As ME e EPP Nas Licitações Públicas e A LC 123-06 - A Concretização Do Princípio Da Isonomia

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.
BR
CENTRO UNIVERSITRIO NEWTON PAIVA FACULDADE DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS FACISA CURSO DE DIREITO
HELENO FLORINDO DA SILVA
AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS LICITAES PBLICAS SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR 123/2006: A CONCRETIZAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA.
BELO HORIZONTE 2010
Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR
HELENO FLORINDO DA SILVA
AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS LICITAES PBLICAS SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR 123/2006: A Concretizao do Princpio da Isonomia.
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas, do Centro Universitrio Newton Paiva, como requisito parcial para obteno do ttulo de bacharel em Direito. Professor Gomes. orientador: Frederico Barbosa
BELO HORIZONTE 2010
AGRADECIMENTOS
Ao Direito, por ter modificado a minha vida.
A DEUS, acima de tudo, por ter me dado a oportunidade de viver, de ser o que sou e estar onde estou, e de descobrir o quo maravilhoso e importante a vida humana; AOS MEUS PAIS, por serem meu cho, minha luz e meu porto seguro; Ao professor, M.s. Frederico Barbosa Gomes, por ser mais que meu orientador, por ter me ajudado a entender o que sou, por ter sido um verdadeiro mestre; Aos professores que se dedicaram ao mximo para a construo de meu conhecimento; Aos amigos, Fbio Rocha, Danilo Boa Sorte, Amanda Soares, Maria das Graas e Grgory Magalhes por serem, dentre muitos, aqueles que, fielmente, me ajudaram a vencer as tribulaes e os percalos durante todo o curso; Aos meus irmos Juliano, Valdnio e Vernica, pelo incentivo e palavras de afeto nos momentos difceis; A minha namorada Suelen Florindo, por ser o anjo que me mostrou a grandeza em amar algum; A todos os aqueles que, de alguma forma, trouxeram-me at aqui, pelos bons momentos vividos.
Porque Deus amou ao mundo de tal maneira que deu o seu Filho unignito, para que todo o que nele cr no Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234
perea, mas tenha vida eterna. (Joo 3:16 Bblia Sagrada) RESUMO
Este trabalho, acerca das licitaes em que estejam presentes as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte, tem por objetivo discutir na esfera acadmica uma questo controvertida, alimentada por vrias vertentes, com alto grau de divergncia, cuja relevncia demanda breve pacificao, a fim de se buscar a imprescindvel efetividade da jurisdio, a qual ser alcanada, dentre outros, com a concluso pela importncia legal da Lei Complementar 123/2006 para a concretizao do princpio da Isonomia aqueles que participam de licitaes.
PALAVRAS-CHAVE: Administrao Pblica; Licitaes; Microempresa e Empresa de Pequeno Porte; Princpios; Isonomia.
ABSTRACT
This work, about the bids that are present in the Micro and Small Enterprises, aims to discuss the academic sphere in a matter of controversy, fueled by several aspects, with a high degree of divergence, whose relevance will soon demand peace in order to to seek the essential effectiveness of the court, which will be achieved, among others, with the conclusion by the legal importance of Complementary Law 123/2006 for the implementation of the principle of equality those who participate in bidding.
KEYWORDS: Public Administration Tenders; Micro and Small Businesses; Principles; Isonomy.
LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS
- pargrafo; ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade; ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias; Art. Artigo; CC Cdigo Civil; CPC Cdigo de Processo Civil; CR/88 Constituio da Repblica de 1988; CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil; EC Emenda Constitucional; E.P.P. Empresa de Pequeno Porte; E.P.P`s Empresas de Pequeno Porte; LC Lei Complementar; M.E. Microempresa; STF Supremo Tribunal Federal; STJ Superior Tribunal de Justia; TCU Tribunal de Contas da Unio.
SUMRIO
I. INTRODUO ........................................................................................................... 11 II. LICITAES PBLICAS: Uma Exigncia Republicana........................................ 13 II.1. Conceito ................................................................................................................. 15 II.2. Fundamentos das Licitaes Pblicas ................................................................... 17 II.2.1. Moralidade Administrativa ................................................................................... 18 II.2.2 Igualdade de Oportunidade .................................................................................. 20 II.2.3. Impessoalidade ................................................................................................... 22 II.3. Princpios Aplicveis as Licitaes Pblicas .......................................................... 24 II.3.1. Teoria dos Princpios ........................................................................................... 25 II.3.2. Princpios em Espcie: os princpios que regem os procedimentos licitatrios ... 29 III. ASPECTOS GERAIS DO PROCEDIMENTO LICITATRIO................................... 33 III.1. Normas Gerais Aplicveis as Licitaes Pblicas ................................................. 36 III.2. Modalidades das Licitaes .................................................................................. 37 III.3. Tipos de Licitao ................................................................................................. 42 III.4. Os procedimentos Inerentes s Licitaes ........................................................... 45 IV. LEI COMPLEMENTAR 123/2006 E SEUS ASPECTOS GERAIS: O Atual Tratamento Normativo Dispensado as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte ............................................................................................................ 53 IV.1. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte: conceitos e distines .................. 55 IV.2. Aspectos da Poltica de Imerso Econmica das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte ......................................................................................................... 58
IV.3. A Eficcia da Lei Complementar 123/2006 no Tocante as Licitaes em que Participem as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte................................. 59 IV.4. A Constitucionalidade da Lei Complementar 123/2006 ........................................ 66 IV.5. Principais Mudanas Introduzidas pela Lei Complementar 123/2006 nas Licitaes ...................................................................................................................... 69 V. AS MICROEMPRESAS E AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS LICITAES PBLICAS SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR 123/2006: A Concretizao do Princpio da Isonomia .................................................................. 75 VI. CONCLUSO .......................................................................................................... 83 VII. BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 84
I INTRODUO
O trabalho tem como objetivo desenvolver uma discusso acerca do procedimento licitatrio em que estejam presentes a Microempresa (M.E.) e a Empresa de Pequeno Porte (E.P.P.), tendo em vista os princpios que norteiam as licitaes e as disposies da Lei Complementar 123/2006 (LC 123/2006), que regulamentou os direitos trazidos pelos artigos 146, III, d; 170, IX e 179 da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88), bem como os do artigo 47, 1 e 94 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), criando, assim, um Estatuto das micro e pequenas empresas.
H tempos os juristas vinham observando as dificuldades pelas quais passavam a M.E. e a E.P.P. em seu desenvolvimento econmico, haja vista que no Brasil os requisitos formais de constituio das pessoas jurdicas e, principalmente, a elevadssima carga tributria, impedem que a grande maioria dos pequenos e, at mesmo, dos mdios negcios, se desenvolvam, firmando-se no mercado.
Neste desiderato, o procedimento licitatrio surge como fonte de oportunidades financeiras aos participantes do certame, pois para elaborao dos contratos administrativos h a necessidade de prvia licitao, conforme se depreende das determinaes da Lei 8.666/93, que estatui as etapas e os regramentos das licitaes, bem como dos contratos firmados pela Administrao.
Desta feita, como as licitaes, reguladas em geral pela Lei 8.666/93, e pela Lei 10.520/2002, quando a modalidade adotada for o prego (presencial ou eletrnico) so obrigatrias Administrao Pblica para a realizao de seus contratos com particulares, excepcionando-se alguns casos de dispensa e ou inexigibilidade do certame, devero observar alguns princpios intrnsecos para o regular processamento das discusses, tais como: a igualdade (isonomia) entre os
licitantes, a competitividade, a moralidade e a impessoalidade, dentre outros, estes que funcionaro para apurar a melhor proposta para a Administrao Pblica.
Nestes termos, focalizando os procedimentos do certame, a LC 123/2006 instituiu algumas prerrogativas s M.E. e E.P.Ps, de modo que em certos casos, tratou-as de forma diferente, buscando, assim, facilitar a sua participao nas licitaes, conforme determinao da Constituio Federal de 1988, sendo que as discusses acerca da constitucionalidade e da eficcia dos dispositivos da LC 123/2006 que tratam dessas diferenas, sero aviventadas no decorrer deste trabalho.
A priori, ressalta-se que essas prerrogativas formam um dos meios encontrados pelo legislador ordinrio para igualar as condies entre as grandes empresas, multinacionais, consrcios empresariais, frente quelas que se iniciam no mercado competitivo, pois, como dito, o incio dos negcios jurdicos no Brasil muito difcil, haja vista os entraves tributrios e burocrticos que ainda atrapalham o desenvolvimento empresarial no pas.
Portanto, ao se instituir diferenas s M.E. e E.P.P que participarem de licitaes, o legislador infraconstitucional almejou, com o tratamento desigual aos desiguais, propiciar mesmas condies aos vrios licitantes, o que, alm da igualdade formal, representa o tratamento isonmico material dos certamistas.
Assim, caber a Administrao Pblica, direta ou indireta, em qualquer dos entes da Federao, obrigatoriamente, observar o procedimento licitatrio nos momentos de adquirir, contratar, vender, dentre outros, atendo-se neste desiderato, as regras da Lei 8.666/93, aos princpios constitucionais, positivados ou no, da Administrao Pblica e, por fim, as leis especficas, dentre elas a LC 123/2006, que impe o regramento a ser observado quando participarem do certame as M.E. e ou E.P.Ps.
Portanto, pelas disposies dos artigos 3, II, e 5 da Carta Poltica de 1988, que asseguram o desenvolvimento nacional, bem como a igualdade de direitos e condies a todos, e, tambm, as dos artigos 146, III, d; 170, IX e 179 da vigente Constituio da Repblica, e as dos artigos 47, 1 e 94 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que asseguram tratamento diferenciado as M.E. e E.P.Ps, a obrigatoriedade de observncia do procedimento licitatrio nas contrataes firmadas pela Administrao Pblica, poder funcionar, observando-se o disposto nos artigo 42 a 49 da LC 123/2006, como instrumento de efetivao ao princpio da Isonomia entre os licitantes.
Neste desiderato, o presente trabalho ir tratar dos aspectos gerais da Lei Geral das Licitaes Lei 8.666/93, analisando os fundamentos das licitaes, os princpios que regem o certame, as modalidades e os tipos de licitaes existentes, sendo que, aps, demonstrar as principais mudanas introduzidas pela Lei Complementar 123/2006 no procedimento licitatrio, quando estiverem concorrendo as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte e, ao fim, a concretizao do princpio da isonomia, por meio das diferenas trazidas pela referida legislao complementar.
II LICITAES PBLICAS: Uma Exigncia Republicana.
As licitaes pblicas, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, baluarte da efetivao de alguns princpios que embasam a atuao do Estado frente a sua sociedade.
Desta feita, as normas regentes do procedimento licitatrio no Brasil, j sofreram muitas alteraes em seus fundamentos, pois, como sabido, em quase duzentos anos de independncia, nosso pas j foi, em linhas gerias, Imprio, Repblica, Estado Novo, Estado Ditatorial e Repblica novamente, o
que demonstra as grandes transformaes que o Direito, principalmente o Direito Pblico, enfrentou desde o dia 7 de setembro de 1822. Neste contexto, Hely Lopes Meirelles1 destaca que:
A sistemtica da licitao sofreu fundamental modificao no Direito brasileiro desde o seu incipiente tratamento no Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio, de 1922, at o Decreto-lei 200/67, Lei 5.456/68, Lei 6.946/81 e Decreto-lei 2.300/86, ora revogados e substitudos ela Lei 8.666, de 21.6.1993 (alterada pelas Leis 8.883, de 8.6.94, 9.648, de 27.5.98, 10.973, de 2.12.2004, 11.079, de 30.12.2004, e 11.107, de 6.4.2005), que, embora diga regulamentar o art. 37, XXI, da CF, na verdade estabelece as normas gerais sobre contratos e licitaes previstas no artigo 22, XXVII, da mesma CF, aplicveis Administrao direta, indireta e fundacional da Unio, Estados e Municpios.
Assim, as profundas modificaes enfrentadas pelas legislaes acerca das licitaes, e ressaltadas acima, demonstram que o caminho escolhido pelo Brasil, para regulamentar sua atuao, como pessoa jurdica de direito pblico no mercado nacional de bens e servios, se d pelas vias da licitao. Escolher sobre a obrigatoriedade 2 ou no das licitaes escolher pela clarificao ou obscuridade dos atos do poder pblico, ou seja, destacar o papel que a Administrao Pblica possui, de simples gerente dos interesses sociais, ou firm-la como gestora de interesses prprios, que muitas vezes escondem vontades escusas de governantes corruptos.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ed. atual. por ALEIXO, Dlcio Balestero; AZEVEDO, Eurico de Andrade e FILHO, Jos Emmanuel Burle. Malheiros: So Paulo, 2009. p. 273. 2 Neste desiderato, Toshio Mukai, em obra destinada a comentar a Lei 8.666/93, assevera, acerca da obrigatoriedade da observncia das licitaes pelos agentes pblicos, que: Portanto, no s em face do direito positivo, mas tambm sob o aspecto terico, no h como deixar de considerar que a regra o dever de licitar, sendo a exceo a livre eleio do co-contratante pela Administrao. (MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos: comentrios Lei 8.666/93, com as alteraes da Lei 9.648/98 e anlise das licitaes e contratos na E.C. 19/98. 5ed. atual. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 04.
Desse modo, em passagem sobre o direito administrativo brasileiro e neocolonialismo, Celso Antnio Bandeira de Melo 3, ressalta que:
O substrato poltico, econmico e social conformador de uma coletividade produz uma certa cultura, ou seja, uma dada maneira de ver, compreender e valorar o conjunto de relaes sociais que ali se processa, de maneira que neste contexto que residem os ideais presidentes de sua coeso. Dessarte, assim se dita sua fisionomia axiolgica, aqual determina, pois, do modo mais abrangente possvel, o que prezvel e o que no , o que merece acolhida e o que convm seja repelido, de tal sorte que, tanto no plano das idias, quando no plano das aes fica definido o que do bem e o que do mal.
Portanto, para que o Brasil possa firmar definitivamente como Estado Democrtico de Direito, bem como um Estado plural, em que os vrios organismos estatais esto entrelaados para o bem comum, o interesse social, a observncia do procedimento licitatrio para a realizao de obras, servios, compras ou alienaes pela Administrao Pblica, se faz necessrio, sob pena do pacto federativo, da democracia e da moralidade restar perdidos.
II. 1 Conceito.
O conceito de licitao entre as vrias doutrinas do Direito Administrativo parte de alguns pontos em comum, ou seja, em que pesem as divergncias conceituais existentes entre os doutrinadores, sempre estaro contidos no conceito de licitao apontamentos sobre o regime jurdico adotado, a necessidade de autorizao legal, aspectos objetivos e subjetivos do ato administrativo tomado e a finalidade pela qual se instaura, necessariamente, o procedimento das licitaes.
Desse modo, podem-se citar alguns conceitos firmados pela doutrina, que demonstram, apesar de pequenas distines, os pontos acima delineados.
3
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 1.067.
Assim, para Hely Lopes Meirelles 4, licitao pode ser conceituada como sendo:
o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de aos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos.
Por outro lado, nestas mesmas linhas gerais, entretanto com alguns apontamentos diversos, Celso Antnio Bandeira de Mello 5 acena no sentido de que, licitao :
o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou servios, outorgar concesses, permisses de obra, servio ou uso exclusivo de bem pblico, segundo condies por ela estipuladas previamente, convoca interessados na prestao de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em funo de parmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Nestes termos, tambm doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho, que assim entende o procedimento das licitaes:
o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao de contrato, ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico.
J Diogenes Gasparini 6 conceitua licitao como:

o procedimento administrativo atravs do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razo de critrios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido sua convocao, a proposta mais vantajosa para o contrato ou o ato de seu interesse.
MEIRELLES, Hely Lopes. Ibdem. p. 274. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibdem. p. 526. 6 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 471.
5
Noutras palavras, Maral Justen Filho 7 elabora a conceituao do procedimento licitatrio, partindo da mesma base de definio utilizada pelos demais doutrinadores citados, e j vista acima, assim delineando:
A licitao um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo da proposta de contratao mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, conduzindo por um rgo dotado de competncia especfica.
E, por fim, ressalta-se o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 8, para quem o conceito de licitao :
o procedimento administrativo pelo qual um ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato.
Desta feita, os elementos bsicos para a conceituao de licitao, como se pode perceber dos conceitos trazidos pelos diferentes doutrinadores citados, norteiam-se pelo regime jurdico de direito pblico atendendo a necessidade de prvia lei que regule o certame, haja vista o princpio da legalidade que embasa os atos da Administrao Pblica, o aspecto subjetivo de ser, necessariamente, o contratante uma entidade da Administrao Direta ou Indireta bem como dos paraestatais, o aspecto objetivo das normas e procedimentos do certame j estarem previamente definidos e, ao fim, a finalidade das licitaes que ser a concretizao da melhor proposta para o interesse pblico.
II. 2 Fundamentos das Licitaes Pblicas.
7 8
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 309. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 309.
O certame licitatrio, regulamentado de forma geral pela Lei 8.666/93, cercado de muitas peculiaridades, tanto no que tange aos procedimentos em si, quanto s normas e princpios que os veiculam.
Dentre tais peculiaridades, citam-se os fundamentos que autorizam a elaborao das normas frente s licitaes, que autorizam, a priori, a realizao dos certames. Os fundamentos das licitaes so os meios por meio dos quais a realizao do certame torna-se legal, possvel e dentro dos limites que devem cercar os atos da Administrao Pblica.
Desta feita, pode-se eleger trs bases fundamentos que devero consubstanciar todos os atos tomados para a realizao das licitaes, bem como queles que se do no decorrer dos procedimentos, so eles: a moralidade administrativa, a igualdade de oportunidades entre os licitantes e, por fim, a impessoalidade no tratamento administrativo.
II. 2.1 Moralidade Administrativa.
A moralidade, princpio reitor de toda Administrao Pblica, esculpido pelo artigo 37, caput, da CR/88, essencial para a realizao das licitaes, bem como de todos os demais atos da administrao, haja vista que se houver ofensa 9 a moral, a lealdade e a boa-f na prtica do ato administrativo, o mesmo se tornar ilegtimo, ilegal e ilcito, devendo aquele que o praticou, responder pelos prejuzos causados tanto na rbita administrativa, quanto na civil e penal.
Sobre o que se entende por ofensa a moralidade administrativa, Celso Antnio Bandeira de Mello destaca o que ser percebido como ofensivo a moralidade administrativa, dizendo que: Quanto a ns, tambm entendo que no qualquer ofensa moral social que se considerar idnea para dizer-se ofensiva ao princpio jurdico da moralidade administrativa, entendemos que este ser havido como transgredido quando houver violao a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforo ao princpio da legalidade, dando-lhe um mbito mais compreensivo do que normalmente teria. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibdem Curso. p. 120.
9
A observncia da moralidade administrativa no que tange a realizao das licitaes proporcionar, no decorrer dos procedimentos, a tomada de preferncias entre os participantes do certame, o que se desdobrar na impessoalidade de tratamento entre os licitantes, este, outro princpio e fundamento dos procedimentos licitatrios.
Desse modo, atravs da necessria observncia da moralidade, a Administrao Pblica formar o contrato de prestao de servios, realizao de obras, compras de bens, ou vendas destes, com aquele particular que ofertar a melhor proposta para o interesse pblico, evitando assim, que o ato administrativo da licitao seja destinado a fins diversos a real necessidade da administrao. Neste sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho 10, delineando apontamentos acerca da moralidade administrativa como um dos fundamentos das licitaes, acrescenta que:
(...) a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos administradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-f no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malcia. A licitao veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegtimos por parte de particulares, outras, levados por sua prpria deslealdade para com a Administrao e a coletividade que representa.
Assim, nota-se que a atuao administrativa pautada pelos anseios da moralidade, deve sempre ser aquela tomada pela Administrao Pblica 11, de modo que no haja favorecimentos em troca de agrados financeiros ou qualquer outra forma de corrupo da mquina pblica em benefcios outros, que no o do melhor interesse social.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ibedem Manual. p. 262. Sob o dever da Administrao Pblica tomar seus atos em observncia das diretrizes da moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que: O princpio da Moralidade, (...), exige da Administrao comportamento no apenas lcito, mas tambm consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de equidade, a ideia comum de honestidade. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibdem Direito Administrativo. p. 316.
11 10
Neste desiderato, percebe-se que a moralidade dever, alm de embasar os atos da administrao, ser observada tambm pelos licitantes12, pois estes, participando do certame, devem atuar no sentido a alcanar o equilbrio necessrio entre sua satisfao financeira na prestao do servio, obras, vendas ou compras, e a concretizao da melhor proposta ao interesse pblico.
II. 2.2 Igualdade de Oportunidade.
A igualdade de oportunidade entre aqueles que se interessam em contratar com a Administrao Pblica, tambm um dos fundamentos para a elaborao das normas que veiculam as licitaes, bem com para os editais e cartas convite 13 e, consequentemente, para a realizao dos procedimentos que cercam o certame licitatrio.
O princpio da igualdade, abstraindo-se as discusses entre seus aspectos, formal e material, tambm conhecido como isonomia, de grande relevncia na realizao das licitaes, pois ser pela igualdade isonomia de oportunidades concedidas aos vrios e diferentes licitantes, que a Administrao Pblica assegurar a competitividade entre os interessados, o que essencial ao bom e correto andamento das licitaes.
Sob tais apontamentos acerca da igualdade de oportunidade entre os licitantes, Hely Lopes Meirelles 14, destaca a importncia de haver no decorrer dos procedimentos do certame, observncia destes fundamentos, delineando que:
Maral Justen Filho, discorrendo sobre os princpios da moralidade e da probidade administrativa, destaca o papel dos licitantes frente observncia da moralidade dos atos da licitao, asseverando que: A licitao deve ser norteada pela honestidade e seriedade. Os princpios aplicam-se tanto conduta do agente da Administrao Pblica como dos prprios licitantes. (JUSTEN FILHO, Maral. Ibdem Curso. p. 313). Desse modo, v-se que a moralidade administrativa na realizao do certame dever ser observada por ambas as partes, para que no final, a sociedade, e no os agentes pblicos ou os particulares, saia beneficiada. 13 A conceituao e a distino destes instrumentos convocatrios, ser realizada no Captulo III, sub itens III. 2 e III. 4, deste trabalho. 14 MEIRELLES, Hely Lopes. Ibdem Direito Administrativo Brasileiro. p. 277.
12
a igualdade entre os licitantes princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do certame, quer atravs de clusulas que, no edital ou convite, favoream uns em detrimento de outros, qus mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3, 1, da Lei 8.666/93). O desatendimento a esse princpio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administrao quebra a isonomia entre os licitantes, razo pela qual o Judicirio tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguio ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse pblico.
Neste sentido, nota-se que inerente s licitaes, devendo ser protegida ao mximo, a competitividade 15 entre os licitantes, o que proporcionar aos agentes pblicos responsveis pelo certame, a possibilidade de escolha das melhores propostas, o que efetivar os meios de se alcanar o melhor interesse pblico.
Assim, pode-se perceber que a isonomia de oportunidades entre os licitantes impedir que se legitimem discriminaes 16 entre os licitantes, o que se impede pelo disposto no artigo 5, I, da CR/88 e, especificamente, no caso das licitaes, pelo artigo 3, 1, da Lei 8.666/93.
Por fim, h que ressaltar o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 17, que apontando ensinamentos acerca da igualdade de oportunidades que dever embasar a tomada dos procedimentos do certame, destaca que:
O princpio da igualdade constitui um dos alicerces da licitao, na medida em que se visa, no apenas permitir Administrao a escolha da melhor proposta, como tambm assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar.
15
Em observncia a tal determinao, o legislador ordinrio elaborou a Lei Complementar 123/2006, que, regulamentando os artigos 146, III, d; 170, IX e 179 da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88), bem como os do artigo 47, 1 e 94 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), criou o Estatuto das micro e pequenas empresas, assegurando-lhes, no que tange as licitaes, algumas prerrogativas em especial, o que demonstra a tentativa de se concretizar ainda mais, a isonomia entre os licitantes. Tais prerrogativas sero melhor delineadas no Captulo III, sub item III. 5. 16 GASPARINI, Diogenes. Ibdem. Direito Administrativo. p. 473. 17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibdem Direito Administrativo. p. 314 e 315.
Entretanto,
embora tenha que haver
competio
entre
os
participantes do certame, esta no ser absoluta, haja vista que para a mxima proteo dos interesses pblicos, poder-se- exigir dos licitantes alguns requisitos objetivos especficos os requisitos pessoais no podem servir para elaborao de distines entre os licitantes, sob pena de violar a impessoalidade , o que afastar da competio, por exemplo, pessoas jurdicas irregulares, ou aquelas que no satisfaam o requisito da idoneidade tcnica ou financeira 18.
Neste mesmo sentido, coloca-se Hely Lopes Meirelles, para quem a observncia da igualdade de condies ou oportunidades entre os licitantes, no estaria violada caso, para o melhor interesse pblico, a Administrao elaborasse requisitos mnimos a serem observados por aqueles interessados em participar do certame, de modo que referido autor destaca que:
(...) no configura atentado ao princpio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mnimos de participao no edital ou convite, porque a Administrao pode e deve fix-los sempre que necessrios garantia da execuo do contrato, segurana e perfeio da obra ou servio, regularidade 19 do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse pblico .
Desse modo, a igualdade de oportunidades, fundamento das licitaes, ser aquela em que a Administrao, observando o melhor interesse pblico, realiza o certame dentro de suas expectativas, sem favorecer esse ou aqueles licitantes, o que desaguar no princpio da impessoalidade, outro fundamento das licitaes.
II. 2.3 Impessoalidade.
A impessoalidade, fundamento das licitaes, determinada pelo 37, caput, da CR/88, demonstra-se muito mais como um desdobramento da isonomia, do que propriamente um fundamento em si. Ser impessoal, ou seja, no delegar a
18 19
Idem. p. 315. MEIRELLES, Hely Lopes. Ibdem Direito Administrativo Brasileiro. p. 277.
alguns benefcios no concedidos aos demais, exceto aqueles destinados a intensificar e equilibrar a disputa, que basicamente a determinao da impessoalidade nas licitaes, o efeito do tratamento isonmico imposto ao certame.
Neste sentido, a doutrina, de modo geral, pouco explicita apontamentos em separado para a impessoalidade, de modo que quase sempre esta estar vinculada moralidade, ou a isonomia 20.
Assim, pela impessoalidade a Administrao dever conceder o mesmo tratamento a todos aqueles que participarem do certame, estando esses em igualdade, ou seja, na mesma situao jurdica 21. Mello 22,
Sob
tais fundamentos, Celso
Antonio Bandeira
de
descrevendo o princpio da impessoalidade, destaca que a impessoalidade:

(...) encarece a proscrio de quaisquer favoritismos ou discriminaes impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatrio, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princpio no seno uma forma de designar o princpio da igualdade de todos perante a Administrao.
Nestes
mesmos
termos,
Maral
Justen
Filho 23,
declinando
ensinamentos acerca da impessoalidade administrativa na realizao das licitaes, afirmar que:

A impessoalidade a emanao da isonomia, da vinculao lei e ao ato convocatrio e da moralidade. Indica vedao a distines fundadas em caracteres pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem refletir diferenas efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins da licitao). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. a deciso ser impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios vontade psicolgica do julgador. A impessoalidade conduz a deciso a independer da identidade do julgador.
20 21
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibdem Direito Administrativo. p. 316. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ibdem Manual. p. 265. 22 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibdem Curso. p. 532. 23 JUSTEN FILHO, Maral. Ibdem Curso. p. 312.
Por fim, tem-se que a impessoalidade, como visto, o resultado da observncia dos outros fundamentos das licitaes, bem como de outros princpios que regem os certames, tais como a vinculao ao instrumento convocatrio, de modo que seu estudo depender sempre, e previamente, dos estudos da moralidade e da isonomia, fundamentos das licitaes, que servem de alicerces para a conjugao da impessoalidade nos procedimentos licitatrios.
II. 3 Princpios Aplicveis as Licitaes Pblicas.
Com relao aos princpios aplicveis s licitaes, a prpria Lei 8.666/93, em seu artigo 3, caput, j destaca quais so os princpios bsicos que devero nortear o procedimento licitatrio, determinando que:
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.
Nestes termos, sero abordados alguns pontos da teoria dos princpios, sua fora normativa, principais expoentes modernos, dentre outros, sendo que para o tratamento dos princpios em espcie nas licitaes, ser utilizado como base, em que pesem as divergncias doutrinrias frente quantidade, a nomenclatura e a relevncia de cada princpio, o entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho 24.
Neste desiderato, citado autor discorre sobre os princpios bsicos, que so aqueles esculpidos pela Lei, bem como sobre os princpios correlatos s licitaes, ou seja, que no esto discriminados legalmente, mas, que ainda assim, incidem na regulamentao das licitaes.
24
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ibdem Manual. p. 263 a 267.
Assim, pela leitura do citado artigo, nota-se que j esto intrnsecos prpria legislao, quais os princpios bsicos ao certame, de modo que sua estrita observncia se faz obrigatria. A Lei, entretanto, no excluiu a hiptese de outros princpios, tambm inerentes Administrao Pblica, incidirem nos procedimentos licitatrios, ressalvando assim, a observncia de princpios correlatos s licitaes.
Contudo, antes de adentrar no estudo de cada um desses princpios inerentes s licitaes, faz-se necessrio delinear, mesmo que brevemente, alguns apontamentos sobre as teorias modernas acerca da fora normativa dos princpios jurdicos, bem como de sua conceituao.
II. 3.1 Teoria dos Princpios.
A problemtica envolvendo os princpios jurdicos no algo de agora, j h alguns sculos as discusses pelo seu reconhecimento como fonte normativa, ou seu descrdito, atormenta no s a cincia do Direito, como tambm, a filosofia.
Ressalta-se, a partir disso, com as codificaes legais essa discusso ganhou ainda mais realce, haja vista que alguns cdigos traziam determinaes acerca dos princpios em seu texto, outros simplesmente no dispunham sobre eles e, outros ainda, os renegavam expressamente 25.
Marcelo Campos Galuppo, em seu artigo Os Princpios Jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao, publicado na Revista de Informao Legislativa, Braslia a. 36. p. 191. n 143 jul/set. 1999, acerca da evoluo histrica da problematizao envolvendo a normatividade dos princpios, destaca que: O problema ganha ainda mais relevo quando o Tribunal Internacional Permanente de Haia assume-os como fonte de suas decises, afirmando que os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas constituiria direito positivo a ser aplicado por aquele tribuna.
25
Ademais, alm da problemtica envolvendo a normatividade dos princpios jurdicos, hoje se discute a natureza dos princpios e, por conseqncia, sua conceituao.
Desta feita, quanto ao conceito de princpio, destaca-se Marcelo Campos Galuppo 26, que em artigo publicado na Revista de Informaes Legislativas, faz referncia a definio elaborada na Metafsica de Aristteles, para definir o que so os princpios, de modo que:
Chama-se princpio, em primeiro lugar, (a) ao ponto de uma coisa desde onde algum pode comear a mover-se; por exemplo, o princpio da longitude e do caminho ser, por esta parte, leste, e pela contrria, oeste. Em segundo lugar, se chama tambm princpio (b) ao ponto desde onde cada coisa pode fazer-se do melhor modo; por exemplo, a instruo no deve s vezes principiar-se desde o primeiro e desde o princpio da coisa, mas desde onde com mais facilidade pode aprender o discpulo. Em terceiro lugar, se chama princpio (c) aquele desde o qual, sendo intrnseco coisa, esta comea a se fazer; por exemplo, de uma nave, a quilha, e de uma casa, a argamassa [...]. Em quarto lugar, (d) aquilo desde o que, sem ser intrnseco coisa, esta comea a fazer-se e desde onde principiam naturalmente o movimento e a mudana; por exemplo, o filho, desde o pai e a me, e a luta, desde a injria. Em quinto lugar (e) aquilo cujo desgnio faz que se movam as coisas que se movem e mudem as que se mudam, como nos Estados os magistrados, as potestades, os reinos e as tiranias se chamam princpios [...]. Ademais (f) o ponto desde onde uma coisa chega a ser cognoscvel tambm se chama princpio da coisa; por exemplo, as demonstraes, as premissas. [...] A todos os princpios comum ser o primeiro desde o qual algo ou se faz ou se conhece. E destes (princpios) uns so intrnsecos e outros extrnsecos.
Desse modo, para solucionar a problemtica envolvendo o reconhecimento, ou no, da normatividade dos princpios jurdicos, a sua natureza e conceituao, surgem inmeras teorias acerca de tais discusses, dentre as quais se destacam, contemporaneamente, as teorias de Norberto Bobbio, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Jrgen Habermas, cada qual expoente de determinado posicionamento acerca dos princpios.
Assim, na tentativa de solucionar os mencionados impasses destacam-se trs teorias, por meio da qual a primeira entende os princpios como
GALUPPO, Marcelo Campos. Os Princpios Jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. ___ in Revista de Informao Legislativa. Braslia a.36. p. 192. n. 143 jul/set. 1999. nota 40.
26
normas gerais de um sistema normativo, aplicando-se integralmente em qualquer situao; a segunda, por outro lado, no enxerga nos princpios essa potencialidade, de modo que sendo normas, so aquelas que dizem que algo dever ser realizado na maior medida possvel e, por fim, a terceira, que percebe nos princpios, normas cujas condies de aplicao, no esto previamente determinadas.
Neste contexto, surge nova problemtica acerca dos princpios, pois se so normas, e as regras tambm o so, em que os princpios se diferenciam das regras? Para responder tal questionamento, as teorias acima referidas elaboraram seus fundamentos, divergentes entre si, mas que so
importantssimos na construo da concepo principiolgica de hoje.
Desta feita, na construo das distines entre as regras e os princpios, a primeira teoria supracitada, cujo um dos maiores expoentes foi Norberto Bobbio 27, entendia que a diferena bsica entre eles, estaria na abrangncia de seus efeitos, pois os princpios seriam normas gerais, enquanto as regras, normas de aplicao especfica.
A referida doutrina no expe critrios suficientes para a distino querida, pois no pela abrangncia que os princpios se distinguem das regras e, tambm, pelo fato de se entender os princpios como normas generalssimas, aplicando-se a todos os casos, pois havendo dois princpios diversos entre si, com solues diferentes, mas inerentes ao caso, a aplicao principiolgica, pela citada teoria, levaria ao intrprete do direito a solues diversas, o que dificultaria a soluo do conflito.
GALUPPO, Marcelo Campos. Ibdem Os Princpios Jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. p. 192.
27
Por outro lado, a segunda teoria, cujo maior expoente Robert Alexy , tambm conhecida como jurisprudncia dos valores29, haja vista que pela noo de valor os princpios seriam valores, e no, necessariamente, normas que se produz a distino entre regras e princpios.
28
Para essa teoria, os princpios seriam mandados de otimizao, no sentido de que podem ser cumpridos em diferentes graus, dependendo sua aplicao, no caso concreto, de possibilidade jurdica, haja vista que um princpio, por representar um valor maior, poder excluir a incidncia dos demais. J as regras, dentro desta concepo, no teriam essa maleabilidade, pois seriam ou no aplicadas.
Neste contexto, essa teoria ressalta que duas regras, diferentes, no poderiam ser vlidas dentro de um ordenamento jurdico, devendo, pelos critrios da fora normativa, posterioridade ou especialidade, uma excluir a vigncia da outra. Tal fato no ocorreria com os princpios, haja vista que havendo conflitos entre os princpios na soluo de um determinado caso, no deixariam de ser vlidos, haja vista que por seu carter valorativo, o princpio de maior valor para o caso concreto, excluiria a incidncia do outro, sendo que em outro caso, poderia ocorrer o inverso.
Essa teoria tambm no preenche satisfatoriamente os problemas com a conceituao, a normatizao e a distino dos princpios e as regras. Ao conceber os princpios como sendo um mandado de otimizao em que pesem o carter deontolgico dos princpios e o axiolgico dos valores essa teoria minimiza o carter normativo dos princpios, o que se contrape a noo de deontologia dever ser defendida por Alexy 30.
GALUPPO, Idem, p. 192. MEYER, Emlio Peluso Neder. O Carter Normativo dos Princpios Jurdicos. In ___ Revista de Informaes Legislativas. V. 42. n. 167. p. 250. jul/set. 2005. 30 Emlio Peluso Neder Meyer, em artigo intitulado O Carter Normativo dos Princpios Jurdicos, publicado na Revista de Informaes Legislativas. v. 42. n. 167. p. 250. jul/set. 2005, destaca crtica a teoria exposta por Robert Alexy, asseverando que: A proposta de Robert Alexy
29 28
Ademais, a terceira teoria, cujo principal expoente Jrgen Habermas , vem criticar a teoria adotada por Robert Alexy, a partir da construo de Ronald Dworkin.
31
Assim, Habermas dispe que os princpios no podem ser assimilados aos valores, haja vista que cada valor pode ser percebido to particularmente quanto qualquer outro, enquanto as normas validam-se atravs de um teste de universalizao.
Desse modo, a terceira teoria entende que as normas possuem um cdigo binrio, ou seja, normas so a conjugaes das regras com os princpios, sendo que as primeiras aplicam-se ou no ao caso, j os outros, comportam excees em sua incidncia, no por meio de uma ponderao de valores como querido por Alexy hierarquizao, mas sim, por excepcionarem-se, entre si, nos casos concretos.
Portanto, a terceira teoria dos princpios a que melhor explicita a real normatividade inerente aos princpios, reconhecendo-os como espcies de normas, o que possibilita sua aplicao aos casos concretos como se leis fossem.
II. 3.2 Princpios em Espcie: os princpios que regem os procedimentos licitatrios.
relativiza o cdigo binrio do direito ao assimilar princpios a valores e no a normas, por sua teorizao acerca dos mandados de otimizao. Alm disso, fica muito difcil sustentar a racionalidade das jurisprudncia dos valores mediante um mtodo, o princpio da proporcionalidade, levando em conta o giro proporcionado pela transio da filosofia do sujeito para a filosofia da linguagem. 31 Jrgen Habermas criticar a teorizao adotada por Alexy, sendo que para sua construo racional, utiliza-se da obra de Ronald Dworkin, que constri sua teoria a partir do entendimento de que todos os casos possuem uma resposta correta, o que embasa a integridade normativa do ordenamento, sendo que essa ideia de integridade entrelaa-se com a origem das normas jurdicas, conectando-se assim, com as noes de igualdade, imparcialidade e de justia.
O procedimento das licitaes, como descrito no artigo 3, da Lei 8.666/93, descrito acima, dever ser pautado pela observncia de inmeros princpios bsicos, ou correlatos ao certame.
Neste desiderato, so princpios bsicos das licitaes alm da isonomia, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculao ao instrumento convocatrio, e o julgamento objetivo das propostas, sendo que alm desses, h alguns princpios correlatos, aos atos da Administrao Pblica, que tambm incidem nas licitaes, tais como: sigilo das propostas, inalterabilidade das propostas, da obrigatoriedade do procedimento licitatrio, dentre outros.
No que tange ao princpio da legalidade, esculpido de forma geral pelo art. 5, II, da CR/88, tem-se que a licitao dever ser autorizada e regulada previamente por lei, ou seja, no campo das licitaes, o princpio da legalidade impe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traou para o procedimento 32.
Noutro modo, a Lei 8.666/93 previu inmeras formas onde os particulares, que no participem do certame, podero controlar a observncia da legalidade, conforme se percebe pelos artigos 4, 41, 1, 101 e 113, 1, todos das citada legislao, bem como definiu como crimes licitao, ofensas a legalidade, conforme se depreende dos artigos 89 a 99 da Lei Geral das Licitaes e Contratos Administrativos 33.
J quanto ao princpio da impessoalidade (delineado acima, como um dos fundamentos das licitaes), visualiza-se de seu estudo, que se trata de um desdobramento do princpio da moralidade e do tratamento isonmico entre os licitantes, de modo que se destaca por ser a emanao da isonomia, indicando
32 33
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ibdem Manual. p. 264. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibdem Direito Administrativo. p. 316.
vedao ao tratamento discriminatrio entre os participantes do certame, tendo por base, apenas caracteres pessoais dos mesmos. 34 Nestes termos, o princpio da moralidade 35 (a moralidade foi descrita acima como sendo tambm, um dos fundamentos das licitaes) tambm ser observado em todo o certame, pois dever do administrador ater-se pela honestidade em suas escolhas, elaborando todos os procedimentos da licitao, sob a gide da tica e dos bons costumes, haja vista que o direito condena aquelas condutas que esto na contramo dos valores ticos, jurdicos e morais. Quanto ao princpio da publicidade 36, deve-se destacar que os atos da licitao sero, obrigatoriamente, pblicos, sendo que qualquer pessoa, participante ou no do certame, tem direito aos autos do processo licitatrio.
No entanto, alguns atos necessitam de segredo, como por exemplo, as propostas dadas pelos participantes, que ficaro em sigilo princpio do sigilo das propostas at que se proceda abertura de seus envelopes (as modalidades, os tipos e os procedimentos das licitaes sero descritos no Captulo III, sub itens III. 2, III. 3, III. 4, respectivamente).
Ainda no que tange a publicidade da licitao, cita-se os artigos 21, 23, 4 e 39, da Lei 8.666/93 que tratam, respectivamente, da publicao do instrumento convocatrio, da possibilidade da Administrao adotar regime de publicidade de maior rigor, mesmo nos casos onde este no exigido e, por fim, da necessidade de audincia pblica para as licitaes de grandes vultos.
A probidade administrativa dever inerente a administrao pblica, sob pena de se responder nos termos da Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade
JUSTEN FILHO, Maral. Ibdem Curso. p. 312. MUKAI, Toshio. Ibdem Licitaes e Contratos Pblicos. p. 17. 36 O art. 3, 3, da Lei 8.666/93 estabelece que: A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas at a respectiva abertura.
35 34
Administrativa).
Ser probo no exerccio da
administrao
pblica
e,
consequentemente, na realizao dos certames, atuar com honestidade em face dos licitantes, de modo que a atividade esteja sempre voltada para o interesse administrativo escolha da melhor proposta dentre aquelas que cumprem com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatrio.
O instrumento convocatrio edital ou carta convite dado a modalidade adotada para o certame ser o meio pelo qual a Administrao divulgar o certame, dispondo, objetivamente, acerca do objeto da licitao, dos requisitos para participar, do prazo para a habilitao, dentre outros.
Aps a divulgao do edital ou da carta convite, a Administrao estar vinculada 37 ao que foi determinado para a realizao da licitao 38, sendo que posteriores alteraes sero possveis, desde que no mudem o objeto a ser contratado, ou alterem demasiadamente os requisitos a serem preenchidos pelos participantes, devendo tais alteraes, obedecer aos requisitos da divulgao do instrumento convocatrio.
Ao fim, o ltimo dos princpios expressamente determinados pela legislao, aquele acerca do julgamento objetivo das propostas. Tal princpio se destaca no momento de anlise de cada uma das propostas elaboradas no certame. Assim, o julgamento objetivo das propostas 39 tenta evitar algum tipo de benefcio a um dos licitantes em face dos demais. Liga-se ao sentido da
O artigo 41 da Lei 8.666/93 dispe que: A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 38 Celso Antnio Bandeira de Mello, acerca do citado princpio, destaca: O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio obriga a Administrao a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame,(...). MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibdem Curso. p. 535. 39 Sobre a necessidade do julgamento objetivo das propostas, o artigo 45, da Lei 8.666/93, assevera que: O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade cm os tipos de licitao, os critrios
37
impessoalidade quando evita tratamento desigual entre os licitantes, sendo que para isso, o agente pblico dever descartar de seus atos, qualquer subjetivismo que lhe possa interferir na anlise da melhor proposta para a Administrao 40.
Portanto, vistos os princpios expressos no artigo 3, da Lei 8.666/93, a doutrina, elabora uma srie de princpios que so correlatos a Administrao na realizao das licitaes, sendo que neste sentido, devem-se ressaltar trs princpios correlatos s licitaes, so eles: o sigilo das propostas, a inalterabilidade das propostas e a obrigatoriedade do procedimento licitatrio.
Quanto ao primeiro, tem-se que as propostas efetivadas pelos licitantes devero ficar em segredo, at o momento em que for designada a abertura dos envelopes, no podendo nenhum dos participantes ter acesso ao contedo das propostas, antes deste momento.
J o segundo, est ligado possibilidade de se alterar as propostas dadas. Elaborada a proposta, e encaminhada apreciao da Administrao, os licitantes est vinculado ao valor proposto, no havendo possibilidade de se alterar, posteriormente, o que se props.
E, por fim, o terceiro princpio correlato, refere-se obrigatoriedade da observncia do procedimento da licitao sempre que a Administrao contratar algum servio ou obra, ou for adquirir ou alienar bens. O referido princpio aparece positivado no artigo 37, XXI, da CR/88. Com isso, tenta-se evitar que os agentes pblicos possam desviar os recursos da Administrao, para fins
previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 40 Em que se refere ao julgamento objetivo das propostas, Celso Antnio B. de Mello, ensina que: Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta s se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preo. Quando entram em causa de qualidade, tcnica, rendimento muitas vezes indispensveis para a aferio das propostas , nem sempre ser possvel atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois, quando os bens ou servios so fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro depende de apreciaes irredutveis a um plano excludente de opinies pessoais. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibdem Curso. p. 536.
diversos queles do interesse pblico, haja vista que pelos procedimentos da licitao, a fiscalizao frente ao emprego correto dos valores, torna-se menos complicada.
III ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO LICITATRIO.
O procedimento licitatrio, de forma geral, regulado pela Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, dever ser observado, obrigatoriamente, sempre que a Administrao Pblica Direta 41 ou Indireta 42 for realizar obras, adquirir bens ou servios ou realizar alienaes, ressalvado os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitao, dispostos, de forma taxativa nos primeiros, e exemplificativa nos demais, nos artigos 24 e 25 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos Lei 8.666/93 43.
Ainda sobre a obrigatoriedade das licitaes, frente as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Pblicas, pela edio da Emenda Constitucional 19/98, conhecida como a reforma administrativa, o artigo 173, 1, III, da CR/88, determina a observncia do procedimento licitatrio sempre que
A prpria legislao acerca dos certames licitatrios dispe em seus artigos 117 e 118 que as obras, servios, compras e alienaes realizadas pelos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, bem como pelo Tribunal de Contas, reger-se-o pelo disposto na citada legislao, em que pese ser realizada em algum dos entes da federao, sendo que cabero aos Estados, Municpios, Distrito Federal e entidades da Administrao Pblica Indireta, adaptar suas normas regentes ao disposto pela Lei Geral das Licitaes e Contratos Administrativos. 42 No tocante as entidades da Administrao Pblica Indireta, alvo da Descentralizao Administrativa, a Constituio da Repblica de 1988, estatuiu em seu artigo 37, caput, os princpios reitores da Administrao Pblica em geral ressalta-se que existem outros, entretanto estes so os princpios positivados pela Carta Poltica (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade dos Atos e Eficincia na prestao dos servios). Ademais, no inciso XXI, do referido dispositivo Constitucional, bem como pelo disposto artigo 22, XXVII, daquela, est claro que as licitaes tambm sero obrigatrias s obras, servios, compras e alienaes feitas pelas entidades da Administrao Pblica Indireta. 43 No tocante a dispensa e a inexigibilidade das licitaes, h que ressaltar o disposto no artigo 17 da Lei 8.666/93, que, eivado de equvoco terminolgico trata de casos onde a licitao dispensada, sendo que, o rol trazido pelo artigo, representa casos onde licitar impossvel, o que demonstra o carter de inexigibilidade dos casos onde o legislador imputou dispensa. Sob tais apontamentos, ver BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 114/115.
41
forem realizar obras, servios, compras ou alienaes, o que ratifica a incidncia obrigatria das licitaes tanto no tocante a administrao pblica direta quanto a indireta 44.
Ademais, cabe ressaltar que pela juno dos artigos 37, XXI e 173, 1 da CR/88, com o disposto no artigo 1, pargrafo nico da Lei 8.666/93, o procedimento licitatrio tambm ser de observncia obrigatria s entidades paraestatais 45, quando realizarem obras, servios, compras ou alienaes46.
Noutros termos, no tocante a competncia para legislar de forma geral sobre as licitaes e os contratos administrativos, a CR/88 determinou em seu artigo 22, XXVII, que:
Art. 22 Compete privativamente a Unio legislar sobre: (...); XXVII normas gerais de licitao e contratos administrativos, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III; (...).
Assim, como a competncia para legislar da Unio privativa, e no exclusiva, sendo que aos demais sujeitos da federao ser possvel, especialmente, legislarem sobre suas licitaes.
A obrigatoriedade da observncia do procedimento licitatrio pelas Sociedades de Economia Mista e pelas Empresas Pblicas incidir independentemente do servio que prestarem, haja vista que pelo fato da legislao no ter excepcionado, no caber ao intrprete faz-lo. Assim, por entendimento do Superior Tribunal de Justia (STJ), no Resp 80.061, originrio do Estado do Paran, 2 Turma, de relatoria do Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 24/08/2004, ser obrigatrio a licitao, mesmo em relao a sociedade de economia mista voltada a atividade econmica. 45 As entidades paraestatais, de forma geral, so aquelas pessoas jurdicas que, gerindo direito pblico, institudas normalmente por lei e obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas da unio, Estados ou Municpios, onde houver, esto sobre o controle direto ou indireto das pessoas federativas. 46 Nestes termos o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento da ADIN-MC 1668, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurlio de Mello, julgada em 28/08/1998, afastou a aplicao da Lei 8.666/93, no tocante as licitaes efetivadas pelas paraestatais prestadoras de servio de telecomunicaes, aplicando-lhes o disposto na Lei 9.472, de 17 de julho de 1997 9Lei Geral das Telecomunicaes).
44
Entretanto, tal possibilidade estar adstrita a observncia de certos limites, haja vista que os Estados, Municpios e Distrito Federal no podero legislar sobre licitaes objetivando ampliar os casos de dispensa e inexigibilidade do certame, alterar os valores de cada modalidade, reduzir os prazos de publicidades dos atos ou dos recursos, dentre outras.
Desta feita, o procedimento licitatrio, de competncia legislativa da Unio, ser obrigatrio a todos os entes federados, bem como as suas respectivas administraes pblicas diretas e indiretas, inclusive nos casos das paraestatais, ressalvados os casos onde a prpria Lei 8.666/93 dispensa ou inexige o certame, bem como pelos entendimentos de nossos Tribunais Superiores.
III. 1 Normas Gerais Aplicveis as Licitaes Pblicas.
As normas gerais aplicveis s licitaes e aos contratos administrativos so, alm da Lei Geral de Licitaes e Contratos 8.666/93, as leis que regulam de forma especial algumas modalidades, prerrogativas, ou regimes de prestao de servios.
Nestes termos, sero observadas, dentre outras, em consonncia com a Lei Geral das Licitaes, a Lei 10.520/2002, que instituiu a modalidade de licitao intitulada prego tanto presencial, quanto o eletrnico; a Lei 8.987/95 que trata, de forma geral, sobre o regime das Concesses e Permisses Administrativas dos servios pblicos; a Lei 11.079/2004 que dispe sobre Concesses Especiais o regime de parceria pblico privada e, por fim, a Lei Complementar 123/2006 em seus artigos 42 a 49 que estatui o regime geral das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (M.E. e E.P.P.).
Desse modo, em todos os casos acima descritos, onde a Lei Geral das Licitaes atuar subsidiariamente, os princpios reitores da Administrao Pblica devero embasar o certame, sendo que, havendo alguma violao aos seus fundamentos, caber a qualquer cidado provocar a iniciativa do Ministrio Pblico 47 para que este tome as devidas providncias ou a qualquer licitante, por recurso ou impugnao administrativos 48 ou por ao judicial prpria 49, reclamar sobre ofensa aos princpios que regulamenta todos os atos administrativos.
III. 2 Modalidades das Licitaes.
As licitaes, como visto nos tpicos anteriores, de obrigatria observncia pela Administrao, ressalvados os casos excepcionais de licitao dispensada, dispensvel ou inexigvel, sendo que para a observncia desse dever legal, a Lei 8.666/93, estatuiu uma srie de modalidades das licitaes, de modo que dependendo do valor, ou do objeto a ser contratado, a Administrao poder optar por essa ou aquela modalidade, ou, em determinados casos, estar atrelada a uma nica forma.
Desta feita, so cinco as modalidades de licitaes trazidas pela Lei 8.666/93 50, sendo que a sexta modalidade prego foi criada pela Lei 10.520/2002, legislao que estatuiu o prego, em suas modalidades: eletrnico e presencial.
Assim, sem aprofundar nas discusses apontadas pela doutrina frente observncia estrita das modalidades de licitaes, faz-se necessrio declinar breves apontamentos acerca de cada uma dessas modalidades de licitao, de modo que se possa perceber suas hipteses e suas distines.
Artigo 101 da Lei 8.666/93. Artigo 109 da Lei 8.666/93. 49 Artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica de 1988. 50 O artigo 22, incisos I a V, da Lei 8.666/93 estabelece que: So modalidades de licitao: (I) concorrncia; (II) tomada de preos; (III) convite; (IV) concurso e (V) leilo.
48 47
Desse modo, a primeira a concorrncia, que aquela modalidade prpria para contratos de grande vulto econmico, por onde quaisquer interessados que preencham os requisitos mnimos para licitar, estabelecidos no edital, podero fazer suas propostas.
Ressalta-se, que h casos em que pelos limites de valores adotados pelo legislador a concorrncia ser obrigatria 51, sendo que, nas alienaes de bens imveis 52, adquiridos pela Administrao por dao em pagamento ou outro procedimento judicial53, uma das modalidades legais para a realizao das licitaes, ser a concorrncia. Tambm se utilizar a concorrncia em substituio das demais modalidades de licitao 54, como pode ser percebido pela redao do artigo 23, 4, da Lei 8.666/93.
Por outro lado, a modalidade de licitao tomada de preos aquela destinada a certames que envolvam um vulto mdio de recursos da Administrao, sendo que para ser licitante nesta modalidade, dever o interessado objetivar seu cadastro administrativo 55 de licitaes.
Em face dos limites de valores estabelecidos pela Lei 8.666/93 para distino das modalidades de licitao, no que se refere concorrncia, ver artigos 23, I e II, 3; e 120 da Lei 8.666/93. 52 A modalidade de licitao obrigatria para a alienao de bens imveis pela Administrao Pblica a concorrncia, nos termos dos artigos 17, I, e 23, 3, ambos da Lei 8.666/93, ressalvados os casos estabelecidos pelo artigo 19 da referida legislao. 53 O artigo 19, III, da Lei 8.666/93, acerca das alienaes de bens imveis pela Administrao Pblica, assevera que: Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: (...); III adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. 54 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 14ed. 2 tiragem. atual. por AZEVEDO, Eurico de Andrade; MONTEIRO, Vera. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 79. 55 Os cadastros administrativos necessrios para que os licitantes sejam habilitados na modalidade tomada de preos, esto regulamentados nos artigos 34 a 37 da Lei 8.666/93, tratando-se basicamente de um registro de fornecedores de bens, servios ou obras, que j participam de licitaes, o que agilizar o procedimento de habilitao anlise das propostas.
51
Entretanto, aqueles que, preenchendo todos os requisitos do cadastramento, e at o terceiro dia anterior ao termo para o recebimento as propostas, requerendo neste sentido, tambm podero participar do certame 56.
Quanto aos diplomas legais que regulam a tomada de preo, tm-se, quanto observncia de seu prazo, os artigos 21, 2, I, b, e III, da Lei 8.666/93, e, por outro lado, quanto impugnao de cadastramento negado, o artigo 109, 2, da referida legislao.
A terceira modalidade de licitao trazida pela Lei 8.666/93 o convite, a mais simples das modalidades comuns de licitaes. Aqui, a Administrao escolher 57, pelo objeto a ser contratado, independentemente de estarem ou no cadastrados, os participantes da licitao, enviando-lhes carta convite, o instrumento convocatrio especfico dessa modalidade de licitao. complexo 58,
Por
ser
um
procedimento
menos
com
menos
formalidades que as demais modalidades de licitao, o artigo 23 da Lei 8.666/93, que regula as hipteses de cada uma das modalidades de licitao, determinou que, a critrio da Administrao Pblica, as licitaes para a realizao de obras e servios de engenharia, com valor inferior a R$ 150.000,00 (Cento e Cinquenta Mil Reais) e aqueles de valor inferior a R$ 80.000,00 (Oitenta Mil Reais), para as demais situaes, podero se dar mediante convite.
Ainda sobre o convite, cabe ressaltar que pela parte final do 3, do artigo 22 da Lei Geral das Licitaes e Contratos Administrativos, percebe-se que os interessados que forem cadastrados nos termos do cadastro administrativo da
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibdem Curso. p. 558. No tocante ao convite e a escolha dos interessados pela Administrao, o artigo 22, 3, da Lei 8.666/93, determina que: Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de trs pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. 58 JUSTEN FILHO, Maral. Ibdem Curso. p. 322.
57 56
tomada de preos podero, em at 24 (vinte e quatro) horas antes da data designada para abertura das propostas, pleitearem sua habilitao, e respectiva anlise de proposta.
A quarta modalidade de licitao o concurso, que ser destinado a escolha, especificamente, de trabalhos artsticos, cientficos ou tcnicos, mediante estipulao de prmio ou remunerao ao (s) vencedor (es).
o que est disposto no 4, do artigo 22, da Lei 8.666/93, que assim disciplina:
Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
Nestes termos, Maria Sylvia Z. Di Pietro, acerca da modalidade de licitao concurso, quando realizada para obteno de projetos, e da possibilidade de utilizao da ideia vencedora pela Administrao, entende que de acordo com o artigo 52, 2, em se tratando de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, devendo ser observada tambm a norma do artigo 111, da Lei 8.666/93 59.
Por fim, a ltima modalidade de licitao estabelecida no rol do artigo 22, da Lei 8.666/93, o leilo, regulado pelas disposies do 5, do artigo 23 desta Lei.
O leilo utilizado pela Administrao Pblica sempre que ser efetivar a venda de bens mveis, inservveis ao seu interesse, bem como nos casos de alienaes de bens adquiridos pela Administrao por dao em
59
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibdem Direito Administrativo. p. 340.
pagamento, ou qualquer outro procedimento judicial, nos termos do artigo 19, III, da citada legislao. Ressalta-se que, aos bens semoventes60 que por ventura a Administrao detenha e queira alienar, a Lei 8.666/93, nada diz, sendo que nestes casos, por se considerarem uma espcie de bens mveis, a Administrao poder utilizar-se da modalidade leilo, para realizar a licitao desses bens.
Assim, a ltima modalidade de licitao o prego, institudo pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, adveio na tentativa de acelerar o procedimento licitatrio. No de observncia obrigatria 61, trata-se de uma discricionariedade da Administrao adotar, ou no o prego.
Ressalta-se que, quanto obrigatoriedade ou no do prego, o Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005, por onde a Unio, no mbito de suas licitaes, observando a vontade da Lei em acelerar os procedimentos licitatrios, tornou obrigatria a observncia da modalidade leilo.
O prego poder ser efetivado de duas formas: presencial ou eletronicamente. O referido Decreto da Unio excepcionou algumas matrias, no possibilitando que seja objeto de leilo eletrnico, o que est determinado em seu artigo 6 62.
Portanto, o prego, regra geral, ser facultativo Administrao, recaindo nos casos onde a licitao tratar-se de aquisio, ou contratao de bens ou servios de natureza comum, definidos pelo pargrafo nico, do artigo 1, da Lei 10.520/2002, como sendo aqueles cujos padres de desempenho e qualidade
Semoventes, so os bens mveis que possuem movimentao prpria, nos termos do artigo 82, do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, podendo ser animais selvagens, domsticos ou domesticados. Por exemplo, so semoventes os cavalos da guarda montada das policias militares dos Estados. 61 O artigo 1, da Lei 10.520/2002, dispe que, para a aquisio de bens ou servios comuns, a Administrao poder adotar como modalidade da licitao, o prego. 62 No podem ser objeto de prego eletrnico, no mbito da Unio, as licitaes envolvendo obras de engenharia e as locaes imobilirias, bem como as alienaes de modo geral.
60
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meios de especificaes usuais de mercado. 63
III. 3 Tipos de Licitao. A Lei 8.666/93 tratou tambm dos tipos de licitao 64, ou seja, da forma pela qual os agentes pblicos, responsveis pelo certame, encontram a melhor proposta para a Administrao, qual seja, aquela mais vantajosa65 aos interesses do servio pblico, de modo que se determinou quatro tipos de licitao, conforme se depreende da leitura do artigo 45 e seu 1, da citada Lei, que determinam:
O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiza-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1 - Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: I a de menos preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; Para estudos mais claros acerca da modalidade de licitao prego, vide CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ed. rev., ampl. e atual.. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. Captulo VI, sub item XVII. p. 327 a 346. 64 O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, analisando a terminologia tipos de licitao, utilizada pelo legislador para exprimir os critrios utilizados pelos agentes pblicos para a classificao das propostas nas licitaes, assim entende: Esclarea-se que a Lei denomina tipos de licitao ao que na, verdade, so os distintos critrios fundamentais de julgamento por ela estabelecidos para obras, servios e compras (no para concurso e leilo), vedada a criao de outros (art. 45, 5). MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibdem Curso. p. 601. Este tambm o entendimento de Hely Lopes Meirelles, vide MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 14ed. 2 tiragem. atual. por AZEVEDO, Eurico de Andrade; MONTEIRO, Vera. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 163. 65 Neste sentido, o eminente administrativista Hely Lopes de Meirelles, acerca da visualizao da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, entende que: Proposta mais vantajosa a que melhor atende aos interesses do servio pblico. Nem sempre ser a de menor preo, pois este fator, que j fora decisivo no sistema anterior, cedeu lugar para as vantagens da tcnica. A proposta mais vantajosa ser, portanto, aquela que melhor servir aos objetivos da Administrao, dentro do critrio de julgamento preestabelecido no edital. (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 14ed. 2 tiragem. atual. por AZEVEDO, Eurico de Andrade; MONTEIRO, Vera. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 159).
63
II a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; IV a de maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
Desta feita, no tipo de licitao menor preo a proposta dever estar de acordo com as especificaes do edital ou convite, sendo vencedor, aquele que, dentre os vrios habilitados, ofertar o menor preo. No h anlise de custo benefcio, os examinadores pautar-se-o simplesmente, pelo preo ofertado, bem como pela observncia dos critrios estipulados no edital.
Ressalta-se que em caso de empate entre as propostas, aps serem aplicados, infrutiferamente, os critrios de habilitao do edital, sero os estipulados no artigo 3, 2, da Lei 8.666/93 66, sendo que, permanecendo o empate, ser efetuado sorteio 67 entre os licitantes, obedecendo a publicidade dos atos administrativos, em especial, aqueles inerentes aos certames.
Por outro lado, enquanto o menor preo, utilizado para a contratao de obras ou servios de qualquer natureza, o tipo de licitao melhor tcnica, aquele utilizado para os servios de natureza predominantemente intelectual68, em especial na contratao de servios destinados a elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de consultoria em servios de engenharia em geral.
O Art. 3, 2, da Lei 8.666/93, determina que: Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada a preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: (I) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; (II) produzidos no Pas; (III) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; (IV) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. Ressalta-se que o disposto no inciso I no tem mais aplicao, porque o conceito de empresa brasileira de capital nacional desapareceu com a revogao do artigo 171 da CR/88, pela Emenda Constituio n. 6/95. 67 Frente obrigatoriedade do sorteio em caso de permanncia do empate entre os licitantes, aps a observao das preferncias do art. 3, 2, da Lei 8.666/93, o artigo 45, 2, da citada legislao, dispe que: No caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2 do art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo. 68 MUKAI, Toshio. Ibdem Licitaes e Contratos Pblicos. p. 73.
66
Destaca-se que o critrio de classificao da melhor tcnica ser definido pelo prprio edital de convocao, sendo que para isso, utilizar-se-, critrios estritamente objetivos de classificao.
A classificao da melhor tcnica se dar pela observncia, alm da tcnica, de seu preo, ou seja, em um primeiro plano, sero classificadas, em ordem decrescente, as melhores tcnicas, sendo que aps, sero observados os preos de cada uma destas tcnicas, vencendo aquele que se observar a tcnica mnima exigida pela Administrao, bem como o preo mais barato 69.
No que tange ao tipo de licitao tcnica e preo, o vencedor do certame ser definido aps a realizao de uma mdia ponderada entre a tcnica apresentada e o preo do produto ou servio oferecido, sendo que caber ao edital ou a carta convite, elaborar os requisitos para aferio desta mdia ponderada, lembrando que estes, devem ser obrigatoriamente, objetivos.
Assim, Toshio Mukai, analisando o tipo de licitao em destaque, ressalta que na licitao de tcnica e preo, para a aferio da melhor proposta, ser feita avaliao e valorizao das propostas de preos, e a classificao dos proponentes far-sede acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preo70.
Sob tais apontamentos, destaca-se tambm o entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem:
Nas licitaes de tcnica e preo (III), as quais so reguladas no 2, do art. 46, o critrio de seleo da melhor proposta o que resulta da mdia ponderada das notas atribudas aos fatores tcnica e preo, valorados na conformidade dos pesos
69
Imagine a seguinte situao: classificaram-se na ordem de melhor tcnica A, B e C, sendo que na ordem de menor preo, a classificao foi C, A e B. Assim, A, como classificou-se na tcnica em primeiro, ter preferncia em fazer, pelo mesmo preo de C, o servio licitado, sendo que se no fizer, passa-se para B, nos mesmos termos da preferncia de A, sendo que se este tambm no se manifestar, C ser o vencedor, pois possui o mnimo de tcnica exigido pela Administrao, bem como, o menor preo. 70 MUKAI, Toshio. Ibdem Licitaes e Contratos Pblicos. p. 74.
e critrios estabelecidos no ato convocatrio. Dele devero constar, tal como na licitao de melhor tcnica, critrios claros e objetivos para identificao de todos os fatores pertinentes que sero considerados para avaliao da proposta tcnica.
Finalmente, no tipo de licitao maior lance ser vencedor aquele licitante que ofertar o maior lance ou oferta pelo produto que alvo de alienao pela Administrao.
Neste sentido, h que ressaltar o entendimento de Hely Lopes Meirelles, que, explicando o tipo de licitao maior lance ou oferta, determinado pelo art. 45, IV, da Lei 8.666/93, assevera:
(...) na licitao de maior lance ou oferta, nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso, a proposta mais vantajosa aquela que maior numerrio carrear para os cofres pblicos, na razo inversa da licitao de menor preo.
Portanto, a Administrao Pblica ao analisar qual das propostas, nas diferentes modalidades de licitao, a mais vantajosa para os interesses pblicos, dever pautar-se por um desses critrios de julgamento de proposta tipos de licitao no podendo, inclusive, criar outros diversos, conforme determinado pelo artigo 45, 5, da Lei 8.666/93.
III. 4 Os Procedimentos Inerentes s Licitaes.
As licitaes so compostas de vrios atos, estes que representam uma srie de procedimentos 71. Tais procedimentos so diversos, em atendimento s vrias hipteses possveis de licitaes, pois para cada modalidade de licitao, existir um procedimento especfico a ser observado pelos licitantes e, principalmente, pela Administrao Pblica.
Acerca da anlise e do julgamento das propostas das Licitaes, destacam-se o disposto no artigo 43, da Lei 8.666/93, que delimita quais os procedimentos devero ser observados neste desiderato.
71
Desta feita, para melhor anlise dos procedimentos das licitaes, sero utilizados neste tpico, os entendimentos adotados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro 72, haja vista que pela clareza de suas explicaes e a propriedade de sua doutrina, a explicao dos diferentes procedimentos, inerentes s licitaes, ser facilitado.
Desse modo, em um apanhado geral acerca dos responsveis por analisar e executar os procedimentos de cada modalidade de licitao, estes que devem ser, obrigatoriamente seguidos pela Administrao e pelos licitantes, a citada autora, destaca que:
O procedimento da licitao fica a cargo de uma Comisso, permanente ou especial, composta de, pelo menos, trs membros (art. 51, da Lei 8.666/93), sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao; apenas no caso de convite, a comisso poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente, desde que se trate de pequena unidade administrativa em que a exiguidade de pessoal disponvel justifique a medida (1); e, no caso de prego, a licitao realizada por um pregoeiro, que um servidor do rgo promotor do procedimento, escolhido e designado pela autoridade competente, ficando a seu cargo a anlise da aceitabilidade das propostas e lances, a classificao, a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao licitante vencedor (art. 3, IV, da Lei 10.520/2002). (...). No caso de concurso, o julgamento dever ser feito por comisso especial integrada por pessoas de reputao libada e reconhecido conhecimento da matria, no havendo a necessidade de serem servidores pblicos (art. 51, 5); (...).
Nestes termos, os primeiros procedimentos a serem analisados, so os inerentes modalidade de licitao concorrncia. A concorrncia, dentre as vrias modalidades de licitao, aquela com maior abrangncia, haja vista que seus procedimentos atuam subsidiariamente s demais modalidades de licitao, quando essas, em suas diretrizes, no regulam satisfatoriamente o certame.
Assim, destacam-se na concorrncia as seguintes fases: elaborao do edital, exigncia de observncia aos requisitos objetivos para a habilitao,
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 342 a 358.
72
classificao das propostas, a homologao da proposta vencedora e a adjudicao do vencedor ao objeto do contrato.
O edital, a lei da licitao e do contrato administrativo, o instrumento pela qual a Administrao Pblica, na concorrncia, chama os interessados para participarem do certame, informando-lhes os requisitos inerentes a habilitao, o objeto a ser contratado, os requisitos tcnicos e financeiros que os licitantes devero comprovar, dentre uma srie de outras exigncias, cada qual com sua objetividade obrigatria. Em sntese, o edital o meio pelo qual a Administrao Pblica faz sua oferta de contratao queles interessados que obedecem s exigncias nele determinadas.
Ainda sobre a importncia do edital para a concorrncia e, consequentemente, para as licitaes, destaca-se o disposto no artigo 41, da Lei 8.666/93, que assim dispe que A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Tal disposio, representa o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, delineado no Captulo II, subitem II.3.2 acima.
Ademais, ser o artigo 40, seus incisos e pargrafos, da supracitada legislao, que regulamentar pormenorizadamente, como ser redigido o edital das licitaes. Devem-se observar, em especial, as exigncias do caput do citado dispositivo acerca do prembulo do edital, pois este dever conter alm do nome da repartio interessada, a modalidade, o regime de execuo e o tipo de licitao, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, dentre outras exigncias.
A habilitao por sua vez, a segunda fase da licitao. Ser na habilitao que se dar a abertura dos envelopes, ou seja, da anlise acerca da documentao dos licitantes, se esto ou no conforme o disposto no instrumento convocatrio.
Com relao documentao essa poder ser apresentada em original ou em qualquer modelo de cpia autenticada (art. 32, da Lei 8.666/93) exigida pela Lei Geral das Licitaes e Contratos Administrativos para que possam participar efetivamente de um certame, destacam-se o determinado pelo artigo 27, da mencionada Lei, de onde se pode aferir que:
Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa : (I) habilitao jurdica; (II) qualificao tcnica; (III) qualificao econmico financeira; (IV) regularidade fiscal; (V) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.
Em anlise constitucional deste dispositivo, pode-se concluir que nos termos do artigo 37, XXI, da Carta Constitucional de 1988, somente sero exigveis a documentao referente qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do efetivo cumprimento do objeto da licitao 73.
Nestes termos, resumidamente, na habilitao ser efetivada a abertura pblica dos envelopes da documentao, que dever ser rubricada pelos licitantes e pelos agentes pblicos responsveis pelo certame (1 e 2, do artigo 43 da Lei 8.666/93), sendo devidamente habilitados, os licitantes que estiverem com seus documentos dentro daquilo exigido pelo edital, sendo que conclusa a fase de habilitao, no ser mais possvel desclassificar o licitante por motivos inerentes habilitao (5, do artigo 43).
Nestes termos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, destaca que: O que no parece mais exigvel, a partir da Constituio de 1988, a documentao relativa regularidade jurdico fiscal, ou seja, prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal e prova da regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, pois isto exorbita do que est previsto na Constituio; alm disso, no se pode dar licitao procedimento j bastante complexo o papel de instrumento de controle de regularidade fiscal, quando a lei prev outras formas de controle voltadas para essa finalidade. A nica exigncia que tem fundamento constitucional, dentre as contidas no artigo 29, a do inciso IV, referente regularidade perante a seguridade social, exigida pelo artigo 195, 3, da Constituio, em cujos termos a pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais os creditcios.(DI PIETRO, Ibdem. Direito Administrativo. p. 345 e 346.
73
Por fim, deve se destacar o trazido pelo artigo 114 da Lei 8.666/93, que prev, quando a modalidade de licitao for concorrncia, uma prqualificao, ou seja, um tipo de habilitao prvia, que poder ocorrer, a critrio da Administrao, sempre que, pelo objeto licitado, for necessria uma anlise mais detida dos requisitos tcnicos dos interessados, necessrios para a sua habilitao.
Outro procedimento que dever ser observado no decorrer das licitaes ser a classificao das propostas, que ocorrer observando-se os diferentes tipos de licitao a serem escolhidos pela Administrao. A classificao das propostas a fase onde se julgam as propostas, ordenando-as por preferncia, observados os critrios objetivos de julgamento delineados obrigatoriamente no instrumento convocatrio do certame.
Assim, na classificao das propostas, se todas essas forem desclassificadas, a Administrao, a seu critrio, poder conceder aos licitantes, prazo de oito dias teis, nos termos do artigo 48, 3, da Lei 8.666/93, para apresentao de outras, sendo que no caso da modalidade convite, esse prazo poder ser reduzido h trs dias teis.
Deve-se destacar que tal possibilidade visa garantir ao certame o menor gasto possvel, pois a instaurao de novo certame, nos casos onde a contratao direta no se faz possvel, onerar ainda mais, os valores dos procedimentos.
Adiante, o quarto procedimento na concorrncia a ser observado, a fase de homologao conforme determinado pelo artigo 43, VI, da Lei 8.666/93. A citada legislao prev a homologao como sendo um dos atos finais do procedimento licitatrio, haja vista que este consiste na homologao e, posteriormente, na adjudicao da proposta vencedora.
A homologao, bem como a adjudicao, no est dentro dos atos tomados pela comisso de licitao, pois so de competncia da autoridade superior.
Neste desiderato, a homologao se equivale aprovao do procedimento 74, ou seja, proposta vencedora observando todos os requisitos institudos pelo edital, autoridade superior aprovar o certame 75.
Por fim, o ltimo procedimento na modalidade concorrncia, o referente adjudicao do objeto a ser licitado pelo vencedor do certame. A adjudicao caber a mesma autoridade responsvel pela homologao.
A adjudicao ato declaratrio pelo qual a Administrao proclama o direito do licitante vencedor, de contratar, em preferncia aos demais, o objeto da licitao, haja vista que a adjudicao no gera direito adquirido, mas apenas a expectativa de contratao pelo vencedor do certame. Entretanto, Hely Lopes Meirelles 76 destaca alguns efeitos jurdicos inerentes adjudicao, asseverando que:
So efeitos jurdicos da Adjudicao: a) a aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a licitao; b) a vinculao do adjudicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na sua proposta; c) a sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e perda de eventuais garantias oferecidas, se no assinar o contrato no prazo e condies estabelecidos; d) o impedimento de a Administrao contratar o objeto licitado com qualquer outro que no seja o adjudicatrio; e) a liberao dos licitantes vencidos dos encargos da licitao.
Assim, pela adjudicao encerram-se os procedimentos inerentes modalidade de licitao concorrncia, sendo que, no tocante as demais
74 75
DI PIETRO, Ibdem Direito Administrativo. p. 353. Caso a autoridade superior, responsvel pela homologao do certame, decida, por motivos de interesse pblico, devidamente demonstrados, a homologao poder dar lugar a revogao do ato, conforme se depreende pela anlise do enunciado 473 da Smula do STF. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Ibdem Licitao e Contrato Administrativo. p. 174.
modalidades, que subsidiariamente observam os procedimentos descritos acima, devem ser destacados alguns pontos especficos a cada uma delas.
Desse modo, os procedimentos nas licitaes que utilizarem a modalidade tomada de preos, se distinguem basicamente daqueles esculpidos pela concorrncia, pela diferena no prazo de publicao do edital de convocao (artigo 21, 2, III, da Lei 8.666/93) e pela inverso de fases quando a habilitao ser feita antes mesmo do incio da licitao, nos casos de registros cadastrais dos licitantes (artigo 22, 2, da Lei 8.666/93).
No que tange ao procedimento da modalidade de licitao convite, se v que a legislao optou pela simplicidade, pois a carta convite ser destinada a trs interessados, com cinco dias teis de antecedncia, sendo que, qualquer servidor designado pela autoridade administrativa poder efetivar tais atos (artigo 51, 1, da Lei 8.666/93). Ressalta-se que, aps serem recebidos os envelopes de propostas, as demais fases sero: a classificao, a adjudicao e a homologao, invertendo-se a ordem dessas duas, em comparao aos procedimentos da modalidade concorrncia.
No concurso os critrios de julgamento das propostas previsto no artigo 45 da Lei 8.666/93, no sero observados, sendo que a referida legislao no estabelece expressamente o procedimento a ser adotado no concurso, delegando a cada licitao, sua regulao especfica.
Desta feita, no concurso no existir qualquer equivalncia entre a remunerao ou o prmio pago ao trabalho vencedor, com a sua qualidade, pois ser vencedor do concurso, os trabalhos tcnico, cientfico ou artstico que forem tidos como sendo os melhores, no entendimento de banca examinadora, remunerando-se pelo que estiver estipulado no edital, e no por s-lo melhor ou pior do que outros.
Por fim, quanto ao leilo, ltima modalidade de licitao prevista na Lei 8.666/93, seus procedimentos sero regulamentados por legislao prpria, conforme determinado pelo artigo 53, da citada Lei.
Entretanto, destaca-se que o leilo poder ser efetivado por leiloeiro oficial, ou outro servidor para esse fim designado, sua realizao dever ser amplamente divulgada (artigo 53, 4), os bens devero ser pagos vista, ou em percentual estabelecido no edital ou, ainda, em percentual nunca inferior a 5% do valor da arrematao, sendo que aps a assinatura da ata da realizao do ato, os bens sero entregues ao arrematante.
Vistos todos os procedimentos trazidos por cada modalidade de licitao estatuda pela Lei 8.666/93, cabe agora destacar os procedimentos da modalidade prego, inaugurada pela Lei 10.520/2002.
Dentre os vrios procedimentos do prego, destacam-se aqueles de maior importncia, tais como: a publicao do edital de convocao, o julgamento das propostas e sua respectiva classificao, que se daro pelo tipo de licitao menor preo, a habilitao do licitante que efetivar a melhor proposta, a adjudicao desta proposta e sua respectiva homologao observa-se que aqui tambm houve uma inverso de etapas, em relao ao disposto para a modalidade de licitao concorrncia todas essas etapas descritas no artigo 4, da Lei 10.520/2002.
Assim, as maiores peculiaridades envolvendo o prego, esto contidas no julgamento e classificao das propostas, haja vista que para isso, os envelopes sero entregues abertos, e em sesso de julgamento, por onde os licitantes podero efetivar lanos orais, dentre outras peculiaridades.
Para melhor explanao de tais pontos, destaca-se a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que expe acerca do julgamento e da classificao das propostas no prego 77:
Essa fase apresenta alguma peculiaridade em relao s demais modalidades de licitao, porque combina proposta escrita com lances verbais; os envelopes contendo as propostas so entregues e abertos na sesso pblica supra referida; haver um exame prvio da conformidade das propostas em os requisitos estabelecidos no edital. Embora a lei no diga, se no forem atendidos os requisitos do edital pertinentes proposta, a consequncia inevitvel a desclassificao das que no estejam de acordo com as exigncias, conforme artigo 48 da Lei 8.666/93, de aplicao subsidiria. O autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas at 10% superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor (inciso VIII); embora a lei no o diga expressamente, evidente que os demais ficam fora do certame. No entanto, se no houver pelo menos trs ofertas nas condies definidas no inciso VIII, os autores das trs melhores propostas podero oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos (inciso IX).
Portanto, os procedimentos, das diferentes modalidades de licitao, sero designados e observados nos casos concretos. Devem os instrumentos convocatrios do certame delimita-los ao mximo, de modo que o certame esteja totalmente vinculado, no cabendo assim, discricionariedade ou quaisquer atos que objetivem a constituio de preferncias que ensejem a nulidade do procedimento, fato que ocasionaria nus a Administrao Pblica contrrio ao melhor interesse pblico.
IV LEI COMPLEMENTAR 123/2006 E SEUS ASPCTOS GERAIS: O Atual Tratamento Normativo Dispensado s Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
As microempresas (M.E.) e as empresas de pequeno porte (E.P.P.), constitudas hoje por comandos normativos, formalidades, parmetros e regulamentos prprios, concretizando-se assim como pessoas jurdicas de direito
77
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibdem Direito Administrativo. p. 357.
privado interno 78, durante a evoluo da sociedade brasileira, no foram regulamentadas a partir de preceitos normativos prprios.
Desta feita, aps o Cdigo Comercial de 1850, que regulava as atividades comerciais no pas, e do Cdigo Civil de 1916 que tratava do direito civil adstrito s relaes comerciais, existiram vrias leis separadas dessas codificaes que regulamentavam as atividades das M.E. e E.P.P., ou seja, haviam normas esparsas para disciplinar o direito do pequeno comrcio.
Nestes termos, a primeira legislao a tratar de vrios assuntos a respeito das pequenas empresas, foi a Lei 7.256 de 27 de novembro de 1984. Esta legislao foi conhecida como Estatuto da Microempresa, pois, diversamente das demais leis at ento existentes, regulava vrios assuntos atinentes a microempresa.
Com a edio da referida lei, foram resguardados s microempresas privilgios, estes que se refletiram no atual regramento trazido pela Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006. A Lei 7.256/84 imps um tratamento diferenciado, simplificado e favorecido s microempresas em diversas reas, tais como: tributria, administrativa, trabalhista, previdenciria, de incentivo ao seu desenvolvimento empresarial e, por fim, creditcia com a facilitao de acesso ao crdito.
Neste desiderato, com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 5 de outubro de 1988, que trouxe em seu amlgama normativo, inmeros direitos e deveres inerentes a Unio, aos Estados, aos Municpios, ao Distrito Federal e a Sociedade em geral, dentre os quais cita-se a proteo das microempresas e empresas de pequeno porte, conforme disposto
O presente trabalho restringe-se ao estudo das microempresas e empresas de pequeno porte a partir da publicao da Lei Complementar 123/2006 no mbito do direito privado interno, ou seja, as discusses levantadas, os pontos debatidos, e as concluses alcanadas, restringir-se-o s normas do direito ptrio conforme determinado pelo inciso IX, do artigo 170 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
78
pelos artigos 170, IX e 179 da Carta Cidad, as M.E. e E.P.P. ganharam ainda mais respaldo normativo em seu desenvolvimento.
Desse modo, o ento vigente Estatuto das Microempresas (Lei 7256/84), com a promulgao do novo texto constitucional, sofreu mudanas em suas disposies, essas que foram se introduzindo com a publicao de sucessivas legislaes, dentre as quais se ressalta as Leis 8.864 de 24 de maro de 1994, 9.317 de 5 de dezembro de 1996, conhecida como Lei do Simples, que revogou a parte tributria do referido Estatuto das Microempresas e, por fim, a Lei 9.841 de 5 de outubro de 1999, que passou a ser conhecida como o novo Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Desta feita, foram essas as leis, dentre outras, as de maior importncia na consolidao dos direitos das M.E e E.P.P. aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Ressalta-se que as supracitadas leis vigoraram no pas at a publicao da Lei Complementar 123/2006, que revogou referidas disposies, estatuindo um novo diploma legal acerca das M.E e E.P.P.
Assim, o atual regramento disciplinado s M.E. e E.P.P. o exposto na Lei Complementar 123/2006. Legislao complementar ao texto constitucional que regulamenta os direitos trazidos pelos artigos 146, III, d; 170, IX e 179 da Constituio da Repblica de 1988 (CR/88), bem como os do artigo 47, 1 e 94 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT).
IV. 1 Microempresa e Empresa de Pequeno Porte: Conceitos e Distines.
As microempresas (M.E.) e empresas de pequeno porte (E.P.P.), disciplinadas pela Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006 (LC 123/2006), tratam-se de pessoas jurdicas com tratamento diferenciado, conforme
determinado pelos artigos 146, III, d; 170, IX e 179 da CR/88, bem como os do artigo 47, 1 e 94 do ADCT, que dispem respectivamente:
Art. 146 Cabe lei complementar: (...); III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: (...); d definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. (...). Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...); IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (...). Art. 179 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. Art. 47 (...). 1 - Consideram-se, para efeito deste artigo, microempresas as pessoas jurdicas e as firmas individuais com receitas anuais de at dez mil Obrigaes do Tesouro Nacional, e pequenas empresas as pessoas jurdicas e as firmas individuais com receita anual de at vinte e cinco mil Obrigaes do Tesouro Nacional. Art. 94. Os regimes especiais de tributao para microempresas e empresas de pequeno porte prprios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cessaro a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da Constituio.
Como visto, a CR/88, antevendo a necessidade de proteo dos pequenos negcios, resguardou proteo s M.E e E.P.P., possibilitando que os primeiros trabalhos das empresas, que em geral comeam pequenos,
enquadrando-se nos termos da LC 123/2006, possam ser protegidos, de modo a compatibilizar as oportunidades das empresas, em especial no tocante as licitaes administrativas.
Desse modo, a LC 123/2006 em seu Captulo II, traz a definio de M.E e E.P.P., conforme expresso no artigo 3, as microempresas e empresas de pequeno porte so:
Art. 3 - Para efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade simples e o empresrio a que se refere o artigo 966 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que: I no caso das microempresas, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II no caso das empresas de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais).
Assim, o conceito e a diferena entre as M.E e as E.P.P., consideradas as demais pessoas reguladas pelo caput do artigo supracitado, sero percebidos atravs da receita bruta auferida pela pessoa, em cada ano calendrio de suas negociaes.
Nestes termos, caso a pessoa jurdica aufira receita bruta at R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) em cada ano calendrio, ser tida como microempresa, por outro lado, se auferir valor superior a este, mas igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais), ser considerada empresa de pequeno porte.
Desta feita, para a definio das pessoas jurdicas que se enquadram como M.E. e E.P.P., a LC 123/2006 considera o fator receita bruta, ou seja, os produtos das vendas de bens e servios nas operaes de conta prpria, bem como o preo dos servios prestados e resultados das operaes em conta alheia, sendo, para tanto, excludas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, conforme se depreende na leitura do 1, do artigo 3 da LC 123/2006.
IV. 2 Aspectos da Poltica de Imerso Econmica das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
O pequeno empreendedor, o microempresrio e as empresas de pequeno porte, dentre outros de pouca expresso econmica para o mercado, em um pas em desenvolvimento socioeconmico como o Brasil, representam a segurana da circulao da renda produzida pelos brasileiros, pois os grandes aglomerados industriais, as multinacionais, as transnacionais, as grandes empresas, esto longe da realidade do povo brasileiro, acostumado com pequenas mercearias, bares, padarias, essas, ao contrrio daquelas, fazem parte do cotidiano do brasileiro.
O povo brasileiro, conhecido pelo mundo por ser amigo, hospitaleiro, de bem com a vida, conquistou esse statu, muito em decorrncia de situaes que demonstram a proximidade dos pequenos negcios com a realidade das pessoas, tais como: as rodas de samba de fim de semana nos bares de esquina das pequenas, mdias e grandes cidades, com as conversas no caf da manh nas padarias, com as prosas das costureiras, das lavadeiras, das quitandeiras, dentre outros, negcios que movimentam a economia do pas, e fortalecem, expressivamente, a distribuio da renda entre as vrias camadas scias.
Percebendo esses fatos, o legislador, visando concretizar as prerrogativas esculpidas na CR/88 no que tange as M.E. e E.P.P., bem como a proteger essas pessoas jurdicas em seu nascedouro, possibilitando que venham a se enraizar na sociedade, aprovou a LC 123/2006, garantindo, assim, a possibilidade efetiva de realizarem seu papel na construo de uma sociedade mais justa e isonmica.
Desse modo, com a proteo das M.E. e E.P.P. frente aos entraves burocrticos na criao e manuteno das pessoas jurdicas, a exorbitante carga tributria, bem como com a facilitao do acesso s licitaes, determinando,
como visto nos tpicos anteriores, inmeras prerrogativas s M.E. e E.P.P. em face dos demais licitantes, a LC 123/2006 corrobora a viso da sociedade e, consequentemente, dos legisladores, na imerso dos pequenos negcios na economia do pas, haja vista sua importncia na gerao de riquezas e distribuio de renda.
Portanto, o tratamento diferenciado e favorecido trazido a realidade das M.E. e E.P.P., principalmente no que tange s licitaes, demonstram que a poltica implementada com a publicao da LC 123/2006, possui a inteno de fomentar a formao e o desenvolvimento das atividades empresariais de pequeno vulto, destinando-se a amenizar as dificuldades pelas quais
possivelmente passariam, essas justamente em razo da pequena magnitude do negcio.
IV. 3 A Eficcia da Lei Complementar 123/2006 no Tocante as Licitaes em que Participem as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
A LC 123/2006 tracejou em seu contexto normativo, diversos regramentos legais sobre situaes jurdicas que envolvam as M.E. e E.P.P., tais como: a conceituao dessas pessoas jurdicas, os efeitos tributrios que enfrentaram, o acesso aos mercados econmicos, a sua participao nas licitaes, a simplificao das relaes de trabalho, dentre outros.
Nestes termos, a LC 123/2006 reconhecida, como visto acima, como o Estatuto das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, haja vista regulamentar vrias situaes jurdicas diferentes sobre tais pessoas jurdicas.
Desse modo, pelo fato da LC 123/2006 trazer em seu bojo um compndio exacerbado de situaes que se introduz no cenrio das M.E. e E.P.P., a anlise acerca da eficcia da referida legislao que aqui abordada, referir-se somente aos artigos 42 a 49 do Estatuto, ou seja, sobre o tratamento dado as M.E. e E.P.P. quando participem de certames licitatrios.
Neste contexto, para aferir a eficcia da LC 123/2006 no tocante a disciplina das licitaes em que estejam envolvidas as M.E. e E.P.P., se faz necessrio uma anlise detida de cada um dos nove artigos mencionados acima.
Assim, os artigos 42 e 43 da LC 123/2006 trazem disposies normativas frente comprovao da regularidade fiscal pelas M.E. e E.P.P., por outro lado, os artigos 44 e 45 disciplinam seu direito de preferncia em caso de empate de propostas, dispondo, inclusive, sobre o j estudado empate ficto.
Essas normas expostas pelo Estatuto da M.E. e E.P.P. so auto aplicveis, ou seja, sua eficcia decorre de seu prprio regramento, no havendo assim, necessidade de outras normas, posteriores LC 123/2006, para sua incidncia aos casos concretos.
J o artigo 46, refere-se possibilidade de emisso de cdula de crdito microempresarial 79 -- esta possibilidade no est ligada objetivamente ao processo licitatrio, apesar de constar no Captulo da LC 123/2006 destinado a esse tema cabendo ao Poder Executivo a sua regulamentao dentro dos 180 dias posteriores a publicao da LC 123/2006, o que restringe a eficcia deste
A Cdula de Crdito Microempresarial trata-se de uma espcie de ttulo de crdito disponvel as microempresas e as empresas de pequeno porte que, ao vencerem o certame licitatrio e contratarem com a Administrao Pblica a venda de determinado produto ou servio, acabam no recebendo o que lhes devido por direito. Ou seja, os valores que so empenhados/liquidados para o pagamento dos bens ou servios prestados, no so efetivamente repassados aos contratados, de modo que a M.E. e, ou, E.P.P. lastreada pelo empenho feito, pode emitir ttulo e negociar com esses valores. Para melhor visualizao do tema, in. SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Licitaes e o Novo Estatuto da Pequena e Microempresa: reflexos prticos da LC 123/2006. 2ed. atual. e ampl.. Belo Horizonte: Frum, 2009. pgs. 123 a 126.
79
dispositivo, haja vista a necessidade de sua posterior regulamentao ressaltase que a regulamentao das cdulas de crdito microempresarial ainda no ocorreu.
De outro modo, os artigos 47, 48 e 49 concretizam o tratamento privilegiado e simplificado nas licitaes em face das microempresas e as empresas de pequeno porte, ressalvando que tais prerrogativas devem constar da legislao do respectivo ente que promove o certame.
Nestes termos, ressalta-se que o artigo 47, em suas linhas gerais, assegura que:
Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado da legislao do respectivo ente. (Grifos Nossos).
O citado dispositivo legal apresenta algumas peculiaridades que merecem destaque.
A primeira delas trata-se da palavra poder, que ao ser colocada no texto do dispositivo poderia, por uma interpretao literal do mesmo, nos levar ao entendimento de que as prerrogativas dispostas na LC 123/2006 ao tratamento das M.E. e E.P.P. quando presentes nas licitaes, fossem de livre disposio do ente da Administrao Pblica Federal, Estadual, Municipal e Distrital, responsvel pelo certame.
Portanto, sob esta possvel anlise literal do dispositivo incitado, os comandos constitucionais dispostos, principalmente, nos artigos 170, IX e 179 da CR/88, estariam ao alvedrio da Administrao Pblica licitante, o que vai de encontro com os citados comandos constitucionais.
Nesse nterim, deve-se partir de uma interpretao teleolgica do diploma, de modo que o intrprete, ao se deparar com o texto do artigo 47 da LC 123/2006, dever ater-se a noo constitucional que ensejou a publicao da referida legislao complementar, ou seja, propiciar uma leitura
constitucionalizada do artigo em destaque.
Assim, as prerrogativas dadas s M.E. e E.P.P. pela LC 123/2006 no tocante s licitaes em que participarem, devem ser possibilitadas, ressalvados os casos onde, pelo interesse pblico, a concesso de tais benefcios podero ocasionar algum prejuzo aos cofres pblicos, conforme disposto no artigo 49, III e IV da citada lei.
De outro modo, a expresso: desde que previsto e regulamentado da legislao do respectivo ente, disposta no fim do artigo 47 da LC 123/2006, restringe sua eficcia, pois demonstra a necessidade de regulamentao ordinria de cada ente da federao acerca dos direitos das M.E. e E.P.P.
Diferentemente da discusso acerca da aplicabilidade ou no dos benefcios trazidos pela LC 123/2006 em face da leitura da palavra poder, aqui a literalidade interpretativa no restringir o contorno constitucional que ensejou o Estatuto baila, pois a supracitada parte final do artigo dispe acerca necessidade de se elaborarem normas especficas nos Municpios, Estados, Distrito Federal e Unio para respeito s disposies trazidas pela nova legislao complementar.
Nestes termos, a Unio, atravs do Decreto Federal 6.204 de 2007, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes pblicas de bens, servios e obras, no mbito da administrao pblica federal cumpriu com a determinao do artigo 47 parte final, da LC 123/2006, cabendo assim, aos outros entes da federao, regulamentar as disposies grais trazidas pelo novo Estatuto.
Quanto ao artigo 48 da LC 123/2006, assim como o artigo 47, tratase de norma de eficcia limitada 80, que, como visto anteriormente, j foi regulamentada, no mbito da Administrao Pblica Federal, mediante a publicao do Decreto 6.204/2007.
Por fim, o artigo 49 da LC 123/2006 estipula situaes em que o disposto nos artigos 47 e 48 no sero aplicados, determinando que:
No se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: I os critrios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no forem expressamente previstos no instrumento convocatrio; II no houver um mnimo de trs fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento convocatrio; III o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte no for vantajoso para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV a licitao for dispensvel ou inexigvel, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. (Grifos Nossos).
Aqui tambm h algumas peculiaridades que merecem serem pormenorizadas, em especial aquelas dispostas nos incisos I e II
supramencionados, para que se possa aferir a eficcia do diploma em destaque.
Em primeiro lugar, o artigo 49 destaca algumas situaes que afastaram a incidncia dos dois artigos anteriormente vistos, o que demonstra seu carter excepcional, haja vista que, somente quando ocorrer uma de suas peculiaridades, a incidncia dos demais artigos restar-se- prejudicada.
As normas de eficcia limitada possuem aplicabilidade mediata, ou seja, o direito por ela regulado s ser aplicvel aos casos concretos, advindo lei posterior para regul-lo completamente. Diferentemente dessas, as normas de eficcia contida so aquelas que esto reguladas suficientemente pelo legislador, mas que apresentam margens de possveis atuaes legislativas posteriores, de modo a desenvolver melhor os preceitos trazidos pela norma, ou seja, elas j possibilitam o exerccio do direito. Para melhor abordagem do tema acerca da eficcia normativa, ver.: SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ed. rev. e ampl. at EC/53, de 19 de Dezembro de 2006. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.
80
Vencida esta primeira observao, o inciso I, do artigo 49 destaca a necessidade dos critrios de tratamento diferenciado e simplificado dado as M.E. e E.P.P. constarem do instrumento convocatrio edital ou carta convite, dependendo da modalidade adotada para o certame.
Tal exigncia, conforme o disposto no discutido artigo 47, dever passar por uma interpretao teleolgica, partindo-se da vontade do constituinte, pois do mesmo modo que no se pode deixar ao arbtrio das unidades da federao o regramento e consequente eficcia das disposies da LC 123/2006, no se pode relegar aos entes licitantes a observncia das prerrogativas trazidas pelo novo Estatuto, quando fizerem ou no constar dos instrumentos convocatrios do certame 81.
Desta feita, mesmo que os instrumentos de convocao no faam meno algumas as disposies da LC 123/2006, podero as M.E. e E.P.P., identificando-se como tal, habilitarem-se no certame, exigindo que as
prerrogativas que lhes so inerentes, sejam respeitadas, utilizando-se inclusive de impugnaes aos instrumentos convocatrios ou recursos nos termos da Lei Geral das Licitaes e Contratos Administrativos (Lei 8666/93) 82.
Noutro lado, a necessidade de no mnimo trs participantes que estejam dentro dos requisitos da LC 123/2006, determinado pelo inciso II, do artigo 49, no pode ser tomado a risca, ou seja, tambm deve ser interpretado a
81
O Tribunal de Contas da Unio, no julgamento dos Acrdos 702/2007 plenrio e 2.144/2007 plenrio, possui entendimento de que as prerrogativas inerentes as M.E. e E.P.P., constantes ou no do instrumento convocatrio, devero ser-lhes asseguradas. Ressalta-se ainda, Acrdo n 13/2008, no processo 335454/2007 originrio de Toledo/PR Relator: Conselheiro Hermas Eurides Brando, por onde o Tribunal de Contas do Estado do Paran firmou entendimento de que os benefcios da LC 123/2006 so de aplicao obrigatria. 82 O instrumento convocatrio poder delimitar o objeto licitado, ou seja, demonstrar que o mesmo no poder ser produzido ou fornecido por M.E. ou E.P.P. Com isso, os direitos dessas pessoas no estaro prejudicados. Por outro lado, sempre que haja objetos que possam ser produzidos ou fornecidos por M.E. ou E.P.P., a administrao deve fazer constar no edital que pautar-se-, em caso de habilitao dessas pessoas, pelas prerrogativas da LC 123/2006, ou seja, a regra que as prerrogativas sejam sempre incidentes, independentemente de constarem ou no do instrumento convocatrio, sendo o contrrio a exceo.
partir da CR/88, de modo que, mesmo existindo somente um licitante nos dentro das disposies da LC 123/2006, a este devem ser oportunizadas as prerrogativas desta lei, sob pena de afronta aos artigos 170, IX e 179 da CR/88, bem como ao artigo 1, III da prpria LC 123/2006.
Portanto, onde o legislador constituinte no excepcionou, no caber ao legislador complementar, restringir direitos. A restrio do nmero mnimo de participantes se d em relao situao que est alm da individualidade da pessoa. Imagine-se que s exista uma nica M.E. ou E.P.P. em uma cidade ou regio, e que esta se adapte ao objeto da licitao, por uma interpretao literal do dispositivo em discusso, ela no poderia concorrer por no haver outras M.E. ou E.P.P. como ela na cidade ou regio, mesmo havendo outras pessoas jurdicas. Tal fato estar-se-ia, ao contrrio do querido pela CR/88, prejudicando e dificultando o acesso dos pequenos negcios no mercado econmico.
Assim, os artigos 42 a 45, so de eficcia da LC 123/2006 plena e imediata, ou seja, j so passveis de produzir efeitos jurdicos desde a publicao desta lei, quanto ao artigo 46, cdula de crdito microempresarial, como visto, padece re regulamentao prpria pelo Poder Executivo que ainda no ocorreu. Por outro lado, os artigos 47 a 48 so de eficcia limitada, possuem regulao bsica prpria, mas necessitam de legislao posterior mais detalhada, para que possam ensejar-se efetivamente na proteo dos direitos queridos pela CR/88 em face das M.E. e E.P.P. conforme se deu com a publicao do Decreto federal 6.204/2007.
Ademais, ainda no tocante a eficcia da LC 123/2006 frente s disposies acerca das licitaes, importante ressaltar o disposto do artigo 86 do Estatuto, que assim determina:
As matrias tratadas nesta Lei Complementar que no sejam reservadas constitucionalmente a lei complementar podero ser objeto de alterao p lei ordinria.
Neste desiderato, conforme disposto no artigo 22, XXVII, da CR/88, que determina ser de competncia exclusiva da unio Legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos administrativos, v-se que as disposies da LC 123/2006 acerca das licitaes possuem natureza de lei ordinria, o que possibilita, nos termos do artigo 86 do Estatuto, a alterao dos artigos 42 a 49 por legislao ordinria. Neste sentido o magistrio de Maral Justen Filho 83, que assim corrobora:
Isso significa que as normas sobre licitaes contidas na LC n 123 apresentam natureza de lei ordinria e sua prevalncia em face das regras da Lei n 8.666 derivaria do princpio da posteridade (a lei posterior revoga a anterior), no em vista do princpio da superioridade (a lei superior prevalece sobre a lei inferior) nem do d especialidade (a lei complementar prevalece sobre a lei ordinria, em matria a ela reservada constitucionalmente).
Portanto, vencidas as discusses acerca das peculiaridades aviltadas frente a eficcia da LC 123/2006 no tocante ao procedimento das licitaes pblicas em que participem M.E. ou E.P.P., os artigos 42 a 49 do Estatuto, devem ser interpretados sempre partindo do matiz constitucional que propiciou a publicao da LC 123/2006, ou seja, com o objetivo de facilitar e simplificar a entrada dessas pessoas no mercado, inclusive possibilitando que participem efetivamente do certame licitatrio.
IV. 4 A Constitucionalidade da Lei Complementar 123/2006.
A Lei Complementar 123/2006 (LC 123/2006), que, como visto acima, estatuiu o novo diploma legal a respeito das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (M.E. e E.P.P.) em seus relacionamentos jurdicos diversos, j enfrenta algumas celeumas acerca de sua constitucionalidade, haja vista o
JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas: comentrios aos artigos da Lei Complementar n 123 atinentes a licitaes pblicas. So Paulo: Dialtica, 2007. p. 19 e 20.
83
tratamento diferenciado que impe s M.E. e E.P.P. em suas relaes jurdicas, principalmente na ordem tributria 84.
Contudo, o presente trabalho de concluso de curso refere-se parte da LC 123/2006 que trata especificamente do procedimento licitatrio em que estejam presentes as M.E. e E.P.P., o que denota o recorte epistemolgico, acerca da constitucionalidade da citada legislao, somente em face dos artigos que disponham sobre licitaes.
Desse modo, percebemos que sobre a constitucionalidade da LC 123/2006, frente ao tratamento diferenciado concedido as M.E. e E.P.P. que participem de licitaes artigos 42 a 49 da citada legislao no h nos quadros do Supremo Tribunal Federal (STF), at esta data, Aes Diretas de Inconstitucionalidade, julgadas ou pendente de julgamento, referente a tais pontos.
Entretanto, ressalta-se que, ainda sobre a legislao pretrita LC 123/2006, acerca do tratamento diferenciado concedido s M.E. e E.P.P., o STF, no julgamento da ADI n. 1.643-1, da Relatoria do Eminente Ministro Maurcio Corra, julgada em 05/12/2002, proveniente da Unio Federal, assim assentou:
(...) Por disposio constitucional (CF art. 179), as microempresas e empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei, pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias ou pela eliminao ou reduo destas (CF, artigo 179). No h ofensa ao princpio da isonomia tributria se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresa e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos scios tm condies de disputar o mercado de trabalho sem assistncia do Estado.
Desta feita, compreende-se do entendimento do STF supracitado acerca das distines de tratamento em benefcio das M.E. e E.P.P., efetuadas
84
ADI (Med. Liminar) 4033-2/DF. Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA. ADI 4347/DF. Rel. Min. EROS GRAU e 4384/DF. Rel. Min. EROS GRAU. Todos os acompanhamentos processuais das referidas Aes Diretas de Inconstitucionalidade esto disponveis em http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/pesquisarPeticaoInicial.asp. consulta realizada em 05/10/2010.
pela Constituio Federal de 1988, em seus artigos 146, III, d; 170, IX e 179 da CR/88, bem como os do artigo 47, 1 e 94 do ADCT, e atualmente regulamentadas pela LC 123/2006, j, desde legislaes anteriores, no sentido da constitucionalidade das medidas adotadas pelo legislador ordinrio.
Neste desiderato, o mencionado professor Maral Justen Filho, em obra especfica acerca dos efeitos prticos e jurdicos da incluso da LC 123/2006 como novo Estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte, frente a constitucionalidade das medidas tomadas em favor destas pessoas jurdicas destacou que:
(...) Portanto, reputa-se constitucional que se imponha restrio ao universo dos licitantes fundada na conjugao de critrio econmico e de critrio geogrfico. (...) a regra principal aquela que prev a utilizao da contratao administrativa como instrumento de fomento atuao das M.E. e E.P.P..(...) a Consagrao de tratamento privilegiado para a M.E. e E.P.P. uma demonstrao da constitucionalidade de diferenciao entre empresas brasileiras.(JUSTEN FILHO, 2007).
Assim, os procedimentos estatudos pela LC 123/2006 em favor das M.E. e E.P.P., quando participarem de certames licitatrios, em entendimento do STF, pretrito referida legislao, j que atualmente no existe em trmite, ou j julgada, ADI sobre possvel inconstitucionalidade desta norma, bem como pelo entendimento doutrinrio exposto, que representa a doutrina majoritria sobre o tema em discusso percebe-se que a constitucionalidade dos artigos 42 a 49 da LC 123/2006 so constitucionais, no havendo motivo para questionamentos acerca de tal posio.
Ademais, h que ressaltar o entendimento do Tribunal de Contas da Unio que, em votao plenria acerca da constitucionalidade da LC 123/2006, no que tange s licitaes de que participem como licitantes as M.E. e as E.P.P., assim assentou:
As normas gerais estabelecidas pela Lei Complementar n. 123/2006 e regulamentadas pelo Decreto n. 6.204/2007 so consentneas ao princpio
constitucional da isonomia insculpido no artigo 37, inciso XXII. (Acrdo n. 1231/2008. Tribunal de Contas da Unio TCU. Votao Plenria).
Desta feita, cabe ainda destacar que flagrante a constitucionalidade do tratamento diferenciado s M.E. e E.P.P. quando da realizao do certame licitatrio, haja vista que o legislador constitucional quis estabelecer a possibilidade, como j destacado acima cap. IV. 2, essas pessoas jurdicas so aquelas mais prximas da realidade do dia a dia das pessoas comuns, a grande maioria da populao brasileira, de modo que os privilgios institudos em seu favor, apresentam-se, alm de incentivo a regularizao do pequeno negcio, como meio de equiparao de foras frente a pessoas desiguais, de modo a propiciar no fim, a possibilidade de efetivao da Isonomia pretendida pela CR/88.
Por fim, as diferenas cuja constitucionalidade poderia ser discutida, no visa a assegurar o repasse de dividendos para as M.E. ou E.P.Ps, com a finalidade de manterem-se ativas no mercado. O que realmente a LC 123/2006 pretendeu foi resguardar a esses empreendedores de pequeno porte, condies mnimas para sua mantena, bem como para ampliarem seus horizontes, dandolhes assim, alguns incentivos, o que majora a sua capacidade de produzir benefcios para toda uma sociedade.
IV. 5 As Principais Mudanas Introduzidas pela Lei Complementar 123/2006 nas Licitaes.
Antes de adentrar nas principais mudanas trazidas s licitaes pela LC 123/2006, cabe destacar a amplitude material dessas mudanas, ou seja, sobre quais licitaes as disposies constantes na LC 123/2006 iro atuar, em quais modalidades licitatrias, bem como sob que tipos de licitao iro incidir.
Assim, percebe-se que a LC 123/2006 incidir sobre as obras, servios e compras, disciplinadas pela Lei 8.666/93 ou pela Lei 10.520/2002, haja
vista a previso neste sentido, contida no seu art. 1, III, da citada legislao complementar.
Ressalta-se que quanto s concesses e as permisses de servios pblicos, a LC 123/2006, pela leitura de seu mencionado artigo 1, no incidir, pois as concesses e permisses foram excludas de suas hipteses. A LC 123/2006 visa inserir no mercado os pequenos negcios que se enquadrem a suas disposies, o que se reflete nas preferncias concedidas as M.E. e as E.P.Ps.
Portanto, a delegao de servios pblicos constantes nas licitaes para concesso ou permisso desses servios, no configura propriamente um mercado 85, constante, por exemplo, na aquisio de bens e servios pelo Poder Pblico. Logo, o acesso ao mercado pela licitao, objeto maior das prerrogativas esculpidas pela LC 123/2006 no est contido nas delegaes de servio pblico.
No tocante s modalidades de licitao em que as disposies inauguradas pela LC 123/2006 so incidentes, percebe-se que, ressalvado os casos de leilo ou de concurso, em todas as outras modalidades dispostas pela Lei 8.666/93 concorrncia, tomada de preos e convite ou pela Lei 10.520/2002 prego a LC 123/2006 ir incidir.
Nestes termos, tanto no leilo quanto no concurso, o objeto a ser licitado no guarda liame com a condio de M.E. ou E.P.P. dos licitantes, haja vista que ser inconstitucional dar alguma preferncia, na aquisio de bens pblicos para quem no possa levar a Administrao Pblica a maior vantagem econmica possvel, pois este o objetivo da venda de bens pela Administrao.
Noutro sentido, tambm ser inconstitucional se, em face da renda bruta de uma pessoa jurdica, se estabelecer prerrogativas em favor de algum
85
JUSTEN FILHO, Maral. Ibdem. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas. p. 22.
que participe de um concurso, que eminentemente para trabalhos de natureza intelectual.
Com relao aos tipos de licitao em que as disposies da LC 123/2006 iro prevalecer, tem-se que para trabalhos tcnicos melhor tcnica e tcnica e preo no h cabimento em estabelecer prerrogativas para essa ou aquela pessoa jurdica, pois o que se quer a melhor forma de prestao daquele servio ou bem.
Quanto aos lances ou ofertas, no caber as prerrogativas da LC 123/2006, haja vista o disposto acima acerca da modalidade de licitao leilo, que no se sujeita s vantagens estabelecidas por esta Lei.
Assim, tem-se que as prerrogativas da LC 123/2006, quanto aos tipos de licitao, iro incidir somente em face do melhor preo, pois aquelas so estabelecidas eminentemente em face do carter pecunirio das licitaes, sendo que, tambm sero compatveis com o menor preo, quando da formulao de lances ou no caso de empate ficto, presentes no prego.
A partir de ento, por anlise pormenorizada dos artigos 42 a 49 da LC 123/2006 os dispositivos que tratam das prerrogativas estatudas em benefcio das M.E. e das E.P.Ps se percebe que as principais diferenas trazidas por esta legislao, renem-se em trs campos, sendo eles: a) alteraes na fase de habilitao dos licitantes no certame em que participem as M.E. e as E.P.Ps (artigo 42 e 43, da LC 123/2006); b) a criao de empate ficto, com consequente alterao da fase de julgamento das propostas e dos critrios de desempate (artigo 44 e 45, da LC 123/2006); c) os estabelecimentos das licitaes e contrataes diferenciadas (artigo 47 a 49, da Lei 123/2006).
Com relao primeira dessas alteraes na sistemtica das licitaes, estabelecida por meio da LC 123/2006, com relao regularidade fiscal, o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) determina em seu artigo 193, que:
Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administrao pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, ou sua autarquia, celebrar contrato ou aceitar proposta em concorrncia pblica sem que contratante ou proponente faa prova da quitao de todos os tributos devidos Fazenda Pblica interessada, relativos atividade em cujo exerccio contrata ou concorre.
Desse modo, a LC 123/2006 estabeleceu o que a doutrina chama de regularizao fiscal tardia 86, que no passa de uma inverso no momento de apresentao dos documentos de habilitao apesar da LC 123/2006 dispor que a documentao s ser exigida no momento de assinatura do contrato, dever ser previamente recolhido todos os documentos, sua anlise que ocorrer naquele momento , bem como na possibilidade de se corrigir algum erro na documentao, conforme disposto nos artigos 42 e 43 da mencionada legislao complementar, que assim determinam, respectivamente:
Art. 42 Nas licitaes pblicas, a comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43 As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1 - Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa. 2 - A no-regularizao da documentao, no prazo previsto no 1 deste artigo, implicar decadncia do direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado Administrao convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para a 87 assinatura do contrato, ou revogar a licitao. (Grifos Nossos).
JUSTEN FILHO, Maral. Ibdem O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas. p. 66. Para melhores delineamentos acerca dos efeitos inerentes a mudana introduzida na demonstrao da regularidade fiscal, disposta na LC 123/2006, vide JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas: comentrios aos artigos da Lei
87
86
Por outro lado, a segunda mudana relevante introduzida pela LC 123/2006, trata-se de da criao do empate ficto, com a consequente alterao da fase de julgamento das propostas e dos critrios de desempate, conforme estatudo pelos artigos 44 e 45 da citada legislao complementar.
O empate ficto introduzido pela LC 123/2006 trata-se de uma possibilidade concedida a M.E. e as E.P.Ps que, na anlise das propostas, apresentem uma at 10% maior do que a de melhor classificao, sendo que assim ocorrendo, a M.E. ou E.P.P. ter preferncia na contratao, devendo para tanto, ofertar preo inferior ao da melhor proposta 88.
Caso a melhor proposta seja efetivada por M.E. ou E.P.P., o empate ficto no prevalecera, pois a vontade constitucional de impulsionar os pequenos negcios j se concretizou com a melhor proposta, no havendo necessidade de observncia das disposies da LC 123/2006 nestes casos.
Complementar n 123 atinentes a licitaes pblicas. So Paulo: Dialtica, 2007. Captulo V O Regime Prprio da Regularidade Fiscal. p. 64 a 91. 88 Com relao preferncia na contratao das M.E. e das E.P.Ps no caso de empate ficto, a LC 123/2006, em seus artigos 44 e 45, determina, respectivamente, que: Art. 44 Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1 - Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem qualificada. 2 - Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1 deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo. Art. 45 Para efeito do disposto no Art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma: (I) a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado; (II) no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocados as remanescentes que porventura se enquadrem na hiptese dos 1 e 2 do artigo 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar a melhor oferta. 1 - Na hiptese da no contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. 2 - O disposto este artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. 3 - No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mnimo de 5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso.
Ressalta-se que em se tratando da modalidade de licitao prego, a variao percentual estabelecida pela LC 123/2006 para a concretizao do empate ficto ser de 5% a maior do menor lance, ou seja, ter preferncia o licitante no prego, M.E. ou E.P.P., que der um lance 5% maior do que o menor lance dado por uma empresa normal.
Por fim, a terceira, dentre as mais importantes alteraes estabelecidas pela LC 123/2006, aquela referente ao estabelecimento das licitaes e contratos administrativos diferenciados, estabelecidos nos artigos 47 e 48 da supracitada Lei Complementar.
Acerca de tais licitaes diferenciadas, cabe destacar que elas, reguladas pelos citados artigos, sero disciplinadas por legislao especfica de cada ente da federao, o que pode ser percebido pelas determinaes do 1, do artigo 77 da LC 123/2006, que assevera:
O Ministrio do Trabalho e Emprego, a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da Receita Previdenciria, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios devero editar, em 1 (um) ano, as leis e demais atos necessrios para assegurar o pronto e imediato tratamento jurdico diferenciado, simplificado e favorecido s microempresas e s empresas de pequeno porte.
Assim, as licitaes diferenciadas sero aquelas em que a Administrao Pblica busca a promoo de desenvolvimento das M.E. e das E.P.Ps, bem como a ampliao da eficincia das polticas pblicas inerentes a licitaes com valores de at R$80.000,00 (Oitenta Mil Reais) e do incentivo s polticas pblicas de inovao tecnolgica para os pequenos negcios.
Neste sentido, destacam-se as determinaes do artigo 47 da LC 123/2006, que acerca da contratao por meio de licitao diferenciada, assim assevera:
Nas contrataes pblicas da Unio, dos Estados e dos Municpios, poder ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica, desde que previsto e regulamentado na legislao do respectivo ente.
Portanto, so essas as principais mudanas introduzidas pela LC 123/2006 que, como pode ser visto, destinam-se promoo da incluso no mercado das licitaes, das M.E. e das E.P.Ps, de modo que por tais prerrogativas e privilgios estabelecidos em seu favor, se possa alcanar a isonomia pretendida pela CR/88, bem como pela Lei 8.666/93, entre os licitantes.
V. AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NAS LICITAES PBLICAS SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR 123/2006: A Concretizao do Princpio da Isonomia.
A LC 123/2006 ao estatuir as prerrogativas delineadas acima, possibilitou que as pequenas empresas, ou seja, os pequenos negcios tambm participassem das licitaes, sendo que, para isto, estabeleceu inmeras hipteses onde a M.E. ou a E.P.P. tero benefcios em face dos demais licitantes.
Neste sentido, bem como pelas determinaes dos artigos 170, IX e 179, ambos da CR/88, o artigo 37, XXI, da CR/88 que determina a necessidade de licitao para a contratao da Administrao com os particulares, e o artigo 3 da Lei 8.666/93, estabelecem os princpios reitores do certame licitatrio, dentre os quais se destaca o princpio da igualdade entre os licitantes.
Neste sentido, percebe-se que vontade do legislador constitucional e infraconstitucional, a regulamentar as licitaes, foi a de proteger ao mximo o carter competitivo do certame, de modo que todos os licitantes sejam tratados de forma igualitria, sem qualquer tipo distino.
Neste sentido, devem-se destacar as vrias concepes da igualdade

89
durante sua evoluo conceitual, fato que a elevou ao que se conhece
hoje como isonomia, bem como quais foram os fatos novos trazidos pela legislao complementar para a concretizao dessa isonomia.
A concepo de igualdade j era debatida na antiguidade, pelos gregos, estes que asseguravam a igualdade de direitos pelo critrio do nascimento, ou seja, os direitos eram separados por castas, por onde aquele pertencente determinada camada social detinha o direito a ela assegurado, assim, caso um escravo promovesse determinado ato, este garantido somente aos atenienses, estaria cometendo um crime.
Desta feita, percebe-se que a diviso de direitos no mundo antigo, dentre estes a igualdade, era feita geometricamente, ou seja, o indivduo mais virtuoso, por ser descendente de algum que detinha aquele direito, ou por t-lo conquistado, possuiria mais direitos.
Essa concepo geomtrica do princpio da igualdade estendeu-se, tambm, estruturao do paradigma medieval, implicando a construo de um arcabouo de direito consuetudinrio, ou seja, pelos costumes e tradies de determinado povo, os direitos das pessoas seriam distribudos, o que configurou a separao de direitos entre as pessoas de uma mesma sociedade, a partir da anlise da condio social, esta garantida pelo nascimento da pessoa.
Desse modo, durante os ideais do paradigma medieval, a estruturao dos direitos dava-se do monarca para a plebe, ou seja, as pessoas
Acerca da construo histrica do princpio da igualdade, lvaro Ricardo de Souza Cruz, em sua obra Direito Diferena, no captulo introdutrio da mesma, elabora detalhadamente como se deu a evoluo das aspiraes acerca da igualdade, cunhando esta evoluo a partir das vrias nuances enfrentadas pelo constitucionalismo, ou seja, o citado autor discorre a construo do princpio da igualdade a partir da anlise das vrias etapas do constitucionalismo, bem como pela mudana de paradigmas intritos ao tema. (CRUZ, lvaro Ricardo Souza. O Direito Diferena: As Aes Afirmativas como Mecanismo de Incluso Social de Mulheres, Negros, homossexuais e Portadores de Deficincia. 2ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 02 a 14).
89
que no se situavam nas castas mais ricas das cidades, no eram consideradas detentoras dos mesmos direitos que faziam jus quelas reconhecidas como pertencentes nobreza.
Assim, durante muitos anos, a igualdade foi dividida entre diferentes classes sociais, o que, por consequncia, no se coaduna com o paradigma do Estado de Direito Democrtico.
Ressalta-se que naquelas remotas pocas, a figura de Estado, confundia-se com a do prprio Rei, sendo este o enviado dos Deuses para reger os interesses divinos entre as pessoas, fato que hoje no pode ser mais sustentado, em tempos em que o Estado o acmulo das parcelas de poderes das pessoas, que relegam a Ele seus direitos pessoais, para que possam garantilas direitos como a sade, a educao, a segurana, ou seja, o povo, e no o soberano, que detm o poder90.
Desta feita, com as primeiras acepes do Constitucionalismo Clssico, a igualdade, antes entendida de forma meramente geomtrica, comeou a ser caracterizada formal e abstratamente concepo aritmtica da igualdade, resumindo-se, em princpio, ao fim dos privilgios dados aos feudos em face do fisco e das corporaes de ofcio.
Contudo, s com as revolues burguesas, no fim do sculo XVIII, com a ascenso do paradigma do Estado Liberal, que a igualdade comeou a ser entendida em sua concepo aritmtica, ou seja, a concepo meramente geomtrica, que dividia a sociedade em castas, com o paradigma liberal, passou a ser vista aritmeticamente, por meio da qual todos, a partir de ento, seriam tratados e receberiam o mesmo tratamento.
Acerca das discusses em face da acepo absolutista de Estado, destaca-se o princpio cujus rgio ejus religio, pelo qual a escolha da religio de um Estado, seria a mesma do soberano que o governa, este o representante do Divino na terra, de modo que a luta pela conquista do poder soberano, negava ao indivduo seu direito de liberdade de crena, sua vocao religiosa. (CRUZ, idem. p. 6 e 7).
90
Portanto, a noo de igualdade como sendo o idntico tratamento destinado a todos, surgiu com as revolues burguesas, ainda em que pesem discusses acerca do verdadeiro interesse burgus, foi com a referida revoluo paradigmtica do Estado Liberal, que a igualdade comeou a abranger mais camadas da sociedade, pois todos passariam a ser, sem distines de quaisquer natureza, iguais no exerccio de seus direitos, esses garantidos
constitucionalmente pelo Estado.
Assim, firmou-se no direito essa concepo liberal de igualdade, ainda meramente formal, haja vista que todos seriam tratados de forma igualitria, mesmo aqueles, que por alguma especialidade pessoal, cultural, ou de qualquer outra natureza, tivessem menos oportunidades que os demais para o exerccio dos direitos assegurados pelas normas estatais.
Entretanto, essa concepo liberal do princpio da igualdade no foi suficiente para estabelecer o verdadeiro tratamento igualitrio a todos, pois, como se percebe nos livros de histria, a partir da afirmao do paradigma liberal, bem como do advento das grandes revolues industriais introduzidas na sociedade burguesa da poca, o homem concretizou a maior explorao humana que se tem notcia, haja vista que as riquezas, mesmo o Estado oferecendo um tratamento igual a todos, concentravam-se nas mos de poucos, enquanto a grande maioria da sociedade trabalhava em regimes degradantes.
Nestes termos, ao que se percebe que, mesmo com a grande evoluo paradigmtica oferecida pelo liberalismo, o constitucionalismo liberal no servia mais para os anseios sociais, surge o constitucionalismo social, consolidado pela Carta Poltica Alem de 1919.
Por essa nova concepo introduzida aos direitos, a igualdade seria alcanada somente quando se oferecessem a todas as pessoas pertencentes a mesma sociedade, a mesma garantia de proteo aos seus direitos no s
econmicos, mas tambm sociais, abrangendo assim, a proteo aos direitos coletivos e difusos inerentes sociedade humana.
Foi ento, com o advento do constitucionalismo social, que surgiu a tratamento diferenciado ao hipossuficiente econmica e socialmente, o que se concretizou na transformao das aspiraes do princpio da igualdade meramente formal, introduzidas pelo liberalismo, para a igualdade material.
Nestes termos, comeou-se a perceber que o tratamento meramente igualitrio a todas as pessoas, no perfazia a verdadeira igualdade de direitos, pois dentre as inmeras classes sociais, as diferenas de cultura, personalidade, caractersticas fsicas, psquicas, predominam, ou seja, no reconhecer tais distines entre as pessoas, dar o mesmo direito, queles que no podero exercit-lo do mesmo modo.
Desse modo, tal concepo de igualdade, meramente formal, ou seja, tratar todos igualmente, sem qualquer distino entre si, mesmo que diferentes, foi substituda pelo paradigma do Estado Social, por onde, alm da igualdade formal, as pessoas naturais ou jurdicas, deveriam ser tratadas de outro modo, qual seja: materialmente.
Surge, ento, a concepo de igualdade como sendo isonomia, ou seja, as pessoas, para que possam alcanar direitos iguais, devem ser tratadas desigualmente, na justa medida em que se desigualam, de modo a garantir as mesmas oportunidades e direitos a todos.
Contudo, atualmente, sob as luzes do Estado Democrtico de Direito, paradigma adotado pela CR/88, a concepo de igualdade est fundada, no s na possibilidade de tratamento desigual aos desiguais, naquilo em que se desigualam (paradigma social), mas tambm sob as luzes do princpio da dignidade da pessoa humana.
Neste desiderato, lvaro Ricardo de Souza Cruz, analisando a igualdade a partir do paradigma do Estado Democrtico de Direito, expe que:
A noo de igualdade deixa de se centrar no contedo (igualdade material), ao voltar-se para o exame dos pressupostos procedimentais que devem ser cumpridos no discurso de produo do Direito. Logo, o constitucionalismo contemporneo exige o direito de igual participao do cidado em todas as prticas estatais, sejam elas oriundas de quaisquer Poderes Constitudos. (...) A igualdade procedimental do perodo contemporneo deve ser entendida como uma igualdade aritmeticamente inclusiva para viabilizar que um nmero crescente de cidados possa simetricamente participar da produo de polticas pblicas do 91 Estado e da Sociedade.
Portanto, hoje a concepo de igualdade adotada pela CR/88, pautase pela isonomia, as pessoas sero tratadas diferentemente, na exata medida de suas diferenas, com a garantia de participao efetiva face aos vrios procedimentos tomados por qualquer dos Poderes Constitudos.
Ademais, ressalta-se que no tocante as licitaes pblicas, a concepo de igualdade serve como fundamento de seus debates, por onde todos os atos administrativos tomados no decorrer do certame serviro para assegurar, da melhor forma possvel, a maio e melhor competitividade entre os licitantes.
Foi neste sentido, bem como pelas determinaes do Texto Constitucional de 1988, que a LC 123/2006 levou a concepo de isonomia, no exerccio dos direitos, para as licitaes, de modo que da Administrao Pblica, a responsabilidade de garantir a todos os participantes do certame, respeitadas as diferenas existentes entre eles, a igualdade no momento da competio pelo objeto licitado. Nestas linhas, Celso Antnio Bandeira de Mello 92, ressaltando a importncia do tratamento desigual entre os desiguais, para que se possa alcanar a igualdade entre eles, demonstrou a importncia da aplicao da
91 92
CRUZ, idem. p. 11 e 12. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Ibdem. Curso de Direito Administrativo. p. 535.
isonomia no contexto das licitaes em que estejam presentes as M.E. e as E.P.Ps, de modo que:
Devem considerar que estas distintas providncias correspondem a um exemplo paradigmtico da aplicao positiva (ou seja, no meramente negativa) do princpio da igualdade, o qual, como sabido, conforma tratamentos distintos para situaes distintas, sempre que exista uma correlao lgica entre o fator discriminante e a diferena de tratamento. No caso concreto, a prpria Constituio Federal que impe, como princpio da ordem econmica, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas (art. 170, IX, e 179). Ou seja: ali se determina a outorga de vantagens s sobreditas empresas. a Lei Magna, portanto, que estabelece uma correlao entre o pequeno porte econmico de uma empresa e a justeza de se lhe atribuir benefcios em sua atividade empresarial.
Desse modo, as medidas introduzidas pela legislao complementar no tocante as licitaes pblicas em que estejam presentes M.E. ou E.P.P., possibilitaro, por um tratamento desigual entre pessoas jurdicas concretamente desiguais, haja vista a probabilidade reduzida das pequenas pessoas jurdicas em ganhar um certame, nos casos em que competirem com grandes empresas as mesmas oportunidades durante os procedimentos licitatrios.
As medidas utilizadas pela LC 123/2006, tais como o empate ficto, a prorrogao do prazo para apresentao dos documentos da habilitao, bem como as modalidades de licitao especiais para as M.E. e E.P.Ps, destinam-se a propiciar isonomia entre os licitantes, acostumados a participar de certames geralmente grandes empresas prestadoras de servios ou fornecedoras de bens, com aqueles iniciantes pequenos empresrios que necessitam, e muito, de apoio e incentivos pblicos.
Desta forma, a mencionada legislao complementar, ao estatuir as prerrogativas as M.E. e E.P.Ps, j estudadas, objetiva concretizar o princpio da isonomia, haja vista que trata diferentemente, aqueles que so, realmente, diferentes, possibilitando, que mesmo os pequenos negcios participem das licitaes pblicas.
A estipulao de direitos especiais as M.E. e E.P.Ps visa equacionar as diferenas existentes entre essas pessoas jurdicas, com as demais, que eventualmente venham a participar do certame, mas que no necessitam de incentivos, fato este, que ao final, assegurar maior competitividade em todo o processo do certame.
Todavia, ressalta-se que esse tratamento diferenciado dever pautarse nos limites necessrios para que tais diferenas possam ser efetivamente amenizadas.
Nestes
termos,
Maral
Justen
Filho,
na
definio
do
ato
administrativo de licitao, j ressalva o tratamento isonmico entre os licitantes, ou seja, j assevera a necessidade do tratamento diferenciado na busca pela verdadeira isonomia entre os licitantes93.
Assim, a participao das M.E. e E.P.P.s nas licitaes, a partir da publicao da LC 123/2006, corrobora as acepes contidas no Texto Constitucional, de modo que a observncia, obrigatria, das determinaes trazidas pela citada legislao complementar, efetiva, ou seja, concretiza o princpio da isonomia.
Por fim, tratar desigualmente aqueles que se desigualam, tentar amenizar as enormes diferenas estabelecidas pela sociedade em suas relaes, no ser parcial, mas sim, atuar em consonncia com a democracia, com o direito, com a justia, concretizar, na realidade de um povo, a isonomia assegurada pelo art. 5, caput, da Carta Magna de 1988.
Na conceituao de licitao, o eminente professor Maral Justen Filho, assim explicita-se: A licitao um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prvio, que determina critrios objetivos de seleo da proposta de contratao mais vantajosa, com observncia do princpio da isonomia, conduzindo por um rgo dotado de competncia especfica.(Grifos Nossos). (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 309).
93
VI. CONCLUSO.
Desse modo, percebidos os diferentes conceitos trazidos pela doutrina para a definio de licitaes, bem como suas modalidades, procedimentos, tipos, princpios e fundamentos, a LC 123/2006 inaugurou no mundo dos certames licitatrios, as prerrogativas e benefcios estatudos em face das microempresas e empresas de pequeno porte, possibilitando assim, que tambm participem das licitaes, inserindo-se e arraigando-se no mercado de consumo.
Tendo em vista que as licitaes so obrigatrias para a contratao do particular pela Administrao Pblica, ela funcionar como importante meio para ascenso econmica das M.E. e das E.P.Ps, haja vista que o incio das atividades empresarias sempre tormentoso.
Assim, o tratamento diferenciado s M.E. e as E.P.Ps resguardado pela CR/88, e disciplinado pela LC 123/2006, no tocante s licitaes, instrumento de concretizao do princpio da isonomia entre os licitantes, o que assegurar, ainda mais, a competitividade entre aqueles que participam do certame.
Por fim, ainda que pesem discusses acerca da constitucionalidade e da eficcia das medidas trazidas pela LC 123/2006 no tocante as licitaes em que estejam presentes as M.E. e as E.P.Ps, as medidas utilizadas pela citada legislao complementar para garantir o tratamento diferenciado assegurado pela CR/88 a essas pessoas jurdicas, demonstram a concretizao do princpio da isonomia.
BIBLIOGRAFIA
Legislao
BRASIL, Assembleia Nacional Constituinte. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Dirio Oficial da Unio, 5 de Outubro de 1988. BRASIL, Congresso Nacional. LEI COMPLEMENTAR 123: Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e d outras providncias. Braslia: Dirio Oficial da Unio, 15 de Dezembro de 2006. BRASIL, Congresso Nacional. LEI 8.666: Regulamenta o Artigo 37, XXI, da Constituio Federal de 1988, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Braslia: Dirio Oficial da Unio de 22 de junho de 1993. BRASIL, Congresso Nacional. LEI 10.520: Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, e d outras providncias. Braslia: Dirio Oficial da Unio de 18 de julho de 2002.
Doutrina
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2005. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituio, Direito Constitucional Positivo. 13ed. rev., atual., e ampl.. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23ed. rev., ampl. e atual.. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. vol. 1. 14ed. rev. e atual.. So Paulo: Sarava, 2010.
CRUZ, lvaro Ricardo Souza. O Direito Diferena: As Aes Afirmativas como Mecanismo de Incluso Social de Mulheres, Negros, homossexuais e Portadores de Deficincia. 2ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ed. So Paulo: Atlas, 2005. GALUPPO, Marcelo Campos. Os Princpios Jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. ___ in Revista de Informao Legislativa. Braslia a.36. p. 191 a 209. n. 143 jul/set. 1999. GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. JUSTEN FILHO, Maral. O Estatuto da Microempresa e as Licitaes Pblicas. 2 ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007. So Paulo: Dialtica, 2007. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: Empresa Comercial, Empresas Individuais, Microempresa, Sociedades Empresariais, Fundo de Comrcio. 32ed. rev. atual. e ampl.. por ABRO, Carlos Henrique. So Paulo: Forense, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ed. atual. por ALEIXO, Dlcio Balestero; AZEVEDO, Eurico de Andrade e FILHO, Jos Emmanuel Burle. So Paulo: Malheiros, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. 14ed. 2 tiragem. atual. por AZEVEDO, Eurico de Andrade; MONTEIRO, Vera. So Paulo: Malheiros, 2007. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional 64, de 4.2.2010. So Paulo: Malheiros, 2010. MEYER, Emlio Peluso Neder. O Carter Normativo dos Princpios Jurdicos. In ___ Revista de Informaes Legislativas. V. 42. n. 167. p. 231 a 254. jul/set. 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. ampl. at EC/53 de 19 de Dezembro de 2006. So Paulo: Atlas, 2007. MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos: comentrios Lei 8.666/93, com as alteraes da Lei 9.648/98 e anlise das licitaes e contratos na E.C. 19/98. 5ed. atual. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1999. REQUIO, Rubens. Curso de Direito Empresarial. 1vol. 29ed. rev. e atual. por REQUIO, Rubens Edmundo. So Paulo: Saraiva, 2010. SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARES, Edgar. Licitaes e o Novo Estatuto da Pequena e Microempresa: reflexos prticos da LC 123/2006. 2ed. atual. e ampl.. Belo Horizonte: Frum, 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ed. rev. e ampl. at EC/53, de 19 de Dezembro de 2006. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.

As ME e EPP Nas Licitações Públicas e A LC 123-06 - A Concretização Do Princípio Da Isonomia

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

As ME e EPP Nas Licitações Públicas e A LC 123-06 - A Concretização Do Princípio Da Isonomia

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.

HELENO FLORINDO DA SILVA

BELO HORIZONTE 2010

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

BELO HORIZONTE 2010

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Ao Direito, por ter modificado a minha vida.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II LICITAES PBLICAS: Uma Exigncia Republicana.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

J Diogenes Gasparini 6 conceitua licitao como:

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II. 2 Fundamentos das Licitaes Pblicas.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II. 2.1 Moralidade Administrativa.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II. 2.2 Igualdade de Oportunidade.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II. 2.3 Impessoalidade.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

tais fundamentos, Celso

descrevendo o princpio da impessoalidade, destaca que a impessoalidade:

ensinamentos acerca da impessoalidade administrativa na realizao das licitaes, afirmar que:

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II. 3 Princpios Aplicveis as Licitaes Pblicas.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ibdem Manual. p. 263 a 267.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II. 3.1 Teoria dos Princpios.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

importantssimos na construo da concepo principiolgica de hoje.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

II. 3.2 Princpios em Espcie: os princpios que regem os procedimentos licitatrios.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

III ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO LICITATRIO.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

III. 1 Normas Gerais Aplicveis as Licitaes Pblicas.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

III. 2 Modalidades das Licitaes.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ibdem Direito Administrativo. p. 340.

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234

Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31234