ISABEL CASTELAR BRITTO ELIAS

AS PRINCIPAIS TENDNCIAS DA POLTICA CRIMINAL MODERNA E SEUS REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

CAMPO BELO MG

2000

ISABEL CASTELAR BRITTO ELIAS

AS PRINCIPAIS TENDNCIAS DA POLTICA CRIMINAL MODERNA E SEUS REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Dissertao apresentada Universidade de Alfenas - Faculdade de Direito Campus Campo Belo como parte dos requisitos para obteno do ttulo de Bacharel em Direito, na forma dos art. 14 e 18 da Resoluo 01/98, desta instituio, sob orientao do Prof. Adelardo Franco de Carvalho Jnior.

CAMPO BELO MG 2000

BANCA EXAMINADORA ____________________________

Dr. Adelardo Franco de Carvalho Jnior

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Dra. Vera Vasconcelos Barbosa

Dedico este trabalho ao meu filho Joo Vitor Britto Elias.

AGRADECIMENTOS

Tinha razo o poeta quando afirmava que o benefcio a vspera da ingratido, porque tantas so as pessoas que, direta ou indiretamente, de uma forma ou de outra, por esta ou aquela razo, merecem ser citadas nestes agradecimentos que por certo acabaremos por confirmar as sbias palavras do literato. Antecipando as escusas para aqueles que eventualmente possam estar apenas neste momento sendo esquecidos, dentre as pessoas que agora nos ocorre de render homenagens, em primeiro lugar, vem lembrana o Professor Adelardo Franco de Carvalho Jnior, pela orientao prestada na consecuo deste trabalho, sem o qual os objetivos que almejamos jamais seriam passveis de ser atingidos.

Dra. Vera Vasconcelos Barbosa, juza da 2 Vara da Comarca de Campo Belo, por ter me honrado com sua ilustre e culta presena na Banca Examinadora.

Agradecimentos tambm so devidos a Professora e amiga Dra. Danielle Bastos Corra Belchior pela oportunidade estagiar em seu escritrio e por ter sempre colocado disposio, de forma solcita, a fabulosa biblioteca que dispe, cujas as obras clssicas foram imprescindveis para a realizao deste modesto trabalho.

Ao meu pai que, desde a infncia, sempre incentivou a busca pelo conhecimento. Obrigada pai pelas vezes, que apesar de cansado do trabalho, voc sempre com entusiasmo sentava na mesa da sala para estudar conosco, com muita pacincia e dedicao. Obrigado ainda, por ter se preocupado em nos ensinar sempre que mais que aprender devamos,

apreender a essncia das coisas e assim tudo tornava-se fcil desde de frmulas complexas de matemtica e at mesmo a memorizao de fatos histricos longnquos.

minha me, peo perdo por s depois de tambm ter sido me, soube compreendla e admir-la da maneira devida. Obrigado me pelo seu amor incondicional.

s minhas queridas irms Ceclia, Alice, Maria Clarrisse, Ester e Ana Elisa pelo apoio que cada uma a sua maneira puderam me dar. Contem sempre comigo!

E ,especialmente, ao meu esposo Joo Marcos pela pacincia e incentivo, e ainda, por ter me proporcionado tamanha tranqilidade no decorrer do curso como na realizao deste trabalho, ao cuidar com tanto amor de nosso filho, nas minhas inmeras ausncias.

RESUMO

O trabalho traz tona a contradio do sistema penal: a pena de priso no serve para atingir os fins a ela inerentes, ao mesmo tempo, o Estado e a sociedade perseveram na poltica de privilegi-la como o principal gravame imposto ao sentenciado. Para superar a oposio, so propostos e desenvolvidos alguns postulados poltico-criminais humansticos, buscando demonstrar que o Direito Penal somente estar legitimado a atuar como a ltima forma de controle social e somente na tutela dos bens jurdicos de extrema relevncia para sociedade.

SUMRIO
1 INTRODUO....................................................................................................................3 2 EVOLUO HISTRICA DAS IDIAS PENAIS ...........................................................8 3 AS ESCOLAS PENAIS......................................................................................................21 4 - O DIREITO PENAL NO BRASIL......................................................................................35 5 A FINALIDADE DA PENA .............................................................................................40 6 OS MOVIMENTOS DA POLTICA CRIMINAL MODERNA ......................................47 7 O MODELO POLTICO-CRIMINAL BRASILEIRO.......................................................70 8 CONCLUSO....................................................................................................................77 9 BIBLIOGRAFIA................................................................................................................ 80

1 INTRODUO

A histria do Direito Penal pautada por constantes transformaes, visto que trata-se de ramo do direito que mais sofre influncia da evoluo da humanidade.

Vivenciamos, na atualidade, uma fase humanstica da poltica criminal que teve incio com o iderio liberal do sc. XVIII e a Revoluo Francesa, de que exemplo maior e mais expressivo a figura de Beccaria, que se ops veementemente contra a crueldade das penas do Direito Penal Medieval consistente na utilizao descriteriosa da pena de morte e das penas corporais.

Logo aps o Iluminismo e a Revoluo Francesa h uma significativa substituio das penas corporais pela pena privativa de liberdade, sendo que esta torna-se a base do sistema punitivo estatal.

No incio deste sculo, surgiu o movimento denominado de Defesa Social, que a princpio acreditava que a priso poderia ressocializar o condenado.

No entanto, em aprimoramento a antiga corrente nasce a A Nova Defesa Social que prega a impossibilidade de ressocializao na priso, ao fundamento, entre outros, de que no se prepara a pessoa para a liberdade privando-a da liberdade. Elaboram o chamado

Programa Mnimo, que em sntese preceituava que aos mtodos de proteo social contra os deliqentes deveriam se juntar as medidas de prevenco para que eles no adentrassem na criminalidade.

Com efeito, aos se constatar que a pena privativa de liberdade, ao contrrio de outrora, no ressocializa o preso e bem como o carter humanstico que deve imperar sobre o sistema penal surge, numa linha mais radical a chamada Nova Criminologia ou Poltica Criminal Alternativa.

Esta corrente, de carter extremamente Marxista, v o sistema penal protegendo interesses da classe dominante, ao penalizar, mais gravemente, conduta tpicas de grupos marginalizados. Assim prope, basicamente: a) o desaparecimento da pena de morte ou, pelo menos, sua limitao; b) o deslocamento da pena privativa de liberdade de seu lugar central no sistema punitivo; c) a substituio da pena privativa de liberdade por outras medidas alternativas.

Todavia, restou evidenciado que o sistema punitivo est em crise, em virtude da falncia instrumental das maneiras utilizadas para repreender o crime e para piorar houve um aumento exarcebado da criminalidade que acarretou num clamor geral pelo recrudescimento das sanes.

Assim, paralelamente a corrente humanstica, com base opostas, numa tentativa incua de conter a criminalidade surgiram os movimentos de Lei e Ordem que mediante a dramatizao da violncia, promulgam uma poltica criminal de leis penais mais severas e uma exarcerbao das penas, supresso de direitos e garantias fundamentais.

A pretexto de maior segurana, tal movimento faz surgir o que doutrina penal denominou por Direito Penal do Terror atravs de uma verdadeira onda criminalizadora com a criao de novos tipos penais e, ainda, via a chamadas reformas pontuais, que desequilibram o ordenamento jurdico como um todo violando princpios basilares do Direito Penal.

Assim, o drama atual do Direito Penal , como adverte REALE, conciliar a tutela da segurana social com o respeito da pessoa humana. Ou, na sntese de CONDE (1985): Respeitar os direitos do homem, inclusive do homem delinquente, garantindo, ao mesmo tempo, os direitos de uma sociedade que vive com medo, a vezes, real, as vezes falso, da criminalidade, constitui uma espcie de quadratura do crculo que ningum sabe como resolver. A sociedade tem direito a proteger seus interesses mais importantes, recorrendo a pena se ela necessria; o delinquente tem direito a ser tratado como pessoa

Numa linha moderada, com propostas mais realistas e equilibradas eis que surge a Novssima Defesa Social , tendo como principais postulados: a) uma crescente descriminalizao, o que seus defensores chamam de Direito Penal Mnimo, ou seja a utilizao do direito penal como ultima forma de controle social; b) constante crticas as instituies penais vigentes com intuito de aprimorar e humanizar a atividade punitiva; c) que o Direito Penal no o nico instrumento de combate a criminalidade; d) a vinculao do

Direito Penal a todos os ramos do conhecimento humano capazes de contribuir para uma viso completa do fenmeno criminal.

Com o presente trabalho, buscou-se no mais que levantar e problematizar as seguintes indagaes: a) o aumento da criminalidade seria um problema exclusivo do Direito Penal ou englobaria questes de ordem econmica e social? b) qual eficcia intimidativa lei penal do terror expressada em penas elevadas e recrudescimento na execuo penal? c) dentre as polticas criminais da atualidade, qual seria mais eficiente a conteno da criminalidade? d) teriam as normas penais alguma eficcia intimidativa e motivadora dentro de uma sociedade marcada pelas desigualdades sociais, altamente marginalizadoras?

Afora o mais, o trabalho aponta novas tendncias da poltica criminal e seus reflexos no ordenamento jurdico brasileiro buscando reafirmar a importncia de um Direito Penal garantidor que limite o poder punitivo do Estado, ou seja, que tenta equacionar a liberdade individual com a interveno da autoridade estatal, conscientizando militantes do direito sobre a necessidade/dever de melhorar e humanizar a atividade punitiva, dentro de prisma democrtico

No que tange a natureza hbrida do trabalho que tece comentrios sobre Criminologia, Direito Penal e Poltica Criminal necessrio primeiramente fazer a seguintes consideraes.

At finais do sculo passado, defendia-se que a hoje chamada dogmtica jurdico penal era a nica cincia que servia de aplicao do direito penal e, por conseguinte, a nica que o jurista-penalista podia e devia legitimamente cultivar.

No entanto, posteriormente restou reconhecido que a tarefa social de controle do crime no se podia bastar com uma cincia puramente jurdica, normativa e dogmtica. A consecuo daquela tarefa com esperana mnima de xito dependia antes tambm, em alto grau, de uma definio de estratgias de controle social do fenmeno da criminalidade, cujas as quotas aumentavam por todo lado: era o domnio por excelncia da poltica criminal. Esta por sua vez dependia do conhecimento emprico da criminalidade, dos seus nveis e suas causas, que precisamente uma nova cincia veio abarcar e desenvolver: a criminologia.

Constitui mrito de Franz Von Liszt ter criado o modelo tripartido em que chamou a cincia conjunta do direito penal. Uma cincia conjunta, esta, que compreenderia como cincias autnomas: a cincia estrita do direito penal, ou dogmtica jurdico-penal, como o conjunto de princpios que subjazem ao ordenamento jurdico-penal e devem ser explicitados dogmtica e sistematicamente; a criminologia, como cincia das causas do crime e da criminalidade; a poltica criminal, como o conjunto sistemtico dos princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituies com esta relacionadas. Ressalta-se que o modelo da cincia conjunta tinha como ponto essencial possibilitar compreender que qualquer uma das suas trs vertentes seria em ltimo termo relevante para a tarefa da aplicao do direito penal e, por a, para a tarefa scio-poltica de controle do fenmeno do crime. (VON LISTZ - 1899)

Inobstante as severas crticas, a idia de v. Listz da cincia conjunta do direito penal no se perdeu mais e constituiu ao longo de todo o nosso sculo at os dias atuais, referencial obrigatrio de uma compreenso exata e global do fenmeno criminal, face ao mtuo relacionamento da dogmtica jurdico penal, da poltica criminal e da criminologia.

Desta forma, malgrado o ttulo da dissertao sugira um trabalho de Poltica Criminal, entendemos que ao estudioso do Direito Penal no pode se ater ao mtodo sistemtico, tcnico jurdico, pois a dogmtica criminal no reduz a isso, mas sim permeada de aspectos valorativos e criminolgicos.

Neste prisma restou extremamente relevante para a compreenso dos movimentos de polticas criminais contemporneo a histria do desenvolvimento da pena que entre os povos os mais diversos apresenta traos comuns. Alm disto como mostra-nos o caminho que em toda parte e em todos os tempos a pena seguira em sua evoluo, poder indicar-nos tambm a direo em que dado esperar no futuro uma reforma eficaz da legislao penal, e destarte ser o guia e o conselheiro de uma poltica criminal, que tenha conscincia do seu fim e saiba ao mesmo tempo prender-se prudente e avisadamente ao passado (VON LITZ - 1899).

Importante tambm verificar o estgio atual em que se encontra a moderna criminologia, cincia esta

A razo de ser do presente trabalho torna-se relevante face ao aumento significativo da criminalidade e no justo anseio da sociedade espera de que juristas, socilogos e autoridades pblicas sejam capazes de estabelecer uma Poltica Criminal eficiente.(REDAO RUIM)

O trabalho proposto apenas sugere o tema para reflexo, sem pretender, e todo modo no conseguiria resolver as perplexidades que emergem da problemtica da Poltica Criminal.

A propsito, outra razo justifica a escolha do tema: quanto mais se escrever e dissentir sobre esta Nova Poltica Penal, tanto mais oportunidades haver de surgir conscincias novas na busca de aprimoramento das instituies como garantia de uma sociedade mais fraterna e justa.

2. EVOLUO HISTRIA DA IDIAS PENAIS

a Histria tambm um tribunal em que a humanidade julga do mrito e do demrito das aes memorveis Tarcilio As Memrias do memorialista no so as memrias do poeta. Aquele viveu talvez menos, porm fotografou muito mais e nos diverte com a perfeio dos detalhes; este nos entrega uma galeria de fantasmas sacudidos pelo fogo e a sombra de sua poca. Pablo Neruda

O referencial histrico no mbito metodolgico imprescindvel para a melhor compreenso daquele objeto que se pretende conhecer. A histria encarada como o estudo da realidade humana condiciona o modo de existncia de todo objeto de cognitivo, principal porm no exclusivamente nas cincias sociais, na medida em que o sujeito cognoscente o homem e este, tal qual o Rei Midas1, transforma tudo aquilo que toca, nem sempre em ouro, mas certamente o contamina com toda a sua essncia.
1

BULFUNCH, Thomas. O Livro de Ouro da Mitologia. Histrias de Deuses e Heris. Traduo de David Jardim Jnior. 8 Edio. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999, p.59.

O Direito Penal tem evoludo junto com a humanidade, saindo dos primrdios at penetrar a sociedade hodierna. Diz-se, inclusive, que afastou" (NORONHA - 1997). Pode-se afirma que a histria do Direito Penal se confunde com a histria da pena. A sua anlise demonstra que evoluo, nesta rea, coincide com as mudanas determinantes no modo de encarar a sua misso de combater a criminalidade. E como afirmou HUDOLF VON IHERING, a histria da pena a histria de sua constante abolio. De fato, medida que o tempo passa, medida em que a sociedade evolui, menos cruis vo se tornando as penas infligidas pela sociedade ao delinqente, e maiores garantias se lhe vo acrescentando. Nada obstante, a pena ainda um mal necessrio, do qual nenhuma sociedade pode prescindir. Adiante, analisaremos sucintamente os principais estgios por que passou a pena nos diversos momentos da civilizao humana que segundo os historiadores seriam a vingana privada, vingana divina e vingana pblica. Necessrio salientar que, conforme pondera o professor Magalhes Noronha esses perodos no se sucedem integralmente. Uma fase convive com a outra por um determinado perodo at que suas idias prevaleam e, assim sucessivamente no se tratando, portanto, de diviso estritamente cronolgica. 2.1. Vingana privada Nos tempos primitivos no se pode admitir a existncia de um sistema orgnico de princpios gerais, j que grupos sociais dessa poca eram envoltos em ambiente mgico e religiosos. Os estudos a respeito dos smbolos e dos mitos corroboram neste sentido. "ele surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se

No compreendendo a verdadeira natureza do fenmenos que o cercavam, o homem primitivo associava os efeitos naturais como a peste, a seca, e erupes vulcnicas a causas misteriosas, sobrenaturais, que, no entanto, poderiam ser controladas mediante a prtica de rituais ou oferecimento de ddivas e sacrifcios. Nesses grupos primitivos os primeiros castigos de que se tem notcia esto vinculados s relaes totmicas ou na desobedincia do tabu. Totem e Tabu so instituies que provam a submisso do homem primitivo a esse domnio da magia, levando-o a buscar o alvio das tenses na favorvel disposio das entidades protetoras, evitando tudo que pudesse direta ou indiretamente ofend-las. A prtica de aes proibidas acarretava a ira dos entes sobrenaturais, capaz de prodigalizar-lhe pesados castigos. A palavra tabu ou tapu, de origem polinsia, no tem traduo literal. Significava, ao mesmo tempo, o sagrado e o proibido. Interessante observar que o mesmo acontece com a palavra latina sacer, que tanto serve para indicar o sagrado, como o abominvel, o maldito, o proibido. O tabu funcionou como uma primitiva norma de comportamento e a sua instituio remonta aos primeiros albores da humanidade. Os primeiros grupos humanos, firmaram regras proibitivas comuns, decorrentes da experincia vital. Tais regras eram sancionadas com pesadas punies ao infrator, culminando, no raro, com a morte. O homem primitivo tambm adorava e cultuava objetos, que eram chamados Totens. O Totem era uma entidade benfica, protetora de um indivduo, de um grupo ou de toda uma coletividade. Era cultuado com sacrifcios e ddivas propiciatrias, mediante ritual prprio, e acontecia de se manifestar atravs dos encarregados do culto ou de orculos. Na base de tudo estava o temor do castigo sobrenatural, decorrente da ofensa ao totem ou da desobedincia do tabu. Os infratores eram punidos severamente, com castigos ditados pelos encarregados do culto. O chefe religioso era, tambm, o chefe do grupo e em suas mos se concentrava grande soma de poderes. A execuo do castigo tinha quase sempre um carter coletivo.

Vislumbra-se assim, que nesses grupos primitivos a pena tinha uma funo reparatria, dado ao carter religioso da ofensa, e se destinava a aplacar, com o castigo do culpado, a ira da entidade ofendida, ou recompor o equilbrio rompido com a transgresso do tabu. A razo da execuo ser coletiva, explica-se na circunstncia de que a coletividade procurava reconciliar-se com o ente ofendido, ou cumprir uma obrigao capaz de devolver a tranqilidade ao grupo. A convivncia de tribos regidas por totens diversos deu origem a duas espcies de penas, de certa maneira descoladas do carter sacral: a perda da paz e a vingana do sangue. A primeira, empregada contra membro da prpria tribo, enquanto que a segunda se destinava ao estrangeiro. A perda da paz importava na excluso da proteo totmica, enquanto que a vingana do sangue era forma de reparao tabu. As guerras entre tribos primitivas tiveram como causa, muitas vezes, a vingana de indivduos, alastrada s coletividades do mesmo sangue. E, dado o resqucio sacral, a punio coletiva se estendia, igualmente, a coisas e animais pertencentes s tribos. No obstante, a vingana do sangue no admitida pacificamente como uma pena. Von Liszt pondera: Carece consequentemente de fundamento a opinio muito generalizada, segundo a qual a pena tem sua origem no instituto da conservao individual, que se manifesta como instinto de vingana. A privao da paz social, a vindita, no simples reao do indivduo, mas reao do agregado social como ordem da paz e do direito; e as aes, contra as quais a reao se dirige, constituem sempre, direta ou indiretamente, uma ofensa aos interesses comuns do grupo, uma perturbao da paz, uma violao do direito. Mesclando-se, verdade, em um determinado perodo, ao fim do qual a pena seguiu sendo uma reao contra o mal, fundada na necessidade de manuteno da ordem e da paz na comunidade, enquanto que a vingana permaneceu como uma forma de reao da natureza humana, despertada irracionalmente pelo dano.

Na denominada fase da vingana privada, cometido um crime, ocorria a reao da vtima, dos parentes e at do grupo social (tribo), que agiam sem proporo a ofensa, atingindo no s o ofensor, como todo o seu grupo. A inexistncia de um limite (falta de proporcionalidade) no revide agresso, bem pelos povos primitivos. Na realidade, a vingana privada constitua uma reao natural e instintiva, por isso, foi apenas uma realidade sociolgica, no uma instituio jurdica. Com efeito, duas grandes regulamentaes, com o desenvolver dos tempos, encontrou a vingana privada: o talio e a composio. Em Roma, talis significava tal, isto , a reao contra o dano deveria ser tal a este, ou seja, igual. A lei mosaica inscrevia o mesmo princpio: olho por olho, dente por dente. Apesar de se dizer comumente pena de talio, no se tratava propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Foi adotado no Cdigo de Hamurabi um dos mais antigo monumento da legislao criminal: "Art. 209 Se algum bate numa mulher livre e a faz abortar, dever pagar dez siclos pelo feto". "Art. 210 Se essa mulher morre, ento dever matar o filho dele". ...se algum tirar um olho de outro, perder o seu igualmente; se algum quebrar um osso de outro, partir-se-lhe- um tambm; se o mestre de obras no construiu solidamente a casa e esta, caindo, mata o proprietrio, o construtor ser morto e, se for morto o filho do proprietrio, ser morto o filho do construtor. Tambm encontrado na Bblia Sagrada: "Levtico 24, 17 Todo aquele que feri mortalmente um homem ser morto". Assim como na Lei das XII Tbuas. como a vingana de sangue foi um dos perodos em que a vingana privada constituiu-se a mais freqente forma de punio, adotada

"Tbua VII, 11 Se algum fere a outrem, que sofra a pena de Talio, salvo se houver acordo". O Cdigo de Manu, do sculo XI a.C., sob o fundamento de que a pena purificava o infrator, determinava o corte de dedos dos ladres, evoluindo para os ps e mos no caso de reincidncia; o corte da lngua para quem insultasse um homem de bem; a queima do adltero em cama ardente; a entrega da adltera para a cachorrada. "Ut supra", o Talio foi adotado por vrios documentos, revelando-se um grande avano na histria do Direito Penal por limitar a abrangncia da ao punitiva. Entretanto, fcil compreender-se que as sucessivas mortes e mutilaes, decorrentes dessas retaliaes, enfraqueciam as tribos, que se viam privadas de homens vlidos quando atacadas por inimigos externos. Este fator, aliado ao costume que se introduziu de permitir que a pessoa do ofensor fosse substituda, por exemplo por um escravo, para o efeito talional, originou a composio, nova espcie de pena que consistia na obrigao de compensar o dano com uma quantia em dinheiro. Ficava assim retribudo o dano e satisfeita a vingana, forrando-se o agressor e os membros da sua comunidade familiar ou tribal da vindita do ofendido e seus parentes. Esta idia, ademais, j se encontrava tambm na Lei Mosaica: Ser pois que, porquanto pecou e ficou culpado, restituir o roubo que roubou, ou o retido que retm violentamente, ou o depsito que lhe foi dado em guarda, ou o perdido que achou, ou tudo aquilo sobre que jurou falsamente; e o restituir no seu cabedal, e ainda sobre isso acrescentar o quinto; quele de quem o dar no dia de sua expiao. Adotada, tambm, pelo pentateuco (Hebreus) e pelo Cdigo de Manu (ndia), foi largamente aceita pelo Direito Germnico, sendo a origem remota das indenizaes cveis e das multas penais. 2. 2. Vingana Divina

Neste perodo a represso do crime a satisfao dos deuses, ofendida pelo crime, sendo as penas extremamente cruis vez que o castigo deveria ser proporcional a grandeza do deus ofendido. A administrao da sano penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatrios dos deuses, encarregavam-se da justia. Constitui o direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal. Um dos principais Cdigos o da ndia, de Manu (Mnava, Dharma, Sastra). Buscava-se a purificao da alma do criminoso, mediante o castigo, para alcanar a bem aventurana. No Antigo Oriente, a religio confundia-se com o direito, sendo que princpios religiosos e morais tornavam-se leis. Entre as legislaes tpicas deste perodo alm do Cdigo de Manu, este princpios foram adotados na Babilnia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livros das Cinco Penas), na Prsia (Avesta) e pelo povo de Israel. Nesta fase, interessante observar que para os israelitas, Moiss catalogou, logo que seu povo se deslocou do pas de Mesram para o pas de Canaan e se viu precisado de regras de conduta social.(MELLO-1961) Apenas Dez Crimes, nos chamados Dez Mandamentos do xodo, a primeira lei do hebreus, a qual foi, visivelmente, uma lei criminal. Sendo eles: o politesmo (a adorao de outros deuses alm de Jeov) a idolatria (adorao a criaturas) o perjrio o trabalho em dia de Sbado o homicdio o adultrio o furto a calnia a cobia das coisa alheias

A este crimes capitais Moiss a acrescentou, com o tempo, delitos menos graves, tais como o de leso corporais, a falta de cautela na guarda de gado bravio, o dano, etc.

Necessrio esclarecer que naquele tempo Israel no tinha governo, s tinha leis e juizes, escolhidos entre o povo, para aplic-la, cabendo ao prprio povo executar as sentenas proferidas. O chefe de Estado era Jeov em pessoa, o qual, no obstante invisvel, teria ditado leis a Moiss e parecia manifestar sua vontade atravs dos profetas, mediante vises, sonhos e inspiraes; as leis escritas e irreformveis eram transmitidas, de gerao a gerao, pelos sacerdotes; e o povo obedecia a leis e no a homens. (MELLO- 1961) 2.3. Vingana Pblica Com uma maior organizao social, especialmente com o desenvolvimento do poder poltico, surge, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da assemblia. A pena, portanto, perde sua ndole sacra para transformar-se em um sano imposta em nome de uma autoridade pblica, representativa dos interesses da comunidade. No era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os agentes responsveis pela punio, mas o soberano (rei, prncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inmeras arbitrariedades. Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa poca, devido falta de segurana jurdica, verifica-se avano no fato de a pena no ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado. Acompanhando a evoluo da pena nas primeiras civilizaes conhecidas, veremos que a sano criminal mais freqente era a pena de morte.

2.4 Antigo Oriente e Grcia Na China, em poca recuada a dois mil anos da nossa era, autorizava-se o dono da casa a matar o ladro que fosse encontrado em sua casa. A parte oitava do Livro das Leis de

Manu era dedicada especialmente aos crimes e as penas, que variavam desde a multa at a morte. Aos Brmanes, que no podiam sofrer a execuo capital, era reservada uma pena semelhante perda da paz, consistente na expulso da casta. Todas essas penas tinham carter expiatrio, pois os hindus acreditavam que elas expurgavam o mal e conduziam os punidos ao cu (PIMENTEL-1973). A legislao egpcia, conhecida atravs dos escritores gregos e romanos, e de repeties feitas nas glosas medievais, tornou-se mais acessvel aps a decifrao dos hierglifos. Soube-se que a pena teve, desde de tempos remotos, carter pblico e a sua imposio era feita pelos sacerdotes, quando no pelo fara. Muito difundida a pena de morte, demonstrando que nenhuma preocupao havia no sentido de recuperar o infrator. Entre os fencios foi permanente o objetivo de castigar os crimes relacionados com a atividade comercial, por eles intensamente exercida. Comum a pena de morte, emprestandose-lhe um sentido de preveno geral, como alis acontecia tambm entre os egpcios. Assria, Caldia e Babilnia, conforme documenta de modo particular o Cdigo de Hamurabi, datado de aproximadamente 2.250 anos a.c, adotaram a pena de priso por dvidas, com reduo condio de escravo do devedor insolvente. As penas eram sempre impostas pelo Estado e comum era a de morte por imerso e asfixia na gua. O povo hebreu aplicou a pena de morte, especialmente para punir os crimes de idolatria, sendo que a composio e a multa eram reservadas aos crimes conta o patrimnio, enquanto o crime de leses corporais eram sancionadas com a vingana do sangue, nos primeiros tempos e depois, com a composio talional de carter pblico.(PIMENTEL:1973) A Grcia clssica, embora se mostrasse to esclarecida quanto ao tratamento dos problemas do esprito, criando o momento admirvel da sua filosofia e literatura, interpretava o crime e a pena segundo concepes do sistema religioso da sua cultura; sua atuao penal era severa, sobretudo quando se referia a crimes contra a divindade ou os interesses do Estado. Todavia seus filsofos e pensadores haveriam de influir na concepo do crime e da pena. Assim, a responsabilidade de fato dos primeiros tempos, que fazia punveis mesmo

animais e coisas, foi substituda pela responsabilidade moral, com base na culpabilidade e do livre arbtrio, como ensinava Aristteles. Mas a doutrina, com Plato, nas Leis, chegou a admitir a pena emendativa, apoiada na idia da defesa social, pela intimidao, que Sneca transportou para pensamento jurdico-penal de Roma. Nesta fase, j uma diviso entre o pblico e o privado. Inicia-se por esta ocasio um debate filosfico de um dos problemas fundamentais para o pensamento jurdico-penal moderno, o do fundamento e finalidade do direito de punir, donde derivaram as duas correntes que ainda hoje apaixonam os penalistas: a da pena como expiao e retribuio do crime, por imposio de justia, e a da pena como instrumento de defesa social, pela emenda do criminoso. 2.5 O direito romano Roma no fugiu s imposies da vingana, atravs do talio e da composio, adotadas pela Lei das XII Tbuas. Teve tambm carter religioso seu direito penal, no incio, no perodo da realeza. Surge os crimina publica (perduellio, crime contra a segurana da cidade e parricidium, primitivamente a morte do civis sui juris) e os delicta privata. A represso destes era entregue iniciativa do ofendido, cabendo ao Estado a daqueles. Mais tarde surgem os crimina extraordinria, interpondo-se entre aquelas duas categorias e absorvendo diversas espcies ou figuras dos delicta privata. Finalmente, a pena se torna, em regra pblica. (NORONHA) Inobstante, o direito romano imperial, apesar de a concepo do crime e da pena cedo se ter libertado da influncias religiosas, as prticas punitivas no perderam seu antigo rigor, e a pena de morte, o exlio, que equivalia praticamente pena capital, os trabalhos forados nas gals ou nas minas, os castigos corporais formavam o fundo do regime punitivo vigente. Entre as penas de todo esse perodo no figurava a priso. A recluso no crcere faziase para manter seguro o condenado at a execuo da verdadeira pena que lhe tinha sido imposta. Isso se dizia mesmo em textos jurdicos penais romanos, como aquele de Ulpiano, -

carcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet (o crcere deve ser usado para deter homens em julgamento, no os punidos). Importante lembrar, que naquela poca, regeu tambm a autoridade do pater familias, com a sua funo absoluta de distribuir justia na deciso dos conflitos entre os membros do mesmo grupo familiar. 2.6 Direito Germnico No primitivo direito germnico, a punio do crime se fazia pela perda da paz ou pela vingana privada, indeterminada a princpio, depois disciplinada pelo talio, que j representava uma exigncia de justia, ou pela composio voluntria ou legal. Estabeleciase, desse modo, um pacto de paz entre o grupo ofendido e o grupo vingador e se punha termo ao estado de luta entre os dois grupos, evitando-se as perdas de vidas que ocorriam nas prticas sucessivas das vinganas. Com a monarquia franca, fortaleceu-se a autoridade pblica e deu-se unidade e firmeza ao direito, mas, com a queda da mesma, retornaram os velhos costumes germnicos e o emprego abusivo da vingana de sangue, que foi preciso combater pela instituio de medidas particulares tendentes a reforar a ao do poder estatal. Afinal, com a paz territorial eterna de Worms (1495), a vingana de sangue foi definitivamente abolida. Verifica-se ainda nas leis brbaras o relevo do elemento objetivo do crime em detrimento ao aspecto subjetivo, que era proclamado como mais importante pelo direito romano clssico. No distinguiam a culpa em sentido amplo, nem o elemento subjetivo do delinqente, decidem o dano material causado. (NORONHA :1995) 2.7 Direito cannico O aumento do prestgio da Igreja, do seu poder e domnio, alargou o campo de ao do direito cannico, que apesar dos extremos de crueldade na perseguio de hereges, contribuiu para a represso da vingana privada pela instituio das trguas de Deus e do asilo religioso. Desse modo, procurava fortalecer a autoridade legalmente instituda e reduzir as sanes punitivas pena pblica, ao mesmo tempo que fazia prevalecer o elemento da culpabilidade

sobre o simples juzo do dano, pondo o pensamento da responsabilidade moral acima do da responsabilidade de fato.

Constata-se tambm, que alm do elemento voluntarstico do crime, demonstrou ter a pena carter de regenerao ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgao da culpa. A pena privativa de liberdade surgiu, como pena, nesta poca foi introduzida pela Igreja. Esta tinha o hbito de punir seus infiis com a pena de penitncia (da penitenciria e priso celular), realizada nas celas. Em suma, a influncia do Cristianismo na legislao penal foi benfica na medida em que proclamou a igualdade entre os homens, acentuou o aspecto subjetivo do crime, ao contrrio do direito germnico; favoreceu o fortalecimento da justia pblica, opondo-se decisivamente vingana privada, ops-se s ordlias e duelos judicirios; introduziu penas privativas de liberdade, substituindo as patrimoniais; e, por fim, possibilitou o arrependimento e emenda do ru. Todavia, em seu desenvolvimento o Direito Cannico sofreu grave retrocesso, especialmente com a inquisio, que fez largo emprego da tortura e criou o processo inquisitrio, sem necessidade de prvia acusao pblica ou privada. 2.8 Transio Coexistiram, dessa forma, trs sistemas jurdicos diferentes: o direito romano, o mais influente, pelo redobrado prestgio que conquistou por obra dos glosadores (3) , intrpretes dos textos romanos imperiais; o direito germnico, que veio a sofrer sua influncia; o direito cannico, cuja importncia acompanhou o crescimento do prestgio da Igreja. Da orientao do romanistas derivou uma corrente chamada dos prticos ou ps-glosadores (4), que conquistou a maior influncia no perodo de transio do velho para o novo direito, com a fora de lei em muitas vezes se atribuiu s suas mximas e comentrios, que constituram os primeiros delineamentos slidos do direito penal.

.3,4

Desse conjunto iria resultar o chamado direito penal comum, que vigeu em vrios pases da Europa no perodo anterior aos tempos modernos (sc. XVI, XVII, e XVIII). Vigorava um direito punitivo arbitrrio e cruel, com a pena inspirada no sentimento pblico de vingana e na idia da intimidao pelo terror, como meio de afastar do crime os possveis delinqentes. O rigor penal elevou-se a extremos de crueldade, atravs de penas quase sempre corporais e aflitivas, aplicando-se com abundncia a pena de morte, executada pelo emprego da forca, da fogueira, do esquartejamento, do arrastamento, do despedaamento dos membros, do arrancamentos de vsceras, da estrangulao, do afogamento ou dos aoites, ou as medidas infamante, agravadas as penas pelo uso da tortura, em que o esprito dos julgadores e
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executores se engenhava na produo dos mais terrveis suplcios (5), por determinao de leis incertas ou obscuras e, ademais, aplicadas ao arbtrio dos juizes ou do soberano.

Escola fundada por Inrcio em Bolonha, no ano de 1088. O nome provinha do mtodo de ensino empregado:

aps a leitura e explicao dos textos, o professor fazia a interpretao atravs de uma frase, a glosa, que os alunos anotavam margem de seus livros, com o nome do mestre a que ela se devia. Comumente, o professor ditava um resumo (Summa) da obra ou ttulo explicado. Expoentes desta escola: Azo e Acrsio.
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Comentaristas que surgiram no perodo de 1250 a 1450, inspirados nos mtodos utilizados pelos glosadores,

mas tendo por objeto de estudo tambm o direito comum, e no apenas o direito romano. Eram chamados de prticos ou praxistas, pois suas obras tinham sentido prtico, comentando o direito comum vigente, sem obedincia a qualquer sistema. Expoentes desta escola: Alberto Gandino, Jacob de Belvisio, Brtolo, Baldo de Ubadis, Bonifcio de Vitalinis, Angelo Aretino e Angustino Bonfranscisco, Jlio Claro de Alexandria, Tibrio Deciano, Anton Mattaheus, Damhoulderius, Benedito Carpzvio.3,4
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Tem-se um direito gerador de desigualdades, cheio de privilgios, heterogneo,

catico; construdo sobre um conglomerado incontrolvel de ordenaes, leis arcaicas, editos reais e costumes; arbitrrio e excessivamente rigoroso. Enfim, at a Revoluo Francesa o direito repressivo permanece desumano, tendo VOLTAIRE chamado os magistrados de seu tempo de brbaros de toga. Aponta FRAGOSO (1983) que nos tempos da monarquia absoluta era freqente a indeterminao legal das penas, entregues ao merum arbitrium dos juizes. Assim se explicam o constrangimento e a revolta que esse regime punitivo ia despertando na conscincia comum da poca que conduziria a reforma do sistema vigente.

3. AS ESCOLAS PENAIS 3.1. Perodo da Humanizao Um fenmeno de excepcional importncia para o desenvolvimento do direito punitivo e a sua integrao nas normas gerais da cultura foi o surgimento das chamadas escolas penais. Assim se designam corpos de doutrina que se formaram e se foram estruturando, dando ordem e sentido novo a esse ramo do direito. Dominava o cenrio filosfico, ao tempo de seu surgimento, a controvrsia entre o jusnaturalismo, desenvolvido por Grotius, segundo o qual o direito fora criado diretamente por Deus, imutvel e eterno, para governo dos homens, e o contratualismo, de Rousseau, que fazia crer que a ordem jurdica provinha de um contrato, selado entre os homens, pelo qual
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O suplcio uma tcnica e no deve ser equiparado aos extremos de uma raiva sem lei. Uma pena, para ser

suplcio, deve obedecer a trs critrios principais: em primeiro lugar, produzir uma certa quantidade de sofrimento que se possa, se no medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e hierarquizar; a morte um suplcio na medida em que ela no simplesmente privao do direito de viver, mas a ocasio e o termo final de uma graduao calculada de sofrimentos: desde a decapitao que reduz todos os sofrimentos a um s gesto e num s instante: o grau zero do suplcio at o esquatejamento que os leva quase ao infinito, atravs enforcamento,d a fogueira, da roda, na qual se agoniza muito tempo; a morte-suplcio a arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em mil mortes . (...) a poesia de Dante posta em leis, dizia Rossi; (MICHEL FOCAULT)

cada um cederia um pequena poro da prpria liberdade no interesse da ordem e segurana comuns. Foram essas correntes do pensamento jurdico que conduziram o direito penal sua fase moderna, sem superar as divergncias sobre o fundamento jurdico em que assentava o direito punitivo ou sobre os objetivos que atribuam aos sistema penal. Faziam umas punio uma exigncia de justia, para a necessria expiao do crime, e se classificaram como absolutas ou retribucionistas; outras, que visavam preveno do crime, foram chamadas relativas ou finalistas. Do contraste entre essas duas correntes nasceram as escolas eclticas ou mistas, que juntam ao carter de retribuio da pena uma funo educativa ou de readaptao social do criminoso. Da corrente liberal e igualitria que se manifestou no pensamento jurdico do sc.XIII, a figura que mais fortemente veio influir no terreno-penal, promovendo um movimento de profunda renovao, sobretudo no domnio das medidas punitivas, foi Cesare Beccaria (1738 1794). Beccaria no era propriamente um penalista, mas socilogo e filsofo, interessado nos problemas sociais e humanos e impressionado pela situao de arbitrariedade e crueldade no punir, pela inqua desigualdade, que caracterizava o tratamento penal entre nobres e plebeus. A isso pretendeu contrapor um regime de ordem e segurana, em que a certeza do direito substitusse o arbtrio do julgador; um regime de moderao no castigo, por meio de penas justas e proporcionadas segundo a natureza humana, e que se destinassem no a atormentar um ser sensvel, nem a desfazer um delito j cometido, mas simplesmente a impedir que o prprio ru ou seus semelhantes viessem a incidir em novos crimes. A razo de ser da pena, acrescentava, no a inteno do agente ou a gravidade do seu pecado, mas apenas o dano que do seu crime tenha resultado para a sociedade. Seu fundamento racional seria a idia do contrato social, de Rousseau, aquele espcie de pacto de paz livremente aceito pelos membros do grupo social e que violado pelo transgressor da norma. de BECCARIA a idia de que a pena s justa quando necessria. Dizia ele: Toda pena, que no derive da absoluta necessidade, diz o grande MONTESQUIEU, tirnica,

proposio esta que pode ser assim generalizada: todo ato de autoridade de homem para homem que no derive da absoluta necessidade tirnico. Eis, ento, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depsito da salvao pblica das usurpaes particulares... ...Por justia entendo o vnculo necessrio para manter unidos os interesses particulares, que, do contrrio, se dissolveriam no antigo estado de insociabilidade. Todas as penas que ultrapassarem a necessidade de conservar esse vnculo so injustas pela prpria natureza. O pequeno livro Dei delitti e delle pene (1764;Dos delitos e das penas), que encerra os princpios da sua doutrina, tornou-se a expresso das novas idias e nele viriam apoiar-se as reformas mais profundas das legislaes penais de sua poca. Foi nos novos rumos abertos por Beccaria que se iniciou a chamada escola clssica de direito penal, que to importante papel viria representar na evoluo desse ramo do pensamento jurdico.

3.2 A evoluo da escola clssica Homem conhea a justia A denominada Escola Clssica surgiu do grande movimento de idias, em fins do sculo XVIII, chamado6 de iluminismo. Foi, evidentemente, os escritos de Montesquieu, Voltaire, Russeau e DAlembert que prepararam o advento do humanismo e o incio da radical transformao liberal e humanista do Direito Penal. Locke, filsofo ingls, considerado o pai do iluminismo, escreveu o "Ensaio sobre o entendimento humano. Montesquieu, jurista francs, escreveu "O espirito das Leis", defendendo a separao dos trs poderes do Estado. Voltaire, pensador francs, tornou-se famoso pelas crticas ao clero catlico, intolerncia religiosa e prepotncia dos poderosos. Rousseau, filsofo francs, clebre defensor da pequena burguesia e inspirador dos ideais da revoluo Francesa, foi autor de "O Contrato Social" e "Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens. Por fim, Diderot e DAlembert foram os principais organizadores da "Enciclopdia", obra que resumia os principais conhecimentos artsticos, cientficos e filosficas da poca.

Os pensadores iluministas, supra citados, em seus escritos, fundamentaram uma nova ideologia, o pensamento moderno, que repercutiria at mesmo na aplicao da justia: arbitrariedade se contraps a razo, determinao caprichosa dos delitos e das penas se ps a fixao legal das condutas delitivas e das penas. As sugestes de um direito penal justo e humano como o que Beccaria delineou j vinham sendo afirmadas pelos enciclopedistas que o precederam, mas foi publicista milans que as retomou e propagou, dando-lhes outra vestidura e comunicando-lhes uma fora de convico que dominou inteiramente os espritos preocupados com esse problemas. Essa razo de ser da repercusso da sua obra e da influncia que ela veio a exercer sobre a doutrina e a legislao posteriores. A escola clssica desenvolveu-se, e, apesar da comunidade dos pontos de vistas dos seus componentes, nas questes fundamentais, distinguem-se entre eles dois grupos: o dos que atribuem pena a 6funo de defesa social e preveno do crime, e, assim, se encontram mais perto de Beccaria e, sob certo aspecto, dos positivistas; o dos que a caracterizam como expiao e retribuio ao mal causado. No primeiro suas principais idias. Desse grupo profundamente renovador, o representante mais avanado Giovanni Domenico Romagnosi (1761-1835), para quem o direito penal mero direito de defesa, e o fim exclusivo da pena a proteo da sociedade contra o crime, servindo de contra-impulso criminoso; s a necessidade de defesa a justifica. Pe a preveno antes da represso,
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grupo se incluem Romagnosi,

Carmignani e Filangieri, situando-se no segundo Carrara e Rossi que a seguir analisaremos

Entre os sculos XVI e XVIII, na chamada fase racionalista surgia a chamada Escola do Direito Natural, de

Hugo Grcio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant. Sua doutrina apresentava os seguintes pontos bsicos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos. De contedo humanitrio e influenciada pela filosofia racionalista, a Escola concebeu o Direito Natural como eterno, imutvel e universal. Se por um lado a Escola do Direito Natural teve uma certa durao, a corrente que se formou, ou seja, o jusnaturalismo prolongou-se at a atualidade. O jusnaturalismo atual constitui um conjunto de amplos princpios, a partir dos quais o legislador dever compor a ordem jurdica. Os princpios mais apontados referem-se ao direito vida, liberdade, participao na vida social, segurana, etc.

valendo-se da pena como derradeiro recurso e na medida em que a necessidade a reclame. Romagnosi ver na pena s proteo e defesa social, sem nenhum pensamento de retribuio ou expiao. Chega mesmo a condenar a pena, em princpio, e s a admite como um sacrifcio indispensvel para a salvao comum. Giovanni Carmignani (1768-1847), uma das maiores figuras entres os clssicos, embora aceite o jusnaturalismo (1) , no confunde moral com direito. A pena, para ele, simples obstculo poltico a prtica dos crimes . No pode ter o fim de punir o fato j cometido, o que seria inegvel contra-senso, mas evitar o possvel delito futuro. Lanando mo da pena, a sociedade assume simplesmente uma atitude de defesa. Trata-se de preveno, no de punio. Carmignani foi antecessor de Carrara na catdra de Pisa, foi seu professor e sobre ele exerceu notria influncia. Gaetano Filangieri (1752-1788) tambm v na pena um instrumento de preveno do crime. Filosoficamente, Filangieri um jusnaturalista, concebendo o direito como de origem divina, com as suas normas absolutas e imutveis, embora procure conciliar essa idia com a do contrato social. O direito penal, para esse jurista italiano, de inspirao meramente preventiva, ainda que a sua Scienza della legislazione (1780-1788; Cincia da legislao) seja construda sobre bases rigidamente jurdicas, em grande parte inspiradas no direito romano. O que veio caracterizar melhor a escola clssica foi a corrente essencialmente jurdica, entre cujos representantes figura Francesco Carrara (1805-1888), o mais eminentes dentre eles e um dos mais notveis penalistas de todos os tempos. Com sua obra capital Programa del corso di diritto criminale (1805-1888; Programa do curso de direito criminal), Carrara ofereceu a mais exaustiva exposio da cincia penal, segundo aquela escola. CARRARA definiu o delito como a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso . Sua idia inicial foi formular um princpio do qual pudessem derivar, por encadeamento lgico, todos os postulados do seu sistema. Esse princpio, exprimiu-o dessa forma: O crime no um ente de fato, um ente jurdico; no uma ao, uma infrao. um ente jurdico porque a sua realidade provm de ser a violao de um direito. Com isso

perde o fato punvel sua realidade social e humana para reduzir-se a uma criao do direito. Tomando o crime como ente jurdico, Carrara estudava um a um todos os seus aspectos e conseqncias, sendo suficiente essa concepo do crime como ente jurdico para exprimir todo o carter rigorosamente tcnico de sua criao. Coerente com os princpios jusnaturalistas do seu sistema, Carrara considera a pena como sano do preceito ditado pela lei eterna sobre a qual se baseia a sociedade civil. Exclui expressamente da sano penal qualquer finalidade de emenda do delinqente. Chamou de escndalo poltico o abrandamento da pena para o fim de reajustar socialmente o criminoso. Exigia a sua execuo em qualidade e medida, tal qual foi imposta, o que faz recordar o imperativo categrico de Kant, com o absolutismo da retribuio. Para essa concepo, o que interessa essencialmente ao penalista no propriamente a ao do homem, mas a infrao do imperativo legal que com ela se comete. Dessa violao de um valor penalmente tutelado que decorre a responsabilidade penal do agente, que a responsabilidade moral, com base no livre arbtrio, tendo por pressuposto uma vontade inteligente e livre. A liberdade de querer como suporte da condenao do ru era, para Carrara, um axioma. No podia ser objeto de discusso. Da a distino clssica entre imputveis e inimputveis, somente aqueles sendo capazes de sofrer a imposio da pena, que retribuio imposta pelo Estado, expiao do mal injusto que o condenado praticou. Pellegrino Rossi (1768-1847, italiano de origem, naturalizado francs, publicou no idioma de sua nova ptria o seu importante Trait de droit penal (1829; Tratado de direito penal). Aceita a concepo retribucionista da pena, mal que se faz sofrer ao condenado em expiao do dano que causou com o seu comportamento contrrio ao dever; mas a medida da punio a sua utilidade social.
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3.3 O classicismo na Alemanha Tambm na Alemanha se manifestou um movimento de reforma do pensamento jurdico-penal, semelhante, nas suas concluses, escola clssica. Seguiram esse rumo os
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grandes filsofos Kant e Hegel, e no campo propriamente jurdico, uma srie de mestres penalistas, entre os quais sobressai Feuerbach, geralmente considerado o fundador da cincia do direito na penal naquele pas. Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833) comeou por cultivar a filosofia, aderindo ao sistema de Kant. Passando depois aos estudos penais, abandonou o absolutismo Kantiano, com a sua concepo de pena como imperativo categrico a que servia de medida a lei de talio. Para Feuerbach, a pena veio a ser simples instrumento de preveno do crime por meio da coao psicolgica, exercida pela ameaa da punio contida na lei. Pena, portanto, preventiva, no retributiva, tendo por fundamento a necessidade de segurana do direito. Feuerbach rejeitou o pressuposto do livre arbtrio, fundamental no sistema Kantiano, substituindo-o por uma posio determinista. Pregou o princpio de que no h crime nem pena sem lei anterior que o defina, e com isso limitou os poderes absolutos dos juzes. Por esses princpios e pela sua atuao na feitura do Cdigo Penal de 1813, da Baviera, que, por fim, veio a ser a quase de sua inteira autoria, conquistou o excepcional prestgio que lhe geralmente reconhecido na doutrina penal alem. 3.4 Escola positivista Justia conhea o homem

A escola positivista7 gerou-se fora dos estudos jurdicos propriamente ditos. Resultou do desenvolvimento das cincias do homem, da investigao das origens e do processo do seu comportamento individual e social. Seu fundador foi Cesare Lombroso (1836-1909), mdico psiquiatra italiano, que, em uma srie de estudos especializados, se dedicou metodicamente pesquisa das causas naturais do fato punvel, aplicando interpretao do crime e das medidas preventivas ou repressivas, que a sociedade lhe pode opor, os novos dados biopsicolgicos e sociolgicos. Essas investigaes viriam transportar os estudos penais do domnio puramente jurdico ou tico-jurdico para uma posio inspirada nos aspectos naturalistas da criminalidade. As duas concluses fundamentais resultantes desses estudos formam, na doutrina de Lombroso, a da existncia do criminoso nato e a do tipo antropolgico do homem delinqente. A idia do criminoso nato sugeriu a existncia de homem que, em conseqncia de particular anomalia psquica, demostravam compelidos quase irremissivelmente para a prtica de fatos to chocantes para a norma comum de convivncia que a lei os define como crimes. Nas suas pesquisas para a determinao daquela predisposio inata para o crime, Lombroso foi mais longe, pretendendo definir a causa estranha da anomalia. Recorreu para e explicao primeiro ao atavismo, vendo no criminoso nato um espcie retardatrio de formas

Durante o chamado perodo cientifico surge uma doutrina que vai influenciar o pensamento da poca,

repercutindo, inclusive no mbito criminal: a filosofia determinista. Segundo a mesma, todos os fenmenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a histria so subordinadas a leis e causas necessrias. Coube a Laplace a formulao conceitual mais ampla do determinismo, corrente esta que, Segunda a viso "Laplaciana", corresponde ao "carter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal modo que se pode prev-lo, provoclo ou control-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrncia desses outros". Assim, o delito, como fato jurdico, deveria tambm obedecer esta correlao determinista, j que por trs do crime haveria sempre razes suficientes que o determinaram. Para certa corrente filosfica, a noo de determinismo central na conceituao do conhecimento cientfico, tanto na esfera das ci6encias fsico-naturais, quanto na das cincias do homem; para uma segunda corrente, o determinismo incompatvel com a idia da ao deliberada e responsvel, ou seja, o determinismo nega o livre arbtrio. Foi aceito por Ferri, que afirmava ser o homem responsvel, por viver ele em sociedade.

fsicas e psquicas j superadas pela humanidade; um momento de parada na evoluo do prhumano ou do humano primitivo para o humano atual. Completou essa idia com a da epilepsia, vendo no criminoso um degenerado atvico de fundo epiltico. Essas formaes degenerativas, entretanto, podem explicar certas formas de criminalidade, mas no atingem a extenso que Lombroso lhes atribuiu. Pensou tambm na loucura moral, segundo James Cowles Prichard (1786-1848) e Henry Maudsley (1835-1918), mas o alcance desta forma particular de anomalia fsico-psquica com elemento causal de uma predisposio para o crime mais reduzido ainda. Quanto a concepo do tipo antropolgico do criminoso, isto , da existncia de sinais anatmicos ou fisiopsicolgicos, que permitam descobrir, em certos indivduos, uma tendncia inata para o crime, parece definitiva a contestao que a cincia lhe ops. Trata-se na realidade de problema extremamente complexo, e as correlaes entre fsico e moral, que cincias mais recentes, como a biotipologia e a endocrinologia, procuram demonstrar, so insuficientes para justificar uma concluso como a que foi proposta por Lombroso. Isso, porm, no diminuiu o mrito dos trabalhos do notvel pesquisador italiano, na interpretao dos fatos da criminalidade, nem a sua influncia na evoluo da cincia penal. Indubitavelmente, constitui principal mrito de Lombroso a introduo nos estudos penais de uma viso naturalstica das coisas, que permite a compreenso das causas e do processo do comportamento humano, especialmente do criminoso. A escola positiva, com as suas idias renovadoras em face do classicismo, provocou ardorosos debates, que hoje se atenuaram bastante, mas que no cessaram de todo. Aquelas idias chegaram a dividir em dois campos a posio dos penalistas, uns admitindo a pena como instrumento de retribuio por exigncia de justia, outros tomando-a como agente prtico de preveno geral ou especial do crime. Todos por fim caminharam para uma atitude de compromisso, dirigindo-se para a finalidade da defesa social por meio da pena, compreendidas na sua orientao as condies da natureza humana ou social que determinam o crime.

Em seguimento a Lombroso, a escola positiva apresenta a figura de Raffaele Garofalo (1851-1934), o jurista dessa primeira fase da evoluo da escola. Pretendendo construir um sistema de direito punitivo dentro dos critrios do positivismo criminolgico, submeteu vrios problemas jurdicos-penais a total reviso. Tomou a concepo naturalista do criminoso nato e veio a concluir, por um conceito naturalista do crime, com a noo do delito natural, que consistiria na violao de sentimentos altrustas fundamentais por meio de aes nocivas coletividade. A razo de ser dessa inclinao ao delito, imanente ao criminoso tpico, seria no uma anomalia orgnica, como sugeria Lombroso, mas uma anomalia moral. Na pena, v Garofalo um agente mais de represso de que de preveno do crime, um instrumento de eliminao daqueles que se mostram inadaptados s normas da convivncia comum, usando para isso, em contrrio aos princpios fundamentais da escola, como se apresentam em Lombroso e Ferri, de meios severos, com a pena de morte, a deportao, a relegao a colnias penais. O critrio para a aplicao da medida penal , assim, o que ele chamou temibilidade e hoje se representa pelo conceito de periculosidade criminal. Outro grande positivista Enrico Ferri (1856-1929), que veio a tornar-se o mais brilhante e ardoroso chefe da campanha pelo positivismo criminolgico, tendo fundado a sociologia criminal, como Lombroso fundou a biologia ou antropologia criminal. Desde o incio da sua atuao na nova escola, contestou a existncia do livre arbtrio e concebeu o crime como originrio de trs ordens de fatores: antropolgicos, fsicos e sociais. Concebido, assim, o crime, ordenou os criminosos nos seguintes grupos: criminosos natos, loucos, habituais, de ocasio e por paixo. Outras classificao foram sugeridas mais tarde, mas o interesse por esse gnero decresceu. Fez da defesa social a razo de ser da aplicao da pena. Contestada a idia da liberdade de querer, ops-se concepo da responsabilidade moral, substituindo-a pela da responsabilidade social; o homem veio a ser considerado responsvel pelos seus atos s porque vive em sociedade.

 sua obra doutrinria mais representativa a sociologia criminal, juntou Ferri, por fim os Principi di diritto criminale (1928; Princpios de direito criminal), em que pretendeu fazer uma exposio total, sob o aspecto jurdico, dos princpios do positivismo. De fase de lutas e afirmaes das escolas coube-lhe a maior tarefa na defesa e propagao dos critrios da corrente positiva, que soube conduzir com o brilho e segurana que caracterizam toda a sua produo cientfica. A escola positiva, que nasceu de fontes naturalistas, logo enveredou pelo estudo dos problemas penais, tomando, por fim, uma orientao mais definidamente jurdica. Mesmo nos eus novos rumos, porm, o positivismo criminolgico tem sustentado os critrios originrios da escola: a) tomar como ponto de partida dos estudos jurdicos-penais a considerao do homem criminoso na sua dupla individualidade biolgica e social; b) tendo em vista as condies particulares do delinqente, considerar o criem como um episdio do seu comportamento, que se exprime em uma infrao ao direito sob influncia de fatores antropolgicos, fsicos e sociais; c) basear a responsabilidade penal na responsabilidade social, maneira de Ferri, ou fazer da periculosidade criminal do sujeito a razo de ser da reao anticriminal e o fundamento da sua especifio; d) tomar a sano anticriminal no como retribuio de culpabilidade, mas como instrumento de defesa social, por meio do qual se visa promover a recuperao do criminoso. 3.5 Escolas Eclticas Do encontro entre essas duas escolas, a de fundo estritamente jurdico e a de inspirao naturalista, escola clssica e escola positiva, surgiram as terceiras escolas ou escolas eclticas, em que se sente como que a hesitao de uma doutrina que procura apoio em posies mais avanadas, sem ousar abandonar as velhas concepes. 3.6 Escola de Alimena Escola crtica Essa escola de Bernardino Alimena (1861-1915), terza scuola italiana, que conservava do classicismo a idia de responsabilidade moral, como fundamento da pena. Reconhece na gnese do crime a influncia de fatores antropolgicos, fsicos e sociais, e na pena, o fim da defesa social, sem contestar o seu carter de retribuio e de castigo.

3.7 Escola ecltica na Frana. Na Frana, a escola ecltica resultou dos trabalhos de Gabriel de Tarde (1843-1904), Alexandre Lacassagne (1843-1924) e Lonce Pierre Manouvrier (1850-1927). O que a caracteriza haver dado predominncia, entre os fatores do crime, aos de ordem social. As mais influentes, porm, dessas escolas mistas so a escola moderna da Alemanha, de Von Liszt, e a do tecnicismo jurdico italiano. 3.8 - Tecnicismo jurdico italiano ou Escola tcnico-jurdica O movimento do tecnicismo jurdico surgiu na Itlia e, como marco, registra-se a aula magna proferida na Universidade de Sassari, em 1905, por Arturo Rocco. Arturo Rocco, Vincenzo Manzini e Edoardo Massari foram os principais e primeiros expoentes desta escola que trouxe o mtodo das sistematizaes dogmticas do direito privado, diferentemente do que pretendia a escola positivista que apresentava sistematizaes presumidamente objetivas, depois repudiadas. Tambm, a escola tcnico jurdica batia-se principalmente contra a escola clssica, lastreada eminentemente nas abstraes filosficas dos sculos XVIII e XIX que invocava constantemente o direito natural, racional ou ideal, levando a corriqueiros exerccios acadmicos impregnados de metafsica e escolstica. Neste sentido, Mansini demonstrou a inutilidade jurdica das pesquisas filosficas, explicando ainda que a sociologia criminal est para o direito penal, como uma cincia descritiva est para outra normativa. Ao direito penal no importa descrever fatos e relaes de causalidade social mas dar normas imperativas que nada tem que ver com as leis biolgicas ou sociais. Massari foi mais incisivo, lecionando que a cincia do direito penal tem por objeto o estudo sistemtico do direito penal vigente, ou positivo, afirmando inexistir outro direito penal seno aquele previsto na legislao estatal. Desse modo, no se admitiria um direito penal filosfico, ou ideal, racional, eis que seriam meras abstraes(BONFIM;1997). A Escola Tecnicista ou Dogmtica do Direito Penal que temia que o direito penal sucumbisse e fosse consumido por qualquer disciplina sociolgica estabeleceu segundo BONFIM (1997) os seguintes princpios: a) a luta contra o crime tarefa nica dos juristas, a estes pertecendo; b) o penalista deve abstrair-se das indagaes de natureza filosficas e de todas as cincias afins; c) o direito penal reclama autonomia, portanto, deve se ocupar

unicamente da lei positiva; d) rejeita, por conseguinte, toda a contribuio da criminologia, da antropologia, da psicologia, da biologia; e) o crime consiste em uma relao jurdica, portanto, no h que se indagar de sua criminognese; f) o estudo tcnico-jurdico tem que se ater ao direito penal vigente e feito atravs de processos de pesquisas exegticas, dogmticas e crticas; para tanto, a exegese cuida do exame do texto legal vigente, da lei penal e da interpretao lgica da norma positiva; a dogmtica tem por misso a construo sistemtica dos institutos jurdicos atravs da uniformalizao das normas e princpios criminais e penais, incumbindo crtica a avaliao do desempenho da dogmtica, visando aprimor-la, sugerindo outros institutos, princpios ou regras. 3.9 Escola de Liszt Franz von Liszt (1851-1919), homnimo de seu primo e famoso compositor, cuja a obra principal O Lehrbuch des deutschen Strafrechts (1881; Tratado de Direito Penal alemo), estava destinada a exercer a maior influncia na evoluo do direito penal na Alemanha, atravs dos trabalhos de numerosos de seus seguidores e discpulos. Para Liszt, o crime um fenmeno jurdico, resultante de fatores que o mestre alemo, bem prximo de Ferri, dividiu em fatores internos e externos, estes subdivididos em fatores fsicos e fatores sociais. A reao que a sociedade lhe ope a pena, reao no puramente retributiva, visando, por exigncia de justia, ao castigo da culpabilidade do agente, mas finalista e destinada a promover a defesa sociedade, pelo reajustamento do homem s suas normas, e, num esprito de preveno geral, estender os efeitos da ameaa e da execuo da pena a toda comunidade. Liszt julga negativo o emprego da pena, com arma jurdica contra o crime, sem o estudo cientfico da deliquencia, em seus aspectos externos e internos em relao ao criminoso, em substituio pena retributiva dos clssicos. Reconhece no crime um fato jurdico, sem esquecer os seus aspectos social e humano, que fazem dele uma realidade fenmenica. Com isso, sustenta a influncia sobre a criminalidade de fatores internos do prprio delinqente, e externos, do meio fsico e social, sobretudo econmico, que este vive e atua.

Essa doutrina mista veio a exercer enorme influncia sobre os novos estudos penais, sobretudo atravs da Unio Internacional de Direito Penal, fundada em 1889, cujas assemblia e grupos nacionais debateram os mais importantes problemas do direito punitivo moderno. 3.10. Moderna legislao penal A aplicao de uma nova justia na legislao punitiva, segundo os princpios liberais dominantes no pensamento filosfico dos fins do sc. XIII, j se encontram em leis penais do tempo, anteriores, entretanto, ao verdadeiro movimento de reforma do direito penal moderno. Em alguns pases foram sendo atenuados os rigores da ao penal ou a prtica dos meios de investigao no processo ou a insegurana do prprio direito, pela abolio da pena de morte, das torturas e do arbtrio judicirio; adotaram-se normas de justia, como o princpio da igualdade da lei penal para todos, da medida da pena segundo a gravidade do crime. Progresso desse gnero se encontram nas instrues (1767) de Catarina II, da Rssia; na de Frederico o Grande, da Prssia; na reforma (1787) de Jos II, da ustria; na ordenao (1787) de Lus XVI, na Frana; na lei (1786) de Pedro Leopoldo, da Toscana. O verdadeiro incio da renovao do direito punitivo nesses moldes ser marcado, no obstante, pela Declarao Universal do direitos homem e do cidado, editada pela Revoluo Francesa, a 26 de agosto de 1789, consagrando princpios, hoje elementares em legislaes do gnero, como o da igualdade de todos perante a lei penal; da absoluta legalidade dos crimes e das penas; do critrio da necessidade social e da punio aplicada na medida do necessrio; e da personalidade da pena, que no deve passar alm do culpado. Nesse princpios inspiraram-se as novas leis penais da Frana e finalmente o Cdigo penal napolenico de 1810, que, modificado por sucessivas revises e leis complementares, ainda hoje vigora naquele pas e tem exercido acentuada influncia no processo de renovao do direito penal moderno.

Abriu-se, ento, para as principais naes cultas do mundo, um perodo de renovao da legislao penal, Dessa linha de cdigos do sc.XIX, nascidos da inspirao liberal que direta ou indiretamente, a obra de Beccaria introduziu no pensamento jurdico-penal moderno, merece referncia o Cdigo Penal de 1813 da Baviera, que Feuerbach comps, nele fazendo influir a sua concepo da pena como instrumento de intimidao, atravs da coao psicolgica exercida pela ameaa de que ela venha a ser aplicada e o princpio de que no h crime nem pena sem lei anterior que os defina. Cdigos desses gneros, de inspirao clssica, vieram reger os fatos penais em diversos pases no decorrer daquele sculo. Nesses cdigos, a pena concebida como ato de retribuio, por exigncia de justia, segundo a culpabilidade do agente, esta baseada na imputabilidade moral, com fundamento no livre arbtrio. A finalidade visada com o seu emprego a represso do crime; quando se fala em preveno, trata-se da preveno geral pela intimidao resultante da ameaa da pena. Muitos desses cdigos foram reformados ou substitudos mais tarde ou esto em processo de transformao pela elaborao de novos projetos. A posio conciliatria entre as exigncias tradicionais da pena e a moderna concepo do criminoso e das razes dos seus desajustes, como resultou dos recentes estudos penais e veio refletir-se nas correntes doutrinrias eclticas, como a de von Liszt e tecnicismo italiano, tem marcado os cdigos mais importantes dos ltimos tempos, como o italiano, suo e o brasileiro, e os numerosos projetos que hoje se sucedem em grande nmeros pases. Ao lado da pena, retributiva e intimidativa, se constri um sistema de medidas chamadas de segurana, destinadas no a punir, mas a promover a recuperao social do delinqente, pela reduo daquele potencial de criminalidade, a periculosidade criminal, que nele se manifesta e que o transformou em permanente ameaa para a ordem de direito. Assim, se apresenta nas legislaes desse estilo o dualismo culpabilidade e periculosidade criminal, pena e medida de segurana. A sistematizao desse gnero de medida ao lado da pena, comeou com o projeto de Carl Stooss (1849-1934) para um cdigo suo unificado e foi realizada pela primeira vez no Cdigo penal de 1930, da Itlia, e depois no prprio Cdigo suo de 1942, em outros que lhes seguiram e em leis complementares de vrios cdigos modernos. Assim, para a

preveno do crime, recorre-se a providncias inspiradas no na culpabilidade do agente, mas em condies da sua prpria personalidade. 4 - O DIREITO PENAL NO BRASIL O Brasil, como colnia de Portugal, comeou a desenvolver-se dentro dos princpios e dos costumes que para aqui emigraram com os colonizadores. A sociedade que assim se transportava para um novo mundo trazia consigo as instituies jurdicas que a deviam reger. No se criou ou cresceu sob a ao espontnea das foras naturais que fazem nascer nos agrupamentos humanos. Tudo lhe veio j formado: leis, costumes, ordem jurdica, econmica e social. Definir crimes e modos de reprimi-los era, portanto, funo das leis e costumes portugueses, mas bom que se diga que, nos primeiros tempos, como se verificou no regime de capitanias, no era fcil impor a fora das leis, e o que na realidade regia era o arbtrio dos governantes. Comeou depois a impor-se, de fato e de direito, a legislao de Portugal, representada pelos grandes cdigos, as chamadas Ordenaes do Reino, que foram sucessivamente as Afonsinas, as Manuelinas e as Filipinas. Delas, as que regeram realmente e por maior espao de tempo, na colnia e ainda depois da independncia, foram as Filipinas e, para o direito penal, o seu livro V. As Ordenaes Filipinas foram mandadas compor por Filipe II da Espanha, que reinava em Portugal sob o nome de Filipe I, e decretadas em 1603. Restaurada a monarquia portuguesa, forma revalidadas por lei de 29 de janeiro de 1643. A inspirao desse cdigo a mesma do direito penal comum europeu, que precedeu a liberao de justia e de humanidade promovida por Beccaria. Distinguiam-se as Ordenaes Filipinas pelo seu abundante e minucioso catlogo de crimes, assinalados pelas penas mais cruis, e mais que todas pela de morte, executada muitas vezes por processos que violavam o mais rudimentar sentimento de piedade: morte por enforcamento, morte pelo fogo at ser o corpo reduzido a p, morte cruel precedida de tormentos.

Fundamentava-se largamente nos preceitos religiosos. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apstatas, feiticeiros e benzedores. As penas severas e cruis (aoites, degredo, mutilao, queimaduras etc.) visavam infundir o temor pelo castigo. Alm da larga cominao da pena de morte, executada pela fora, com torturas, pelo fogo etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e os gals. Aplicava-se, at mesmo, a chamada "morte para sempre", em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, at que a ossada fosse recolhida pela Confraria da Misericrdia, o que se dava uma vez por ano. Serviram elas para a caa dos inconfidentes de Minas Gerais, entre os quais avulta o nome de TIRADENTES. Extinto o regime colonial no Brasil, a nao sentiu-se compelida a substituir a antiga legislao por leis mais conformes com as novas condies polticas e sociais em, quanto ao direito punitivo, por uma compreenso mais humana e eficaz do crime de pena. Assim, em 1824 foi editada a nossa primeira Constituio, prevendo, em seu art. 179, 18, a criao de um Cdigo Criminal e declarando expressamente o fim dos suplcios e das penas infamantes: Art. 179. ... XIX. Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as mais penas cruis. O Cdigo Criminal do Imprio, publicado em 16 de dezembro de 1830, reduziu o nmero de delitos punidos com morte, que era executada mediante enforcamento, de setenta para apenas trs (insurreio de escravos, homicdio com agravante e latrocnio), prevendo, ainda, as penas de degredo, gals, banimento, desterro e multa. De ndole liberal, inspirava-se na doutrina utilitria de Betham, bem como no Cdigo francs de 1810 e o Napolitano de 1819. Fixava-se na nova lei um esboo de individualizao da pena, previa-se a existncia de atenuantes e agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela fora, s foi aceita

aps acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir a prtica de crimes pelos escravos. No separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas, representando ofensas religio estatal. Apesar de suas inegveis qualidades, tais como, indeterminao relativa e individualizao da pena, previso da menoridade como atenuante, a indenizao do dano "ex delicto", apresentava defeitos que eram comuns poca: no definira a culpa, aludindo apenas ao dolo, havia desigualdade no tratamento das pessoas, mormente os escravos. Com a proclamao da Repblica, editou-se o Cdigo Penal de 1890, antecedido pelo Decreto 774/1890, que aboliu as gals, limitou a trinta anos a pena de priso perptua, instituiu a prescrio das penas e mandou computar na pena o tempo de priso preventiva. A primeira Constituio Republicana declarou em seu art. 72: Art. 72. ... 20. Fica abolida a pena de gals e a de banimento judicial. 21. Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas as disposies da legislao militar em tempo de guerra. Sob a gide da Carta Constitucional de 1934 e a influncia da Escola Positiva, elaborou o Desembargador VIRGLIO DE S PEREIRA um projeto, que ganhou o status de Cdigo Criminal, mas nunca entrou em vigor. Costuma-se dizer que com o Cdigo de 1890 nasceu a necessidade de modific-lo. Uma vez que no poder-se-ia transform-lo imediatamente, surgiu, assim, vrias leis para remend-lo, que pelo grande nmero, acabaram gerando enorme confuso e incerteza na aplicao. Coube ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de consolidar essas leis extravagantes. Surgia, portanto, atravs do Decreto n 22.213, de 14 de dezembro de 1932, a denominada Consolidao das Leis Penais de Piragibe, que vigorariam at 1940.

Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, a Consolidao das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, passou a ser, de maneira precria, o Estatuto Penal Brasileiro. Embora promulgado em dezembro de 1940, o novo Cdigo Penal somente passou a vigorar em 1 de Janeiro de 1942, no s para que se pudesse melhor conhec-lo, como tambm para coincidir sua vigncia com a do Cdigo de Processo Penal. Ainda sendo nossa legislao penal fundamental, o Cdigo de 1940 teve origem em projeto de Alcntara Machado, submetido ao trabalho de uma comisso revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marclio de Queiroz e Roberto Lira. A Constituio de 1946 restaurou direitos e liberdades individuais, proibindo a pena de morte, banimento, confisco e priso perptua: Art. 141. ... ... 31. No haver pena de morte, de banimento, de confisco nem de carter perptuo. So ressalvadas, quanto pena de morte, as disposies da legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro. .. uma legislao ecltica, que no assumiu compromisso com qualquer das escolas ou correntes que disputavam o acerto na soluo dos problemas penais. Fazia uma conciliao entre os postulados das Escolas Clssicas e Positiva, aproveitando o que de melhor havia nas legislaes modernas de orientao liberal, em especial nos cdigos italiano e Suo. Magalhes Noronha comenta que " o Cdigo obra harmnica: soube valer-se das mais modernas idias doutrinrias e aproveitar o que de aconselhvel indicavam as legislaes dos ltimos anos". Apesar de suas imperfeies, ou "pecados" (como assinala o autor supra citado), o Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que ele representa "um notvel progresso jurdico, tanto por sua estrutura, quanto por sua tcnica e avanadas instituies que contm".

Vrias foram as tentativas de mudana da nossa legislao penal. Em 1963, por incumbncia do governo federal, o professor ministro Nelson Hungria, apresentou anteprojeto de sua autoria. Aps submetido a vrias comisses revisoras, o anteprojeto Hungria foi finalmente convertido em lei pelo Decreto-Lei N 1004, de 21 de outubro de 1969. A vigncia do cdigo de 1969 foi, porm, adiada sucessivamente. Crticas acerbadas se lhe fez, tanto que foi modificado substancialmente pela Lei N 6.016, de 31 de Dezembro de 1973. Mesmo assim, porm, aps vrios adiamento da data em que deveria viger, foi ele revogado pela Lei N 6.5778, de 11 de outubro de 1978. Em 1980, o Ministro da Justia incumbiu o professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Braslia, da reforma do Cdigo em vigor. A exemplo da Alemanha, primeiro se modificou a parte geral. Em 1981, foi publicado o anteprojeto, para receber sugestes. Depois de discutido no Congresso, o projeto foi aprovado e promulgada a Lei N7.209 de 11/07/1984, que alterou substancialmente a parte geral, principalmente adotando o sistema vicariante (pena ou medida de segurana). Com a nova Parte Geral, foi promulgada a nova Lei de execuo Penal (n 7.210 de 11/07/1984). uma lei especifica para regular a execuo das penas e das medidas de segurana, o que era splica geral, tanto que j se fala na criao de um novo ramo jurdico: o Direito de execuo Penal. Recentemente, foi o Estatuto repressivo ptrio alterado pela Lei n 9.714/98 no que concerne as penas restritivas de direitos. Includos foram mais dois tipos de penas: a prestao pecuniria e a perda de bens e valores. Ademais, no que tange substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poder ela se dar quando, atendidos os requisitos especficos no reincidncia, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstncias do crime favorveis a pena aplicada no for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o crime culposo, haver a substituio, qualquer que se seja a pena aplicada.

Destarte, de se vislumbrar que, cada vez mais, o aprisionamento deixa de ser regra para se tornar exceo. que o crcere, comprovado est, ao invs de proporcionar a ressocializao, no raro tem se transformado em verdadeira "Universidade da delinqncia".

5 - A FINALIDADE DA PENA Desde h muito o Estado avocou para si a prerrogativa de punir os cidados. E ele o faz prevendo, primeiramente, condutas consideradas criminosas. So as chamadas normas penais, que prevem, em abstrato, condutas tipificadas como crimes ou contravenes, estipulando penas para estas condutas. o chamado jus puniendi, ou, como diz FREDERICO MARQUES, o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou a ao ou omisso descrita no preceito primrio, causando um dano ou leso jurdica, de maneira reprovvel. Quando um sujeito infringe uma norma penal, surge, ento, para o Estado o direito de aplicar a punio prevista na norma objetiva. O direito de punir , portanto, um direito pblico subjetivo do Poder Estatal, afirmao esta que contestada por NILO BATISTA, que afirma que o direito penal subjetivo acaba por resultar tecnicamente intil e politicamente perigoso. Mas, como observa JESUS: O Direito Penal subjetivo - o direito de punir do Estado tem limites no prprio direito penal objetivo. No se compreende um jus puniendi ilimitado. A norma penal no cria direitos subjetivos somente para o Estado, mas tambm para o cidado. Se o Estado tem o jus puniendi, o cidado tem o direito subjetivo de liberdade, que consiste em no ser punido seno de acordo com as normas ditadas pelo prprio Estado.

Assim como o jus puniendi encontra limites no direito objetivo, tambm a pena tem limites e finalidades. Os limites da pena so objetivamente traados na legislao penal, que prescreve sua espcie e quantum para cada tipo de delito. Duas so as teorias que tratam da finalidade da pena: a teoria absoluta, tambm chamada de retributiva, e a teoria relativa (preveno especial e preveno geral). Pela teoria absoluta, a pena tem uma finalidade retribucionista, visando restaurao da ordem atingida. HEGEL assinalava que a pena era a negao da negao do direito. J KANT disse que, caso um estado fosse dissolvido voluntariamente, necessrio seria antes executar o ltimo assassino, a fim de que sua culpabilidade no recasse sobre todo o povo. Para esta teoria, todos os demais efeitos da pena (intimidao, correo, supresso do meio social) nada tm a ver com a sua natureza. O importante retribuir com o mal, o mal praticado. Como afirma FERNANDO FUKUSSAWA, a culpabilidade do autor compensada pela imposio de um mal penal. Conseqncia desta teoria que somente dentro dos limites da justa retribuio que se justifica a sano penal. Pela teoria relativa, a pena uma medida prtica que visa impedir o delito. Esta teoria divida em duas: a da preveno geral e a da preveno especial. Para a primeira, o principal escopo e efeito da pena a inibio que esta causa sobre a generalidade dos cidados, intimidando-os. Para a segunda, a pena visa intimidao do delinqente ocasional, reeducao do criminoso habitual corrigvel, ou a tornar inofensivo o que se demonstra incorrigvel. A propsito, afirmava ROMAGNOSI que se se tivesse a certeza absoluta de que o criminoso no voltaria a delinqir, no seria necessrio puni-lo mais. Vale dizer, se se pune para evitar novos crimes e se se tem a certeza de que novo delito no ser cometido, para que punir? Das crticas opostas a estas teorias surgiram as chamadas teorias mistas ou eclticas, que tentam fundi-las, mesclando-se os conceitos preventivos com os retributivos. Como afirmam SRGIO SALOMO SHECAIRA e ALCEU CORRA JNIOR, subsistem, portanto, e, at em razo da legislao ptria, a finalidade retributiva e a preventiva (art. 59, caput, CP), contendo esta ltima, a ressocializao do delinqente. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS aponta, como objetivos reais da pena privativa de liberdade e do aparelho carcerrio: 1) o controle repressivo dos inimigos de classe do Estado capitalista (as classes

dominadas, em geral, e os marginalizados do mercado de trabalho, em especial); 2) a garantia da diviso de classes, mediante a separao fora de trabalho/meios de produo, origem das desigualdades sociais, caracterstica das relaes de produo capitalistas; 3) a produo de um setor de marginalizados/criminalizados (reincidentes e rotulados como criminosos, em geral), marcados pela posio estrutural (fora do mercado de trabalho) e institucional (dentro do sistema de controle), como amostra do que acontece aos que recusam a socializao pelo trabalho assalariado. Em sntese, os objetivos da pena criminal (e do aparelho carcerrio) podem ser definidos por uma dupla reproduo: reproduo das desigualdades sociais fundadas na diviso da sociedade em classes sociais antagnicas, e reproduo de um setor de marginalizados/criminalizados (no circuito da reincidncia criminal), cuja funo manter a fora de trabalho ativa integrada no mercado de trabalho, como fora produtiva dcil e til, intimidados pela 'inferiorizao' social resultante da insubordinao disciplina do trabalho assalariado. Segundo DOTTI: A teoria mista surge como necessria e importante conciliao entre as teorias absolutas (da reparao, da retribuio divina, da retribuio moral e da retribuio jurdica) e as teorias relativas (contratualista, do escarmento, da preveno mediante a coao psquica, da defesa indireta de ROMAGNOSI, da preveno especial, correcionalista e positivista). ... portugus. O Cdigo Penal, como bem observa PAULO JOS DA COSTA JNIOR, assumiu posicionamento ntido acerca das finalidades da pena. Dever ser ela necessria e suficiente para a reprovao e a preveno do crime. Ou seja, optou o direito brasileiro pela teoria mista. Mas, como observa GILBERTO FERREIRA, o direito brasileiro mais retribucionista do que prevencionista. Isto se infere do disposto no art. 121, 5., e do art. 129, 8., ambos do Cdigo Penal: Aqui o legislador foi nica e exclusivamente retribucionista: se a retribuio foi alcanada pelas conseqncias do prprio fato, no h nenhuma razo para se falar em aplicar a pena. ... Esta a tendncia das reformas contemporneas, como a da Alemanha Ocidental, do anteprojeto espanhol e das propostas de lei de reviso do Cdigo Penal

6. DA IMPOSSIBILIDADE DA RESSOCIALIZAO ATRAVS DA PENA DE PRISO

Pode-se portanto dizer, sem paradoxo, que o castigo est sobretudo destinado a actuar sobre as pessoas honestas; pois, uma vez que serve para curar as feridas feitas nos sentimentos coletivos, no pode desempenhar este papel seno onde existam estes sentimentos e na medida em que esto vivos Durkheim Do rio que tudo arrasta se diz que violento. Mas ningum diz violentas as margens que o comprimem Brecht

O exame precedente da histria da pena nos mostrou as diversas maneiras de punir, de acordo com a variada concepo que os povos tiveram da pena. Conclumos que at o fim do sculo passado a pena tinha como escopo a retribuio e a preveno. Portanto, em relao pessoa do ru, tratava-se de castigo infligido pelo mal praticado. Somente a partir dos ensinamentos da Escola Positiva, ressalvados alguns pronunciamentos isolados no passado, passou-se a admitir a funo recuperatria da pena, como ocasio para tratamento daqueles que se revelaram inadaptados vida social. O Iluminismo, com Beccaria frente, e seus seguidores, combateram vigorasamente a crueldade das penas do Direito Penal do antigo Regime (direito medieval), que se baseava na utilizao macia da pena de morte e das penas corporais aflitivas, destacando-se a tortura, aoites, mutilaes etc. As Codificaes Filipinas constituem exemplo marcante das arbitrariedades medievais, poca em que se prodigalizou o uso e abuso do corpo humano para o castigo e tambm para intimidar as demais pessoas. Depois do Iluminismo e Revoluo Francesa comearam a aparecer as legislaes liberais e, desse modo, aos poucos as penas corporais foram sendo substitudas pela pena privativa de liberdade, que passou constituir o eixo do sistema punitivo estatal.

Abolidos os castigos corporais e limitada a pena pessoa do delinqente, algumas inovaes foram paulatinamente adotadas. Penas principais se tornaram somente o encarceramento e a multa. Ao lado destas, como sanes de marcante carter individualizador, surgiram as penas acessrias, no restritivas de liberdade. E, supletivamente, as medidas de segurana, detentivas e no detentivas. Substitutivos penais foram introduzidos, visando a impedir o encarceramento do condenado a penas de curta durao. O sursis, a liberdade condicional, a fiana, o perdo judicial, figuram em quase todos os Cdigos Penais dos povos civilizados. Outras medidas foram introduzidas, para evitar a desnecessria manuteno do sentenciado no crcere, entre elas se contando os presdios abertos, a priso albergue, a priso domiciliar e as chamadas penas alternativas. Todavia, continuou sendo a pena privativa de liberdade o eixo do sistema punitivo comtemporneo, e, assim o homem acreditou, durante muitos anos, que a priso poderia ressocializar o condenado. Acontece que tal crena restou veementemente contestada pela Criminologia e pela Penologia que manifestaram a impossibilidade de ressocializao na priso A fundamentao conceitual sobre a qual se baseiam seus argumentos indicam a ineficcia da pena privativa de liberdade, pode ser resumida em duas premissas: a) considerase que o ambiente carcerrio, em razo de sua anttese com a comunidade livre, converte-se em meio artificial, antinatural, que no permite realizar nenhum trabalho reabilitador sobre o recluso. No se pode ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que, de forma simplista, chamamos de antissociais, se se os dissocia da comunidade livre e ao mesmo tempo se os associa a outros antissociais. b) sob outro ponto de vista, se releva que na maior parte das prises do mundo, a existncia de condies materiais e humanas tornam inalcanvel o objetivo reabilitador. No se trata de uma objeo que se origina na natureza ou na essncia da priso, mas que se fundamenta no exame das condies reais em que se desenvolve a execuo da pena privativa de liberdade. Ressalta-se que a literatura especializada ou no tem-se ocupado freqentemente da crueldade e da desumanizao que existe no ambiente carcerrio. No so apenas obras escritas no incio do sculo, mas muitas publicadas nas ltimas dcadas. Em alguns casos

essas obras cumpriram um papel de denncia muito importante, como verifica-se na obra Recordaes da Casa dos mortos escrita pelo imortal Dostoieswski que relata o tempo em que esteve preso por subverso e, enviado para cumprir pena de trabalho forado na Sibria. At mesmo a obra de Beccaria Dos delitos e das Penas precursora do movimento humanstico do Direito Penal, talvez no tivesse alcanado tamanho mrito ao denunciar o famigerado sistema da sua poca se seu autor no tivesse sentido na prpria pele a condio de condenado. Recentemente, o mdico cardiologista Druzio Varella, em sua obra Estao Carandiru, relatou-nos o quanto desumano e aterrorizador a condies em que os presos do Complexo Carandiru, uma das maiores penitencirias da Amrica Latina, vivenciam. As graves deficincias das prises no se limitam a narraes de alguns poucos pases, as mazelas da priso no so privilgios apenas de pases do terceiro mundo. De um modo geral, as deficincias prisionais compendiadas nessas obras-denncias apresentam muitas caractersticas semelhantes: maus-tratos verbais (insultos, grosserias, etc.) ou de fato (castigos sdicos, crueldades injustificadas e vrios mtodos sutis de fazer o recluso sofrer, sem incorrer em evidente violao do ordenamento etc.); superpopulao carcerria; falta de higiene (grande quantidade de insetos e imundcies nas celas, corredores, cozinha, proliferao de doenas etc.); condies deficientes de trabalho (que acarretam explorao ou cio dos reclusos); deficincia de recursos mdicos; assistncia psiquitrica deficiente ou abusiva; regime alimentar deficiente; elevado consumo de drogas; reiterados abusos sexuais; homossexualismo e onanismo; etc. (BITENCOURT) Estes estabelecimentos constituem ambiente propcio violncia, em que impera a utilizao de meios brutais, onde sempre se impe o mais forte, face um cdigo de tica de regras nem um pouco ortodoxas. A impossibilidade de ressocializao na priso que evindencia sua crise pode ser analisada sob diferentes aspectos, tais como pela pertubaes psicolgicas que produz, pelo problema sexual, condenado etc. O ambiente penitencirio perturba ou impossibilita o funcionamento dos mecanismos compensadores da psique que so os que permitem conservar o equilbrio psquico e a sade mental. O ambiente penitenciria exerce influncia to negativa, que a ineficcia dos pela subcultura carcerria, pelos efeitos negativos sobre a pessoa do

mecanismos de compensao psquica propicia a apario de desequilbrios que podem ir desde uma simples reao psicolgica momentnea at um intenso e duradouro quadro psictico, segundo a capacidade de adaptao que o sujeito tenha. Da a justificativa pelo elevado ndice de tentativa, as vezes consumada, de suicdio. Esta mais uma das tantas contradies existentes entre o propsito reabilitador que se atribuiu pena privativa de liberdade. Ora, se todos os transtornos psicolgicos, tambm chamados reaes carcerrias, ocasionadas pela priso so inevitveis, parece-nos ser paradoxal falar-se de reabilitao do delinqente em meio to traumtico como o crcere. Ao nosso ver, ainda que a priso fosse adequada dentro dos parmetros da Lei de Execuo Penal, das diretrizes humanitrias de poltica criminal ditadas pela ONU, individualizada entendemos que no se prepara a pessoa para liberdade privando-a da liberdade. Se o homem um animal de natureza social como ressocializar o delinqente atravs do isolamento social? Segundo Goffman, a priso, em sua natureza fundamental, uma instituio total8. Para o socilogo americano toda instituio absorve parte do tempo e do interesse de seus membros, proporcionando-lhes, de certa forma, um mundo particular, tendo sempre uma tendncia absorvente. Quando essa tendncia se exarceba nos encontramos diante das chamadas instituies totais, como o caso da priso. Goffman situa a priso dentro do tipo de instituies totais, que so aquelas organizadas para proteger contra aqueles que constituem intencionalmente um perigo para ela e no apresentam, como finalidade imediata, o bem estar dos internos.

Segundo Goffman as principais caractersticas da instituio total so as seguintes: 1 - Todos os aspectos da

vida desenvolvem-se no mesmo local e sob o comando de uma nica autoridade.3 - Todas as atividades dirias so realizadas na companhia imediata de outras pessoas, a quem se dispensa o mesmo tratamento e de quem se exige que faam juntas as mesmas coisas. 3 - Todas as atividades dirias encontram-se estritamente programadas, de maneira que a realizao de uma conduz diretamente realizadas na companhia imediata de outras pessoas, a quem se dispensa o mesmo tratamento e de quem se exige que faam juntas as mesmas coisas. 4 - As diversas atividades obrigatrias encontram-se integradas em um s plano racional, cujos propsitos so conseguir os objetivos prprios da instituio.

instituio

total

produz

no

interno

uma

verdadeira

despersonalizao,

desculturalizao, coisificao, sendo esta instrumento inadequado para a obteno de algum efeito positivo sobre o recluso e reforam a tese de que a priso com resposta penolgica, encontra-se efetivamente falida. Por isso, a finalidade ressocializadora da pena utpica. A iluso de que a pena de priso pode ser reformativa mostra-se altamente perniciosa, pois, enquanto permanecemos gravitando em torno dessa falcia, abstemo-nos de examinar seriamente outras viveis solues para o problema penal. Espirituosa a conhecida lio do festejado Ministro Lins e Silva, ressocializar na priso ser sempre uma contradio, seja para o rico ou para o pobre. O rico hipersocializado e no teria porque ser readaptado na sociedade qual comanda; e o pobre, dela sempre foi excludo, nunca integrou-se verdadeiramente, ento como o crcere o reintegraria algo que sempre este alheio? Todavia, ainda no se consegui inventar nada que substitua to drstica medida no caso dos delinqentes de alta periculosidade e multireincidentes e com realismo, assinala BINTENCOURT (1993) : a priso uma exigncia amarga, mas imprescindvel. A histria

da priso no a sua progressiva abolio, mas de sua reforma. A priso concebida modernamente como um mal necessrio, sem que esquecer que guarda em sua essncia contradies insolveis. O projeto Alternativo Alemo orientou-se nesse sentido ao afirmar que a pena uma amarga necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos como so os homens. Por conhecermos bem as crticas que o encarceramento merece, acreditamos que os princpios de sua progressiva humanizao e liberalizao interior so a via de sua permanente reforma, caminho intermedirio entre o seu conservadorismo e a convulso abolicionista, no seguidas, claro, por nenhum pas do mundo, independente dos seus regimes jurdicos e polticos. A descrena na ressocializao com a consequente perda da credibilidade da pena privativa de liberdade, ao lado do princpio de humanidade, constitui, talvez, a caracterstica mais importante da Poltica Penal do ltimos anos, destacando-se: a) o desaparecimento da pena de morte ou sua limitao; b) o deslocamento da pena privativa de liberdade de seu lugar central no sistema punitivo; c) a substituio da pena privativa de liberdade por sistemas de tratamento; d) a substituio da pena privativa de liberdade por outras medidas alternativas, o que originou, um verdadeiro movimento internacional de reforma do Direito Penal.

7 . OS MOVIMENTOS DA POLTICA CRIMINAL MODERNA

Em Poltica Criminal, o novo Direito, com a passagem das penas privativas de liberdade para as pena pecunirias, como espcie de pena a impor mais freqentemente, supe o comeo de uma nova poca, to importante como no seu dia o foi a passagem da penas contra a vida e aflitivas para as privativas de liberdade. Jescheck O legislador deve seu um habilidoso arquiteto, que saiba igualmente utilizar todas as foras que podem colaborar para firmar o edifcio e debilitar todas as que possam arruin-los (Beccaria, Dos delitos e das penas, XXIII.

O fenmeno da crise da pena de priso que demonstrou ser incapaz de ressocializar, e do prprio Direito Penal que no tem dado resposta ao exacerbado aumento da criminalidade, tem provocado mltiplas tendncias e propostas (reaes), com contedo muito diversificado,

que vo desde o retorno ao retribucionismo puro e absoluto, como o caso da poltica criminal sustentada pelo movimento da law and order - que se evidencia cada vez que a criminalidade emergente assume nveis insuportveis - at o abolicionismo mais radical, que sustenta o desaparecimento do prprio Direito Penal, passando pelo abolucionismo moderado, que prega a interveno mnima do Direito Penal, com as mximas garantias ou acatamento de algumas da finalidade da pena, mas com as limitaes inerentes ao Estado Social e Democrtico de Direito. Na linha da corrente minimalista h ainda a chamada justia da transao, do acordo que fortalece o chamado princpio da interveno mnima cujos os movimentos penalsticos querem minimizar o intervencionismo estatal nos espaos de liberdade do cidado, aduzindo que o Estado no suporta a carga das causas penais que recebe soluo, da propugnam: a descriminalizao de certas condutas (face aos costumes da poca, retira-se a previso de tipicidade penal sobre certas infraes); os delitos bagatelares ( questo ligada ao princpio da insignificncia, de Claus Roxin, que complementa a teoria da adequao social, de Hans Welzel) e a discusso do princpio da oportunidade no processo penal, a despenalizao (substituio da pena de priso por outras sanes substitutivas); a desjudicializao (supresso da competncia do poder judicirio penal, deslocando-se determinadas aes para a apreciao pelas esferas civis ou administrativas), donde a pretenso de fazer o direito penal voltar a sua origem, ou seja, a tutela dos verdadeiros bens jurdicos da sociedade. Passemos ao exame dessas correntes de pensamentos, seus postulados, principais expositores bem como a viabilidade de suas propostas. Logo em seguida analisaremos o reflexo destes movimentos na poltica criminal brasileira.

8.1. A Nova Defesa Social (Novssima Defesa Social) As primeiras teorias de Defesa Social surgiram no incio deste sculo sendo Adolphe Prins o primeiro a formular uma doutrina autnoma de Defesa Social, em seu livro La Dfense Sociale et les Transformations de Droit Pnal, em 1910, onde mostra a insuficincia da teoria clssica da responsabilidade moral.

Com Marc Ancel, aps a Segunda Guerra Mundial, surge a nova Defesa Social, marcando a ressurreio do movimento humanista do Direito Penal e reafirmando-se os Direitos do Homem, proclamados nas Declaraes de 1789. A nova Escola, opondo-se elaborou, em 1954, o chamado Programa Mnimo, no qual os mtodos para reduzir a criminalidade no compreendem somente a proteo social contra os delinqentes, mas tambm a defesa da sociedade contra os riscos deles carem no crime. As caractersticas bsicas desta Escola, como anota MARCELO (1990), so: a) tratar-se de um movimento e no de um corpo de doutrina estvel; b) mutabilidade, isto , variao segundo as necessidades sociais e, por fim, c) universalidade, devido a uma concepo multidisciplinar e pluridimensional do fenmeno criminal, que est por cima mais alm das peculiaridades das legislaes nacionais. Em 1985, no Congresso de Milo, o Programa Mnimo foi complementado, adotado pela Assemblia-Geral da Sociedade Internacional de Defesa Social. Aps esta complementao a nova escola passou a se chamar Novssima Defesa Social. Vejamos, agora, os postulados da Novssima Defesa Social: a) realizao de um contnuo exame crtico das instituies com o fim de melhorar e humanizar a atividade punitiva, seja para reforar, seja para aboli-la; b) vinculao a todos os ramos do conhecimento humano, capazes de contribuir para uma viso total e completa do fenmeno criminal, aproximando o Direito Penal da criminologia reconhecendo que aquele no o nico instrumento para combater o crime; c) compromisso com a garantia dos direitos fundamentais e a promoo da dignidade humana, razo por que repele o sistema neoclssico punitivo-retributivo (MARCELO; 1990). Sustenta tambm, a necessidade de um tratamento bifronte para a criminalidade. Assim, para o ilcitos de pequena monta, estabelece o caminho da descriminao, enquanto que para as novas e graves infraes economia e contra os demais direitos difusos, bem como par a criminalidade estatal (abuso de poder, corrupo, etc.), recomenda a via oposta, isto , a da criminalizao, destacando, entretanto, que os Estados no devero recorrer a leis de emergncia, que importem num verdadeiro terrorismo penal e possam violar as conquistas do Direito Penal liberal. 8.2 Neo-retribucionismo (movimento de lei e ordem)

Com o aumento da criminalidade hodierrna, sobretudo com os crimes atrozes, surgiu o Movimento da Lei e da Ordem que est num campo oposto ao da Novssima Defesa Social. Derecho y orden ou lei e ordem so expresses culminam numa verdadeira inflao de leis penais, agravamento das penas, criao de novos tipos penais, restrio ou supresso de direitos e garantias fundamentais e endurecimento da execuo penal. Como explicava FRAGOSO (1983) em aguda crtica, o abandono da filosofia correcional que inspirou, desde seu surgimento, a pena privativa de liberdade, bem como aumento constante da criminalidade, sobretudo da criminalidade violenta, tm explicado o movimento da Law and order, que defende a imposio de penas severas, com endurecimento do sistema, fundado em critrios puramente retributivos. Mediante a dramatizao da violncia, muita vezes encampada pelos meios de comunicaes, a populao vivencia um clima de extrema tenso, propiciando reclamos gerais, ora pedindo a instituio da pena de morte, ora pleiteando que as foras armadas venham para as ruas, ou outra solues igualmente agudas. Seguem o discurso neo-retribucionista da poltica criminal norte-americana atual com apoio de um forte setor jurdico para qual a legitimidade geral do sistema penal no um problema de sua incumbncia, que est reduzida unicamente resoluo dos casos concretos de acordo com as pautas legais que regem o conflito particular (ZAFFARONI; 1991) O neo-retribucionismo representa, uma tendncia da moderna poltica criminal que busca maior criminalizao visto que sua preocupao o intenso funcionamento do sistema penal, seja para restabelecer o vigor da lei, seja para motivar as pessoas a respeitarem as normas. Na se questiona a justia da norma, todas devem ser respeitadas, independentemente de sua coerncia social. Possuem, esta corrente uma doce iluso na crena de que o aumento ou descenso da criminalidade esteje vinculado ao melhor ou pior funcionamento do sistema! Vislumbra-se desde j o ledo engano que incorre esta poltica criminal que enfoca um fenmeno rigorosamente social e comunitrio (como o delito) como um problema policial ou de segurana pblica. o

Parece-nos importante lembrar tambm, que essas idias tm sido veementemente utilizadas por regimes polticos autoritrio, baseados na ideologia da segurana, como foi o caso brasileiro, durante a ditadura, com promulgao das leis de segurana nacional. Neste sentido alerta-nos FRAGOSO (1983) : Nos ltimos anos, especialmente, a partir da guerra do Vietn, o mundo vem assistindo a um progressivo aumento da criminalidade, embora, algumas vezes, apenas, aparente. Tal fato e, especificamente, os crimes atrozes, so apresentados pelos mass media e por alguns polticos como um fenmeno terrificante, gerador de insegurana e consequente do tratamento benigno dispensado pela lei aos criminosos, que, por isso, no lhe tm respeitado. Essa propaganda macia de fatos assustadores provoca na populao um verdadeiro estado de pnico, do qual se aproveitam movimentos polticos, geralmente autoritrios, para se apresentarem como detentores da frmula infalvel contra a onda criminosa, que querem inculcar existir. O remdio milagroso outro no seno a ideologia da represso fulcrada no velho regime punitivo-retributivo, que recebe agora, o enganoso nome de Movimento de Lei e Ordem. Segundo MARCELO (1990) estes movimentos ditam uma Poltica Criminal em que: a) a pena se justifica como castigo e retribuio, no antigo sentido, no devendo a expresso ser confundida com o que hoje, denominamos: retribuio jurdica; b) os chamados crimes atrozes sejam punidos com penas severas e duradouros (morte e privao de liberdade); c) as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos sejam cumpridas em estabelecimentos penais de segurana mxima, sendo o condenado submetido a um excepcional regime de severidade, diverso daquele destinado aos demais condenados; d) a priso provisria tenha o seu espectro ampliado, de maneira a representar uma resposta imediata ao crime; do juiz e menor controle judicial da execuo, que dever ficar a cargo, quase exclusivamente, das autoridades penitencirias. Em sntese o neo-retribucionismo representa, uma tendncia da poltica criminal moderna que propugna a favor da criminalizao, da punio, da priso, da penalizao. Busca o intenso funcionamento do sistema penal, seja para restabelecer o vigor da lei, seja para motivar as pessoas a respeitarem as normas, favorecendo a integrao social. No se

questiona a justia da norma, todas devem ser respeitadas, independentemente de sua coerncia social. Na realidade, parece paradoxal, mas o homem, como ser social, tem forte inclinao para resolver seus conflitos com base consenso formal ou informal, todavia com muito freqncia no consegue superar seu instinto antropolgico atvico-primitivo, guiado pela concepo punitiva, vingativa violtenta, sanguinria. 8.3 Poltica Penal Alternativa ou Criminologia Crtica Enquanto predominou a chamada Escola Clssica, nos moldes carrarianos, a preocupao centrava-se no estudo do crime, com um ente cristalizado, sem maior preocupao com o homem criminoso. Foi a influncia da Escola Positiva cujos os primeiros luminares foram Lombroso, Ferri e Garofalo, que deu nicio sistematizao do que passou a chamar-se criminologia, consistente nos primeiros esforos para unificar os conhecimentos cientficos existentes, poca, a respeito do crime e do criminoso, sob os aspectos biolgicos, sociolgicos e jurdicos. A Cincia do Direito Penal foi levada a um ponto pice, denominado por Nelson Hungria de niilismo penal, representando pelas teorias criminolgicas, tornado-se espao aberto a ser preenchido por outras Cincias. Aproveitando o slogan corrente da medicina, de que no existem doenas, mas doentes, o Direito Penal tambm diria: no existem crimes, mas criminosos. A chamada Criminologia Clssica foi inspirada no positivismo cientfico que se entregaram plenamente a quantificao do comportamento criminal com uma misso puramente teolgica de fazer dimininuir a deliquencia, concebendo o crime e os comportamentos desviados como uma questo patolgica cuja explicao e soluo teria que se dar na esfera das cincias mdicas, biolgicas ou antropolgicas, ocasionaria o desinteresse total o quase total dos socilogos por esta questo. O mito lombrosiano foi o resultado de uma tomada de poder da criminologia por parte das cincias mdicas e biolgicas, deixando-se de lado as investigaes sociolgicas sobre a criminalidade.

Todavia, contrapondo-se a Criminologia Tradicional - fulcrada no pensamento positivista - eis que surge a Nova Criminologia expresso genrica, na qual se subsumem denominaes especficas, como a Criminologia da Reao Social, Poltica Criminal Alternativa, Economia Poltica do delito (denominao proposta na Inglaterra). O movimento da Poltica Criminal Alternativa (Criminologia Crtica), cujo o principal veculo de divulgao foi a revista La Questione Criminale , que se editava em Bolonha, sob a orientao do denominado Grupo de Bolonha. Conforme BARATTA (1978), a Revista La Questione Criminale destinava-se divulgao das idias do Grupo, objetivando contribuir para a construo de uma teoria materialista do desvio e da criminalizao isto , de uma criminologia de inspirao marxista e elaborar as linhas de uma poltica penal alternativa. Segundo Nagel, de cuja opinio tambm compartilha Ancel, a Criminologia Crtica tem seu marco imediato no movimento estudantil de 1968, de rebelio contra a sucumbncia universitria aos interesses e preceitos do neocapitalismo. O marco do movimento foi a obra coletiva de Taylor, Walton e Young, The New Criminology (1973), livro que na opinio de Juarez Cirino foi um dos primeiros estudos sistemticos de desenvolvimento da teoria criminolgica sob o mtodo dialtico, aplicando categorias de materialismo histrico. A Criminologia Crtica sofreu grande influncia da teoria interacionista ou da rotulao labelling aproach, a teoria da reao social e outras . Hoje, porm, a Nova Criminologia dita seus prprios caminhos. Ela parte da idia de sociedade de classes, entendendo que o sistema punitivo est organizado ideologicamente, ou seja, com o objetivo de proteger os conceitos e interesse que so prprios da classe dominante. Oportuno esclarecer o que viria a ser a teoria da rotulao que tanto influnciou este movimento. Atribui-se a Becker o pensamento criador e o desenvolvimento da teoria do labelling aproach, que desdobrou-se no movimento conhecido como Criminologia Crtica, Criminologia Radical ou Criminologia de Reao Social, O labelling aproach concebido como teoria da rotulao ou da etiquetagem seria, segundo a exposio de CASTRO ( ), o seguinte: o processo pelo qual um papel desviante se cria e se mantm atravs da imposio de rtulos delitivos. Uma etiqueta social seria uma designao, ou nome estereotipado, imputado a uma pessoa baseando-se em alguma

informao que se tem sobre ela. Mollenhauer explica graficamente o efeito de defino: A com ajuda de um smbolo significativo, projeta uma expectativa em B, o qual, por sua vez, a percebe e a capta. A ao esperada de B pode ser ento antecipada por A. A pode neste caso fazer o seguinte: aperfeioar sua prpria ao como reao da ao esperada de B. O indivduo viria a comportar-se sempre de acordo com as expectativas que os demais tm sobre ele. Somente quando o que ouve compreendeu por meio dos smbolos as intenes do que fala, atua em um determinado sentido. Aplicado conduta desviada, o desvio seria no uma qualidade da conduta propriamente, mas a interao entre a pessoa que atua e a que responde a dita atuao. Se o criminoso aquele que viola a lei penal, concluem a Criminologia Interacionista e a Sociologia do Comportamento Desviante que, em ltima anlise, a causa do delito a lei, no quem a viola, por ser a lei que transforma condutas lcitas em ilcitas . Definitivamente, a criminalidade no um objeto preexistente, mas o resultado de um processo simblico de atribuio de etiquetas de valores negativos (CASTRO; 1993). Partindo deste ponto, a Nova Criminologia ou Criminologia Crtica, sustenta que o Direito Criminal usado pelo Estado e pela classe dominante para assegurar a sobrevivncia do sistema capitalista. E os crimes tipificados pela lei penal so somente aqueles comportamentos prprios da classe dominada, os crimes convencionais. O papel da Criminologia Crtica, portanto, o denunciar esse estado de coisas. Enquanto que a Criminologia tradicional limita-se a estudar o crime e o criminoso, institucionalizados pelo sistema dominante, a Criminologia Crtica estabelece um paradigma alternativo, de reao social, com base no novo paradigma, a pesquisa criminolgica tende a transferir-se das causas do comportamento criminal s condies em funo das quais, em uma determinada sociedade, as etiquetas de criminalidade e o status de criminoso sejam atribudos a comportamentos e a sujeitos, e ao funcionamento da reao social informal e institucional (processo de criminalizao). A Criminologia Crtica recebe grande influncia da teoria do labeling approach em muitos dos seus conceitos fundamentais. Contudo isso no impede que dita criminologia lhe faa severas crticas, tais como esclarece BITENCOURT (1993): 1) A teoria do etiquetamento no questiona o poder, os interesses e a estrutura social, concentrando-se nos aspectos mais superficiais do sistema. No enfrenta e no questiona o papel desempenhado pelo capitalismo

na sociedade e tambm no v na desviao uma expresso da luta de classes. 2) A teoria do labeling approach aceita o sistema social vigente (capitalista). A criminologia Crtica (em sua tendncia mais radical de inspirao marxista), por sua vez, sustenta que a soluo dos problemas da desviao passa inevitavelmente por uma transformao revolucionria da sociedade capitalista. Sob o ponto de vista metodolgico, a Criminologia Crtica estabelece seu objeto de estudos nas estruturas sociais e nos processos de interao. A Criminologia Radical tem como objetivo, no a ressocializao, nem a criminalizao, mas a modificao das relaes de produo e do modelo scio-poltico. Esta perspectiva radical, ambiciosa e revolucionria, externada claramente por BASAGLIA nos termos seguintes: Se se pretende enfrentar verdadeiramente o problema da marginalizao e da inadaptao deve-se question-las de forma relacionada com a estrutura social e com a diviso inatural sobre a qual tal estrutura se fundamenta e no como fenmenos isolados, como simples anomalias individuais s quais certo percentual da populao tem a infelicidade de estar sujeita... Segundo esta concepo que necessita ser ressocializado no o indivduo mas a prpria sociedade. Na Criminologia Crtica predomina a utilizao da metodologia e da concepo marxista, assim como a convico de que em uma sociedade capitalista impossvel conseguir a ressocializao do deliquente. Assim, esta corrente no aceita os principais postulados fundamentais do Direito Penal tradicional, o qual denomina burgus. Segundo a Criminologia Crtica esses postulados no so mais que simples declaraes ideolgicas. BINTENCOURT (1993) faz um paralelo entre os referidos princpios fundamentais do Direito Penal a luz da Criminologia Crtica so: Princpio do bem e do mal: o delinquente elemento negativo e disfuncional para o sistema social. O comportamento criminoso, que constitui uma leso para a sociedade, representa um mal, e a sociedade, por sua vez, representa o bem. Princpio da culpabilidade: a conduta punvel o resultado de uma atitude interior livre e responsvel do autor. censurvel o comportamento do indivduo que atua conscientemente contra as normas e valores fundamentais de uma sociedade. Estas normas e valores existem mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador (direito natural).

Princpio da igualdade (legalidade): a reao penal aplica-se, igualmente, a todos os autores de infraes penais. O Direito Penal (como todo o direito em geral) igual para todos. A criminalidade, como violao da norma penal, o comportamento atribuvel a uma minoria desviada. Princpio do interesse social e do delito natural: os interesses que se protegem atravs do Direito Penal so os interesses comuns a todos os cidados. Em regra, os delitos codificados na maioria das naes civilizadas representam uma ofensa aos interesses fundamentais de toda a coletividade, condio essencial para sobrevivncia de uma sociedade (delitos naturais). Apenas uma pequena parcela dos delitos representa uma violao de determinadas ordens polticas ou econmica e resultam sancionados em funo da consolidao destas (delitos artificiais). Princpio da verdade processual: a funo precpua do processo encontrar a verdade sobre os fatos e de apurar a responsabilidade do indivduo infrator. Presume-se a inocncia do acusado at a sentena final. Todos os indivduos tm direito a ampla defesa e mantm a dignidade de pessoa humana. Princpio da preveno: a funo da pena fundamentalmente de preveno e no mais a de retribuir o delito; pelo menos no a nica (funo retributiva) nem mais importante. Como sano abstrata na lei, tem a funo de criar uma justa adequada contramotivao ao comportamento criminoso. Como sano concreta tem a funo de ressocializar o deliquente. A Criminologia Crtica contradiz a todos estes princpios. Sua argumentao pode ser resumida nos seguintes termos: Princpio do bem e do mal: a teoria funcionalista da anomia e da desviao, especialmente, DurKeim chegam concluso de que a criminalidade um fenmeno social normal (no nada patolgico com pesavam os positivista) de toda estrutura social, e cumpre, por outro lado, um funo til ao desenvolvimento scio-cultural. Assim as causas da desviao no devem ser buscadas nem na patologia social nem na patologia individual.

Princpio da culpabilidade: este princpio questionado pelas teorias das subculturas criminais. De acordo com estas teorias, o comportamento no representa a expresso de uma atitude interior dirigida contra o valor que tutela a norma penal. No se trata de uma vontade que no se deixa determinar pelo valor (tal como pretende a teoria finalista). Segundo estas teorias das subculturas no existe um sistema nico de valores, o oficial, mas existe tambm uma srie de mecanismos de socializao e de aprendizagem dos grupos e do ambiente em que o indivduo encontra-se inserto. Por outro lado, o indivduo no est em condies (capacidade) de decidir se participa ou no de uma determinada subcultura (o que tambm excluiria sua responsabilidade moral) e se apreende ou repele os valores e os modelos de comportamentos desviados. As teorias das subculturas contrariam toda a teoria normativa da culpabilidade (teoria finalista),negando o princpio de culpabilidade individual e a responsabilidade tica. Princpio de igualdade: este princpio refutado pela teoria do labeling approach, que no prprio seio da criminologia liberal deslocou, de maneira irreversvel, o paradigma etiolgico. As pesquisas realizadas pela teoria da reao social concluem que a desviao e a criminalidade no so entidades identificveis pela ao das diferentes instncias que existem dentro do sistema penal, mas que se trata de uma qualidade atribuda a determinados sujeitos atravs de mecanismo oficiais e no oficiais de definio e de seleo. impossvel pretender estudar a criminalidade com independncia destes processos. Segundo a definio sociolgica, a criminalidade (e a desviao em geral) um status social que caracteriza o indivduo quando se lhe atribui com xito a etiqueta de desviado ou de deliquente. E as possibilidades de ser etiquetado, com as graves conseqncias que isso acarreta, so distribudas desigualmente. A criminalidade um bem negativo que se submete aos mesmo mecanismos de distribuio dos bens positivos ou privilgios. Tudo isso implica em que o princpio de igualdade um mito. A minoria criminosa a que se refere a definio sociolgica aparece, segundo a teoria do etiquetamento, como conseqncia de um processo altamente seletivo e desigual dentro da populao total. E na verdade o comportamento real dos indivduos no condio suficiente para que se produza esse processo. A desigualdade produzida no Direito Penal pode ser resumidas em duas proposies: a) o Direito Penal no defende todos e somente os bens que interessam a todos os cidados. A penalizao s ofensas produzidas contra os bens essenciais feita com intensidade desigual e de forma fragmentria. b) a lei penal no igual para todos. O status de delinqente aplica-se aos

sujeitos desigualmente, sem se levar em conta a danosidade social de suas aes e a gravidade das infraes ao ordenamento jurdico-penal. Princpio do interesse social e do delito natural: as teorias do conflito que se desenvolvem sobre a base do labeling approach, levando em considerao a estratificao social e os conflitos de interesses, tratam de localizar as verdadeiras variveis do processo de definio das relaes de poder dos grupos sociais. Referidas teorias estabeleceram que na base de ditas relaes, alm de uma desigual distribuio de status de delinqente e das h diferentes definies legais da criminalidade. Assim, as teorias do conflito sobre a criminalidade questionam o princpio do interesse social e do delito natural, chamando a ateno para o fato de que na origem dos processos de criminalizao primria (formalizao da lei penal) e secundria (aplicao da lei) no se encontram os interesses fundamentais para uma determinada sociedade ou diretamente para toda a sociedade civilizada, mas se trata daqueles interesses prioritrios para os grupos que detm o poder. Esta teorias vm afirmar que o carter poltico (relacionado com a colocao em perigo de determinados modelos socio-polticos) no uma condio que somente pode atribuir-se a um nmero reduzido de delitos artificiais, mas que tal condio que somente pode atribuir-se a um nmero reduzido de delitos artificiais, mas que tal condio deve atribuir-se ao fenmeno total da criminalidade, posto que se trata de uma realidade social criada atravs dos processos de criminalizao. Princpio da verdade processual: no existindo o princpio da igualdade e o de culpabilidade e pela prpria natureza do mecanismo de etiquetamento, no possvel pretender que durante o processo impere o esclarecimento da verdade material. Princpio do fim ou da preveno: os resultados obtidos em mltiplas investigaes elaboradas sobre a efetividade do Direito Penal e suas conseqncias jurdicas, partindo de diferentes corrrentes da sociologia criminal (especialmente da labeling approach), colocam em xeque este princpio. A execuo penal converte-se numa atividade produtora e reprodutora de etiquetas com as quais se julgam as personalidades e se definem os comportamentos. A ressocializao no pode ser conseguida numa instituio como a priso. Os centro de execuo penal, as penitencirias, tendem a converte-se num microcosmos, no qual se reproduzem e se agravam as graves contradies que existem no sistema social exterior. impossvel conseguir a adaptao vida que existe fora de uma instituio total

como a priso. A nica adaptao possvel a adaptao aos regulamentos disciplinrios que so impostos rigidamente. A situao agrava-se ainda mais quando o interno posto em liberdade, j que sai marcado por um prognstico desfavorvel de conduta que inegavelmente o marginalizar para sempre. A pena privativa de liberdade no ressocializadora. Serve como instrumento para a manunteno da estrutura social de dominao. Em realidade, a Criminologia Crtica no prope a desaparecimento do aparato de controle, pretende apenas democratiz-lo, que desaparea a estigmatizao quase irreversvel que sofre o delinqente na sociedade capitalista. Entendemos que tal argumento utpico vez que continuar existindo um controle e ningum garante que os novos mecanismos de controle democrtico, no continuaro sendo to repressivos e estigmatizadores como os anteriores? Sob o ponto de vista do Direito Penal prope uma reforma importante: reformar a tutela penal nos campos de interesses essenciais para a vida dos indivduos e da comunidade

(sade, segurana no trabalho, problemas do meio ambiente, etc.). Pretende dirigir os mecanismos de criminalizao em direo `a criminalidade no convencional (econmico, abuso de poder poltico etc.). Porm essa proposio pode ser realizada, embora com alguma dificuldades polticas, dentro do sistema capitalista parlamentar e no requer a transformao radical das estruturas sociais. uma proposio que pode ser realizada a curto prazo. A abolio da instituio carcerria proposta pela Criminologia Crtica. Os muros da priso devem ser derrubados. Neste aspecto a criminologia crtica coincide com os postualdos delineados pela nova psiquiatria, j que esta tambm pretende derrubar os muros do manicmio. A abolio da priso supe desenvolvimento de formas alternativas de autogesto da sociedade no campo de controle da delinquncia. Entendemos que estas formas autogestionria de controle da delinquncia, implicaria a colaborao das entidades locais e das associaes obreiras, a fim de evitar o isolamento social que sofre o infrator quando recolhido a uma instituio penitenciria. Atualmente, tais proposies encontram muitos inconvenientes, dentre os quais pode se destacar os seguintes: a) a pena privativa de liberdade um meio de controle social ao qual no se pode prescindir. Pode-se e deve-se reformar racionalmente as suas formas de execuo, mas no existem condies sociais, polticas, econmicas e culturais que permitam a total supresso da priso. b) dificilmente, embora benfico se pudesse acontecer, os obreiros e as associaes comuns estariam dispostos a assumir o controle da delinquncia. Ainda que estivessem dispostos a faz-lo, certamente no teriam a suficiente capacidade tcnica e prtica para assumir tal responsabilidade. A delinquncia um problema que supera as boas intenes e a solidariedade social. c) a pena privativa de liberdade no pode ter execuo aberta, indiscriminadamente, para todos os delinquentes.

A Criminologia Crtica influnciou duas correntes polticas antagnicas: de um lado, a dos que pretendem recuperar a funo do Direito Penal em nossa sociedade e, de outro, a dos que consideram que no momento atual se deve radicalizar as posturas em torno das idias abolicionista. Vejamos a seguir, alguns postulados de cada uma delas. 8.4 Abolicionismo Radical A corrente abolicionista radical sustenta que a pena e o prprio Direito Penal possuem mais efeitos negativos que positivos; sustenta por isso mesmo, a eliminao total de qualquer controle formal do delito, que deve dar lugar a outros modelos informais de soluo de conflitos. Dentre outros so representantes deste pensamento abolicionista Mathiesen, Christie, Plack, Foucault, etc. Seu principal propagador, no entanto, Hulsman, cuja obra Penas Perdidas (1993), no s se transformou em objeto de interminveis polmicas, como j inspirou vrios trabalhos latino-americanos, principalmente o do penalista argentino Zaffaroni, que escreveu o livro En busca de las penas perdidas (1990). Vejamos, ainda que brevemente, as linhas mestras da doutrina de Hulsman, para quem as penas so perdidas porque implicam um sofrimento intil. A meta do abolicionismo de Hulsman o desaparecimento do sistema penal, mas isso no significa abolir todas as formas coercitivas de controle social. A sociedade, alis, j conta com inmeras formas no-penais de soluo de conflitos (reparao civil, acordo, perdo, arbitragens, etc.) e pode desenvolver outras. O desaparecimento do sistema punitivo estatal, diz o autor, abrir, num convvio mais sadio e dinmico, os caminhos de uma nova justia. Por que abolir o sistema penal? O sistema penal formal deve ser abolido porque, por influncia muito teolgico-escolstica, patentemente maniquesta (os agentes do sistema so bons, enquanto os desviados so maus); , de outro lado, uma mquina desconexa (suas instncias polcia, ministrio pblico, magistratura, agentes penitencirios atuam compartimentalmente). A priso, ainda segundo o autor citado, no til e despersonaliza e dessocializa o preso; o sistema penal, de outro lado, muito burocratizado (no escuta bem as pessoas envolvidas nos conflitos, procura reconstruir os fatos de maneira superficial, fictcia, e a consequncia disso aplicao de conseqncias fictcias, irreais; assim como o menu no a refeio, o processo no o fato real); s se interessa por um acontecimento isolado, um

flash, dando pouca importncia para o contexto bio-psico-sociolgico do agente, ele, ademais, rouba o conflito das pessoas envolvidas, isto , marginaliza a vtima de tal forma que se torna impossvel qualquer contato entre ela e seu agressor; o sistema penal, por fim, s conta com um tipo de reao, a punitiva, logo, percebe- se o quanto ele foi concebido s para o mal, para a violncia. O mais expressivo divulgador do abolicionismo, LoucK Hulsman, encampa, de outra parte, as teses das teorias sociolgicas interacionistas (labelling approach) e dessa maneira sustenta: a) que a lei cria o crime e o criminoso, pois aquele no existe como realidade ontolgica; b) que o sitema penal seletivo, da o alto ndice de cifra negra, e, pr isso mesmo, cria e refora as desigualdades sociais; c) que o sistema penal, assim uma fbrica de culpados; d) que ele estigmatiza o culpado, provocando sua excluso definitiva do agrupamento social. E de que modo se daria a abolio do sistema penal? Para o citado autor o fim do Direito Penal como forma de controle social seria possvel, em primeiro lugar, mudando a linguagem e aceitando a relatividade do conceito de crime; no se deve falar em crime seno em situao problemtica ou acidente; em segundo lugar, aceitando e incrementando as regras civis de indenizao, muito melhores que trabalhar com o conceito metafsico de culpabilidade; alis, a maioria dos fatos criminalizveis, j so resolvidos pela sociedade de maneira informal, porque (diante da cifra negra altssima), poucos so os que ingressam no sistema formal ( a civilizao do direito penal, que j ocorre em muitos casos de abuso e violncia sexual na Holanda); em terceiro lugar, desuniformizando a resposta estatal punitiva para as situaes problemticas, pois muitas vezes o que a vtima deseja no a punio formal do culpado, seno a reparao dos seus danos e prejuzos; em quarto lugar, diminuindo a interveno estatal na sociedade, principalmente quando se trata de resolver algum conflito de interesses; em quinto lugar, abrindo amplo espao para o consenso, para os contatos cara a cara; em sexto e ltimo lugar, incrementando a tolerncia e o respeito s diversidades pessoais e culturais. Do ponto de vista poltico-criminal a proposta do abolicionismo

desinstitucionalizadora ou descentralizadora. Em uma palavra:

no-intervencionista.

Procura-se afastar o Estado da soluo dos conflitos, deixando que a prpria sociedade encontre mecanismos menos repressivos capazes de alcanar a paz. Criminalizar, diz

Hulsman, centralizar e institucionalizar. E quem persegue ou sugere uma poltica de descentralizao e desinstitucionalizao est imbudo de uma confiana muito maior nos processos de regulao sociais informais e no centralizados, ou menos formais e menos centralizados. As reticncias a propsito da descriminalizao parecem tanto mais incompreensveis `a medida em que se percebe o papel que poderia ser desempenhado pelo sistema jurdico civil feitas as necessrias adaptaes se lhe fosse dada a devida oportunidade. A tese abolicionista sempre foi duramente criticada, especialmente porque, como afirma Muoz Conde no leva em conta a fascinao que provoca o mundo delitivo, que um fenmeno que faz parte da nossa experincia cotidiana. Apesar das crticas, no entanto, muitos dos seus postulados merecem reflexo. Entendemos que o abolicionismo deve ser visto com reservas, mas mesmo assim possvel fazer bom uso dele, sem ser abolicionista. Assim sendo, a civilizao dos conflitos penais (indenizao), o revigoramento da outras formas de controle social (famlia, escola, igreja), o consenso, a resoluo informal dos conflitos, no ingerncia estatal onde for possvel etc. so postulados da corrente abolicionista, que ao nosso ver podem ser almejados, sem que haja necessidade de se abolir o sistema. FERRAJOLI (1993) sintetiza sabiamente a utopia do movimento abolicionista: O abolicionismo penal, muito alm de suas intenes libertrias e humanitrias, se configura, por tudo isso, como uma utopia regressiva que, sob pressupostos ilusrios de uma sociedade boa e de um estado bom, apresenta modelos em realidade desregulados ou autorregulados de vigilncias e/ou castigos face aos quais direito penal com seu complexo, difcil e precrio sistema de garantias ele que constitui, histrica e axiologicamente, uma alternativa progressista

Acreditamos que grande passo ter sido dado no rumo a to sonhada quanto distante abolio do Direito Penal somente aps superar-mos as duas falsas crenas: a de que o crime anti-natural, bem como a de que s o Direito Penal capaz de intimidar e prevenir delitos.

8.5 Direito Penal Mnimo Ao lado da corrente abolicionista existe uma linha moderada, que propugna por um Direito Penal mnimo, isto , mnima interveno, com mximas garantias. o que defende Ferrajoli, Hassener, Zaffaroni, Cervini e principalmente Alessandro Baratta. A doutrina do direito penal mnimo reconhece certa utilidade social do sistema ( reconhece, a princpio sua legitimao) e, frente ao abolicionismo, parte da considerao de que se o direito penal desaparecesse no acabaria, mesmo assim, a reao contra o delito (pois nenhuma sociedade pode viver sem o controle) e seu lugar poderia ser ocupado por outras formas de controle social muito mais inseguras e totalitrias (vingativas) que a atual e provavelmente sem as garantias mnimas (formalizao) exigidas pelo atual estgio da nossa civilizao e cultura. O Direito Penal mnimo configura, destarte, uma das mais destacadas tendncias da poltica criminal moderna. em torno dela que se est construindo um enorme consenso, mesmo porque seus postulados e princpios no so fechados e isso permite uma intensa e constante reformulao. Todavia, de modo algum, pode-se dizer que essa tendncia para a descriminalizao (em sentido amplo) seja algo recente. Vm dos clssicos e da doutrina iluminista as primeiras reivindicaes de no interveno estatal. V. Liszt, j no princpio do sculo passado, dizia que a legislao do seu tempo usava exageradamente a pena como meio de luta contra o delito. Voltaire preconizou que as leis deveriam ser as necessrias, e que toda a lei deve ser clara, uniforme e precisa. Rousseau sustentava tambm que leis devem ser poucas, claras e simples. Como consectrio de tal enfoque a Declarao mencionada consagrou em seu art.8, que a lei apenas deve estabelecer penas estritas e evidentemente necessrias. No haviam passado trs dcadas da Declarao francesa quando comeou a ser denunciado o crescimento da ordem jurdico-penal. Ou seja: que o novo Estado, que veio chamar-se de Estado de Direito, ao invs de poucas, claras e precisas leis vinha no plano criminal recorrendo de forma abusiva ao uso da pena.

Assim, a clara proposta desta doutrina, no consiste em acabar com o Direito Penal, seno minimizar sua utilizao para a resoluo dos conflitos penais, no s reduzindo seu mbito de aplicao (seja impedindo o quanto possvel novas criminalizaes), seja, sobretudo, propugnando por uma ampla descriminalizao), sendo tambm a intensidade ou o grau da resposta estatal, especialmente quando se trata da pena de priso (esse processo de despenalizao). Do seu programa tambm faz parte inclusive a desinstitucionalizao (e, nesse sentido, guarda certa correspondncia com o postulado abolicionista) que se d pela diversificao da reao, transferindo a soluo do conflito para a instncias informais). Por fim, nos dias atuais, tendo em conta principalmente a realidade penitenciria brasileira, cabe ainda reinvidar uma ampla descarcerizao: trata-se de processo voltado precipuamente para o mbito do processo penal e consiste em evitar ao mximo o encarceramento cautelar ou processual. Do mesmo modo que a descriminalizao a negao do crime (da ilicitude) e que a despenalizao a negao da pena (principalmente de priso), a descarcerizao a negao do crcere ( como instrumento cautelar). Neste sentido lenciona FRAGOSO (1983): a tendncia generalizada a de reduzir o mximo a rea de incidncia do Direito Penal, tendo em vista o alto custo social que a pena apresenta: as leses aos bens jurdicos s podem ser submetidas pena quando isso seja indispensvel para a ordenada vida em comum. Uma nova poltica criminal requer um exame rigoroso nos casos em que convm excluir, em princpio, a sano penal (descriminalizao), suprindo a infrao, ou modificar ou atenuar a sano existente (despenalizao). Desde logo se deve excluir do sistema penal a chamada criminalidade de bagatela e os fatos punveis que situam puramente na ordem moral. A interveno punitiva s se legitima para assegurar a ordem externa. A incriminao s se justifica quando est em causa um bem ou valor importante. No mais possvel admitir incriminaes que resultem de uma certa concepo moral da vida, de validade duvidosa, sustentadas pelo que tm o poder de fazer a lei. Orientase o Direito Penal de nosso tempo no sentido de uma nova humanizao, fruto de uma larga experincia negativa. Para FRANCO (1996) : A interveno penal no pode ter dimenso expansionista: deve ser necessariamente mnima, expressando apenas e exclusivamente, a idia de proteo de bens jurdicos vitais e livre e plena realizao da personalidade de cada ser humano e para organizao e desenvolvimento da comunidade social em que ele est inserido.

Embora agregando ao direito penal mnimo a nota da transitoriedade (ele vlido enquanto meio para se chegar `a meta mais longnqua da abolio total), Zaffaroni aparece como um dos renomados sectrios do minimalismo penal. Seu pensamento convalida o postulado mnimo desde que a) seja enfocado como passagem para o abolicionismo total e na medida que a interveno do atua sistema penal resulte menos violenta que as outras formas de deciso de conflitos, isto , na medida em que a resoluo do conflito fique fora do poder verticalizador (militarizado) e conformador da sociedade atual e, de outro lado, b) desde que respeitados as garantias e princpios penais e humanitrios, sob o imprio da regra violao mnima/realizao mxima, como limite mximos de irracionalidade tolerados ao exerccio do poder do sistema penal, destacando-se os de irretroatividade, de mxima, como limites mximos de irracionalidade tolerados ao exerccios do poder do sistema penal, destacando-se os princpios de legalidade ou reserva de lei, de mxima taxatividade, de irretroatividade, de mxima subordinao lei penal substantiva, de representao popular, de lesividade do bem jurdico, de proporcionalidade, de humanidade, de idoneidade relativa da legislao penal, de transcendncia mnima da interveno punitiva, etc., do delito que so: existncia de uma ao humana conflitiva e lesiva, tipicidade, ilicitude, culpabilidade etc. Para traar concretamente as linhas mestras da interveno mnima do Direito Penal, isto , para construir algumas hipteses de trabalho ou pautas descriminalizadoras, trs contribuies sumamente relevantes podem nos orientar. Seus defensores correspondem a Hulsman, Baratta e Cervini. Paro o primeiro no se justifica a interveno penal (e, portanto, no deve ser criminalizada determinada conduta ou deve ser descriminalizada) a) para garantir o predomnio de uma concepo moral determinada (ex: crime de adultrio, de seduo, etc estes exemplos e os demais que viro no so do autor, seno uma tentativa nossa de ilustrar a exposio, conectando-a com nossa realidade), b) para dar tratamento adequado a certas pessoas (ex: punio de pessoas com ideologias diferente), c) para fazer o pblico acreditar que se solucionou o problema (ex.: aumento das penas, endurecimento do sistema, crimes ecolgicos muito abstratamente descritos etc.) d) quando se sabe que a conduta foge da capacidade operacional do sistema (ex. sonegao fiscal), e) quando se trata de comportamentos que so tpicos dos grupos marginalizados (ex. vadiagem), f) quando se trata de crime que as vtimas no noticiam (ex. aborto), g) quando se trata de comportamento demasiado freqente (ex. jogos em geral, embriaguez) h) quando se trata de um desajuste social psquico (ex: maus tratos contra o filho), quando se trata de um comportamento da

esfera privada (ex. uso privado de entorpecentes) ou quando se trata de comportamento que a populao admite ou tolera sem que haja graves traumas sociais (ex. jogos, aborto, etc.). Para Alessandro Baratta, cuja doutrina foi exposta na Revista Criminologia e Derecho Penal, bem como na Revista Doctrina Penal, e sintetizada por Cervini, a pauta descriminalizadora compreende princpios intra-sistemticos e extra-sistemticos. Dentre os primeiros destacam-se: princpio da legalidade ou reserva legal, taxatividade, irretroatividade, supremacia da lei penal substantiva e representao popular (so princpios de limitao formal); h ainda os princpios funcionais, que so: de resposta no contingente, de proporcionalidade, de humanidade, de idoneidade da pena, de subsidiariedade, de adequao do custo social, de capacidade operacional do sistema, de respeito s autonomias culturais, de primazia da vtima; por ltimo existem os princpios de limitao pessoal: de imputabilidade, de responsabilidade pelo fato (direito penal do fato, no do autor), de exigibilidade social do comportamento alternativo. Dentre os princpios extra-sistemticos cabe destacar: da no interveno til, da privatizao dos conflitos, da politizao dos conflitos, da conservao das garantias formais, da alterao metodolgica dos conceitos de criminalidade e pena, de especificao dos conflitos e das penas, de preveno, da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais. Finalmente, Cervini distingue as indicaes intradogmticas das extradogmticas . Dentre as primeiras esto: a) no devem ser impostas ou no devem ser previstas legalmente as penas de morte, torturante ou infamantes; b) o juiz deve aplicar a pena mais favorvel quando o corpo normativo penal sanciona a mesma conduta com penas diferentes; c) devem ser descriminalizada as condutas previstas em tipos penais que conflitam com a Constituio (ex. a presuno de perigo conflita com a presuno de inocncia); e) o direito interno deve ser interpretados de acordo com os textos internacionais incorporados no ordenamento jurdico (Pacto de San Jos, p.ex.); f) no devem ser criminalizadas as condutas sem nocividade social (ex. uso de entorpecente); g) deve ser abolida a responsabilidade penal objetiva; h) devem ser abolidos os tipos penais que expressam o direito penal do autor (ex. vadiagem). Dentre as indicaes extradogmticas esto: a) deve ser excludo do sistema penal a criminalidade de bagatela; b) devem ser descriminalizadas as condutas que j no so indesejveis (jogos); c) deve-se priorizar outras formas de reao (consensual); d) devem ser

descriminalizadas as condutas que expressam um risco assumido; e) no deve ser criminalizada a conduta cuja punio mais perniciosa que a impunidade (uso de entorpecente); f) a lei penal no deve ser criminalizada a conduta cuja a punio mais perniciosa que a impunidade (uso de entorpecentes); g) no devem ser criminalizada as condutas praticadas por certas culturas (mascar folha de coca no Peru); h) a lei penal no deve ser utilizada se o sistema no comporta sua aplicao; i) devem ficar de fora do direito penal as condutas puramente morais, etc. Na realidade, esta corrente busca limitar o poder incriminador do Estado,

preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Caso outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem- se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. Neste diapaso, o Direito Penal assume um perfil subsidirio, somente se justificando sua interveno quando fracassarem as demais formas protetivas do bem jurdico previstas em outros ramos do Direito. Da doutrina do Direito Penal Mnimo se extrai outros princpios, (alm claro do princpios penais consagrados como o da humanidade, da culpabilidade, da legalidade, etc) tais como: o da fragmentariedade, da exclusiva proteo de bens jurdicos, da adequao social, da insignificncia, da oportunidade. Vejamos a seguir. 8.5.1 - Princpio da Fragmentariedade Conforme BITENCOURT (1993) , o Direito Penal limita-se a apenar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu carter fragmentrio, posto que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica. Na dico de Binding, citado por Jescheck, o Direito Penal no constitui um sistema exaustivo de tutela de bens jurdicos, de modo a abarcar todos os interesses que constituem a universalidade de bens do indivduo, mas consiste um sistema descontnuo de seleo de fatos

decorrentes da necessidade de criminaliz-los frente indispensabilidade da proteo jurdico-penal. Consoante Muoz Conde, o carter fragmentrio do Direito Penal apresenta-se sob trs aspectos: a) defendendo o bem jurdico somente contra ataques de especial gravidade; b) tipificando somente parte das condutas que outros ramos do Direito entendem como ilcitas; c) deixando de punir aes meramente imorais. 8.5.2 Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos (princpio da necessidade) Conforme PRADO, a tutela penal s legtima quando socialmente necessria

(princpio da necessidade) para assegurar as condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana. O conceito material de bem jurdico, passvel de proteo penal, reside na realidade ou experincia social, sobre a qual incidem juzos de valor, primeiro do constituinte e depois do legislador ordinrio. As principais funes desempenhadas pelo bem jurdico na esfera penal so: funo de garantia: restringe o jus puniendi estatal e indica que no se pode descurar do sentido informador do bem jurdico na construo dos tipos penais; funo teleolgica: a finalidade principal do tipo a proteo de determinado bem jurdico, constituindo-se tal tutela em elemento limitador do sentido e alcance do modelo de conduta punvel; funo individualizadora: a gravidade da leso ao bem jurdico (desvalor do resultado) critrio fundamental para a medio e arbitramento da pena; funo sistemtica: como elemento classificatrio decisivo na formao dos grupos de tipos da parte especial do Cdigo Penal e das leis extravagantes. 8.5.3 Princpio da Oportunidade O princpio da oportunidade representa uma novidade da poltica criminal contempornea, mitigando o princpio da obrigatoriedade (ou da legalidade, oficialidade, indisponibilidade da ao penal) que impe Polcia Judiciria e ao Ministrio Pblico o

dever de investigar e denunciar a infrao penal por mnima que seja, impossibilitando luz da lei, posteriormente, j no curso da ao de desistir (dispor) da persecuo penal. Destarte, principalmente na Europa ( a origem, contudo vem da tradio do direito anglosaxo/americano), tem-se desenvolvido e acatado o princpio da oportunidade em face da criminalidade pequena e mdia (existente pouca lesividade social e leve culpabilidade, dentre outros requisitos) possibilita-se ao titular da ao penal (o Ministrio Pblico), dispor da ao penal, seja deixando de exercitar o persecutio criminis in judicio ao no propor ao penal quando o rgo do parquet postula o arquivamento do inqurito. GOMES (1995).

8.5.6 Princpio da insignificncia Criado por Claus Roxin na dcada de 60, por este princpio no esto alcanadas pelo tipo penal as aes insignificantes e socialmente toleradas de modo geral. dizer, as leses realmente mnimas do bem jurdico-penalmente protegido no preenchem materialmente o tipo de uma norma penal. A irrelevncia de determinada ao no se confunde com a menor potencialidade ofensiva, caso em existe leso significativa ao bem jurdico, ainda que menos importante que outras. Segundo Roxin, a insignificncia no deve ser aferida apenas no tocante relevncia do bem jurdico atingindo, mas tambm em relao ao grau de sua intensidade, isto , pela extenso da leso produzida. Todavia, pondera ZAFFARONI ( ):essa irrelevncia s pode ser constatada atravs da considerao global da ordem jurdica (atipicidade conglobante), somente surgindo luz da funo geral que d sentido a ordem normativa e , consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos esto excludos de seu mbito de proibio, o que resulta impossvel de se estabelecer simples luz de sua considerao isolada. Segundo SAGUIN (1990) : O fundamento do princpio da insignificncia est na idia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relao gravidade do crime, nos caso de nfima afetao do bem jurdico, o contedo de injusto to pequeno que no subsiste nenhuma razo para o pathos tico da pena. Ainda a mnima pena praticada seria desproporcional significao social do fato.

8. O MODELO POLTICO-CRIMINAL BRASILEIRO O Direito Penal Brasileiro contemporneo sempre foi pautado pela feio clssica: tutelar, fragmentria e de interveno mnima. Conforme os conceitos tradicionais, a norma penal visa proteger os bens jurdicos fundamentais da sociedade. No, porm de forma absoluta, mas somente os bens considerados os mais relevantes. Assim, nem todos so penalmente resguardados. E em relao aos interesses mais importantes, no os ampara de todas as condutas ofensivas, incriminando exclusivamente as de maior gravidade. Esse carter fragmentrio do Direito Penal, j mencionado alhures, o conduz interveno mnima e

subsidiria, cedendo s outras disciplinas legais a tutela imediata dos valores primordiais da convivncia humana e atuando somente em ltimo caso. A Reforma de 1984 (que alterou a parte geral do Cdigo Penal) introduziu importantes modificaes dentro do sistema punitivo com as penas restritivas de direitos como substituio a pena privativa de liberdade por sanes alternativas. Os compromissos da Reforma Penal foram: com o Estado de Direito democrtico, a interveno mnima do direito penal, o respeito a dignidade humana e a culpabilidade como fundamento e limite da pena. Verificou-se um grande avano em termos humanitrios e cientficos no concerne a imposio das penas, em pleno perodo autoritrio. Todavia, nos ltimos anos, paradoxalmente, em plena Estado Democrtico de Direito, eis que surge um novo Direito Penal brasileiro : simblico, promocional, excessivamente intervencionista e preventivo, com fundamento na infuso do medo na populao e na sugesto da suposta garantia da tranqilidade social. A difuso incontrolada de fatos aterradores (latrocnio, estupros, homicdios, chacinas, etc.) juntamente ao o colossal incremento da criminalidade derivado sobretudo do modelo scio-econmico injusto, vem gerando uma forte demanda de polticas criminais duras. falta de segurana, a sociedade desesperada clamou pela severidade das penas e o Poder Poltico brasileiro vinha correspondendo a essa demanda com : o endurecimento das penas, corte de direitos e garantias fundamentais, tipificaes novas, agravamento da execuo penal mediante verdadeiras reformas pontuais que desestabeliza o ordenamento jurdico penal jogando por terra conquistas duramente erguidas pelo ideal humanitrio. Preventivo, Direito Penal de hoje descreve normas incriminadoras relacionadas a um sem-nmero de setores da atividade humana, pouco importando a natureza do fato, seja eleitoral, seja ambiental, seja referente ao consumo, etc. (ex. Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, as normais penais tributrias). Atribui-selhe a tarefa de disciplinar os conflitos antes mesmo que sejam regulamentados pelas disciplinas prprias dessa reas. No mais a ltima razo a primeira. A sano penal, por fora disso, passa a ser considerada pelo legislador como indispensvel para a soluo de todos os conflitos sociais, uma verdadeira panacia.

Essa nova fisionomia da legislao penal brasileira produz efeitos negativos. Transformam o Direito Penal em mo avanada de correntes extremistas de Poltica Criminal, inspirados pelo movimento Lei e Ordem pressionam os congressistas elaborao de leis penais cada vez mais severas e inquas. Por outro lado, esse movimento mediante reformas setoriais ora no Direito Penal ora no Direito Processual Penal desestabelizam todo o sistema penal fazendo com este perca sua forma. No que tange ao estatuto penal, os tipos incriminadores passam a ser descritos com a incluso de normas elsticas e genricas, enfraquecendo os princpios da legalidade e da tipicidade. No af de combater e extinguir o delito, filosofia vencida e ultrapassada, novas leis so incessantemente editadas numa verdadeira esquizofrenia legislativa segundo Alberto Zacharias Toron. Entram em vigor no mesmo dia de sua publicao, leis a granel, umas sobre as outras, mal feitas, sem tcnica, formando ume emaranhado confuso e contraditrio. Um bom exemplo da atuao desta concepo filosfica a malfadada Lei de Crime Hediondos (Lei n 8.072/90), legislao que impossibilita o agente que pratica qualquer das condutas delituosas ali reguladas da concesso de fiana ou progresso de regime, institui a insuscetibilidade de indulto, graa ou anistia; o aumento do prazo da priso temporria; e estabelece a proibio da liberdade provisria, entre outros. Outro exemplo expressivo da influncia desse movimento na legislao ptria, mais precisamente no processo penal, a Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), que, encurtase a distncia entre a investigao e o procedimento instrutrio, desaparecendo o limite entre as fases investigatria e judicial. A Lei do Crime Organizado, que na verdade no trata do fenmeno do crime organizado mas, sim, disciplina a produo de prova e procedimentos investigatrios, permite o flagrante esperado retardado em face de mera suposio da autoridade policial da existncia da atividade criminosa de quadrilha e bando. No se exigem nem indcios de autoria e materialidade do crime para o incio das investigaes. E havendo priso, impede a liberdade provisria aos que tenha tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa (art.7). Alm disso, desconhecendo nosso processo penal acusatrio, atribui ao juiz a misso de pessoalmente colher provas, atuao absurda e inconstitucional.

Todavia, inobstante esta onda criminalizadora, presenciamos o advento no ordenamento jurdico brasileiro de medidas esperadas no mbito penal, tais quais: a criao do Juizados Especiais Criminais (9.099/95) maior possibilidade de aplicao do sursis e do livramento condicional e a Lei das Penas Alternativas (9.714/98). A primeira, introduziu no ordenamento jurdico brasileiro o modelo de Justia do acordo, idias modernas de um direito penal distanciado da vindita privada, preocupado no com a deciso formalista do caso, seno a busca de soluo para o conflito com a reparao do dano vtima. O ente jurdico criminal no mais se resume ao criminoso; a este se acrescem o ofendido, o Estado e a insero social do ato criminoso e da sano a este imposta. uma verdadeira revoluo, porque quebra a inflexibilidade do clssico princpio da obrigatoriedade da ao penal. Surge o princpio da oportunidade (regrada) na ao penal pblica. Criou-se um novo procedimento sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo. Mais que isso: passou a exigir representao nos crimes de leso corporal leve e culposa e introduziu no nosso sistema a chamada suspenso condicional do processo. A segunda buscando viabilizar novas alternativas a pena de priso, veio ampliar a experincia pioneria do legislador de 1984, incluindo mais dois tipos de penas: a prestao pecuniria e a perda de bens e valores. Ademais, no que tange substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poder ela se dar quando, atendidos os requisitos especficos no reincidncia, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstncias do crime favorveis a pena aplicada no for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o crime culposo, haver a substituio, qualquer que se seja a pena aplicada. A anlise que se segue, ao nosso ver, poder revelar a necessidade de um novo modelo de Justia Criminal como tambm antiquada a forma de se distribuir justia. LUS FLVIO GOMES cita o seguinte exemplo, no que tange a desconexo do sistema, qual seja, pela Smula 554 do STF, o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denncia obsta o prosseguimento da ao. Extingue-se, em consequncia, a punibilidade.

Essa a regra de direito material que emana da Smula. Ocorre que no existe no processo penal, no caso, uma fase conciliatria prvia ao recebimento da denncia. Muitos denunciados no sabem que podem se livrar do processo pagando o cheque, e tampouco recebem qualquer informao dos operadores do sistema. A poltica criminal e a operacionalidade do sistema fluem no sentido paleorepressivo. Falta, destarte, uma fase conciliatria dentro do processo penal, prvia ao recebimento da pea acusatria. Uma das mais srias crticas contra o atual sistema penal reside, em que ele burocratizado, decisionista e marginaliza a vtima. Essa desconexo entre o direito material (penal) e o direito processual fica superada quando se passa da poltica criminal paleorepressiva para a poltica criminal consensual (GOMES; 1998). Dentro do modelo clssico a vtima, encontra-se totalmente marginalizada porque o objetivo principal do sistema punir o infrator, restabelecer o direito violado, garantir o imprio da lei criminal; o que importa aplicar a pena geralmente de priso prevista na lei, ainda que depois ela no seja executada, ainda que no tenha nenhuma eficcia preventiva ou ressocializadora; a reparao dos danos vista de maneira muito secundria. Se a vtima deseja tal reparao, que busque seu direito na Justia Civil, com frenquncia depois de longo processo criminal. O que interessa satisfao da pretenso punitiva estatal, o castigo do culpado. Mesmo quando desde logo j se vislumbra que a eventual pena que pode vir a ser aplicada j est prescrita, ainda assim, segundo a jurisprudncia dominante, o processo tem que ir at o fim, o juiz tem que condenar, tem que aplicar a pena prevista na lei, para que outro ou ele mesmo possa logo depois julgar prescrita a pretenso punitiva estatal ( o importante, como se percebe, que haja uma punio, que haja satisfao desse incontido desejo de castigo), ainda que logo em seguida seja desfeito). Para o sistema tradicional ao infringir a lei do Estado, o infrator contrai uma dvida com ele e deve pag-la a todo custo; e a nica resposta estatal prevista para o pagamento desta dvida a pena, principalmente a de priso. Se a vtima no recebe nenhuma indenizao, se o preso custa caro para o Estado, se a priso reconhecidamente dessocializadora e, em conseqncia, geradora de alto ndice de reincidncia (em razo do seu efeito crimingeno), se o custo do processo exagerado e desproporcionalmente maior que seu benefcio, nada disso entra em conta.

Como o sistema de mo nica, isto , s permite uma nica resposta ao fenmeno criminal, a punitiva, ele rouba o conflito dos interessados: nenhum contato, nenhum dilogo, nenhuma aproximao legalmente estimulada entre os protagonistas principais do conflito que so a vtima e o infrator. Ainda que a vontade seja nica e exclusivamente a conciliatria, at porque muitas vezes o conflito gira em torno de interesses puramente patrimoniais disponveis, por natureza- , ainda assim, nada pode ser feito porque a ao penal pblica indisponvel. A Justia Penal Clssica, como se percebe, despersonaliza o conflito, no favorece o consenso, e o pior que a burocracia que nela impera no permite sequer uma reproduo fidedigna dos fatos: acaba, no final, ficando registrado no papel algo irreal, incompleto, muitas vezes ininteligvel e com base nisso tudo que o caso decidido. Falamos em decidido, no solucionado, porque a Justia criminal, com seu carter repressivo e retribucionista, no soluciona nenhum conflito, no restabelece o status quo, no repara os danos: ela simplesmente decide. Vejamos que o porte ilegal de entorpecente para uso prprio constitui outro exemplo de interveno penal equvoca. H quem entenda que existe verdadeiro abuso da interveno estatal na liberdade do homem. Das lies de Stuart Mill extramos esta primorosa advertncia poltico-criminal; Nenhuma lei criminal deve ser usada para obrigar as pessoas a atuar em seu prprio benefcio; o nico propsito para o qual o poder pblico pode exercitarse com direito sobre qualquer membro da comunidade civilizada, contra sua vontade, para prevenir danos a outros. Seu prprio bem, seja fsico ou moral, no uma razo suficiente (citado por Cervini, 1993, p. 87). A pena no caso do porte ilegal de entorpecentes constitui no s uma pena perdida, seno tambm uma pena perniciosa, nociva, porque pode desencadear uma carreira criminal a partir do primeiro etiquetamento de marginalizado. Se algum surpreende o filho ou um parente ou um amigo fazendo uso de drogas, primeira reao nunca de lev-lo a um Distrito Policial para a lavratura do flagrante. Isso comprova que nem sequer num primeiro impulso o sistema penal se apresenta como soluo para o problema. E efetivamente no soluo, interveno abusiva e nociva, porque a condenao penal em nada leva em conta o profundo problema humano que geralmente pode estar atrs do uso de entorpecente. Estamos, por outro lado, diante de uma infrao sem vtima (pois vtima o prprio usurio).

A vantagem da soluo informal consensual que no ( ou no o em grande intensidade) estigmatizadora, dessocializadora. As suas desvantagens so : a) a marginalizao da vtima (que no participa desses acordos e, portanto, nada recebe em termos de indenizao b) a baixa expectativa de ressocializao do infrator porque ele no conhece sua vtima; c) a profunda injustia que diluem no corpo social em termos de desigualdade na e perante a lei penal; e a d) ausncia de formalizao, que pode significar a perda de importantes garantias. Malgrado algumas excees, a Poltica Criminal Brasileira tem oscilado entre um modelo paleorepressivo encampado pelo movimento de Lei e Ordem e de um Direito Penal Mnimo e Humanstico que no v na pena privativa de liberdade a nica nem a melhor soluo para resposta estatal ao delito, pendendo para o primeiro. A Presidncia da Repblica enviou ao Congresso Nacional trs Projetos de Lei acompanhados de Exposies de Motivos e encaminhados pelas seguintes Mensagens: 1) Mensagem n. 738, de 19 de julho de 1995, com Projeto de Lei disciplinando crimes de especial gravidade e introduzindo alteraes do Cdigo Penal; 2) Mensagem n. 784, da mesma data, com Projeto de Lei alterando artigos da Parte Especial do Cdigo Penal; e 3) Mensagem n. 785, da mesma data, com Projeto de Lei modificando disposies da Parte Geral do Cdigo Penal. As Exposies de Motivos que acompanham os Projetos de Lei com relata DAMSIO (1996) esclarecem que a inteno criar novos tipos delitivos, agravar as penas dos crimes j existentes e tornar mais severo o regime de sua aplicao e execuo. Assim, consta da Exposio de Motivos do Projeto de Lei de Mensagem n.783 que hoje em dia manifestam-se novas formas de criminalidade, trazendo intranquilidade ao habitantes das cidades. Por isso, cria uma nova categoria de delitos, a dos crimes de especial gravidade. Essa proposta prossegue transformada em lei, permitir o tratamento rigoroso desses crimes, que se irradiar para do o sistema, seja na aplicao da pena, seja na execuo. A Exposio do motivos que acompanha a Mensagem n.784 afirma que o projeto visa combater uma crescente e inquietante forma de criminalidade forma de criminalidade de nossos dias, referindo-se ao furto, roubo e receptao de veculos. O Projeto reza o texto, criminaliza novas formas de conduta com a incluso no Cdigo de novas figuras penais, atualiza a

redao de determinados tipos e agrava as penas. Em relao ao ltimo Projeto de Lei (Mensagem n.785) diz a Exposio de Motivos que fica criada uma nova causa interruptiva da prescrio, o que constituiu mais um esforo institucional na luta contra o delito.

Percebe-se nitidamente a feio simblica e promocional dos Projetos de Lei: criao de novos tipos incriminadores, agravao das penas j cominadas e adoo de regime de execuo mais severo, seguindo a mesma orientao das Leis dos Crimes Hediondos e do Crime Organizado. Infelizmente, o Direito Penal brasileiro mostra-se na contramo da Histria. Longe de aproveitar os ensinamentos do passado, de extrair os resultados das experincias presentes para a busca de um futuro melhor, ruma a uma sociedade mais justa, o Direito Penal brasileiro, trabalha apenas com paliativos e simbolismos. Encontra-se patente que a criao de novos tipos penais, a supresso de garantias processuais, o agravamento das penas e o endurecimento do regime penitencirio no reduzem a criminalidade. Alm de no conseguir baixar a criminalidade a ndices razoveis, os trs projetos se transformados em leis, vo contribuir para a balbrdia j existente em nossa legislao penal, aumentando a sensao popular da impunidade, o descrdito na Justia Criminal e o grave problema penitencirio.

9 . CONCLUSO Diante das razes expostas, ao final do presente trabalho podemos apresentar as seguintes concluses: 1. A superao do modelo de dogmtica penal de forte conotao positivista d lugar a que, crescentemente, discusses de poltica criminal e de criminologia estejam presentes quando se trata de elaborar, interpretar, aplicar e executar a lei. Inobstante serem estas cincias autnomas, encontram-se ligadas em vista do integral processo da realizao do direito penal. 2. A humanizao constituiu certamente uma das caractersticas fundamentais das penas e da Poltica Penal nos ltimos trs sculos. O iluminismo, com Beccaria e seus seguidores, combateram vigorosamente a crueldade das penas do Direito Penal do Antigo Regime, que se baseava na utilizao massiva da pena de morte e das penas corporais. Depois do iluminismo e da Revoluo Francesa comearam aparecer as legislaes liberais e, desse modo, paulatinamente as penas corporais foram sendo substitudas pela pena privativa

de liberdade, que passou a constituiu o eixo do sistema penal. Todavia, a pena de priso demonstrou ser incapaz de atender sua finalidade de ressocializao. 3. No acredito na bondade da privao da liberdade, porm enquanto esta se constituir em uma realidade insubstituvel a mdio e longo prazos, sua execuo continua sendo um problema jurdico. Agora, renunciar na atualidade s prticas teraputicas e perder sob o ponto de vista criminolgico o tempo de recluso sem dvida uma insensatez; voltar s teorias absolutas e retribucionismo mecnico no responde nem as exigncias polticocriminais nem s condies cientficos-sociais e estatais. A nica soluo a reduo da priso queles casos para os quais no haja outra resposta possvel. 4. O problema da ressocializao no pode ser resolvido com formas simplistas. A finalidade ressocializadora no nica nem a principal funo da pena. No se pode atribuir s disciplinas penais a responsabilidade de conseguir a completa ressocializao do delinqente, ignorando a existncia de outros programas e meios de controle social de que o Estado e a sociedade devem dispor com objetivo socializador, como so a famlia, a escola, a Igreja, etc. A readaptao social abrange uma problemtica que transcende os aspectos puramente penal e penitencirio. 5. Assim uma poltica criminal no pode ser uma poltica de substitutivos penais que se circunscreva a uma perspectiva vagamente reformista e humanitria. As circunstncias atuais requerem uma poltica de grandes reformas sociais que propiciem a igualdade social, a democracia, as reformas de vida comunitria e civil oferecendo mais alternativas e que sejam mais humanas. Efetivamente o objetivo ressocializador necessita de uma poltica criminal que leve em considerao os problemas sociais que geram e mantm o fenmeno delitivo. 6. luz da Nova Criminologia o Direito Penal um dos instrumentos de controle social, selecionando de forma elitista, posto que incrimina fortemente os comportamentos prprios da classe socialmente marginalizada, privilegiando as condutas tpicas das pessoas pertencentes a classe privilegiada no estrato social. Assim entendemos Direito Penal somente estar legitimado a atuar como a ltima forma de controle social e somente na tutela dos bens jurdicos de extrema relevncia para sociedade.

7. Acabar com a delinqncia completamente e para sempre uma pretenso utpica, posto que a marginalizao e a dissidncia so inerentes ao homem e o acompanharo at o fim da aventura humana da Terra. No entanto, essa circunstncia no libera a sociedade do compromisso que tem frente ao delinqente. Da mesma forma que este co-responsvel pelo bem-estar social de toda comunidade, esta no pode desobrigar-se de sua responsabilidade pelo destino daquele. 8. Quanto a Poltica Criminal Brasileira a Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal introduziu importante modificaes e seus compromissos foram com o Estado de Direito democrtico, a interveno mnima do direito penal, o respeito dignidade humana e a culpabilidade como fundamento e limite da pena. Sua expresso filosfica deve ser tomada como um vetor em matria de Poltica Criminal para todo este sistema. 9. Os meios de comunicao coletiva exercem um papel importante, posto que apresentam a criminalidade como perigoso inimigo interior criando um clima de pnico. Todavia o sentimento de medo e de insegurana dos brasileiros no se limita ao crime. Num pas com tamanha desigualdades sociais e econmicas a violncia criminal uma das formas como se expressa a violncia nas grandes cidades, no se pode perder de vista a violncia institucional manifestada pelo Estado no mbito social. 10. A Lei dos Crimes hediondos, a expresso maior de um diploma que reflete uma nova orientao da poltica criminal, representando, se comparada aos valores que inspiraram a Reforma Penal de 84, uma escolha que se amolda ao movimento da lei e ordem. 11. Esse modelo de poltica criminal, paleorepressiva, baseada na vingana, s sabe dar resposta aparente a esse tormento (inevitvel) que se chama delito. Nenhum enfretamento das causas, nenhuma poltica preventiva sria. Lei mais lei, iluso aps iluso. E mesmo assim nos dizer de Flvio Gomes a sociedade continua pedindo mais endurecimento normativo: uma vtima vida por mais vitimizao!. 12. Novos ventos sopram em termos de poltica criminal, a lei das Penas Alternativas (9.714/ ) e a lei que criou o Juizados Especiais Cveis e Criminais demonstram uma tentativa de se esquivar deste movimento simblico que o Movimento de Lei e ordem, todavia,

conforme leis penais que se encontram em tramitao parecem persistir com um sistema rigoroso e draconiano.

13. necessrio que a questo criminal seja submetida a uma discusso massiva no seio da sociedade. Todos os segmentos sociais devem conscientizar-se de que a criminalidade um problema de todos e que no ser resolvido com o simples lema Lei e Ordem, que representa uma poltica criminal repressiva e defensora intransigente da ordem (geralmente injusto). O fenmeno delitivo tem uma inevitvel dimenso social; por essa razo que a atitude e participao cidad decisiva. 14. Os penalistas no podem estar alheios s questes sociais e econmicas que geram a criminalidade em propores elevadas. No entanto, no defendemos que se deva adotar uma postura de lenincia com a criminalidade sob pena de se assistir a constituio de um poder privado (justiceiros, chacinas, etc). 15. Por fim, entendemos que o movimento do Direito Penal Mnimo, que se assemelha muito aos postulados da Novssima Defesa Social, hoje, a curto o prazo, com medidas despenalizadoras, descriminalizadoras e descarcerizadora, o que de melhor existe para a proteo do cidado em face do poder punitivo e, tambm, como estratgia de defesa social ao reafirmar a importncia da pena dentro dos marcos de uma retribuio proporcionada, mas sem abdicar dos ideais humanista como a ressocializao. 10 - BIBLIOGRAFIA ANCEL, Marc. A Nova Defesa Social, traduo de Osvaldo Melo. 1 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979. BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Revan, 1990. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Traduo por J. Srgio Fragoso. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n.23, p. 7-21, jul/dez. 1978. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. Trad. Flrio de Angelis/ Bauru SP: Edipro, 2000. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. Causas e Alternativas. 1 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1993. BRUNO, Anibal. Direito Penal, vol 1.

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