place la discipline comparative dans lorbite de lhistoire du droit. Cration officielle en 1846 de la chaire de science comparative= chaire de droit pnal compar. Premier titulaire= ORTOLAN. Il faut ensuite attendre fin 19e pour voir apparatre vritables chaires de droit civil compar et droit commercial compar (1892). Foelix a jou le plus grand rle pour reconnaissance universitaire de la discipline comparative. A- Les juristes anglo-amricains 1) Les juristes anglais Ont construit leur propre droit, hors influence romaine et continentale. Comparaison un peu, mais restent surtout tourns vers leur propre systme juridique pour lamliorer. Il faut cependant noter influence dcisive Lord MANSFIELD= juge dorigine cossaise au 18e. Cest un avocat devenu juge puis prsident de la cour royale. Trs cultiv. Dans son activit de juge, sest attach introduire de solutions dautres droits. Sest pench sur droit romain mais aussi sur coutumes franaises. Sinspire par ex de Pothier. Veut amliorer Common Law en lui intgrant apports ncessaires son volution. Colonisation fait voluer les choses car les GB vont exporter leur droit. Les colons GB sont rputs porteurs de leur systme juridique. Dans le mme temps, il faut sadapter aux coutumes trangres et aux lieux coloniss. Sintressent alors autre chose quau Common Law de Westminster. On voit apparatre des traits/commentaires sur les droits coloniaux et trangers. Lobjectif est de dpeindre les principaux systmes de droit en vigueur dans empire britannique et de les classer. Lempire va dvelopper des relations commerciales trs fortes pendant 19e, donc hommes daffaires vont avoir besoin de connatre droits locaux des personnes avec qui ils sont en affaires. Apparition premiers ouvrages de droit commercial compar, crit pour les praticiens. But : comparer le droit commercial GB avec autres droits commerciaux pour faciliter les choses.

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2)

Les juristes amricains LAngleterre conforte sa main mise sur les colonies dAmrique du nord au 17e. Arrt Calvin : la Common Law est une loi personnelle qui sattache tous les sujets britanniques, mme si vont en Amrique. Cela justifie que le Common Law reste le droit applicable dans les colonies. De l, les juristes sont forms en GB et la cour de dernier ressort (conseil priv) est aussi en GB Westminster. Avec indpendance, proclame en 1776, 4 juillet, suivi promulgation de la Constitution fdrale des US avec une question qui se pose savoir quel systme de droit promouvoir et adopter ds lors quon est indpendant de la Couronne. Faut-il garder Common Law ou batir un systme de droit autonome, nouveau. Dans la pratique, droit US est trs diffrent droit GB, mais lpoque on saccorde pour conserver la base de Common Law appliqu aux US jusquau 18e. Cependant, les juristes sont soucieux de leur indpendance vis--vis droit gb donc entretiennent de liens assez troits avec les juristes franais. Dveloppe leur propre systme universitaire, diplme James KENT et Joseph STORY sont des juristes qui tudient le droit romain et le droit franais. Pour le droit franais, connaissent auteurs franais= Domas, Pothier ainsi que le Code civil. Sous leur influence, les juges US vont de plus en plus sinspirer du droit franais voire du droit romain. Ces deux juristes publieront un trait dit commentaire donnant une large place au droit civil. Il y a mme demande de crer une chaire de Code civil Harvard. Au mme moment, on dbat (1830) sur la question de savoir sil ne faut pas adopter sur le territoire des US une codification analogue de ce qui sest pass en France. FIELD rdigea un code de procdure civile qui fut adopt par Etat de NY et qui reste utilis (remani). Puis influence franaise est retombe mais cest dans les ouvrages de Kent et Story quapparat tude comparative qui inspirera dautres auteurs. Les auteurs all se sont massivement proccups des tudes comparatives, en raison de la codification complique en All. Se rendent compte que tt ou tard, il faudra faire progresser leur propre lgislation. Les juristes GB, US, franais sont ouverts certaines tudes comparatives mais bien moins. Les franais sont encore convaincu caractre infaillibilit du code napolonien et de la supriorit de leur systme juridique. Cest principalement les juristes influencs par lcole historique all qui viennent contre cette position en faisant du Code civil un code dat et perfectible.

2 : Lmergence du droit compar au 20e Prend deux formes : un intrt croissant pour les lgislations trangre (= lgislation compare) et dautre part influence croissante de certains auteurs qui jettent base thoriques permettant au droit compar dapparatre comme une vritable discipline. ALintrt pour la lgislation compare 1) Lapparition des socits de lgislation compare

Apparition dans plusieurs pays dEurope de socits de lgislation compare. Elles ont pour objet de runir des textes et den faire une traduction.

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Cration en 1869 de la socit de lgislation compare en France. Son objectif est de mettre. Proccupation damlioration de la lgislation franaise. Laboulaye tait prsident de lassociation Publication dun bulletin. On entreprend une intense activit de traduction. Lactivit comparative avait une vision lgicentriste. Elle partait du principe que tout le droit est contenu dans la loi. Il fallait tudier les lgislations trangres. En mme temps, cration en 1875 Londres de la socit de lgislation compare, idem en All. A Londres, la socit a pour mission de classer tout le droit dans lempire britannique et aux US. 2) Lobjectif des socits de lgislation compare : la rforme lgislative

Objectif de crer un rservoir dide pour toute rforme juridique envisage. Dans les pays o droit dj codifi, ltude comparative va tre damliorer le droit codifi. Mais ltude comparative est encore plus importante l o codification. Ex en All et la rdaction du BGB. Deux types danalyses comparatives : - Comparaison interne : des droits locaux pour mettre jour un fond de principes communs. - Comparaison externe : dans espoir de sinspirer des expriences trangres. Sest intensifie en All partir 1850 et malgr influence de Savigny. En effet, au 19e, les provinces all ont poursuivi leurs entreprises de codification (code de Bavire en 1856, 1911 code autrichien). Ncessits commerce se font de plus en plus sentir. Besoin de rgles unifies au moins pour le droit commercial. En 1847, on rdige un texte unique sur la lettre de change, adopt comme loi dans la quasi totalit des Etats de la confdration. Projet dun code de commerce adopt par quasiment tous les Etats entre 1861 et 1867. Prusse fonde la Confdration dAll du nord en 1867, chancelier= Bismark. Ne font pas partie confdration les Etats du sud et lAutriche. Confdration a un Parlement fdral qui exerce le pouvoir lgislatif. Lors de la guerre contre la France, elle inclut les Etats all du sud et constituera le Reich en 1871. Permet dadopter un code pnal imprial influenc par code prussien et franais. Cest surtout la prparation du Code civil qui va donner lieu comparaison importante. Commission prliminaire en 1874 charg laborer un Code civil. Commission va faire un travail comparatif trs important, ne va prsenter son projet quen 1888 qui sont un expos de droit civil compar. Critiques contre projet Code civil : travail trop savant, abstrait, peu accessible un projet pour les prof. Autre commission qui va travailler jusquen 1895, nouveau projet qui sera adopt. Code civil vot et adopt en 1896 pour entre en vigueur le 1e janvier 1900. Ce BGB (burgehches gesetzbunch). Moins abstrait que le projet initial. Montre que la comparaison externe en plus de celle interne a t prise en compte. Rdacteurs connaissaient le ccvi franais et on refus de se calquer dessus. On retenu un plan diffrent ainsi quun mode rdactionnel diffrent. Reste un code plus technique, crit dans une langue de spcialiste (pas langue courante que les rdacteurs franais avaient prfr), donc style assez lourd. BLes bases thoriques de la discipline comparative Bases jetes Paris en 1900 lors premier congrs de droit compar. 2 aspects : - du ct des juristes, essoufflement de la mthode exgtique. - Environnement intellectuel : poque du positivisme triomphant avec nouvelles sciences : sciences de lhomme, sociales.. 1) Lessor des sciences sociales

Revendication pour nouvelles discipline = sciences de la socit, de lhomme, dun statut quivalent que celui accord aux sciences dures, physiques, de la nature. Donc demande mme degr de scientificit que les sciences de la nature, en prenant comme objet dtude le fait social, c'est--dire les

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comportements humains. Pour consacrer scientificit, on a dit que ces nouvelles sciences visent laborer des lois. Ex : anthropologie. Aussi moment o on va essayer de rintgrer lhistoire dans ce mouvement de scientificit, on va chercher dire quen histoire on peut aussi isoler des lois dvolution, des lois dhistoire. Cette volution signifie quon va mettre lemphase sur les faits sociaux, sur les comportement humain. On trouve alors des auteurs qui opposent ces faits aux normes abstraites inscrites dans loi. De l, tude abstraite= sociologie politique. Cela va avoir rpercussion sur le dveloppement du droit compar. Notamment 2 aspects qui vont jou en faveur de la discipline comparative : - tentative rvaluer lhistoire, sur le mode scientifique - lapparition de lethnologie juridique. aLhistoire compare des droits Philosophes du droit rvent dune histoire universelle qui expliquerait le devenir de tous les peuples. Auteurs pensent quen comparant droit des diffrents peuple on peut faire merger la ligne historique des droits. Analyse comparative qui se prsente comme une analyse historique. Dun point de vue universitaire, on a promouvoir lhistoire compare des droits, succs en All au 19 e et chez les auteurs franais. Ex : H. GLASSON, mariage civil et divorce de 1880, parle de lantiquit et des diverses lgislations modernes dEurope. Combine lois anciennes et modernes en les comparant. Un des premiers auteurs faire un classement des les diffrents droits dans familles juridiques. Aussi recherche dun droit originaire par auteurs. Ainsi, auteurs all ont chercher un droit indogermanique originaire en comparant les droits. Certains auteurs se revendiquent de lvolutionnisme : les rgimes juridiques des nations juridiques voluent selon rgles communes. Ltude des institutions des peuples primitifs va mener discipline= ethnologie juridique. bLapparition de lethnologie juridique

Lethnologie= tude des normes des peuples dits primitifs. Pas que le fruit chercheur droit mais aussi prtention chercheur dans science de la nature qui se fonde sur un postulat volutionniste. Trait de Drawin, 1860. Perspective volutionniste. Se prsente comme une branche des sciences naturelles. Peu peu, les juristes vont se saisir de lethnologie pour en faire une discipline juridique. Lide est de dire que lvolution des socits humaines et de leur droit est comparable lvolution des organismes naturels. Autrement dit, ct rgles naturelles rgissant phnomnes biologiques, on pourrait trouver des lois dvolution concernant sciences humaines, comme le droit. Certains vont mme jusqu dire que le droit est une science naturelle comme les autres. On va alors parler des sciences de droit compar. De l, on trouve auteurs all qui vont partir en mission en Afrique et Asie pour tude ethnologie juridique. H. SUMNER MAINE est GB. Publie un ouvrage magistral en 1861, ancient law/lancien droit. Il a eu un formation dhistorien du droit a t envoy en Inde pour administration coloniale. Connat donc Inde et le droit hindou. Va donc comparer histoire du droit hindou avec droits europens. Aprs ouvrage, sera nomm premier prof de droit compar Oxford, 1869. Ce nest pas vraiment une chaire de droit compar mais de science juridique historique et compare. Autre chaire de mme nature sera cre Londres fin du sicle. Maine est convaincu par thorie volution et pense quon va ainsi dcouvrir rgles dvolution du droit. Ainsi, il faut conjuguer observations directes, actuelles avec recherches historiques. Thse= Loi de Maine : dans toutes les socits, on tend passer du statut au contrat. Dans socits traditionnelles, droits et devoirs de chacun sont lis des critres trs strict (age, sexe) alors que dans socit volue, droits et devoirs dpendent du contrat. Ex : mariage. Aujourd'hui mouvement de contractualisation. Activit comparative a russi se dvelopper partir de lhistoire compare. 2 remarques :

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- Prsuppos sur lequel se fonde lethnologie juridique= la nature humaine est une donc ne
peut produire que des institutions juridiques et sociales uniques. Unit qui rsulte de la nature biologique de lhomme et qui ne peut que dboucher que sur une volution analogue des dispositions sociales et juridiques. Ce prsuppos nie les diffrences entre les socits humaines et entre les institutions juridiques des diffrents peuples, les normes, les structures sociales. Auteurs figs sur ide faire apparatre les ressemblances, les paralllismes, en ngligeant les dissemblances. Les points communs quils trouvaient t justifis leurs yeux partir postulat existence de rgles communes tous. Cest un postulat qui tait pris de manire trop absolu pour que lon puisse totalement y adhrer et quon le trouve convaincant. - La postrit de ces travaux. Lethnologie a trouv comme prolongement lanthropologie. Levi Strauss considrait que la rflexion anthropologie se trouvait un niveau suprieur. Anthropologie= thorie sur lhomme, vise surtout produire un discours sur lhomme dans sa plus grande gnralit. Aujourd'hui on est tomb sur une position mdiane : on considre que le dveloppement dun systme juridique est le produit dlments uniques et propres au systme ainsi que des lments communs tous. Il faudrait donc distinguer les facteurs typiques et atypiques dvolution. Droit compar nest plus vu comme ayant pour fonction montrer histoire universelle de la sociologie. Il faut aller plus loin que la simple tude des lgislations par la traduction, il faut se pencher vraiment sur volution historique des droits trangers. 2) Le besoin de nouvelles mthodes

Quand BGB entre en vigueur, les juristes all se comportent son gard comme les juristes franais ) lgard Code civil franais : on se dsintresse des recherches comparatives. Les franais vont donc reprendre la main pour droit compar, dans perspective renouvellement de la mthode de travail. a- Les limites de la mthode exgtique Fin 19e, on saperoit que les textes ne sont plus trop adapts, que le code est en train de vieillir et que linterprtation littrale de textes nest plus possible. Foss se creuse entre le droit de livre et le droit vivant (Capitant). De l, la jurisprudence va commencer simposer comme source de droit. Ex : droit de la responsabilit bas sur la faute et sur art 1382, mais face au dveloppement accident travail on modifie le rgime pour un sans faute afin de pouvoir indemnisation. On se base alors sur al 1 de lart 1384, qui ntait quune annonce. Responsabilit du fait des choses permet victime accident obtenir rparation prjudice par gardien de la chose. On sest mis concevoir des cours fond sur un plan thmatique. 1895 : prof libres denseigner comme ils veulent. SALEILLES sest battu avec JOSSERAND pour conscration de la thorie du risque dans le droit de la responsabilit. Admiratif de la codification all, veut rvision Code civil en sinspirant BGB. En mme temps, saffirme en rompant avec cole exgtique franais et lcole historique all. Double rupture. Considre que linterprtation des textes doit voluer avec le temps. Influenc par HIERING, all, fin 19e, donc influence gale de Savigny voire plus. Soutient que le droit volue en permanence, dadapte volution vie sociale. Saleilles considre que les juristes doivent prendre en compte volution murs et autres. De l, interprtation moderne Code civil ne doit pas la mme que celle de 1804. Il faut aller au del du droit romain mais par le droit romain (Hiering) il faut aller au del du Code civil mais par le Code civil (Saleilles). Va alors militer pour quon accorde la jurisprudence la valeur dune source juridique. Cela ne va pas de soi puisquon est dans un systme de droit crit. Certains auteurs, prsentent la jurisprudence comme un droit coutumier de formation rcente (Plagnol). Autrement dit, la jurisprudence devrait acqurir valeur source du droit en tant qulment de la coutume. De l, pouvoir du juge augmente. Saleilles parle du subjectivisme purement individuel. Comment encadrer ce pouvoir du juge estim invitable ? Saleilles considre que le droit est une science rationnelle : le juge doit rechercher la

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solution en se laissant guider par la raison. Cest en sappuyant sur des constructions rationnelles que le juge rendra des dcisions dpourvues darbitraire. Le droit compar apparat comme un lment de solution au del du rationnel. En effet Saleilles admet que le juge puisse aller chercher une inspiration dans les droits trangers, surtout sils ont t confronts des lments similaires. Le droit tranger doit servir de guide au juge pour pallier les insuffisances de la mthode exgtique. On parle de politique jurisprudentielle : le juge est dsormais considr comme un dcideur. Position qui va conduire lvnement fondateur de la discipline comparative = Congrs international de droit compar organis Paris.

b- Le Congrs international de droit compar de 1900 Saleilles charg de lorganiser lors exposition universelle. Promet le droit compar pour loccasion. Poursuit deux objectifs : - Organiser une confrontation autour des ides voques par le droit compar international. - Etudier et lucider les questions de dfinition et de mthode. Saleille dit que de son point de vue tout est encore faire. Il faut dfinir e droit compar, sa fonction, son objet. Il sollicite LAMBERT qui est charg de rdiger un rapport gnral qui va porter sur la dfinition, lhistoire, la mthode, la fonction et lenseignement du droit compar. Il considre que le Code civil ne doit plus tre vu quau travers de sa jurisprudence, de son application par le juge. 5 points qui vont tre voqus au Congrs et vont devenir socle de la discipline : - le droit compar est une nouvelle mthode au service de la politique lgislative et jurisprudentielle. Permet de dpasser la mthode traditionnelle exgtique. - la comparaison permet de distinguer un droit commun car permet de comparer institutions juridiques de systme relativement proche. Communaut dvolution parfois mais aussi une communaut de solution. On parvient dgager des ressemblances et diffrences. Objectif= droit commun international qui aura pour fonction de constituer une base dinterprtation pour les juges internationaux quand hsitation. Saleilles espre quon pourra dgager le droit commun de lhumanit civilise. Naura quune valeur subsidiaire mais pourra venir complter les textes existant. Laboulay : Nous ne rvons pas dun Code civil unique mais nous pensons que le rapprochement des droits en Europe est invitable . Lambert exclut le Common Law car considre quil faut prendre droits qui appartiennent la mme famille juridique. Le Common Law est une tradition juridique trs diffrente de la notre e donc que ce nest pas en travaillant l dessus quon pourra riger un droit commun. Lambert pose le postulat que la solution commune est la bonne. Grce cette mthode, on va laborer le droit commun lgislatif ce qui va permettre LEVY-ULLMAN de parler du droit mondial du 20e. - on reproche aux travaux de la socit de droit compar quils se sont limits une traduction des lgislations. On doit tendre comparaison la jurisprudence, la doctrine et la pratique. - Le droit compar ne doit pas se confondre lhistoire compare des droits. Les premiers comparatistes avaient une approche trs historique. Saleille souligne quil ne croit pas, pour sa part, adopt le prsuppos volutionniste. Ne pense pas quon puisse analyser volution dun systme juridique en se penchant sur volution dun autre systme juridique. Lambert d'accord et affirme quil y a une courbe dvolution des socits. Ils pensent que les autres ont fait de la sociologie juridique. - Ide que le droit compar est un instrument dducation juridique. Lambert propose quon donne au droit compar autant de place que le droit civil dans les tudes de droit. 3) Lavnement de la discipline comparative

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Les tudes comparatives se dveloppent. On se penche sur des questions concrtes (procdure civile compare). Instituts se multiplient en France et en mme temps on cre lacadmie de droit compar. En All, nexiste pas encore denseignement du droit compar en 1900. Ca change aprs GM1. T de Versailles dur pour les All et va poser des questions dinterprtation. Les juristes vont devoir sy adapter et surtout le comprendre. Droit compar connat alors un intrt incontestable pour ces juristes. Ernest RBEL promeut le droit compar. Est membre dune cour internationale arbitrale o a t confront ce T. Se plonge alors dans le droit compar, alors quil a aid crer un institut de rt compar Munich pendant la guerre. Veut promouvoir la discipline et mme en faire une science. Sintresse aux questions lies aux fonctions et la nature du droit compar. Puis se consacre la pratique du droit compar, notamment sur droit de vente. Ses travaux serviront de base llaboration de la Convention de Vienne. Il sintresse diverses familles de droit, proches et loignes (Common Law). Il met au point une mthode et mme une thorie qui permet de travailler avec des droits relativement loigns : mthode fonctionnelle. Ide est de dire quon ne va plus tudier des institutions analogues, qui ont mme nom mais rgles qui ont mme fonction nom. Ex : indemnisation de victime accidents corporels. Le comparatiste doit se librer des catgories juridiques de son systme. Mthode a eu grand succs auprs des juristes US. Mouvement aussi en Italie o tudes de droit compar se dveloppent. Il faut noter cration en 1928 institut international pour unification du droit priv, sous le patronage de la SDN et dont le rle important. A permis laborer les principes uni droit. Section 3 : Le droit compar aujourd'hui. 1 : Grandeur et dcadence du droit compar au 20e ALessor des tudes comparatives A partir de la fin de la GM2, le droit compar fait lobjet dun intrt accru avec lapparition douvrages. 1) Les auteurs Ren DAVID est charg de poursuivre la recherche pour tout ce qui concerne la dfinition et les mthodes du droit compar. Il publie un ouvrage de GSDC (grand systme de droit compar). Andr TINC et Ren RODIERE promeuvent cette discipline. GUTTERIDGE en GB fut celui qui obtient cration institut de droit compar Londres puis Cambridge. Lun des premiers auteurs gb publier un manuel de droit compar, en 1946. 2) Les tendances Traditionnellement, on avait tendance prendre en point de dpart le droit civil, le droit pnal. On va sintresser alors la procdure, au droit constitutionnel, au droit public. Cet largissement va aussi concerner le champ des droits tudier. On va sintresser de plus en plus au droit asiatique, africain, dAmrique latine puis droit socialiste voire sovitique. aLa description des droits trangers Depuis 1860. Intrt pratique. En 70, publication de lencyclopdie internationale de droit compar : corpus importants sur nombreux points comme contrat, responsabilit. La mthode descriptive (et lgislative) est critique pour faire le raccourci et la caricature. Les comparatistes se livrent donc aussi dautres activits et notamment

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au classement des diffrents droits du monde dans des familles. bLe classement des droits en famille Proccupation 50 : produire un rpertoire, une classification des diffrents droits dans des groupes partageant des caractristiques communes. Question des critres utiliser. On utilisait les caractres ethniques et historique. A partir 60, on modifie cette mthode de raisonnement : on part du droit positif, de ses principaux traits. On cherche une classification objective. David produit son GSDC. Idem par les All : ZWEIGERT et KOTZ. Ces ouvrages reprennent la distinction classique entre les systmes de droit civil et ceux de Common Law. On critique aujourd'hui cette distinction car sestompe du fait de linterpntration des systmes juridiques. On voit de plus en plus les pays dits de Common law valoriser les sources crites. Ex : en US et en Gb (o droit communautaire). Et vice et versa. La classification traditionnelle est donc remis en cause car considr comme caricaturant. De mme, louvrage de David est dat, devient obsolte car il comprend au dpart une grande partie sur le droit sovitique, partie qui a ensuite t substitue par une tude du droit russe (mais pertinent ?). cLapprofondissement de la thorie gnrale et des mthodes du droit compar Rbel a promu lapproche fonctionnelle dans les tudes comparatives. Ne sagit pas de se focaliser sur une institution juridique donne mais dtudier le genre de problme que la rgle permet de rsoudre. On tudie les rgles dans leur contexte concret dapplication : prise en compte environnement procdural, culturel, institutionnel et social de cette rgle. Les auteurs US parlent de Law in action law in paper. Cest une dmarche qui mne au del juxtaposition des textes pour tenir compte rle/fonction de la rgle. SCHLESINGER (US) est influenc par Rabel. Il publie un manuel de droit compar intitul Comparative Law qui constitue un ouvrage sur les droits trangers tels quon peut tre amen les utiliser devant les tribunaux US. Cest un recueil de cas. Il a aussi produit un autre ouvrage sur la formation des contrats, sur corpus commun des diffrents systmes. Cependant, la dmarche est originale car approfondit lapproche fonctionnel et dcide de runir des juristes de tous les pays pour leur faire rsoudre des cas pratiques. Les solutions au fond des diffrents systmes sont souvent analogues, mais on saperoit que pour y aboutir, on en passe par des raisonnements juridiques trs diffrents, en utilisant divers concepts, notions. Universit de Trente en Italie cherche promouvoir llaboration dun Common court. BLe dclin des tudes comparatives 1) Labsence de fondement suffisamment solide On a un peu volu depuis le Congrs de 1900. La plupart des comparatistes continuent se replier sur des travaux de droit compar juxtaposant des rgles de droit positif. On na pas suffisamment creus les fondements de la matire, et notamment les mthodes ou les critres de classification qui peuvent tre discuts. Les comparatistes franais sont surtout de droit priv. De plus, on a critiqu lambigut qui existe autour des finalits du droit compar. 2) Labsence de mthode proprement dite On na pas suffisamment approfondie sur mthodes, or on a besoin de sappuyer sur

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une mthodologie forte pour terme prsenter le droit compar comme une science. On na pas assez dtude empirique. Aujourd'hui, dbat sur la question de savoir si systme de droit civil et systme de Common Law sont-ils ou non en train de converger. Pour le savoir, il faudrait plus de donnes factuelles. Autre problme, on na pas assez approfondie la question des rapports entre les rgles (droit positif) et lenvironnement socio-culturel. Ex : dans certains pays, on a adopt des codes franais ou europen, pour autant les cultures de ces pays dont en sorte que les pratiques sont trs diffrentes. Il faut thoriser pour aboutir une mthode de travail pertinente. 3) Le caractre trop restreint des recherches On a un corpus de rgles supranationales trs importantes. Par ailleurs, les comparatistes ont tendance se spcialiser, spcialisation peut-tre trop excessive, alors que en mme temps comparatistes vont rester dans le survol, dans lanalyse globale (trop ?). Il faudrait faire la moyenne pour avoir analyses plus pertinentes. En ce qui concerne UE, dans projet europen dharmonisation, ce qui a restreint champ dinvestigation.

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Le manque de moyens Alors quon est dans un droit qui sinternationalise, enseignement droit compar. Plusieurs pays sont trs actifs en droit compar : All, GB Collge de France cre la chaire de droit compar. Revalorisation du droit compar en ce moment : tout nest pas perdu !!

2 : Aspects et enjeux actuels du droit compar Matire quon peut tudier au mme titre que le droit civil et autres. Les partisans de la qualification de science sont plus pour classer ou ordonner tous les droits au monde. Cest une discipline, une mthode. A- Llaboration dune mthode gnralisable dun fondement thoriques commun 1) Lvolution des mthodes aux US

Courant trs critique. 2 colloques en 1996 et 1997 (new direction in comparative law). Pour comprendre mouvement critique, il faut le replacer dans lvolution pense juridique US. De lindpendance la Guerre de Scession. Contre GB. Veulent construire une nouvelle nation avec systme juridique propre et qui se distingue du droit anglais. Nationalisme. Importance accorde au dveloppement conomique et social va mener conception instrumentale du droit : droit doit dveloppement de la Nation. US se dmarquent des GB car recourent au bon sens, des textes trangers (romain, Code civil). Aprs la Guerre de Scession : rupture fondamentale dans lhistoire amricaine. Engouement pour systme franais va disparatre. Volont de saffranchir. On va vouloir scientificiser le droit US, formalisme va alors rgner parmi les juristes US et surtout parmi les universitaires. On tente de trouver la solution du cas concret par un raisonnement logique, dductif partir dune rgle gnrale. Grand auteur du formalisme est LANGDELL. Cre une cole de jurisprudence. Va mettre au point la mthode des cas partir de laquelle les tudiants US travaillent toujours.

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Kent et Story sont deux juges, deux juristes qui avaient produit des commentaires= manuels classiques qui prsentaient des principes gnraux. Langdell va changer lapproche de ces auteurs pour obliger les tudiants pour se plonger dans les cas, les dcisions. En CL, les dcisions sont prcdes des opinions de tous les juges qui sont intervenues. On peut ainsi lire les opinions dissidentes. Juge CARDOZO a rendu opinions dissidentes tellement clbres quelles sont reprises dans dcisions, mme au del des US. Ces opinions des juges sont tudies, et plus ardues et longues que dcisions Cour de cassation franaise. Les tudiants simprgnent du raisonnement juridique et regardent comment les jugent penchent dun ct ou dun autre. Langdell considre que ces dcisions sont des fondements importants. Les tudiants doivent sy plonger pour recueillir des principes. Ces innovations concide avec apparition de la mthode socratique : dialogue entre enseignants et tudiants. Cest ce moment en France quon commence sintresser la jurisprudence et faire des commentaires darrts (1880). Parti pris quon appelle formalisme : ide que derrire raisonnement il y a des principes gnraux, voire des principes fondamentaux. Mouvement formaliste va faire lobjet dune critique trs vive. 1920 : critique du mouvement formaliste par les Ralistes. Il y a deux grands juristes qui vont tre lorigine de cette critique. HOLMES et POUND. Holmes a crit The common law de 1881 et un article dans la revue de Harvard : the path of the law. Pound va lui aussi publier. Ils vont critiquer le formalisme de Langdell et limportance que ce dernier accorde la logique. Holmes dit que la vie du droit ne tient pas dans la logique mais dans lexprience= ce qui est dcid par les juges, les principes gnraux la logique. Cest ce que les citoyens (Holmes dit the bad man) peuvent attendre des tribunaux. Pound critique le modle de Langell en disant quil sagit dune thorie mcanique du droit (mecanical jurisprudence). Critique principes gnraux qui seraient la source des dcisions ; prfre sintresser lexprience, la ralit, aux consquences des dcisions. Oppose the law in books au law in action. Ex : Arrt Perruche de 2000. - On rintgre les donnes de laffaire dans socle doctrinal, juridique quon connat dj (art 1382, faute). On utilise ces concepts pour dire quau regard du droit positif franais, la victime doit ou non tre indemnis. On se raccroche de grands principes. - A lautre extrme, on peut aborder ce cas dune question concrte : ce garon mrite-t-il dtre indemnis ? Pound et Holmes disent quil faut simplement sintresser au cas concret, au question pragmatique et aux volutions de la socit. De l, Pound a lorigine de la Sociological jurisprudence= ide de politique jurisprudentielle qui viserait guider les volutions sociales. Le juge devrait tre guid par les rsultats concrets de ce quil dcide. Grande influence sur les juristes de lpoque. Cardozo a t lun des btisseurs de cette jurisprudence sociologique . Radicalisation de ces analyses qui vont tre reprises par de auteurs qui vont eux-mmes se btiser ralistes . Apparition du legal realism. FRANK et LLEWELYN. Ces deux auteurs vont eux aussi insist sur la ncessit de saffranchir des catgories traditionnelles pour avoir une apprhension du droit purement pragmatique. Ce qui compte est de savoir si la personne en face doit tre ou non condamne. Si oui : quels sont les motifs, mais motifs. Ex : on sest demand si le fait de drober une carte bleue et lutiliser pour faire des achats, pouvait tre qualifi de vol. Dsormais on sen fiche, on doit se demander si cette personne doit tre condamne : qui, combien et pourquoi. Ils ont voulu appliqu leur thorie aux domaines : - relations familiales : il faudrait alors sintresser la sociologie. - relations politiques : il faudrait alors sintresser aux sciences politiques. - relations daffaires : il faudrait alors sintresser lconomique. Ex : arrt Galopin sur libralits matresse. Cette mthode aboutirait une solution diffrente de celle qui a t donne puisquon naurait pas valid la libralit accordes la matresse. Ex : mariage annul pour virginit par le TGI. Virginit considre par le juge comme une qualit

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essentielle de lpouse ce qui a conduit auteurs critiquer arrt : pas acceptable voire contraire OP. Autre manire de lire dcision, pragmatique : dsaccord de fond sur les principes qui devaient rgir relation et la femme devait se dbarrasser mariage. De plus, en la matire il valait mieux pour elle avoir annulation mariage que statut de divorc. Donc deux manires danalyser la dcision : pragmatique et classique, qui remet dcision dans contexte o dcisions se fait sur la base de principe. De l, choquant que la virginit soit riger en qualit essentielle de la personne. Ce sont les sciences sociales qui doivent clairer le juge lorsquil prend des dcisions dlicates. De l, importance donne une science sociale parmi autres : lconomie. Les juristes vont promouvoir influence conomique sur la dcisions jurisprudentielles. Dveloppement du courant Law and economics qui nat Chicago en 1960 et qui sinscrit dans le prolongement de cette pense raliste. Promeut la prise en compte des arguments conomiques dont le processus de dcision judiciaire. COASE : le problme du cot social, ouvrage dune influence importante sur les conomistes et pour les adeptes de lanalyse conomique du droit. Chef de file est Richard POSNER : ouvrage sur analyse conomique du droit (1972). Ce mouvement pse dans volution du droit positif US : juges sintressent aux consquences conomiques de leurs dcisions. On scarte des grands principes pour prendre en compte des donnes plus concrtes. Efficient breach of contract : thorie conomique qui dit quil est parfois plus optimal conomique de ne pas respecter un contrat que de le respecter. Excution contrat est moins intressante que sa non excution. De l, le droit devrait autoriser certaines personnes ne pas respecter leur engagement lorsquil apparat que cest conomiquement non optimal. Le mouvement des tudes juridiques critiques : courant qui est une forme de radicalisation du ralisme juridique= mouvement de gauche. Ide que tout est politique, donc pas de concept juridique qui tienne. On peut crire tout ce quon veut dans les lois, ce que lon lit dans une loi na pas un sens mais plusieurs : on peut faire dire tout et nimporte quoi la loi selon lopinion politique que lon a. Le droit est radicalement indtermin. La dcision que rend un juge ne dpend pas de la rgle, des concepts mais de la qualit de son petit djeuner . Il ny a plus de bonne interprtation dun texte. Thorie un peu nihiliste. On ne peut plus se fier aucune vrit. Ce mouvement a beaucoup influenc les juristes de Yale et Harvard mais ce nest pas un mouvement majoritaire. Un avatar du mouvement raliste. Les consquences de ces volutions pour le droit compar : le droit nest plus les grands principes mais quelque chose de politique. Il faut sintresser lorientation politique des lgislations et la culture politique des diffrents pays que lon envisage. 2 critiques principales par les US contre du droit compar tel quil est pratiqu traditionnellement : - tendance juxtaposer les lgislation sans vraiment comparer et sans faire un effort interdisciplinaire. Les juristes US mettent le doigt sur les lacunes historiques, sociologiques, philosophiques et mme conomiques - critiquent les fondements mme de lanalyse comparative telle quelle est faite aujourd'hui. Les comparatistes actuels ont lair de comprendre le monde juridique comme constituant une sorte dunit, un univers harmonieux ou en voie dharmonisation. Or ces auteurs disent que ce monde juridique est plus htrogne, ambigu quon veut bien nous le dire, et en particulier il est illusoire de vouloir toujours chercher des similitudes, analogies. Il faudrait plutt rechercher les diffrences, ce quil y a dtranger parmi systmes juridiques. Dans cadre de cette critiques, auteurs US ont mis critique vigoureuse de la mthode de Rbel car vise mettre en vidence des similitudes alors quils veulent se concentrer sur les divergences. Question de savoir si les systmes juridiques sont en train de converger ou restent trs diffrents les uns des autres en conservant leurs spcificits. Ces juristes US insistent sur obstacles culturelles (langue) harmonisation, convergence. Disent mme que lharmonisation pas forcment une bonne chose, sont pour le pluralisme juridique (pluri juridisme ou pluralisme ordonn). Caractre subversif du droit compar : aurait pour fonction de remettre en question ce que lobservateur considre comme acquis dans son propre systme.

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On ne va plus parler de grands systmes. On va critiquer manire statique denvisager les diffrentes familles de droit. On prfre lide de tradition juridique. Il nest plus possible dtudier les droits en dehors du contexte culturel, conomique, social... Selon les juristes us, il faut partir dune conception plus large. Ex : sur la dcision de la CA de Douais, suite au jugement du TGI de Lille qui a annul un mariage au motif que la virginit de la femme constituait pour le mari une qualit essentielle de la personne. Cette dcision a fait dbat car dans notre tradition juridique, on a trouv que le mensonge sur la virginit ne pouvait pas tre une cause dannulation du mariage. Si on adopte une conception plus large, one peut considrer que les attentes dun mari peuvent tre trs diverses. La CA a infirm le jugement car en retenant quil y avait une erreur sur une qualit essentielle de la personne la dcision contrevenait lOP. 2) Le mouvement dinternationalisation normative

Aujourd'hui, normes rgionale et internationales prolifrent et les comparatistes sont obligs de tenir compte de ces normes. On a thoris les changes qui peuvent avoir lieu entre les normes. WATSON parle de greffe juridique. Les droits sinfluencent les uns les autres plus quil ne se rapprochent. Ex : fiducie en droit franais inspire du trust GB. Au final, notion assez loignes car sont caractrises par leur propre systme mais lune peut dcouler de lautre, comme ici. Chapitre 2 : La finalit du droit compar Section 1 : La connaissance Connaissance du droit de lautre, mais aussi qui permet de mieux connatre son propre droit. 1 : La connaissance du droit de lautre On sintresse aux traditions, on tudient les diffrents droits dans les contextes culturels, conomiques, sociaux dans lesquels ils se dveloppent. On sintresse aussi aux professionnels du droit. 2 : La connaissance de notre propre droit Quand on tudie les autres, on analyse dabord notre propre droit. Par ailleurs, quand dautres comparent leur droit au notre, ils vont faire des observations qui ne nous seraient pas venues lide. Ex : Zacharie a produit une forte influence sur la doctrine et la jurisprudence franais grce sa thorie du patrimoine. Idem pour Saleilles a crit une tude lintroduction du droit civil all, traduite et qui constitue aujourd'hui un classique de la science juridique all. Section 2 : Lanalyse Elaboration de lois dvolution du droit : Darwinisme juridique. Dat mais on reconnat encore que certaines institutions juridiques obissent des lois dvolution. Ex du mariage et du divorce. Les lois dvolution sont considres comme valables dans les diffrents pays dOccident. Le droit compar est par ailleurs un travail danalyse qui permet de dgager un fond commun. Ex : pacta sunt servanda= PGD reconnu par tous les pays civiliss. Les comparatistes pourraient laborer une thorie gnral universelle qui vaudrait pour tous les systmes juridiques (au moins occidentaux). On voudrait par ex faire une thorie gnrale des

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contrats. Cest pour linstant un rve, mais pas irralisable. Deux auteurs all prnent thorie universelle. La mise sur pied dune science juridique universelle. On envisage aussi de mettre sur pied des notions juridiques supranationales. Ex : notion de faute. Vocabulaire commun et universelle. Dcouverte de concepts internationaux prnes par Lambert et Saleilles. Section 3 : Laction 1 : Llaboration de nouvelles rgles ALa politique lgislative ou jurisprudentielle Utilise des travaux doctrinaux. Influence doctrinale mais aussi greffe juridique (legal transplant) : reprise des institution juridiques trangres. Ex : avnement en France du contrle de constitutionnalit en 1958. Ex : contrat de leasing : crdit bail. Contrat de factoring (affacturage), de sponsoring Les tribunaux eux-mmes peuvent sinspirer de dcisions trangres. Ils ne peuvent pas viser directement une dicion ou viser des textes trangers, mais peuvent sen inspirer. Les tribunaux canadiens visent souvent les dcisions des autres pays de la Common Law. Pour la premire fois, Cour de cassation a fait rfrence lestoppel. Vient de lequity qui consacre ide selon laquelle on ne peut pas se contredire au dtriment dautrui. Autrement dit, pas possible dinvoquer un droit alors quon a laiss croire son cocontractant quon nallait pas linvoquer. Sappelle estoppel car on pense que a vient du vieux franais, cf estoupe= on disait quil ntait pas possible daller contre son propre fait. Donc se contredire signifie un changement total dattitude. On tudiait a en franais comme une curiosit. Cependant, Civ. 6 juillet 2005 : la cour cite explicitement la rgle de lestoppel. Premire fois que lon voyait le juge suprme franais prendre une dcision en citant explicitement une rgle anglaise. Ici pendant 7 ans, personne stait livre larbitrage avant de soutenir la nullit la clause prvoyant darbitrage, et mme ctait elle qui lavait invoque. La Cour de cassation considre que sa demande de nullit est irrecevable au regard de la rgle de lestoppel. BLes traits internationaux et le droit driv Droit compar joue un rle indiscutable. Ex :Convention de Vienne de 1980 sur la vente de marchandises. Idem, la CEDH balaie les systmes juridiques occidentaux, et mme autres. Elle sest parfois inspir de la cour suprme isralienne. 2 : La construction dun droit commun Ide que le droit compar permet dlaborer des code commun. P. LEGRAND pense quil est illusoire de chercher crer un corps de rgles communes, car incompatibilit, divergence de mentalit entre CL et civil law. Aussi, Martisini qui considre quil y aune possibilit de rapprocher les cultures juridiques mais que de toute faon, le principe de norme uniformes nest pas bon. Pour lui, il faut promouvoir le dialogue entre les juristes pour arriver une convergence des dcisions, convergence invitable avec le droit communautaire et la CEDH. Chapitre 3 : Essai de dfinition du droit compar On dfinit souvent le droit compar par ses finalits. Ici, on va se pencher sur la question de savoir si on peut voir le droit compar comme une mthode de travail ou comme un science. Droit compar

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cest avant tout ide quon va faire comparaison entre diffrents systmes trangers, voire dispositions interne. Dur de voir autre chose quune mthode car cest un exercice de comparaison. Saleille considre que cest une mthode permettant de juger la loi nationale : une mthode auxiliaire de critique. Cependant, il ajoute que cest une science avec ses objets propres, lois et mthodes. Voir le droit compar comme une science cest lui assigner comme objectif de mettre au jour des vrits universelles. Il faut savoir quel titre ce droit compar labore ces vrits. Saleille pense quon va dgager des types idaux dinstitution, de normes juridiques laboration du droit commun des lhumanit civilise. On na toujours pas vraiment trouv solution : mthode ou science ? Section 1 : Le droit compar comme mthode 1 : Une analyse ambigu ceux qui taient pour qualification de la matre en mthode ont souvent driv vers une vision scientifique. - Pour CARBONNIER, droit compar est une mthode comparative appliques au diffrents droits de lpoque. - GUTTERIDGE considre quil sagit dune mthode dtude et de recherche. - LAMBERT a commenc par crire que le droit compar une science autonome avant de changer davis de dire quil sagit en faite dune mthode comparative, mais qui permet de dgager le droit commun lgislatif. - DAVID considre que le droit compar nexiste pas, que lexpression ne veut rien dire car dsigner un objet de connaissance spcifique, des rgles particulires hors ce nest pas le cas. Ne correspond pas un champ de connaissance particulier. Si par droit on entend un corps de rgles, alors le droit compar nexiste pas (reprend Gutteridge). Le droit compar nexiste pas et il ne peut exister des comparatistes qui ne sont que comparatistes. De l, il faut parler de mthode comparative. Do David nomme son ouvrage Grands systmes de droit contemporain. Quand on pense au droit compar comme une mthode, on pense surtout la micro comparaison : mcanisme qui prend un concept quon compare avec des concepts analogues dans autres systmes de droit. Diffrent de la macro comparaison qui chercher comparer lensemble des systmes entre eux. 2 : Le problme de la comparabilit des institutions Comment comparer des institutions juridiques qui proviennent denvironnements foncirement diffrents ? Difficile car institutions juridiques qui paraissent quivalente (ex : contrat) se rvlent en fait trs diffrentes aprs analyse. A- Comparabilit dinstitutions proches On aborde comparaison avec sentiment initial quil sagit dinstitutions analogues. Ex : 1) Le droit de la responsabilit civile

Aujourd'hui, sur le fond des solutions, on est presque tous au mme niveau (europen). Cependant, mcanisme trs diffrent. Ex : droit franais/droit GB. - En France, droit de la responsabilit civile base sur des textes trs gnraux (art 1382, 1383 et 1384) sur lesquels le juge a fond tout une base jurisprudentielle. On est donc responsable de son fait, des choses dont on doit rpondre Jude dcline et applique. - En droit GB, trs diffrent car systme casuistique, nexiste pas de principe gnral qui dit

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quon est responsable de son propre fait. Il y les torts. Ce sont des dlits qui vont permettre dengager la responsabilit des personnes qui les commettent. Il faut avoir commis un fait qui correspond lun des torts particuliers prvus par le droit GB. Ex : o Battery : cest un geste qui suppose un contacte physique qui va se rvler dommageable. o Assault : forme dagression qui va provoquer la peur mais nimplique pas forcment un contact physique. o Trespass : atteinte aux biens, la possession dautrui. o Negligence : plus gnral mme si on nest pas encore dans une rgle gnrale. Ici, ide quon peut demander une personne rparation lorsque celle-ci a t ngligente, c'est--dire quelle tait tenues dune obligation de soin, de vigilance, quelle na pas respecte et ce qui a caus un dommage au requrant. Duty of care. Application trs vaste ce qui portent auteurs dire que le droit GB se rapproche du systme gnral franais. Donaghue v. Stevenson : une personne boit une bire et trouve une limace dans la bouteille. Veut attaquer le fabriquant du produit, cependant, ntait pas son contractant directe puisque consommation dans bar. Donc pas de terrain contractuel pour attaquer directement le fabricant. Le juge a alors tendu la responsabilit pour negligence car reconnat un duty of care= devoir gnral de ne pas causer dommage autrui. Ici, fabricant condamn pour ngligence. Juge a prcis quon tait dbiteur dun devoir de prudence vis--vis de tous ceux qui sont susceptibles dtre affects par nos actes. Rapprochement du droit GB au droit franais puisque rgime du tort of negligence se rapproche du principe pos larticle 1382. 2) Lincrimination pnale

Grand principe de notre systme de droit= principe lgalit des dlits et des peines. Ainsi, pour pouvoir condamner pnalement il faut que aux moment excution des faits reprochs, il devait exister des textes rprimant ces faits. Principe constitutionnel de non rtroactivit du droit pnal. En GB, a ne va pas de soi. Les juges, surtout ceux des juridictions royales, sestiment en mesure de punir tout fait contraire lOP et aux bonnes murs, mme si pas prvu par loi ou par dcision antrieure. Raison : systme GB est avant tout un systme jurisprudentiel dans lequel le juge est crateur de droit. Cela tait dit, cest un principe traditionnel qui a fait objet de variations dans son application : - R. v. Price, 1884 : une personne avait brl un cadavre au lieu de funrailles classiques. Or, il nexistait lpoque aucun texte, aucune infraction rprimant ce genre de comportement. Le juge a alors dit quon ne pouvait considrer comme une infraction pnale quelque chose qui navait pas t expressment interdit. On a pens que ctait une conscration dun principe analogue celui de la lgalit des dlits et des peines. - Shaw, 1962 : groupe de personnes qui avait publi une brochure qui donnait des adresses de prostitue en prcisant comment rencontrer ces personnes. The Ladies directory. Aucun texte ne rprimant ce comportement. Cependant, juges de la Chambre des Lords ont estim quil leur revenait de punir ces actes contraires lOP et aux bonnes murs. Condamnation en dpit incrimination prexistante. (Jurisprudence de la CEDH va surement venir contredire cette pratique car principe lgalit des dlits et des peines est un principe fondamental du droit) Diffrences de fond trs importantes entre les droits gb et franais. B- Comparabilit dinstitutions juridiques originales Plusieurs ex :

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 le trust : institution gb traditionnelle quon rapproche souvent la fiducie du droit romain. Ide tait quon transfrait la proprit dun bien un fiduciaire charge pour celui-ci de conserver ce bien dans lintrt dun bnficiaire, et de restituer le bien. Mcanisme repris en droit gb au travers du trust. Cependant, le trust est avant tout un instrument de gestion, plus que de garantie. Ce qui est notable cest que les biens transfr au trusty (fiduciaire) font lobjet dun patrimoine autonome, distinct du patrimoine du trusty. Cette dissociation entre patrimoine personnel et fiduciaire nexistait pas en droit romain : le bien tombait dans le patrimoine personnel du fiduciaire. En France, puisquon refuse patrimoine daffectation, lgislateur intervenu pour introduire un quivalent institution du trust : la fiducie. Loi du 19 fv 2007 complte par loi modernisation conomique du 5 aot 2008. On peut dsormais transfrer un ou plusieurs biens un fiduciaire qui tient ces biens spars de son patrimoine propre et qui gre ces biens au profit dun ou plusieurs bnficiaire. Il y a eu une greffe juridique. Mcanisme assez proche du trust avec technique sparation patrimoines. Malgr tout diffrences. - Dans la loi franaise, on a accord possibilit dtre fiduciaire qu certaines personnes. Seuls tablissement de crdit, personne de confiance, avocat peuvent tre fiduciaire. Alors quen droit gb, le trusty peut tre la personne que lon veut, et mme une personne physique, un particulier. - Ide en droit franais de la fiducie sret, qui joue titre de garantie, alors quen droit gb il sagit surtout dun mcanisme de gestion. Lestoppel : interdiction de se contredire au dtriment dautrui. Ide selon laquelle on est irrecevable quand on adopte une certaine attitude avant de changer brusquement de comportement. Cf : Civ. 1e, 6 juillet 2005. Cependant, ce concept a y invoqu dans un cadre trs prcis. On ne peut pas encore dire que le principe a une grande application et surtout quil supplante le principe utilis en droit franais et qui est celui de la bonne foi. La Kafala : institution quon trouve dans beaucoup de pays de tradition musulmane et qui chercher palier adoption. Dans le Coran se trouve un principe qui prohibe ladoption. A lpoque de Mahomet, ladoption tait pratique. Le prophte avait lui mme un fils adopt qui se maria. Le prophte tombe alors amoureux de la femme de son fils. Ce dernier rpudia sa femme pour permettre union prophte avec ancienne femme. Prophte dit quil a t visit par lange Gabriel qui lui a dict de nouveaux versets du Coran : ladoption ne permet jamais que lenfant adopt soit vraiment lenfant des parents qui adoptent. Depuis cette rvlation, adoption bannie des pays musulmans et aujourd'hui les seuls pays qui admettent ladoption sont la Turquie, la Tunisie et lIndonsie. Do kafala permet la prise en charge des orphelins et des enfants abandonns par des parents, des proches ou des tiers. Cest le juge ou les parents qui confient parents autres personnes. Cependant, kafala au Maroc et en Algrie. Pas lien de filiation. Engagement de prendre bnvolement en charge lentretien, lducation et la protection dun enfant mineur comme le ferait un pre pour son fils. Soit par dcision du juge, soit par acte notari o les parents confient enfant un tiers. Il est prvu que celui qui recueille lenfant doit tre musulman, cens, intgre, mme dentretenir enfant et de le protger (dispositions algriennes, mme quivalence en droit marocain). Ce mcanisme exclut lien de filiation mais temprament cette absence de filiation car possible certain nombres de cas de transmettre ses biens lenfant et parfois mme possibilit de transmettre le nom. Donc effets de la filiation. Q : Comment apprhender ce mcanisme en droit franais ? Si adoption internationale, opration obit la loi des adoptants et la loi personnelle des adopts nintervient que de manire secondaire pour consentement adoption du tuteur lgal de lenfant. Choses ont changs partir 1999 car circulaire ministre justice prvoyant que ladoption nest pas possible quand la loi personnelle de ladopt interdit ladoption. Loi du 6 fvrier 2001 sur adoption internationale reprend cette solution et pose de nouveaux principes comme celui selon lequel ladoption ne peut tre prononce si la loi personnelle de lenfant adopt prohibe ladoption. Seule exception : mineur n et rside

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actuellement en France. Rgle signifie quun couple franais ne peut pas adopter un enfant marocain ou algrien car les lois nationales interdisent adoption. Nuance si lenfant est n et rside en France. Contentieux sest concentr sur la kafala. Couples obtiennent garde enfants en kafala par parents ou juges trangers. Puis, ces couples demandent adoption en France. Juges dsaronns car ne connaissent pas cette institution. Juges du fond ont contourn dispositions loi en considrant que la kafala est un mcanisme trs proche de ladoption, donc pas dans le domaine de linterdiction pose par la loi de 2001. Ainsi, prononcent adoption de mineur. (Ex : arche de Zo : dans tous les cas enfants nauraient pas pu tre adopt selon la loi franais car ces enfants provenaient dEtat dans lesquels on prohibe expressment ladoption.) Ainsi, les juges du fond considre que puisque mcanisme trs proche, on peut considrer que les droits marocains et algriens acceptent ladoption. Cependant, cette jurisprudence a t sanctionne par la Cour de cassation. Celle-ci considre quon ne peut pas faire de la kafala un mcanisme dadoption car il ny a pas de cration dun lien de filiation, e qui est en France un lment essentiel, dterminant de ladoption. Civ. 1e, 10 octobre 2006 : Cour de cassation exprime l quivalence entre adoption et kafala. Problme : on na pas de statut pour ces enfants remis en kafala et qui viennent en droit franais. Ex : petit Mohamed retrouv seul. Sa mre nest en fait que la personne qui on a confi lenfant par un jugement marocain dans le cadre dune kafala. Pose problme sur statut de ces enfants, rgime juridique. Le CE a lui aussi t saisi de la question de la kafala mais sur un autre angle : regroupement familial. Des personnes qui ont recueilli des personnes en kafala ont demand la rgularisation ou la venue sur le territoire franais, comme pour les autres enfants . Le CE sest pour linstant un peu prononc au cas par cas. Sur art 3 CEDH (droit au respect de la vie familiale), on a accept lapplication du regroupement familial pour un petit garon de 3 ans confi un jeune couple en kafala. Autre ex o jeune algrien confi par ses parents en kafala son frre an. Ce dernier demande bnficier du regroupement familial pour son frre. Le Ce a refus car lenfant/ado mis en kafala tait n et lev en Algrie o encore ses parents donc pas atteinte vie familiale si ne vient pas en France. Publicit foncire. Utilit procdure ? Pub va purger des vices ventuels le titre de proprit. Donc une fois procdure respecte, on ne peut plus venir contester droit proprit. Au US, publicit, registre conservation des hypothque. Cependant, pour viter davoir des soucis, quand on achte un terrain ou une maison, on va sassurer contre le risque ventuel que quelquun se prvale dun droit sur notre bien. Cie dassurance bien implantes mais on leur reproche de sengager sans risque car ont rassembl des archives dans les zones quelles assurent. Daprs archives, savent droit sur un bien. On reconstituer un registre des hypothques. Ici, on lintrt de fonctionner par une approche fonctionnelle car en tant que tel registre des hypothques nest pas trop rapprocher des archives constitues par les assurances. Section 2 : Le droit compar comme science Ceux qui nient le caractre scientifique du droit compar mettent le doigt sur le fait que le droit compar ne concerne pas vraiment un domaine prcis. Cependant, une activit qui ne se base pas sur ltude du droit positif pris dans un domaines prcis ne peut-elle pas tre scientifique ? Ex philo du droit qui na pour objet de prsenter des solutions positives, idem sociologie du droit. Ceux qui ont voulu affirmer le caractre scientifique du droit compar ont voulu justifier dun objet, dune domaine propre qui serait confr au droit compar. Cest le cas quand on parle de grands systmes. Q : Quest-ce quune science ? Cest un savoir organis qui porte sur un certain domaine et qui va donc se prsenter avec un certain degr de cohrence. Quand on parle de sciences dures, se livrent des investigations sur une parcelle de la ralit quelle va chercher rendre connaissable et comprhensible. Souvent, cette science va permettre de crer des rapports entre les choses. Va aussi se livrer des classifications. Il en va de mme pour le droit compar si on veut le qualifier de science. Tend poser des rapports entre les systmes juridiques et va aussi se livrer un travail de

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classification. Depuis, les critres du savoir scientifique ont volu. Traditionnellement on considre quune science produit des lois. Popper a mis en vidence un autre critre de scientificit : falcifiabilit .Pour lui, ce qui est une science est ce qui constitue un corps de connaissances que lo pourra valider ou non on lui faisant passer un test de falcifiabilit. Donc le droit compar permet de mettre en vidence des lments que ltude du droit positif naurait pas permis de dcouvrir. On va se demander ce que sont les structures caractristiques dterminantes des systmes juridiques. 1 : Les termes de la comparaison 4 termes diffrents employs par les comparatistes dans leur travail de macro-comparaison : - ordre juridique : on admet que cest un ensemble de rgles qui gouverne une entit donne. Souvent, entit place au niveau de lEtat. cependant on peut aussi parler dun ordre juridique au sein dune entreprise, dune commune - systme juridique : ensemble coordonn, organis La science aurait dabord pour projet llaboration dun systme ordonn, ducatif. En France, on fait souvent remarqu que ce terme de systme juridique est polysmique : plusieurs sens. Parfois on lutilise pour dsigner un systme juridique donn, mais parfois pour dsigner un ensemble de systmes juridiques distincts. Ex : systme juridique franais= env ordre juridique franais. systme juridique de Common Law= ensemble des diffrents systmes inspirs systme GB. On considre en droit compar que le systme juridique est plus vaste quun ordre juridique, et quil se caractrise par un certain vocabulaire, raisonnement, conception de lordre social - famille juridique : propos par Ren DAVID pour remplacer le terme de systme. Considre que ce terme de systme est trop compliqu, polysmique et donc quil fallait mieux parler de systme de famille. Ensuite dbat pour savoir si terme quivalent ? Dune manire gnrale, on considre que la notion de systme juridique renvoie quelque chose de plus vaste que la notion de famille juridique. o Ex : systme juridique europen continental o il y 4 familles : droits dits romanistes (France), latino-amricaine, nordique et germanique. - tradition juridique : terme plus contemporain, en vogue depuis les annes 2000. Surtout chez auteurs anglo-amricain qui ont une vision moins technique systmatique du droit. Donc on doit se pencher sur les traditions juridiques : interprtation, symbolisme rapporter un contexte social spcifique. Autrement dit, la tradition juridique est une notion qui transcende le systme juridique. 2 : Les critres de comparaison Doivent permettre de trouver des critres de classification qui puissent prtendre une valeur scientifique. Les premires classifications du 19e se fondaient sur la race. Doivent porter sur une disposition relle de chaque systme. On a cherch approfondir classification, alors que au dpart juste systme CL et romano germanique. Premier critre est celui des sources du droit : loi, codifie ou non, ou la dcision judiciaire, la coutume ? Ensuite, on a voulu se baser sur diffrences tenant au structure de chacun des droits considrs. Plusieurs critres : - On oppose 2 manires de concevoir le rle du droit : rgler conflit ou moins. En Asie, au Japon, traditionnellement on rgle les contentieux lamiable. Cela fait mauvais genre daller devant le juge. Donc porte des rgles de droit est infrieure dans ce cas. - idologie de la doctrine. Pendant une grande partie 20e, on a connu des systmes juridiques domins par lidologie marxiste-lniniste que lon peut opposer au libralisme qui prvaut dans les pays occidentaux, et surtout de CL. - idologie choisie. On a voulu distinguer systme de droit selon quils accordent priorit la proprit collective ou individuelle. - Rle donn lEtat, ou la religion

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- Place accorde aux droits fondamentaux. Les DH se voient-ils reconnu ou non une place
prpondrante ? Oui chez nous avec CEDH, oui aux US, moins dans dautres pays. - Place que lon donne au juge, comme source du droit. - Catgories juridiques fondamentales, cf suma divisio. Ex : diffrence entre personne/chose, droit rel/personnel. Les critres privilgis par Ren DAVID sont : idologique (conception de lEtat et du droit ainsi que de leurs rapports) et technique (vise retenir les diffrences sources du droit, voire les principales institutions juridiques). Dautres lments rentrent aussi en compte comme lhistorique, sources Classification des droits en 3 familles : - roman-germanique : sur le critre idologique, justice apparat comme finalit directe du droit ; et sur critre technique, solutions y dpendent de la loi crite, gnralement consigne dans un code. - Common Law : mme critre idologique ; en revanche diffrence du point de vue du critre technique car ici le juge a le rle central avec lide quil convient de respecter les prcdents. - Socialiste : cf en 1950. Critre idologique : finalit est le respect de la doctrine lniniste et marxiste ; technique : le droit repose principalement sur la loi crite. Aujourd'hui, classification date sur ce point, ce nest plus vraiment pertinent. En dehors de ces 3 familles, DAVID prvoyait autre rubrique o autres systmes : droits religieux (musulman, hbraque, hindou), droit des pays asiatiques, droits africains. Cette classification a vieilli car dpend dune vision du monde o on rflchissait partir sparation est-ouest, ainsi que systmes anglo-US. Donc vision du monde un peu troite. Ne prend pas compte de toute une fraction du monde importante et laquelle il faut redonner sa juste place. Il faute revoir cette classification pour ne pas se contenter des systmes juridiques occidentaux. ZWEIGERT et KOTZ : introduction au droit compar, All, 1998, prvoient une autre classification. Partent du principe que les classifications varient dans le temps, il faut les ractualiser. On ne peut pas oprer une classification partir de critres purement technique. Ils accordent importance la culture juridique. Des critres plus relchs, ouverts. Ces auteurs dfendent lide de style juridique qui serait la critre de distinction des droits : - prise en compte du dveloppement historique du droit considr (rception par ex du droit romain) - mode de raisonnement privilgi : abstrait, dductif (all), pragmatique/empiriste/singulier avec ide que le droit de construit au fil des cas ( CL). Droit constitue un mode dorganisation et de rgulation sociale, alors que dans dautre systme (Asie) ordre social ne se fait pas par droit mais par rgles non crites de comportement, de courtoisie, do on privilgie le rglement amiable - caractristiques juridique dune droit donn : trust considr comme GB par les Franais, idem les GB considrent que la cause est une particularit droit franais, qui le caractrise. Ex aux US jury pour la majorit des procs civils. - sources du droit : permet dopposer les systmes o droit crit, dorigine lgislative, et les systmes de droit jurisprudentiel. - idologie : toutes les conceptions qui peuvent tre vhicules par le droit (valeurs politiques, religieuses, philosophiques). De l, ces auteurs font 7 groupes : - Famille romaniste - Famille germanique - Famille nordique - CL - Droit asiatique, notamment Japonais et choinoix

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- Droit islamique (musulman) - Droit hindou Constitue aujourd'hui la classification la plus couramment retenue.

Titre 2 : La macro comparaison, les familles juridiques

Chapitre 1 : Les droits de Common Law CL au sens strict= droit labor par les cours royales anglaises. Au sens plus large, = droit qui sest construit sur le modle anglais, notamment par le biais de la colonisation. Lcrasante majorit des pays de langue anglaise sont des pays de CL. En GB, terme neutre, donc partisans du masculin considrent quen franais le neutre se traduit par le . Les partisans du la rappellent histoire du CL o on parlait franais jusque tard et CL tait dit la comune lei , donc fminin. Section 1 : Le droit anglais 1 : La formation historique du droit anglais Le dveloppement du CL Domination romaine pendant 4 sicles mais peu de traces, donc aprs chute de lempire romain, GB rgit par des coutumes locales. Diverses tribus dorigine germaniques se sont alors partages le pays : saxon, angles, danois Ces rgles coutumires ont fini par tre rdiges en langue anglo-saxonne. Sest appliqu entre le Ve et XIe sicle. En 1066, les Normand gagnent la bataille de Hastings, et Guillaume le Conqurant monte sur le trne. Dcide de maintenir ces lois anglo-saxonnes en vigueur car ne veut pas se mettre en danger politiquement et donc que la population reste soumise au droit local. Malgr tout, impose un rgime fodal trs organis, donn dun pouvoir centralis et fort o vont apparatre les cour royales.

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1)

Lapparition des cours royales

Quand Normands arrivs en GB, litiges tranchs par Assemble des homme libres qui appliquaient coutumes locales (county courts). Puis ces tribunaux sont remplacs par des juridictions fodales qui appliqueront toujours le droit local. Cependant, on prvoit que le Roi exerce la haute justice. Intervient quand la paix du royaume est menace et dans tous les cas o la justice ne peut pas tre rendues par les juridictions normalement comptentes. Le Roi rend la justice dans la curia regis o on trouve les nobles du royaume et les proches conseills du Roi. Dans cette cour, se constituent des institutions qui acquirent leur autonomie : Parlement et cours royales de justice qui vont sinstaller Westinster. Cependant, lorigine, sphre dintervention de ces cours royales est rduite 3 hypothses, pour ne pas empiter sur prrogatives seigneurs : - finances royales : cour de lchiquier, institue au 12e s et qui soccupe des finances du Roi. - affaires relatives la proprit foncire et possession des immeubles. Common pleas. - Affaires criminelles graves qui intressent la paix du royaume. Kings bench. On a ensuite considr que la cour royale peut statuer hors prsence du droit, do apparition de ces 3 entits qui vont trancher les litiges en labsence du droit. Dans le mme temps, on met en place des juges itinrants qui seront chargs de rendre la justice dans leur circuit. Par la suite, cette spcialisation va disparatre, donc cour en concurrence mais vont connatre de plus en plus daffaires. A lorigine, il sagit de juridictions dexception qui ne statuent que sur affaires prcises cependant on va lui confier de plus en plus daffaires pour renforcer pouvoir du Roi. De plus, ladministration justice a prvu que les cours pouvaient recevoir des droits substantiels, donc bon pour le trsor P. En mme temps, les justiciables vont se tourner vers ces cours royales car plus de moyens pour preuves, peuvent obliger prter serment, jury parfois, pouvoir pour faire appliquer dcisions. Do succs de ces cours royales et un dveloppement progressif de leur champ de comptence. 2) Les particularits de la saisine des cours royales

Elles vont voir comptence se dvelopper au dtriment des juridictions locales, des cours ecclsiastiques. Cependant, ce nest pas simple car sadresser ces cours est un privilge, et non un droit, puisque cours dexception. Pour pouvoir aller devant les cours, il faut obtenir autorisation du Chancelier (membre du Clerg) qui doit alors dlivrer un writ. Pour lobtenir il faut payer des droits substantiels, et mme alors pas automatique. Il faut distinguer 3 situations : - quand on se trouve dans lun des cas types prvus pour obtenir un writ. En 1227, on tablit pour la premire fois une liste qui comporte 56 cas dans lesquels un writ est automatiquement accord par le chancelier. En 1832, on fait recensement de ces cas : 76, donc pas beaucoup dvolution. Ex : trespass. - Quand on se trouve dans une espce qui ressemble fortement une hypothse qui a dj donne lieu la dlivrance dun writ : writ in con simili casu. Possibilit depuis 1285. Le chancelier peut donc se fonder sur cas similaires pour accorder des writ. - Actions on the case : le demandeur a introduit linstance en exposant les faits de manire trs dtaille. Le juge royal accepter alors de trancher le litige au seul regard des faits qui sont exposs. Juridiction communales, ecclsiastique, locales deviennent de plus en plus rares. Law french : langue utilise la base pour rendre dcision. 3) Les caractristiques du CL dveloppes par les cours royales

On parle de CL ds lors que ce sont les cours de Westminster qui vont rendre la justice. On parle de droit commun car ces cours ont la prtention de rendre une justice qui va tre valable pour tout le

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royaume, donc en application dun droit commun. Respect du prcdent nexiste pas encore officiellement, mais en pratique, on tranche dans le mme sens des litiges semblables. Caractristiques : Limportance de la procdure. Procdure importante car difficile dobtenir writ, il va falloir respecter une procdure spcifique, en sachant que pour chaque writ invoqu, il existe une procdure prcise qui prvoit les actes accomplir, manire recueillir les preuves, reprsentation des parties. Mme le vocabulaire employ varie dun writ lautre. Juristes GB vont alors avoir tendance se concentrer sur la procdure et non sur le fond du droit. Linfluence des formes daction sur le fond du droit : - ex responsabilit civile il va falloir se fonder sur writ trs ancien comme trespass pour dvelopper la responsabilit. Dom encore aujourd'hui on connat des torts, sans connatre la responsabilit gnrale. - Ex du droit des contrats. Traditionnellement, les cours royales refusaient comptence en matire contractuelle. Ex : writ of detinue : permet de sanctionner celui qui dtenait sans titre une chose qui appartenait autrui. Contractants essaient de se fonder sur le writ pour agir contre locataire qui ne paie pas, un dpositaire qui ne veut pas rendre, idem emprunteur, transporteurex : writ of debt permet de poursuivre celui qui tait reconnu comme tant dbiteur dune certaine somme. Ex : writ of trespass sanctionne latteinte au droit dautrui utilis pour sanctionner linexcution contractuelle car considre que non respect obligation par contractant est une atteinte au bien dautrui. Raisonnement admis par les cours royale qui ont accept de sanction la mauvaise excution puis la non excution dun contrat sur le fondement du writ of trespass. Donc sanction inexcution contractuelle sur fondement rgle dlictuelle. Il faut un certain temps pour que la sanction contractuelle se dtache de celle dlictuelle. Illustration de linfluence quon eu forme de laction sur le fond du droit. - thorie gnrale du contrat. Labsence de distinction entre droit P et droit priv. On ne connat pas cette distinction car les court royale ne devaient soccuper que des affaires o la couronne tait un jeu. Writ est un ordre du roi, fait pour le roi dordonner ses agents, qui ordonnent leur tour au dfendeur dagir conformment au droit. Cest si le dfendeur ne respecte pas cet ordre quil pourra tre traduit devant les cours royales. Ainsi, techniquement, dfendeur traduit pas demandeur devant cours royales car dsobissance un ordre du droit. Demandeur agit pour que ce writ soit confort. Le dfendeur tente alors de dmontrer que le writ a t dlivr sans fondement. Ainsi, lEtat est partie prenante dans le procs, donc pas appropri dtablir distinction droit P/p. Absence du droit romain : pays du continent sinspirent du droit romain sous lessor des romanistes, mais en GB ont ne va pas suivre ce mouvement. Ds 12e, on voit apparatre des chaires de droit romain, donc enseignement incontestable. Cependant, droit positif est trs peu inspir par le droit romain qui se concentre sur la procdure, les formes, qui persvre dans lusage de procdures parfois archaques. Le droit GB est un droit de praticien, on apprend sur le tas. Il ny a donc pas dapprentissage dans les universits. Les juridictions ecclsiastiques traitent gnralement des questions familiales en utilisation droit canon, proche du droit romain, et mme du droit romain luimme. Par ailleurs, droit romain aura influence plus tard sur equity. Le dveloppement de lEquity Tout le monde voulait tre jug par le droit commun dvelopp par Cours royales. Cependant, procdure, caractre casuistique de ce droit aboutissait des solutions parfois insuffisantes voire inquitables : soit parce que cours refusaient de se saisir alors que cas aurait du tre tranch, soit parce que solutions au fond pas satisfaisante. En effet, seule condamnation possible tait dommages-intrts, or en cas par ex dinexcution contractuelle, bien plus souhaitable dobtenir excution force. De l,

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tentation de recourir au roi quand saisine cours royales ne permettait pas de faire justice. Ainsi partir du 14e, justiciables prirent lhabitude de sadresser au roi. Ils formaient un recours auprs du chancelier qui le transmettait au roi, qui statuait sur le recours en conseil. On a considr que cette procdure tait celle de lquit. Elle sest gnralise au fil du temps. 1) Le succs de la juridiction dquit du chancelier

Ce recours sest gnralis, puis sest institutionnalis. Au XVe, le roi sest de plus en plus repos sur le chancelier, en raison de la guerre des deux roses. Le chancelier va remplir cette mission de justice dequity, va devenir un juge autonome. Il rend de plus en plus de dcisions, en se fondant sur lquit du cas particulier, pour rectifier la rigueur du CL. A partir dun moment, le chanceler va cesser dtre un membre du Clerg (tait la conscience du roi) partir de 1529 car les recours vont augmenter et on va se dire quil faut un juriste pour examiner les recours. Il faut prciser que la procdure reste la mme, c'est--dire une procdure trs proche du droit canonique, donc loin de celle du CL. Le 1 e chancelier lac est Thomas More nomm en 1529. Procdure est crite, secrte, inquisitoire et exclue la prsence dun jury. Sur le fond, le chancelier se rserve le droit de prononcer des adjonctions : peut enjoindre une action ou une abstention, peut ainsi imposer une excution en nature dun contrat. Le chancelier rend un ordre (= degree, et non un jugement). Il peut condamner verser une indemnit (mais pas tout fait des dommages et intrts). Lindue (= influence) est une notion qui sapplique en matire de vices du consentement. Elle permet de sanctionner toutes les hypothses dans lesquelles le consentement au contrat aura t obtenu par une forme de violence morale. Il y avait lquivalent de ce quon appelle la violence en common law : duress. ,Le mcanisme du trust est galement cr cette priode dans le cadre de lequity. A la fin du XVI, la juridiction du chancelier est considre comme une juridiction part entire qui sige elle aussi au palais de Westminster. A lorigine le chancelier tait le seul juge, mais il va tre aid par son assistant le plus proche : Master of the Roll. 2) La rsistance des cours royales

Le chancelier est alors linstrument du pouvoir royal. Les cours de common law se considre comme reprsentant les idaux libraux et dmocratiques. Aux yeux des juristes anglais et des juges de Westminster, la common law est une garantie de libert, le moyen de protger le citoyen contre les incursions arbitraires du pouvoir royal. Les cours royales se dressent contre le chancelier, en affirmant que le roi veut les affaiblir en sappuyant sur le chancelier. Star Chamber : exemple de la volont du pouvoir royal de sappuyer sur des juridictions beaucoup plus prtes juger dans le sens qui lui est favorable. Le conflit clate en 1616. COKE (= juge de common law) et LORD ELLESMERE (= chancelier) saffrontent. Le chancelier a une conception extensive de sa comptence. Il considre quil est de son devoir dintervenir ds lors que lquit est contredite. Il rendait des injonctions qui empchaient un justiciable soit daller poursuivre une action devant les cours de common law, soit de respecter une dcision prise par les cours de common law. A lpoque, les injonctions ntait pas excutoires demble. Seules les cours royales pouvaient contraindre lexcution de ces injonctions, car elles seules pouvaient condamner effectivement ceux qui ne respectaient pas un ordre du chancelier. COKE fait savoir en 1616 que les cours royales ne condamneront plus ceux qui ne respectent pas les injonctions du chancelier. Les ordres du chancelier navaient donc plus aucune porte. Les cours royales considrent comme de la lgitime dfense le fait de ne pas se conforter aux ordres du chancelier. Le chancelier rplique par la notion de hard conscience. JACQUES Ier intervient et donne raison au chancelier en donnant certaines mesures. En cas de conflit, les rgles dquit prvalent car elles sont conformes la conscience. Coke tombe en disgrce, il est

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rvoqu de sa fonction de juge. Il mne aprs lopposition parlementaire contre le pouvoir royal. Le chancelier, mme sil est victorieux, doit : - Accepter de ne plus empiter sur les dcisions de common law - Statuer conformment ses prcdents. La rgle du prcdent sapplique dsormais aux ordres du chancelier, pour limiter larbitraire. En 1621, les dcisions du chancelier sont contrles par la chambre des Lords. Par ailleurs, le roi sengage ne plus crer des cours contraires celles de la common law. Le franais est dfinitivement abandonn en tant que langue judiciaire. On passe langlais. Lequity a aprs eu tendance se stabiliser et se figer. Comme le chancelier sest engag ne plus empiter sur la common law et statuer selon ses prcdents, les solutions se sont restreintes. Lequity sest fige comme un corps de rgles part. Deux rgles : - Lorsquil y a conflit, on applique lequity - Lequity suit le droit : elle est subsidiaire et sapplique aprs le droit, comme cest un corps de rgles second.

Equity aura tout de mme permis dinstituer lexcution force

Le droit anglais moderne Des cours de droit anglais apparaissent ct des cours de droit romain. Chaire de droit anglais Oxford en 1758, puis Cambridge en 1800. Les juristes anglais ne profitent pas tout de suite de cette innovation, car ils ne sont pas encore forms luniversit, ce sont des praticiens. Seule la pratique permet de les initier. Absorption du droit commercial : droit des marchands tait un droit dexception, il ne relevait pas de la common law. Les rgles taient issues de coutumes plutt internationales. On parlait de lex mercatoria. Les cours de common law commencrent sintresser ces juridictions commerciales, ces rgles de la lex mercatoria. Elles se reconnurent de plus en plus comptentes en matire commerciale, et finirent par appliquer elles-mmes la lex mercatoria et par intgrer, absorber ce droit commercial dans le common law. MANSFIELD prsida la cour du banc du roi pendant plus de 30 ans. Sous son influence le droit commercial fut de plus en plus reconnu par les dcisions comme faisant partie intgrante du common law. BLACKSTONE prsente le droit anglais de manire systmatique. La rforme des institutions judiciaires Si on veut se plaindre de linexcution dun contrat, on conseille dagir simultanment devant les cours dequity et de common law. Il faut rformer ce systme, dautant que lefficacit du droit anglais est largement mise en cause par ces formes daction (cf supra). Il faut une simplification. Une erreur de vocabulaire, de mode de preuve, etc, et la demande pouvait tre rejete alors quelle tait parfaitement fonde. On a aboli les formes daction pour laisser place une saisine unique. En 1846, on a rtabli les county courts, les juridictions locales, qui traitent une partie du contentieux pour dsengorger des cours de Westminster. La plus grande rforme intervient avec le Judicature Act de 1873, entr en vigueur en 1875. Permet de rformer toutes les juridictions existantes, en particulier la chancellerie. Les juridictions sont dsormais organises au sein dune supreme court of judicature, qui comprend 2 niveaux : - Haute Court de justice : comprend trois divisions : o Division du Kings Bench qui reprend la comptence des anciennes cours de CL. o Chancery o Division de la famille. - Court of Appeal est le deuxime niveau de la High Court.

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Au dessus de la supreme court, on retrouve la Chambre des Lords mise en place par la loi de 1876. Les Lords sont levs au rang de pairs vie, ce sont des juges. La totalit de ces juridictions peut appliquer tant les rgles de CL que dequity. On parle de la fusion des deux, mais ce nest pas rellement une fusion. Il sagit simplement de permettre toutes les cours dappliquer les deux corps de rgles. En cas de conflit entre les deux corps de rgles, on applique comme avant lequity. Compromis pour savoir quelle procdure on applique : - Au sein de la High Court, la division du banc du roi statue selon la procdure de CL (accusatoire, orale). - Au contraire, la Chancery statue selon la procdure classique dequity (inquisitoire, secrte, crite). Il ny a plus quun seul type dassignation. Un unique writ, le writ of semence, permet dassigner. On sinterroge pour savoir sil faut rpartir les litiges entre les diffrentes divisions de la cour en fonction de leur origine historique. On sest plutt fixer sur les questions dordre procdural en se demandant quelle tait la procdure la plus adapte pour chaque litige. - La Chancery sest vue rattacher des matires qui ne lui taient pas traditionnellement rattaches, comme en droit des socits, en droit des faillites, des trusts, des successions. - La Kings Bench a trait du droit pnal, de la responsabilit civile, du droit des contrats, ce qui illustre lide que ce nest pas en fonction des rgles de fond quon a rattach les matires mais des questions de procdure. Mme si la distinction traditionnelle persiste, la distinction entre les deux corps de rgles est trs perturbe par cette rforme. Alors quon avait des rgles concurrentes, on se retrouve avec un grand corpus unique qui regroupe toutes les rgles. On se demande sil faut faire progresser certaines de ces rgles, en particulier lequity, qui stait retrouve fige face la CL. Aprs 1875, on pense quil faut faire de nouveau voluer les rgles dequity, surtout pour les inexcutions contractuelles.

2) Le dveloppement de la lgislation Dfi lanc par la rvolution industrielle car les choses voluent trs vite, do un besoin de rgles pour encadrer un certain nombre dactivits, pour accompagner les changements sociaux. BACON se prononce trs tt en faveur dune codification. BENTHAM reprend ce thme de la codification. Il montre que les rformes ncessaires ntaient possibles quen adoptant une nouvelle technique. Il fallait changer de technique juridique pour faire progresser le droit anglais, pour assurer la modernit et le progrs du droit. Bentham met en vidence limportance de la loi comme source du droit et la ncessit de recourir la loi pour rsoudre des problmes conomiques et sociaux. Dans les annes 1831, on adopte par la voie lgislative des rformes pour trancher des problmes sociaux et conomiques. Ex : le travail des enfants, les prix. Cette technique avait dj servi mais jamais sur des sujets aussi larges. On voit apparatre une nouvelle manire de lgifrer, une faon plus globale dutiliser la loi, pour couvrir lensemble dune branche du droit. Pendant tout le XIX, on connat de grandes rformes labores par la voie lgislative, on parle de statutes. Rglementation sur le droit de la vente : Sale of goods Act. On adopte des grandes lois qui expriment le droit positif existant. Cest loccasion de prsenter de manire ordonne et par la voie crite des rgles dveloppes par les juges. Limportance dsormais donne la lgislation est indite. Elle se prolonge. Des juristes anglais expliquent encore aujourd'hui que les anglais sont aussi envahis par les textes. Double sens du terme Common Law : - Cest le droit commun dvelopp par les juridictions royales, par opposition lequity. - Ce sont les droits qui se sont construits partir de cette base de droit anglais jurisprudentiel et constitue aujourd'hui ce droit anglo-amricain quon oppose au droit civil.

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2 : La morphologie du droit anglais contemporain A- Les institutions anglaises 1) Les institutions tatiques Monarchie constitutionnelle dans laquelle la Reine reprsente ltat. Gouvernement est dirig par un premier ministre, souvent le leader du parti qui a remport les lections de la Chambre des Communes. a) Le pays de Galles Indexation du Pays de Galles au XIII. La rforme de 1998 a permis la cration dune assemble, qui gre de nombreuses affaires. b) LEcosse Rapprochement avec lAngleterre un moment o lEcosse est administre par David 1 er qui avait pass sa jeunesse en Angleterre. Il instaure un rgime fodal en Ecosse. A cette poque, le droit cossais se forme, largement en lien avec ce qui se produit au mme moment en Angleterre ( lexception de la rgion des Highlands, qui conserve une organisation judiciaire en clans propre). Le droit cossais se dveloppe, sous linfluence du droit anglais. Les dcisions des cours royales anglaises nont pas de porte en Ecosse. Il y a influence mais pas rapprochement de liens troits. Au XIV, rapprochement avec les franais. Les juristes cossais viennent se former en France. Ils sintressent au droit romain. Influence romaniste, voire franaise sur le dveloppement du droit cossais de lpoque. En 1707 est sign le trait dunion institutionnelle entre lEcosse et lAngleterre. Dsormais, la chambre des Lords est comptente en tant que juridiction suprme pour toutes les affaires civiles. LEcosse a gard quelques caractristiques judiciaires. Mais la chambre des Lords est comptente, do grand rapprochement. Mais toujours 3 caractristiques : - Il ne prsente pas les trois composantes classiques du droit anglais (statute law + CL + equity), car il donne beaucoup de place aux coutumes, qui rsultent des traditions cossaises, largement inspires par le droit romain. - Les dcisions judiciaires ont une grande importance mais la rgle du prcdent est entendue de faon moins rigoureuse que le droit anglais. - Ils rflchissent plus en terme de principes gnraux que les anglais. En 1998, rforme qui cre un Parlement Edimbourg. Ce Parlement sest vu octroy des pouvoirs importants en matire dinstitutions pnitentiaires, de sant publique, de politique fiscale, denseignement. Le Parlement cossais lgifre dsormais dans certaines matires. c) LIrlande du Nord LIrlande est dabord peupl par les celtes, les gals. Division en 5 royaumes principaux. Ils ont vu dbarquer les Normands, qui se sont heurts la rsistance des celtes, ce qui a donn lieu des affrontements entre gals et anglo-normands. Aggravation avec le schisme et la cration de lEglise anglicane. LEglise dAngleterre a voulu obtenir la suprmatie. Les irlandais taient pourtant majoritairement catholiques, do des affrontements constants. Le Parlement de Dublin vote en 1800 lacte dunion dIrlande et de la GB qui donne naissance au RU. Depuis, les choses ont beaucoup chang, puisquil ny a plus quune petite partie de lIrlande qui fait partie du RU. Les catholiques se sont fait entendre en bnficiant de la dmocratisation

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progressive de la socit britannique. OConnell russit se faire lire au Parlement de Westminster en 1928, et obtient du Parlement une premire volution, savoir lacte dmancipation, qui amliore le sort des catholiques en leur accordant en particulier laccs des fonctions militaires et civiles. A lissue de la WW1, une insurrection est dclenche Dublin contre les anglais, ce qui donne lieu une rpression trs violente. En 1918, les lections vont donner une large victoire aux irlandais catholiques. Guerre dindpendance se termine en 1920 par une partition entre Irlande du Nord et Sud. Les contres de lOuest et du Sud se voient accorder le statut de dominion. Loi du 23 dcembre 1920 cre ces deux entits. LIrlande du Sud, dominion en 1920, devient en 1922 lEtat libre dIrlande !!! Il existe un Parlement compos dune chambre des dputs et dun Snat. Il existe un conseil excutif qui dtient le pouvoir excutif. Il est prsid par le chef de la majorit parlementaire. LIrlande du Sud coupe les liens avec lAngleterre, notamment en reniant toute tutelle. Au moment de labdication dEdouard VIII, les irlandais prcisent que le roi nest quun simple symbole de coopration externe. La Rpublique dIrlande connat une Constitution de 1949. La Rpublique est officiellement proclame. Elle adhre au march commun en 1972. A partir de 1920, le pouvoir lgislatif a t conjointement exerc par Parlement Westminster et par Parlement Belfast sur un certain nombre de matires. Parlement dIrlande du Nord avait la capacit de faire des lois. 2 chambres : Snat et chambre des communes. Aussi un pouvoir excutif confi un Premier Ministre qui tait le chef de la majorit parlementaire. Ctait un rgime subordonn car le Parlement de Westminster avait toujours possibilit de restreinte ou largir comptence Parlement irlandais. Rle consultatif pour rgler conflit avec Irlande Sud. Nothern Irland Act, 1998 : tant que les Irlandais du nord veulent rester dans UK, restent, mais si majorit se dgage pour rejoindre Irlande du Sud, il en serait ainsi. Donc accord de paix. Dans la foule on a prvu des institutions : une assemble lue la proportionnelle pour lire un Premier Ministre et un vice Premier Ministre choisi au prorata du nombre de sige lus pour chaque parti. Parlement Irlande obtient comptence vaste et administration Irlande du nord plus par UK. Accord pour simple aspiration lunit de lIrlande par consentement mutuel. Cet accord permet une paix relative en Irlande du Nord. 3) a) Les institutions judiciaires Les juridictions suprieures

Suprem court sur laquelle sexerce le contrle la Chambre des Lords. Ensuite High Court of justice : QBD (includes administrative court and affaires maritimes et commerciales), Family division and Chancery (droit des socits, proprit intellectuelle, trust). Toutes ces juridictions peuvent appliquer aussi bien lquit que la CL. On rpartit les affaires en fonction des aspects pratiques, des commodits de service. Chacune des divisions est comptente pour statuer sur nimporte quelle affaire. Les procdures sont normalement unifies, mais il y a encore des procdures spcifiques pour certaines affaires. Dans chacune des divisions il y a des juges spcialiss. Les juges sont souvent danciens avocats. Ces juges statuent souvent seules. La prsence dun jury est devenue trs exceptionnelle. Pour chaque il y a prsident : - QDB : Chief justice, - Chancery : vice chancelier, - Family division : prsident. Crown Court existe depuis 1971. Elle est comptente pour toutes les infractions pnales dune certaine

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gravit. Dans ces formations on trouve des juges professionnelles, soit un juge de la High Court, soit a Circuit judge, soit par un avocat temporairement investi du pouvoirs juger. Statue juge unique, la prsence dun jury se trouve surtout dans cas o accus plaide non coupable. Court of Appeal : constitue un 2nd degr de juridiction. Compose de 35 lords= lords justices of Appeal, prsid par the Master of the Rolls. Dcisions rendues par un collge de 3 juges. House of Lords : Contre les dcisions de la CA, il est possible dintenter un recours, form devant le Comit dappel de la chambre de lords (appelate comitee of the HL). Qui sige : - Lords of Chancery, Chancelor ( ?) - Lords of Appel in ordinary (12) Ce recours est exceptionnel, doit tre autoris La HL statue sur tout le dossier, fond et faits. Chaque juge exprime son avis sur laffaire. Cest la majorit qui lemporte. Il ny a pas de subtilits qui existent devant la Cour de cassation. Le Conseil Priv. La HL est commune tout les pays du Common Wealth. La HL est saisie dans lhypothses o on forme un recours rendu dans ancienne colonie britannique. Les Etats du Commmon Wealth ont progressivement exclu ce recours, le dernier en date est la Nouvelle Zlande en 2003. Le Conseil priv donne des avis la Couronne. Le comit judiciaire a comptence pour dterminer si une loi entre dans la comptence du Parlement considr. Le conseil priv est devenu la cour suprme puisquil est charg de veiller aux questions lies la rpartition des comptences, notamment en matire de dcentralisation. b) Les juridictions infrieures

Varit de cours. En matire civile. - County Courts : tranchent affaires dont lenjeu est infrieur 15 000 , divorce Les High Court sont comptentes lorsque le montant en jeu est suprieure 15 000. Les juges sont choisis parmi des avocats reconnus comme tant particulirement comptents. En matire pnale : - Infractions mineures. Justice of the peace. Le juge nest pas un professionnel. = les Magistrates. Assist par un assistant juridique. A Londres on a quand mme nomm des professionnels, plein temps, rtribu. Condition est alors davoir t avocat pendant au moins 7 ans. - Infractions les plus graves : Magistrates doivent dcider si laffaire doit tre renvoyer devant la Crown Court ou sils doivent juger eux-mmes. Enjeu car pouvoir des Magistrates limit 6 mois demprisonnement. Dveloppement ces dernires annes du droit administratif. Au sein de la QBD, il y a des juges spcialiss en droit administratif. Ce dveloppement est li linfluence du droit europen (communautaire et CEDH). La CEDH a pour effet de bouleverser le systme anglais. Cette incorporation a permis aux cours anglaise dannuler actes administratifs quelles considraient comme contraire DDHC. Mcanisme qui tait inconnu du droit anglais avant. B- Les sources du droit anglais Le jurisprudence joue un rle particulier dans ce systme. On ne trouve pas de Constitution crite. On trouve le principe de Rule of law, veut dire moins rgle de droit quEtat de droit. Notion a merg sous Henry VIII. Ide que le gouvernement, et exercice du pouvoir, est li aux droits et aux devoirs des sujets. On disait quil sagit dun principe constitutionnel. COKE a thoris cette notion. Ide que juge peut toujours refuser dappliquer une loi quil considre comme contraire au droit naturel ou la raison. Cela implique - linterdiction de tout exercice arbitraire du pouvoir,

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- lgalit de tous devant la loi, - rle fondamental du juge devant nonciation des rgles constitutionnelles et dans nonciation de cette rule of law. 1) La jurisprudence

Cest la source du droit traditionnelle qui a permis dveloppement du CL et de lEquity. On a ressenti la ncessit de suivre les prcdents : il faut respecter une certaine continuit, scurit juridique. A partir de 1616, le Chancelier a admis principe respect des prcdents. Dcision de 1564 : une hirondelle ne fait pas lt, les prcdents et les lois ne font pas le droit, cest le droit qui les faits . En 1861 on a considr que la HL tait lie par ses propres dcisions : la rgle droit que vous poser comme fondement de votre jugement doit tre considre comme le droit, aussi longtemps quelle naura pas t retouche par un acte du Parlement et quelle naura pas t approuve par le Parlement ou par la Reine . Revirement jurisprudence a pour but effet rtroactif, donc il faut tre prudent. Do en GB, on sest demand si le HL pouvait ou non revenir sur ses dcisions. En 1898, on a considr que la HL ne pouvait pas revenir sur dcision antrieure : seul un acte du Parlement peut revenir sur une dcision. En 1966, the Chancelor a mis une dclaration solennelle dans laquelle il a spcifi que la HL pouvait saffranchir des ses prcdents lorsque cela paraissait justifi. La rgle en matire de prcdent est : les seuls prcdents obligatoires manent des cours suprieures. - Dcisions HL ont une porte obligatoire pour tous, sachant quelle peut revenir sa position quand parat justifier. - Dcisions de la CA sont obligatoires pour toutes les juridictions infrieures et pour la CA ellemme sauf cas o elle souhaite revenir sur sa position. - Dcisions de High Court ne sont pas des prcdents obligatoires pour les divisions de la cour elle-mme. Ex : QBD pas lie par ses propres prcdents ni par ceux de la Chancery. En revanche, ces dcisions sont obligatoires pour les juridictions infrieures. En pratique, ce sont des prcdents qui sont suivis pour scurit juridique. Il faut cependant nuancer cette rgle : on ne va pas juger dans le mme sens des affaires qui ne font que se ressembler. Critre de la ratio decidendi : ce qui constitue le motif dterminant. Il sagit de la raison qui permet de dcider la rgle de droit qui sert de support la dcision prise. Il faut distinguer les autres lments de la dcision qui ne sont pas obligatoires : obiter dictum. Par ailleurs, dans dcision il y a les opinions prcdentes. Leur porte est souvent examine car on se rend compte que parfois, quand dicte par un grand juge, on va reprendre les motifs pour argumenter une ide. Ainsi, la dcision comprend le principe qui forme le prcdent, ainsi que obiter dictum ainsi que les opinions dissidente qui nont pas de force obligatoire. De plus, dans une dcision, il est difficile didentifier le principe du prcdent car dcision trs longue. On va devoir faire des distinctions : quand on se trouve devant un cas donn, on va se rfrer des prcdents et on va se demander en quoi le cas concret se rapproche de prcdents, pour savoir dans quelle mesure les prcdents ont une porte en lespce. On dtermine les analogies entre le cas concret sous les yeux et les prcdents : distinguishing. On peut faire voluer le droit sans pour autant oprer un revirement de prcdents, on trouve le dtail qui change par rapport aux affaires antrieurement juges. On rend des dcisions qui se basent sur des faits prcis, donc on vite de se fonder sur des principes trop gnraux pour ne pas tre trop li par elles. 2) La loi

Il faut opposer la conception traditionnelle la conception contemporaine de la loi. Le statute a toujours t une source du droit, mais secondaire. En principe, la loi ne fait que corriger ou complter

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ce qui est la source premire savoir le case law. Malgr tout, on a lide que la loi doit tre respecte la lettre car par Parlement souverain. Do interprtation trs littrale voire restrictive de la loi. Raison : la loi est vue comme drogatoire ce qui constitue la rgle commune= case law. Pour quelle soit obligatoire, la loi doit tre applique et interprte par les juges. Quoiquil arrive, quand on voque tel ou tel sujet en droit GB, on se rfre dabord de grandes dcisions qu des rgles gnrales. Interprtation littrale : Literal rule. Le juge tient ocmpte de lesprit du texte, du contexte lgisltatif Mthode contemporaine qui sinspire droit continental. Cette vision contemporaine a t mise en uvre quand Parlement GB a pris de grande rformes en usant la voie lgislative. - En 1965 est cre la commission du droit qui est charge de rendre des rapports sur les projets lgislatifs envisags. - Human Rights Acte de 1998 - Rforme constitutionnelle de 2005 De plus en plus de droit passe par la loi. Dans les textes GB cependant, on ne trouve pas les grands principes quon peut trouver dans les lois franaises. On trouve beaucoup de dfinitions, ce qui est exclu dans les lois franaises. Les techniques, principes sont en train dvoluer : les GB adoptent parfois des modes de raisonnement similaires ceux quon utilise en France. Irruption des droits fondamentaux en droit anglais Le UK a ratifi la CEDH en 1951. Cependant, pas de force obligation en ordre interne dune convention internationale si pas de transposition. Ainsi, le juge ne pouvait pas se baser dessus. Inconcevable pour le juge dcarter une loi nationale en application dune convention internationale, dune manire gnrale. Human Right Act de 1998 (en vigueur en 2000) transpose la CEDH et prvoit que les juges GB doivent interprter les lois en respectant le plus possible la CEDH. - Si le juge considre que la loi est diffrente la CEDH, ne peut pas lcarter mais rend une dclaration de non conformit. Lexcutif doit alors modifier la loi par ordonnance. - Peut annuler une disposition rglementaire contraire la CEDH. Cf inflation du droit administratif. Pas de Constitution crite mais considrent quil y a quand mme une Constitution en ce quil y a des rgles jurisprudentielles et lgislatives qui limitent larbitraire du pouvoir. Cette thorie rside dans le fond des rgles. Cependant, depuis HRA de 1998, certains auteurs considrent que la GB a une Constitution crite dsormais, cf act numre des droits fondamentaux dont les citoyens peuvent se prvaloir face aux forces publiques. Ce droit europen a une influence perturbatrice dans lensemble des systmes touchs, cf France. En 1972, The European Community Act a intgr au droit GB lessentiel des traits communautaires. De l, le droit communautaire prvaut sur le droit GB. En 1991, la HL a admis que le juge GB peut refuser dappliquer une loi contraire aux dispositions communautaires. Doivent donc saffranchir de linterprtation littrale stricte, doivent rajouter ou enlever des mots Pour cela, vont tre influencs par les raisonnements de la CJCE et CEDH. La CJCE adopte gnralement la mthode dinterprtation tlologique : on interprte le texte selon le but ou lesprit du texte. Sous linfluence des textes et juges communautaires, le juge GB vient travailler comme le juge continental. Dautant plus vrai que les rgles communautaires sont rdigs la mode continental. Malgr tout, le case law continue de constituer la source principale du droit. Mais rapprochement des systmes puisquen France la jurisprudence prend de plus en plus dimportance. 3) aLes sources rsiduelles La coutume

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Le CL tait considr comme constituant les coutumes immmoriales du Royaume. Ce ne fut quune fiction car les cours royales ont dabord fond la CL sur la Raison, alors que le Chancelier base sur lEquity. Dans ce contexte, la coutume na pas beaucoup de porte en droit GB. On peut cependant lemporter devant le juge si on fait face une coutume immmoriale. Aussi, on voque la coutume en matire commerciale : lex mercatoria. Etat, ralit, coutume na vraiment dimportance quen matire constitutionnelle : constitutionnal conventions. Ex : usage selon lequel la Reine va signer les lois voter par le Parlement (royal ascent). bLa Raison

Le juge anglais sest toujours rfr la Raison car considr comme au cur du CL. Cf COKE dclarait que : la raison est la vie du droit, en vrit, le CL nest rien dautre que la raison . La Raison des GB nest pas la mme quen France o abstraire, gnrale. La Raison british est pragmatique, casuistique, se manifeste pour des cas individuels. Opposition entre systme ouvert et systme ferm. En France, on serait face un systme entier, complet ou pas de lacunes puisquon a des rgles gnrales qui pourront toujours trancher un litige. En revanche, en CL, on ne connat que des cas particuliers, donc on pourra se trouver face des hypothses o pas de prcdents et donc o la solution est ouverte. De l, les systmes de CL laissent davantage place la crativit. Perruche. Premire fois quun enfant handicap partie un litige contre un mdecin qui avait permis sa vie. 2 ractions : - classique : notre systme de droit est complet, on a pleins de notion, donc tous les lments existent dj pour donner rponse. - Moderne : juges franais jamais confront une telle affaire, problme indit, donc pas dj de bonne rponse contenue dans notre droit face cette demande. Il serait prilleux de se tourner vers nos grandes notions pour rpondre une question qui est nouvelle. Ainsi, ici, pas de bonne rponse possible, il fallait innover. Doctrine : Dans systmes de CL, on ne parle pas de doctrine en tant que telle. Il y a de grands auteurs mais nentendent pas se constituer comme une entit, un groupe qui constituerait la doctrine et qui aurait une influence quelconque sur le droit positif. Les frontires entre systme GB et continental se brouillent car la loi a de plus en plus dinfluence. Linvocation de la loi est dsormais omniprsente. De l, les oppositions traditionnelles sont aujourd'hui nuancer trs largement. C- Les juristes anglais Les avocats 2 catgories : - barristers - solicitors Donnent des conseils juridiques et plaident devant les tribunaux. Cependant, les barristers ont la possibilit de plaider devant nimporte quelle cour GB et galloise. En revanche, les solicitors ne peuvent plaider que devant les cours infrieures. Pour consulter un barrister, il faut passer par un solicitors, pas daccs direct. Env 8000 barristers contre 60 000 solicitors. Les barristers sont gnralement tablis Londres. Les barristers se retrouvent dans des clubs qui sont aussi des lieux de formation, de travail. Aujourd'hui, il y a en 4. Pour intgrer ces Inns of Court, pas oblig davoir un diplme de droit, diplme universitaire suffit. Cela vient du fait que pendant de long sicle, les avocats ntaient pas forms luniversit o on enseignait uniquement le droit romain. Les avocats se formaient ainsi sur le tas.

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La formation classique aujourd'hui pour un avocat est de 3 ans dans une universit de droit. Si arrive par une autre branche, on a une formation dun an qui prpare examen gnral. Aprs ces 3 ans, formation pratique dun an. - Pour les barristers, cela se fait dans les Inns of Court et au bout dun an il y a un examen. - Pour les solicitors, encore 2 ans avec training puis statut dassitant solicitor. Ainsi plusieurs tapes : universit+ 1an pour pratique+ training+ assistant pour finir professionnel. 2) Les juges Le juge apparat en son nom personnel dans la dcision rendue. Do nomination des juges importantes. Jusquen 2005, ctait la Couronne qui nommait. Le Lord Chancelier, premier juge du royaume, membre du cabinet qui prside la chambre des Lords, propose les noms la Reine. Cependant, problme : Chancelier exerce dans pouvoir excutif, lgislatif et judiciaire. Trop. Do, en 2005, on dcide que le Chancelier nest plus un juge car respect sparation des pouvoirs. Aujourd'hui, il y a un Chief Justice qui assume les fonctions judiciaires du chancelier. Aussi dcid que les juges seraient nomms par une commission judiciaire. Qui sont ces juges ? 85% sont danciens barristers. Par ailleurs, en GB, pas de Parquet, de ministre P tel quon a en France. En 1985, on cre le Crown Prosecution Service, c'est--dire service de la Couronne ddi aux poursuites. Cependant, il sagit quand mme dancien barrister et solicitors. Ce sont des praticiens qui reoivent dossier de la police et qui dcident dagir ou non contre les personnes qui ont commis une infraction. Habeas Corpus. Magna Carta de 1215. Ide que la personne qui dtient quelquun doit se prsenter devant une cour royale, en gnral QBD, pour expliquer raisons privation de libert. De l, ordonnance qui valide ou invalide la dtention en se fondant sur motif de dtention.

Section 2 : Le droit amricain 1 : La construction du droit amricain ALa guerre dindpendance Ee Au 18e, tensions entre colonies et GB. Raison : impts. On dcide de supprimer tous les impts qui font litige, sauf un : sur le th. On veut taxer les nationaux tablis outre mer. Incidents clatent entre les troupes britanniques et colonies dans la baie de Boston en 1773 : Tea Party. A partir de l,colonies se rangent derrire Massachusetts. Premier congrs continental Philadelphie. On dcide que Londres ne doit pas avoir de pouvoir fiscale sur colonie, en change on accepter pouvoir commercial par la Couronne. Le gouvernement rpond par lenvoie de nouvelles troupes. Do 2nd congrs continental en 1775. On choisi comme chef G. Washington. 1781 : victoire de York Town indpendance. Dclaration rdige avant par Jefferson adopt par 2nd congrs continental le 4 juillet 1776. Reprend principe du contrat social, de protection des devoirs naturels et le devoir de rsister loppression, de refuser obissance si droits naturels des individus par respects. De l, adoption Constitution de 1787. La Constitution de 1787 On crit article de la Confdration. Dans ce texte accept par colonies, chaque Etat conserve sa souverainet et dlgue des pouvoirs au Congrs. Le Congrs tait form de mandataires nomms par

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les Etats. Ces pouvoirs dlgus sont : - droit de dclarer la guerre et de conclure des T - droit de nommer les ambassadeurs - droit de crer monnaie - droit de rsoudre conflits avec autres Etats et les Indiens Tant que dura la guerre, cette faon de fonctionner perdure. Une fois la paix conclue, pas pratique car il faut obtenir la majorit des Etats. Nouvelle convention Philadelphie le 17 mai 1787, dont mission est daviser aux dispositions ncessaires pour rendre organisation du gouvernement fdral adquate avec situation. Projet Madison est darriver un quilibre entre pouvoirs fdral dun ct et les pouvoirs des Etats de lautre. En 1787, dbats approfondis entre les fdraliste (pouvoir fdral fort) et les anti-fdralistes (pour maximum pouvoir aux Etats). Ce sont les premiers qui lemportent dans la Constitution de 1787. Cette Constitution instaure un gouvernement fdral qui tient son pouvoir dun partage des comptences. Il est souverainet pour un certain nombre de choses : RI, dfense, commerce Les Etats gardent comptence pour tout ce qui nest pas dlgu, transfr au gouvernement fdral. Ex : justice. Les US sont donc citoyens dune part de lEtat national et de lEtat fdral. Sparation des pouvoirs trs stricte : - Excutif : prsident lu pour 4 ans, avec vice prsident, assist secrtaire dEtat qui doit tre choisi hors du lgislatif. Prsident est comandant en chef des armes, nomme les juges, conclut les T, promulgue les loi. - Lgislatif : le Congrs est compos de deux chambres : le Snat et la chambre des Reprsentants. Le Snat reprsente les Etats qui dlguent chacun deux lus au Snat, taille et population. Chambre des Reprsentants reprsente directement les citoyens : env 1 lu pour 30 000 citoyens. Snateurs lus pour 6 ans alors que Reprsentant pour 2 ans. - Judiciaire : la Constitution instaure une Cour Suprme qui a pour fonction de garantir les droits des individus et de juger toutes les affaires qui impliquent citoyen/Etat fdral ou citoyens de diffrents Etats. Trs vite, cette Cour se met contrler la constitutionnalit des lois et on va voir merger un pouvoir judiciaire qui va servir de contrepoids aux deux autres pouvoirs. Checks and balances. Constitution entre en vigueur en 1789 et le 4 mars Washington est lu prsident. Madison fit voter en 1791 un Bill of Rights qui fut ajout la Constitution sous la forme de 10 amendements. Sa principale occupation est de cadrer le pouvoir du gouvernement fdral. Depuis on adopt 17 supplmentaires. BLvolution Le dbat sur la rception de la Common Law anglaise Certains considre que tout le CL US vient du CL GB, dautres considre que le CL a seulement servi dinspiration. Ce qui est incontestable cest que les structures sont similaires. Au 17e, on stait accord pour dire que ctait le droit GB qui devait sappliquer dans les colonies GB. En effet, on considrait que les sujets britanniques emportaient leur droit avec eux. Affaire Calvin, 1608 : la CL est une loi personnelle qui sattache tous les sujets britannique. Seule limite : caractre appropri de la CL vis--vis conditions de vie. Thorie approfondie par Blackstone : colons emportent avec eux le droit applicable si compatible avec conditions de vie o se sont tablis. Do on emporte rgles relatives la responsabilit, aux contrats, aux successions ; mais pas rglement de police, rgle de possession des terres, rgles relatives aux impts. Au dbut 17 e, on a considr que les lois ne sappliquaient dans les colonies que si ces lois mentionnaient expressment ces colonies dans le texte. Les projets de codification

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On a repris des rgles locales dans des sortes de codes au 17 e (Massachusetts, Pennsylvanie). Aprs indpendance, on a connu annes de francophilie. On sest tourn vers droit franais en se disant que pourquoi pas copier un peu. Do FIELD satle la rdaction dun code de procdure civile, adopt par Etat de NY. Il sintresse un projet de Code civil boucl en 1865. Dans les annes qui ont suivi lindpendance, on connat un engouement pour la codification puis retombe au moment de la Scession. Lvolution autonome de la CL amricaine Aprs indpendance, volution un peu anglophobe, trs francophile. Do Etats dans lesquels on dcide quil est interdit de citer des arrts GB. Ex : Pennsylvanie. Problme : juristes US encore form en GB, avec tude des auteurs GB comme Blackstone. Do on continue de se rfrer aux dcisions GB. La majorit des Etats considrent qu partir du jour dclaration indpendance (4 juillet 1776), le droit positif anglais navait plus sappliquer. Autrement dit, on retient le droit GB jusquau 4 juillet, mais pas aprs, pas pris en compte. Dautres Etats ont t encore plus radicaux : ont dcid que la CL avait une porte sur le droit amricain jusqu la date de 1607, qui correspond la date de la premire colonie anglaise en Virginie. A partir de cette date, colonie cres avaient pu dvelopper leur propre corps de rgles. Ce qui est sr cest que rgles dveloppes sur base GB (dont mthodologie, tradition judiciaire GB) sur laquelle on a construit le corpus de rgles tasuniennes. De toute faon, jusqu la fin du 18e, presque aucun recueil darrts aux US car tout tait oral. Do, les juristes US ont labor leur recueils darrts crit. Ainsi, certains disent que la premire source du droit US est lignorance. Mme si difficile de dire dans quelle mesure la CL GB a t reu et applique aux US, cest partir de ses mthodes et concepts que le droit US sest dvelopp. Par ailleurs, chaque Etat a dvelopp son propre CL. Ainsi lexpression de droit US est fausse. Cest dans la foule de lindpendance quon sest mis dvelopper enseignement universitaire aux US (Colombia puis Harvard) ce qui a jou dans le fait que les juristes US ont pu affirmer lidentit propre de leur systme juridique. 2 : Morphologie du droit amricain ALa dualit du droit amricain 1) La dualit institutionnelle

Elle est tout dabord tatique puisquon a un Etat fdral qui a un Congrs, un prsident de Cour Suprme, ainsi que des Etats fdrs qui ont aussi des chambres lgislatives et des cours suprmes. Dualit des institutions judiciaire puisque Etat fdral et Etats fdrs ont leur systme judiciaire. Particulier US est quun particulier peut saisir directement une cour fdrale. aLes cours fdrales

Peuvent tre saisies : - Affaires qui prsentent un caractre fdral : impliquent une disposition de la Constitution fdrale ou dune loi fdrale ; ou qui impliquent un T international. - Affaires auxquelles est parties lEtat fdral ou un ou plusieurs Etats fdrs - Affaires auxquelles sont parties des citoyens qui rsident dans des Etats diffrents, mais condition que lintrt en cause soit au moins de 50 000$. Il y a plusieurs types de cours fdrales.

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- District courts : cours fdrales de droit commun statuent juge unique, parfois en collge de
3. Ces juges sont itinrants, sachant quil y a au moins un instance par an dans chaque subdivision. - US court of Appeal : CA fdrales qui statuent sur les appels contre dcisions des district courts. Il y a en 12. Collge de 3 juges et sont aussi itinrants, se dplacent pour statuer dans les diffrentes villes du ressort concern. - US Suprem Court : 9 juges : un chief justice et 8 associate juges. Ils sont tous prsents pour chaque affaire. Dans ces conditions, la Suprem court ne peut pas se permettre dtre submerge daffaires, donc slection. Pour que la court se saisisse, il faut obtenir un writ particulier qui doit faire tat de raisons particulires et importantes qui justifient que la cour Suprme se saisisse. Pour ce writ, il faut obtenir un vote favorable de 4 voies pour que laffaire soit examine. 150 200 affaires. - Juridictions dexception : en matire fiscale, de commerce international, responsabilit de lEtat fdral bLes cours tatiques

Chaque Etat a son propre systme, sa propre organisation judiciaire. Pour cela, difficile de gnraliser puisque que les choses peuvent varier dun Etat un autre. Cependant, 3 degrs de juridiction : - Trial court : premire instance - Juridiction dappel - Cour suprme. Parfois, on na pas de CA et on arrive directement devant la cour suprme. Par ailleurs, il y a souvent des juridictions dexception comme family courts, claims court Les juridictions tatiques tranchent 95% des litiges qui opposent les citoyens US les uns aux autres. Omniprsence des jurys. Ide que le jury est essentiel pour la protection des individus, cela vaut autant en civil quen pnal. 7e amendement garantit la prsence du jury en civil quand litige sur plus de 20$ ; en pnal cest le 6e amendement. Ce jurys peuvent comprendre 12 membres. En matire criminelle, on demande que les membres du jury soient unanimes. On pointe souvent du doigt la rmunration des juges tatiques car moins pays que les juges fdraux et que les avocats. De l, on considre quils sont dun niveau plus faible que les juges fdraux ou que la moyenne des laywers. Malgr tout, ils ont diplme de droit et on pass lquivalent du barreaux. Soit nomms par le gouverneur, soit lus au suffrage direct (cest ce qui se passe en majorit), soit systme mixte. La couleur politique est trs importante 2) La dualit matrielle

Deux types de rgles : - le droit fdral - le droit des Etats fdrs Par principe, en vertu de la Constitution, le droit fdral lemporte sur le droit des Etats. Le domaine de ce droit fdral est cependant limit. Pour tout ce qui nest pas dlgu, les Etats restent souverain dans leur sphre de comptence. Il faut dterminer le rapport de ce droit fdral avec le droit des Etats, ainsi que le rapports entre les droits des Etats fdrs. aLe droit fdral et le droit des Etats

Droit fdral lemporte donc que les Etats ne peuvent voter des lois que conformes avec le droit fdral. Nuance : le congrs fdral ne lgifre que dans les domaines dvolus par la Constitution, et en particulier, le 10 amendement prcise que les pouvoirs que la Constitution ne dlgue pas aux US sont rservs chacun des Etats ou au peuple. Comptence des Etats fdrs est la rgle, celle de

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lEtat fdral est lexception fonde sur la Constitution. Lnumration par la Constitution des pouvoirs du Congrs est assez restreinte. Il sagit de rglementer le commerce avec les nations trangres, entre Etats amricains, RI Malgr tout, en sappuyant sur le pouvoir quil a pour rglementer le commerce, le Congrs fdral a russi soctroyer toute une sphre dintervention relativement large. De l, a voter toute une rglementation conomique et sociale au niveau fdral. Ex : premires lois anti-trust en 1890. Aussi intervenu en droit du travail, en matire de sgrgation racialetoujours en sappuyant sur le commerce !! Malgr tout, dans les matires o Congrs sest vu reconnatre comptence de lgifrer, la comptence des Etats nest pas exclue. Ainsi, les Etats fdrs peuvent lgifrer dans les mme domaine condition de respecter le droit fdral. bLe rapport entre le droit des Etats

La rgle est lgalit. Malgr tout, il faut prendre en compte mobilit dun Etat lautre, et donc conflit de lois. Illustration classique : divorce. Jusquau dbut des 70, on ne pouvait divorcer quen prouvant la faute de son conjoint, faute strictement interprte. Puis dbut 90, on a vu apparatre la no fault revolution : progressivement dans tous les Etats US on a accept le divorce sans faute, sur simple demande. Etat du Nevada avait des rgles librales en matire de divorce. On dit souvent que cet Etat a voulu faire sa prosprit dans jeu et mariage+divorce. L bas, on peut aller divorcer facilement. Si on a rsid ou sjourn 6 semaines dans lEtat on peut aller devant tribunal. Un jugement issu du Nevada vaut partout aux US car les autres Etats doivent en vertu de la Constitution reconnatre et respecter une dcision de justice rendue dans un autre Etat. Mais a a pos des problmes car personne divorce au Nevada se remariait parfois rapidement. Autres Etats ne voulaient pas reconnatre ce divorce o autre conjoint mme pas inform. Ainsi, refus appliquer jugement du Nevada, ce qui faisait que les personnes remaries taient bigames et donc envoyes en prison Dbat. On a retenu la rgle selon laquelle tout Etat va reconnatre le divorce prononc au Nevada la condition que soit respecter une certaine procdure, cependant ce divorce ne sera reconnu que dans certains de ses effets : remariage ok sans bigamie, mais dun point de vu financier le divorce prononc au Nevada ne sera pas reconnu comme tel dans un autre Etat. On veut sassurer que les conjoints ne soient pas flous dans ces divorces trs rapides. Do, souvent aux US, les futurs maris signent des prenup qui va rgir toutes les conditions de la vie commune et procdure divorce. Mme dispositions prenup sur quivalent des clauses pnales : si adultre, doit payer tant. Discussion sur validit de ses clauses. La majorit dEtats considrent que ces clauses sont invalide car contraire OP, morale essentielle ; mais certains Etats valident ce type de stipulation. Dans certaines hypothses on a considr que la diversit des droits constituent parfois une gne considrable. Ex : commerce dans tous les US, doit vrifier que toutes les clauses du contrat type s valides dans tous les Etats ? Ds 19e, on a considr quil tait souhaitable dunifier le droit dans certains domaines. Ainsi, il faut mettre les Etats entre eux, de manire ce quils adoptent tous la mme lgislation. Certaines institutions travaillent avec les Etats dans ce but, pour trouver une consensus. Ex : american law institut. Elabore des textes dont elle propose ladoption. UCC= Uniform Commercial Code. BLes sources du droit amricain Le case law Cest la question des prcdents. On ne parle pas vraiment dune rgle du prcdent, mais de stare

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decisis. aLa rgle du stare decisis

Le systme juridique US sest construit avec comme base le droit GB, donc on avait lhabitude de suivre les prcdents. Cependant, la HL na formul la rgle du prcdent quau 19e. Les US avaient dj acquis leur autonomie et dans les faits, la rgles US est moins rigoureuse que la rgle britannique. La rgle de stare decisis implique quon va trouver des binding precedents, par opposition des dcisions qui nont quune simple valeur de persuasion. Les arrts de la CA ont un effet obligatoire pour toutes les juridictions fdrales infrieures, ainsi que pour toutes juridictions tatiques o droit fdral comptent. La cour suprme refuse cependant de se laisser lier par ces prcdents, do on a vu des revirements. Malgr tout, elle reste sensible la scurit juridique, donc vrifie quil existe des arguments suffisamment pertinents quand veut renverser une rgle acquise. Rgle de stare decisis difficile dterminer car flottement. Les cours suprmes ne se sentent ellesmmes par lies par leurs prcdents. Les juridictions infrieures doivent respecter les juridictions qui leurs sont suprieures. Elle doivent aussi respecter leurs propres prcdents. bLes particularits lies au systme fdral

Le fond du droit des Etats est le CL mais sest trs tt diversifi dans chacun des Etats. Un Etat o la CL ne la pas emport : Louisiane o Code civil en 1808, droit codifi inspir des textes napolonien. Aujourd'hui, diffrences sestompent mais garde particularit trs forte. On a des CL diffrentes dans chaque Etat et se superposant une CL fdrale qui se dveloppe partir des actes adopts par le Congrs puis appliqus par les juridictions fdrales. Malgr tout difficult : la rpartition matrielle des comptences entre Etats fdrs et Etat fdral ne correspond pas la rpartition des comptences entre juridictions fdres et fdrales. Les juges tatiques vont parfois tre saisis de questions relatives au droit fdrale, et inversement les cours fdrales sont parfois saisies de litiges qui impliquent textes ou rgles de niveau tatique. Ds 1789, rforme par le Judiciary Act ordonne aux juridictions fdrales dappliquer le droit de chaque Etat ds lors quelles sont saisies dune matire qui nest pas couverte par le droit fdral. Doivent donc appliquer le droit tatique dsign par une rgle de conflit. Certains ont considr que cette application du droit tatique par les cours fdrales ne concernaient que les textes tatiques : ne seraient pas lies par la jurisprudence des cours tatiques. Autrement dit, les cours fdrales pourraient dvelopper leur propre case law sur les rgles tatiques quelles ont connatre. Elles seraient habilites se prononcer selon la general CL. Position adopt par la cour suprme US dans dcision de 1842 Swift v. Tyson. Cependant, la cour est revenue sur sa position en 1938 : a dcid que le juge fdral devait appliquer non seulement les textes tatiques mais aussi les rgles issues de la jurisprudence tatique. Autrement dit, le juge fdral doit appliquer la CL tatique. Ide quil ny a pas de general CL. La seule matire o le juge fdral peut dvelopper sa propre jurisprudence est dans le droit fdral. c-

C-

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Chapitre 2 : Les systmes de droit codifi

Chapitre 3 : Les autres types de droit

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Titre 3 : La micro comparaison

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