COMENTARIOS

AL CODICO
f

PROCTSAL

CIVIL

Anlisis artcuio Por artculo

Con la colaboracin de la Dra. Teresa Quezada Martnez

ACETA JURIDICA

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GfiEI+ JURIDICA
COMENTARIOS AL CDIGo PRoCESAL cIvIL TOMO

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PRIMERA EDICIN JULTO 2008

4,600 Ejemplares
PROHIBIOA SU REPROOUCCIN TOTAL O PARCAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG N' 822

Marianella Ledesma Narvez @ Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSTO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER 2008-07035 LEY Ne 26905 / D.S. Ne 0.17_98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-603-4002_72-2 ISBN TOMO III: 978-603-4002_75-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31 5012208004.1 4

otsEo DE TAPA

Martha Hdalgo Rivero

DISEO OE INTERIORES

Karinna Agular Zegarra

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PROCESO CAUTETAR Captulo

I

MEDIDAS CAUTELARES
Sub-Gaptulo
1

DISPOSGIOIIIES GEHERALES

JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD

nnfculo 608'

Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar anles de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimento de la decisin definitiva. CONCORDANCIAS:
C.P.C. C. de C. afts. 33,463, 485.

ad. 571.
arls. 56, 57, 58, 118. ads. 15, 16.

c.T.
C.P. Const. LEY LEY LEY LEY LEY

c.N.A. 26572 26J6 26702 26887 27809 0.LEG 822 D.LEG 823

aft.

176.

aft. 79 prr.2.

aft.96. afts.81 nc.3, 117,226.

arrs. 110, 145, 147, 161 nc.5, 189,219,274,292,429.

ans. 18 y 78. afts. 176, 198arl. 241.

lecrslnc

GoMPARADA:

C.P.C.M. lberoamrica afts.274,275, 276. C.P.C.N. Aryentna

'

Comentario

1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efecti-

va, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por

ff'*

las parles, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la ejecucin lorzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el eticaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no

solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como seala Reimundn(1r, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia alegada.

2. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el conflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin fozada de una sentencia, como sera elcaso del embargo, que busca inmo-

vilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica por que para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace necesario peC!:'a clla io iipo oe respuestas, ya nc la diimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conser,/ar o anticipar los eectos del derecho en dtscuston.
En ese sentido, el artculo en comentario reafirma esa finalidad al sealar que la medida cauelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva". La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente. Tenemos

(1)

REtutUruO1, Aicardo. Derecho Procesat Cvit, Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

,ART. 60A

que precisar que se pide el aseguramento, no para que la jurisdiccin resuelva el conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos de lo que se busca. Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medi-

das qautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para Ortells Ramos(2), el asegurmiento se caracteriza por mantener o constituir una situacin adecuada para que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y con td plenitud. El aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y una cierla preferencia a percibir el producto resultante de su realizacin forzosa; por citar, dice Ortells(e) "en la anotacin preventiva de la demanda, que no es inscripcin a favor del actor, permitir que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin". El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la esfera jurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando Se argumenta que traspasar los lmites del aseguramiento es tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo, dice Ortells(+), "Se olvida que mantenerse en esos lmiteS supone, en algunos casos, algo ms grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por s y ante s el statu quo previo al conflicto". Vanse las medidas cautelares como la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la situacin; la suspensin de la obra en el inter-

dicto de obra nueva. Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que enraprocesalmente nunca fue pacficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignacin anticipada de alimentos) que eljuez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.

t2)
(3) (4)

ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil.(una aportacin a su teo.a general)", en'- Estudios de
p. 2701. Derechos Mercantl.En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.ll, Tirant lo blanch, Valencia, 1995' ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.,9.2702. ORTELI-S RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703.

3. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes dei proceso y luego de iniciado este.

En el primer supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin (vase elartculo 636 del CPC). lgual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley
Ne 26572).

Vase que el citado adculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los dez das, posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino eljuez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del cPC regula la competencia deljuez en este tipo de medidas.

Ntese que la redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo siguiente: 'Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso". sobre este particular, lase el comentario que realiza Rivas(s)'"elartculo 608 delCPC no signfica sino atribuir al juez elpoder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prerrista al efecto. No
obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dctar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante eljuez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada".
La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba solo aljuez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos eljuez interviniente en la causa. Con la redaccin de la norma en comentario apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez decretar la medda cautelar.

4. En relacin al modo como se ejerce la pretensin cautelar sealamos lo siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artculo 608 del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar cuando seala: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medda cautelar (...)". A pesar de que el artculo 608 ciel CPC as lo regule, consideramos la posibilidad de la intervencin

(5)

BIVAS, Adolfo. Las meddas cautelarcs en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orego, Rhodas,

Lima, 2000, p.82.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 60A

parte, en de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de el casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del menod6), como los artculos 683y 677 del CPC(7)' que aparece regulado en
En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando la llamada "cautela humanitaria", QUe en stricto SenSU no eS que Sea una medida cautelar, sino una especie de.iusticia preventiva, que busca evitar por razones de

humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyraneie), al referirse a esta medida seala el caso de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal-de oficio- (adems de amparar las pretensiones para del demandante) dispuso, advefiido de la grave situacin de peligro existente la comunidad, por la posibilidad cierla de que Se repitieran accidentes anlogos, la construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. A tal creativa y adecuada solucin arrib eltribunal, no obstante que en tal sentido, nada pidi la actora.

dad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.

Se busca, aparte de satisfacer la pretensin resarcitoria del actor, hacer reali-

Como refiere Peyrano(s), "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible en y casos excepcionales, que eljuez superando los principios de legitimacin contendientes a evitar la repeticin de dagruencia, decrete mandatos preventivos, or an perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una deseada justicia preventiva".

citar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a "ambas partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso'

Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede soli-

fOl

-F*

la tutela, el juez, de el artculo 514 del CC seala que menlras no se nombre tutor o no se discierna pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias pafa el cuidado de ",1"r, ofico 0 a pedido dei ivinsterio

(a)

la persona y la seguridad de los bienes del menor' oticio, puede dictar en el proceso riicuto Og: lntericcin.- El iuez, a peticin de parte, o excepcionalmente de la medida cautelar que exia la naturaleza y alcances de la situacin presentada' de interdiccn pretensin pfincipal versa sbfe separacn' Aftculo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- cuando la procede ta ejecucin anticioada de y divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menot tutela curltela' afectados por ella' la fufura decisin nal, ateniendo preferentemenle al inters de los menores presin psicolgica' intimicacin o s durante la tramitacin oet proceso se producen actos de violencia fsica, medidas p"r"*r"0" .Jnyuge, concubino, hiios o cualquier integrante del ncleo famlar, eljuez debe adoptar las 53 del cpc' "r 1""L.""" p"r" cese- nmedato ce los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo "l prvnruo, Jofge. "La performatividad en el proceso contemporneo. su incorpofacin al nuevo ordenamienNe 22' en, Ihemis, Revisia de la Facultad ce Derecho de la PUCP, Segunda pcca' procesal
to

civt-p"runo",

(e)

Lma, 1993, p. 16. lbdem.

9l

La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de ella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala: "todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en Registros Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios separados en caso de separacin y divorcio (vase el caso del artculo 680).

r]|t

JURISPRUDENCIA
Si se advierte que el aseguiamiento del cumplimiento de Ia obligacin demandada, ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable Ia medida cautelar (Exp. N" 97-62101-467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 526).
La pretensin caulelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la contrcversia con relacin a ella, se ventilan en diversos procesos iudiciales, por el iuez natural, en concordancia con el derecho a un debido prcceso.

Actuar en contrario significara interlerir en Ia labor jurisdiccional, por un ente de la misma jerarqua, ms an, cuando constituye un principio y derecho de la funcin iurisdiccional, que ninguna autoridad puede avocarce a causas pendientes ni interleir en el ejercicio de sus funciones (Exp. N" 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 527).
La peticin de no disponer el levantamento de Ia medida de embargo ordenada, contiene

un imposible jurdico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posible

otorgamento implicara desacatar un mandato iudicial firme. La desafectacin debe ejecutarse en sus propios trminos, pues existe oblgacin legal para toda persona y autordad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 529).

Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relacin de instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesoro que pretenden mantenet se encuen' tru sueto a las resultas del proceso, puesto que en ! se busca un efeuio tiectarativo, mas no, el derecho real de posesiti euc te ptetende preservar con la medida caulelar (Exp. N" 18078-97, Sala de Ptocesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Naruez, Ma' rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 551-553).
No

puede denegarse ta medida cautelar por e! hecho de aparecer las sigtas de ta obtigada

en tas fichas respectivas como sociedad civi! de responsabildad limitada, si de la misma

ficha aparece como sociedad comercia!, pues no pueden.preexistir dos razones sociales idnticas en el registro.

10

PROCESOS CONTENCIOSOS

.ART. 60A

El juez debe considerar que en este caso especial, resulta ms conducente atender a la medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N" 39847-303-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 553-554).

Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez das para nterponer la demanda deber contarse a partr de la fecha de la efectivizacin de esa medida, independentemente de Ia inscrpcin preventiva (Exp. N" 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542).
Toda medida cautelar que se solcite tene que estar lgada a la pretensin que motiva la demanda. S el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es, impugnar los acuerdos de Ia asamblea comunal, que es una materia ajena a Ia medida (Exp. N" 604736-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 544-545).

No es viable solicitar en una medida cautelac antes de iniciado un proceso, la anotacin en los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se requiere la exstencia de un proceso principal, esfo es, por lo menos de Ia interposicin de la demanda (Exp. N" 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524).
EI derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tene rango constituconal, por lo que el rgano jurisdiccional debe amparar la pretensin cautelar del acreedor, con observancia de las

disposi c ion es

le

gales.

La norma sustantva seata los canales de liquidacin de la sociedad de gananciales, entre los que no figura el hecho que alguno de los cnyuges tenga pendiente de cumplimiento, obligaciones personales de dar suma de dinero (Exp. N" 3559-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,

pp.

113-115).

Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccn de la deuda, sin que ello signifique que se afecte el patrmonio del perdedor ms ail de Io que significa el pago del capital, intereses y gastos (Exp. N" 1591-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245).
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adaptarce en toma defntiva, y se caracterzan por mpoar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrum e ntales' y variabl es.

La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las crcunstancias particulares del caso (Exp. N" 37-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden' cia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a7Q.
El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor te procure aquello a que est obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen a una sociedad conyugal (Exp, N" 202-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 479).

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Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistr mientras no se resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.

El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues exste una situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparccer sin aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala CvL, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 483-48Q. La accin revocatoria es de naturaleza conservatva, recuperatoria y no nulificante. Para intentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el arteulo 195 del CC. Para la accin pauliana, la ejecucin de una medida cautelar sobre derechos y acciones atribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del acreedor de esa y de la propetaria de las cuotas deales, en la medida que no es el embargo el que se cuestiona sno Ia enajenacin de un bien de propiedad comn por supuestamente burtar su acreenca (Exp. N" 3284-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma NaNez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 70-71).
La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentenca futura a la cual debe estar conectada por el vnculo de la instrumentalidad. La tutela cautelar debe estar necesara y directamente vinculada a la actuacin del derecho sustancial cuyo aseguramento efcaz se pretende proteger (Exp. N'70&95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 252-253).

No puede calificarse la medida cautelil parc una futura ejecucin lorzada si se hace el petitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. N" 4596, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. s36-337).

No existiendo orden de pago contenda en el mandato ejecutivo, no resulla atendble la medida cautelar. Sin embargo, e! juez, con Ia facultad que le confiere el artculo 611 del CPC puede disponer Ia medida cautelar que considere adecuada, atendendo a Ia naturaleza de Io que va ser Ia principal (Exp. N" 280-97, Cuarfa Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp' 481482).
La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso iudicial sea eneruada a declarada sn efecto por otro proceso donde se discuten |as mismas relaciones sustantivas y los mismos ntereses econmicos, aun cuando estas fueran enfocadas desde distintos ngulos juridicos (Exp. N" 99*95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marian* lla, Elecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363-364). La medida cautelar constituye el nstrumento legal que permite garaniizar la efectividad de una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una funcin primordiat en la defcn.4 4- lns derechos suslanlvos.

lJna de las caracteistcas de la medida cautelar es Ia preiudicialidad, Io que indica un adetantamento de opinin del juez respecto de lo que ms adelante se resolver (Exp.

N' N-566-97, Pilmerc Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisptudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 478)'

12

PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 60A

Toda medida cautelil est destinada a asegurar el cumplmento de la decisin definitiva: significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si est destnada a asegurar el cumpii' miento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que s la pretensin demandada en este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deia de tener su razn de ser y vigencia (Exp. N" 36425-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Con'

lenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 657).
Son rganos de auxilio jurisdiccional, el inter'tentor. entre otros. El iuez, en aplicacin det artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Si el solcitante no posee Ia calidad de parte, ya que ha actuado como rga' no de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solcitar Ia medida cautelar de embargo en forma de intervencin en recaudacin (Exp. N" 1375-2001 , Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6' Gaceta Jurdica, p. 692).

''l

SUSTITUCION DEL JUEZ

nnrcuro sos,

Si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este conocer tambin del proceso cautelar.

Comentario

1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace alservicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica larazn para que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del proceso principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda.

2. La norma nos coloca en el supuesto de que eljuez natural que conoce el proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artculo. El nuevo juez que continuar el conocimiento del proceso principal debe tambin asumir el proceso cautelar, para lo cual, eljuez originario de la medida cautelar debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitucin del juez por impedimento, recusacn, excusacin o abstencin, sin embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven al msmo fin, como es, separar por medida disciplinaria del conocimiento del proceso aljuez originario. 3. El sistema de impeCimentos y recusacioiies ha sido consiriuo oentro del Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las paiies puedan evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Cdigo
Procesal Civil en los artculos 306 y 310 establece el procedimiento para el e.iercicio de esta garanta deljusticiable, que alavez posibilite la defensa deljuez frente a quien va dirigida la sospecha.

'14

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFIT. 609

La recusacin es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para que un juez determinado se Separe de su conocimiento por sospechar de su imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las instancias, aun los de la Sala de Casacin. La recusacin tiene que fundarse en algn motivo COmo razones de parenteSco, de Sentmentos, entre otras causas
que detalla el artculo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarn liminarmente tal

como hace referencia el adculo 314 del CPC.

El Cdigo Procesal Civil admite la recusacin con expresin de causa y promueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurdicas tipificadas en su artculo 307, con el objeto de obtener la separacin del proceso.

La excusacin o impedimento deljuez consiste en la espontnea declaracin deljuez de encontrarse impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita aljuez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos estn fijados en el aculo 305 del CPC para asegurar la imparcialidad deljuez y ofrecer garanta a los administrados y litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artculo 305, eljuez est obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podr formular contra l una recusacin, para que no conozca de la actuacin o del proceso. Recusacin e impedimento persiguen el mismo fin: apartar deljuez sospechoso como garanta deljusticiable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad, desde ese mismo momento de la manifestacin surge una condicin impeditiva para el ejercicio de la jurisdiccin en el respectivo proceso. En ese sentido seala la norma: "eljuez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deber abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella".
La abstencin deljuzgador tambin puede ser extensiva a motivos que perturban la funcin de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artculo 313 del CPC. La abstencin es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimiento

de un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad.

''l

REQUISITOS DE LA SOLICITUD

!
l.

nnrculo

61n

EI que pide la medida debe:

Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar; los que debe recaer Ia medida y el monto de su afectacin; Ofrecer contracautela; y, Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal,

2. Sealar Ia forma de esta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre 4. 5.

CONCORDANC'AS:
c.P.c.
LEY 26636 an. 55, 405, 485, art.97.
61 5.

leclslacrn

coMpAFTADA: C.P.C.M.lberoemilce e.277.

C.EP.C. Mxico

arts.437.438.

439.

Comentaro
1. Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo

hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es elvehculo a travs del cual la parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso, sealar

los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y la designacin del rgano de auxlio judicial correspondiente.
La solicitud cautela.r constituye una forma de cmo se materializa el derecho de accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante una solcitud. En el caso parlicular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento,

porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una
instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional. 16

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.610

Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso caulelar y fija el objeto de decisin de la medida cautelar. Si bien eljuez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede alterarse, si eljuez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin principal. Sobre el particular, vase lo regulado en el artculo 611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629 del CPC.

2. La solicitud debe contener los "fundamentos de la pretensin cautela/' (ver

el inciso 1). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en

la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc.
En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que tambin se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artculo 674 del CPC). La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se requiere. El inciso 2hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser congruente con la

naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y registrado puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podra ampararse ser la de futura ejecuciir torzada (embargo) por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en dscusin y con los bienes que se quiere afectar. 3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin. Si estamcs ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes dentro
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del monto que se propone, sera un buen referente (ver el adculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que adems de la pretensin principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar,

sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de presunto obligado, aungue se encuentre en posesin de tercero". De una primera lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC, encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino que tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus Sucesores, en Su caso". Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en comentario, no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin de derechos al respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tambin puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el mbito de poder concedido, que varia segn el derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como Sera el caso del usufructo, la supedicie, etc. SiA deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de los mismos, en aquella el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondan, formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la propiedad de Ia finca X, pero reservndose el derecho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin del usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100 ciel CC). Albaladejo{10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: "una de dos, 1 absorben toda la utilidad que est presta, de forma que, mientras subsisten, dejan al dueo vaco del goce de ta misma lpor ejemplo, el usufructo. que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2 solo sustraen al cjueio alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o !e reducen nicamente en algn aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por

(10)
18

ALBALADEJO, Manuel. DerechoCivil,V.1,l.lll, Bosch, Barcelona' 1994' p- 38'

PROCESOS CONTECIOSOS

.AFr.|. 6'tO

la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera inaceptable

que la propiedad de urta cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer grupo".
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611y 642 del CPC sobre la afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobr:e la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta. En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inters

que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la conducta del obligado (deudofl; en el derecho real, su titular los obtiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cautelar de retencin para
afectar los derechos de crdito proveniente de una relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo 657 del CPC hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en

posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden deliuzgado (...)".

4. La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado, tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que peenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrillatt, no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carcter -solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.

Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico -valorables en alguna medida en dinero- y ser susceptibles de comercio entre los hombres. Lled y Zorrillao2t plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimc4io, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, los siguientes derechos:

(11) (12)

y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento razonable de los episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. lbdem.

LlgO YnGUg, Francisco

19

1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un

individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre los mismos no cabe trfico por persona distinta de su titular; 2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general. Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad. 5. Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar. La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a tavor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar. Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. Eljuez emite un pronunciamiento, sin tener la cerleza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro too de tutela cautelar, frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia de este; y ese i'iesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en cuestionamiento.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.61O

El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado on ta ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin imporla riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con 1. La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad. lmplica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc.
En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones. Dice

el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las cauciones
pueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas de seguro o entidades de crdito legalmente autorizaCas para esta clase de operaciones (...)". Es ascomo se distingue dentro de esta clasificacin la caucin en pliza judicial. Esta garanta es una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide una pliza en donde Se compromete a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, elcrdito, las costas o las multas, que Se originen en el evento contemplado como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el curso del proceso o en ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento de una obligacin legal o la conservacin de determinada conducta. Este tipo de pliza no tiene vigencia determinada pues est ligada a la duracin del proceso, incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por eljuzgado no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de seguro de tianza, no goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor, como sucede con las garantas bancarias expedidas por otras entidades de crdito, puede dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes deliuzgado la suna correspondiente y ser este quien en ltimas determlne el destino del dinero.
6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabora-

cin de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5 del aftculo en comentario, considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si fuera el caso.

21

ART.61O

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida

cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares al ser designados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez; siendo calificados como auxiliares externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito.

Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nacin o el Registrador Publico; los
propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embar-

gados; y los terceros, como el custodio e interuentor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misin encomendada. A pesar de la redaccin del inciso 5, debemos considerar que la designacin del rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el aftculo

649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa el
rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta res-

ponsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as lo exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida cautelar, el depositario, el interyentor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe profesin u oficio especialmente predeterminado para elcargo, tampoco exsten registros judiciales a los que recurrir para la designacin, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante

El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento, ie designa para que guarde, custodie y conserye bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve elconflicto en el proceso, con la obligacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa elcustodio como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato, sino una
medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta eljuez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la
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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.61O

custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la

remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez con poderes y objetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede dar-

se a nivel de la administracin, informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe informar sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC).
En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas

naturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el artculo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la
fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o tuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fueza pblica para los lanzamientos, entre otros.

Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la naturalezay la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los rganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hay algunos Cdigos Procesales que exigen la constitucin de una tianzaa los que se desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo.
7. Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo el

demandante en una litis estara legitimado para interponer medidas cautelares; esto es, el demandado tambin podra promoverlas, en inters del derecho en discusin contenido en la demanda del actor? Precisamos oue no estamos asumiendo el supuesto de la reconvencin en el proceso promovido por el demandado. Al respecto vase el siguiente caso: si en una pretensin sobre mejor derecho

"l

AFIT.6lO

COMENTf.RIOS AL CODIGO PROCESA.L CIVIL

de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene el
uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas caractersticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que adems tiene inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida cautelar a fin de que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas que contemplaba la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya algunos pronunciamientos, como la emitida por la Segunda Sala Especializada en lo ContenciosoAdministrativo, bajo el argumento del control difuso al artculo 16 inciso 16.5 de la Ley Ne 26979, modificado por Ley Ne 28'165, se concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, disponiendo la subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administrativo. Acontinuacin compartimos las consideraciones expuestas en la citada resolucin: "atendiendo al hecho de que quien postula la pretensin cautelar tiene la condicin de parte demandada en el proceso principal que versa sobre revisin judicial de procedimento de ejecucin coactiva, es menester destacar que en el caso concreto estima este colegiado excepcionaly especialmente factible la concesin de una medida cautelar como la solicitada y a favor de la emplazada, atendiendo a las siguientes consideraciones: a) la especfica naturaleza del proceso de revisin judicial de procedimiento de ejecucin coactiva, en el que conforme a

lo previsto en el artculo 16 inciso 16.5 de la Ley Ns 26979, modificado por el

artculo 1 de la Ley Nq 28165, una vez suspendido el procedimiento, se proceder al levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado en el mismo, norma imperativa que supone un ostensible e incuestionable riesgo para la emplazada, quien como acreedora en la relacin jurdico-material subyacente podra verse posteriormente en la imposibilidad real de satisfacer su acreencia por actos de disposicin patrimonial del deudor, en la eventualidad de desestimarse la demanda de revisin judicial en-referencia y la consiguiente ulterior prosecucin del procedimiento de ejecucin coactiva; b) la naturaleza especialsima del proceso de revisin judicial, que en el fondo importara la existencia de una pretensin nica y comn para las partes, en el proceso, toda vez que solo se circunscribe, de modo directo, al controlde legalidad dei procedimiento coactivo (controlmonofilctico) sin efectuar un anlisis respecio de los derechos subjetivos que en l se contienden; c) la evidente necesidad de tutela jurisdiccional efectiva que el aludido riesgo y ante tales circunstancias afronta la demanda, derecho fundamental consagrado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, as como en el artculo I delTP del CPC; d) el criterio amplio y no restrictivo con que debe ser interpretada la solicitud cautelar formulada por la parte emplazada, pues aun cuando se advierte que la teora cautelar ha sido desarrollada doctrinariamente a partir
24

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 6"rO

del supuesto ordinario de una o ms pretensiones procesales postuladas por la parte demandante o tambin por la emplazada, va reconvencional, siendo este tambin el sentido de nuestro acotado Cdigo adjetivo, no menos verdad es que en este mismo texto normativo se encuentran disposiciones que, interpretadas con la amplitud sealada, permiten concluir en la posibilidad de acceder a lo requerido por la demandada, como lo son el adculo 608 del CPC, que atribuye a toda medida cautelar la finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (la que obviamente, no tiene por qu circunscribirse o limitarse a las preten-

siones de la parte accionante) abonando la anotada posicin lo prescrito en el

artculo 3 del invocado Cdigo, conforme al cual los derechos de accin y contradiccin en materia procesal civil -de supletoria aplicacin al caso sub jdice- no admiten limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en el mismo Cdigo; e) la concreta posicin de la emplazada en la relacin jurdico-material subyacente, como acreedora y con solvencia econmica para responder frente a eventuales consecuencias de su pretensin cautelar y en la hiptesis de la estimacin de la demanda en el proceso principal; y f) el mantenimiento de la igualdad de trato, en el mbito procesal, de las partes, cuyo sustento constitucional lo encontramos en el artculo 2 inciso 2) de nuestra Carla Fundamental, pues en el procedimiento de ejecucin coactiva, a diferencia de cualquier otro tipo de procesos, se pueden levantar las medidas cautelares por acto unilateral, propio y directo del deudor, dado que bastara que este presente su demanda para que opere tal levantamiento, situacin que podra poner en indefensin al acreedor de la relacin jurdico-material, generando un desequilibrio que el ordenamiento jurdico rechaza".

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JURISPRUDENCIA
Uno de los rasgos distintvos de Ia pretensin cautelar es su carcter nstrumental con relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de conexidad entre estas (Exp, N" 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca, pp. 505-506).
La contrucautela tiene por objeto aseguar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de bienes y ods pretnsiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el mismo monto de Ia pretensin cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un plazo no mayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuada Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a?fl.

Debe declararse inadmisible Ia medida cautelar si el peticionante no est facultado para otorgar contracautela personal. No puede alegarse que la Ley Ne 26539 convalida esta omisin, porque esta se reiere de manera puntual a las facultades generales y especiales que contiene el artculo 7a y 75 del

"l

AFrT. 610

COMqNTARTOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

de caucin iuratoria Cdigo Procesat Civit, dentro de los cuales no se hatla el ofrecmento Eiecutorias, Tomo 4' iO-Se, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, [rf.-y;. Cuzco, 1996, PP. 339-340)'

La

medida

por la relacin iautelar.soto afecta bienes y derechos de las panes vinculadas

material.

por el representante de la Debe declararse mprocedente ta medida cautelar solicitada que se haya concedido lacultades expresas para solicitarla y para actora, s no indica Qunta Sala Civil, Ledes' oir""|r rortr"r"uteta, baio noalidad alguna (Exp. N" 1142'95, pp' 245-246)' Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995' a Narvez,

1"

CONTENIDO DE LA DECISIN CAUTELAR

I
El

mrculo

611

juez, atendiendo a Ia naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr Ia eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la.prueba presentada por el de'

mandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro Ia demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin materialo de sus sucesores, en su caso, La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisin que ampara o rechaza la nedida cautelar ser debidamente motivada, baio sancin de nulidad. (-)
CONCORDANGIAS:
c.P.c.
D.LEG 822 arts.50 inc.6,618. afts. 179, 199.

lectsuectr. GoMPARADA:
C.P.C.N.

Argentna

afts. 196, 197,531-535.

Comentario

1. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome eljuez, se exige
la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no eS un elemento de la "medida cautela/' sino un presupuesto para la "resolucin cautela/'y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El soio otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar,

(')

Artculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/0612ao8.

"l

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COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que consideran -a la adecuacin- como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional

con el objeto de su aseguramiento. Como seala la norma en comentario, eljuez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo Procesal, donde eljuez est dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fnes a las medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecucin torzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensin principal, tambin debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado. 2. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedir, tutela en el proceso principal. Como seala Liebman(r3), no se trata de

establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia
sobre la base de una cognicin sumaria y superficial. En ese sentido, para
Rvas(14)

"lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida,
aparezca a la luz de la razn como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confir-

man durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho ser verosmil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobacin de los hechos". Debe exigirse la mera apariencia dei derecho y no la existencia incontestable de 1, para lo cual la verificacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Vase que el indicador a.travs del

(13) (14)
28

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdcas Europa-Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162. RIVAS, Adolfo. Las eddas cautelarcs en el Noceso cvil peruano, Unversidad Antenor Onego, Rhodas, Lima, 2000, p.40.

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AF|T. 61'l

cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como seala el presente artculo, la que podra ser requerida -de manera excepcional- a pedido del juez, otorgndole un plazo no mayor de cinco das para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, tal como lo establece la primera parte del artculo 637 del CPC.

3. El peligro en la demora constituye el elemento ms importante a tomar en

cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no probado. Barrios De Angelistl5) advierte que todo el fenmeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actualvierta sobre la alteracin de los medios de instruccin, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el dao previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ah que en la doctrina se haya acuado la locucin periculum in mora.

Para invocar el peligro, basta sealar -dice Liebmadl6)- un.fundado temor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.(periculum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia n obtener proteccin especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.
El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona del

deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo, teniendo.domicilio cono-

cido, el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de l; y si la hubiere dejado, esta seala desconocer su paradero. Segn Rivas('7), el peligro puede derivar de la conducta del obligado como la enajenacin de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad
como la prdida de cosechas o la cada de precios de los productos de fabricacin 'propia; o la propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automvil); o las consecuencias econmicas del uso o la inactividad (por citar, un vehculo de transporte y su lucro cesante). Seala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los do's procesos clsicos, sino el peligro'especfico'derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional,

(t s)

(16)
(1

7)

BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso,2 ed., Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 20A2, p.2O9. LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., p. 162. RIVAS, Adolfo. Op. cit., P. .12.

29

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COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo,
las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin de aquellos". Es interesante apreciar la opinin de Podetti(18) en relacin al peligro en la demora, pues lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar.
No existe medida alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente. El peligro en la demora es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo". Seala que el inters procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales) sino, en que podra ser tarde para hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual. 4. La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza real y personal, as como los bienes que lo integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los hombres. Es importante precisar ello porque los derechos que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque penenezcan a su titular. Vase el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos honorficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte del patrimonio, a pesar de su contenido econmico no cabe trfico por persona distinta de su titular.

Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar !cs

bienes del obligado aunque no se encuentren en su pode/', sin embargo, ello se condice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice: "la medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la

(18) PODEfil,
30

Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,T.4,kalado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p.63.

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pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Vase el cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ello no implica que posteriormente -en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en la totalidad del monto de este e impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar directamente al embargante, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden deljuzgado donde se decret el embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello debe pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago "contra el acreedor a quien pag". Dada la finalidad del embargo del crdito, esta

medida precautoria no solo impide el pago, sino tambin el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligacin que impliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no puede hacer novacin o remisin de la deuda porque hara el embargo ilusorio.
Un aspecto importante que precisar en el comentario del artculo que afianza
Ia regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor y su

implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala elTribunal

Registral que sobre la figura de la accin paulana, Fernando Vidal Ramrez(1e) considera que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y elicaz, tanto respecto de las partes como de los terceros,
pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo". Tambin seala el mismo autor{2o), que "como en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de inefcacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se

encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en

(1

9)

VOt nnREZ, Jorge. El acto jutdico en el Cdlgo Civit Peruang Cultural Cuzco S.A., Lma, 1988, p. 304.
lbdem.

(20)

31

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COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactvos respecto del bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin. No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia materia de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad delttulo que

sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes mencionados con la consecuente inscripcin dl bien a favor de la demandante, no es procedente acceder a lo solicitado (ver Resolucin delTribunal Regstral Na 076-2003-5UNARP-TR-A).

Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unin de hecho es importante tener presente que toda inscripcin debe tener como efecto natural la
oponibilidad a terceros de la situacin jurdica que publicita; es decir, toda inscripcin o anotacin debe generar efectos sustantivos. En tal sentido, es materia de inscripcin una decisin judicial firme que reconoce una unin de hecho, que implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes "sujeta al rgimen de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable; razn por la cual su inscripcin buscara publicitar y oponer frente a terceros la situacin jurdica de cotitularidad de los bienes adquiridos por los concubinos. De ah que, lo que correspondera es publicitar esta situacin en la respectiva partida registral de los bienes adquiridos por los concubinos y que se enumeran en la resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. Siendo que su inscripcin en el registro personal (como ocurre con el propio matrimonio, que no es inscribible all sino en el Registro Nacional de ldentificacin y Estado civil) no generara efecto alguno (Resolucion del Tribunal Registral Ne 030-2003-5UNARP-TR-L).

5. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida

cautelar surge la contracautela. Ntese que ella no es concebida como un elemento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin con-

tractuela. Fn tanto perviva la contracautela pervivir la cautela. El principio de igualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de garanta a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin al ejecutado frente al posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar. An ms, puede la resolucin cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien no podra ejecutarse. Aqu
hay dos planos de anlisis: la contracautela, como presupuesto para la resolucin cautelar y paru la ejecucin de ella; pero nunca ser un referente para la medida cautelar, tal como lo seala la primera parle del artculo 611 del CPC, pues ella
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ART. 61

opera con un grado de incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgencia expresado en el peligro en la demora. Podetti(21r seala "siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite". En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente Ns 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por eljuez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina eltercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de oiro modo surgir una objetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda causar en su personaylo patrimonio (...) en tal sentido, la resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito delderecho, ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 6'15 del CPC".
La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la medida cautelar. Como seala Conigliotzer, la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el eventualmente crdito de resarcimiento, de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautela''.

Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio. El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo
621 del CPC seale: "sise declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos del

;.2")

tt\

PODETTI, Ramiro. Op. cit., P. 64. CONTGLO, Antonio. // segueslro giudziaro e

conservativo,3'ed.,

Ed. Giuffr, Mrln, 1949, p. 11, citado por

PCDETTI, Ramiro. Op. cit., pp.63-64.

"l

ART. 61

COfuIENTAFIIOS

]\L CODIGO PROCESAL CIVIL

proceso cautelar, una multa no mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados". La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con 1. Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
Monroy(23) sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medi-

da debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarcmiento al verificarse el dao se encuentran sobreentendidos, peor an, significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil caucin genrica que es la juratoria, con una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras. 6. Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en garanta, como latianza,la hipoteca, la prenda, etc. El aftculo 613 del CpC, califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de responder de los posibles daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el dere-

cho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmico de quien peticiona la

medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros. Loutayf considera que "eljuez debe graduar, al proveer la medida precautoria la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso". Frente a ellos, es comn en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la contracautela se torne ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegura/', a tal punto que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable al demandante, no cabe exigircontracautela, tal como seala la ltima parte del artculo 6'15 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la teora cautelar, sino a la ejecucin torzada, a

(23)
34

MONROY PALACIOS, Juan. "Una inlerpretacin errnea: a mayor verosimlitud, menor caucin y viceversas", en: Revista Peruana de Derecho Procesat, Lima, 2005, p. 243.

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ART- 61

travs de los procesos de ejecucin, por eso es que no se exige la contracautela.

Monroy Palacios(24) no comparte ese referente para fijar el monto de la contracautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal que busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta procesal, un mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en Su plenitud y en modo oportuno por parte del sujeto que Se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautela/'. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los cuales debe versar el anlisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada determinacin. "El juez debe efectuar a) una calificacin aproximativa sobre la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen sobre la capacidad econmica y la disponibilidad de los activos por pane del sujeto que solicita la medida".

7. Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC seala
que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad.

Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, ser materia de
probanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar la graduacin de la incertidumbre jurdica, esto eS, si estamos ante un derecho posible, verosmilo probable; situacin que no se requiere en elcaso de la urgencia, de ahque no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el argumento que "no se ha acreditado el peligro en la demora". Exigir la probanza del peligro no

solo constituira un exceso sino que se trasladara al demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su ejercicio. Vase el
caso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor para verificar o acreditar que este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Pala6i6s(zs) seala

lo siguiente:

.(...) para asegurar una situacin debe alegarse

la

amenaza de un peligro sobre esta". La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambin concurre la tutela anticipada. El artculo 6'11 del CPC tambin recoge elementos
de esta tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecl-ro que se alega, sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro en la demora sino en la "necesidad impostergable" de acudir con una tutela anticipada o por existir peligro de "dao irreparable e inminente". La redaccin del adculo 611 del CPC acoge estos Supuestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora sino "a cualquier otra

(24\ (25)

ldem.

MONROY PALACOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima' 2004' p. 263'

"l

ART. 61

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

razn justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.

Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensiones alimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e inminente ubicamos el caso del trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una tutela anticipada, no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el peligro de dao irreparable e inminente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer. Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuacin como un tercer presupuesto de la medida cautelar. En este sentido, seala Monroy{zor que no es suficiente, para obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo ilcito de presin psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del proceso: la adecuacin. Afirma que la adecuacin "es la correlacin que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es

objeto aquel". Esa conelacin no solo debe apreciarse -segn Monroy- en la congruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.

Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "1q la verosimilitud del derecho invocado y 2e la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo 611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto,. como se puede apreciar. Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsicos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir que "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la Cemora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundo referente que eljuez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos que aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el peligro en la demora; situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se

(26)
36

tulONROY PALACIOS Juan. a tutela... Op. ct., p. 266.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.611

busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin

excepcional, orientada no al aseguramiento sno a la entrega anticipada del derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegura nada sino que entrega directamente aldemandante eldisfrute delderecho que se busca restablecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipada no se construye con la verosimilitud, sino de la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente (ver los artculos 682y 687 del CPC). Estos supuestos han estado contemplados en el artculo 611 del CPC, bajo la redaccin siguiente: "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable (...)". Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario, como tambin lo tuvo el artculo 674 del CPC modificado por el D. Leg. Ne 1069: se contemplaba como una justificante del peligro en la demora la necesidad de la decisin preventiva, cuando ello implicaba una justificante diversa al peligro en la demora. Su redaccin correcta debi ser: "necesaria la decisin preventiva o por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable (...)", pero condicionado al grado de probabilidad de las incertidumbres jurdicas que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para lo cual, la prueba anexa constituye un indicador ideal para ubicar aljuez dentro de las categoras de las incertidumbres jurdicas, esto es, para determinar si estamos ante un derecho incierto, posible, verosmil, probable y cierto. Bajo esas categoras, la cautela ordinaria se construye a partir de la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la casi certeza del derecho cuya tutela se requiere urgentemente'

El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha

reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia: "La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable". Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma, corrigiendo su deficiencia en la redaccin originaria, de tal manera que su texto final guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa y de nO inro','ar; sin embargo, con la redaCcin as expuesta, no hace ms que confundir la tutela cautelar ordinaria con la tutela anticipda, ambas figuras acogidas en nuestra legislacin, con SuS particulares elementos. Veamos el siguiente ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en una pretensin de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecucin de la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos del obligado (artculo 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresaramos a la asignacin anticipada de alimentos (artculo 675 del CPC) donde se tendra que mostrar
37

ART. 61 'l

COMENTAFIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

"la firmeza del fundamento de la demanda", esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de cerleza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la gran diferencia es que la retencin no permite eldisfrute del derecho si no cumple una funcin meramente conservativa o asegurativa para una ejecucin futura. Dicha retencin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco de la Nacin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta inmediatamente.

Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso sern de mayor intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesidad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto del artculo 675 del CPC, as: "hijos menores de edad con indubitable relacin familial', aprecindose de esa redaccin, la firmeza delfundamento o casicerteza delderecho invocado en "la indubitable relacin familia/'y la necesidad impostergable de
acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son menores de edad.
Tutela cautelar Elementos:
1. Verosimilitud del derecho. 2. Peligro en la demora.

Objetivo:

Asegura, conserva, retiene, inmoviliza. Requiere de rgano de auxilio judicial. Medida para futura eiecucin lorzada. Urgencia ordinaria. Tutela efectva.

Nomenclatura normatva:
Categora: Fin:

1. Casi certeza del derecho. 2. Necesdad impostergable o perjuicio irreparable e inminente.

Anticipa el derecho en debate sin tener an la certeza de este.

Categora:

Urgencia excepcional.
Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de no innovar.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 61

: jH_

JURISPFTUDENCIA
En el caso de documentos judiciales que ordenan una anotacin de medida cautelat de embargo, el registrador debe apreciar la competencia del iuzgado o tribunal, las formalidades de! documento como son la firma del iuez o secretario y los obstculos que se puedan presentar en cuanto a ta ncompatiblidad entre Ia resolucn iudicial y Io que se pretende anotar. Si exste dscordanca entre lo registrado y Io que ordena inscribir el iuez, y es de pleno conocimiento del magistrado, quien a pesar de ello rcitera su mandato, debe anotarse en virtud del aftcuto 4 de la LOPJ (Resolucin del Tribunal Registral N" 070-2002oRLC.TR).
No procede la medida cautelar si no se advefte la apariencia de derecho invocaCo, rasgo o aspecto ertemo del derecho. El hecho que el so!ctante haya interpuesto su accin de prescipcin adquisitiva, alegan' do reunir todos los requistos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser declarado previamente por el juez (Exp. N" 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y de

Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 522).
La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de Ia misma, sino de inadmisibilidad para su subsanacn en un plazo no mayor de cinco das (Exp, N" 99' 19415, Segunda Sala Civil Para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma Nar' vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 523).

La verosimilitud del derecho invocado en una solcitud cautelar no mplca probanza del
mismo, sino Ia apariencia del derecho reclamado. No se requiere que est probado feha' cientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal (Exp. N" 26504-99, Sata de Prccesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp' 545-546).

La verosimittud del derecho, como uno de los supuestos para Ia medida cautelar, se en' tende como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad, que solo se lograr establecerse al concluir el proceso respectivo. Et petigro en Ia demoa se aprecia como la existenca de un temor fundado en Ia configura' cin de un dao a un derecho cuya proteccn se persgue, y que de no hacerlo en forma inmediata, se corre e! iesgo que de recaer sentenca definitiva favorable, esta permanezca ncumplida (Exp. N" 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocmiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdca' pp. 546'547).

La funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa c aseguradora del derecho, de manera que solo se requiere Ia apariencia que exstan nters sustancales, gue en doctrina se conoce colo e/fumus boni iuris, lo cua! no requiere de certeza del derecho sino de ta posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, adems del llamado periculum in mora, es decir, de! hecho natural o voluntaio que es capaz de producir un dao (Exp. N" 24265-99, Sata de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 543'544)'
La verosimilitud y el petigro en Ia demora son presupuestos de la medda cautelar conten' dos en et artcuto 611 det CPC. La verosmlitud o aparencia del derecho invocado, signi' fica que et iuez debe realzar una estimacin o clculo de probabilidad que le permta persua' dirse que et derecho cuya cauteia se pde, existe en principio. El peligro en la demora es la

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.qRT. 611

COfuIENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

constatacin por parte del iuez, que s no concede de nmedato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del failo definitivo es actible que este jams se ejecute con eficacia (Exp. N" 382A-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 525).
No obstante demandar acumulatvamente la nulidad de cosa juzgada fraudulenta e indemnizacin, no puede concederse la medida cautelar de no innovar porque la misma no es inscribible.

Al existir una sentencia en ejecucin, no opera para el otorgamento de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho invocado (Exp. N" 1700-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 521).
Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que Ie pudieren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad de gananciales. As como es imprescndible proteger a Ia lamilia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la proteccin de los acreedores que no pueden ver satsfecho su legtimo derecho de crdito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones (Exp. N" 42-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Jurisprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 513-514).

Son presupuestos de la medida cautelan Ia verosimilitud de! derecho y el pelgro en Ia demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, exste en prncipio. El peligro en la demora es Ia constatacin por parte del juez, que si no concede de inmediato Ia medida cautelar a travs de Ia cuat gaantce el cumplimento del fallo definitivo, es factible que es:e jams se ejecute con eficacia (Exp. N" 396&97, Tercefa Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 517),
Los supuestos en que se unda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud del derecho, entendido como Ia posibilidad de que este exsta y no como una ncontrastable reatidad, que solo se lograr conocer al agotarse el trmite respectivo; que otro supuesto, es la existencia del peligro en la demora, es decr, de un temor fundado en Ia configuracin de un dao a un derecho cuya proteccn se persigue, y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que en el supuesto de recaer sentencia defintiva favorable, esta

petmanezca incumplida (Exp. N" 456-97, Tercera Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 518).
Para amparar una medida cautelar, debe presentarse copulativamente Ia verosmilitud dei derecho invocado y la necesaria decisin preventiva.

Si existen elementos ndspensables para conceder una medida cautelar debe ampararse, caso contraro pasara a ser un ejerccio arbitraro de la jurisdiccin. Se puede solicitar una medida cautelati antes de incar el proceso arbitral de dar suma de dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al arbitraje pues no existe incompatibilidad alguna con l (Exp. N" 1050-98, Segunda Sala Cv!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 503-504).
La medida cautelar solo afecta bienes y drechos de ias partes vinculadas por la relacin

mateial.
Debe declararse mprocedente la medida cautelar solicitada por el representante de la actora, si no indca que se haya concedido facultades expresas para solicitarla y para ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp.N" 1142-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 245-246).

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 61

No procede amparar la medida cautelar si la persona jurdica que aparece aceptando las letras de cambo no estaba rcpresentada por quien tena la facultad para ello. Si la futura demanda est dirigida contra quen suscribi los ttulos, se infiere que Ia lutura accin a nterponerse es de naturaleza distnta a la cambiara, desde que los derechos que se han de ejerctar salen de la esfera de la literalidad de las clusulas contenidas en el propio ttulo; por tanto, el juez que conoce la presente petcn cautelar no ser el mismo que ha de conocer el futuro proceso (Exp. N" 25/U6-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 507-508).

juez sn contndctorio y en forma expeditiva. parc la concesin de Ia medida cautelat, su Si no existieran elementos indispensables
Una medida cautelar mporfa Ia decisin del otorgamento o denegatoria pasara

a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdiccin.

La contracautela debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho susantvo que se quiere cautelar, la condicin socal y econmica de quen petcona la medida, as como el mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N" 168-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.328-331).

No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la medida cautelar. Sin embargo, el juez, con Ia facultad que Ie confiere el atculo 611 del CPC puede disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de Io que va ser Ia principal (Exp. N" 280-97, Cuaa Sala Civ|, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 481482). En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la acttud del juzgador para negar, por ahora, el petitoro cautelar; pues, el nivel de verosimilitud exige una mayor maduracin del proceso (Exp. N" 277-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,

Jurisprudencia Actual, Tomo

l,

Gaceta Jurdca, p, 487).

Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por deudas propias de |os cnyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solcit sobre la integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las resuftas

de la liquidacin de la sociedad de gananciales (Exp. N" 26674-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 108.109).

La fundabilidad de la pretensin no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la matera controverlida en el proceso pincipal, sino de un conocmiento perifrico o superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho dscutdo en dicho proceso (Exp. N" 1275-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 501-504). La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticn de pafte, adelanta cerlos eectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existenca de una apariencia de derecho o el pelgro que pueda significar la demora producida en la esfera del fallo definitivo o la actuacin de Ia prueba. La apariencia del derecho invocado significa que para obtener la medida cautelar solo es necesario persuadi al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es verosmil. El peligro en la demora en la constatacin de pafte del juez que si no concede de inmedato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo defnitivo, es
factible que este jams se ejecute con eficacia (Exp. N" 26578-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta

Jurdica, pp. 509-511 ).

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ART. 61

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

Paru obtenq el pronunciamento de una rcsolucn que estme favorablemente una prctensin caufelar, resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea posibte anteipar que en el proceso prncpal se declarar la cerieza del derecho; (...) la norma procesal no exige, para los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y con' cluyente, sino un mero acreditamento, comnmente efectuado mediante un procedimiento informatvo (Exp. N" 396-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, corte superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Albedo, Jurisprudencia en Deecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 200A, pp' 545'546).
Las medidas cautelares extraordnarias requeren adems de loS presupuestos ya conocidos como son: la aparienca det derecho invocado, el pelgro en la demora, y Ia contracau-

tela, un cuano presupuesto: la irreparabilidad del periuicio, es decir el peticionante debe acreditar al juez que s no se hace o se deia de hacer un acto ahota que l lo pde, nunca ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98' Sala Civil para

Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia' Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica,2000, pp.

549-55q.
Para la procedencia de ta medida cautelar adems de la vercsimititud del derecho invoca' do, condicin que se nfiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, tambin es necesario que exsta una situacn respecto de Ia cual el peligro en la demora pudera conveftir

en irreparable el dao (Exp. N" 417-96-Huaura, Edtora Normas Legales S-4., Tomo
255, Agosto 1997, Trujillo-Per, pp. A.18).

En la pretensin cautelar resulta suficiente la comprobacn de Ia apariencia o verosimili' tud del derecho invocado por el acton de modo tal que, segn un qlculo de probabilida' des, sea posbte anticipar que en el proceso prncipal se declarar la cerfeza del derecho. Dicha comprobacin no exge una prueba plena y concluyente, sino un mero acredtamento, comnmente electuado mediante un procedmento informativo (Exp. M 139&98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo

3, Gaceta Jurdica, pp. 512-513).

la sentencia declarada por vicio procesal, no desmerece Ia apaiencia del Derecho det Ttuto Valor que sirvi de base para otorgar Ia medida cautelar (Exp, N" 186+
La nulidad de

94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 1, Cuz'
co,1995,

p.

176).

Para hacer lugar a una medda cautelar el Juzgador no necesita de "acredtacin meridiana" solo requere que de lo que se exponga y de ta prueba en que se sustente pueda nfeir

la \erosimititud" det derecho invocado y la necesidad de una decisin preventiva (Exp. N" 230-95, Cuarta Sala Civ\, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo l, Cuzco,7995, pp. 177-178). Constituye requisto sustancia! para la accin de cualquier tpo de providencia cautelatora ta verosimititud de! rlerecho invocado (Exp. N" 162-93, Primera Sala Civil' Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 7, Cuzco,1995, pp' 179-180).

Para otorgar la medida cautelar; es necesaro la concurrencia copulativa de tres requisitos, la verosimititud del derecho invocado, el real pelgro en la demora y el otorgamento de la eontracautela, de modo tal que la ausencia de un de eilos mposblta al Juzgador adoptar la medda cautelar (Exp. N" 710-95, Tercera Sala Clvil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 251'252).

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PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 61

El peligro que sgnifica la demora del praceso principal hace necesario la expedicin de una decisin preventita a fin de mantener la situacin actual hasta que sea resuelta la accn contencioso-administratva que se ventla ante esta msma sala (Exp. N' 1294'95, Segunda Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco' 1995'

pp. 261-263). La apariencia del derecho invocado, consrste en una cognicin sumaria, limitada a un juicio de probabldades y de verosimilitud. El resultado de esta cogncin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de ceeza sno de hiptesis: solamente cuando se dcte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a Ia realidad (Exp. N" 996-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes' ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica' p. 661).
El pelgro en la demora implica Ia necesdad de acceder a una medda preventva, ante Ia inminencia de un dao evidente que puede ser originado precsamente por la demora en resolver la accin principal y que el rgano jursdccional est en la obligacin sustancal de atender, a fn de cautelar el derecho que aparece como vulnerado (Exp. N" 675'2002, Sexta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 662). Et arlculo 611 del Cdigo Procesal Cvil faculta al juez a dctar medda cautelar en la forma

solicitada o la que consdere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin pincipal. Tal adecuacn, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados por las pades, conforme al aftculo Vll Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, hacer lc contraro implicara estar actuando como iuez y

parte. Es nulo el mandato cautelar s el juez al adecuar la solicitud recuffda, ha amparado una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la stuacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admision de la demanda; sin embargo, la solicitante pretende medante el interdicto de recobrar ser repuesta en Ia posesin de la que ha sdo privada (Exp. N.4918-2000, sala de Procesos sumarsimos y No contencosas. Ledesma Narvez" Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi' ca, P. 685).

La peticin cautelar no se adeca a Ia stuacn iurdca del inmueble que se pretende afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de percona distnta det deudor. Si Ia medida cautelar pretende asegurar el cumplmiento de una obligacin consistente en el pago det saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaera la medida de embargo, nada mpide que el iuez de la causa disponga una medida adecuada a la natura' leza de la pretensin principal. No es vldo rechazar de plano el pedido cautelar porque se privara de tuteta judicial efectiva (Exp. N" 83+03MC-8, Sexta Sala Civil le Lima. Le' desma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 695).
Si ta futura pretensin a nterponet en prcceso no contencioso es Ia convocatoria iudicial a junta obligatoria anual de accionstas, conforme a! adculo 114 de la Ley General de Socie' -dades, no procede amparar el pedido de designar administradot provisional de dicha so' ciedad y la suspensin en el cargo al gerente generul, entre otros' El iuez debe observar conexn entre el derecho materal que sustenta ta pretensin de la demanda prxima a iniciarse y tas medidas cautelares soticitadas (Exp. N" 40828'2000, Sala Civil de Proce'

sos Sumarsmos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jursprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 871).

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C^ARAGTEHSTICAS DE L^A MEDIDA CAUTELAR

nnrcuto

612

Toda medida cautelar importa un preiuzgamiento y es proviso' ria, instrumental y variable.

leclsl-clt coMPAHADA:
C.P.C.N.Aryentna
aft.202

Comentario

1. La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque busca asegurar lapaz social a travs de la eficacia de la sentencia. Como seala Calamandrei, "ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Operan como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar' 2. La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin, pero no obliga a resolver aljuez en la decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. Eljuez no est en condiciones de afirmar que la pretensin demandada ser amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella. 3. Otra de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, decimos' ello porque tiene una duracin limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque est relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin torzada (vase al respecto lo reguiado en el artculo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examnar la probabilidad de ejecutar la contracautela. Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este ltimo caso, la medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta caracterstica es eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o desaparecer'
44

PBOCESOS CONTENCIOSOS

ART.612

4. El carc|er instrumental de la medida recae en que nace al servicio del

proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. Se orienta, ms que actuar elderecho, a conseguir o asegurar la eficacia prctica de la sentencia. Ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.

La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo, de ah que se dice que la medida cautelar nace para el proceso; agotado este, sea por sentencia, transaccin, conciliacin, desistimiento, aban-

dono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa que necesariamente tiene que existir pendencia simultnea o posterior de un proceso, como es el caso de la
medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo 636 del CPC. Esta caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el derecho que se busca tutelar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior para demostrarlo.

5. La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin de certeza, la decisin que se dicte en una medida cautelar no ser definitiva, pues se admitir el juego del principio del rebus sic stantibud.2T), de modo que la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado.

Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del proceso acreditar su derecho, es factible que -a pedido de parte- la medida cautelar sea
disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener medidas cautelares adicionales.

Antes del fallo definitivo, la medida cautelar, puede sufrir modificaciones en cantidad y calidad. Cuantas veces cambia la situacin que motiv la expedicin
de una medida cautelar, eljuez podr modificarla. En este sentido debe apreciarse la regulacin de la sustitucin y la variabilidad de la medida que regula los artculos 617 y 628 del CPC.

(27)

Clusula que deriva del latn y signfica "siendo as las cosas'. Esta clusula se repula sobreentendida en los tratados permanentes, y quiere decir que una convencin solo sgue en vigencia mientras el estado de cosas existente en el momento en que se concert no sufra modificaciones esenciales. Para otros autores, esta clusu' la tiene aplicacin, por principio, en maleria conlractual pdvada. especialmenle en ios contralos de lracto sucesivo. Consecuentemente, en la imprevisin no procede compelerse al clmplimiento ce la obiigacn concertada en poca normal, si a la fecha de su ejecucin se presenhn circursiancias imprevisibles que convierten a la orestacin en excesivamente onerosa o gravcsa para el obligado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES '1980, p. 3E8. POLO, Pedro. Diccionano de trminos jurdicos, T.ll, Cuzco ecitores, Uma,

,tl

ART"

6i2

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL

jjfl"

JURISPRUDENcIA
uno de ios rasgos distintivos de Ia pretensin cautelar es su catcter nstrumental con
retacin a
estas

por ello debe exjstir una relacin de conexidad entre 34g2-g8, sata de Procesos Abreviados y de cono,cimiento, Ledesma pp. 505'506). Narvez,'Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdca'

su

p-retensin principal,

(Exp.

N'"

a adopLas medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin por mpoar un preiuzgamiento, ser provisorias, tarse en forma detinitiva, y se caractetrizan instrumentales y variables' paiculares del La medida cautelat puede ser variada, atendiendo a las crcunstancas

ir",oliri.

N" 377-;-97, Primera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p' a74)'

g11-g7, Primera-Sata Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, P. a75).

Es

el tiempo' Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duracin en (Exp. N' N' instrumentat y vaiabie porque se puede modificar la forma de la medida

tJno de los rasgos dstintvos de la pretensin cautelar es su carcter nstrumental con relacin a su pletensin principat, por ello debe exstr una relacin de conexidad entre estas (Exp. i" g4g2-g*, Sala de Procesos Abrevados y de Conocimiento, Ledesma Narv'ez,'Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 50*506). entre La medda cautelar constituye una decisin anticipada tendente a lograr el equilibrio paries. Es instrumentat pOrque no tene un fn en s misma, sno que su razn est las puede ser ampliada, modifi' seltada por Ia sentenca futura a dctarse; es variable, porque cada, iariada o suspendida, y es preiudicial, poque impoa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia a dctarse posteiormente (Exp. N" N'552'97' Prmera sala civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju'

rdica, pp. 476-477).

a la auto que resuelve la cancelacin de la medida no constituye cosa iuzgada estando naturateza provisoia, instrumenta! y variable de toda medida cautelar. El soticitante tiene expedto su derecho para eiercitarlo en ta opoftunidad y forma preveni- ' Eiecutoda por tey (Exp. N" 1695-95, Quinta sata civit, Ledesma Narvez, Marianella, rias, Tomo 4, Crtzco, 1996, pp.353'354).

El

pues Los bienes integrantes del patrimonio sociat pueden embargarse mas no rematarse, dar tugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley. dicho acto la porcin que La naturaeza provisoria de la misma, no puede afectar de manera defnitiva

en

Jusata civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta

caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N"

N486'97' Primera

rdlca, pp.494495). Debe desestimarse e! argumento de que ta medida cautelar debe subsisr mentras no provisoria porque resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es que se haya expeddo un fallo definitivo' puede desaparecer sin El proceso cautelar no puede ser independiente det proceso defnvo, pues .existe una tir"in de subordinacin por Ia cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
se

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.612

cautelar, pero este (el cautelat) no pude aparecer sn aquel, o, por lo menos, sn Ia supuesta existenca o realzacin de aque! (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala Civ!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.483-484).

Cuando Ia actora ha infringido el deber genrico de no causar dao a otro, corresponde fjar un monto prudencial y razonable por dicho concepto, Ios que deben ser asumdos pot aquella, conforme lo prev los artculos 624 y 1969 del Cdigo Civil. Para la fijacin del monto indemnzatoro debe tenerse en cuenta los daos sufridos por el agraviado, de tal manera que se le restituya patrimonialmente, al mismo estado en que se encontraba en nstantes previos al dao sufrido. No resulta atendble que se fje como indemnizacin el total de la contracautela (Exp. N" 99-21207-636, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica,

p.

664).

Si Ia apelacin cuestona que el juez no ha tenido presente el escrto de contestacn de Ia demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar el cuaderno de apelacin dbe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de

la contracautela, se causa desproteccin al afectado y se incurre por tanto en nulidad

(Exp. N" 463-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 676).

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CONTR.A,C.AUTELA Y

DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ

nnrcuro 613

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que

pueda causar su ejecucin La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por eljuez, quien podr aceptar la ofrecida por elsolicitante, graduarla, modificarla o, inclltso, cambiarla por la que considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en elescrito que contiene Ia solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. La contracautela de naturaleza real, se constituye con elmrito de Ia resolucin judicialque la admite y recaer sobre bienes de propiedad de quien Ia ofrece; el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en elregistro correspondiente. En caso de ejecucin de la contracautela, esfa se llevar adelante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se admite Ia contracautela sometida a plazo, esta quedar sin etecto aligualque la medida cautelar, si elpeticionante no Ia prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido elplazo. (r)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26887 afts.610 nc.4,614. aft.145.

teclstaclw CoMPARADA: C.P.C. Colornba afts. 678,679,680 C.P.C.N. Argentina ans. 199, 201.

(')
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Artculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/06/2008.

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ART. 613

Comenturo

1. La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. La determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al criterio judicial. Como seala el ar1culo, "la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por eljuez quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente".

La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intily provocar perjuicio; de ahque una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.

La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con 1. Esto nos lleva a sealar que tambin concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato deljuez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio sino en cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida; de ah que algunas opiniones disienten calificar de contracautela a la tutela de posible dao al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos hay cautela. Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. "La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia; por tanto, los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio". Ello no exime que se reclame dicha indemnizacin al embargante y este inserte en dicho proceso una pretensin contra el custodio responsable, bajo la figura del aseguramiento de pretensin futura que refiere el artculo 104 del CPC.
2. Como ya se ha expresado al comentar el artculo 611 , toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos bsicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto

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ART. 613

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CI\/IL

de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esio implica que se puede

conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden agruparse en atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la cautela; la contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su ejecucin. Rivas(28) explicando este ltimo presupuesto seala: "Una vez dispuesta la

medida cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que se produzca o

concrete un nuevo presupuesto, pero esta vezpara la efectivizacin, concrecin o traba material de la medida: se trata de la contracautela".

La contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida cautelar y que

sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarear al ejecutado con la medida.

Este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. Esta diferencia en el tratamiento de la verosimilitud, peligro en la demora y contracautela tambin la recoge este adiculado. Vase que solo la primera parte del artculo 611 del CPC hace referencia a la verosimilitud y peligro en la demora, como elementos de la medida cautelar, sin embargo, la resolucin cautelar contempla diferentes presupuestos -adems de la medida- la contracautela, el rgano de auxilio judicial, el patrimonio y monto de la afectacin, entre otros. Esto significa que solo la verosimilitud y peligro en la demora pueden ser considerados elementos fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presupuesto para la ejecucin de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza,la hipoteca, la prenda, etc. Algunos autores sostienen que el juez, para fijar el monto de la contracautela, toma en cuenta el derecho sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho, de tal manera que frente a un derecho con una fuefte probabilidad de certeza la ' contracautela operar con menor grado y viceversa, a tal punto que cuando el derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere (ver el artculo 615 del CPC). Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para graduar la contracautela se debe tomar como referente la capacidad econmica del que otorga esta contracautela y la posibilidad de disposicin de sus bienes. Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es la proyeccin del dao que podra causar con la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima posicin

(28)
50

RIVAS, Adolto. Las meddes cautelarcs en el prcceso cvil peruano, Unversidad Antenor Orego, Rodhas,

Lima,2000, p.38.

PBOCESOS CONTENCIOSOS

AFIT.613

resulta mS atendible, pues en un embargo en forma de depsito, el riesgo del

dao ser menor que en un embargo en forma de intervencin en administracin. La proyeccin del posible dao debe tomar en cuenta adems la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar.

3. Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin est relacionada con la falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecucin de la
medida cautelar. Para Acosta(2e) los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrir que no obstante ese cuidado la medida se dispone y ejecuta sin que la contracautela se preste, o que la garanta acordada devenga insuficientemente y se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el

afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos sealados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real "no lleva directamente, a la caducidad de la medida" toda vez que las hiptesis de caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condicin del otorgamiento de la medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trmite. Por eliminacin va quedando el remedio del levantamiento. "La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en el supuesto que la contracautela sealada Se vea incumplida por el embargante". En igual sentido Podetti(3o) seala "siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que

no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite".
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguro seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima, Expediente Ns 15289-2001 , en la que se otorg y pretendi ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la ejecucin de la medida no podra

{2s)
(30)

ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Flubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986, pp. 46-47. PODETTI, Ramio. Derecho Procesal Civil y Comercial,T.4,-f ialado de las medidas cautelares, Ediar, Sue-

nosAires,1956, p.64. 51

.AFiT.6t3

COMENTAFIIOS AL CODiGO PFIOCESAL CIVIL

seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin gl s{s("tat). Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos

judiciales que asumen la posicin de considerar ala contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecucin de la cautela. Vase la
ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente Ne 21 9-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una objetiva desproteccin para eldemandado o para terceros

respecto de los perjuicios que la ejecucin de la medida pueda causar en su personay/o patrimonio (...) en tal sentido, la resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 615 delCPC". En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala Civil Suprema Transitoria, Exp. Ne 216-20}4-Lirna, del 4 de junio de 2004, en la apelacin promovida por constructora upaca Sociedad Annima, contra la resolucin que declara procedente la solicitud cautelar y dspone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolucin cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando que: "si bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce conviccin respecto al derecho que se pretende proteger con esta, tambin es cierto que tcnicamente el pronunciamiento para solicitar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida la Sala Superior ebi requerir se cumpla con regularizar la'

(31

Vase el considerando quintc de la Resolucin Ne 92 del expedienle citado que dice: "al respecto el artculo 613 del CPC indca que la contracautela ene por objeto asegurar al afectado con una medda caulela, e!
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su eiecucin; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela deb consluirs previamente siemprg y cuando la naturaleza de la contacautela lo exija; en el presente caso es necesario su materializacin; siendo la contracautela condcin de la ejecucin de las meddas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento mposbilita a su vez la malerializacin de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las meddas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin Na 02 sule lodos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premsa que no ha contemplado la citada Resolucin Ne 87; por esta razn se declala fundada la oposicn, en consecuencia previamente a ejecularse las medidas cautelares otorgadas, materialcese la contracautela aceptada por este Despacho (...) y cumplida la efectivizacin de la contracautela procdase a la eecucin de las medidas otorgadas; delndose sin efecto por ahora la inscrip cin de las medidas cautlares oorgadas.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 613

fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautela/'. Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto
de la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al momento de la ejecucin de esta.
4. La contracautela segn su naturaleza se divide en realy personal. La real se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad.

La contracautela personal se expresa en la fianza;sin embargo, se permite el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba, por ejemplo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracautela, siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del banco.
La contracautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En

el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin, produce la prdida del efecto garantizador, que se extender a la propia medida garantizada, en la forma que seala la ltima parte de este adculo, esto
es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el plazo. Este

efecto que recoge el artculo en comentario resulta coherente con la razn de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar. Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, que debe tener en cuenta la resolu-

cin cautelar, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no

actuado, en atencin a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, siaquel derecho no existiera. Ms all de la forma como se otorgue la contracautela, nada impedira que se cumpla el principio rector en la responsabilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un dao debe repararlo. Como seala Coniglio{szr, la contracautela tiene una gran aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente el eventualmente crdito de resarcimiento de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitiyo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por eljuez para conseguir la providencia cautela/'. 5. Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripcin antes de la ejecucin de la medida cautelar. El juez, luego de analizar los presupuestos de la medida

(32)

CONIGLIO, Antonio. Il sequestro gudiziaro e conservativo,3'ed., Ed. Giutfr, Miln, 1949, p, 11, ctado por PODETTI, Ramiro. Op. cit., pp. ffi-44.

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ART. 6't 3

COMENTARIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL

cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora) apreciar la cautela que ofrece el beneficiado con la medida y tilar el monto de esta, as como determinar el beneficiario de la garanta real, en caso se produzca dao con la ejecucin cautelar. En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no siempre es el demandado porque concurre la posibilidad de afectar por error bienes de terceros, como sera el caso del embargo de un bien registrable que no aparece inscrito la traslacin de dominio realizado por el deudor a terceros; de ah que el juez al momento de fijar la contracautela en Registro debe tener en consideracin que la afectacin no cubre el dao al demandado sino tambin la posibilidad del dao a terceros indeterminados. El artculo 624 del CPC regula precisamente la responsabilidad por afectacin de bien de tercero.
6. Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo, cuando despus de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al actor, la jurisdiccin llega al convencimiento que este no tena derecho. Lo que se trata es de buscar un sistema equilibrado en las tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la satisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial debe disear mecanismos que permitan que la contracaute-

la se comporte como un real medio de resarcimiento frente al dao que sufre una parte demandada o un tercero en la ejecucin cautelar. Frente a ello nuestra inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los contratos de seguros para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela. Estas plizas de seguro para garantas judiciales han incorporado al mercado asegurador la prctica de una modalidad de cobertura que se utiliza en forma habitual en diversos pases del mundo. Estos seguros de caucin ponen a disposicin de los litigantes un medio idneo y econmicamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el Cdigo respectivo as lo exige. La caucin se define como la garanta ordenada por las entidades que admi-' nistran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por eljuez con fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos pases de Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contradas por el obligado a prestar caucin en un trmite procesal e inclusive a mantener ciea con-

ducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compaa de seguros o por una entidad de crdito. Su monto depende de la apreciacin deljuez que sigue los parmetros propios del proceso en concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres pades: el tomador del seguro (actor o demandado, segn el caso); el asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el
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ART.613

supuesto de sustitucin de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de seguros.

El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien la solicita y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que

estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el inters asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufrira un perjuicio. Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el demandante para asegurar su pretensin. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisamente por la traba de esa medida, situacin que suele prolongarse mientras dura el iuicio. Entonces, cuando hablamos de "medidas cautelares", nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es pae de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de

una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las "contracautelas", estamos hablando de la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida cautelar. Estas cobefturas se aplican tanto en los casos en que eljuez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitucin de la contracautela. En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daos que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el reclamo. Tmbin

opera para la sustitucin de las medidas cautelares. En este caso, la pliza es utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien
embargado. En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil regula el embargo preventivo. La caucin judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin que a este se le

notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la prctica de las meciidas.
El artculo 683 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano manifiesta qu se requiere para asegurar el correcto desempeo de los deberes del secuestre. Cuando se le entregue al secuestre para que tenga la custodia y administracin de los

bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deber aquel prestar caucin para garantizar el correcto manejo, cuidado y administracin de tales bienes. El artculo 690 A del Cdigo de Procedimiento Cvil colombiano trata sobre la inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es

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AFrT. 613

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAI- CIVIL

una medida cautelar, consistente en anotar en el folo de la matrcula inmobiliaria, o en el registro del vehculo, segn el caso, la existencia de un proceso que verse

sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso.

7. El D. Legislativo Ns 1060 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecucin.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolucin judicial que la admite; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados, la inscripcin no es un acto constitutivo de la garanta constituida, sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la inscripcin de la garanta real en Registros Pblicos. para tal efecto, seala la norma, eljuez remitir el oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a la exigencia que la contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la propia resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella; por tanto, la ejecu-

preventiva por constituir peligro en Ia demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; y siendo la contracautela un elemento para la ejecucin de la medida cautelar, tratndose de bienes registrados, no ser un requisito para su constitucin la inscripcin, pues, a tenor del aculo 61s del CpC, esta se tiene constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se entrega en garanta del beneficiado con la medida para asegurar los daos posibles del afectado con ella, implica un acto de disposicin sobre el bien que se ofrece, es una afectacin jurdica que se constituye sobre este, y por tanto, ese acto de disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos para ello. El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la propiedad es la disposicin, por tanto, es vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como ga ranta redi. Aircrd bien, vase que la norma no prohbe que un tercero entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible dao que pueda generar la actividad del demandante en la ejecucin cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.

cin cautelar asegurada con garanta real, perfectamente podra ngresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripcin registral de la contracautela. Si la razn de ser de la cautela es la urgencia basada en la necesidad de obtener una medida

Otro aspecto bastante interesante que precisa este artculo es el escenario donde se materializarla ejecucin de la contracautela. se seala que esta se juez resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte, dice el artcuto, pero
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ejecutar ante eljuez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AFTI. 61 3

hay que precisar que a pesar de tratarse de un procedimiento bastante sencillo, la esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el solo hecho de la

derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que habra que limitarse a probar

el quantum o es que se trata de una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoracin de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensin en discusin. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecucin cautelar, la prueba de la cuantificacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.

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JURISPRUDENcIA
La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en funcin a los daos y perjuicios ocasionados al tercero afectado ndebdamente con medda cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente (Exp. N" 97-376251193, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 524),

La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes desafectados, alcanza a la prdda de la contracautela, en atencin a las circunstancas que se dieron
para la solictud de la medida. La prdida de la contracautela debe guardar proporcin al dao causado y a la conducta de Ia parte solcitante. S no existen elementos idneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caucin juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse (Exp. N" 170-99-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 54e549). No obstante que los ttulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente verosimilitud, el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar Ia eficacia prctica del iallo definitivo. Tambin puede optar por conceder oka medida, atendiendo a la naturaleza de la preten' sin principal (Exp. N" 22675-1966-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar' vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 549-550),
La contracautela tiene por obeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su eiecucin. Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son'la devolucin de bienes y otras pretensiones, que Ia contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasla por el msmo monto de la pretensin cautelar, para lo cual el iuez deber otorgar un plazo no mayor de 15 das (Exp. N" 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdca, p.489).

La medida cautelar innovativa, resulta ser ms excepcional que la de prohibicin de inno' vac porque adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la msma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. No es sufciente para dicha medda la contracautela en forma de caucin juratoia para garantizar el resarcimento de los posibles daos que pudiera ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el attculo 611 del CPC requieren adems la irrepanbilidad del periuicio, es decir que el

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COMENTAFIOS AL CODIGO PROCESA.L CVIL

peticionante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que pide, nunca ms se va a presentar el estado de cosas que se tene (Exp. N'17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocmiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo g, Gaceta Jurdica, PP. 521-522)-

La contracauteta es la garanta que se olrece para asegurar la reparacin de los eventuates daos y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la medida cautelar. Si el tercero no ha aporlado medio probatorio que acredite los daos y periuicios invocados, ni menos ha demostrudo que el banco haya obrado de mala fe al solicitar la medida cautelar, la contrucautela no se perde (Exp. N" 1878-98, Sala de Procesos Eiecuti' vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 519). La contracautela tiene retacin directa con Ia apariencia del derecho que fluya de Ia pre' tensin. No necesita ser rigurosa la contracautela si en el juicio de probabilidades, la tutela se acenta (Exp. N" 142-95, Segunda sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cttzco, 1995, pP- 34e-349|

y en forma expeditiva. Si no existieran elementos indispensables para la concesin de la medida cautelar, su otorgamiento o denegatoria pasara a ser un eiercicio arbtraro de la iuisdiccin. La contracautela debe ser otorgada atendiendo a vaios factores, como el derecho sustantvo que se quiere cautelar, la condicin social y econmca de quien petcona la medida, as corno e! mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N'168-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp- 328'331).
lJna medida cautelar mpola la decsin del
sin contradictorio

juez

Debe declararse inadmisible la medida cautelar s el peticonante no est facultado para otorgar contracautela Personal. No puede alegarse que la Ley Ne 26539 convalida esta omisin, poryue esta se refiere de manera puntuat a las facultades generales y especiales que contenen los aftculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caucin juratora (Exp. N" 8G96, cuarta Sala civil, Ledesma Naruez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, PP' 339'340).
Aprecindose que se pretende la devolucin de una candad pagada como pae del precio de un inmueble, cuyo contrato se ntenta resolve monto ese que se supone de propie' dad de tos demandantes, no se justitica que se les obligue a constituir contracautela en garanta real o bancaria por cantidad equvalente (Exp. N" 111'96' Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eecutoilas, Tomo 4, Cuzco, 1996, Pp. 341'342)-

Si et poderdante ha conferido al apoderado la facultad de desisr, transigir pleitos iudicia' les, entre atras, por las cuales puede poner fin al proceso y tiene la autoidad de cosa. juzgada, permtindote disponer de derechos patrimoniales, puede entonces ofrecer vli' damente contrucautela, en representacin del actor, a electos que la medida cautelar se consttuya en garanta de la obligacin demandada (Exp. N" 152'96' Cuarta Sala Civil' Ledesa Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 343-344).
No puede ampararse ta medida cautelar presentada por el apoderado de la demandante, quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sn tener expresamente dicha facultad. Se requiere de lacultades especales expresas (Exp. N'4041'99, Sala de Procesos Abrevlados y de Conocimiento, LedeSma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, PP. 547'548).

58

D(CEPTU^ADOS DE CONTRACAUTELA

nnrcuto

614

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Phlico, los rganos constitucionales autnomos, los gobernos

regionales y locales y las universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin to est ta parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
CONCORDANCfAS:
c.P.c. arts. 1 79,
31

3.

61

0 inc. 4

LEGISLACION COMPARADA:

C.P.C.N.Argentina

ar1.200.

Comentario

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.

Por otro lado, la cautela puede cumplir saiisfactoriamente con su objetivo o

puede ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la existencia de un dao previo al que hay que resarcir.

La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo de dao, que debe ser asumido por quien se beneficia con l; sin embargo, este riesgo no aparece cubierlo ordinariamente por la contracautela, cuando los beneficiados
con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades.

Como refiere el artculo en comentario, estn exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los beneficiados y en el trmite administrativo previo,

"l

ART. 614

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de ias pretensio-

nes cautelares. En conclusin, como se aprecia de la redaccin del ar1culo 611 del CPC, constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela por el solicitante de esta, sin embar$o, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el artculo 614 del CPC en comentario, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberacin de responsabilidad civil cuando

el Estado acta como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte
de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa Se exonere al Estado de la respon-

sabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, si as fuere el caso. Tambin est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios econmicos; esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha carencia.

60

CASO ESPECIAL DE PROCEDENCI.A

nrgulq 61s:

Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obte-

nido sentencia favorable, aunque fuera mpugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en Ios inclsos 1 y 4 del artculo 610.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26636 art.610.

aft.99.

leclstnclr.
C.P.C.

coMPAFLADA:
aft.514. arf.440.

Colombia C.F.P.C. Mxico

Comentario
1. La redaccin de este artculo nos aleja del concepto de medida cautelar

entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza siacaecer. Ya no opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; sino que funciona como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable. Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin. El ttulo existe, es la senlencia que contiene un derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecucin, en atencin a la impugnacin interpuesta contra 1.

Ntese que son diferentes los requisitos o condciones que se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems se exige preste una adecuada cautela por los daos que la medida pudiera causar sifuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 61'1 del CPC), En cambio, en este tipo de medidas, ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de este, contenida en la sentencia, cuya ejecucin se encuentra suspendida por la garanta de la impugnacin. Tmpoco cabe exigir contracautela, pues tcnicamenle ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecucin cierta.

61

ART.

6,1

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

2. Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede operar por
conversin de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la etapa de la ejecucin lorzada, que Se da en la ejecucin de sentencia, como es el caso que recoge elartculo 619 delCPC. En la medida ejecutoria, elembargo constituye un

trmite esencial y necesariamente previo a la citacin del remate, por cuanto el proceso se satisface en funcin de la realizacin de los bienes que sean necesarios para el pago del crdito reconocido por la sentencia'

3. La tramitacin de la medida, en esta etapa del proceso, no le exme que se forme un cuaderno especial para SU tramitacin, tal como seala el aculo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada
ante eljuez de la demanda. Por otro lado, advirtase la diferencia en la formacin del cuaderno con el artculo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en trmite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. En cambio, la medida (mal llamada cautelaQ a que refiere este artculo en comentario, requiere de la copia cedificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la sentencia ser materia de revisin en otra instancia, por la impugnacin interpuesta; y la actividad que despliegue eljuez en la ejecucin, mal llamada cautelar, requerir de la plena demostracin de la existencia de un derecho ciefto, cuya satisfaccin futura ya es materia de ejecucin.

4. Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, seala el aficulo 630 del CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada. Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artculo 615 del CPC, pues no hay nada qua asegurar sino que prepararse para la satisfaccin de ese derecho ya declarado en la sntencia, cuya ejecucin aparece suspendida a la espera del resultado de la impugnacin. Como ya se ha sealado, esta medida ya no se otorga en atencin a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia, la misma que en tanto no se torne firme, no podr ingresar al proceso de ejecucin. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfaccin del derecho ya declarado. Como refiere algunos autores, "la medida ejecutiva no constituye, pot s misma, un acto definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien, tiene una eficacia intermedia, eS un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfaccin procesal"'

62

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFIT.615

.^ Irfi IJJI

JURISPRUDENCIA
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelil orientada a la
ejecucin antcpada de la sentencia en trmte no procede ampararse, mxime, que no se demuestra que la demora pueda poner en peligro la ejecucin de la sentencia (Exp. N. 18923-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P. 493),
Para la procedencia de Ia medida cautelar adems de la verosimititud del derecho invocado, condicin que se infiere del hecho de haber lenido un fallo favorable, tambin es necesario que exsta una situacin respecto de la cual el pelgro en la demora pudera convertr

en irreparable el dao (Exp. N" 417-96-Huaura, Editora Normas Legales 5.A., Tomo 255, Agosto 1997, Trujillo-Per, pp. A.18).
S el contrato de arrendamiento fnancero no se encontraba inscrito exista imposibilidad del ejecutante de tomar conocimento de Ia existencia de aquel. Se infiere que la conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar las medidas tendentes

a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe exceptuarse a dicha parte del otorgamento de contracautela (Exp. N" 1850-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdlca, p. 518).
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensin a los procesos de ejecucin de garantas, que de acuerdo a ley termnan con la expedicin del auto respeclivo.
o

Los bienes dados en prenda por su propa naturaleza y uso estn expuestos a disminucin prdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a cobrar la deuda;

por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante (Exp. N" 1249-97, Cuarta Sala Clvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 496),
Prescrita Ia accin cambiaria de un ttulo valor, procede la accin personal contra su aceptante y avalsta.

Procede la medida cautelar anticipada destinada a evtar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp, No 45-97, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta

Jurdica, p. a90).

"l

CASOS ESPECIALES DE
IMPROCEDENCI^A

nicuto

sts

No proceden medidas cautelares para futura eiecucin forzada contra los Poderes Legislativo, Eiecutivo y Judicial, el Ministe' rio Pblico, Ios rganos constitucionales autnomos, los go' biernos regionales y loca;les y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblcos ndispensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anteior, cuando con su eiecucin afec'
fen su normal desenvolvimiento,
CONCOHDANCIAS:
c.P.c.
arls. 642,648.

Comentario
. En toda medida cautelar subyace un inters de orden pbtico a fin de que los

actos de la jurisdiccin sean eficaces cuando busquen restablecer lapaz social. Tambin hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el inters de la administracin de justicia sobre el inters privado de los individuos; con esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdiccin no sean ilusorios. Como seala la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de enero de 2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante, causandO daO a una de Sus partes"; sin embargo, el inters pblico que encierra toda medida cautelar, lleva tambin a restringir la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los que los excepta de afectar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento," por citar, los vehculos de transporte de servicio pblico sea terrestre o areo.

2. La norma tambin restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restriccin solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin torzada, no incluyendo dicha limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas.
64

PROCESOS CONTENCOSOS

ART.616

Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no estn afectos a pretensin cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artculo 648 del CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme, la misma que adems est sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que permita su pronta ejecucin.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer contra l pretensiones cautelares, afectando as el principio de igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. Como seala elTribunal Constitucional (Exp. Ns 006-96-A|/TC, de fecha 7 de marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la funcin jurisdiccio-

nal, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con ms privilegios que la otra parte o contrario, as sea este el Estado, quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que larazn o elderecho;es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurdica".
No solo puede apreciarse la restriccin al embargo sobre los bienes del Estado, detallados en el presente artculo, sino el efecto que genera esa limitante para

la satisfaccin forzada de la pretensin, ms an, si es de pblico conocimiento, que uno de los puntos de mayor confrontacin con la administracin estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administracin estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado. Por ltimo, no podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este artculo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son inembargables; sin embargo, el artculo 2 de la Ley Nq 26756 declara que solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. ElTribunal Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley sealando que no debe entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace inembargable, sino su condicin de bien de dominio pblico. "La procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde aljuez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables" (ver la sentencia del Exp. Ns 015-2001-AI/TC del29 de enero de 2004). En conclusin, la regulacin delartculo 616 delCPC, debe adecuarse a los criterios que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues no solo se desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se afecta el principio de igualdad en el proceso.

"l

AFrT. 615

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Itr

JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar s no est acreditado que ta sociedad conyugat, titutar del dominio del inmueble que se pretende afectar, se encuentre en liquidacin; como tampoco

que exista un remanente, luego de pagar las obtigaciones sociales y las cargas de ta sociedad, nico supuesto en que podran repaftirse las gananciales que corresponderan por mitad a cada cnyuge (Exp. N" 34-99, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p, ll4).
Para la procedencia de Ia medida cautelar nnavativa et peticionante deber probar entre otros, la inminencia de un perjuicio irreparabte.

cautelarde anotacin preventiva, de conformidad con el artcuto 616 del cpc (Exp. N" 1096'94, segunda sala civit, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 364-365).
No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de conformidad con el artculo 616 del cPC (Exp. N" azg-gs, cuarta sala civit, Lede,sma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, lgg, pp. g65-366)

siendo la Municipalidad de Lima (gobierno locat) ta demandada, no procede la medida

66

VAFIIACION

nnrculo

017

A pedido dettitular de la medida y en cualquier estado del pro' ceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver esfas solicitudes, el juez atender a las circuns' tancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensvo,
CONCORDANCIAS: c.Pc.
C.F.P.C. Mxco

afts. 55,372,633.

lEcrsL,qctht CoMPARADA:
afts. 442,443.

Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello

implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en

este artculo, sino que est vinculado con la temporalidad del proceso y con la definicin del derecho asegurado.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo que se utiliza los supuestos

de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o Sustituir al rgano de auxilio judicial"

La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera cuando la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a la que se ha destinado.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variacin por otra
menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda'
67

AFIT.617

COMENTAB'OS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero est legitimado para interv'enir en el proceso principal y en el cautelar.
2. Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distin-

guir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se seala que cuando la

variacin se refiere al monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de bienes afectados, porque el bien primitivo

sobre el que ha recado la ejecucin es de valor insuficiente, estamos ante la

mejora.
La variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es aplicable solo al

beneficiado de la medida que pretende variarlo, situacin que no opera con la pretensin revocatoria de la parle afectada. La reserva de la medida cautelar es
una constante que acompaar a todo pedido de variacin cautelar, situacin que no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida.

Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de person era para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
3. Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alierada a fin de lograr simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de lo que se

reclama. En ese sentido, la norma en comentario, seala que "eljuez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetra debe conservarse

tomando las siguientes reglas para su ejecucin:

a. La medida cautelar

debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el

crdito que se reclama ms los gastos procesales.

b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles.
Vase en el primer caso, la rnala praxis de recurrir a afectar varios bienes, por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podra limitarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dlares, se pretende asegurar la acreencia afectando diez vehculos de propiedad del deudor, a razn de 1,000 dlares por cada vehculo, a pesar de que el valor de cada bien asciende a 12,000 dlares. Si la cautela debe lmitarse a los bienes necesarios para cuhrir el crdito, afectar uno o dos vehculos, hubiera sido suficiente para el objetivo que se busca, cual es, asegurar el pago de la pretensin principal ms los gastos procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al aseguramiento de la pretensin del acreedor evitando que se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor. vase elcaso del embargo en forma de retencin
68

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART,617

sobre los depsitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que el crdito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sera perjudicial para la actividad de la empresa deudora, pues ningn proveedor querr seguir vinculndose con una empresa que tiene problemas judiciales para el pago de sus crditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una probabilidad de una apariencia de derecho, pero an no cierta; sobre todo, si la
deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la satisfaccin final de la acreencia reclamada. Como se seala, "debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros disponibles".

4. Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de prelacin de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente delque se afirma ampliado;en cambio para Rvas la ampliacin delembargo, constituye la misma medida. Segn Peyranetast la ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventar

la ms palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar, dando
de esquinazo as al segundo embargante. Anlogamente se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
En sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La

mejora o ampliacin de la medida, opera con algunos de los elementos de la

(33)

PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?", en: Ictbs del proceso civl,T.ll, Rubinzal y Culzoni, Santa

Fe,1983, pp. 1lS1f7.

"l

ART.

I7

CGMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CVI!-

resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto del embargo, luego que se han inscrito otras medidas ms;como es la misma medida, no tendr que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripcin original, sino que operar la reduccin respetando el orden de su inscripcin primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliacin o mejora de la medida, los efectos de estas medidas se ubicarn en el mismo rango de las que provienen.

-tH.

JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares son nstrumentales por cuanto no tienen fn en s mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez, aseguran el cumplimiento de Ia sentenca que vaya a dctarse; que la variacin de la medida cautelar debe obedecer a un cambio en las circunstancias que motivaron su concesin originaria, de determinada manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra facultado, a solicitud de parte, a modificar la medda cautelar concedda, de conformidad con lo previsto en el aftculo 617 del Cdigo Procesal Civil, lo que no se ha acreditado en este caso (Apelacin N" 577-2008-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 01/04/2008).

Dada la natualeza de variable de la medida cautelar, el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil faculta a que el juez pueda -a solicitud de pade y en cualquier estado del procesovariar una medda cautelar en cuanto a la forma, monto o bienes, para cuyo efecto se observar las circunstancas partculares de cada caso; en ese sentdo, segn el principio rebus sic stantibus para que se d la variacin o modificacin de la medida cautelar, debe haberse modificado la situacin de hecho o de derecho que dio lugar a su obtencin o concesin. En el caso de autos la recurrente al formular su pedido de vaiacin de medida cautelar no ha alegado ni probado que Ia stuacin de hecho o de derecho que se present al momento de Ia solicitud cautelar haya varado, por lo que su solicitud debe ser desestimada. (Apelacin N" 581-2008, 1" Sala Clvil Permanente Suprema, 04/03/2008). Para dar viabilidad al pedido de varacin de la medida cautelar, en cuanto al monto, el ejecutante debe desistirse de las dems medidas solicitadas y concedidas (Exp. N" 48994122-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 55&559). No puede el juez de oficio disponer la variacin de Ia medida cautelar. Ella puede ser solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido (Exp. N" 34078477-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mailanella, Juris' prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 560).
La medida cautelar constituye una decisin anticipada tendiente a lograr el equlibrio entre tas paes. Es nstrumental porque no tene un fin en s misma, sino que su razn est sellada por la sentencia futura a dictarse; es vaiable, porque puede ser amplada, modficada, vaiada o suspendida, y es prejudicial, porque mpofta el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia a dctarse posteriormente (Exp. N" N-552-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-

rdica, pp.476-477).

l"

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART,617

Toda decisin cautelar es provisoria, nstrumental y variable e mpoda un prejuzgamiento. Las resoluciones recadas en procesos cautelares san susceptibles de varacin, en atencin a las circunstancias partculares de cada caso, razn por la que no corresponde atrbur inmutabilidad a las decsiones preventvas (Exp. N" 282'96, Segunda Sala Civil, Ledes'""ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 334-335).

juez a pedido del titular de la medida cautelar o de Ia parte afectada y en cualquer estado del proceso puede variar esta, modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto o susttuyendo al rgano de auxilio iudicial (Exp. No 1478-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
El

pp.255-2s7). Cuando las entdades det Sector Pblico naciona! fueren conminados, medante mandato judicial, a la entrcga de suma de dinero, el titular del pliego dispondr el pago coffespon' diente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. La variacin de! embargo en forma de intervencin en recaudacin no puede ampararse pues implcaria una infraccin a la garanta constitucional prevista en el inciso 3 del a1culo 139 de la Constitucin del Estado, pues no se est deiando sin efecto una resolucin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada ni se est retrasando su ejecucin, solo se est variando la ejecucin en atencin a la persona que interviene en l (Exp. N" 97-57814-1393, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, fomo 6. Gaceta Jurdica, P. 667).
El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin princpal. Si el juez fija el monto del embargo en una suma dametralmente alejada del monto ordenado pagat en la sentenca, desatiende su deber de regularlo en funcin a la naturaleza de la pretensin, concepto dentro del cual queda obviamente comprendda la obligacin pretendida, y Ia sentenca y el monto de la misma. Voto singular: la apelacin no puede sustituir la variacin o reduccin de la medida de embargo, que conlorme el arlculo 617 del Cdigo Procesal Civil, debi hacerse valer

(Exp. N" 1169-01, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru' dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 670).
La parle afectada con la medida cautelar puede salcitar la variacin de esta. El litisconsorie de la demandada no Ia legitima para formular dicho pedido, tanto ms si no es la

actual representante legal de la emplazada. No es idneo nombrar en la medida cautetar, a ta ltsconsorte como adminstradora iudicial de la cooperativa demandada, porque debe tenerse en cuenta que ha sido la ltima presidenta del consejo de administracin y gerente de la cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de mandato debi de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos dirigen' ciales, to que no hizo, situacin que ha conllevado a que dcha cooperatva se encuentre acfata y que se inicie el presente proceso. La sustitucin del rgano de auxilio iudicial, implica el reemplazo de! admnstrador por otrc admnstrador. No procede realizar un nuevo nombramento de dos personas en el cargo de administrador judicial, situacin que no contempta et Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 50328'99, Sala de Procesos Suma' rsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, P. 672).
Habindose demandado Ia nulidad de Ia transferencia de acciones, se ha dctado la medi' da cautelar innovativa, disponiendo se notifique al representante legal de la empresa de' mandante pan que en las fuluras convocatorias Ce juntas de accionistas de dicha empre' sa que se programen, sea citada para su parlicipacin y votacin. No procede amparar la variacin de la medida cautelar innovativa si no se acredita que la medida dictada se est

71

ART. 6't 7

COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCES,AL CIVIL

y objelivo con que se dct (Exp. l,t" S2gB-97, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Maranelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 673).
Cuando el registrador formula observacin at ttulo que contienen los partes judiciales presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que de no ser as, el registrador hubiera tachado et ttuto presentado. En lugar de absolver la obseruacin formulada por el regstrador, ta parte ha solicitado la vaiacin de ta medda cautela peticionando bajo la llamada "medida cautelar genrica" una que en el fondo viene a consislir en una relacin de la primigenia solicitada, que contiene dntcos efectos ya obseruados por el regstedor, situacin que lleva a desestmar la variacin propuesta (Exp. N'64-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianetla. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 675).

distorsionando, en cuanto a su naturaleza

['

MEDIDA ANTICIPADA

mrcuro

ot a

Adems

de las medidas cautelares reguladas, el iuez puede

adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un periuicio irreparable o asegurar provsionalmente la eiecucin de la sen'
tencia definitiva.

este efecto, si una medida se hubiere eiecutado sobre bienes

perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiem' po u otra causa, el iuez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenacin, previa citacin a la contraria. La enaienacin pue' de sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El

dinero obtenido mantiene su tuncin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se acreditara su necesidad. La decisin sobre la enaienacin o conversin es apelable sin efecto suspensivo.
CONCOFIDANCIAS:
arts. 372,611 C.P.C. D.5.006-97.JUS aft.11. lectsuaclt coMPARADA: ai. 205. C.P.C.N. Argentina

Comentario

1. La pretensin cautelar encierra un inters de orden pblico porque se orienta a dictar medidas que van ms all de la mera satisfaccin del inters privado de

los individuos.
El orden pblico que subyace en la medida cautelar permite que eljuez pueda adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Ntese que se

trata de una facultad del juez para complementar el xito de la medida cautelar ya dictada. El orden pblico de la pretensin cautelar busca lograr que los actos de la jurisdiccin no sean ilusorios para la bsqueda de la paz social y Se expresa a
travs de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitucin, variacin o levantamiento de la medida cautelar dictada.

"l

AFT.61A

COMENTARIOS AL CDIGO FROCESAL CIVIL

-a pedido de parte- siempre y cuando se refiera a bienes sometidos a medida cautelar que puedan deteriorarse o perecer por obra del tiempo. Aqu no opera el inaudita pars, todo lo contrario, el juez ordenar la enajenacin de los bienes, previa citacin de la contraria.
Opera en esle tipo de medidas una sustitucin del bien perecible por el dinero producto de la enajenacin. Dicho dinero sigue la suerte del bien enajenado, esto es, contina bajo la funcin cautelar de la jurisdiccin. Otro supuesto que cita la norma es la figura de la conversin. Si bien no implica una sustitucin de los bienes, se busca que el dinero obtenido se convierta a otra moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sera el caso de la hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil.

Esta facultad ser invocada

2. Como refiere la norma, adems de las medidas cautelares reguladas,

el

juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por eljuez. La interrogante que se plantea es si esas medidas pueden ser asumdas por eljuez de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del derecho en discusin, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la pretensin en debate. Sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la jurisprudencia argentina la llamada "cautela humanitaria", la misma que no es una cautela -stricto sensu- pero que apunta a evitar-por razones de humandad y solidaridad social- perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto es, se tiende a evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin resarcitoria en debate. Peyrans{sar, al referirse a esta cautela, lo muestra a travs del siguiente caso: En el primero de ellos y con motivo de una pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formadas en terrenos del Ejrcito argentino, eltribunal dispuso de oficio, adems de hacer lugar a las pretensiones del demandante -advertido de la grave situacin de peligro existente para la comunidad por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes anlogos- la construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, as como la colocacin de carteles bien visibles que ndicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la lv'lunicipalidad de Quilmes y a costa de la demandada.

(34)
74

to procesal civil peruano", en:. Themis, Revista de la Facultad de Derecho, Ne 22, PUCP, Lima,

PEYRANO, Jorge. "La pelormatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien1 993, pp. I 6-1 7.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 61A

Se aprecia -dice el autor- que elTribunal arbit' oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repeticin de siniestros anlogos; hacindose as, otra vez, realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un

deber de los magistrados "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible -en casos excepcionales- que eljuez -superando los principios de legitimacin y congruencia- decrete medidas -denominadas provisoriamente mandatos preventivos- tendientes a evitar la repeticin de daos y perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una deseada justicia Preventiva".

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JURISPRUDENCIA
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conseNar la situacin de hecho o derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 1118-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,

pp. 24e249).
Prescrita la accin cambiaia de un ttulo valor, procede la accn personal contra su aceptante y avalsta. Procede la medida cautelar anticipada destinada a evtar un, perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente Ia ejecucin de una sentenca defntiva (Exp. N" 45-97, Prmera Sata Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,

p.4e0).
De conformidad con el artculo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los juzgados de amilia, medidas cautelares que se tramtarn como medidas anticipadas

jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. N' 98-48, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p.515)

fuera de proceso cuando la seguridad de la vctima o su familia requiera de una decisin

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EFICACIA DE I-A MEDIDA C,AUTELAFI

anrculo 6te

Resuelto el principal en definitiva y de nodo favorable altitular de la medida cautelar, este requerir elcumplimiento de Ia deci-

sin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar atectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito.

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Comentario

1. Una de las caracteristicas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto

implica que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo

definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la sentencia firme, desaparece automticamente.

Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el supuesto que se hubiere generado dao con la ejecucin de la medida); en cambio, si la sentencia ampara la pretensin, tambin desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de la ejecucin fozada; generando con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refiere el artculo 620 del
CPC: "resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho". Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos, se tiene como correlato la extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela desaparece cuando el derecho se torna ciefio, al margen de la impugnacin que se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda. El artculo 630 del CPC en ese sentido seala: "si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada". En esa misma perspectiva, se orienta la redaccin del artculo 615 del CPC, cuando seala que es procedente el pedido de medida cautelr de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de contracautela, pues tcnicamente no estamos ante una medida cautelar.
2. La redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno derecho de la medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la medida ejecutoria, 76

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART.619

la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a travs de la futura ejecucin torzada. An ms, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnacin que se hubiere interpuesto frente a ello. Al respecto, el artculo 615 delCPC refiere, "es procedente el
pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada". Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso a la conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacios, una "relacin de simultaneidad", pues en el mismo momento en que se extingue una situacin, aparece una nueva y distinta. "La medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estado, la medida conserva los efects prcticos y jurdicos respecto de la situacin del demandado, sin embargo, la variacin sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en el plano estructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin de la caucin. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue, aseguracin de la eficacia del proceso, sino que, automticamente, se instala como acto de ejecucin inicial, al que le sucedern otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfaccin procesal". 3. Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la extincin de una medida cautelar. La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto diverso a la cautela, como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda est en funcin del contenido de la senten-

cia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo de medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como "flexibilidad de las medidas ejecutivas" y que, segn Monroy, es una caracterstica fundamental de ellas y lo explica as: "un proceso destinado al cobro de una suma de dinero culmina con resultado favorable alactor. En el transcurso del mismo este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en forma de inscripcin sobre un vehculo de propiedad del demandado. Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por el embargo mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de sus expresiones) supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto de un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para llegar a ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fisica de los bienes del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medida cautelar de desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa

"l

ART. 619

COMENTARIOS AL CDIGO PROCES,AL CIVIL

de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qu es lo que se requiere para acceder el remate que no sea a travs precisamente de la medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar, qu es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enajenacin de los bienes) y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendr dos medidas ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de pleno defecho (luego de la extincin por conversin a la finalizacin del proceso) y la segunda, por iniciativa privada. Ambas actuarn de manera complementaria, permitiendo que la ejecucin torzadatransite su curso habitual hacia la plena realizacin del derecho de crdito reconocido por la sentencia". Pese a ello, Monroy aprecia que en la prctica forense nacional, si bien bajo distintos formatos, se suele pedir lo msmo que hemos sealado. A veces sucede que se solicita "secuestro conservativo", otras "medida cautelar de secuestro" o, peor an, "ampliacin de medida cautela/', pues afirma que a la'!a existente de embargo en forma de inscripcin, se le aade la de secuestro". Se llega tambin al extremo de solicitar la admisin de una "acumulacin sucesiva de medidas cautelares", pues -se dice- "se est solicitando secuestro en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo)". Verificando eljuzgador que luego de la expedicin de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesin de medidas cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido, en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si bien, seala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminolgico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.

4. Como seala la segunda parte del artculo, "la ejecucin judcal se iniciar
afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito". Esto lleva a suponer en algunas instancas judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta eljuez para conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva". Seala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria realizacin de determinados actos destinados a pedeccionar la ejecucin. Es errneo considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su "homogeneidad" con los actos de ejecucin lorzada, como si toda cautelar se otorgara para una "futura ejecucin forzadat'y no para otras formas de actuacin como es el caso de las medidas coercitivas para los procesos preventivos.
78

PROCESOS C()NTENCIOSOS

ART.619

Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la persecucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con autoridad de cosa juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin limitacin ni parmetro alguno. El derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relacin procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que superen injustificadamente el mbito propio de la debida actuacin de la sentencia. De ah que eljuez debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mnima injerencia, para conceder nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes y razonables con la satisfaccin del derecho declarado. Bajo el principio de mnima injerencia dice Monroy, "la necesaria intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecutado, con el propsito siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del ejecutante, se deber realizar buscando el mnimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos del sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria".

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JURISPFIUDENCIA
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensin de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley Ne 26289 que prescribe, en casos de liquidacin de bienes de cooperatvas de ahorro y crdito, Ias medidas cautelares existentes, deben ser levantadas por el solo mrito de la ley, sin requerir resolucin de la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N" 1331-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma

Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 516).

La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso judical sea enervada o declarada sin efecto por otro prcceso donde se discuten las mismas relaciones sustantvas y los mismos ntereses econmicos, aun cuando estas tuerun enfocadas desde dstintos ngulos jurdicos (Exp. N'995-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995' pp. 363-364). Presctta la accin cambiaria de un ttulo valor, procede la accin personal contra su aceptante y avalsta. Procede la medida cautelar anticipada destinada a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp. N" 45-97, Primera Sala

Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,

p. a90).

79

CANCELAGIOh DE LA
CONTRAGAUTELA.

nnrCio qio

Besuelto et princpat en definitiva y de modo favorabte a quien obtuvo la medida cautelat, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho,
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.613.

Comentario

1 . Como seala el artculo 613 del CPC la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.

La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una funcin asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.

La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con 1. Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia
sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como

respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
2. La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto en

la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la

contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurar hasta que responda quien obtuvo la medida cautelar, por los daos ocasionados con ella.

Lo provisorio de la medida cautelar es extensiva a la contracautela, pues si

partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duracin limitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automticamente la medida cautelar y por tanto se cancela Ia contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la
80

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT. 620

ejecucin fozada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela. Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respondern por las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensin principal'

Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer hasta cundo tendr vigencia la contracautela. Rivas(s) considera que debe mantenerse por el lapso previsto para la prescripcin del derecho del que Se trata, sin embargo, tambin creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la
contracautela, por aplicacin analgica de la figura de la fianza sin plazo determi-

nado que regula el artculo 1899 del CC, pues no es razonable dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de bienes por lapso prolongado.
3. Aprciese de la redaccin del artculo en comentario, que la cancelacin de la

contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la conversin de la medida cautelar a la ejecucin fozada, donde la aseguracin de la cautela se transforma a la satisfaccin del derecho firme declarado en la sentencia. Monroy Palacios, en su trabajo "Conversin de la medida cautelar en la fase de actuacin de ta sentencia" explicando esta transformacin seala: "la medida cautelar cumple su finalidad aseguratoria hasta el momento mismo de la expedicin de la sentencia que declara fundada la demanda. En efecto, a partir de ese instante ya nada queda por asegurar, sino que, definida la suerte de la litis e identificado al sujeto demandante como victorioso, el empeo de los actos judiciales estar dirigido (a pedido de parte, para los procesos que reconocen derechos dispositivos) a satisfacer, es decir, al desarrollo de actos destinados a que los preceptos contenidos en el fallo (pago de suma de dinero, entrega de un bien, realizar un prestacin de hacer, etc.) se cumplan en sus estrictos trminos, tanto en el plano jurdico como en el fctico. Mientras la medida cautelar se otorga en un momento de incertidumbre, en base a una cognicin sumaria, la ejecutiva presupone para su existencia un estado de certeza, donde se ha establecido de modo definitivo cules el resultado final del litigio; mientras la medida cautelar constituye una resolucin judicial que luego de su efectiva actuacin (ejecucin, en sentido lato) garantiza la eficacia del proceso, es decir, constituye el punto culminante de la proteccin de un derecho subjetivo (tutela cautelar), la medida ejecutiva no constituye, por s misma, un acto definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfaccin procesal".

(35)

RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Onego, Rodhas, Lima, 2000, P. 62.

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SANCIONES POR MEDID.A CAUTELAR INI\ECESAFIIA O MALICIOSA

rifclo er
'

Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las cosfas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de

diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y pek juicios ocasionados, La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das. La resolucin que decida Ia tijacin de costas, cosfos y nulta es apelable sin efecto suspensivo; Ia que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:

C.P.C.
C.P.C.N.Aryentna

ar1s. 53

inc. 1,371, 372,412,613, 627,630.

tec ls-ncr coMPARADA:

ad.208

'

Comentario

1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, eltitular de esta pagar los gastos procesales del proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser condenado a la indemnizacin. De la redaccin de este artculo, en ningn e)dremo hace referencia a la medida maliciosa, como s aparece de la sumilla del artculo. Esto nos lleva a

reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del artculo 621 del CPC, pues no se aprecia descripcin o referencia alguna al carcter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sancin pecunia-

ria. Es suficiente la sumilla del artculo para calificar de tal, el contenido de

este?

82

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 621

por Aquconcurre la posibilidad de varias acciones, como una sancon pecunlana y una condena a una indemnizacin la medida cautelar innecesaria o maliciosa por haber generado dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser y impuesta por el juez, en atencin a las facultades que regulan los artculos 410 del artculo 112 del CPC, a diferencia de la indemniza411 del CpC y supuestos cin, que ser a pedido de pae, pues esta es la que tendr la carga probatoria de mostrar el dao y la magnitud de esta'

2.Por otro lado, ntese que elaftculo en comentario se refiere alcaso que Se declare infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con medida

cautelar. El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que desestime el derecho en discusin. Tampoco precisa si esa condicin deba estar contenida en una sentencia firme, sin embargo, debemos sealar que para el artculo 630

del CPC, la existencia de una sentencia en primera instancia que desestima la demanda, genera que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho,

aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podra llevar a asumir la hiptesis de extender los efectos de las sanciones por medidas innecesarias a los alcances del artculo 630 del CPC, por la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la posibilidad de que la sentencia adversa e impugnada Sea revocada en la apelacin y se ampare la demanda. En ese supuesto, ms que considerar que la medida cautelar s fue necesaria, hay una preocupacin mayor, la ausencia de tutela asegurativa porque la medida se cancel de Pleno derecho' 3. Como ya se sealado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la perdemanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa adems el La necesidad de hacer las cosas juicio que se ha ocasionado con dicha medida. pronto colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que Se busca es iograr celeridad y ponderacin. Las cosas que se hacen pronto pero mal como las q,iu r. hacen bien pero tarde participan del riesgo, por ello, la medida cautelar a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms

tiende

tarde en la sentencia. 4. La norma regula la posibilidad de la indemnizacin por los daos y perjuicios por tres ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado porque la medida cautelar sea iniusta das. La obligacin de indemnizar no surge por quien sino del hecho que su expedicin importa riesgo que debe ser asumido se beneficia con ella. Hay una indefinicin legislativa en torno a la responsabilidad subjetiva u objetiva en la contracautela'
por el mero hecho de Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidad objetiva o no de culpa, dolo o mala fe procesal' Como la derrota sin interesar la existencia principio de opera la responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace del para que el deber de indemnizar se sucumbencla. Basta la derrota en el principal

"l

AFrT. 621

C;OMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

establezca en el proceso cautelar. Para Condorelli(36), "la medida cautelar es un

instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga
por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franqui-

cia, para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hiptesis pueda de ella obtener un

beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse las consecuencias"; sin

embargo, en opinin de Ramrez(34, no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad objetiva de carcter general sera injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no es necesaria para condenar al pago de una indemnizacin. por ejemplo, el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que ',inventa" su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte? seala Ramrez, "que el propio cdigo Procesal acoge soluciones que giran en tomo a la misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente. Vase sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa. Seala el numeral que si no se produce la ratificacin del procurado, se declarar concluido el proceso y se podr condenar al procurador al pago de daos y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervencin oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que manifiestamente (lase, 'objetivamente') carece de razonabilidad".

5. otro aspecto a destacar de la norma en comentario, es el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de Ramrez(38), esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepcin. "Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se declara infundada la demanda, talcomo lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posicin al respecto, pues, el dao se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho demandado". Para Monroy(3e) sen todos los supuestos en los cuales el proceso termine

(37) (38) (3s)

CONDORELLI, Jos Luis. Del abuso y ta mata fe dentrc del proceso. Abeledo Penot, Buenos Aires, 1985, p. 145, citado por RnURgZ, "El abuso de las medidas cautelares", en Derecho Presal, f ll Congreso lntemacional, Uma,2005, p. 317. RAMIREZ. Op. cit., pp. 317-319. RAMIRIZ. Op. cr., p.316. MONROY PALACIOS, Juan. La tuteta pr&esat de los derechos, palestra, Uma,2004, p. 3g2.

84

PROEESOS CONTE,NCIOSOS

AFrT. 621

sin una senlencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la
obligacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida".

6. La norma tambin regula la sancin de los gastos procesales y la multa. Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la condena recogido en el artculo 412 del CPC que seala: la parle vencida asume el gasto procesal.
En el caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos procesales se integrarn en el total que tendr que ser abonado por el vencido.

Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la multa, sin hacer

mayores distinciones. Opera aqu un pago automtico por el solo hecho de la derrota, sin embargo, Rivas(4o) considera que no le parece que la sola derrota justifique Su aplicacin; ello solo podra operar en el caso de malicia o mala fe o
ante la evidencia de lo innecesario. Seala "el vencedor no obstante haber incurrido en inconducta, no podra sufrir tal penalidad, ya que no se da previsin legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse analgicamente. Podra resultar en cambio, delsistema generaldel artculo 112 sise demostrase su

actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar con la que causa un dao adicional e injustificado al perdedof'.
Como se aprecia de la norma, se establece una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, situacin que no comparte Ramrez(al), quien considera que debe establecerse una frmula abierta, como por ejemplo, que su fijacin atender a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien afectado, el derecho invocado, la duracin de la afectacin, etc., es decir casusticamente. El monto nfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su "contigencia" econmico-punitiva es mnima-

La multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por eljuez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el parlicular lo normado en la Resolucin Administrativa Ns 361-SETP-CME-PJ del 07/08/99).

(40) (41)

RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvl peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lirna. 2000. p. 68. nlRez. op. cit., p.316.

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^ART.

621

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

La medida de la conCena se expresa en Unidades de Referencia Procesal

(URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad deljuez. Como la Unidad de Fleferencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el aftculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa. En conclusin, la norma frente a la medida cautelar innecesaria brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada tendr como escenario el mismo proceso principalen giro.

rffi

JURISPRUDENCIA
La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye un periuicio susceptible de indemnizacin. Aunque la prueba apoftada no sea completamente aseftva sobre los gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo medante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo. En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos causados por un acto ilcito, pero s acerca de la existencia de los msmos, cede la regla clsica del (onus probandi) y et juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnizacin por los periuicios reclamados (Exp. N" 1299-94-Lma, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Supr* mas Civiles, Legrima, 1997, pp. 467468).
EI ar"tculo 621 del CPC permite al iuez de Ia demanda la sancin al titular de la medida cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que invoc. Si bien el referido atculo no seala expresamente Ia situacin de la medida cautelar parcalmente atendible, en atencin al argumento de que "quien puede Io ms puede lo menos', co'

nesponde al juez de la demanda fijar Ia indemnizacin (Exp. N" 331-97, Cuarta Sala Cvit, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo'1, Gaceta Jurdica, p. agQ.

86

DETERIOHO O PERDIDA DE BIEN AFECTO A MEDIDA CAUTEL^AR

nnrcuLo 622

El peticionante de Ia medida y el rgano de auxilio iudicial res' pectivo, son iesponsables solidarios por el deterioro o la prdi' da del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada y establecida por el iuez de la demanda siguiendo el trmite previsto en el artculo 621,
CONCOFIDANCIAS:

c.P.c.

afts. 55,621

Comentaro

1. La medida cautelar opera a pedido de palre. El que pide la medida debe proponer el rgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensin cautelar. Ello no impide que eljuez de oficio, sifuere el caso, incorpore al proceso alveedor a fin de que fiscalice la labor del rgano de auxilio designado.
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad

los fines del proceso. Segn el artculo 55 del CPC, el perito, el depositario, el
interuentor, el martillero pblico, el curador procesal, la polica y los otros rganos que determine la ley se catalogan como rganos de auxilio. Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la suede del bien que someti a cautela porque responde solidariamente con el rgano de auxilio judicial designado. Esta responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia de su titular; de ah la solidaridad con el auxilio, pues Se Supone que este no ha cumplido con sus deberes de ejecucin y de custodia, Salvo que Sea la propia parte la causante del dao.
De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar responde por la conducta del auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por la conser-

vacin del bien y porque adems en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de custodia del auxilio, la parte beneficiada con la medida, est incluso en condiciones de pedir la sustitucin del rgano de auxilio judicial (ver el adculo 617 del CPC).

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AFrT. 622

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Seala Rivas, "el deterioro o prdida del bien estando en la esfera de custodia del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importar un acto de incumplimiento de deberes, Salvo, claro est, que no hubiese podido evitar tales consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario con quien logr la cautelar.frente al titular del bien afectado; ello sin perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida".

2. Como seala la norma en comentario, el peticionante de la medida y el

rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que se dirigiera la pretensin indemnizatoria solo contra el peticionante de la medida, sin comprender en dicha pretensin al rgano de auxilio judicial; este, el peticionante de la medida cautelar, puede solicitar su incorporacin al rgano de auxilio judicial -a travs de la denuncia civil que regula el artculo 102 del CPC-, por tener ambos responsabilidad solidaria en el evento. En caso el beneficiado con la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnizacin, este podra incorporar en dicho proceso al rgano de auxilio judicial, a travs de la figura del aseguramiento de pretensin futura, que regula el artculo 104 del CPC, para repetir luego contra el rgano de auxilio judicial ante la supuesta condena que tuviere que asumir el beneficiado con la medida. Vase que en la denuncia solo se llama al rgano de . -: . auxilio judcial para que asista en la defensa de la que es emplazado solo el beneficiado con la medida, a diferencia del aseguramiento de pretensin futura, donde no se busca la simple defensa sino la condena en repeticin por la indemnizacn que tuviera que asumir el beneficiado de la medida, siempre y cuando, se asuma que el dao causado a los bienes afectados con la medida cautelar, hayan sido exclusivamente realizados por el actuar antijurdico del rgano de auxilio judicial designado.

Para apreciar la responsabilidad del peticionante como del rgano de auxilio judicial, debe referirse al deterioro o prdida del bien afecto a medida cautelar; sin embargo, se debe tener en cuenta que eljuez es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando la designacin del rgano de auxilio judical hubiese sido ostensiblemente inidnea,

talcomo refiere el artculo 626 del CPC.

ffi.

JURT'PRUDEN.TA
A pedido del tular de Ia medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede sustitur' se el rgano de auxilio judicial. EI peticionante de la medida y el rgano de auxilio iudical

son responsables sotidarios par et deterioro o prdida del bien alecto a medida cautelar (Exp. N" 142&98, Sata de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris' prudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 363).

88

AFEcrAcrn oe tstEN DE TERcERo

nnrcuto c23

La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con Ia demanda. Ejecutada la medida, eltercero est legitimado para intervenir en el proceso principal

y en el cautelar. El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional podrn oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en elartculo 40 del Cdigo Civil. Dcha oposicin surte efecto aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar, bajo responsabilidad del juez ylo auxiliar judicial. (r)

Comentaro

1. Los sujetos que concurren al proceso judicial no solo estn conformados por las partes sino tambin por terceros, ajenos a la relacin procesal.
Si partimos de la simple idea que tercero es quien no es parte en el proceso, no

resulta satisfactorio para definirlo porque es necesario que el tercero tenga un

inters jurdico, cierto y tutelable en la pretensin que se va a discutir porque le va a afectar de manera directa o indirecta el resultado del proceso. En esas condicio-

nes podemos asumir la presencia de un tercero legitimado en el proceso. Ahora bien, este tercero puede ser afectado no solo con la decisin final en el proceso sino que sin llegar a ella, en el camino procesal, su patrimonio puede ser afectado, con la nica condicin: haber sido citado con la demanda. Ntese que
la norma no refiere al emplazamiento, sino a la citacin. A pesar de esta precisin, hay criterios judiciales que tienden a confundir el emplazamiento con la citacin con la demanda, como el que aparece en la Casacin Na 900-95-Huaura, de fecha 7 de octubre de 1996, que dice: "conforme al artculo 1886 del CC, elfiador que se obliga en condiciones iguales a las de sus dems cofiadores sin pactar expresamente el beneficio de divisin responde por el ntegro de la deuda del obligado principal; en consecuencia, quien se obliga como iador solidario y sin beneficio de divisin responde por el ntegro de la deuda, sin embargo, para poder ejecutar una medida cautelar frente al fiador, este ha debido de ser emplazado

con la demanda (sic), a travs de la que se persigue el pago de la deuda

estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 623 del CPC".

en

Cl

f"xroo"gUn el artculo 2 de la Ley

Ne

2223 del

14tQSl2CC2'

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AF|T. 623

C|MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL

2. La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona comparezca ante el rgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad en determinado da y hora, por ejemplo la citacin de testigos o peritos, se califica como citacin, en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para que dentro del plazo sealado se presente al proceso como parte. Con la citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla, con el emplazamiento se constituye la relacin procesal entre el juezy las partes. Esta citacin es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su
relacin o inters de este tercero con la pretensin principal. Adems, nos permite excluir la posibilidad de afectar el patrimonio del tercero con una medida cautelar fuera de proceso, a que refiere el artculo 636 del CPC.
3. Ante la afectacin de su patrimonio con una medida cautelar, los medios de defensa que puede ejercer este tercero difiere deltercero no legitimado que regula el artculo 624 del CPC. Seala la norma en comentario que "ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautela/', esto nos lleva a decir, que en su condicin de tercero legitimado puede hacer uso de los medios de impugnacin orientados a la revisin y revocacin de la medida cautelar. Recordemos que la impugnacin no solo puede ser ejercida por las partes sino por los terceros legitimados (artculo 355 del CPC).

En esa lnea de pensamiento, el cualcompaftimos, Acosta(az) escribe "la legitimacin para reclamar el levantamiento de la medida se otorga en principio a quien es parte en el proceso principal, sin embargo la relacin procesaltpica no agota la totalidad de los intereses controvertidos: cuando una decisn agravia derechos o pretensiones de terceros, estos adquieren calidad de parte interesada a los fines de su adecuada defensa mediante el pertinente juicio de revocacin ante la alzada. Faculta a quien tiene un inters legtimo aunque no sea parte, a tomar intervencin en la sustanciacin de un recurso de apelacin concedido en un proceso cautela/'.
En cuanto al momento procesal que tiene eltercero legitimado para ejercer los medios de defensa sealamos que es el mismo que tienen las partes, esto es, luego de ejecutada la medida. Debemos asumir que al trmino de la ejecucin o

en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, en este caso el tercero legitimado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, tal como lo seala el aftculo 637 del Cdigo Procesal citado.

4. La norma en comentario se contrapone a la siguiente idea rectora: solo se puede afectar los bienes de propiedad del presunto obligado aunque se encuentren en poder de terceros; esto es, como seala el artculo 611 del CPC: "la medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin materialo de sus sucesores, en Su caso". Esto implica que frente a un mutuo solidario asumido porA

(42)
90

ACOSTA, Jos. EI proceso de revocacin cautelar,Aubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p.75.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 623

y B como deudores, en caso de incumplimiento, el acreedor al demandar a B o*o uno de los deudores, solo podr afectar el patrimonio de este demandado

B, salvo que hubiere solicitado se cite con la demanda al deudor A. En este supuesto, si sera factible, no solo afectar mediante medida cautelar los bienes del
beudor demandado sino los del deudor citado, a pesar de que sea un tercero en la justifica la afecrelacin procesal entablada. La citacin al tercero con la demanda tacin de sus bienes, descarlndose la posibilidad de la desafectacin y la tercepora como mecanismos de impugnacin a la ejecucin cautelar, sin embargo, o la variacin de la medida dictada, entre otras articula' dra recurrir a la apelacin ciones. Como seala la norma, "ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautela/''
Un aspecto importante que afianza la regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de la accin paulian frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien materia de iransferencia. Seala elTribunal Registral que "sobre la figura de la accin pauliana, Fernando Vidal Ramrez(a3) considera que 'habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y elicaz, tanto respecto de las partes

como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enaje'como nante, por cuanto pueden impugnarlo'. Tambin seala el mismo autode), que en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la dejurdica entablada claraci de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente'. Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del que bien cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino y solo para los efectos del pago de su crdito probado circunsribe a la demandante mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de disposicin. No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia mateque ria d anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del ttulo

sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes mencionados con la conse-

a cuente inscripcin del bien a favor de la demandante, no es procedente acceder Registral Ns 076-2003-5UNARP-TR-A)' lo solicitado" (ver Resolucin delTribunal

(43) (44)

1 988, p' Fernando. Et acto jurdco en el Cdigo Civit Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 304. citado en la Resolucin del Tribunal Registral Ne 076-2003-SUNARP'TR-A'

Vfr- payig6t,
lbdem.

g1

AF|T. 623

COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CML

-Ed.

JURTSPFTUDENcIA
El perjudicado con una meCida cautelar dictada en prcceso en que no es parle, puede pedir su suspensin sn interponer tercera, anexando ttulo de propiedad regstrado. Debe desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno ttuto de propiedad alguno a favor de los recurrentes, sino ms bien, el acuerdo segn el cuat el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el preco o una pafte determinada de l conlorme lo seala el artculo 1583 del Cdigo Civil (Exp.N" tI8-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 683).

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RESPONSABILID.AD POR .AFECTACION DE BIEN DE TEFTCERO

nnrcro
624
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con Ia

medida pertenece a persana distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso si la medida no
se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas

y cos-

tos del proceso cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela en favor del propietario.

Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una

multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso p* nal a que hubiere lugar.
GONCOFIDANCIAS:

C.P.C.

arts.53 inc. 1,412.

Comentario

1. Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con intereses contradictorios, diferentes e idnticos; dentro de ese contexto los terceros que concurren con un inters jurdico relevante con la pretensin que se discute son apreciados como terceros legitimados para participar en 1, sin embargo, puede darse el caso que ingresen al proceso terceros que no tengan algn inters directo o indirecto con la pretensin principal que se discute, sino porque su inters radica en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio. A estos terceros les es indiferente el xito o fracaso de la pretensin que se reclama, su inters es coyuntural, se agota en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio, mas no tienen ningn inters en la pretensin principal. Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nueslro sistema procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar la pretensin cautelar: la tercera y la desafectacin. El presente artculo se refiere precisamente a esta
ltima alternativa. Otro aspecto a considerar en relacin a los terceros, es el caso que seala el artculo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siempre

,tl

ART. 624

COMENTARIOS AL COPIGO PROCEgAL CIVIL

que haya sido citado con la demanda. Esa situacin de la citacin, no del emplazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectacin sin perjuicio que pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se ejecute la medida cautelar. Vase elcaso del obligado principalque es demandado, y el fiador (sin beneficio de excusin) citado. El fiador es un tercero en el proceso, ajeno a la relacin procesal entablada pero con inters directo en las resultas de la pretensin principal; sin embargo, el actor est facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando "haya sido citado con la demanda". En tal caso, el artculo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectacin, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar. 2. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener tutela asegurativa de la jurisdiccin, sin embargo, frente a l concurre el correlativo de la pretensin revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos protagonistas, como eltercero ajeno a la pretensin principal alque se le ha afectado indebidamente su patrimonio. En este caso, la norma seala "en caso que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, eljuez ordenar su desafectacin inmediata".

Apreciamos que el perjudicado con la medda podr pedir su levantamiento sin promover tercera, acompaando documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trmite

para levantar un embargo sin tercera no implica una duplicacin del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuacin sealamos:
a) la desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dict la medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como una pretensin autnoma en la va abreviada;

b) en la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdiccin, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a
diferencia de la tercera en la que opera una apariencia del derecho que Se invoca, el mismo que se va a dilucidar con la sentencia;

c) la desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de ia tercera que se dirige contra las partes del proceso principal;
d) la desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba deber resultar de los documentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que no procede la tacha en esta discusin, a diferencia de la tercera, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones;

94

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 624

la desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercera, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver el artculo 100 del CPC).

e)

La norma busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectacin de su patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercera. Adems permite -por economa procesal- se presente la prueba documental necesaria para que a travs de una sumaria informacin, bajo un trmite rpido y fcil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercera. El xito de esta
desafectacin est supeditada a la prueba clara y fehaciente del ttulo de dominio,

si se trata de un bien inmueble o de una informacin sumaria de posesin si la cosa fuese mueble.
3. Uno de los cuestionamientos que presenta la norma en comentario, se refiere a la posibilidad de impugnacin a quien no es parte ni tercero legitimado. Hay

algunos criterios a niveljudicial que sostienen que la resolucin que se pronuncia por la desafectacin no podra ser apelada por el afectado de la medida porque ella solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la impugnacin
(ver el artculo 355 del CPC), por tanto, denegado el levantamiento este solo pue-

de deducir la tercera pertinente. La desafectacin debe entenderse como un

mecanismo excepcional a recurrir, cuando est probada de manera indubitable la pertenencia del bien al tercero no legitimado. 4. Especial comentario suscita la posibilidad de pedir la desafectacin, "incluso si la medida no se hubiese formalizado". Ntese que en el caso del tercero legitimado, a que refiere el artculo 623 del CPC, s es necesario que se haya ejecuta-

do la medida para recin poder impugnarla, condicin que no es exigible en el tercero no legitimado a que se refiere el presente artculo. Si bien este tercero tiene la posibilidad de recurrir a la jurisdiccin para buscar se levante la medida
cautelar dictada, antes de que esta se ejecute, su intervencin est restringida en cuanto a los medios impugnatorios, los que no podr ejercer por no tener inters directo e indirecto en la pretensin principal. Su inters se agota en liberar sus bienes, al margen de quien tenga o no, el derecho que se reclama. Sobre el padicular, compartimos la opinin de Acosta(as) quien seala: "(...) los documentos privados sin fecha cierta y de cuyo contenido no es dable inferir la propiedad de los bienes de quien solicita el levantamiento del embargo, trabado sobre los mismos, no son hbiles para obtener que se deje sin efecto la medida cautelar por via incidente y sin deducir la pertinente tercera".

5. La norma brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza

distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas

(45)

ACOSTA, Jos. Et proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1386. p. 77.

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AF{t.624

COMENTARIOS A. CODIGO PROCESAL CIVIL

(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada no tendr como escenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la

desafectacin, sin embargo, se seala que la contracautela, en atencin a las

circunstancias, se pierde a favor del propietario la misma que debe dilucidarse en un proceso independiente. Ntese que cuando la indemnizacn proviene por la afectacin de la parte, seala el artculo 621 del CPC que "ella debe ser fijada por eljuez de la demanda,.dentro del mismo proceso" situacin que no se precisa en caso de terceros afectados. Frente a ello sealamos que la afectacin cautelar no se satisface con la revocacin de la medida sino con el resarcimiento por los daos sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utiliz la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedi en elderecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daos acaecidos con motivo de la medida cautelar que se levanta; nos preguntamos qu tipo de responsabilidad origina la indemni-

zacin. La norma en materia de desafectacin no lo precisa. Solo se remite a

sealar: "el peticionante en atencin a las circunstancias perder Ia contracautela a favor del propietario", sin embargo, se atribuye un criterio subjetivo para generar sanciones pecuniarias a favor del Estado, como es el caso de la multa, siempre y cuando se acredite la mala fe del peticionante de la medda. Si bien el criterio subjetivo est presente para sancionar el incumplimient de deberes, queda en discusin determinar si el dao provocado al tercero por la ejecucin cautelar, implica una responsabilidad subjetiva.

6. Especial situacin para dilucidar la propiedad del bien afectado se presenta en los casos de especificacin y mezcla. Como seala el artculo 937 del CC, la especificacin opera si el objeto se hace con materia ajena al artfice de este. Vase el caso del carpintero que transforma la madera ajena en un mueble, el mismo que posteriormente es embargado.
La mezcla es la especie que resulta de la unin de otras materias de diferentes dueos y pertenece a estos en proporcin a sus valores respectivos. Por ejemplo, el vehculo, cuyo motor pertenece al ejecutado y la carrocera a una tercera persona; o el anillo de oro con brillantes, cuyo metal pertenece al deudor y los brillantes a un tercero ajeno al proceso. En ambos supuestos, el gran dilema que se presenta se orienta en establecer la titularidad del bien afectado a favor del ejecutado o del tercero.

7. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la desafec-

tacin es el medio de prueba con que se cuenta. Si la prueba es fehaciente e incuestionable, nos llevar a la desafectacin, caso contrario, si los medios son
dbiles o los que existen requieren de actuacin probatoria, tendremos que recurrir a la tercera. Vase que los efectos en ambos casos son totalmente diferentes;
96

PROCESOS CONTENCIOSOS

AF|T. 624

la desafectacin se interpone en el mismo proceso cautelar y la eficacia de la decisin final estar sujeta a que esta quede consentida o ejecutoriada; a diferencia de la tercera, que tiene como efecto la suspensin del proceso donde se dict la

medida, siempre y cuando estuviere en la etapa de ejecucin. Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artculo 539 del CPC que hace referencia a la suspensin de la medida cautelar, sin haber interpuesto tercera. Ella procede cuando se tenga una prueba documental incuestionable y se trate de un bien registrable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al demandado. Vase que la prueba en este tipo de articulacin es determinante por referirse a un bien registrado, cuya ficcin sobre la publicidad, nos lleva a una presuncin iure et de iure, sobre el conocimiento de dichos asientos. El artculo 539 del CPC particulariza el medio de prueba que se requiere para invocar esta medida, que en el fondo no es ms que una desafectacin, que perfectamente pudo ser invocada bajo los alcances del artculo 624 del CPC; sin embargo, tiene peculiaridades que lo distinguen. En este ltimo caso, el efecto es el levantamiento de la medida a consecuencia de la desafectacin inmediata, condicionada a que la resolucin que la ordena quede firme; en cambio, con el pedido que se formula en atencin al artculo 539 del CPC, lo que se busca no es la desafectacin sino la suspensin de la medida cautelar sin precisar plazo, sin embargo, dicha suspensin debe extenderse como plazo mximo hasta la sentencia de primera instancia, bajo una aplicacin extensiva del artculo 630 del CPC. En una tercera ordinaria, el efecto de esta, ser la suspensin del proceso, en caso se encontrare el proceso en ejecucin, situacin que no se pretende con el pedido basado en el artculo 539 del CPC que busca la suspensin de la medida cautelar, mas no del proceso principal.

Vase adems, que el pedido se corre traslado a ambas partes, como una
tercera comn, en cambio en la desafectacin solo se corre traslado al beneficiado con la medida para su absolucin. La decisin que suspende la medida cautelar es irrecurrible, situacin que no ocurre con la desafectacin, que spermite la impugnacin. La justificacin a su inimpugnabilidad se encuentra en la calidad del medio de prueba que se aporta: Se trata de una prueba documental sujeta a la

garanta de la publicidad del Registro. En caso fracasare la desafectacin o el pedido de suspensin cautelar, los interesados pueden interponer tercera, de
acuerdo al artculo 533 del CPC.

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JUFISPRUDENCIA
No procede amparar ta inscripcin de la medida cautelar, si por versin de la propia demandante, corroborada con la documentacin peftinente, Ia propietaria de la aeronave afectada resulta ser una persona jurdica cuya relacin en la pretensin principal no ha sido acreditada, n tampoco ha sido citada con la demanda (Exp. N" 11649'98' Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 532).

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ART. 624

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los benes propios det otro; es decir, que s responden por esas deudas su pafte en los sociales, y, obviamente sus bienes propios, e inclusive, si se prueba que dichas deudas personales se contrajeron en provecho de la familia, tambin responden por ettas los bienes propos de! otro, y con mayor razn su pafte en los sociales (Exp. No 97-Jgl17-2601, sata civit para procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 533). No procede la desafectacin de los bienes rematados en subasta pblica y adjudicados a! eiecutante, pues resulta contrudictoro reconocer Ia propiedad de los mismos favor de un tercero, tanto ms, s se tiene en cuenta que el remate no ha sido impugnado. La desafectacon y Ia eventual tercera pueden ntetponerse antes de que se inicie el remate del bien (Exp. N" 51116-97, sala civil para procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 535). Debe ampararse la desafectacin si la ejecutada, en calidad de garantizada no tiene en la fianza derechos dinerarios a su favor que puedan ser objeto de media cautelar, pues las caftas fanzas solo se convertirn en dinero, cuando la ejecutada incumple su obtigacin contrcda con la empresa a cuyo favor han sido otorgadas. cuando la ejecutada, deudora en el contrato de fianza, cumple ntegramente sus obligaciones contradas con la acreedora en el contrato de fianza, el fiadoino tendra obtigacln alguna de hacer efectivas las caas fianzas dada la naturaleza accesoria del contrato de lanza (Exp. N" 97-45182-1163, sala para procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 536).
S la recurrente ha adquirido e inscrito el bien, con anterioridad a ta medida de secuestro, procede la desafectacin.

La buena fe registra! solo puede serle opuesta en via de accin, no siendo de justicia, que la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que esta se prsume (Exp.

N" 98-37987-2264, sala para Procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. SSg).

rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p.

En la desafectacin Ia norma procesa! no prev trmite previo, pues si se acredita que os bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondr inmediatamente la desalectacin (Exp. N" 9084-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, MaS5S).

Para Ia desafetacin de bienes por el tercero propetario debe probarse con documentos fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante ta documental que presenta la ejecutante, ello no eneya el derecho del desafectante; en todo caso, ella, la eecutante, tiene expedito su derecho para denunciar a los directivos de la ejecutada por disponer de benes vendidos con reseNa de dominio (Exp. No s4g9-1667-99, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Torno 4, Gaceta Jurdica, pp. 555-5s6).

con la desafectacin, se ha logrado el mismo propsito que persigue la tercera de propedad.

Al no existir medida cautelar que recaiga sobre el bien inmuebte de su propsito, la tercera carece de objeto, porque la decisin de fondo, cual es determnar Ia propiedad ategada por el tercero, ha sdo ya dilucidada, razn por la cual se ha procedido a la desafectacin (Exp. N" 38356-98, Sala de Procesos Abrevados y de Conocmiento, Ledesma Na'. vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 556-557).

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PBOCESOS CONTENCIOSOS

ART.624

Si se comprueba que los recurrentes adquirieron et predio antes de la inscripcin del embargo procede la desafeclacin, toda vez que la transferencia de la propiedad opera soio por-co;,nsenso, no siendo necesaria su inscripcin en los Regsttos Pblicos para que ella

se perleccone.
Cuando se trata de derechos de diterente naturaleza, como es el real y el de cdito, su preferencia se establece apticando las disposiciones del derecho comn (Exp. N" 841'99' Sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual' Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 557'558)' Debe ampararse la desafectacin del embargo en forma de depsito sobre los bienes que se encuentren en el domicilio del vicepresidente del directorio de la empresa demandada. Siendo ta obtigada una persona jurdica, que por mandato legal tiene una exstenca dstin' ta de sus miembros y ninguno de estos, n todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella, ni estn obtigados a satisfacer sus deudas, resulta evidente que la medda eautelar se efectu en bienes ajenos a la obligada. No procede indemnizar por la medida caufelar ejecutada, pues no se ha acreditado malicia ni dolo at efectuar la medida, pues etta responde al legtimo derecho de lograr la matera' Iizacin de una sentencia, an no eiecutada (Exp- N" 1062'98, Segunda Sala Civil, Le' desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p' 531).
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de cmo, para que sea necesario entrar al antisis de Ia manera en que se hizo la transferencia, ni su modalidad para amparar Ia desafectacin, poryue tratndose de una medida cautelar,

no

dichas consideracones rcsultan ajenas al proceso, por su carctet instrumental (Exp. N" 2Ii5-98, Segunda Sala Civit, Ledesma Narvez, Maiianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 532),

El presupuesto exigido para ordenar la desafectacin de un bien gravado con medida cautelar es acreditar fehacientemente que el bien afectado pedenece a persona dstinta
del obtigado. Si los terceros acompaan un testmonio de escritura pblica de los derechos y acciones respecto al inmueble embargado; y, dicha compra recin ha sido registrada con posterioridad a ta inscripcin del embargo, cuya suspensin se solcta, se hace necesario que el derecho de propiedad alegado por los terceros se dilucide en un proceso ms amptio de tercera (Exp. N" 1275-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella' Jurisprudencia Actuat, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 533).

La desafectacin de bien de un tercero, que prev et aculo 624 del del CPC, solo proce' de cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distnta del
demandado.

La transferencia de propiedad de una cosa muebte determinada, se efecta con Ia trad'

cin a su acreedor y se acredita el perfeccionamiento del acto traslatvo de dominio me' diante documento privado, el que produce eficacia iurdica desde Ia presentacin del mismo ante el Notario Pblico para que certifque ta fecha o legalice las firmas (Exp- N" 2212' 98, Tercera Sala Civil, Ledesma Navez, y2;6estta, Jurisprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p. 534).
Es lundada la desafectacin Ce bienes muebles siempre y cuando se acredite fehaciente' mente que los bienes afectados peftenecen a persona distinta del demandado. La transmisin de bienes muebles se perfecciona con la tradicin y no por la nscripcin en el registro de Ia propiedad. Ello constituye un medio de publicidad del acto y es meramente facultatvo.

El numeral 94 det Cdigo de Trnsito y Seguridad Viat establece una presuncin iuris tantum sobr6 la propiedad de un vehculo, con documento distinto al certificado de regstro

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ARl.624

c)OMENTARIOS AL CDIGO. PFIOCESA.L CIVIL

o tarjeta de propiedad (Exp. N" 2204-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 535-536). La desafectacin de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita fehacientemente que dicho bien peenece a persona distnta del demandado. La copa legalizada ante et Notario Pblco del contrato de compraventa acredita el perfecconamiento det acto trastativo de domicilio. Un documento privado adquiere fecha cefta y produce eficacia jurdica desde la presentacin del mismo, ante el Notario Pblico para que cerfifque ta fecha o legalice las firmas (Exp. N" 2212-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 537). Procede la desafectacin, sl se acredta el peieccionamiento del acto traslatvo de dominio del vehculo automotot reclamado, con documento de fecha cefta y con eficacia jurdica. La transmisin de bienes muebles se peiecciona con la lradicin y no por la inscripcin en el registro de propiedad (Exp. N" 2202-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 538). Es infundado el pedido de desafectacin de los bienes natera Ce medida cautetar s no se ha acreditado fehacientemente que los bienes perienecen a persona dstnta al demanda-

do (Exp. N" 2276-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 357-358).
El poseedor es reputado propetario mientras no se pruebe lo contrario. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l (Exp. No l43-97, Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 171).

Cuando se acrcdite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar peftenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desaiectacin inmedata, ncluso si la medida no se hubera formalizado (Exp. N" N-554-97, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a%).

Debe desestimarse Ia desafectacin si el tercero no acredita fehacientemente que e! bien afectado con la medida cautelar le peenece.
La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en l (Exp, N" 8-

97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Too Gaceta Jurdica, p. 501).

l,

No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor despus de haber sido emplazado este con el mandato eecutvo, debe ampararse la desafectacin, si las accionantes han acredtado fehacientemente ser las legtimas propietarias de los bienes secuestrados, pues no se requiere que el instrumento pblico se encuentre inscrito (Exp. N" 575-97, Segunda S1la Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Aclua!, Tomo l, Gaceta Jurdica, p. 503).
Cuando se acredte fehacientemente que et bien afectado con ta medida cautelar peftenece a persona dstinta del demandado, el juez ordenar su desalectacin inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado. Es infundada la desafectacin s el solicitante no ha probado de modo alguno ser propietario de los bienes embargados a la fecha en que se ejecut Ia medida cautelar (Exp.

N" 706-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisptudenca Actual,
Tomo 1, Gaceta Jurdica, p, 504).

100

PROCESOS CONTENCIOSOS

AF|T. 624

El bloqueo rcgistral caduca a los 60 das. Si al momento de ingresar el embargo solicitado por la ejecutante no haba bloqueo vigente, no procede la desafectacin (Exp. N" N-37197, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 505). Es improcedente la desafectacin si los bienes afectados con la medida cautelar han sido trasmitidos medante anticipo de legtima con posterioridad al mandato cautelar. El indicado acto jurdico ha tenido como nco propsito evadir el alcance de tal mandato judicial, con el objeto de burlar los derechos del acreedor. La ley no ampara el abuso del derecho, tanto ms s tratndose de un acto iurdico gratuito, no puede ser opuesto al acreedor (Exp. N" 10761-98, Sala de Procesos Eecutvos, Le-

desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 525). La desafectacin del bien o bienes mateta de la medda, autorizada por el artculo sescientos veinticuatro del aludido Cdigo (Procesal Civil), solo procede cuando se acrcdte fehacientemente, esto es, de manera indubitable, que tal o tales benes pertenecen a persona distinta del demandado (Exp. N" 2276-95, Cuarta Sala Civil, Corie Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, AIberto, Jurisprudencia en Derecho Probatoro, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 491-492).
No existe obstculo legal para afectar con una medida cautelar bienes de una sociedad de gananciales, siempre que Ia afectacin alcance solo a la parte que corresponda al o los obligados cadulamente (Exp. N" 1263-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 249-251).

Debe ampararse el recurso de queja si se resuelve no la desafectacin de la medida

cautelar, como se solcitaba, sino la suspensin de esta.

La desafectacin es totalmente distinta a la suspensin. Esta ltima es irrecurrible (Exp. N" 192-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,

Cuzco, 1 996, pp. 247-248).

La tercera excluyente de dominio tene el objeto de recuperar por tercera persona, bienes embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad y no del ejecutado {Exp. N" 2117-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecuto' rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298-299). La responsabilidad extracontrcctual del cnyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la pafte de los de la sociedad que les corresponderla en caso de lquidacin (Exp.

N" 1489-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
Cuzco, 1 996, pp. 350-351).

4,

No procede e! levantamento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Estado sobre la aeronave gravada sino, tan solo et de posesin. La incautacin confiere nicamente una posesin temporal, a las resultas del iuicio (Exp. i" 259-96, Cuarta Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuz'

co,1996, pp.351-352).
Los pronunciamientos expedidos por el rgano jurisdccional en el proceso de separacin de cuerpos y diversos ulteror, no tienen por objeto transferir Ia propiedad de los bienes que son de la sociedad conyugal a favor de determinada persona, sino ms bien estn orentados a la disotucin del vnculo matrimonial ante la peticin efectuada por ambos cnyuges. Si bien es cierio que se ernte pronunciamiento sobre el destno que han de tener los bienes de ta saciedad conyugal, Iambin Io es que ello debe materalzarse

101

AFiT. 624

C()MENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

ejecutndose tal acuerdo. Si a la fecha de la eiecucin de la medida cautelaa quien aparece como propetaria del inmueble es la sociedad conformada por el demandado y la desafectante; dicha sociedad no genera un rgimen de copropiedad, por Io que la afectacin sobre los derechos y acciones que corresponden al demandado no es eecutable (Exp, N" 1271 (27464-00), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 701). E! rgimen patrmonat de la sociedad de gananciales rge a paftr de la celebracin del matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a nombre de Ia cnyuge del demandado, ello no es suficiente para acreditar que dichos bienes le pertenezcan, puesto que todas contienen fechas posteriores a la celebracin del matrimonio, reputndose por tanto peenecientes a la sociedad conyugal. La sociedad de gananciales es un patrimonio autnomo e indivisible respecto del cual no se puede asignar porcentaie alguno de propie' dad de cada cnyuge, pues ello ser solo posible cuando se proceda a Ia liquidacin de dicha sociedad, Iuego de haber fenecido la misma (Exp. N" 99-20069-1733, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 703).
En la compraventa con reseva de dominio, el vendedor se reserva Ia propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una patte determinada de 1, aunque el bien haya sido entregado al comprado4 quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la entrega, conforme Io seala el artculo 1583 del Cdigo Civil. En el presente caso, el recurrente ha acompaado a su solicitud de desafectacin el contrato de cesin de derechos que lo legitima para pretender la desafectacin por reseNa de dominio. Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acredtado en autos de modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio acordada, ha de operar

hasta que se pague el precio total o una pafte determnada de 1. Tampoco se puede
advertir si el contrato de crdito que vincula a los demandados con el cedente sigue vigente o ha quedado resuelto (Exp. N' 143-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-

vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.704).

Debe ampararse Ia desafectacin, a tenor del artculo 624 del Cdigo Procesal Civil, debido a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con la medida peftenece

a persona distinta del demandado. Si el bien embargado pertenece a la sociedad de gananciales, el gravamen practicado resulta ilegal, ms an, si no se ha probado que la deuda cantruda por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que haya seruido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la deuda adquirida por el cnyuge (Exp. N" 1309-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.706). Se presume propietario de un vehculo a Ia persona cuyo nombre figure inscrito en el certificado de regstro, salvo prueba en contrario. Si no se acompaa la tareta de propiedad, con el cual acredite fehacientemente la propiedad del vehculo, es insuficiente el contrato de compraventa, no obstante tenga fecha ceda anterior a la medida de embargo (Exp. N" 0&02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.707).

102

DfftNcrru pe LA MEDTDA cAUTEL.AR coNcEDrDA coN eu cpteo

DEROGADO

nnrcuto

Gzb

En los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimlentos

Civiles de 1912,la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aos contados desde su eiecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, podr el iuez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida, Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin registral. (*)
GONCORDANCIA:

C-P.C.
c.P.c.N.

aft.637.

lecrsucrn coM PARADA:

Aryentna
arts. 207, 540, 541, 542

'

Comentario

1. La norma consagra la caducidad de la medida cautelar en los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su
redaccin originaria, que haca extensivos los efectos de la caducidad a los procesos tramitados bajo el actual Cdigo Procesal. La caducidad implica una facultad de duracin limitada. Es un derecho dirigido a modificar una situacin (retener, Secuestrar, intervenir un patrimonio). Nace con un plazo de vida y pasado este se extingue. Para aplicar la caducidad se pafte de los siguientes supuestos: que se ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya. Aprciese que se trata de una caducidad y no de una preclusin. La caducidad se refiere a la facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oporlunidad para hacerlo. En la preclusin, la realizacin de determinado acto agota una actividad para dar paso a ctra.
Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que utiliza para calificar los efectos deltiempo. No incorpora propiamente a la caducidad sino de manera general hace referencia a la "extincin de pleno derecho" y la

fija en el plazo de cinco aos contados desde la ejecucin de la medida cautelar.

(')

Texto segn el artculo nico de la Ley Ne 28473 del 1 8/03/2005.

,trl

ART. 625

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

t/ase que el tiempo tiene repercusin en el aspecto cognoscitivo del proceso. En esta funcin eljuez conoce y define el derecho para lo cual, toma un tempo "prudencial" y legal para dicha definicin, frente al cual se incorpora la medida cautelar para lograr decisiones eficaces; sin embargo, la caulela no tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de vigencia, cinco aos, tiempo en el cual eljuez debe haber definido el derecho; caso contrario, se permite mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, a travs de la "reactualizacin" de esta, siempre y cuando esta no se haya extinguido, de pleno derecho.
Debe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas cautelares, pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los efectos de la Ley Ne 26639 no son aplicables a los embargos recados en procesos penales. Este es un criterio adoptado por el Tribunal Registral en la Resolucin Ne 1442001-ORLC/TR del 30 de marzo de 2001 , en la que sostiene que "los asientos extendidos en el Registro con motivo de embargos trabados en procesos penales no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Ley Nq 26639 y el artculo 625 del CPC, por cuanto el mbito de aplicacin de estas normas excluye a los embargos penales. Ello se deduce de la interpretacin histrica y sistemtica de la norma".
Monroy{rol al comentar sobre la razn de ser de la medida cautelar seala: que con elviejo Cdigo de Procedimientos Civiles, los procesos podan superar los 7

aos. Producto de ello el proceso conclua por abandono, perdindose en el desorden del archivo de los juzgados. Este hecho provocaba una situacin bastante problemtica para el sujeto afectado por la medida, porque a pesar de que el proceso ya se haba extinguido, la cautelar continuaba vigente. Con la redaccin del artculo 625 del CPC -seala Monroy- ya no hace falta ir en busca del proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que la cautelar fue ejecutada.
2. La ejecucin de la medida es el punto de paftida para computar el plazo de caducidad de cinco aos. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida, sin embargo, debe precisarse que ella no es aplicable a todas las medidas cautelares, pues "a las medidas cautelares dispuestas en el procedimiento coactivo nicamente se
les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el segundo prrafo del aftculo 625 del CPC". Este criterio aparece recogido en la Resolucin Nq 0272002-SUNARP-TRL del20 de setiembre de 2002.

Una de las preocupaciones que presenta la reactualizacin es determinar si ella constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la ltima parte del artculo 625

(46)
104

MONROY PALACIOS, Juan. Eases para Ia lormacin de una teora cautelar, Comunidad, Ltma, 2002, p. 231

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 625

del CPC, seala que la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral. La redaccin no precisa si ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el Registro. Al respecto sostenemos que la reactualizacin constituye la misma medida que mantiene su rango de inscripcin primigenia y que la nueva ejecucin, a que se refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripcin que necesariamente debe operar para los efectos de la publicidad registral de la situacin jurdica recada sobre dicha medida, cual es, la reactualizacin.

En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artculo 639 del CPC) si fuere la misma medida, la reactualizacin mantendra el privilegio de su inscripcin originaria, caso contrario, estara cediendo lo preferente de su ubicacin a la medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualizacin implica la misma medida pero que por los efectos deltiempo se busca reafirmar su eficacia para otro periodo ms. Si bien el Cdigo no dice nada sobre el nuevo plazo que comienza a correr con la reactualizacin, ni las veces que se puede reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y sin limitaciones al nmero de veces que se pueda ejercitar la reactualizacin.
Por otro lado, advirtase que la norma refiere a la reactulizacin de la medida

y no a la prrroga de esta. Hay que precisar que la ampliacin de una medida cautelar no encierra una ampliacin del plazo de caducidad ya iniciado con la
medida originaria ni tampoco una prrroga de este, a partir de su inscripcin de la ampliacin; todo lo contrario, la medida se acoge a los efectos deltiempo ya transcurrido a parlir de la ejecucin de la medida originaria. La ampliacin no da lugar a la prrroga del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella se d inicio a un nuevo cmputo del plazo; todo lo contrario, se acoge al plazo ya transcurrido desde su ejecucin originaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya asegurado; por tanto, si la ampliacin de la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliacin asume los efectos del plazo de caducidad transcurrido; no genera la inscripcin de la medida cautelar un nuevo plazo que lleve a la prrroga del ya transcurrido; si fuere esto aS, no edtaramos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el Cdigo, sino ante una prrroga de este, por la ampliacin de la medida cautelar ya ejecutada. Otro aspecto que presenta la reactualizacin es referente al trmite inaudita

parsy notificacin ulterior al afectado. La decisin que deniega o concede la reactualizacin est sujeta a apelacin.

105

ART. 525

COMFNTARIOS AL COOIGO PROCESAL CIVIL

3. La ampliacin de los embargos tambin va a influir en el cmputo de caducidad de la medida. Pyrano{+u) cataloga a la ampliacin como un nuevo embargo,

por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en

cambio si optamos por la posicin de Rivas diremos que la ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Seala Peyrano que la ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de aventurar la ms palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo embargante; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal amplacin no gozara de la proridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.

4. La posicin que asumamos frente a la ampliacin va a influenciar en el cmputo de la caducidad, pues si asumimos que la ampliacin del embargo es una nueva medida, el plazo de caducidad de aquella se computar de manera fraccionada e independiente, a partir de la ejecucin de la medida originaria y la nueva medida, esto es, de la ampliacin; pero, si asumimos considerarlo como una sola medida, nos preguntamos si la ejecucin de la originaria y la ampliatoria se fusionan en una, para el cmputo del plazo de la caducidad, tomando como inicio la ejecucin de la ltima ampliacin o la ejecucin de la originaria.
Tomando como referencia algunos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliacin del embargo como una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su inscripcin, pues se refiere a la misma medida cautelar variada en cuanto al monto; pero, en relacin al cmputo: trabado un embargo y si posteriormente se ampla su monto, la caducidad de ambas medidas se produce a los cinco aos de la toma de razn del embargo original, desechndose as la teora de los brazos independientes. El cmputo de los plazos de c'aducidad nc admten interrupcin, de tal forma que las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya viene corriendo con la originaria, sino que sirue para mejorar la eficacia de la medida.

t+A
106

pgVnlruO, Jorge. "Ampliacin de embargo s?", en. Tcticas det proceso civit,T.ll, Rubinzal
Fe, 1983, pp. 116-117.

y Culzoni, Santa

PROCESOS CONTENCIOSOS'

.ART.

625

El Tribunal Registral, en relacin a si la reactualizacin constituye una nueva medida, sostiene que "tratndose de la reactualizacin de medidas cautelares, la resolucin judicial respectiva dispone, no la inscripcin de una nueva medida cautelar con base imponible diferente, sino solamente la modificacin de su plazo de vigencia; es decir la base imponible no se modifica, permanece la misma, por tanlo no se trata de la incorporacin de un nuevo acto o derecho al registro con base imponible diferente, sino la inscripcin de la modificacin de uno de sus

elementos cual es el plazo de vigencia. Por tanto, los derechos registrales de inscripcin que corresponden pagarse son como acto invalorado. Afirmar lo contrario nos llevara al cobro de tributos confiscatorios, pues el usuario estara efectuando un doble pago de tributos (tasas-derechos registrales) por el mismo hecho generador respecto del cual ya cumpli su obligacin tributaria" (Resolucin del Tribunal Registral Ne 085-2004-5UNARP-TR-A).

En cuanto a la oportunidad de la reactualizacin, ella debe operar antes del vencimiento delplazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que ha caducado posteriormente bajo la reactualizacin; en ese sentido, apreciamos que la Resolucin Na 011-2000-ORLCffR del 24 de enero de 2000 afirma que "no procede la reactualizacin de las medidas cautelares inscritas cuando a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que la solicita ha transcurrido el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere elsegundo prrafo del artculo 625 delCPC".

Otro aspecto a considerar est referido al cmputo del plazo de caducidad sobre una medida cautelar dictada, antes de la modificacin de la versin actual de este artculo. Con el nuevo texto del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, vigente desde el 19 de marzo de 2005, se presentan los siguientes supuestos: a) Una medida cautelar trabada al amparo del Cdigo Procesal Civil y que al 19 de marzo de 2005 no han transcurrido los plazos sealados por los prrafos primero y segundo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, conforme altexto original; y
b) Una medida cautelar trabada al anlparo del Cdigo Procesal Civil y que al 19 de marzo de 2005 hayan transcurrido los plazos sealados por los prrafos primero y

segundo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, conforme al texto original. El Tribunal Registral, frente a dichas posiciones sostiene "en el caso a) estamos
ante una situacin jurdica que a la vigencia de la Ley Ns 28473 (19/03/2005), an no se haba consolidado, no se haba hecho actual, pues el hecho jurdico que permite hacerla actual, cual es el transcurso del tiempo, no se ha cumplido. Por tanto, en los trminos del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per, como del artculo lll delTtulo Preliminar del Cdigo Civil, no estamos ante una situacin existente, sino tan solo potencial o expectaticia, por lo que en dicho supuesto y en virtud de la aplicacin inmediata de la norma bajo la teora de los hechos cumplidos, no proceder declarar la caducidad de dichas medidas cautelares, en virtud de lo establecido por la Ley Ns 28473. En elsupuesto b) del numeral5 precedente, s proceder declarar la caducidad de dichas medidas cautelares, por cuanto,

"'l

ART.625

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROC=SAL CIVTL

a la fecha de la vigencia de la Ley Ne 28473,|a caducidad ya era real, actual, pues

haba operado por la verificacin del hecho jurdico que permite hacerla actual,
cual es el transcurso del plazo establecido por la primigenia redaccin del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, por lo tanto, y en aplicacin de lo establecido por el aftculo 103 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo lll del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, estamos ante una situacin existente a dicha fecha, por tanto, la caducidad ya ha operado" (ver Resolucin Ns 407-2005-5UNARP-TR-L, del 8 de julio de 2005).

Bajo esa ptica, en la citada Resolucin Ne 407-2005-SUNARP-TR-L se afirma que "no resulta procedente la aplicacin ultractiva del texto original del artculo 625 delCdigo Procesal Civil para los plazos de caducidad que hubieran empezado a transcurrir antes de la fecha de vigencia de la Ley Ne 28473"; por tanto, si los

autos se encuentran en ejecucin de sentencia, "nicamente podrn cancelarse por caducidad los embargos dictados en ejecucin de sentencia al amparo del Cdigo Procesal Civil, si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Ns 28473 (1'9
de marzo de 2005) ya hubiera transcurrido el plazo de 5 aos desde la fecha de su
ejecucin"(48).

.: Hfl

JURISPRUDENCIA
Si se prueba que Ia solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a Ia emplazada, el nombramienfo de sus rbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de Ia medida.

puede sustentar una decisin lberatoria favorable a su parte (Exp. N" 7846-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
EI propio incumplimiento de la parte emplazada no

p.543).
El plazo de caducidad prevsto en el CPC se aplca a todos los embargos y medidas cautelarcs dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterordad a la vigencia del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos, en viud de la Ley Na 26639 (Exp. N" 243&98, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, MarianeIIa, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 544).

(48)

.
108

En atencin a dicho criterio, el Tribunal en el caso referido al ttulo Ne 3508 del 28V03i/2005, sosluvo que "el embargo cuya cancelacn se solicila se dict en e.iecucin de sentencia habndose registrado en mrito al ttulo Ne 2990 del 1 903U2000, razn por la que, en principio, el plazo de caducdad de 5 aos habra vencido el 15/ 032005, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Ne 28473. No obstante, la referida medida de embargo fue reaclualizada por mandato judcial, conforme se aprecia del asento E 00O1 de la partida electnica 70096699, asento que se encuentra legitimado y por lo tanto surte todos sus efectos conforme a los arlculos 20f3 del Codigo Civil y Vll delTlulo Prelimnar del Reglamento General de los Registros Pblicos. En consecuencia, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 129 del Reglamenlo de lnscripcones del Registro de Predos, el plazo de caducidad del asiento de inscripcin renovado se cuenta desde la fecha del asiento de inscripcin del ttulo de renovacin. Habindose registrado la reactualizacin del embargo mediante el tulo 1208f3de1241 10/2003, el plazo de caducidad de 5 aos no haba transcunido al 19/03/2005, lecha en que entr en vigencia la Ley Ne 28473, razn por la que no resulta procedente su cancelacin por caducidad.

PBOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 625

No cabe reactualzar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efectos de la caducidad son extnguir el derecho y la accin conforme lo precisa el aculo 2003 del Cdigo Civil. Procede reactualizarlo nicamente antes de transcurrido el ltimo da del plazo de caducidad, siempre que no hubiera concluido el proceso principal (Exp. N" 55'99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual' Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 561'562)-

'''l

RESPONSABILIDAD DEL JUEZ Y DEL SECRETARIO

nfcuro

sio,

Cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. En este caso, ser sometido al procedimiento especial establecido en este Cdigo. El secretario interuiniente es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar. La sancin la aplicar eljuez.a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actundose pericia si lo considera necesario. EItrmite se realizar en el cuaderno de medida cautelar. La decisin es apelable con etecto suspensiro.

coNcoRoANctAs:
c.P.c.
ats. 55, 371, 509

518, 622.

que le

Comentario
1. La norma trabaja el supuesto de una conducta culposa o negligente deljuez

de no haber apreciado la idoneidad del auxilio judicial propuesto para la funcin

asign.

Debemos partir por reconocer que no existe profesin u oficio especialmente apto para el cargo de custodio judicial. No existen listas judiciales para la designacin, ello permite que su designacin quede librada al arbitrio judicial y en algunos casos, en atencin a la propuesta que haga el solicitante de la medida. 2. Hay muchos factores que pueden llevar a considerar inidneo el auxilio, por citar, en la intervencin en forma de administracin, la designacin deber tomar como referente, la preparacin acadmica y la experiencia laboral que tuviere al respecto, el administrador judicial designado. Rivas(ae) sobre el particular considera que "la carencia de aptitud puede derivar de la falta de ttulo habilitante o de la existencia de defecto de conducta o incapacidad de hecho o de derecho que sean de pblico conocimiento o conocimiento judicial o que, segn pueda probarse,

(49)
110

HIVAS, Adolfo. Las meddas cautelares en Lima,2000, pp.7G71.

el

proceso civi! peruano, Unversidad Antenor Orrego, Bhodas,

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 626

hubiese sido conocida por el magistrado al tiempo del nombramiento; de no ser

as, es decir, cuando la impericia se manifiesta a posteriori, estaramos en el campo del artculo 622 que no lo involucra"' modo que eljuez no hubiese podido dejar de advertirla si es que hubiere cumplido con su deber de formular una adecuada apreciacin y seleccin.

Por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de

3. La responsabilidad que regula el artculo 622 parte del supuesto que la designacin no depende de la parte que solicita la medida, ni aparece impuesta por la ley, sino que resultan de la iniciativa y decisin del propio magistrado, sin embargo, seala Rivas(so) que aun cuando ocurriere lo primero, no puede desentenderse el magistrado de su deber de dirigir el proceso y mantener la igualdad de partes, de manera que siendo manifiesta la inidoneidad, incurre en responsabilidad si teniendo que simplemente formalizar la designacin llevada a cabo por el litigante, no toma los recaudos de control correspondiente. Si bien es prudente el
cambio de estos auxiliares, sin motivo o razn objetiva que justifique su remocin o sustitucin, puede ser hecha de oficio por eljuez, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a ta custodia as lo exigieren. A pesar de que la norma limita la responsabilidad a los casos de prdida o deterioro del bien, podemos hacer extensiva a los importes de devaluacin o al valor del objeto si se hubiese Perdido. Corresponde sealar, dice Rivas(s1), que la responsabilidad pesa tanto si quien debe soportar la prdida o deterioro es el que solicit y obtuvo la medida, pues el deudor no tiene por qu asumir la culpa del auxilio- como para resarcir al titular de los bienes (contraparte o tercero) afectados, que Se ver privado de los mismos o los recuperar con su valor disminuido.
4. Otro supuesto de responsabilidad que contempla el artculo es el referente a los daos y perjuicios originados por el secretario en su negligencia al eiecutar la

juzgamedida cautelar. En este caso, contempla la norma, ser el juez, en un de los daos y perjuicios miento sumario el que aplicar la sancin, a diferencia que provengan del actuar del magistrado. Como seala la norma, se sujetar a "un procedimiento especial" el que lo ubicamos en el proceso de responsabilidad civil de jueces (ver el artculo 511 y siguientes).

5. Los rganos de auxilio judicial estn sujetos a recusacin, conforme seala juez designe a el artculo 315 del CPC. En atencin a ello, no es prudente que el para evitar suspicacias justificadas o no' El juez sus parientes o amigos prximos debe pensar que se trata de un auxiliar suyo que lo representa y cuya actuacin

(50)

(s1)

ldem. RrvAS Adolfo. Op- cit., p.71.

111

ART, 626

COMENTARIOS AL COOIGO PROCESAL CIVIL

incidir en algn grado en la confiabilidad y credibilidad de sus decisiones. Sobre el tema en particular, aprciese el pronunciamiento recado en el caso: Servicios Mdicos KMW con Opelucg{szr. En dicho proceso la imparcialidad del cusiodio se cuestion por haber sido adems designado por el ejecutante, en el expediente principal, para "recoger oficios, exhortos, copias cedificadas, certificados de consignacin y coordinar diligencias externas e indagar sobre el trmite del proceso", solicitud que fuera acogida en el mandato ejecutivo. Esto implicara que el custodio estara asumiendo un doble rol, como rgano de auxilio judicial en el expediente cautelar y como procurador del ejecutante, beneficiado con la medida cautelar, en el expediente principal.

(52)

ExPedente Nq 48721-2004, Res. Nq 18 de fecha 29 de octubre de 2Oo4 emtida porel 32 Juzgado Cvilde Lma.

112

MEDIDA INNECESARIA

nnriculo

627

Si Ia pretensin se encuentra sufcientemente garantizada, es

improcedente el peddo de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garanta ha sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa anloga.
CONCOFIDANCIAS:

c.Pc.

as. 530 prr.3,621

Comentariog

1. La medida cautelar tiene como finalidad --entre otras- asegurar el cumplimiento de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional. Para amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas bsicas: a) el embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y b) se prohbe al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal manera que no puedan generar perjuicio grave para el deudor. Bajo las reglas enunciadas, se colige que si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada no cabe amparar el pedido cautelar, pues ingresaramos al uso abusivo de la cautela. Como seala Chiovenda, "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn, no debe convertirse en dao para quien no la tiene".
2. Ahora bien, como la medida cautelar tiene como objetivo primordial asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, puede darse el caso que la garanta haya sufrido una disminucin en su valor o la pretensin haya aumenlado durante el curso del proceso u otra causa anloga. Estamos en estas circunstancias ante la posibilidad de ta mejora y de la ampliacin de la medicja cautelar, respectivamente. En tales supuestos resulta atendible amparar la medida cautelar propuesta. Vase el caso de bienes muebles dados en garanta, que por el transcurso del tiempo o de su uso, estos disminuyen su valor. En el caso de las obligaciones

C)

Parte de los comentarios del presente artculo han sido tomados dei trabajo publicado en LEDESMA, Marianella. "El abuso procesal en la medida caulelar: apuntes para la bsqueda de un procedimiento iusto", en: Advocafus, Ne 12, Unversidad de Lima, Agosto, 20C5, p. 261.

ttrl

AAT- 627

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

peridcas devengadas, que aumentan la cuanta de la pretensin reclamada; si

se ampla el monto de la demanda, en atencin a la reserva que permite el artculo

428 del CPC, resulta procedente tambin ampliar el monto de la contracautela (estamos ante la ampliacin de la medida cautelar). En sentido contrario, si pae de la acreencia ha sido satisfecha en el transcurso del proceso, resulta atendible reducir el monto de la medida cautelar o reducir el nmero de bienes afectados con la medida originaria. En ambos casos concurre la variacin de la medida, a una reduccin por el monto y por los bienes afectados.
Una expresin de esta limitacin cautelar tambin la encontramos en el caso de la ejecucin de derechos reales. seala el ar1culo 692 del cpc que no podr cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes

gravados no cubra el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debdamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez.
3. La medida innecesaria est en directa relacin con el abuso en la cautela. Si la pretensin est suficientemente garantizada no procede otorgar cautela; en igual forma, si se ampara la sustitucin de la medida cautelar en atencin al ar1culo 628

del cPC por dinero en efectivo, no procede tener afectados los bienes que se
intervinieron con la medida primigenia conjuntamente con el dinero entregado para la sustitucin, pues de ser as nos encontraramos ante un supuesto de abuso en la cautela. En tal sentido, aprciese el pronunciamiento recado en el caso: Servicios Mdicos KMW con opelucs(s3)' rl resistencia del custodio Luis euesqun castro a entregar los bienes, genera un abuso de la cautela, en perjuicio del ejecutado, toda vez que su patrimonio se viene afectando por un monto superior al fijado en el mandato ejecutivo del principal, pues no solo le han retenido los bienes en el secuestro, sino que adems existe el embargo en forma de depsito de dinero por la misma cantidad del mandato cautelar, esto es, a la fecha viene concurriendo doble afectacin cautelar al patrimonio del ejecutado, que es necesario reparar con la misma urgencia con la que se dct y ejecut la medida cautelar variada, ms an porque los bienes afectados son necesarios para la actividad de la empresa afectada".

Como se ha sealado, el artculo en comentario se orienta a evitar el abuso procesal de la cautela, cuando la pretensin se encuentra suficientemente garantizada. Este abuso puede ser apreciado bajo dos vertientes, el abuso del proceso o el abuso en el proceso. Tomando como referencia los trabajos de Silesio-Gasparini(s4) diremos que el primero supondra abusar del derecho a la jurisdiccin, del

(53) (54)

Expedente Ncrl8721-2co4, Res. Ne 18 de fecha 29 de octubre de 2004 emitida porels2Juzgado Cvilde Uma. SILESIO, Julia y GASPARINI, Marisa G "Reflexiones sobre el abuso en maleria procesaf, enl. Abuso procesal, Rubinzal-Culzon editores, Buenos Aires, 2001, p. 1 8.

114

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFr.627

derecho al acceso a la justicia, del derecho de accintss). En cambio el abuso en el proceso se trata siempre del ejercicio abusivo del derecho de accin, pero parctalizado en los diversos momentos de un proceso; son todas aquellas conductas de los sujetos procesales que impliquen disfuncionalidad o que importen agravios a la buena fe, lealtad y probidad procesales.

En la doctrina no hay un criterio uniforme sobre el criterio diferenciador del abuso procesal. Unos consideran que las conductas de abuso procesal deben contener el elemento subjetivo de la malicia o temeridad o descuido inexcusable; esto es la referencia a una actividad dolosa o culposa; sin embargo, para otro sector, estos componentes subjetivos no Son indispensables, pues bastar que Se compruebe la existencia de un desvo o de un exceso en el ejercicio de los derechos subjetivos procesales para que se califique como abuso procesal.
Frente a estas dos posiciones aparece la tesis funcional sostenida por Peyrae{ss).

fll considera que un acto es abusivo, independientemente del dolo o la

culpa, cuando se desva del fin que le asigna el ordenamiento al derecho ejercido. Esto supone que la exteriorizacin del acto haya provocado un dao jurdico.
El abuso de las medidas cautelares no eS un tema que se agota en sede nacio-

nal, todo lo contrario, existen trabajos de procesalistas argentinos que abordan

las conductas abusivas en las medidas cautelares. Silesio y GasparinitsT) conside-

ran que "resulta muy delgada la lnea que separa su uso por cuestiones estrictamente relacionadas con el peligro en la demora y aquel que persigue fines de extorsin".
La jurisprudencia argentina ha hecho referencia al ejercicio abusivo de las prerro-

gativas a obtener medidas cautelares, pero surgiendo la existencia de dolo o culpa del agente; en otros casos exige la demostracin de los perjuicios irrogados-

(55) Ea*at"

lnea se ubican el proceso innecesario (opera cuando se cobra un crdito que el deudorquiere volunpfoceso tariamente satisfacer), el proceso claramente infundado, donde es evidente la sin razn del actof, (se elige la va desviado (solicitud de quiebra para forzar el cobro indvidual de un crdto) y el proceso excesivo ms amplia, lenta y costosa cuando existe otra ms breve). Sobre el particular, ver los irabajos de Juliana Sleso-Marisa G Gasparini, lbdem. peyrano es uno de los autores que adopta la concepcin funcional, dentro de los criterios obetivos de clasifi"Un acto sera abusivo, ms all de toda inlerenia de un proceder doloso o culposo, cuando se desva ""ln.que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviacin haya causado un dao procesal". del fin el acto egOn iuuna Maia Arasca: "Muchas veces no es fcil identificar'el dao procesal'; de todos modos procepro-cesal abusivo siempre causa un perjuicio ya que produce una dilacin innecesaria e iniustificada del que ver lo, un alongamiento en la duracin de la tramtacin del uicio que periudica a la part abusada, ya juslicia' y y haga demorado Ju debido proceso, y por lo tanto, la respuesta turisdiccional que ponga fin al litigo periuicio por que satislaga su legiimo derecho. De manera lal que todo esto de por s puede invocarse como p"rt" qu fue ob]eto de un acto procesal abusivo por su contraria. De esla manera no seran lactores de los derechos' lo atribucin subjetiva del agente abusador, como el dolo y la culpa, para que hubiera abuso de pero ello no cual muchas veces es dicil de probar y a veces hay supuestos en los que ni siquiera concurren perncioU"t" qr" el acto ejercdo abusivamente dae procesalmente y genere desviaciones procesales procesal, Rubinzal" sas". "Reilexiones sobre la proscripcin del abuso del derecho en el proceso", en: Abuso Culzoni editores, Buenos Aires, 2001 ' p. 99. SILESIO, julia y GASPARINI, Marisa G Op cit. p. 25.

(s6)

(s7)

115

AnT.627

COMENTARIOS AL CODGO PROCESAL CIVIL

segn Peyrano{se) es ms proclive el abuso procesal al embargo de sumas de dinero: "sea en su modalidad ms inocua, la incautacin de sumas en caja en acto nico, sea en su variante ms infamante, la intervencin, en la que un extrao al establecimiento del presunto deudor vigila las recaudaciones en forma permanente para retirar una porcin, desprestigiando al embargado con su sola pre_ sencia en el sitio, alimentando la suspicacia de la clientela, o a travs de la especie ms peligrosa la sustraccin de fondos en cuentas corrientes 1ue expone al rechazo de cheques y todas las consecuencas previsibles que ello acarrea, antes que el embargado pueda enterarse de la maniobra-, merece el ms severo juicio de admisibilidad por los magistrados, tanto por los peligros que promete cuanto por la proclividad de los embargantes a su uso".

nfl.

JURtspRUDENctA
El juez al disponer la variacin de la medida, debe valorar cul es Ia foma ms idnea para asegurar la pretensin. No procede la variacin si con esta ttima los bienes embargados, no constituiran garanta suficiente que pueda sustituir e! dinero embargado. Se debe atender las circunstancas paiculares de! caso conforme lo contempla et rtcuto 617 det CpC

(Exp. N" 9*4757-3236, sala para Procesos Ejecutivos y cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gacet Jurdica, p. SS9).
La vaiacin de la medida cautelar se atiende en crcunstancias particulares del caso.
El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo det obtgado, no es suficiente para ampararlo, s se presenta una simple constancia de tnbajo. Ett evidencia, no solo el comportamiento malcoso del obligado, sino la comptacencia del juez a! ampa-

rarlo (Exp. N" 98-31552-3184, sala para procesos Ejecutivos y cautelaies, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. ilO).

Las partes pueden soticitar la vaiacin de ta medida cautelar dictada, debendo et juez atender a este, segn Ia circunstancia paicular de caso. Si se a declinado a Ia incoryoracin como miembros de ta actuat junta directiva, corresponde al juez designar los nuevos ntegrantes, pues la controversia versa sobe Ia nulidad de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asociacin (Exp. No 24sg-gg, sata de Procesos Abeviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudeneia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. S4l).
p,aldo

No procede Ia medida cautelar si la ejecutada tiene constituidas garantias reales en resde los crdtos otorgados (Exp. N" 99921&1424, sate de procesos Ejecutivos y

Jurdica, p. 531).

cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tcmo s, Gaceia

Debe desestimarse la medida cautelat de embargo si se espul que la garanta otorgada por la ahora demandada, cubre no solo la devolucin del captat mutuado y sus interses, sino tambin Ia penalidad (Exp. No 1152-9s, Qunta sala civit, Ledesma Naruez, Marianella, Ejecutorlas, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 247-2/n).

(58)
116

PYRANO, Jorg. "ro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo del proceso cvil", en: Abuso procesal, Rubinzal-Culzoni editores, BuenosAres, 2001, p. 196.

SUSTITUCIN DE LA MEDIDA

nnrculo 628

Cuando ta medida cautelar garantia una pretensin dineraria, el alectado puede depositar el monto fiiado en la medida, con lo que eljuez de plano la sustituir. La suma depositada se man' tendr en garanta de la pretensin y devengar elinters legal.
Esta decisin es inimPugnable. Tambin procede Ia sustitucin de la medida cuanda el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio deliuez, quien resolve' r previo traslado al peticionante por tres das.
CONCOFDANCIA:
ar1.201 inc. a. 822 lecrslecl coMPARADA: afts.203' 204 c.P.c.N. Argentina

D.LEG

'
'1.

Comentario

Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para que pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para la que estn diseadas. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea amplindola, reducindola o sustituyndola.

La norma en referencia se ocupa precisamente de esta ltima posibilidad, la sustitucin de la medida cautelar, a diferencia del artculo 6't7 del CPC que regula la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que sustituir es
pero una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la mejora, o la reduccin; a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no tiene connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crdito lo que se cuestiona en la sustitu-

cin, sino la forma de la medida y los bienes asegurados; por ejemplo, se dicta una medida cautelar en forrna cle secuestro por el monto de 5,000 dlares sobre el vehculo de Rocky. Este, invocando la sustitucin y sin cuestionar el quantum de lo fijado como medida cautelar, puede depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar el secuestro del vehculo. El intermediario del depsito del dinero en efectivo al momento de la sustitucin, ser el secretario deljuzgado, si dicha sustitucin se hiciere al inicio de la ejecucin cautelar, quien dejar constancia de dicha entrega en el acta correspondiente y proceder a depositar el dinero en el
Banco de la Nacin.

,ttl

AFIT. 628

COMENTABIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin, no es un me-

dio de pago, sino garanta. Aqu la sustitucin opera de plano, sin mayor discusin, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma de la cautela por dinero en efectivo (depsito). La naturaleza de la medida (secuestro) es sustituida por el embargo en forma de depsito sobre la cantidad de dinero. Ella es inimpugnable, porque no hay agravio en dicha sustitucin, pues, el carcter dinerario al que se orienta el embargo, ha sido satisfecho.

2. Como se aprecia, la sustitucin opera sobre la forma de la cautela y sobre los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitucin tiene como finalidad
mantener la garanta causando el menor perjuicio posible al deudor. Aqu la sustitucin ahorra el trmite y los gastos del futuro remate, sin perjuicio para nadie.

La sustitucin dineraria no solo procede previa a la ejecucin cautelar, para evitar el secuestro o depsito de los bienes, sino que tambin es viable luego de ejecutada la medida. En este supuesto, elafectado deposita el monto de lo fijado en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituir, no siendo de aplicacin la segunda parte del presente aftculo, pues ella est referida a garantas no dinerarias; sin embargo, hay otras opiniones, que aceptan que la sustitucin proceda hasta antes de la ejecucin cautelar, luego de ella, ya no cabe sustituir nada, sino pedir la variacin de los bienes afectados o de la forma de la cautela (ver el artculo 617 del CPC). Vase que lo que se sustituye es dinero, en el mismo monto
fijado por la resolucin cautelar, a diferencia de la sustitucin que regula la segunda parte de este artculo. Aqu, el bien que se entrega "debe contener garanta suficiente a criterio deljuez" que respalde la cautela ya ejecutada. La sustitucin no ser cotejada en atencin a un monto determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimacin del valor del bien que se pretende sustituir. Como ya se ha dicho, la sustitucin opera en pretensiones dinerarias que se busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar siempre se respetar, operando la modificacin solo en lo relacionado con la naturaleza de la medida o los bienes asegurados. Esta sustitucin puede materializarse a travs

del depsito en efectivo del monto de la medida o cuando el afectado olrezca garanta suficiente a criterio deljuez. Segn la modalidad que se utilice afecta el
procedimiento de la sustitucin; esto es, cuando se depsita el monto en efectivo opera la sustitucin inmediata, en cambio cuando se ofrezca otra garanta que no sea el depsito del dinero aqu se resolver previo trasladado al peticionante con

la medida. Como se aprecia, tcnicamente no opera aqu una sustitucin de la

medida sino una variacin de esta, pues se reproduce lo normado en el artculo 61 7 del CPC.
Es de advertir que se sustituye "el monto de la medida cautelar dictada" y no "el valor de los bienes afectados con la medida"; por decir, si el vehculo materia de la medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de $ 2,000, pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5,000, para que opere la sustitucin se 118

PROCESOS CONTENCIOSOS

ABT. 624

tendr que depositar el monto de la medida cautelar, $ 5,000, y no el valor de los

bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la cautela, lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del bien
afectado. Otro aspecto a considerar en la sustitucin es la entrega del dinero, por el monto de la cautela, al secretario o eiecutor judicial de la medida, quien tendr que depositar dicho dinero a nombre deljuzgado, al Banco de la Nacin, en el da. Dicho depsito se mantendr en garanta lquida de la pretensin e incluso devengar intereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia que algunos ejecutados entregan el monto de la cautela, no al secretario para la sustitucin, sino al ejecutante de la medida, ante lo cual se procede a suspender la ejecucin del embargo, a pedido del ejecutante, sin haberse materializado la cau-

tela. Cuando estamos ante estas circunstancias, que el ejecutado -voluntariamente- entrega al ejecutante, a efectos de suspender la diligencia, el monto total
o parcial de la afectacin cautelar, no se trata de una sustitucin de la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de demanda, situacin que no permi-

te posteriormente la devolucin, en el mismo proceso, en caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare en abandono el proceso, entre otras situaciones, que lleven a la conclusin del proceso principal, pues la Suma entregada al momento de la ejecucin cautelar, nunca fue destinada como sustitucin propiamente de la medida ni menos fue depositada a nombre deljuzgado en el Banco de la Nacin, por tanto, nunca tuvo la condicin de garanta de la pretensin, para justificar su devolucin. La sustitucin de la medida presupone la ejecucin satisfactoria de la medida cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de cautela, con la diferencia que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la

modalidad de secuestro por el depsito de dinero en efectivo, situacin que no aparece en la entrega de dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide "sus-

pende/'la ejecucin, sin haber afectado algn objeto o bien en dicha medida'
Sobre el padicular, vase el caso seguido ante el 36 JCL, Expediente Ne 553632002, enel que se suspendi el embargo en forma de secuestro, decretado por la suma de dos mil dlares, porque el ejecutado entreg voluntariamente dicha suma, en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se desestima la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro conservativo que se dict contra el demandado; por tanto, dice la Sala Civil, al no haber negado el demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad de dos mil dlares amricanos, con la finalidad de suspender, Ia ejecucin de la mencionada medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva dicha suma de dinero, ya que, la demanda incoada en contra del demandado, ha sido denegadatse).

(5r) V*

la resolucin de fecha 27 de diciernbre Ce 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello ccn de Lima. Hctor Montori Alfaro sobre cbligacin Ce dar suma de dinero, -xpediente Ne 1695-2006, 2 Sala Civil Provenente del 36 jCL, xpedients NQ 55363'2C02'

trtl

AFTI. 628

COMENTARIOS AL CDIGO PBOCESAL CTVIL

3. El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitucin, para lo

cual deber justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitucin no se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el crdito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar perjuicio grave al deudor, como sera el caso que se designa a un interuentor para que recaude el23% de los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable que dicha medida afecte el desarrollo econmico de la empresa, por lo que sera atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria (que no afecte la produccin) siempre y cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la entrega de un bien

inmueble para un embargo en forma de inscripcin. Otro caso, un embargo en

forma de retencin sobre dineros que tuviere en el sistema financiero, una empresa deudora dedicada a la actividad comercial, ello podra sustituirse por un inmueble libre de gravmenes y de mayor valor de lo afectado. La sustitucin se justificara por la afectacin del crdito que la empresa deudora sufrira, por registrarse en el sstema financiero la medida cautelar, ms an, que el bien inmueble que se entrega para la sustitucin es de un significativo valor para la garanta que se busca.
La facultad del deudor de solicitar la sustitucin de un bien cautelado por otro del mismo valor no se funda solo en razones de inters social, sino en causar el menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente asegurado. Acosta(60) seala "aqu no est ausente el orden pblico cautelar. Si la jurisdiccin puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro, es porque la voluntad particular de los litigantes reconoce un lmite, llamado utilidad de la medida".

4. La sustitucin de la medida cautelar tambin puede operar de una cosa por otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto que lo que en definitiva se adjudicar al acreedor es el producto fruto del remate del bien y no la cosa misma
A pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitucin del secuestro

judicial, esto es, el recado sobre el objeto de litigio, pues la esencia de dicha
medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no alterar carac-

teres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos, por tanto, sera contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de litigio mediante la sustitucin por otro bien. Como seala el adculo 643 del CPC, "cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este".
La sustitucin de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o mayor jerarqua y que al mismo tiempo no disminuya la garanta que representa. Por

(60)
120

ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautela Rubinzal y Culzoni edtores, Santia Fe,1986, p. 99.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 624

argumento que el dectar, no procedera la sustiiucin de la medida por el solo si no presenta estos a embargo, o si Ofrece un mandado tenga bienes conocidos, alpatrimonio bien a embargo en forma de inscripcin si an no se ha incorporado un contrato del deudor, como es el caso del inmueble que se adquiere celebrando perseguir el otorpues este no otorga ms que un derecho personal para
privado, transgamiento de escritura pblica para poder inscribir en Hegistros Pblicos la embargo en forma de inscripcin. ilrencia del bien y elconsecuente

gravmeTampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de se trate de embargo sobre fondos n", poi otro gravado con hipoteca. Cuando basdepositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofreciere bienes en efectivo tantes libres y de fcil realizacin o depositare como embargo, dinero

a la orden del juzgado, la negativa a sustituir -seala Acosta(61)- "carecera de trfico sustento, en razn del papel que la cuenta corriente bancaria asume en el el embargado sino a terceros tenedores de comercial y el perjuicio que no solo

cheques y-al mismo banco ocasionara la inmovilidad de esos fondos. Por anlogas razones, procede transferir la medida cautelar trabada sobre una cuenta coiriente bancaria a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del de la acreedo,'. Vase que lo que acoge el Cdigo bajo la figura de la sustitucin ella, es la mejora de la medida cautelar, medida, luego de haberse ejecutada provocada pr el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida cautepara el objeto y razn lar y entregar otro a cambio, pero que d garanta suficiente conocimiento del Oe ser deLstas medidas asegurativas. El trmite requiere del una mejora demandante y busca ingresar a la sustitucin de la medida orientada a palabras, lo de ella (pero no buscada por el beneficiado con la medida), en otras la "variacin" de la medida, en cuanto al bien, y por que se busca en esencia es de la mediende, como correlato al tipo de medida, sin alterar para nada el monto ante una ampliacin de la da cautelar, pues, sifuera ello as, estaramos adems medida cautelar. por el deudor 5. La sustitucin de la medida cautelar puede ser requerida solo el derecho del y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente los bienes, pero reeOor. No menciona al acreedor con la posibilidad de sustituir 617 del CPC' A s puede este pedir la variacin de la medida, conforme al artculo la medida, pesar de que la norma no lo precisa, eltercero legitimado, afectado con para solicitar la sustitucin por otra menos ilene igraies derechos que el deudor gr"u.", siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la demanda. Como legitimado ieiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la meciida, el tercero est para interuenir en el proceso principal y en el cautelar'

(61)

ACOSTA, Jos. OP. ct., P. 102'

121

ART: 62A

COMENTAFITOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

: ffi'f

JURISPRUDENCIA
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garantia para solicitar la susttucn de la medda cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es vtida por un determnado periodo y no tiene el carcter de renovable; puede admitirse la sustitucin condicionada, a que antes del vencimiento de ta cafta, el banco adjunte una nueva y similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resuttado del proceso (Exp. N" 172399, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 545). La resolucin que decide la sustitucin de ta medida cautelar no es susceptible de apelacin (Exp. N" 25363-99, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. ale, Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatoro, no procede el
levantamenta de esta, si el ejecutado en la actuatidad an no ha cumptdo con la obtigacin derivada del acuerdo.

Dentro de un sstema pubticstico, el juez como director det proceso, est facuttado por et principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumptir con las formalidades para los fines del proceso (Exp. N" /t444-98, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.

s6+56s).
Es nulo el auto que resolviendo la sustitucin de la medida cautelar adiciona e! levantamiento de esta, a pesar de no existir pedido en torno a ello. El juez no puede ir ms ail del petitoro (Exp. N'580-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella,

Jurisprudencia Actual, Toqo 4, Gaceta Jurdica, pp. 317-318).

122

MEDIDA CAUTELAR GENERICA

nnrcuto

b2e

Adems de tas medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, perc que asegwe de Ia forma ms adecuada el cum'

ptimiento de la decisin definitiva.

CONCORDANCIAS:

c.P.c.

arts.610,612.

Comentario

1. La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se ubica en los tipos de medidas ya existentes.
Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultaes judiciales. Para Rivas(62), esta medida debe constituir una suee de parte general de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo genrico a un papel subsidiario. La medida genrica no debe ser utilizada en reemplazo de las especficamente reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en recurrir a las genricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas. Alfinal-seala el autor- pueden ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene as su presencia esencial; resultar de la combinacin de ms de una medida tipificada y constituir una figura totalmente diversa a las previstas. 2. La suspensin de acuerdos societarios en base a la pretensin de impugnacin de acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eiicacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento

(62)

RIVAS, Adolfo

Las meddas cautelarcs en el proceso cvi! peruano, universidad Anlenof

1

offego, Rhodas,

Lima,2000,

P. 96.

.''l

ART. 529

CC)MENTARIOS AL COIGO PROCESAL CIVIL

de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra via para prestar una tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como elemento de la medida cautelar genrica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable".

Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de propiedad de una Asociacin X, sobre el cual, et deudor ha edificado un edificio. Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no golo ha pedido la afectacin, como embargo de bien no inscrito (ver el artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o edificacin, se debe complementar dicha medida con el deber de informacin que
debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la ofeda a los socios y en caso

la rehusarn, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la junta directiva de la asociacin(63).

3. Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulacin del secuestro judicial de bienes inmuebles.
La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado" por ejemplo, cuando la discusin se refiera a lg propiedad de un vehculo; pero, cuando se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder de una de las partes, esta se encontrar en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien. En este caso, podra operar la medida genrica para la "intervencin judicial de bienes litigiosos". Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesin de estas. Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero sclo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor. El intervenido conserua sus facultades de disposicin y administracin. Solo est obligado a poner en conocimiento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso y en caso de oposicin del interventor, debe solicitar autorizacin judicial para

(63)

Este caso aparece recogido en el Expediente Ne 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en los seguidos por Banco de Crdito del Peru con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero.

124

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 629

realizar el acto. Atravs de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejecucin de la sentencia resultara ilusoria; sin embargo, hay supuestos legales que no cabe la medida genrica, como la que refiere el artculo 134.2 de la Ley Concursal que dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes de medidas cautelares innovativas, genricas u otras anlogas cuyo objeto sea dejar sin efecto el levantamiento de la proteccin patrimonial y de la suspensin de pagos previstos en los adculos 17 y 18 de la Ley Concursal Ns 27809.

4. La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se espera la expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autnomos -no instrumentales- que acuerdan una satisfaccin definitiva a
la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no cautelar.

La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite rpido o posterior al despacho de la resolucin.
por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida ms adecudada) y son otorgadas inaudita pars. El requisito

del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrndose en caso contrario el derecho invocado. Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la proteccin rpida y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inters tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida.
A travs de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de

decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, para evitar la frustracin del derecho que sucumbira si no se concede ya la tutela. lngresamos al imperativo de satisfacer la pretensin en ese momento no podr satisfacerse ms, pues la lesin al derecho se habr consumado irremediablemente.
En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica y discrecional.

Se pueden'disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen, diremos que la medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas urgentes

frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones excepcionales

.''l

ART. 629

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar, sino autnomas y definitivas.
5. A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras experiencias legislativas forneas existe la figura de la inhibicin general de bienes, que podra implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los registros, a propsito de la Ley General Mobiliaria. Opera en los casos, en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el impode del crdito reclamado, podr solictarse contra aquel inhibicin de vender o gravar sus bienes registrables, sea inmueble o mueble, de los que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad. Se requiere que el funcionario pblico para autorizar los documentos de trans-

misin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes registrables, tenga a la vista el ttulo inscrito en el registro correspondiente, as como la ceftificacin expedida para tal fin, en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias registrales o que supeditan la inscripcin de los respectivos actos o contratos, a la previa obtencin de la mencionada certificacin.
Como ya se ha sealado al inicio, esta medida est condicionada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la inhibicin general de disposicin. Tambin existe en otras legislaciones, la inhibicin voluntaria, que es una limitacin convencional a la facultad de disponer. A diferencia de la inhibicin general, que como medida cautelar solo puede originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligacin de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o pueda ser propietario.

Itfl-

JURTSPRUDENcTA
No procede amparar la medida cautelar genrica para la desocupacin del predio, a pesat de que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tibunal en casacin.

Para evtar la ejecucin tarda, nuestro ordenamento procesal contempla los plazos procesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onero' sidad, se insttuye las costas y costos del proceso a cargo del perdedo4 ello sin periuicio de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp. N" 4017'99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur'

dica, pp. 562-564).

No

obstante existk cautela

mateial,

ello no obsta para que se cgnceda medida adicional,

si

se tiene en cuenta la calidad de los bienes prendados, pues siendo vehculos de tnnspoe su depreciacin es evidente (Exp. M t1521-976-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nawez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 55G551).

126

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

4m.629

Cuando el registrador formula obsentacin al ttulo que contenen los partes judiciales presentados, se infiere que el mandato iudicial tene un deecto subsanable, toda vez, que de no ser as, el registrador hubiera tachado el ttulo prcsentado. En lugar de absolver la observacin formulada por el registrador, la pafte ha solicitado la variacin de la medida cautelat, peticionando bao Ia llamada "medida cautelar genrica" una que en el fondo viene a consistir en una relacin de Ia primgenia solicitada, que contiene idnticos efectos ya observados por el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin prcpuesta (Exp. N" 64-2002, Tercera Sala Cvil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 675).
Las medidas cautlares deben ser adecuadas respecto de la pretensin a demandar. Si se pretende demandar Ia nulidad del acto jurdico, porque el estado de salud del poderdante, no hace posble que haya precisado su intencin de revocar el pader, as como su deseo de otorgar un nuevo apoderamento de motu proprio; Ias consecuencias de esa nulidad es reponer las cosas a su estado anteror; como s el acto no se hubiere realizada, por tanto, la medida cautelar denominada "genrica" consstente en la gestin y administracin provsonal de la Sociedad Annima no se condice con Ia pretensn a demandar. Una persona jurdica es distinta de sus miembros, siendo gue una sociedad annima se gobiema por su junta general de accionistas y por su administracin, ya sea directorio o gerencia (Exp. N" 01-200089 (649), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 858).

'''l

CANCELACION DE

L.A.

MEDIDA

I
Si

nnrbuto oso
la

sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante et juez podr mantener Ia vigencia de ta medida hasta su revi' sin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contra' cautela de naturaleza real o fianza solidaria. (-)
CONCORDANCIA:
c.P.c.
art. 621.

'1.

Comentario

Una de las caracteristicas que definen a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el aficulo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pretensin principal.

La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia

ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la ejecucin fozada de

la sentencia.

La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de

una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la misma que eS matera de apelacin, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retencin sobre una suma de dinero en una cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia adversa al beneficiado con la medida, tendr que liberarse la retencin dineraria, a pesar de estar pendiente las resultas de la impugnacin. Aprciese que el referente para levantar la medida eS que Se "desestime la demanda" mas no, cuando se declara "improcedente" esta. En este ltimo caso, si ella es materia de impugnacin no justifica se levante la medida en atencin al artculo 630 del CPC. En igual forma, si frente a una medida cautelar fuera de proceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicacin del artculo 636 del CPC, se deber

(l
128

Artculo modificado por el D. Leg. Nq 1069 de 28106/2008.

PROCESOS CONTENCIOSOS

l\RT. 630

levantar la medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecucin para el levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin que declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita a
trmte la demanda; en tales circunstancias, no justificara continuar con la ejecucin del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debera dejarse sin efecto ella y presewarla cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC. Para Rivas(6a), la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de cefteza, de la inexistencia del derecho que justific la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud.

Consideramos que dicha cancelacin puede resultar perjudicial para la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estara condicionando el xito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho.
La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de

existir una sentencia infundada y apelada, se podr orientar a que se mejore la contracautela, pues con ello estaramos asegurando futuros daos y perjuicios que pudieren generar la permanencia de ia medidaFelizmente, la modificatoria de este artculo, realizada por el D. Leg. Ne 1069, asume dicha posicin, de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisin y se otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivir hasta la revisin de la sentencia por la instancia superior.
El contexto en que opera este artculo es bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contracautela real, ante la sentencia infundada. Concurre una variacin en el modo de la contracautela, de la personal fiuramento) a la real.

estado asegurada coh una contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la misma que es impugnada. A pesar de que la redaccin del
artculo no lo precise, la parte demandante podra asumir la mejora o la ampliacin

La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya

(64)

RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, P. 51.

129

ART.630

COMENTARTOS .AL CDIGO PROCESAL

CML

de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. Aprciese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes entregados en contracautela y la ampliacin al monto de la contracautela entregada. Eita mejora a la contracautela real se justifica en atencin a que han variado las condiciones que motivaron dictar la resolucin cautelar y por tanto el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una Senten6ia adversa preCiSamente a este, Cuyos efeCtos Se encuentran SUSpendidos por la impugnacin.

No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la verosimilitud delderecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con la
certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del dao al afectado con la medida se incrementa, portanto, debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a este demandado.

2. La norma regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artculos 617 y 628 del CPC que refieren a la variacin y sustitucin de la medida. Ntese que en estos ltimos
casos, la medida subsiste y lo nico que opera es la modificacin quiz en cuanto al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio judicial' entre otras exigencias. En el caso que recoge esta norma, no habla de Ia subsistencia de la medida, sino de la decisin contundente del cese de la intervencin en el patrimonio de afectado y como tal, el levantamiento de la medida. Ello se explica porque en atencin al objeto de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado prctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensin de fondo, puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que

esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida se mantendr mientras duren las circunstancias que las determinaron, por tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dict merece se ievante. Casos que pueden justificar levantar la medida se puede referir a la nulidad deltrmite, al abandono procesal (ver elartculo 347 del CPC), la nulidad de la rebelda (ver el artculo 463 del CPC), el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obligacin materia de ejecucin. En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se ha modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
130

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrI. 630

$it

JURISPRUDENcIA
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes muebles que no se encuentran consignados en la relacin de bienes, s se tiene en cuenta que la posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles (Exp. No 3906-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-

rdica, p.520).
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo. El proceso cautelar no puede ser independiente del ptoceso definitivo, pues exste una situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del cautelar, pero este (el cautela) no puede aparecer sn aquel, o, por lo menos, sn la supuesta exstencia o realizacin de aquel (Exp. N" 865-7-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 4Sg4g4).
El auto que resuelve la cancelacin de la medida no constituye cosa juzgada estando a la naturaleza provisoria, instrumental y vaiable de toda medida cautelar. El solctante tiene expedito su derecho para ejercitarlo en la opoftundad y forma prevenida por Ley (Exp. N" 1695-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.353-354). Toda medida cautelar est destinada a asegurar e! cumplimiento de la decisin definitva; significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si esl destinada a asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso pincipal, de tal manera que si la pretensin de-

mandada en este ltimo es desestimada entonces Ia medida cautelar deja de tener su razn de ser y vigencia (Exp. N'3il25-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta

Jurdica, 657). Si la sentencia de primera instancia desestma Ia demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada, seala el arlculo 630 del Cdigo Procesal Civil. Es nula la medida cancelada si la senlencia impugnada se declara nula (voto singular) (Exp. N" 1081-2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 690).

a ios alcances det artculo 615 del Cdigo Procesa! Civil solicita se deje sn efecta el embargo en forma de inscripcin, empero con la acultad del iura novit curia, debe entenderse que la misma se encuentra circunscrta a la cancelacin de pleno derecho como sealar el atculo 630 Cel Cdigo Procesal Civil. Si se desestima la pretensin incoada, es menester que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp. N'712-2A02, Tercera Sala Civil
Si bien et demandado acogindose
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Judica, p. 693).

131

PLURALIDAD DE OFIGANOS DE AUXILIO JUDICIA!.

ryrcuio ogt

'

Cuando ta medida recae sobre ms de un bien y su naturaleza o ubicacin lo justifica, puede el juez designar ms de un rgano de auxilio judicial.

Comentario

1. Hay diferentes especies de rganos de auxilio judicial, pudindolos agrupar en: instituciones o funcionarios administrativos que desempean funciones

de custodia judicial, como el Banco de la Nacin que acta como depositario legal de los dineros judiciales. En esta categora encontramos a los registradores
inmobiliarios. Los propios litigantes son otra categora de auxiliares cuando uno de ellos es designado depositario de bienes embargados o se le ordena suspender una obra o se le conmina a no innovar una situacin de hecho.

Los terceros ad hoc, son auxiliares externos, cuando se desempean como custodio, depositario, retenedor, veedor e interventor. La mayor o menor amplitud de las facultades depende de la naturalezay objeto de la medida: el depositario o custodio se dedicar al cuidado material de las cosas confiadas a su cuidado; un administrador cumplir todos los actos de administracin necesarios para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su cargo; un interventor vigilar los actos del intervenido y en su caso har las retenciones que

eljuez haya dispuesto.

2. Los rganos de auxlio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines del proceso cautelar. Estn conformados por el depositario con respecto al secuestro de benes (artculo 649 del CPC), el custodio de bienes (artculo 643 del CPC), ttulos de crdito (adculo 652 del CPC), el interventor recaudador (atci;los 661 y 662 del CPC) o en informacin (artculo 665 del CPC) el administrador (aftculo 669 del CPC), el veedor especial (artculo 633 del CPC) el auxilio policial (artculo 638 del CPC) y el perito (artculo 644 del CPC).

Conforme seala el inciso 5 del artculo 610 del CPC, quien pide la medida cautelar debe designar el auxilio judicial, si fuere el caso; sin embargo, puede ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre ms de un bien o la naturaleza de la medida as lo justifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de ,rganos de auxilio judicial. Ello se justifica cuando la resolucin cautelar contiene varias 132

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFiT. 631

medidas que recaen sobre ms de un bien; por citar, el embargo en forma de secuestro sobre los bienes y enseres del obligado y el embargo en forma de intervencin sobre la empresa de este. Aqu concurren dos medidas cautelares que

afectan ms de un bien y que por su naturaleza requiere la designacin de un custodio y de un interventor; caso distinto es cuando un mismo bien es afectado
por diferentes medidas cautelares, a peticin de sujetos distintos. Estamos ante la concurrencia de varios rganos de auxilio judicial sobre un mismo bien. En esas circunstancias, seala Rivas{6s), "el magistrado manejar la cuestin con su prudente arbitrio, tratando de evitar la coexistencia de auxilios distintos, eligiendo al que parezca ms apto y mejor responda a la salvaguarda de los distintos intereses. Tambin y segn la naturaleza del auxilio podra recurrirse a un tipo de colegiado". Vase el caso de la intervencin en recaudacin a una empresa deudora dedicada a la produccin de agua mineral, cuyas plantas de comercializacin se ubican no solo en Lima sino en algunas provincias del pas. Aqu es factible designar varios interventores para la recaudacin, segn el lugar donde se ubique el local para la interuencin.

Vase en el caso lnterbank con Socosani S.A. sobre ejecucin de pagar; el juzgado dispuso lo siguientet66):

"(...) en aplicacin del adculo 661 del CPC: trbese embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los ingresos propios de la ejecutada en su local comercial sito en la avenida Argentina, cuadra 22, Lole 7, Lima, hasta por la suma de 750,000 dlares, designndose como interventor recaudador a don Csar Martn Benavides Ocampo, quien deber de cumplir con lo estipulado en los artculos 662 y 663 del CPC, e informar cadadiezdas de la intervencin ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo apercibimiento de ley; (...)Trbese embargo en forma de intervencin en recaudacin sobre los ingresos propios de la sociedad ejecutada, en su localcomercial sito en el Fundo
Socosani - Yura, Provincia y Departamento de Arequipa, hasta por la suma de
750,000 dlares, designndose como interuentor recaudador a don Marco Antonio Caldern Ramos, quien deber de cumplir con lo estipulado en los artculos 662 y 663 del CPC, e informar cada diez das de la intervencin ordenada, debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo apercibimiento de ley (...)".

(65)
(66)

RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvil peruano, Universidad Antenor Orrego, Flodhas, Lima,2000, p. 93. La referida resolucin de fecha 1 9 de abril de 2002, aparece en el cuademo cautelar del Expedienle Nc 1 45542002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.

,trl

DEREcHos DEL
JUDICIAL

nclno

DE AUXlLlo

lnrculo ose

Los rganos de auxilio iudicialperciben Ia retribucin que a su soticitud les fije el iuez. El peticionanfe es responsable de su pago con cargo a ta liquidacin inal, y debe hacerlo efectivo a simpte requerimiento. Las decisiones en relacin a Ia retribu' cin son apelables sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
arts. 372,634.

Comentario

1. Toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros debe ser remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el rgano de auxilio es una
institucin o un funcionario de la administracin, que no permite cobrar honorarios como los funcionarios del Banco de la Nacin y los Registradores Pblicos. Segn Podetti, "tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos embargados aunque fuera administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilidades asumidas como depositario difieren de las que le incumban en su gestin". 2. Descadando el derecho de retencin, que no resulta aplicable a los rganos de auxilio judicial, ellos tienen derecho a repetir los gastos que hubieren efectuado y percibir una remuneracin adecuada a su labor y responsabilidad. Los gastos que pueden repetir, por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen desempeo de su misin, autorizados expresamente por el juez o implcitamente autorizados; sin embargo, debe tenerse presente que -por lo general- el custodio debe pedir autorizacin al juez para realizar dichos gastos, sobre todo los de cierta importancia y puede inclusive solicitar le sean entregados los importes respectivos. Si el rgano de auxilio judicial trata de afrontar situaciones imprevistas y eJe gran urgencia podr hacer el gasto dando cuenta y pidiendo la autorizaron a posteriori.

3. Para el aftculo 55 del CPC los rganos de auxilio judicial son el perito, el depositario, el interventor, el martillero pblico, el curador procesal, la Polica y los otros rganos que determine la ley. A pesar de que este artculo seala que "el auxilio judicial tiene derecho a retribucin" debemos considerar que ello no es del todo cierto, como es en el caso de la polica, cuya intervencin, a que refiere el
134

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 632

artculo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el Esta-

do le retribuye mensualmente con la asignacin de un haber, situacin que no opera para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero, veedor, etc., cuyos honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la medida.
Los rganos de auxilio judicial perciben la retribucin que a su solicitud les fija eljuez. En el caso del custodio seala el artculo 654 del CPC "antes de la aceptacin del encargo, debe proponer el monto de la retribucin por su servicio, estimado por da, semana o mes, segn las circunstancias, la que ser tomada en cuenta por eljuez al sealar la retribucin". El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus funciones como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto de una relacin contractual.

4. Otro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable de su pago. El monto que implique el honorario del rgano judicial deber ser liquidado bajo la figura de las costas procesales a que refiere el artculo 410 del CPC, siempre y cuando la peticionante de la medida cautelar haya sido posteriormente beneficiada con la sentencia final. Solo en ese supuesto de la condena operara el reembolso del honorario pagado, en atencin al principio que regula los gastos: la parte

vencida paga. Por otro lado, la norma seala que el pago del honorario debe hacerse "de manera efectiva, a simple requerimiento"; sin embargo, los beneficiados con la medida no siempre son diligentes con el pago, motivando -en algunos casosque el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus honorarios, a pesar de que el artculo 649 del CPC seale que no puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia. Esto obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y disponga la detencin hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia (ver el inciso 2 del artculo 53 del CPC). Una respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actvidad judicial, es que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado la conservacin y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados, en su momento, en la liquidacin de las costas procesales, siempre que sea el ejecutado el vencido.

rrtl

VEEDOR ESPECIA.

nnrfculo

634

Cualquiera de las partes puede pedir la designacin de un veedor que fiscalice la labor del rgano de auxilio judicial. En la resolucin se precisarn sus deberes y facultades, as como Ia periodicidad con que presentar sus informes escrifos, los que sern puestos en conocimiento de las partes. En atencin a Io inlormado y a lo expresado por las partes, el

juez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo subrogar al auxiliar observado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 55, 372, 617, 647. 655.

Comentario

Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para la funcin judicial, encontrndose dentro de ellos al veedor judicial. A diferencia del rol que se le asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el veedor judicial se constituye en un 'Tiscalizado/' del auxilio judical. Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, eljuez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma seala que la resolucin que desgna al veedor debe precisar los deberes y facultades de este, as como la periodicidad con que presentar sus informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes. En ese sentido, entindase al deber como "el comportamiento obligatorio impuesto por mandato judicial a una persona en favor de otra, quien tiene facultad para exigir su cumplimiento, cuando no fuese espontneamente observado'.

Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda pedir la designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio porque cuando eljuez designa el rgano de auxilo judicial, es civilmente responsable por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. Sobre el particular vase el artculo 626 del CPC.
136

DERECHOS Y RESPONSABILIDADES DEL VEEDOFI

nnrcuto

534

Elveedor se asimila al rgano de auxlio iudicial para los efectos de su retribucin.

El veedor que incumpla sus obligaciones es responsable por los daos y perjuicios que se produzcan, sin periucio de la responsabilidad a que se contraen los artculos 371 y 409 del Cdigo Penal.
CONCORDANCIAS:
C,P,C.

c.P.

ans. 632, 670. as. 371, 409.

Comentario

La regla que recoge el artculo 632 del CPC es que los rganos de auxilio judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije eljuez. A pesar de que la
funcin del veedor se orienta a fiscalizar la labor del rgano de auxilio judicial, para los efectos de su retribucin la norma los asimila a aquellos. El veedor tambin est sujeto a deberes y responsabilidades. En este ltimo extremo la norma precisa que tiene responsabilidad civil y penal; sin embargo, advirtase de la lectura del artculo 371 del CP que solo hace referencia al testigo, perito, traductor o intrprete, que siendo legalmente requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio respectivo. En igual sentido, el artculo 409 del CPC tambin reproduce los rganos de auxilio ya citados. Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil y penal que puede recaer sobre el veedor si este incumple con sus obligaciones; sin embargo, la redaccin del artculo 633 del CPC, al hacer referencia a los deberes delveedor, no precisa la sancin en caso de incumplimiento. Si bien el artculo 56 del CPC seala que "los rganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y dems disposiciones pertinentes" bien podra ser de aplicacin, ante el incumplimiento, el inciso 1 del artculo 53 del CPC.

"'l

Sub-Gaptulo 2

PROGEDIMIEilITO CAUTELAR

AUTONOMIA DEL PROCESO

fi,c"l!g bf9

Todos ios actos relativos a Ia obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuader-

no especial.
CONCORDANCAS:

C.P.C. C.P. Const. D,S. 006-97JUS

an.640. afts. 15, aft. 1l .

16.

Comentario

La obtencin de una medida cautelar responde a una mecnica y racionalidad propia. A la jurisdiccin concurren no solo una pretensin principal orientada a que esta dirima elconflicto sino tambin una pretensin cautelar, orientada exclusivamente a asegurar elfallo definitivo, para dar eficacia a la decisin final que recoja

la sentencia. Aprciese que tanto los procesos de cognicin, de ejecucin y cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en toda la discusin de la litis. Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la jurisdiccin, se hace necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la futura sentencia, se satisfaga en la misma dimensin de lo que se declare, caso contrario tendremos que asistir a la ejecucin forzada, a travs del proceso de ejecucin. Esto implica que mientras se define la pretensin, se busca asegurar la eficacia de esta, para luego poder caminar hacia la satsfaccin forzada de lo definido, en caso de resistencia.
Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial conforme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin cautelar puede ingresar a la actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que refiere el artculo 636 del CPC. Tambin puede incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que este se paralice o quede en suspenso, se prohbe pedir el principal para resolver la medida cautelar.

138

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT. 635

Algunos autores consideran que en la tramitacin coexiste el procedimiento cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando concurre solo el peticionante ante el juez,paraque inauditapars, emita una medida cautelar. Cuando se efectiviza dicha medida, recin se pone en conocimiento del afectado, el mismo que puede salir a defender su derecho. En este ltimo supuesto, cuando el afectado con la medida, toma conocimiento de ella con la ejecucin, se ubica el proceso cautelar.

Otra idea que concurre a la autonoma de la medida la adverlimos cuando luego de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de ella; esa medida puede ser mutable segn las resultas de la apelacin.

-E!.

JURTSPRUDENcIA
La Ley General de Arbitraje permite solicitar medidas cautelares, ante una autoridad judical, antes de la iniciacin del arbitraje, las que, segn el brto de Ia norma, no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l; siendo de aplicacin para dchos efectos, las disposiciones sobre el proceso cautelar contenidas en Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 99-1362-731, Sala para Procesos Eiecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 530). En el proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dnero con medda cautelar, el impulso de esta ltima no significa el impulso del proceso principal, ya que dado el carcter autnomo del citado proceso cautelar, este no puede influir en el principal ya que se adopta bajo determinados supuestos procesales y con procedimiento que difiere del principal (Cas. N" 2573-99, El Peruano,24/08/2000, p.6073).
Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforman un "proceso autnomo" para el que se forma cuaderno especial (Exp. N" 144-95, Cuarta Sala Civ|, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 178-179).

139

MEDIDA FUER,A DE PROCESO

nnricuto

636

Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de esfa se computar a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de Ia ejecucin de la
medida. Si no se interpone Ia demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente, o no se acude alcentro de conciliacin en el

plazo indicado, la medda cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tranitacin. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26572

an.625. arts. 79, 100.

aft. 200 nc. b.

D.LEG 822 D.S. O06-97JUS

art.

11 .

LEGISLACION COMPAFADA:
C.P.C.M.lberoamrica aft.280.
C.PC.

Colombia

ad.513.

'

Comentario

1. Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso seala

el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer su demanda "ante el mismo juez", dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de ella.

Si bien la parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella est sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los dez das posteriores a la ejecucin y que haya sido admitida a trmite.

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An,'."b modificado por el D. Leg.

Ne 1070

del

28tO6t2OO8.

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ART. 635

lgual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el adcuio 79 de la Ley Ne 26572).

2. La norma seala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante "el mismo juez", dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea eI mismo que recibi la cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El ar1culo 33 del CPC, que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de
medidas, as lo dispone. Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(67) al respecto: "el artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante eljuez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada". La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos el juez interviniente en la causa. 3. La medida cautelar est sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho a ejercitar una accin por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Vase que la norma hace referencia a la caducidad y no a la preclusin. La caducidad implica que cieftos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierde; en cambio en la preclusin es el efecto que sigue por haber realizado determinado acto, esto es, con su realizacin se agota una actividad para dar paso a otra.
La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de esta; b) cuando habindose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la resolucin quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisin de primera instancia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.

(67)

RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso cvl peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lma. 2000. p. 82.

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COMENTAFITOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Como se aprecia, la forma ms drstica de caducidad es la que se produce por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proceso de cognicin. Conforme lo seala el artculo 636 del CPC, uno de los presupuestos a satisfacer, para que dicha medida tenga permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la demanda dentro de los diez das de ejecutada la medida. En atencin a ello, una de las articulaciones que no podra admitirse en esta etapa del procedimiento cautelar es la variacin de la medida, como justificante para no continuar con la ejecucin, ante la concurrencia de medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecucin se podra ir solictando la variacin, por citar, del rgano de auxilio judicial, del almacn, del monto y modo de la afectacin, entre otros.
Esta exigencia tambin es reproducida en la medida cautelar fuera del procedimiento arbitral conforme apreciamos delartculo 79 de la Ley Ne 26572, modificado por el Decreto Legislativo Ne 1071 (ver el artculo 47.4). En ese sentido, vase el pronunciamiento recado en la causa seguida por Baracco & Asociados SCRL con el Colegio Mdico del Per sobre medida cautelarfuera de proceso arbitral(): "Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a la emplazada el nombramiento de sus rbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida. El propo incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisin liberatoria favorable a su parte. Las imputaciones que la solicitante no gestion elproceso arbitral nidesign sus rbitros, no son supuestos de caducidad para la medida cautela/'. El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. por un lado, se presume el desinters ante la inactividad procesal del beneficiaro de la medida, quien no deduce opoftunamente la demanda principal; y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Tambin se seala como fundamento del instituto el de evitar que una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional en violacin del principio de igualdad, ya que el decretarse y cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede esta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del contradictorio, a travs de la impugnacin recursiva.
A partir de la modificacin de este artculo por el D. Leg. Nq 1070, se ha incorporado un nuevo referente para el cmputo de la caducdad: la invitacin a la conciliacin extrajudicial, en los casos en que ella fuera necesaria para la procedencia de la demanda. El aftculo 9 de la Ley especial Ne 26872 (modificado por el D. Leg. Ne 1070), seala los casos que no requiere conciliacin extrajudicial, como los procesos de ejecucin, las terceras, la prescripcin adquisitiva, el retracto, la convocatoria a asamblea generalde socios o asociados, la impugnacin de acuerdos

(68)

Exp. Ne 7846-98-Sala de Procesos Eiecutivos, publicado en LEOESMA, Marianella. Jurisprudencia Actuat, T. 5, Gaceta Jurdica, Uma, 2OO2, p.543.

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,RT.636

de Junta General de Accionista, sealado en el artculo 139 de la LGS, la indemnizacin derivada por faltas o delitos, en lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliacin se puede practicar pero de manera facultativa. Es impodante precisar esto, porque una medida cautelar fuera de proceso que

no requiera de conciliacin obligatoria previa, sea porque el artculo 9 de la Ley especial as lo establezca o porque se trate de materias no disponibles, tendr que acogerse al primer supuesto de la norma para mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, cual es, haber interpuesto su demanda dentro de los diez das posteriores a dicho acto; en cambio, si la pretensin asegurada con antelacin a la demanda requiere necesariamente del previo intento conciliatorio, la ejecucin de la cautela fuera de proceso no le exime de agotar previamente el intento conciliatorio extrajudicial, para lo cual, el cmputo del plazo de caducidad de la medida cautelar se inicia a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida cautelar. Esto es, un litigante que obtiene un aseguramiento -fuera de proceso- de su futura pretensin y que requiere del intento conciliatorio previo, tiene cinco das
para iniciar el procedimiento conciliatorio computado a partir de la ejecucin de la

medida cautelar, para luego, concluido este procedimiento, dar inicio recin al cmputo del plazo de caducidad de diez das. Esto implica que la demanda no podr ser interpuesta dentro de los diez das de ejecutada la medida, sino de haber concluido el procedimiento conciliatorio, lo
que no implica vulneracin al derecho de defensa del ejecutado, pues este perfectamente puede apersonarse al proceso cautelar y ejercer el contradictorio, al trmino de la ejecucin de la medida cautelar; al margen que an no se interponga la demanda y el beneficiado con la cautela se encuentre en plena actividad conciliatoria extrajudicial. En este extremo debe destacarse la nueva redaccin del artculo 637 del CPC, en caso de concurrencia de medidas cautelares, orientada precisamente a evitar la indefensin del ejecutado con varias medidas cautelares.

El otro referente para el cmputo del plazo de caducidad se ubica en el no inicic del procedimiento conciliatorio extrajudicial. Este se inicia con la solicitud dirigida al centro de conciliacin para la realizacin de la conciliacin y se da por concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el artculo 15 de la Ley especial, por citar: el acuerdo total de partes, la inasistencia, entre otros.
En conclusin, hay dos referentes para la vigencia de la medida cautelar. Uno est vinculado propiamente a un aspecto temporal y otro a una condicin de procedibilidad.

En el primer caso, el cmputo de la caducidad de la medida cautelar est basado en la necesidad de la conciliacin extrajudicial previa. Si no requiere acto conciliatorio previo, el plazo de 10 das comenzara correr a partir de la

trtl

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COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

ejecucin cautelar; pero si requiere conciliacin previa, el plazo de caducidad comenzar a correr bajo dos situaciones: a) que se haya interpuesto la demanda, dentro de los diez das, computados a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio; y b) que se haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la cautelar. El otro referente que se requiere para la vigencia de la medida es que la demanda no sea rechazada liminarmente.

4. En elcaso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del afectado estn condicionados a la buena voluntad del ejecutante, de guerer poner fin a la ejecucin total de estas, para que recin se pueda ejercer su derecho a la contradiccin. El derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso a ese procedimiento, luego de ejecutada la medida.

No existe en el procedimiento cautelar, bajo la concurrencia de varias medidas, un efectivo equilibrio procesal, porque, si bien la tutela anticipada se brinda de manera efectiva, los mecanismos para su revocatoria no fluyen con la misma dinmica con que se ejecut porque se puede intentar, luego de que se concluya la ejecucin de la totalidad de las medidas dictadas. Adems, debe apreciarse
que la postergacin deliberada a la impugnacin por el beneficiado, ante la concurrencia de medidas cautelares, se muestra como una expresin de abuso en el proceso. El juez, como director del proceso, est obligado a contrarrestar ese abuso procesal en la medida cautelar, para lo cual, debe hacer uso de los mecanismos de la sancin pecuniaria y denuncia penal (ver el artculo lV del Tp del CPC); sin perjuicio de requerir al ejecutante con la medida cumpla con la ejecucin de las medidas pendientes en un plazo reducido, bajo apercibimiento de proceder a notificarse en el da del mandato cautelar a fin de que el ejecutado pueda apersonarse y hacer uso de sus medios de defensa.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite de tiempo. En ese sentido, los beneficiarios con la medida, para evitar que opere los efectos de la caducidad restringida, evitan culminar con la ejecucin de todas las medidas dictadas, permitiendo que una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra -sin proceso judicial todava- utilizando la actividad del sistema judicial y vulnerando el principio de igualdad, como expresin de un procedimiento justo.

Adems se aprecia que para evitar la culminacin de la ejecucin cautelar, se recurre a la variacin -de forma de la medida o de bienes- para evitar los efectos de la caducidad. En estas circunstancias, en la que hay concurrencia de medidas cautelares, no podra admitirse la variacin de la medida, pues se estara permitiendo la indefensin al afectado con las medidas ya ejecutadas, quien no podra ejercer la impugnacin en tanto no se concluya con las ya decretadas y posteriormente variadas, an no ejecutadas.

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Felizmente, a partir de las modificaciones realizadas por el D. Leg. Nq 1069 a diversas normas del Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a Superar este abuso que vena operando frente a la concurrencia de medidas cautelares. La nueva redaccin del artculo 637 del CPC seala "cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o alguna de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin" siguiendo el procedimiento establecido en el citado artculo. Saludamos el intento por corregir esta anomala, sin embargo, la redaccin que se involucra al respecto no resulta deltodo satisfactoria, pues remite a la subjetividad definir cundo la ejecucin de alguna de ellas, razonablemente, asegura el cumplimiento de la sentencia? Adems, en tanto no se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada con el mandato cautelar, y la dificultad que encontraramos se ubicara en cuanto al cmputo del plazo para interponer la impugnacin. Hay que recordar que uno de los requisitos para interponer un recurso impugnatorio es el plazo (ver los aficulos 357 y 367 del CPC). La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, del requerimiento, en el da para que concluya con la ejecucin cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el acto de la resolucin cautelar, podra ser una alternativa a ser analizada. Uno de los efectos que genera la caducidad de la medida es el levantamiento de la medida trabada. Opera de pleno derecho, tal como seala el artculo 636 del CpC, pero no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser dispuesta de oficio por eljuez. Cuando la norma se refiere a "la caducidad de pleno derecho", ello significa que se debe buscar una declaracin de la jurisdiccin que as lo declare o esta opera per se, sin necesidad de declaracin. Si tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que, con independencia de la voluntad de las partes, provoca efecto jurdico que les afecta, por mandato de la ley, como por ejemplo, la mayora de edad, podramos colegir que el efecto de la caducidad debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo, ello no es as porque se requiere que as lo declare la jurisdiccin para recin liberar los bienes afectados con la medida cautelar ejecutada. Rivas{6e) considera que es correcto que la norma seale que la caducidad se produce de pleno derecho porque carecera de sentido imponer a la parte, la carga de reactualizar la medida, si la caducidad pudiese depender del pedido de la contraparte, ya que entonces el plazo necesitara de un complemento, la solicitud del contrario, que una vez satisfecho imposibilitara la reactuaiizacin.
Segn Alberto RambaldoFo) , la falta de limitacin temporal de las medidas cautelares preventivas, constituye un abuso, por exceder los lmites de razonabilidad,

(6s) (70)

RIVAS, Adollo. Op. cit., P. 50. BAMBALDO, Juan Alberto. "El abuso proces 2OO1, p. 232.

al"

, en: Abuso Procesal, Rubinzal'Culzoni edilores, Buenos Aires,

'''l

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COMENTABIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. "El embargado muchsimas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un trmite registral o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal le fija un plazo para la promocin de la demanda, caso contrario opera la caducidad
de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en el tiempo, en que se despachan las medidas cautelares sucede que -pese a la caducidad procesal- la anotacin registral sigue vigente hasta tanto se cumplan los cinco aos que prev la ley de registro". Esta situacin que comparte Rambaldo no deja de ser ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas veces la parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin, fuera de proceso, se perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su demanda o no ser admitida esta; sin embargo, a pesar de que opera de pleno derecho, el beneficiado con la medida se aparta del procedimiento sin levantar dicha inscripcin y eljuez tampoco exige se materialice el levantamiento, trasladando las huellas de esta medida al propio afectado para que este formalice su levantamiento. 5. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de haberse ejecutado la medida cautelar, puede ser revocada por el superior, ordenando la admisin de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno derecho ha caducado, se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr la medida cautelar. Eljuez competente para dictarla ser el que conocer la demanda. Aqu ya no es posible que

otros jueces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque ya no opera la competencia que regula el artculo 33 del CPC. Elartculo en comentario acoge adems, uno de los pocos casos de "demanda forzada", a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La tendencia es a que las demandas sean actos procesales voluntarios y en atencin a ello, el pretendiente decide el momento de materializar su derecho de accin a travs de la demanda; sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas con medidas cautelares fuera de proceso, para preservar los efectos de la cautela ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida interponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello no significa que luego de vencido el plazo fijado por ley, diez das, la parte beneficiada con la medida no pueda interponer demanda o que el juez tenga que desestimar la demanda, por haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues esa limitante hay que entenderla a la vigencia de la medida cautelar, mas no al ejercicio del derecho de accin del ejecutante. Nada restrigue el derecho de accin de esta ejecutante cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitir vencido dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues esta ha caducado. Tendr que volver a intentar una nueva cautela posteriormente. A pesar de lo sealado, a la fecha todava resulta "preocupante" encontrar decisiones que declaran la improcedencia de la demanda (criterio que no comparto) por haberla interpuesto luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cautelar y por tanto el juzgado que previno anteladamente con la medida
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emitido por cautelar, perdi competencia. Vase al respecto el pronunciamiento dice: "debe el PrimerJPL de La Victoria-Lima(71), en elque eljuez textualmente caducidad de la tenerse en consideracin que al haberse incurrido en causal de judicatura ha perdido la prevencin o exclusivimedida cautelar interpuesta, esta liminardad de la competencia, por lo que la demanda deber ser rechazada su demanda al mente, dejando a salvo el derecho del recurrente, a fin de dirigir je paz letrado que por disposicin legal corresponde; debiendo preci;uzgaio la "('..) anticipacin sar en este extremo, que la prevencin segn cabanellas es causa toma un juez con relacin a otros competenque en el conocimiento de una tes tambin (...)". otro supuesto podra llevar a confundir el plazo de caducidad de la medida contenciosocautelar fuera de proceso con el plazo para interponer la demanda que faltando pocos das para que administrativa en sede judicial. El caso seala la demanda contenciose agote el plazo de caucidad (3 meses) para interponer proceso, so-aministrativa, el demandante solicita una medida cautelar fuera de cautelar la misma que se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecucin (10 das). comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medida cautelar (3 Este hecho no impide o altera el plazo legal para la interposicin de la demanda para meses) contencioso-administrativa. Los diez das que seala el CPC Son pero' si interponer la demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida cautelar; 10 das y adems rene los supuestos del la demanda se interpone luego de los pues la caduciartculo 424y 41;del CPC, ferfectamente puede esta admitirse, la medida cautelar obtenida dad no es al derecho de accin sino a la vigencia de de pleno fuera de proceso, por tanto, se tendr que levantar la medida cautelar pueda volver a soliciderecho, sin que impida que posteriormente el demandante contenciosotar otra medida cautelar. 6i ptato legal para interponer la demanda momento de la ejecucin cautelar, no significa que el al "l admistrativa ha vencido medida, se plazo que comienza a correr a partir de la ejecucin (10 das) de esta la demanda contencioso-administrativa. Son dos .orpri" para la interposicin de que la cautela est vinculada actos distintos con Os plazos distintos; el hecho de perviva, no implica que opere con la demanda, a fin de que el acto asegurativo contenciosauna especie de "prrroga ai plazo legal" para interponer la demanda para su cmputo y se trata de administrativa, pues es-te tiene sus propias reglas en el que no ingresa la suspensin ni la interrupcin de un plazo de caducidad,

este.AnmS,enelsupuestogueSeinterpongalademanda,fueradelostres

partir de la ejecucin de la medida meses, pero dentro de los diez das contados a por habercautelari esta terminar siendo declarada improcedente liminarmente, que establece 3 meses se interpuesto de manera extempornea al plazo legalde

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-E.*lu"iOn

de Paz Letrado de La Victoria' en el de echa 20 de agosto ce 2007 emitida por el Primer Juzgado con carmen Julia carrin Mercado, Expediente proceso seguido por tu anc, Banco de la Microempfesa s.A. Nq 802-07.

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.49T. 636

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CODtco pFtocEsl\L ctvtL

la Ley del Proceso Contencioso Administrativo para las impugnaciones en sede iuCicial de las actuaciones administrativas.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que para la interposicin de medidas cautelares fuera de proceso, es aplicable la Directiva Ns 004-99-PCSJ-PJ del 02 de marzo de 1999, que impide que una misma persona presente varias demandas o medidas cautelares fuera del proceso, donde las partes y la materia son las mismas.

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JURISPRUDENCIA
Trabada la medida cautelar, el hecho de que se haya interpuesto demanda fuera del plazo previsto en el artculo 636 del CPC, no afecta esta, sino la caducidad de la medida. Declarar la improcedencia de Ia demanda atentara contra el derecho a Ia tutela jurisdiccional (Exp. N" 47492-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 293). No es viable soticitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, ta anotacin en los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se requiere Ia existencia de un proceso principal, eslo es, por lo menos de Ia interposicin de la demanda (Exp. N" 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524). El benefciario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los 10 das posterorcs a dcho acto.
EI derecho de accin no est supeditado a la ejecucin de la medida cautelar (Exp. No N280-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 49e-499).

Debe declararse la caducidad de la medida cautelar y la nulidad de todo lo actuado si ta acconante no ha ntetpuesto oportunamente la demanda en los trminos que seala et aftculo 636 del CPC (Exp. N" 824-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianeila, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp.257-259).
Una medida cautelar fuera de proceso, una vez eecutada e interpuesta ta demanda, debe agregarse al principal el original de los nstrumentos que siruieron de sustento para conceder la tutela preventiva dejando en el cuaderno cautelar copia cerfificada de tos folios desglosados (Exp. No 85th95, Tercera Sala Cv\, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 260-261).

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TR^AMITE DE LA MEDIDA

nnriculo

637

La peticin cautelar ser concedda o rechazada sin conocimiento de Ia parte afectada, en atencin a Ia prueba anexada al pedido.

Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensn principal. Altrmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posteror, se notifca al afectado, quen recin podr aperconarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto sus-

pensivo. Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer Ia apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el

prrafo anterior.
Procede apelacin contra el auto que deniega Ia medida cautelar. En este caso el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna. (r)
CONCORDANCIA:

C.P.C. ad.372. lEc tslect coMPARADA:

C-P.C.M.lberoamrica ad.278.

'

Comentario(*)

1. Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de este. Su tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones:

concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima alternativa puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisin.
Cuando eljuez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho lo hace a travs de la prueba anexa a la pretensin cautelar, pero puede darse el caso que

(l

(.)

Articulo modficado por e D. Leg. Nc 1069 del 28/06/2008. El comentaro del presente artculo se realiza en atencn al trabajo publicado en LEDESMA. larianella.
"El abuso procesal en la medida cautelar: apuntes para la bsqueda de un procedimiento justo", en: Ad'rocatus, N? 1 2, Unversidad de Lima, Agosto, 2005, p. 261 .

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AF|T. 637

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

los medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por otros, para una mejor apreciacin del derecho que se invoca. En estas circunstancias, de manera excepcional, eljuez puede conceder un plazo adicional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba, que muestren -en mejor forma- la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal.

2. Otra caracterstica del procedimiento cautelar es la reserua. Esta opera en todo momento sea que se ampare o rechac la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserya del procedimien-

to se mantendr porque el demandado no ser notificado y el superior absolver

elgrado, sin admitirle intervencin alguna.

La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar porque
solo interviene el peticionante ante eljuez. Esta reserva cesa luego que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. De all que la norma seale: "altrmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo".
3. Otro supuesto que contempla el artculo es el rechazo de la medida cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del procedimiento

se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien decidir si interpone recurso de apelacin. La norma no indica el efecto con que se concede la apelacin al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella opera con efecto suspensivo porque lo que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar y porque con el rechazo de la medida cautelar se estara poniendo fin al procedimiento iniciado. El artculo 371 del CPC regula este efecto de la apelacin; situacin diversa si la apelacin se orienta a la medida concedida y ejecutada. Aqu el efecto de la apelacin ser sin efecto suspensivo, formndose el respectivo cuademo de apelacin, pues el "principal cautela/'podr soportar la variacin u otras incidencias que puedan ocurrir en el camino procesal. Por otro lado, a pesar de que la norma hace referencia a la impugnacin recursiva (apelacin) nada impide que se recurra a la impugnacin nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento, o de la medida en s. Vase el caso de la ejecucin de la medida cautelar, sin haberse entregado previamente la contracautela real ofrecida y crdenada en la resolucin cautelar. Evidentemente que por eltipo de vicio que Se cuestiona no podemos invocar la apelacin sino la nulidad de la ejecucin cautelar. 4. Como refiere la norma, "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita
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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 637

pars, ello no mplica la vulneracin del contradictorio, sino la postergacin del

debate, hasta luego de ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado con la medida, hasta luego de ejecutada esta. A partir de ese momento tiene la facultad de ejercer el contradictorio, utilizando el recurso de apelacin. En ese sentido, la redaccin en comentario dice:"altrmino de la ejecucin o en acto inmediatamente

posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Lo sealado lneas arriba nos permite reafirmar lo siguiente: 1) la bilateralidad va implcita en todo proceso, inclusive en el procedimiento cautelar; y, 2) la impugnacin luego de la ejecucin, es la lgica que se reproduce en todas las medidas cautelares. Esta especial situacin que opera en la medida cautelar, no significa desconocer el contradictorio en ella sino, como seala Monroy Palacioso2), "una reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las particularidades que encierra la fase caute-

lar en la bsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una postergacin deltraslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia".
5. Ahora bien, a travs de la pretensin cautelar, no solo se puede afectar un bien sino varios bienes del obligado y, a travs de diversos modos, como la retencin, la intervencin, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la lgica de la ejecucin previa a la impugnacin, se reproduce en todas las medidas cautela-

res, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una medida o ejecutar varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos ante la llamada "pluralidad de medidas cautelares" que van a concurrir a afectar de diversas formas el patrimonio del ejecutado. Veamos el siguiente caso: un acreedor ha logra-

do obtener una medida cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma inscripcin y secuestro; adems ha logrado un embargo en forma de de depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren en eldomicilio del ejecutado. Como parte de su estrategia, el acreedor beneficiado con la medida, decide ejecutar solo los embargos en forma de secuestro e nscripcin del vehculo, dejando pendiente para algn momento ejecutar el depsito.
El deudor, propietario del vehculo afectado con las medidas de secuestro e
inscripcin, decide apersonarse y apelar el mandato cautelar, sin embargo, eljuez

le seala "pdase en su oportunidad"; en otras palabras le dice que espere la

buena voluntad de su acreedor, para cuando este recin quiera ejecutar el embargo

pendiente, mientras su posibilidad de defensa seguir relegada hasta la buena

voluntad del acreedor. El vehculo ha sido afectado pero no podr recurrir a defenderlo, en tanto, el acreedor no decida concluir la ejecucin de las medidas cautelares

(72)

MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 134.

151

AF|T. 637

COilIENTAFIOS I\L CDIGO PNOCESAL CIVIL

pendientes y esa decisin puede tardar das, meses o aos, e inclusive podra justo? it"gur u competir con la caducidad de la medida. A eso llamamos proceso cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada" motiva reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado ante la concurrencia de medidas cautelares. Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, en eltrmite previo tendiente a lograr la traba de las mismas, no corresponde dar ntervencin al eventual afectado. En caso que el afectado, tomara conocimiento de la medida solicitada, ningn incidente planteado por este podr detener su cumplimiento. Al respecto, seala Peyrano0e), "no se trata de una excepcin alcontradictorio sino, una restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio". Nuestro Cdigo Procesal, en el artculo 637, al referirse a la postergacin temporal de la bilateralidad dice: "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Dado el carcter de las medidas cautelares y en razn de la finalidad asegurativa, deben dictarse inaudita pars, bajo la exclusiva responsabilidad delsolicitante, es decir, sin que proceda sustanciacin alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no pueden discutir su procedencia "antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas". La bilateralidad se cumple luego de efectivizada la medida. Como seala el ar1culo 637, el acto de notificacin al afectado se realiza "altrmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterio/', quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin. La falta de cumplimiento de notificacin no provoca la nulidad de la cautelar, sino que a lo sumo conserva abierta la posibilidad de introducr la apelacin pertinente.

6. Tomando como referencia el supuesto descrito en la norma, "la peticin

La pretensin cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro que este desaparezca. No basta que el inters para obrar con esta pretensin se sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un dao temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga carcter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se transformara en dao efectivo o se agravara elya ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sera ineficaz.
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudipars, se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente despus de ta

(73)

PEYRANO, Jorge. E/ proceso civil, principos y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1 978, p. 1 55.

152

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 637

concedida - Para ejecutada se inicia la discusin sobre la validez de la medida el derecho de defensa Oviedottor el derecho de contradiccin se identifica con que se le hace en el frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin justifica la proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general como el que

protecy accin, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado a la proceso, o de su liberlad, sino que principalcin de sus derechos sometidos al mente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios fundamentales para la organizacin social: el que prohbe iuzgar a nadie sin orlo y sin darle los y medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades derechos y el que niega el derecho a hacerse justicia por s mismo. Ello no significa que se vulnere el principio de contradiccin. Este est presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es que el debate se posterga hasta la ejecucin de la medida. Esta postergacin es atendible por las particularidades que encierra la fase cautelar, que busca asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor.
Tal necesidad se concreta en una postergacin deltraslado del pedido cautelar

hacia un momento de mayor pertinencia, como sera luego de la ejecucin cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la parle afectada pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posicin de prohibicin al ingreso del afectado implicara vulnerar el derecho a la defensa. No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que adems debe garantizarse un efectivo acceso a este. La justificacin de la postergacin del cotradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca, no es una excusa sin para limitaciones; todo lo contrario, ella est condicionada al logro de la cautela, luego permitir la impugnacin recursiva del afectado, en ejercicio del contradictorio a que tiene derecho para su defensa. Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa debe

estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda configurar un proceso justo, ello tambin es extensivo para el procedimiento cautelar' Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las

tada la medida. En ese sentido, coincidimos con la opinin de Csar Landa0s),

barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese procedimiento, luego de ejecuque configuran cuando seala "sin perjuicio de los derechos subjetivos y obietivos y que son propios de todo proceso o procedimiento judicial, proceso

al debido

1z+J-Tnnene, Francesco. Programa de

(zSl

por ovlEDo' Derecho Criminat,1emi1 Bogot, 1957, pp376-979, ctado 1995' p' 22' Fundamentos detberecho Procesal, del procedimientoy del proceso, Terns, Bogot, rpuro. UOt, esa. Teora del Aerecho Procesal Consttucional Palestra, Lma, 2003, p. 200'

'''l

ART. 637

C)OMENTARIOS AI. COT}IGO PFIOCESAL CIVIL

administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe aadir que el Estado iiene la obligacin de asegurar un conjunto de garantas institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso a toda persona". 7. En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se afectan varios bienes del ejecutado, la regla de la ejecucin previa tambin se reproduce, pero con la salvedad de que el contradictorio se puede ejercer a partir de que todas las medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede admitir la apelacin parcial porque se afectara la reserva de la medida cautelar. Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma inscripcin y secuestro; y adems ha logrado un embargo en forma de de depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren en eldomicilio del embargado;tendr este que esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas, esto es, el embargo en forma de inscripcin y secuestro, as como el depsito, para que recin pueda ejercer su contradictorio. Mientras ello no suceda, no podr ingresar al procedimiento cautelar ni impugnar la decisin cautelar, pues elcontradictorio seguir postergado hasta su ejecucin total. En otras palabras, sus bienes han sido afectados pero no podr recurrir a su defensa, en tanto, el acreedor no decida ejecutar las medidas cautelares pendientes; y esa decisin puede tardar das, meses o aos.
La situacin as descrita nos lleva a reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado con la medida cautelar y sobre todo el estado de ndefensin del ejecutado, cuando ante la concurrencia de meddas cautelares se deja a expensas del acreedor, sin lmite, poner fin a estas.

Partamos de la idea que si ben el Estado niega al individuo elderecho a hacerse justicia por mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe compensar dicha prohibicin brindando tutela anticipada, a fin de que no sean ilusorios los actos de la jurisdiccin, siempre y cuando la pretensin tenga un mnimo de fundamento contra la malicia del deudor o de terceros; pero tambin debe autorizar su cese, sustitucin o levantamiento, con la misma efectividad con la que se dict, a fin de evitar el abuso procesal a travs de la cautela.

Existe un mecanismo de doble va, as como aparece la necesidad de tutela anticipada, as tambin debe permitir los mecanismos inmediatos para liberar los bienes de esa afectacn. Ello implicara que la tutela anticpada del acreedor opere de manera efectiva, en igual forma que para el afectado con la medida, ante la revogatoria de esta. Ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor poner fin a estas, generando transitoriamente la indefensin del afectado. Hay un sector que considera que la restriccin a la actividad procesal del afectado se compensa con la contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida (ver el artculo 613 del CPC), pues el fundamento de la contracautela se encuentra en el
't54

PBOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 637

principio de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se va a materializar frente al dao que ha generado la medida cautelar, situacin diversa ante la imposibilidad de recurrir -en forma oportuna- una decisin judicial, como pafte del debido proceso que recoge elartculo 139 inciso 6 de la Constitucin del Estado.

Adems se invoca el principio de igualdad procesal, sustentado en la tesis de la igualdad de las personas ante la ley. Esto implica que en todo proceso se debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades entre las partes en funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley. En ese sentido vase la redaccin del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del Estado. Por otro lado, la humanizacin del proceso busca evitar que la desigualdad entre los sujetos por razones de sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o econmica, o de cualquier otro carcter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en un procedimiento. Conforme a esta exigencia, que recoge elprincipio de socializacin del proceso (ver el artculo V delTP del CPC), eljuez se encuentra facultado y obligado a impedir la desigualdad con que concurren las partes al proceso o procedimiento, de tal manera que ella no sea determinante para que los actos procesales o las decisiones que se emitan tengan una orientacin que repugne al valor justicia.
Por ltimo, para contrarrestar la postergacin ilimitada del contradictorio en la medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien este es

un tpico concepto jurdico indeterminado, lo razonable ser establecido por el juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en curso. En efecto, como seala Landa(76), el carcter razonable de la duracin de un procedimiento debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, as como las consecuencias de la demora.

Frente a los argumentos propuestos, la postergacin de la impugnacin, ante la concurrencia de medidas cautelares, s genera indefensin en el afectado, pueS el ejercicio del contradictorio estara supeditado hasta cuando el beneficiado con las medidas decida poner fin a la ejecucin. El hecho de que exista una contracautela con el objeto de asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la postergacin indefinida del ejercicio de la impugnacin, pues aqu no trata de resarcimientos sino el ejercicio efectivo de la defensa, como expresin de un proceso justo. Uno no se contrapone a lo otro, porque aun ejerciendo el contra' diciorio, nada impide que luego se ejecute la contracautela ante el dao causado

con la medida cautelar; convergen pues en el procedimiento contradictorio, el

(76)

LANDA, Csar. OP. cil., P. 204.

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AF|T. 637

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

derecho a la indemnizacin con la garanta de un proceso justo, cada uno en sus respectivos espacios y objetivos. Adems debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las panes, pues si bien la tutela anticipada viene operndose de manera efectiva, la posibilidad de revocar esta es remota, ni siquiera se podra intentar. Esto es ms preocupante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha diseado, como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de medidas cautelares sobre los bienes del afectado, para luego postergar indefinidamente la ejecucin de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado pueda recurrir en apelacin para lograr la revocacin. El contradictorio es ms que vulnerado y el ejercicio abusivo de la actividad procesal est increblemente tutelado.
En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del afectado no se tornan reales, son ms bien ilusorios, condicionados a la buena voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecucin de estas, para que recin pueda ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseo

para la impugnacin recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el ejercicio real de defensa; se vulnera la igualdad procesaly se genera un procedimiento con dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no permite considerar al procedimiento cautelar como un mecanismo justo de tutela de urgencia. Dicha urgencia no puede justificar el abuso en el procedimiento cautelar.
B. Reafirmando el carcter dialctico del proceso consideramos que la preten-

sin cautelar no puede ser ejercida sin lmites, porque afecta el equilibrio procesal que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la medida del contradictorio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo hagan realidad. No es posible considerar un procedimiento equilibrado y justo cuando solo el ejecutado tiene la potestad de decidir -ante varias medidas- cuando las termina de ejecutar.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del beneficiado con la medida.

Mantener una posicin como la que se describe implica legitimar una situacin que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos indispensable que se coloque lmites temporales para la ejecucn totalde las medidas cautelares, en caso de concurrencia o se dicte otras medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pronta impugnacin por el afectado. con ello, se permitira que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya ejecutadas, no adolezcan de una postergacin infinita para hacer realidad el contradictorio.

Tambin nos permitira presumir desinters ante la inactividad procesal del

beneficiario con ella, quien no concluye la ejecucin oportuna de sus medidas. La incorporacin de un plazo de caducidad permitira que, en breve tiempo, se defina
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PROCESOS CONTENCIOSOS

AF|T. 637

la posibilidad del coniradictorio, plazo que se computara a partir de la primera medida ya ejecutada. Dicha caducidad es importante, a fin de evitar que una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional y vulnerando el principio de igualdad. Como dicha medida se decret inaudita pars, ella no puede quedar indefinidamente trabada. El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por un
lado se presume el desinters ante la inactividad procesal del beneficiario con la medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver el caso del artculo 636 del CPC); y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Sobre el particular, aprciese el pronunciamiento emitido el 15 de marzo del ao 2006, por el Cuarto Juzgado Comercial de Lima, que dispuso ante la concurrencia de medidas cautelares ya ejecutadas, requerir a la entidad beneficiada, la ejecucin de la nica medida pendiente en un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder -en el da- a notificar el mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Areo Boliviano, a fin de viabilizar la posibilidad de la impugnacin de esta parte con la medida. Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria, tal como refiere el ar1culo lV del TP del CPC, enunciado que es coherente con la orientacin publicista del proceso de no permitir que eljuez sea un mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes deljuez en la direccin y conduccin del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en este. Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sancin carecen de juricidad, por ello el Cdigo regula en los artculos 109 y 112 reglas que determinan el comportamiento y la temeridad procesal en los justiciables y sus abogados, as como su correspondiente sancin pecuniaria. 9. Felizmente, a partir de la modificaciones realizadas por el D. Leg. Ne 1069 a diversas normas del Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a superar este abuso que vena operando frente a la concurrencia de medidas cautelares. La nueva redaccin del artculo 637 del CPC seala "cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o alguna de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin" siguiendo el procedimiento establecido en elcitado artculo. Saludamos el intento por corregir esta anomala, sin embargo, la redaccin que se involucra al respecto no resulta deltodo satisfactoria, pues remite a la subjetividad definir cundo la ejecucin de alguna de ellas razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia; adems, en tanto no se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada con el mandato cautelar, y la dificultad que encontraramos se ubicara en cuanto al cmputo del plazo para interponer la impugnacin. Hay que recordar que uno de los requisitos para interponer un recurso impugnatorio

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ART.637

COMENTAHIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL

es el plazo (ver los artculos 357 y 367 del CPC), entonces, se tendra que proceder a notificar al afectado de la resolucin cautelar para recin admitir el apersonamiento de este y la apelacin posible que pudiera interponer, pero todo ello, sin requerimiento previo o advertencia a la parte ejecutante de ia solicitud del afectado. La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, se orientaba al requerimiento del ejecutante, para que en un plazo que le fije eljuzgado, concluya con la ejecucin cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el da, de la resolucin cautelar. Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la redaccin que contempla a la apelacin como alternativa a recurrir por el ejecutado, al trmino de esta; sin embargo, el afectado no podra cuestionar la resolucin en s, sino el procedimiento, a travs de la nulidad del trmite, como sera el caso de ejecutar la cautela sin que se hubiere entregado la contracautela real ofrecida. Aqu la discusin no se orienta a cuestionar la resolucin cautelar sino el trmite en la ejecucin de esta, y no ser la apelacin el mecanismo adecuado para dicha impugnacin; por ello, consideramos que la redaccin de este artculo debera ser corregida a fin de no contemplar a la apelacin como respuesta a la ejecucin cautelar, sino que se seale que "el afectado podr hacer uso de los medios de defensa necesarios" particularizando, que en caso se recurra a la apelacin, est ser concedida sin efecto suspensivo.

HT

JURISPRUDENCIA
Solo al trmino de la ejecucin de la medida cautelar debe notificarse al afectado (Exp. N" 235-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 9e9q.
Es prematuro conceder la apelacin cuando an la medida cautelar no ha llegado a trm-

no (Exp. N" 959-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 349-350).
Es nula Ia resolucin, si el juez fundamenta la improcedencia de la medida cautelar en el hecho de que Ia pretensin planteada no tiene conexin con la pincipal, sin explicar en qu radica la no conexidad (Exp. N" 5039-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 3561 Si el juez ha proceddo a reexaminar la resoluein expedida por su propio despacho, variando su decisin no en atencn a hechos nueves invocados, sino porque ha procedido a merituar de modo distinto los mismos argumentos y medios probatorios que son el sustento de la peticin cautelar, debe declararse la nulidad de esta ltima decisin porque el pedido de la apelante ha sido formulado en atencin a hechos posteriores a los alegados al momento de emitir decisin cautelar (Exp. N' 5139/h99, Primen Sala Civil de Lima. Ledesma Narveq Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 677).

158

EJECUCION POR TERCEROS Y AUXILIO POLICIAL

1,'nrcrro
oro'1
Cuando la ejecucin de Ia medida deba ser cunplida por un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo confirmacin, va coffeo electrnico el mandato que ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente porbualquier otro medio lehaciente que deje constancia de su decisin.

Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuena pblica, se cursar un oticio conteniendo el mandato respectivo a la autoridad policial correspondiente. Por el mrto de su recepcin, el funcionario o la autoridad policialquedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. (-)
CONCORDANCIA:
c.P.c. an. 148.

Comentaro

1. Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcionario pblico, eljuez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como "partes judiciales" y contienen informacin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo importante de esta comunicacin es que ella debe ser ejecutada por un funcionario pblico, como por ejemplo, el Registrador Pblico en los casos de embargo en forma de inscripcin o de anotacin de la demanda. A pesar de que la norma establezca que "por el solo mrito de su recepcin, el funcionario queda obligado a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal", ello no es del todo cieo, porque en el caso del Registrador Pblico citado, puede llevar a generar resistencia a la inscripcin del mandato judicial argumentando la incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo recogidos en los artculos 2O17 y 2015 del Cdigo Civil, a pesar de que el inciso 7 del artculo 20'19 del Cdigo Civil permite la inscripcin de embargos y demandas verosmilmente acreditadas; recin cuando el mandato judicialsea inscrito se podra considerar que la ejecucin se est materializando.

(')

Arlculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 2810612008

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A:f. 63A

COMENTARIOS,AL COIGO PROCESAL CIVIL

A partir de la vigencia del D. Legislativo Ns 1069 se incorpora la posibilidad de

que el juez remita al funcionario pblico, va correo electrnico, el mandato que

ordena ia medida de embargo con los actuados que considere pedinentes. Si bien

el texto del artculo hace referencia al correo electrnico, debemos recordar la posibilidad de recurrir a la comunicacin va fax, pues no necesariamente el funcionario destinatario puede contar con una comunicacin electrnica adecuada; de ah que la propia norma contemple la posibilidad de que se recurra -excepcionalmente- por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Es esta exigencia, vital para este tipo de comunicaciones, pues, al no contar
con el soporte de papel clsico y no tener la constancia de recepcin impregnada

en la propia comunicacin, hace que se ponga nfasis en los mecanismos de

confirmacin de dichas comunicaciones. En estos ltimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cambio del soporte en las comunicaciones; del clsico soporte de papel hemos pasado al soporte electrnico, el que ha sido tambin incorporado en la regulacin del cdigo procesal Civil, bajo el nombre de prueba atpica; e inclusive constituye un mecanismo de comuniccin entre las partes, de las actuaciones del proceso (ver el adculo 163 del CPC, Ley Ne 27419 sobre notificacin por correo electrnico).

La aparicin de las computadoras y la estructuracin de la informtica han

dado nacimiento al documento electrnico, donde la codificacin se hace mediante el hardware y el software. Los mismos componentes siruen para decodificar el documento. El hecho de que no podamos leer las codificaciones electrnicas en los soportes (discos magnticos, pticos, grabados directamente en un soporte electrnico) no altera la naturaleza del documento.
Falcn@), intentando una definicin de documento electrnico, seala que es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informtico y que puede ser reproducido. El medio de recuperacin puede ser el medio probatorio, pero en muchos casos se necesitar una prueba pericial compleja para llegar a conocer o determinar su autenticidad. Carece de importancia la forma en que el documento es introducido al ordenador. Ello podr dar fiabilidad al acceso pero no nos garantiza, ni resuelve el problema de la faz probatoria deldocumento. Algunos autores sostienen que "el documento electrnico por no estar firmado no alcanza la categora de documento privado, pero s de principio de prueba por

escrito y como tal puede presentarse al proceso para probar un hecho. Cmo verificar la autenticidad de este, ms an si este carece firma? Podramos aplicar situaciones procesales especficas, como las reglas del reconocimiento de documentos privados y sus efectos?".

(n)
160

rnlctr, Tratado de la prueba,

T.1 ,

Astrea, Buenos Aires, 2003, p. gg8

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT. 63A

Cuando se habla del valor probatorio, hay que diferenciar dos aspectos fundamentales: el soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables de esos tipos (seales electrnicas o seales pticas) las que transformadas mediante el programa apropiado por una computadora, pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla o en el papel. Riofro seala algunos pasos para la fiabilidadosr del documento. Si bien para los fines de caracterizar el documento electrnico es indiferente el modo como se le incorpor la informacin, una vez grabada dicha informacin cabe analizar los elementos:

a) la fiabilidad del soporte y del elemento de incorporacin de los datos de

este, la fiabilidad de la adecuada reproduccin y los elementos y tcnicas de recuperacin; b) la vigencia temporal y la inalterabilidad del soporte; c) el control y relacin exacta entre el contenido del soporte y la reproduccin que permita tomar conocimiento de su contenido; d) la certeza en la asignacin de los actos, datos o manifestaciones contenidas en el soporte.
2. El artculo hace referencia a la intervencin de la autoridad policial para la ejecu-

cin de la medida cautelar, siempre y cuando las circunstancias as lo exigieren.

Al respecto debemos sealar que la Polica es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den tuerza a la autoridad del Estado. Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fueza pblica para los lanzamientos, ejecucin cautelar, entre otros. El medio de comunicacin que utiliza eljuezpara solicitar la intervencin de la autoridad policiales el oficio. Ello es coherente con lo regulado en el artculo 148 del CPC que seala: "a los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte de 1".
La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar contribuye a efectivizar uno de los poderes de la jurisdiccin, como es, la coercin, a fin de procurar

(78)

NeZ UCOS, Ratael. Pedites de fe pbtica, Madrid, p. 455, citado por RIOFRO nrruEz-vtLUtBn, Juan Cados. La prueba electrnica, Temis, Bogot, 2004, p. 35.

161

AF|T. 633

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROC=SAL CIVIL

elementos necesarios para la decisin final, removiendo los obstculos que se opongan al cumplimiento de su misin. En virtud de ello, seala Devis Echanda(7e), los jueces pueden emplear la fuerza pblica para imponer la prctica de un embargo, situacin diversa al poder de ejecucin que tambin tiene la jurisdiccin, pues all no se persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que derive de una sentencia o de un ttulo de

ejecucin. Cuando se trata de ejecutar una sentencia,la execufio, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada servira el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del
obligado.

Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicacin mediante oficio para la ejecucin de la medida cautelar. De este acto se desprenden dos
efectos; el primero est referido a la reserva que debe acompaar a la comunicacin a fin de preservar el xito de su ejecucin; y el efecto conminatorio que genera su sola recepcin, esto implica que la autoridad policial o funcionario pblico, quedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal. Otro aspecto a considerar en la comunicacin que se dirige a la polcia Nacional para el auxilio de la fuerza pblica es el contenido del oficio. Cuando eljuez se dirige a la autoridad policial, sencillamente le comunica que preste el apoyo poli-

cial en las condiciones que precisa, sin acompaar copia del mandato judicial a que hace referencia la comunicacin. El nuevo texto del artculo seala que el oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta exigencia hay que apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando se tenga que ejecutar resoluciones que contienen una concurrencia de medidas cautelares. Lo reservado de la medida se estara desprotegiendo si se acompaa copia del mandato cautelar a la autoridad policial, antes de que se haya culminado con la ejecucin total.

129) TESeCHruo,Hemando.

CompendiodeDerechoProcesat,T.

1, t3.ed.,Dike,Medetn, 1994,p.82.

162

CONCUFIRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

nnrculo 63e l

Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la pre' lacin surgida de la fecha de su eiecucin. Si no se pudiera pre' csar fehacientemente la prelacin, se atender a la establecida por los derechos que sustentan la pretensin.

Comentario

1. El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden
frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha hecho que se diseen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es elcaso de las acciones de garanta'
Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramien-

ta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo que dura el
trmite del proceso, la decisin final sea realmente practicable. En atencin a ello, el juez puede ir afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determi-

nadas conductas, de tal manera que a futuro permitan que su decisin final sea
eficaz.

Puede darse el caso de que un patrimonio no solo sea vea afectado por una medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aqu nos ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe un bien afectado por varias medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil dispone el embargo por determinado monto, en forma de inscripcin, sobre un inmueble X por una pretensin dineraria y eljuez del Tercer Juzgado Civil dispone otro embargo en forma inscripcin sobre el mismo bien, por un monto diverso. Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un bien, existe un criterio de prelacin temporal para decidir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero ntese que este criterio de prelacin temporal solo va a operar cuando se discuten derechos patri-

moniales, provenientes de crditos ordinarios. Aqu se tendr que privilegiar la medida cautelar que se inscribi primero. La norma en comentario as lo seala:
"Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin".

"'l

ART. 439

COMEN-ARIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL

2. Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial. Aqu no podemos hablar de prelacin temporal, porque ella es aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimoniales, mas, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derechos fundamentales, estas tendrn una prelacin sobre la patrimonial, no por un criterio de temporalidad sino por una prelacin material.
En esta lnea de prelacin tambin concurren ciertos crditos privilegiados frente

a los ordinarios, a los que se otorga prelacin material. Vase el caso de los
crditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los cuales, por extensin de la prelacin concursal se le concede ciertos privilegios en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que se hubieren trabado varios embargos en forma de inscripcin, el primero proveniente del incumplimiento de
pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales, esta ltima medida tendr prevalencia sobre el anterior embargo, por ms que se hubiere ejecutado con posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese derecho que se cautela, debe provenir de un proceso regular, pues, por ms que su esencia se oriente a satisfacer derechos fundamentales o crditos privilegiados, ellos deben provenir de un debido proceso, para su eficacia total.

ItE

JURTsPRUDENctA
Et hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no impide la procedencia y ejecucin de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventua! realizacin de las mismas deber respetarse la prelacn del gravamen, conforme lo dispone el artculo 639 del cdigo Procesal civil (Exp. N" 6750/t-98, sala de procesos Ejecu-

tivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 566-567).
La adiculacin de nulidad es imprccedente cuando se sustenta en

ausal no prevsta en et CPC.

Encontrndose embargado un bien, no puede ampararse la nulidad de un nuevo embargo, puesto que esta nueva medida debe entenderce como reembargo (Exp. N" |TTZ-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l99S, pp. s7-s8).

En caso de cancurrencia de medidas cautelares, la prelacin se atiende conforme a la fecha de su ejecucin como regla general y excepcionalmente, por los derechos que sustentan la pretensn (Exp. N" 293-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, EJecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 353-3541, Cuando dos o ms medidas alectan un bien, estas aseguran la pretensin por lo que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgda de la fecha de su ejecucin. El reembargo no se encuentra regulado en e! nuevo Cdigo Procesal Civil (Exp. N"'l3l+ 95, Tercera.Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,

pp. 346-347).

164

FORM^ACION DEL CUADERNO

CAUTELAR

nnrcuto

640

En un poceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demand4 sus anexos y la resolucin admisoria. Estas se agrcgan a la solicitud cautelar y a sus documenfos susfenlatorios. Para la tramitacin de este recurso est prohibido el pedido delexpediente principal. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
arts. 139,
61

5, 635.

Comentaro
1. La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno espe-

cial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la

pretensin cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un legajo de foliatura corrida que se forma mediante la incorporacin cronolgica de los escritos, documentos, actas y dems diligencias producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros. Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supuestos: que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a trmite y que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la redaccin del artculo en comentario, se advierte que el cuaderno cautelar se forma con "la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria", situacin diversa al pedido cautelar fuera de proceso(ver el artculo 636 del CPC), cuya tramitacin tambin se realiza en un proceso independiente al de la futura demanda principal, pero cuyo contenido no puede ajustarse a las exigencias del artculo 640 del CPC porque an no hay admisorio de la demanda.

2. El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es que no debe existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 615 del CPC. Ntese que en esos casos, el pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con "la copia certificada de los actuados pertinentes".

Texto segn el artculo nco de la Ley Ne 26871 de 1211111997

165

ART. 640

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

La aulonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que se recoja la informacin pertinente para amparar o desestimar la
pretensin cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar Ia verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, el juez est prohibido de pedir el expediente principal, pues debe resolver en atencin a lo expuesto y a la prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que en aplicacin delartculo 637 del cPC, de manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco das para que subsane dicha omisin.

Por ltimo, en la conformacin de este cuaderno aparecen opiniones discrepantes para incorporar otra documentacin ajena a la que cita la norma, como sera el caso de la contestacin del demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibicin legal para que ella se insede al cuaderno, ms
an si ella contribuir a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante. Como refiere el artculo en comentario, para la tramtacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal. 3. En relacin a la actividad en el proceso cautelar y su implicancia en el aban-

dono procesal, la casacin Ne s44-2003-Lima(80) seara que el cuaderno de la medida cautelar, se encuentra vinculado directamente al proceso principal, por ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trmite, no se puede declarar el abandono del proceso, aun cuando el expediente principalse encuentre paralizado por ms de cuatro meses.

ffi.

JURTseRUDENcT.A
Si la apelacin cuestona que el juez no ha tendo prcsente et escito de contestacin de Ia demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembotsada, al formar el cuademo de apelacin debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada et monto de

la contracautela, se causa desproteccin a! afectado y se incurre por tanto en nutidad (Exp. N" 463-2001, Primera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 676).

(80)
166

Publicada en el diario oiicial Et Peruano, et 1 de diciembre de 2003, p. 11118.

EJEcucln oe

L.A MEDTDA

nnrcuto

041

La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario res' pectivo en da y hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo iustifique. De esta actuacin el auxiliar sentar acta firmada por todos los in' tervinientes y certificada por 1. En su caso, deiar constancia
de la negativa a lirman
CONCORDANCIAS:
C.P,C.

afts. 141, 142

Comentario

. El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervencin del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del proceso judicial.

Por otro lado, tambin puede ser de extensin al procedimiento arbitral, antes de iniciado este (ver el adculo 79 de la LGA) o durante su tramitacin (ver el artculo 81 de la LGA).
2. La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da y hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del Plazo Pertinente.

Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas es proclamar que todos los das del ao son hbiles, salvo excepciones como los das domingo judiciales. o los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados "los comprendidos Otra, como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados". En relacin a las horas hbiles, la Ley Orgnica (ver el artculo 124) considera a las que medien entre las

'u'
I

ART.64't

C)OMENT.ARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

sers y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el aculo 141 del cPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas. La norma en comentario hace referenca a la posibilidad de ejecutar la medida

cautelar en da y hora habilitados para ello. Conforme seala el artculo 142 del cPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no pueda realizarse una actuacin judicial dentro delplazo que este Cdigo establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes. La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das como las horas inhbiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca eldescuento en el cmputo de los plazos procesales, con excepcin de los sealados para el abandono, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces.
La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando eltiempo inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial, originada a peticin de parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143.

3. El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eticaz la medida cautelar, para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es la polica Nacional, si fuese necesario. La Polca es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento delorden pblico para lo cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.

Por otro lado, la norma seala "el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique"; sin embargo, consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al momento de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la misma que ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los inteMnientes y certificada por 1. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la negativa a firmar.

un aspecto importante que resaltar en la ejecucin en comentario es que al

trmino de esta, se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello
en el acta. Este acto es mportante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese momento podr apersonarse a este y ejercer su defensa; tambin sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelacin, en cuanto al plazo.
168

Gaptulo ll

MEDIDAS GAUTELARES
ESPEGFIGAS
Sub-Gaptulo
1

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUGIN FORZADA

EMBAFIGO

nnrcuio o*z

Cuando Ia pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consisfe en la afectacin iurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, con las reseruas que paffi esfe supues'

to seala la ley.
CONCOFIDANCIAS:
arts. 616, 698. c.P.c. afts.94 Y ss., 100, 102 C. de P.P. arts. 592,597. c. de c. aft.387. C.D.I.P. aft. 10o' LEY 26636 afts. 110,274,292. LEY 26887 a. 12. LEY 27287 art. 198 inc. a. D.LEA 822 CoMPARADA: l-Eclsunclru

C.P.C.M.lberoamrca aft.324.

C.P.C.N.Aryentina
C.F.P.C.

Mxico

afts.209-214. as.432-433.

Comentario

1. En esta seccin encontraremos agrupadas en cinco modalidades de cautela: la medida para futura ejecucin forzada, la medida temporal sobre el fondo, la medida innovativa, la medida de no innovar y la medida genrica.

La medida de ejecucin forzada que regula este sub-captulo se aleja de la vieja nomenclatura de embargo preventivo y del embargo definitivo que regulaba
16e
l
I

I I

ART. 642

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

el derogado Cdigo de Procedimientos, lo que no implica que la estructura de esta medida y la funcionalidad dentro del proceso cautelar y principal se haya alterado,

pues conforme seala el artculo 619 "la ejecucin judicial se iniciar afectando

el bien sobre el que recae la medida cautelar de su propsito". Adems, la redaccin del aculo 716 del CPC seala "si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se proceder con arreglo al sub-captulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se proceder con arreglo al captulo V de este ttulo". Esto nos lleva a sealar que la afectacin de los bienes del obligado bajo cualquiera de las medidas para futura ejecucin torzada que regula este subcaptulo, constituye un acto previo para la ejecucin torzada de una sentencia de condena, reproduciendo en parte el otrora embargo preventivo, como acto previo para el definitivo.

2. Podetti(81), al referirse al embargo, seala "es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal".
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en dinero. Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carcter previo (ver el artculo 636 del cPC), quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento se dicte.

Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial

de una deuda, la misma que puede ser en metlico como en especie; en este ltimo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario se presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda. El medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que depender de la

mayor o menor valoracin que eljuez brinde al documento para la concesin de la medida cautelar.

Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar ras resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido nise sabe siquiera con certeza si acaecer. opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; pero tambin

[X-EOfnr,
170

Ares, 1956, p. 169.

Ramiro. Derecho Procesa! Civity Comercial,f.4,l;rellado de las medidas Glutetares, Edat Buenos

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFIT. 642

el embargo puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual,

pendiente y cierla. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin. Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, as como se preste una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere trabada

sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 611 del CPC). El embargo, como medida de eiecucin, es el que se ordena y se hace efectivo durante el trmite de un proceso de ejecucin. Tiene su apoyo en un ttulo que contenga una obligacin ciefta, expresa y exigible (ver el adculo 689 del CPC) y
no refiere cautela (ver el artculo 615 del CPC). La medida cautelar se diferencia de la medida de ejecucin, en los siguientes extremos: a) la cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras que el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecucin; b) la cautelar se basa, para su adopcin, en la existencia de la simple versomilitud, mientras que el segundo se apoya en la existencia de un ttulo ejecutivo, sea de origen jurisdiccional o extrajurisdiccional, como el caso de la Ley Na 26872; c) la cautelar tiene un carcter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso que contiene la pretensin en discusin, mientras que la medida de ejecucin, es un acto autnomo e infungible del proceso de ejecucin; d) la cautelar se funda en la apreciacin del peligro y es facultativa para eljuez, segn las circunstancias del caso, en cambio, el embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar la ejecucin forzosa de un ttulo ejecutivo y por lo mismo es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la ejecucin (ver el artculo 698 del CPC).

3. Conforme apreciamos de la redaccin de la norma, se define al embargo como "la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque Se encuentre en pOSesin de tercero, con laS reServas que para este supueSto
seala la ley''. Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir lcis bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en SU poder, es una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre 1, como por ejemplo, el usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.

171

,AFrT.

A42

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Cuando se hace referencia a la afectacin del bien o derechos del presunto obligado, nos lleva a recurrir ai concepto de patrimonio, el que es definido como "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled

Zorriila(ezt, no hay duda de que en

el lado pasivo del

patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del mismo, cuyo carcter -solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona. Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico -valorables en alguna medda en dinero- y ser susceptibles de comercio entre los hombres. Lled y Zorrilla(s), plantean algunos supuestos que no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular:
1) Los derechos personales, entendiendo portales, los que son atribuidos a un individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;

por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos es
posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre los mismos no cabe trfico por persona distinta de su titular; 2) los benes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general. Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad.

G-Tf-eOO vGUE, Francisco

(83)

y ZORRILLA RUlz, Manuel. Teora general para un entendimento razonable de los episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1 998, p. 378. lbdem.

172

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFT. 642

llf

.luntsPRUDENcl.A,
Solo cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artculo 318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno de los cnyuges susceptible de ser embargado. EI patrimonio de una sociedad conyugal no est formado por derechos y acciones, por no ser de naturaleza mercantil (Exp. N" 191-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 32'33). La responsabilidad cvil por acto ilcito de un cnyuge, no periudica al otro en la parte de tos bienes socales que Ie corresponden en caso de liquidacin. En caso contrario resulta procedente afectar Ia pafte de los bienes sociales que pe1ene' cen a! cnyuge deudor (Exp, N" 1141-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane' l!a, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 2+25).

El derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los bienes

sociales, mentras no se extinga la sociedad de gananciales. De concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estara convirtiendo al ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser l ninguno de los cnyuges. La deuda contrada por el codemandado, ha sido obtenida a ttulo personal, por lo que la sociedad de gananciales no responde por esta (Exp. N" 1145-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp.2*27).
Los benes integrantes del patimono social pueden embargarse mas no rematarse, pues dcho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley. La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porcin que

en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N" N486-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Ju'

rdica, pp.494495).
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dctarlas se responsabi!za tanto el ejecutante y la depostara, como el iuez (Exp. N" 786'94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 7, Cuzco,7995, pp. 172'173).

Que et objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, eso es que haya factibilidad ptena de ejecutarse voluntaria o forzosamente Ia obligacin mandada cumplir en Ia sentencia firme. tJna garanta real es ms slida que la fianza personal (Exp. N" 608-94, Primera Sala

"'l

SECUESTRO

nnrcuto

643

Cuando el proceso principaltiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
Cuando la medida tiende a

asqunr

la obligacin de pago conteni-

da en un titulo ejecutivo de naturaleza judicialo ertrajudicial,

pue

de recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secues-

tro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio. Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, Ias disposiciones reteridas al embargo. (-)
CONCORDANCIAS:

C.P.C. afts.617,642. D. LEG 822 art. 198 inc. c. tEcrslctw coMPARADA: C.P.C. ltalia at.670. art. 681. C.P.C. Colombia C.F.P.C.Mxco ads.435,436.

Comentario
1. La norma recoge dos supuestos de afectacin: el secuestro judicial y el

conservativo.
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien espe-

cfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia. La
medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y entregando a un

tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el proceso principal est dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada, como consecuencia de haberse
dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos.

f)

Artculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 2810612008.

1174
I I

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART.543

El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro ya interpueslJ ,""^" por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensin principal ha de interponer. En ese sentido, vase la regulacin del artculo en i" o qu" se

por comentario al referirse al secuestro judicial: "cuando el proceso principal tiene del derecho de propiedad o posesin sobre definalidad concreta la dilucidacin

terminado bien". Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin eS quq exista
una pretensin reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro frente al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La figura del secuestro

autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la citada norma ',la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al contenido de la pretensin princiPal".
El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, pues aqu no est en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a

realizar o no. Si tomamos en consideracin que el secuestro se hace sobre una cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve, hasta que se decida a quin pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitucin del bien, por ser este objeto del proceso principal. Aqu no procede la sustitucin ni por otros bienes del mismo valor, ni siquiera por dinero, pues lo que Se reclama no es una suma determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese.

2. Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, por la dificultad o la imposibilidad del desplazamiento. La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado"; por ejemplo, cuando la discusin se refiera a la propiedad de un vehculo, sera procedente ejecutar el secuestro judicial, pero cuando se refiera a inmuebles, una solucin que podra intentarse sera la administracin de terceros, como medida genrica (artculo 629 del cPc).
Si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder de una de las partes, esta estar en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este' Estamos ante la figura de "la intervencin judicial de bienes litigiosos". Se define como la medida cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien

inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesin de estas' Si bien ella no est regulada en nuestro Cdigo Procesal podemos adecuarla a la medida cautelar genrica (ver el artculo 629 del CPC) para limitar el uso del bien por uno de los litigantes y entregar en administracin para la conservacin y

,ru
I

AFrr. 64<t

CC)MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el bien.
Dicha intervencin judicialopera restringiendo las facultades del intervenido y

sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A travs de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecucin de la sentencia resulte ilusoria. Como ya se ha sealado, nuestro Cdigo no hace referencia al secuestro de bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecucin del bien materia de litis, se permitira sustituir la tenencia y administracin del deudor (poseedor del inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservacin el bien. Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada. 3. El texto original de este artculo haca referencia al secuestro conservativo, "cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo" siendo la discusin por aos si lo que estaba regulado en dicho artculo era una medida cautelar o una medida ejecutiva. Con la modificatoria que se introduce a este artculo, a partir del Decreto Legislativo Ns 1069, la redaccin se aparta de
esta regulacin para sealar que el secuestro conservativo opera cuando se busca "asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial". Como se podr apreciar, ya no se requiere para la afectacin que exista un mandato ejecutivo, sino basta un ttulo ejecutivo que contenga una obligacin de pago. En el caso de las medidas cautelares fuera de proceso (ver el artculo 636 del CPC) estas perfectamente podran operar, a la luz de la obligacin contenida en el ttulo ejecutivo, pues ya no es condicin el mandato ejecutivo, sin embargo, debemos sealar que los criterios judiciales que se han venido trabajando al respecto, antes de la modificacin de este artculo, se han orientado por sostener lo que hoy recoge la modificatoria del texto en comentario. Eltema que no precisa es si solo el secuestro conservativo es una medida para aplicar al aseguramiento de obligaciones recogidas en ttulos de ejecucin o podra extenderse a otros supuestos ajenos al descrito.
El artculo 688 del CPC enumera los ttulos ejecutivos, a partir de la fusin de los ttulos contemplados en los derogados adculos 693 y 713 del CPC.

Al margen de la precisin sobre la naturaleza ejecutiva delttulo, se diferencia el secuestro conservativo del secuestro judicial porque el bien objeto de afectacin es precisamente el bien en litigio. El secuestro conservativo tambin es calificado como secuestro inespecfico de bienes, porque en este tipo de medida, la afectacin no est orientada a recaer sobre un bien concreto, objeto directo o indirecto de la relacin jurdica sustancial en discusin. A tal punto que el bien
176

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 64:

secuestrado no se encuentra identificado a priori en el patrimonio del deudor. Rivas(ao), al referirse a este tipo de medida le atribuye los siguientes requisitos: que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de ser materialmente desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesin del bien cuyo secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estara ante el secuestro judicial a que refiere la primera parte del artculo en comentario; y que exista indiferencia en la condicin de tenedor del bien, tal como no ocurre en el secuestro de bienes en litigio, sealado lneas arriba. Hay dos ideas ejes que acompaan a este secuestro conservativo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean
de propiedad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento, para que opere la desposesin y entrega al custodio, caso contrario, no estaramos ante un secues-

tro conservativo propiamente dicho sino ante un depsito.

'

mfl

JURISPRUDENCIA
No obstante que Ia norma procesal limita el secuestro conservativo a! mandato ejecutvo, el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso para admitirla, mxime que el aftculo 608 del CPC no prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo (Exp. N" 99-14875-1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,

p.553).
No cabe afectar el vehculo con Ia medida de secuestro si no es de propiedad de! emplazado. La medida cautelar solo afecta benes y derechos de las partes vinculadas con la relacin material, por tanto, si el derecho de propiedad del tercero se encuenlra inscrito con anteroridad a la medida cautelar, tiene preferencia sobre dicha medda, por ser primero en el tiempo (Exp. N'18813-98, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 554).
No puede consttuir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho que el ejecutado no haya precisado el almacn legalmente constituido en donde se depositarn Ios muebles a embargarse (Exp. N" 97-61746-1493, Sala de Procesos Eecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi-

ca, p. 555). Si bien el arlculo 613 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medda de secuestro con desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre determinado bien, sin hacer distincin que este sea mueble o inmueble, ello no signifca que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer la medda cautelar. No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello el ordenamento procesal ha regulado el ejercicio de otro tpo de medida, en funcin a que el inmueble se

(84)

FIVAS, Adolfo Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lima,2000, p. 1 43.

'''l

,AFT, 643

COil,'E'!TAR!OS AL CDIGO PROCESJ\L CIVIL

Abreencuentrc inscrito o no tenga esa condicin (Exp. N" 12364'97' Sala de Procesos vados y de Conocirnento, Ledesa Narvez, ltlarianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, PP. 569'570).
Estando acreditado que el vehculo obieto de embargo, baio la forma de secuestro conservatoro, est dedicado por el demandado a prestar seNcos, en el transporte pblico, debe procederse a la vaiacin del embargo bao otra forma, como la de depsito, conservndo' se Ia garanta (Exp, N" 38-96, Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu-

toilas, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355'356)

178

IDENTIFICACIN DE LOS BIENES EMBARGADOS O SECUESTRA.DOS

nnrculo 044'

o secuestro, el auxiliar jursdcconal proceder a precisar en el acta, baio responsabilidad y con el auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de los
En la ejecucin del embargo bienes, nmero o cantidad, marca de fbrica, ao de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral

dems datos necesarios para su cabal identificacin y devolucin en el mismo estado en que fueron depositados o secues-

trados. lgualmente identificar a la persona designada como rgano de auxilio, certificando Ia entrega de ios bienes a esfa.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
aft.641

Comentario

. El auxiliar jurisdiccional es el encargado de ejecutar las medidas cautelares. Esta labor, la Ley Orgnica la califica como diligencias fuera del local deljuzgado. El artculo 272de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de dichos auxiliares.

La ejecucin de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha
descripcin debe orientarse a la identificacin de los bienes embargados y a veri-

ficar el estado de conservacin y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso que por la naturaleza de los bienes que se afectan, requiera de ciertos conocimientos tcnicos para su identificacin y para su apreciacin sobre el estado de
conseryacin, situacin que debe conllevar a la intervencin de un perito en dicha diligencia. Esta informacin relacionada con la identificacin de los bienes, es importante

porque a futuro servir para dilucidar en mejor forma, las posibles terceras o
desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan al presunto obligado. En tal sentido es importante que se describa en el acta, la naturaleza del bien, la marca de fbrica, ao de fabricacin, numeracin registral y dems datos necesarios para su cabal identificacin, informacin que a futuro servir para Ser confrontado con la que contengan los documentos que presenten terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr asel letrantamiento de la medida ejecutada.

,trl

AFrt 644

COMENTAFIIOS AL COD'GO PROCESAL CIVIL

Como ya se ha sealado, en el acta debe precisarse elestado de consenacin y funcionamiento de los bienes afectados. Ello es importante porque dichos bienes sern entregados para su conservacin al rgano de auxilio judicial designado, el mismo que estar obligado a devolverlos en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. En ese sentido, el artculo 655 del CPC seala que los rganos de auxilio judicial estn en el deber de conservar los bienes en depsito o custodia en el mismo estado en que los reciben.

2.Por otro lado, debe advedirse que entre elrgano de auxilio, sea depositario o custodio, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe un intermediario, que en nombre deljuez, pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional. Ese acto puede consistir en la entrega material o simblica de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente en el acto formal de poner en posesin de sus funciones al interventor, en el supuesto de la administracin, por citar. Ese acto es importante porque seala el momento entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que ella importa o trae aparejada.
La norma exige adems que se identifique a la persona designada como rgano de auxilio, as como se certifique la entrega de los bienes a esta. Ello se explica porque la custodia judicial de los bienes provenientes de la ejecucin de una medida cautelar, es una institucin jurdica que se basa y tiene por objeto el contacto real con aquellos. No basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a

ser depositario, custodio, o interventor porque es preciso que se d la entrega material aldepositario; en igualforma, no basta la renuncia o remocin del cargo del custodio para que concluya este. Este se mantiene hasta que devuelva los
bienes. En ese sentido, resultara procedente intimar al depositario para que exhba los objetos que le fueron confiados, no obstante haberse aceptado la renuncia de su cargo y designado otra persona en su reemplazo, si no hay constancia que el requerido hiciera entrega de los bienes. Se debe apreciar adems que el secretario interviniente es responsable cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar, tal como seala el artculo 626 del CPC. Vase el caso de haber entregado los bienes a persona distinta a la designada como rgano de auxilio judicial o el caso de no aparecer constancia alguna de entrega de los bienes afectados. Otro supuesto comn que se aprecia es la correcta identificacin de los bienes afectados, lo que posteriormente dificulta dilucidar la propiedad de estos o el estado de conservacin para su devolucin.

JURTSPRUDENcIA
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se pruebe lo improductiva de esfa. Si os escrtos del inteventor solo dan cuenta.de la obstaculizacin de la medida, ms no de su concrecin, no procede amparar la conversin (Exp. N" 274-99,

Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 556).

180

DCFENSIn

pel. EMBARGo

nnricuto

64s

EI embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus

accesoilos, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.

CONCORDANCIAS:
arts.888,890,894. c.c. aft.274. 26887 tectsucl coMPARADA: as.672'687. C.PC. ltalia
LEY

Comentario

1. La norma extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios, as como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica condicin

para que proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber sdo solicitados y concedidos. La norma no precisa el momento en que debieron haber sido solicitados, pero consideramos que si ella se requiere luego de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura de la ampliacin del embargo.
2. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se une una unidad distinta, sino que conseruan su propia individualidad, lo que permite su separacin

de la cosa a la que estn unidas sin que su esencia quede alterada.

Los bienes accesorios estn regulados en elartculo 888 del Cdigo Civil. Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de 1, respetndose los derechos adquiridos por terceros. Por citar, el equipo de msica instaladO en el vehculo es un bien accesorio y tambin puede ser sujeto, por extensin, a la medida cautelar siempre y cuando haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedera, en el caso del embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de agua instalada eomo objeto ornamenlal del bien. La idea central es que los bienes accesorios pueden ser materia de derechos singulares, cosa que no sucede con las partes integrantes de un bien.

Vase que la extensin del embargo no comprende a las partes integrantes

del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artculo 887 del CC. Se
181

AF|T. 645

COMENTARIOS .AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por separado, como las ventanas de una casa, los rboles incorporados a una finca, el motor en un vehculo, por citar.
3. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los

frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, independiente del bien que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo 894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen;

por ejemplo la lana de las ovejas; las plantaciones de vid y la cosecha de'uva
derivada de ellas, por citar. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Peftenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado.

Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin juridica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos.

l'''

EMBARGO DE BIEN EN RG1MEN DE

COPROPIED.A.D

:l

ARTCUL0 646

Cuando el embargo recae sobre un ben suieto a rgimen de copropiedad,la afectacin solo alcanza a la cuota del obligado.

coNcoRoANClAs:

c.c.

arts- 969

y ss.

Comentario

1. La copropiedad es calificada como la situacin de comunidad, en la que el derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una de sus partes lo tienen dos o ms personas conjuntamente. La idea central en la copropiedad es la concurrencia de dos o ms sujetos en la titularidad del derecho de propiedad. La titularidad conjunta recae sobre un mismo e idntico derecho. La unidad del objeto hace que no se puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio. El Cdigo Civil al referirse a la copropiedad dice: "hay copropiedad cuando un bien peftenece por cuotas ideales a dos o ms personas" (ver el artculo 969 del CC). Para Max Arias-Schreiber(85) la copropiedad es un derecho real, proyectado sobre un bien mueble o inmueble. En ese derecho realconcurre una pluralidad de SUjetos, lo cual recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay una unidad de objeto, en cuanto que todos los titulares se proyectan sobre el mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya una individualizacin material de sus derechos. La representacin de estos derechos se percibe mediante cuotas.

Conforme seala el artculo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios se
presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, debemos entender a tenor del presente artculo, que la afectacin solo puede alcanzar a la cuota del obligado; esto es, un embargo en forma de inscripcin solo podra afectar la cuota ideal del presunto obligado sobre el bien embargado. Cada propietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin gravarlos, seala el artculo g77 del CC. Especial situacin se aprecia en los depsitos dinerarios

tst-

ARIAS-SCHRETBER pEZET, Max y CRDENAS OUIRS, Carlos. Exgesis det cdigo 1g84,f-V,3'ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2001' p' 93'

civil Peruano de

183

AFTT.

646

COMENTAFIOS AL COIO PFIOCESAL CIVIL

bancarios, mancomunados, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de los titulares de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa srtuacin hay criterios judiciales que afectan el 50% del monto de los depsitos en una interpretacin extensiva del artculo 970 del CC.

2. Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia entre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de gnero y especie. Sealan que hay comunidad cuando un bien pertenece a dos o ms personas, como los bienes sociales del matrimonio o los bienes de dominio comn de un edificio. En cambio, la copropiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a varias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre los bienes comunes es forzosa, por citar, no cabe la divisin de la escalera comn del edificio.
La sociedad de gananciales constituye un rgimen de comunidad, que conforma un patrimonio autnomo, independiente a los integrantes o miembros de la comunidad. Elpatrimonio, como su nombre lo indica, no involucra nicamente un activo (bienes y derechos) sino tambin el pasivo (obligaciones, cargas, etc.) en un conglomerado, donde no existen partes alcuotas, sino que cada integrante participa en eltodo, lo que explica que para disolver la sociedad, debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las deudas y finalmente repartendo el remanente (si lo hay) entre los cnyuges o ex cnyuges, ello de acuerdo a las pautas

que la ley establece{ao. Como refiere Lled y Zorrilla(g7t, "e| rgimen econmico patrimonial de la sociedad de gananciales se caracteriza por la creacin de un patrimonio separado colectivo, que sin constituir un ente dotado de personalidad jurdica, est integrado por los bienes atribuidos conjuntamente a ambos cnyuges en cuanto miembros del consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan externamente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer debe considerrsele titular de un derecho actual a una cuota sobre cada concreto bien ganancial que pueda ser objeto de enajenacin, da lugar a una accin de divisin. En definitiva, no es posible determinar la paicipacin concreta de cada cnyuge sin proceder a su previa liquidacin".
En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales, debe tenerse en cuenta que ella est constituida por bienes sociales y bienes propios, los que cons-

tituyen una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que recae sobre un patrimonio. Aella queda sujeta un conjunto de derechos y obligaciones, por tanto, ella rige para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedaci recae sobre bierres singulares, en cambio en la sociedad de gananciales

(86) (87)
184

Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recada en el Expedente Ne 38204-03, 60 Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto iurdco. t-eO VlOUg, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel Teota general pa un entendmento Gzonable de tos episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1 998, p. 380.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 646

constituye un patrimonio universal, autnomo, que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administracin como de disposicin que recaigan sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges (ver Casacin Ne 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de 1999, publicada en El Peruano el27 de septiembre de 1999, p. 3582). Esto implica que al dictar una medida cautelar en forma de inscripcin sobre el 50% de los derechos y acciones que uno de los cnyuges tuviere en la sociedad, ella no puede verse representada por derechos y acciones, como si se tratara de un bien comn' lo que no es, por tratarse de bienes autnomos de la sociedad conyugal que no puede verse representada en forma independiente para cada cnyuge, por ello cuando se ejercita un acto de administracin o disposicin de un bien social, quien lo ejercita son ambos cnyuges, bajo los alcances delartculo 310 delCC.
En cuanto a la liquidacin de sociedad de gananciales, la Sala Suprema, en la Casacin Ne 2280-2001-Tacna (El Peruano,0111212004) seala que los bienes adquiridos durante la relacin convivencial tienen la calidad de bienes sociales, incluso si en Registros Pblicos se consigna una informacin distinta. En este

sentido, en caso de conflicto entre un derecho personal (crdito) y un dereeho real (propiedad), prima este ltimo por tener carcter persecutorio, erga omnes. Al respecto, la Sala Suprema seala que al haberse adquirido el bien sublitis dentro de la relacin convivencal (entre la tercerista demandante y el deudor del crdito por el cual se trab el embargo) cumplindose con los requisitos establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil, debe entenderse que dicha adquiscin se realiz bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un bien social. La Sala Suprema

tambin precisa que en los bienes sociales no pueden distinguirse acciones o

derechos (cuotas) por no tratarse de una copropiedad. As, concluye que mientras exista sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios que corresponderan a cada miembro en caso de fenecer la sociedad de gananciales.

t,rtrsPRUDENctA
Los dspostvos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se pretende rematar, potque ha sido adquido con anteroridad a Ia celebracin del matrimonio civit. Et artcuto 302.1 del Cdigo Civil seala que "son bienes propios de cada cnyu' ge: los que se aporten al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales". Si el inmueble le encuentra dentro del rgimen de copropiedad, establecido en el artculo 969 del Cdigo Civ:, debe presumrse que las cuotas de los copropietaios son iguales ya que no hay prueba en contrario (Exp. N" 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 129).

185

sEcuEsrno

DE vgHculo

nnricuLo

glz,

Elvehculo sometido a secuestro, ser internado en almacn de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si Io hay. EI vehculo no podr ser retirado sin orden escrk del juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
CONCORDANCIA:
c.P.c. aft.633.

lectslacw
C.P,C.

coMPARADA:
aft.671

ltalia

Comentario

1. Cuando la norma hace referencia al secuestro de vehculo, debemos comprender a los terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen de un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Estn comprendidos bajo estas ideas, los automviles, camionetas, mnibus, motocicletas, bicicletas y anlogos.

Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles, a pesarde que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la posibilidad fsica de traslacin; se alegaba para ello consideraciones de orden econmico y de inters social para catalogarlos como tal. Tambin se incluye a los vagones de ferrocarriles, pues forman parte del inciso 9) del artculo 885 del CC, segn el cual es

inmueble el material rodante afectado al servicio ferroviario. Posteriormente, la Ley Nq 28677 ha modificado parte de la redaccin del citado artculo 885 del CC, asumiendo como bienes muebles los vehculos terrestres de cualquier clase,
las naves y aeronaves, las locomotoras, vagones y dems material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.

2. La norma seala que el bien afectado con la medida cautelar, debe ser internado en almacn de propiedad o conducido por el propio custodio. Dicho
almacn debe ser accesible al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol que se le asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, elveedor judicial se constituye en un "fiscalizado/' del auxilio judicial. Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no particpa de la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo
186

PBOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 647

informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado. La norma seala que la resolucin que designa al veedor debe precisar los deberes y facultades de este, aS como la periodicidad con que presentar sus informes, los mismos que deben emitirse por escrito para Ser puestos en conocimiento de las Partes. Como refiere la norma, "el vehculo no podr ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro, no Se levantar la orden de captura o de inmovilizacin". Esta limitacin se explica en atencin al peligro que puede acarreat la circulacin del bien, la naturaleza deteriorable del bien,
adems porque es una medida para resguardar la conducta del custodio del bien, de dedicarlo a la libre circulacin, cuando pesa sobre l la orden de internamiento en un almacn.

La orden de captura o de inmovilizacin constituye una medida necesaria y complementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la eficacia del
secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso en la cautela por parte del rgano de auxilio judicial, encargado de la custodia del bien. Si bien la propia norma contempla la posibilidad de que el afectado o un veedor pueda tener acceso a verificar el estado de conservacin delvehculo, la restriccin a su circulacin por mandato judicial, complementa adems la cautela ejecutada, como una medida de supervigilancia atribuida a la Polica Nacional.

'''l

SECUESTRO CONSERVATIVO SOBRE

BENEs thFonMlcos
nnrcuto
847-A

En caso de que se dicte secuesfro conservativo o embargo, sobre soportes magnticos, pticos o similares, elafectado con
Ia medida tendr derecho a retirar Ia informacin contenida en

ellos. Quedan a salvo las dems disposiciones y las medidas que puedan dictarse sobre bienes informticos o sobre la informacin contenida en ellos.

Comentario

1. El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso concreto que la medida se dicte sobre soportes magnticos, pticos o similares, dicha afectacin no puede ser extensiva a la informacin registrada en ellos; por citar, si se embarga el disco duro de una computadora, la medida no impide que el afectado retire la informacin contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es asegurar la futura ejecucin torzada mediante la subasta de los bienes sobre los cuales se ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio deldeudor, son destinados a garantizar la satisfaccin de sus obliga-

ciones. Ntese que la norma participa de la figura del secuestro conservatvo mas no deljudical. Ello implica que ni sobre los bienes informticos ni sobre la informacin registrada en ellos se discute algn derecho real o personal. 2. Elantecedente de este artculo lo ubicamos en elcontenido del Proyecto de Ley Ne 2855 presentado por el Congresista ntero Flores-Aroz, que buscaba inicialmente modificar el artculo 648 del CPC, para luego aparecer reproducido en un artculo nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo Procesal Civil. Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitucin Poltica establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad

(l
188

Artculo ncorporado por el artculo 1 de la Ley Ne 26925 del 05/021998.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 647.A

de las comunicaciones y documentos privados, y que solo por mandato judicial se puede disponer su incautacin, intervencin u otras acciones destinadas a conocer su contenido. La exposicin de motivos del referido Proyecto refiere lo siguiente: "la informtica y en general las nuevas tecnologas, plantean nuevos problemas en el campo de la administracin de justicia. Uno de ellos es el tratamiento, que en la actualidad se viene aplicando cuando se procede al embargo de computadoras, ordenadores, etc. Los bienes informticos tienen una doble particularidad, porque estn compuestos de aspectos materiales e inmateriales, que pueden ser valorados

desde diferentes PersPectivas. La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para asegurar el pago de una obligacin o de una pretensin. Y por el contrario la inembargabilidad persigue proteger algunos bienes, que por lo general son de subsistencia. EI Cdigo Procesal Civil no especifica la situacin jurdica de las computadoras, que al igual que otros bienes tienen un valor econmico, porque son bienes materiales, generadores de renla. Y sobre todo del destino que debe correr la informacin que ha sido alimentada en bienes informticos, cuando se haya dispuesto el embargo del computador o de otros soporles magnticos.
Es necesario, por ello, consignar en las leyes respectivas la obligacin de otorgar al embargado las facilidades para que pueda copiar o retirar la informacin de

los equipos que van a embargarse, para que no opere por la buena voluntad de las autoridades o funcionarios encargados de ejecutar la medida, en los casos en que no cuente con la autorizacin judicial para la incautacin. De tal manera que

se otorgara al afectado el derecho a eliminar la informacin que considere del soporte magntico, sin oponerse al embargo de los equipos. Esta precisin debe efectuarse, tambin, en las normas tributarias, las cuales no hacen distingo entre los bienes que pueden se objeto de embargo; para que cuando ejecute medidas cautelares, no transgreda las normas constitucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que son para la subsistencia, segn lo prev el Cdigo Procesal Civil.

El objetivo del Proyecto no es recortar las prerrogativas de la administracin tributaria, ni impedir que los computadores, soportes magnticos y otros de propiedad de los deudores, sea exceptuada de una medida de embargo. El objetivo
es evitar que la informacin cOntenida en estos equipos sea embargada, en razn que no constituye un respaldo econmico, y solo es de inters para el propietario del mismo. Por lo tanto la propuesta tiende a evitar a la administracin tributaria y a las autoridades jurisdiccionales, se les involucre en acciones de amparo interpuestas por los deudores afectados, reclamando la infraccin de los derechos protegidos por la Constitucin Poltica.

'''l

AFIT.

647-4

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL

Seala eldictamen de la Comisin de Reforma que elobjetivo del Proyecto es evitar que la informacin contenida en estos equipos sea embargada, en razn que no constituyen un respaldo econmico y solo es de inters para el propietario del mismo. Al respecto, carnelutti, refirindose al embargo de bienes muebles

dice que "cuando la ley sujeta a la accin ejecutiva contra el deudor todos sus bienes, comprende certamente, adems de los bienes que le pertenecen en propiedad, tambin aquellos, sobre los cuales tenga un derecho diverso y, por eso, un derecho real menor o bien un derecho de crdito, siempre que no sea un derecho intransferble (estrictamente

personal)".

se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso del proyecto,

es el derecho a la reserva de la informacin contenida en el soporte magntico.

con esta aclaracin podemos prever la posibilidad de que al embargarse los equipos de soporte en general, podra tambin verse afectada por tal medida la informacin en ellos contenida y consecuentemente podra afectarse tambin, aunque de manera indirecta el derecho a la intimidad consagrado en la Constitucin. Adems, Eugenia Ariano Deho hace referencia a cmo se materializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como aquellos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estn adheridos al suelo en forma permanente y a los que no estn considerados inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede con un acto sustancial llamado aprehensin que debe ser efectuado por el auxiliar jurisdiccional; con este acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe quedar sentado en el acta respectiva, en la cual la concreta indvidualizacin se perfecciona. Se entiende entonces que para poder continuar con la orientacin del Cdigo Procesal civil, en el sentido que le damos cuando ms adelante analizamos el artculo 648, solo se pueden incluir como bienes inembargables los bienes corporales, lo que es susceptible de aprehensin es el equipo, no la informacin, si bien esta est contenida en aquel.

Lo que debe buscarse es proteger dcha informacin en el momento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege tambin el derecho a la intimidad. La informacin solo tiene importancia econmica para el deudor. Por eso es que la accin del demandante va dirigida contra los bienes materiales pero no contra la informacin contenida en ellos por no satisfacer los segundos su pretensin econmica. El artculo 645 del cdigo Procesal civil establece que: "El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos". De la lectura de este artculo se desprende que la informacin podra considerarse como accesorio de los equipos. Lo

que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin solo podr embargarse con mandato expreso deljuez, reforzando as lo ya establecido por el
artculo.
190

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AFTT,

647.A

El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que la finalidad de la propuesta es evitar que la informacin contenida en estos equipos sea

embargada, en razn de que no constituye un respaldo econmico y solo es de inters para el propietario del mismo, no parece lo ms apropiado modificar el aftculo 648 agregndole el inciso 10) dado que, tal como se encuentra redactado actualmente, este adculo exonera del embargo a los bienes corporales; mientras la propuesta no sigue esta tendencia y propone como inembargable un bien incorporal como es la informacin. Por estas razones se considera ms apropiado agregar un artculo que contenga una Situacin excepcional a la regla, como es el embargo de los referidos equipos, estableciendo las prerrogativas del deudor embargado y las medidas que deber tomar el juez en el supuesto excepcional del embargo.

191

BIENES INEMBARGABLES

I
2. 3. 4. 5. 6.

inijcto oca i
Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjucio
de Io dispuesto por el artculo 492 del Cdigo Civil; Las prendas de estricto uso personal, libros y almentos bsicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia;

Son inembargables: 1. DEaOGADO. (-)

Losvehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para elejercicia directo de la profesin, ofcio, ens*
anza o aprendiaje del obligado;

Las insignias condecorativag /os uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los membros de las Fuezas Armadas y de polica Naconal;
Las remuneraciones y pensiones, cuando no excdan de cinco Unidades de Referencia procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte,

Los sepulcros. No obstante, pueden afectarse /os bienes sealados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del preco

9.

7. Las pensiones alimentarias; 8. los bienes muebles de los templos religiosos; y,

Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo proceder hasta el sesenfa por ciento del totat de los rngresog con Ia sola deduccin de los descuenfos establecdos por ley;

en que

han sido adquiridos. Tambin pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepcin de los que generen tos bienes sealados en elinciso
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c. LEV 26702 art.492. art.616. afts. 147, 155, 163,317.

l.

(**)

fr---ii,J-"i"o O"rogado por

f')

Sentnca del Tribunal Constitucional de 0703i/1997 que dectar fundada en parte ta demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Ne 26599. Texto segn el artculo 1 de ta Ley Ne 26599 de24l}4hgg6.

192

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT. 644

D.LEA 822
LEY 27809

arts.21,22,115.
arts. 14,51.

LEGISLACIN GOMPARADA: C.P.C.M. Iberoamrica afts.324.5,324.6.

C.P.C. Colombie ans. 682. 684.

C.P.C.N.Argentina
C.F.P.C.

Mxico

aft.219. art.434

Comentario
. Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor respon-

de del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros; Sin embargo, existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en razn de su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad. Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro pago al acreedor, resulta evidente que solo podrn ser susceptibles de embargo aquellos bienes que tienen contenido econmico, excluyndose los no patrimoniales, como los derechos derivados de la relacin familiar (patria potestad, tutela, etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor, etc.) derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable. "Si la ejecucin va a conducir, normalmente, a la enajenacin foaosa, para que el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario tambin que Sea enajenable, de ahque queden excluidos los derechos inalienables, como los bienes de uso pblico del Estado", seala Montero Aroca(88)cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y que la inalienabilidad es

La doctrina considera -segn Cachn Cadenas(ae)- que un bien es alienable

la "inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que sobre l recae para Ser
trasmitido, eS decr, para que cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de los medios admitidos por el Derecho, de modo que su transmisin deviene inexistente o nula". Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en la relacin que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro medio de afectacin de bienes para la ejecucin, la actividad de apremio ha de recaer precisamente sobre los bienes embargados; en consecuencia, sera un contrasentido embargar aquello que, con posterioridad, no podr Ser objeto de la actividad de apremio.

(88) (8s)

MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdccional Bosch, Barcelona, 1995, p. 527' CACHN CADENAS, Manuel. E/emargq Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.

"'l

AFIT. 544

COMENTARIOS AL CBIGO PRC)CESAL CIVIL

El carcter orincipal del apremio entraa la enajenacin de los bienes embargados. La razn de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad que sobre tal derecho se lleve a cabo, solo o en primer trmino, una actividad que encierra la transmisin del derecho en cuestin. Si el derecho fuera inalienable, ninEuna de las vas de apremio principales podra recaer sobre 1. Por tanto, la traba del mismo resultara contraria a la propia funcin del embargo. Sera un acto intil. As pues, elfundamento de la inembarbabilidad de los derechos inalienables se halla, alavez, en la funcin asignada al embargo y en la propia estructura del procedimiento de ejecucin singular y pecuniaria.

2. La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta porque a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la finalidad a la que estn destinados constituye justificante para que no proceda la afectacin. La restriccin a la regla general se encuentra recogida en los diferentes supuestos que recoge elartculo 648 del CPC. El inciso t hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables. Esta limitacin es concordante con lo sealado en el artculo 6'16 del CPC, que dicei "No proceden medidas cautelares para futura ejecucin torzada contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento".

Mediante la Ley

Ne

265999 del24 de abril de 1996 se modific el artculo 648

del CPC para que todos los bienes del Estado -incluso los de dominio privado- no sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Expediente Nq 006-91/TC) de fecha 30 de enero de 1997). Por la Ley Ne 26756, en marzo de 1997, se constituy una comisin encargada de elaborar un proyecto de ley que determinara los bienes del Estado que podan ser embargados, indicando que solo seran los bienes incluidos expresamente en esa ley, que por cieo, jams se dict. Adems se estableci un procedimiento especial de pago, el cual tambin fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Exp. Ne 022-96-l/TC, de fecha 15 de marzo de 2001).

En el mismo ao, apareci el Decreto de Urgencia Ne 019-2001, sealando que ios depsitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, seran pagadas conforme a la Ley Nq 26756. Por Decreto de Urgencia Ne 055-2001 se fij el procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado. Contra este Decreto de Urgencia Nq 055-2001 y la Ley Ne 27684, se interpuso
194

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 64A

demanda de inconstitucionalidad, sealando el Tribunal Consiitucional en la sentencia (ver el Expediente Ne 015-2001-AI/TC 29 de enero de 2004) que la ley
puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida que tengan una justificacin constitucional, tal como sucede con la prohibicin de embargar bienes del Estado de dominio pblico. Corresponde al juez determinar en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. Consider adems que la palabra "solo" prevista en el artculo 2dela Ley Nq 26756, era inconstitucional pues daba a entender que los nicos bienes del Estado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la ley. Seala la sen-

tencia que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el
Sistema Financiero Nacional, a que se refiere el artculo 1 del Decreto de Urgencia Ne 019-2001, solo son inembargables cuando "se encuentren afectos al servicio pblico". Esto implica que los bienes pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de estar destinados para el uso pblico pueden ser pedectamente embargados, as como los bienes que habiendo sido de dominio pblico, dejen de estar destinados al servicio pblico.

El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supremo Ne 154-2001-E define y clasifica los bienes de dominio pblico, en cuatro clases: a) los destinados al uso pblico; b) los de servicio pblico; c) los afectados a la defensa nacional; d) a los que la ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define "a los bienes de dominio privado del Estado seala como aquellos de su propiedad que no califican como de dominio pblico, agregando que dan los derechos y atributos de la propiedad de acuerdo con el derecho comn".
El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares, es cmo demostrar que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio pblico? Ello

es el gran problema que tiene que afrontar el comn ciudadano, que se vincula como demandante con el Estado en un proceso judicial, por lo difcil de acceder a dicha informacin; por citar, si se busca un secuestro sobre un auto que aparece como propiedad del Estado, cmo se puede acreditar que dicho bien es de uso pblico o de uso prvado. Son uniformes las decisiones judiciales que desestiman las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo el argumento de que "el recurrente no ha acreditado que el bien que Se pretende embargar Se encuentra afecto al servicio pblico". Frente a esas circunstancias se podra recurrir a la carga probatoria dinmica, que busca colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla?
Tradicionalmente se entenda que la carga de la prueba pesaba sobre la parte que afirmaba la existencia de algn hecho controvedido. El otro litigante dejaba satisfecha su posicin con la sola negativa expresa. Con el correr del tiempo los hombres de derecho se dieron cuenta de que se presentaban situaciones donde
195

ART. 64

COM=NTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

la parte que negaba tena a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba de mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la otra poder aportar elementos de conviccn. La doctrina de las cargas probatorias dinmicas, abandon la ptica tradicionaly distribuye las obligaciones probatorias ponindolas, tal
como se ha sealado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboracin y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real.
Por otro lado, Lled Y Zorrilla(sor al referirse a los bienes de dominio pblico y de propiedad privada, sealan que algunos autores aceptan como criterio diferencial

el destino o afectacin de los bienes, considerando como de dominio pblico o aprovechamiento comn los destinados al uso directo del pblico, o estos y los afectados a un servicio pblico. Otros criterios atienden al carcter con que se poseen los bienes, llamados de dominio pblico a los que el Estado posee como persona pblica y bienes patrimoniales a los que posee como persona jurdica;
otros atienden a la funcin econmica que los bienes desempean, considerando como de dominio pblico a los que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que procuran indirectamente dicha satisfaccin en concepto de bienes de segundo grado o instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta.

como ya se ha sealado, el artculo 616 del cpc, restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Esta restriccin segn la norma, solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dentro de esta limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas temporales sobre el fondo.
3. El inciso 2 hace referencia a los bienes constituidos en patrimonio familiar o conocido tambin como hogar de familia. segn Cornejo(so, consiste en ,,la afectacin de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento". Para cornejo{e2) hay razones de orden social, econmico y moral que justifican la existencia del patrimonio familiar. En el primer caso, fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor, consolida el ncleo familiar evitando la desarticulacin; desde el aspecto econmico favorece la mediana propiedad agrcola, adesanel o fabril; estimula la produccin al vincular a

G6(91)

(92)
196

y zoRBlLlA RUlz, Manuel. Teoragenera! pan un entendmento razonabte pisodios del mundo del Derccho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 394. coRNEJo cxvEz, H&tor. Dereco Familiar peruano, 1o ed., Gaceta Jurdica, Lima" 1999, p. 629. CORNEJO CgVeZ, Hcrof. Op. cit., p. 632.

r-IE6 YGUE, Francisco

de tos

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART, 648

los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afirma los vnculos ticos entre los componentes de cada familia, estimula la relacin filial y fraterna, as como facilita el cultivo de hbitos domsticos que nacen de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a travs del tiempo.
Si bien una de las caractersticas del patrimonio familiar es que es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejots:r que considera inembargable, solo hasta el lmite de valor por el que se hubiera constituido, de modo que s resulte embargable el exceso; posicin que no comparte nuestro Cdigo Civil. Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a mdicos por sus seruicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que han prestado servicios o elementos indispensables para la subsistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones adeudos al Fisco, al

pago del saldo del precio en que se adquiri el mismo inmueble constituido en patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introducidas en el
mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas penales, de primas de seguros o de deudas alimenticias.

Nuestro Cdigo asume la posicin de la inembargabilidad absoluta sobre el

patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio, para cumplir solo los pagos en tres situaciones: deudas resultantes por condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con relacin a la afectacin de los bienes de la sociedad conyugal, es interesante compartir el contenido de la Resolucin del Tribunal Registral Ne 0435-200O-ORLC/TR que dice: "el artculo 617 del CPC derogado, antecedente del artculo 648 del CPC, estableca taxativamente la relacin de bienes inembargables, norma legal que no prohbe en ningn precepto la afectacin con la medida cautelar de embargo y la consiguiente adjudicacin como consecuencia de dicha medida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cnyuges en una sociedad conyugal, por lo que en principio, denegar la inscripcin de dicha medida dictada por juez compe-

tente sera -en el fonde- suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicacin de sus efectos, teniendo en cuenla adems que proviene de un mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede judicial".

4. El inciso 3 hace referencia a las prendas de estricto uso personal, como el anillo nupcial. Tambin hace referencia a la prohibicin de embargar al deudor los bienes que "resultan indispensables para su subsistencia". Es un supuesto abierto, que no llevara a mayor dificultad como en el caso del paraltico y la silla de ruedas que usa para su transporte; pero en elcaso que se embargue una refrigeradora, qu parmetros debemos tener en cuenta para considerar bien indispensable para la subsistencia?, ser indispensable la congeladora en un ambiente

(93)

CORNEJO CUVEZ, Hctor. Op. cil., p.655.

"'l

ART. 64A

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL

de glido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consi-

deran que un bien es de uso indispensable cuando su privacin hace descender el nivel de vida a lmites incompatibles con las exigencias propias del ser humano. Un caso bastante particular plantea la no afectacin de la mascota del hogar, como podra ser un perro. Hay necesidades espirituales del deudor y de su familia que se admite queden protegidas al mismo nivel que las materiales. La tenencia y cuidado de un perro, en la condicin ms favorable al embargante, no presta utilidad material alguna, ms an, si no presenta caractersticas genealgicas especiales que justifiquen algn valor econmico. Una cita de la jurisprudencia

argentina que aparece al respecto seala: "No es legalmente admisible que un

acreedor pueda privar a su deudor de un bien -en caso de un perro- que ofrece para este un valor afectivo superior quiz a cualquier otro inters material, si no queda demostrado que el sacrificio que significara ese hecho compensa la satisfaccin, en proporcin aceptable, del derecho del acreedo/'.
El inciso 4 refiere al caso de los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Vase sobre el particular, el caso del piano, cuando es un medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehculo (de su propiedad) es utili-

zado como su nico y directo instrumento de trabajo, situacin que difiere si ef vehculo es utilizado para su transporte particular y en sus hcras libres se dedica

al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el deudor, que alega dedicarse a ser taxista, entrega en alquiler su vehculo a una tercera persona para que este lo destine al servicio de taxi. Vase que la norma exige que los vehculos, mquinas,

utensilios y herramientas sean indispensables para "el ejercicio directo de la profesin u oficio del obligado". En este ltimo caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer, con el vehculo sino terceras personas. Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la con-

creta actividad profesional que desempea el mismo. Los bienes que resulten destinen a proporcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la profesin, como el caso del automvil que es usado para desplazarse a su lugar de trabajo, cuando hay medios de transporte pblico y aquellos que tienen un fin
ornamental, como los cuadros de pintura que cuelgan de las paredes de la consuita del mdico, pueden ser perfectamente afectados. necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se

Otro aspecto que ciesarrolla Cachn Cadenas(ea), est referido a la forma del ejercicio de la profesin u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle

1S+ CnCHrv CADENAS, Manuet. op. cit., p. 332.

198

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AFTT.

64A

en un mbito de formalidad, pues perfectamente puede operar bajo la actividad informal, porque la administracin de justicia no puede quedar sometida a las exigencias derivadas de la legislacin administrativa o tributaria hasta el punto de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una interpretacin contraria a ella podra dar lugar a consecuencias contrarias al principio de igualdad ante la ley.

La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que renan determinadas caractersticas, que describe a continuacin Cachn Cadenas(es), como: a) la proteccin solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona fsica, pues no
es concebible que una persona jurdica desempee una profesin u oficio; adems no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad profesio-

nal a que est dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco tiene relevancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta propia o por cuenta ajena. En este ltimo caso, la excepcin no es aplicable si el trabajador lleva a cabo su cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero s debe aplicarse cuando es el propio trabajador el que ha de aportar a su labor con sus propias herramientas de trabajo. Por otro lado es necesario que Sea el propio ejecutado quien realice directa y personalmente la actividad profesional que se trate, aunque, para ello, est auxiliado por algunos familiares o empleados. La proteccin no atcanza al titular de un gran establecirniento industrial o mercantil que se limita a efectuar tareas directivas, pero s resultan protegidos, en el caso del mdico o del pequeo comerciante que atienden personalmente su consulta y negocio respectivamente. Esto es una consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean indispensables para el ejercicio de la profesin, lo cual significa que deben ser usados directamente por el ejecutado.

Cachn Cadenas, considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bienes muebles, como una interpretacin gramatical, dado que se refiere a "vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de su profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado"; sin embargo, alega el citado autor que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio requiere el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, la consulta del mdico, el taller del adesano, el local del negocio del comerciante, etc.). Seala Cachn(s6) "cuando el proceso de ejecucin d lugar a la enajenacin del inmueble que el ejecutado vena dedicando al ejercicio de la profesin. Por lo que se refiere al periodo de tiempo durante el que se tramite el proceso de ejecucin, hay que
tener en cuenta que el embargo, por ssolo, no provoca el desalojo del ejecutado del inmueble embargado; la medida de aseguramiento apropiada en esos casos es la anotacin preventiva de la traba".

(ss)
(s6)

cAcHN CADENAS, Manuel. op. cit., p. 334. cnCnru CADENAS, Manuel. op. cit., p.335.

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I

ART. 644

coMENTAFnos AL

colco pRocEsAL ctvtL

El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los fun-

cionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, son inembargables. Lo que se busca es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Estado, la misma que encierra un valor afectivo ms que un valor
patrimonial. El asunto se complica cuando el deudor quien no es funcionario y ni seruidor del Estado recibe el reconocimiento de una entidad privada, por sus dotes profesionales y en expresin de ello se le entrega una estatuilla de oro, en la que apa-

rece grabada dicha distincin. La redaccin de este inciso 5 textualmente dice: "Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servdores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuezas Armadas y de la Polica Nacional". Algunos criterios consideran que las insignias condecorativas estn referidas a los funcionarios y servidores del Estado, sin embargo, si esto fuera as, cualquier particular podra invocar el principio de igualdad, para hacer extensivo la inembargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen a los particulares. El asunto se complica, cuando el reconocimiento tiene adems un valor econmico, por ejemplo, una estatuilla de oro que ha recibido el deudor en reconocimiento de su labor. Algunas opiniones sostienen que el objeto en s tiene una significancia econmica, pero a ello, se agrega adems el valor intelectual y moral para quien lo recibe, lo que justificara su no afectacin.

5. Otro supuesto de inembargabilidad est referido a las remuneraciones y

pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene una limitante: el monto de la remuneracin debe exceder de cinco Unidades de Referencia Procesal. En este caso, solo ser embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento delTribunal Constitucional en el caso Jos Salinas Aguilar con la Municipalidad Distrital de Nuevo chimbote y Banco de crdito det per (Exp. Ne 691-2004-AA/TC) de fecha

28 de junio de 2004. Refiere el caso que cuando salinas Aguilar se dispona a hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontr bloqueada su cuenta,

puesto que la municipalidad citada le haba iniciado un procedimiento coactivo por deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al interior del cualdict la medida cautelar de retencin sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria Salinas Agtlilar. El afectado interpone accin de amparo para que se declare inaplicable el embargo en forma de retencin sobre la cuenta de ahorros del Banco de Crdito. Seala elTribunal"la suma percibida mensualmente como remuneracin tena la calidad de inembargable hasta el lmite de cinco Unidades de Referencia Procesal, esto es, hasta por la suma de s/. 1,550, al momento de entablado el embargo (aos 2002 y 2003), portanto, siendo la remuneracin neta mensual de s/. 1 ,292.04, vulneracin de los derechos constitucionales del accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contrado obligaciones tributarias, las cuales se encuentran
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I

la misma no poda ser afectada por medida cautelar; por tanto, se acredita la

200

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 64A

pendientes de pago, no autoriza una actuacin al margen de la ley por parte de la Administracin Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre depsitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artculo 33 inciso d) de la Ley Ns 26979, respecto al embargo en forma de retencin sobre depsitos en poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que permita el embargo de cuentas bancarias -cuando se acredite que corresponden a pago de haberes- desconociendo el artculo 648 inciso 6 del CPC, puesto que no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la va judicial est facultado Para afecta/'.

Situacin especial opera en el caso de garantizar obligaciones alimentarias. Aqu, se permite la afectacin de las remuneraciones y pensiones, pero hasta el
sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley. Si bien la norma es clara en permitir una afectacin restringi-

da sobre el total de los ingresos, es importante calificar previamente un aspecto

de este, como es, la remuneracin. Para el Decreto Supremo Ns 003-97-TR constituye remuneracin para todo efecto legal, el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin. Adems, segn el artculo 19 del Decreto Legislativo Ns 659 no se consideran remuneraciones computables las siguientes: "a) gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba eltrabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador; b) cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa; (...)".

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Code Suprema, mediante la Consulta Ne 3656-2002-Lima, de fecha 15 de enero de 2003, en el caso Rosa Tejada Chvez con Nestor Snchez Bez sobre alimentos, promovido por el Sexto Juzgado de Familia Civil de Lima, seala: "la entrega en efectivo por concepto de

combustible al personal militar

y policial, en situacin de actividad, no tiene el

carcter de un ingreso de libre disposicin, toda vez, que como lo seala el artculo 1 del Decreto Supremo Ns 037-2001-EF, debe ser destinado para la compra de combustible correspondiente al vehculo de propiedad del Estado y asignado al precitado personal, as como para realizar comisiones de servicio, no teniendo carcter pensionable ni tampoco puede servir de base de clculo para ningn beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por el servidor, sino que constituye un concepto destinado a gastos para el desempeo de su labor que no se encuentra afecto a la pensin de alimentos". Este pronunciamiento aparece recogido en los pronunciamientos judiciales, en Lima; de tal manera que al personal militar y policial que no est en actividad s se afecta los ingresos por este rubro, pues no requieren realizar comisiones de servicio". 6. Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes inembargables, permite que los frutos de estos puedan afectarse, salvo el caso de los bienes del Estado que refiere el inciso 1. Ntese que la afectacin hace referencia solo a los
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ART. 54A

COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

frutos y no a los bienes accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Vase el caso del alquiler de un vehculo, donde el ejecutado no utiliza directamente dicho bien para su oficio, pero s lo alquila a terceros para producirse una renta. El fruto de esta renta es perfectamente embargable, por ms que provenga de un bien inembargable. Los bienes accesorios, regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil, son aquellos que sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. En el caso del embargo en forma de secuestro sobre un vehculo, que constituye herramienta de trabajo del afectado. El equipo de msica instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfectamente podra ser materia de embargo, aunque el vehculo no lo sea por la causal que seala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio directo de su oficio u profesin. El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo

894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los frutos naturales son los que provienen delbien sin inlervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala

que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son embargables hasta las dos terceras panes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias (ver el artculo 492 del CC). Sobre este particular, asumiremos la posicin que cuando el inmueble es ocupado directamente por los miembros de la familia, no se podr invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el predio se entregare en alquiler, el ocupante estar obligado a pagar al acreedor pero solo hasta las dos terceras partes, pues estamos ante la presencia de frutos civiles.

7. Los incisos 8 y hacen referencia a los bienes muebles de los templos religiosos y los sepulcros. A pesar de que se ubiquen dentro del grupo de susceptibilidad jurdica limitada, no se puede decir en absoluto que estn fuera del comercio
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PBOOESOS CONTENCIOSOS

ART.64A

de los hombres o del trfico jurdico: lo que pasa es que para ser objeto de actos de trafico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto de las dems cosas. Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder su aspecto religioso, estn regulados hoy por disposiciones administrativas como el Decreto Supremo Ns 03-94-SA y la Ley Ne 26298. La norma hace referencia a los sepulcros, entendido este como "la obra que se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y elevada respecto del suelo"; sin embargo, la legislacin especial asume el calificativo de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra. Aprciese que la limitacin cautelar es a la edificacin u obra realizada para la inhumacin, sea que se hubiere otorgado en concesin para uso temporal o permanente, en un cementerio pblico o privado.

B. El efecto natural de la afectacin de bienes inembargables es el levantamiento de la medida cautelar, porque los hechos que impedan la afectacin existan al momento de dictarlos, pero no tuvieron en cuenta ni eljuez ni tampoco la parte que promovi la medida cautelar. Hay que precisar, que el levantamiento de la cautela procede no porque se hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino porque eljuez recin advierte que los bienes sobre los que han recado la ejecucin de la medida cautelar son inembargables.
La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desconocida por el solicitante y por el juez; sin embargo, diferente es elcaso, cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisin cautelar, como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensin, la sentencia adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obligacin, por citar.

FFH JURISPRUDENcI,A
La normatividad en materia de telecomuncaciones contene una definicin general de servicio pblico, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho concepto a todos aquellos servicios prestados al pblico en general a cambio de una contraprestacin, considerndose que es necesario que la prestacin de los mbmos se encuentre sujeta a ta regulacin especial que recae sobre los seruicios pblicos. Por consiguiente, de no considerar el seruco prestado a travs de los telfonos monederos como un servicio pblico no se podra deteminar si Ia responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al ttular del equipo terminal o a la empresa concesionaia. Contrariamente, en Ia Ley de Telecomunicaciones se ha delimitado claramente el oncepto de seruicio privado de comunicaciones, sealando que se encuentran dentro del mismo, aquellos servicios establecidos por una persona natural o jurdica para satisfacer sus propias necesidades de comunicacin dentro del territorio nacional, indicndose que no pueden ser brindados a terceros; (...) por consiguiente, esta Sala Suprema ha precisado en la sentenca recada en el Expediente Ne 961-2007, que en ningn caso, el servicio prestado mediante los tetfonos monedercs podr ser clasificado como un sevcio privado, en la medida que los ttulares

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AFrT" 64A

COMENTARIOS AL CDIGO PROCSAL CVIL

de dichos equipos telefnicos perciben una contraprestacn a cambo del seruicio prestado a terceros. Siendo ello as, se concluye que el seruicio prestado medante los tetfonos monederos se encuentran dentro de la definicin de servicio pblico contenido en el acotado aftculo 20 del Reglamento. En tal vttud, tratndose de un seruicio pblico, resulta necesario obtener una concesin de parte del Estado, pues conforme lo prev et aftculo 57 del citado Reglamento, a eecto de operar tele servicios tijos o mvites, dentro de ellos, los telfonos monederos, ser necesario contar con una concesn, salvo en el caso de los operadores independientes, Ios cuales debern obtener, prevamente, una autorizacin del Ministerio. Consecuentemente, se desprende que los titutares de los telfonos monederos comercializados requeran de una concesin o en todo caso, de una autorizacin otorgada por el Ministerio para prestar el servicio pblico de telefona mediante tetlonos monederos. Siendo ello as, las afirmacones contenidas en las comunicaciones remtdas por Telefnica a los clientes de la referida entidad, en el sentido de que no contaban con un ttulo habililante para prestar el servcio de telefona mediante tetfonos monederos por lo que se haba verificado una modificacin del uso particular para e! que se haba otorgado la lnea, resultan sendo exactas, verdaderas y perlinentes; por consiguiente, no se subsumen en Io previsto en el aftculo 11 del Decreto Ley Ne 26122; siendo as, la resotucin administrativa submateia se encuentra afecta de nulidad, en apllcacin de lo prevsto en el aftculo 43 del Decreto supremo 002-94-JlJs, apticabte al caso por razones de temporalidad (AV N" 153-2001-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 2AB/2009). EI aftculo 21 de Ia Carta Poltica brinda especial proteccin a! patrimonio cultural de la Nacin, siendo indudable que las reas declaradas "zonas monumentales" gozan de dicha proteccin constitucional. En ese mismo sentido, la Ley Ne 2g296 - Ley General det patrimonio Cultural de la Nacin, prescribe que los bienes integnntes det Patrimonio Cuttural de la Nacin, independientemente de su condicin privada o pblica, estn protegidos por el Estado y sujetos al rgimen especfico regulado en Ia presente Ley (Apetacin No 16432007-Lima, 1" Sala Civil Permanente Suprema, 27/05/2008).

Es errneo el argumento de no poder embargar la participacin de uno de los cnyuges, en un bien de la sociedad conyugal, porque ello se contradice por e! artculo 3og del cc, por el cual, las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los bienes personales del otro, pero, si la parte del deudor en los sociales y en sus benes propos (Exp. N" 9*24555-2'165, Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Altual, Tomo S, Gaceta Jurdca, p. 546).
Estn prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamento financiero, mas no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que Ia arrendataia perciba, respecto de la explotacin de los bienes que posee (Exp. No 99-16119-2983, Sala para

Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 552).

Son inembargables los vehculos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo de! oficio del obligado, sin embargo, pueden atectarse cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Si Ia obligacin garantizada con las garantas reales otorgadas es un crdito otorgado a la emore<a recurrente y no es el saldo del precio de los vehculos adquiridos, no resulta aplcable la excepcn de inembargabilidad de los bienes (Exp. N'9&99, sala de procesos Eecutivos, Ledesma Nantez, Marianella, Jurisprudencia Ac.tuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 57+576,
Mientras Ia obligacin atimentaria se encuentra vigente, corresponde at obtigado garantizar su cumplmiento.

204

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.64A

Si

et pago de

beneficios sociales del demandado se encuentran afectados, al haberse dispuesto la tercera parte del monto retendo derivado de los beneficios sociales del demandado, se ha afectado el derecho de los menores almentstas, por cuanto no es posible disponer de la totalidad de dicho monto, por encontrarse este afectado. Ser con los informes ordenados, que se dtucidar con mayores elementos, el desuno del saldo (Exp. N" 423-99, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Ac' tua!, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 133-134).
tos

No es procedente ta soticitud de proffateo de alimentos, cuando la suma de las distintas pensiones no exceda Ia porcin embargable de las rentas del obligado, es deci4 del cin'cuenta por ciento de su haber (Exp, N" 135-98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 127-128).
Los fondos y resevas que admnstra el IPSS son inembargables. No procede disponer medidas cautelares n de eiecucin sobre ellos. Debe ser de aplicacin lo dispuesta en ta nica disposicin transtoria de la Ley Ne 26756 (Exp. N" 1240'97, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdi'

ca, p.500).
Se incurre en error al ndcar que nO pueden afectarse bienes de Ia sociedad conyugal por deudas propias de los cnyuges, puesto que Ia medida cautelar no se solicit sobre la integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudera corresponder, hasta las resultas de ta tiquidacin de Ia socedad de gananciales (Exp. N" 26674-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 108'109). No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derccho de propiedad del Estado sobre la aeronave gravada sno, tan solo el de posesin. La incautacin confiere ncamente una posesn temporal, a las resultas del iuicio (Exp' N" 259-96, Cuarta Sala Civ!, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuz' co, 1996, pp. 351'352} Tratndose de bienes sociales, la Ley Procesal no ha establecido la prohibicin de embary acciones de uno de tos cnyuges porque cada uno respondera por sus propias deudas, cuando se lquide la sociedad de gananciales (Exp. N" 19&97, Cuarla Saia Civil, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 7, Gaceta Ju-

gar derechos

rdica, p. 91).
No puede ser afectado el bien que conesponda a Ia sociedad conyugal, dado que ello implicara lquidar antcipadamente el rgimen de la sociedad de gananciales, Io que no est permitido por ley (Exp. No 175-1-97, Pmera Sala civil, Ledesma Narvez, Maria' nella, Jurisprudenca Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p- 92).

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EMBAFIGO EN FORMA DE DEPOSITO Y SECUESTFIO

nnrcuro

eg

Cuando el embargo en forma de depsito recae en bienes mue-

bles del obligado, esle ser constituido en depositario, salvo

gue se negare a aceptar la designacin, en cuyo caso se prcceder al secuestro de los mismos, procedindose de la manera como se indica en el pnafo siguiente. Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos sern depositados a orden del juzgado. En este caso el custodio ser de preferencia un almacn legalmente constitudo, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, est obligado a presentar los ienes dentro del da siguiente al de la intimacin del juez, sin poder invocar derecho de retencin. Tratndose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u olros bienes similares, sern deposikdos en el Banco de Ia Nacin,
CONCORDANCIAS:
c.P.

c.T.

an.

as.391,392. 118 inc.2.

tec rstectru coMPAHADA: C.P.C.N.Atgentina afts.216,221,536,537.

C.F.P.C.Mxico

afts.451.452.454.455.

Comentario

1. El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, asegura la eventual ejecucin futura, ndividualiza aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este, mientras se obtiene la sentencia de condena. El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero, llamado custodio. Vase elcaso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida procedente sera el embargo en forma de depsito. Esta medida se instrumentaliza
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PROCESOS CONTENCIOSOS

A,RT-

649

desapoderando al poseedor y constituyendo el bien en poder de un tercero que se convierte en custodio. Tanto el depsito como el secuestro judicial es una medida conservativa de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia. Algunas opiniones distinguen al depsito y posterior desapoderamiento, como un secuestro complementario, pues Se parte de la existencia de un embargo ya

trabado, pero frente a circunstancias que pongan en peligro la integridad de la garanta, aun cuando el crdito no Sea an exigible por hallarse sujeto a plazo o
condicin, se proceda a buscar el secuestro. Vase el caso de los bienes prendados, el acreedor podra solicitar el secuestro de aquellos en caso de que el propie-

tario de los bienes saque de lugar en que se hallaban cuando se constituy la

garanta, los use indebidamente o Se niegue a que el acreedor los inspeccione. En ese sentido, lase la limitacin cautelar a que hace referencia el artculo 692 del CPC. Especial situacin es en el caso de los bienes inmuebles, donde no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado, puede ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas, para lo cual, es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta sea un hecho, con la retencin o secuestro de los arrendamientos. "cuando el propietario de una casa o de un bosque, emprenda la demolicin de la casa o proceda al code de los rboles del bosque, los acreedores hipotecarios podran pedir el secuestro de esas propiedades para que Sean mantenidas en el estado en que se encuentren y que el precio de los materiales de la demolicin o de los rboles cortados, Se pongan en depsito". AI respecto, debemos decir que no cabe el secuestro de inmuebles pero s con respecto a los rboles cortados, sin embargo, sobre el bien hipotecado, puede constituirse adems una medida genrica de administracin (ver el artculo 629 del CPC) orientada a la conseruacin y preservacin del bien, entregado en garanta.

2. El depsito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario, si este ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia de un tercero. )
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de los mismos, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que cuando el custodio es un tercero. Como depositario debe mostrar su asentimiento para aceptar el cargo, asumiendo el compromiso de desempear bien y con lealtad su funcin, as como presentar los bienes cuando le sean requeridos. La circunstancia que el depositario sea alavez dueo de los bienes embargados, no le exime

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AFrT. 649

CCMENTAFIIOS .AL CDIGO PROCESI\L CVIL

de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual la entrega de los bienes en depsito no imporia reconocimiento de dominio, niautoriza su uso.
El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre la cosa que se le haya confiado ya que ejerce sus funciones como rgano de auxilio deljuez y no

como sujeto de una relacin contractual. El derecho de retencin se da en los contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relacin sustancial pero no puede darse en una relacin indirecta, en virtud de una institucin de orden pblico como es el proceso. Solo podrn reclamar se les fije la remuneracin una vez terminada la custodia o cesado en su cargo, pero no podrn negarse los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razn de que se les adeude sus honorarios. Tampoco puede concebirse que el encargado de la custodia y conservacin de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdiccin, pueda alzarse contra ella, so pretexto de gastos hechos para su conservacin, invocando para ello la retencin civil.

3. El custodio de objetos embargados estar obligado a entregarlos, luego de la intimacin judicial, bajo apercibimiento de ordenar su detencin personal, si no entrega los objetos embargados al nuevo custodio. Ello en ejercicio de la facultad coercitiva del juez (ver el inciso 2 del artculo 53 del CpC). Por otro lado, es impodante precisar que la norma en comentario establece textualmente, que elcustodio "est obligado a presentar los bienes, dentro det da siguiente a la de la intimacin deljuez". Esto implica que si se notifica al custodio para la entrega de un bien afectado, el da lunes'14, la entrega debe materializarse al da siguiente de notificado, esto es, el martes 15, caso contrario, el custodio tendra que asumir las consecuencias legales que su resistencia genera. Bajo este contexto tampoco es atendible que el custodio justifique su resistencia a la no aplicacin del plazo legal a que refiere el artculo 147 del cpc, para condicionar la entrega del bien entregado en custodia; esto es, que entre la notificacin para una actuacin procesal y su realizacin, deba transcurrir por lo menos tres das hbiles, pues, conforme lo refiere elcitado artculo 147 del cpc, "salvo disposicin distinta de este cdigo" se aplicar ese precepto, situacin que por regulacin expresa del artculo 649 del CPC, no es aplicable al caso del custodio. Liebman(e7) al referirse al custodio seala: "es la persona a la que viene confiada la conservacin y la administracin de los bienes embargados o secuestradcs. El juez de oficio o a instancia de parte, puede disponer en todo tiempo su sustitucin por ordenanza no impugnable".

(97)

nosAires, 198O, p.63.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manua! de Oerccho Prrcesat Civit, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), Bue-

208

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.649

4. Como ya se ha sealado, mantener el embargo en forma de depsito es

atendible en la medida que no se invoquen y demuestren motivos suficientemente

fundados que hagan presumir su desaparicin, quedando los bienes ob.ieto del embargo en poder del presunto deudor.
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de depsito en secuestro cuando "el depositario se negare a aceptar tal designacin", en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes. Esta negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que es en realidad una eventualidad, de ah que el auxiliar judicial debe ir premunido de la autorizacin judicial para proceder a la conversin del depsito al secuestrci, en el mismo acto de ejecucin.
Esta condicin

do de la medida, pues el obligado nunca puede tener conocimiento del momento en que se realizar la ejecucin de la medida cautelar, generando con ello la imposibilidad que este exprese -su asentimiento o rechazo de la designacin- en el momento de la ejecucin cautelar. Su ausencia no puede tomarse como una negacin tcita a ser depositario, sin embargo, en la prctica a dicha ausencia se le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su negacin.
"la ausencia del deudoi'para que opere recin la conversin, sin embargo, podra recurrirse a la conversin bajo cualquier circunstancia demostrativa que los bie-

-de negativa- no es deltodo coherente con el carcter reserva-

Ntese que el Cdigo recoge el supuesto de "la negacin del deposilario" no

nes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse. En esas

circunstanclas corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un custodio, a travs del pedido de la variacin de la medida. Debe precisarse que la conversin tiene que estar decretada con antelacin a la ejecucin cautelar en la resolucin cautelar, de tal manera que el secretario judicial proceda inicialmente la ejecucin cautelar bajo el depsito, para luego ir al secuestro decretado en la propia resolucin cautelar. La facultad de ordenar la conversin no le corresponde al ejecutor sino que debe estar solicitada y admitida por el beneficiado de la medida, condicionada su ejecucin, siempre y cuando el obligado se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversin, tanto el rgano de auxilio como el almacn donde se depositarn los bienes, tienen que estar

determinados en la resolucin cautelar. jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes

5. El rgano de auxilio judicial, por lo general, es irn auxiliar e)derno de los

que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al proceso, o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depsito) que asumen una espejuez, cial posicin y responsabilidad. La designacin en general corresponde al pero puede encontrarse predeterminada por la ley, como es el caso del depsito joyas, pieen dinero. En este sentido, la norma en comentario seala "el dinero, sern depositados en el Banco dras y metales preciosos u otros bienes similares,

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AnT. 649

COMENTAFIIOS .AL COIGO PROCESAL CIVIL

de la Nacin". Estos rganos de auxilio judicial pueden ser fiscaiizados -a su vezpor otros rganos llamados veedores, tal como refiere el artculo 633 del CPC.

IIJJ. JURISPRUDENCIA
No habiendo prestado su consentimiento como depositaro, no cabe requerirle para que haga entrega alguna y menos dctar contra l orden de detencin (Exp. No 252-95, Segun-

.: |.lrf

da Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 352-3s3).

La Ley Generat e SoceaAes s prev Ia posibilidad de dictar medida cautelar en forma de depsito sobre accones (Exp. N" 4298-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Juri
dlca, p.625).
Estando acreditado que el vehculo objeto de embargo, bajo Ia forma de secuestro consetvatorio, est dedicado por el demandado a prestar sevicos, en el transpoe pblico, debe procederse a la variacin del embargo bajo otra forma, como Ia de depsito, conservndose la garanta (Exp. N" 38-96, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355-356),

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EMBAFIGO DE INMUEBLE SIN INSCRIPCIN F+EGISTFAL O INSCRITO A NOMBRE DE TEFICERA PERSONA

nnrculg glo

Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede limitarse albien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectacin no lo obliga al pago de renta, pero deber conseruar la posesin inmediata. En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondr la inmatriculacin del predio, solo para fines de la anotacin de la medida
cautelar. Tambin en caso que se acredite, de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece

como titular en el registro; la medida se anotar en Ia partida

respectiva;

la subasta se llevar adelante una vez regularizado

eltracto sucesivo registral. (r)

Comentario

1 . A pesar de que la creacin de Registros Pblicos data desde 1888, encontramos a la fecha bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisamente en ese Supuesto, bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero que conforman el patrimonio del obligado, para permitir la afectacin de estos a travs del embargo en forma de depsito.

Como seala la norma, se debe nombrar necesariamente como depositario al propio obligado, quien deber conseruar la posesin inmediata sin pagar renta alguna. Esto significa que se limitara la disponibilidad fsica del bien, de tal manera que el propietario-depositario no podra traspasar la posesin del bien afectado.

Al respecto sealamos que la limitacin que recoge la norma en relacin a la

conservacin de la posesin inmediata por el ejecutado, no debe ser aplicable al poseedor temporal no propietario, que venga ocupando el bien embargado, conforme seala elartculo 905 del CC.

(')

Artculo modificado oor el D. Leg. Nc 1069 del 28106/24C8

211

AAT. 650

C;OMENTAFIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

2. La norma seala que se debe nombrar necesariamente como depositario al propio obligado, pero no seala los efectos que genera para la medida si no se
produce la aceptacin de tal designacin, bien sea porque es renuente a la lmposicin legal o porque no se encuentre presente al momento de la diligencia de embar-

go. Se podran hacer extensivos los alcances del embargo en forma de depsito que regula el artculo 649 del CPC? Ntese que dicho artculo hace referencia al
embargo de bienes muebles afectados en forma de depsito, mas no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en nuestro Cdigo consideramos aplicable las normas de la intervencin judicial para designar a un administrador para tal fin. Para Gonzss(s8), 3 pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la prctica s debe admitirse, "por ello es posible que sea necesario desposeer al propietario de su finca para conservar la integridad de los inmuebles y
evitar el dao o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto deber entregarse la

posesin a un custodio (artculos 643 y 644 del CPC)". Pero, esa medida sera coherente si se quiere preseruar el bien, materia de litigio, y por ello se entrega el bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial ser necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o de posesin sobre dicho bien inmueble no inscrito, y por lo tanto, la administracin judicial coadyuvara a su conservacin; pero, tratndose de una afectacin para asegurar una pretensin dineraria, no sera necesario ingresar a la administracin judicial del bien inmueble no inscrito, pues el bien inmueble se afectara y se nombra necesariamente como depositario al propio obligado, tal como literalmente seala la norma. El tema pasa por precisar si el "nombramiento" opera automticamente o requiere la aceptacin del deudor, titular del bien inmueble.
En este ltimo caso, la exigencia de la propia norma a que el deudor conserve

la posesin inmediata del bien, condiciona la viabilidad de la medida; en cambio, hay otros criterios que asumen que no se trata de una "designacin" que est sujeta a la aceptacin del rgano de auxilio judicial (como puede ser en el caso del perito, veedor o como seala el artculo 631 del CPC mas de uno) sino de un ineludible "nombramiento" como depositario al propio obligado, al margen de que este decida o no aceptar dicho cargo. Esta ltima posicin permitira que la medida se ejecute, con xito, al margen que est o no presente el obligado para que asuma el cargo, pues su incoporacin al proceso como tal, ya se ha efectuado a partir del nombramiento del juez. Ahora bien, la reflexin se orientaria, en el caso que el

ejecutado, nombrado depositario, no quiera asumir el cargo. En tales circunstancias, se podra recin recurrir a la asistencia de la medida cautelar genrica
(artculo 629 del CPC) para solicitar la administracin judicial del bien afectado con una medida cautelar de embargo de bien no inscrito. Esta medida complementara

tsSt-66NLgS anRnN, Gunther.'Embargo

de diciembre de 1996, Uma, p. b-9.

sobre benes inmuebles no inscritos", eni EI PeruandDerecho, 10

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PROCE.SOS CONTENCIOSOS

ART.650

a la ya dictada, sobre la fbrica, y se orientara a suplir la funcin del depositariodeudor que se resiste a asumir el cargo. Lo importante en este tipo de eiecuciones

es evitar que la medida no se materialice por voluntad del ejecutado.

3. La afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos.

Esta restriccin debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artculo

645 del CPC que s permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren sido solicitados y concedidos en su momento. Los frutos son considerados como
aquello que produce un bien sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su sustancia. En cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mineral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o destruyen el bien del cual se e)rae, lo que no ocurre con los frutos. Entre ambos se distinguen porque la separacin de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separacin de los productos genera dicha disminucin o alteracin. Con relacin a los frutos concurre una clasificacin tripartita: naturales, industriales y civiles. Los naturales, nacen o se producen de modo espontneo, sin la interuencin del hombre; los industriales, son rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a la produccin en general; los civiles son los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que el bien produce. Bajo ese contexto es importante tener en cuenta que el supuesto que recoge este tipo de embargo es una limitacin a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien, pues el deudor no solo debe ser designado depositario sino que adems debe conservar la "posesin inmediata" del bien. Esto implicara que en elsupuesto que el bien inmueble afectado con la medida cautelar se encontrare sometido a una relacin de arrendamiento, los frutos no podran ser afectados con la medida de embargo sobre bien no inscrito sino a travs de otra medida, como el embargo en forma de retencin; sin embargo, en opinin de Gonzles(le), "cuando una medida cautelar incluya la afectacin de los frutos, productos o rentas se deber solicitar el embargo en forma de administracin (artculo 669 del CPC)". 4. El Cdigo no hace referencia expresa a la posibilidad de afectar mediante el embargo en forma de secuestro un bien inmueble. Como uno de los efectos del Secuestro es la desposesin del bien y la entrega de este a un tercero llamado custodio, bajo dicho contexto, Gonzles Barrn(1m) considera que sera necesaria !a desposesin al propietario para conservar la integridad del bien, y evitar el dao o menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto la posesin deber entregarse a un custodio, sin embargo, considero que la intervencin en forma de administracin sera aplicable al caso de bienes inmuebles, donde el administrador, asumira la conduccin y direccin del bien que se le ha encomendado para Su custodia.

199) lCem. ilOl COrUS

BARRON. Gunther. Temas de Derecho Begistrat, Ediciones legales, Lima, 2000, pp. 169-170.

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AFrT. 650

COMENTARIOS AL CDICO PROCESAL CNflL

5. por otro lado, debe adverlirse que la afectacin cautelar no impide los actos de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos reales, sin relaci al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de las bondades del Registro Pblico es que est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones que los actos registrados produuricas y tiene como caracterstica fundamental frente a terceros. cen cognoscibilidad La norma no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar este impasse Gonzles(1o1) propone invocar el principio que "nadie puede transmitir ms dere-

embargo, la condicin de ser bien no registrado, qu efecto va a generar en

cho del que tiene" y por tanto los terceros adquirientes sufriran los efectos del embargo, por cuanto el enajenante no poda ceder un mejor derecho del que tena. Ello no eximira, desde luego, de la indemnizacin derivada del saneamiento por evicin y la preferencia que establece el aftculo 1135 del CC que a falta de inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedores en relacin a la fecha de antigedad del ttulo.
6. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzles Barrn(102) en este tipo de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo sobre el predio, para lo cual seala el autor "se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que
deber individualizarse el rea, medidas perimtricas y linderos de la finca (artculo 81 del Reglamento de las lnscripciones). Los efectos prcticos de esta anotacin preventiva se limitan a evitar que en el hipottico caso de una posterior inmatriculacin y subsiguiente transferencia a un tercero, este pueda ampararse en la fe pblica registral".

Situacin distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que registralmente forman parte de un rea de mayor extensin, que s se encuentra
inscrita. Aqu seala Gonzles Barrn(103) "todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fraccin de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la misma partida registral. En ningn caso proceder abrir una nueva paida registral aun cuando se tratase de una porcin de un inmueble inscrito con mayor rea".

7. Por otro lado, advirtase que la norma exige que para la ejecucin de esta
modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado, sin embargo, dicha condicin es de difcil ejecucin porque no siempre

se puede contar con l al momento de la ejecucin o porque, son renuentes a aceptar el cargo de depositario del bien. Como se aprecia del aftculo 649 del CPC, cuando el obligado constituido en depositario de los bienes se negare a aceptar tal designacin se proceder al secuestro de los mismos, situacin que

BRRN, Gunther."Embargo sobre bienes...". Op. ct" p b-9' geRnru, Gunther. Temas de Derecho Registral, op. cit p' 171' ' '171-172' p. irOS OOt'tUeS eenRN, Gunlher. Temas de Derecho Registral, Op. cit.'

ltOt COtILES irozi ooruus

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PROCESOS CONTENCIOSOS

AFtr. 650

no puede ser extensiva al caso de bien inmueble, por estar impedido por su naturaleza deldesplazamento. Frente a estos dos supuestos: ausencia delobligado y presencia pero con renuencia a aceptar el cargo, podra concurrir la posiOiiiOaO de designar depositario aun en su rebelda, notificndole personalmente de dicha designacin para la responsabilidad penal y civil que pudiere acarrear tal condicin; sin perjuicio de la publicidad en el propio inmueble afectado para avisar de la afectacin del inmueble y de la condicin de depositario del piopietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado no estuviere de acuerdo con SU designacin perfectamente podra utilizar los mecanismos de la impugnacin para pedir la revisin de su designacin, caso contrario operara el consentimiento de ella, a travs del mecanismo sealado.
B. Como seala la norma, el depositario (propietario afectado con la medida cautelar) tiene el deber de conservar la posesin inmediata del bien y adems tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago de renta. Este supuesto nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de un poseedor pleno. No cabra
aqu que este entregue la posesin a un poseedor inmediato (conforme al artculo 905 del CC), pues este debe asumir la condicin de poseedor inmediato; sin em-

bargo, puede darse la posibilidad que al momento de la afectacin del bien, el

propietarlo hubiere arrendado el inmueble y quien ocupe el bien es el arrendatario, pagar como poseedor inmediato. Aqu la regla de ocupar directamente el bien sin porque el propietario no solo ocupa el bien sino que adems renta se alterara,

percibe un ingreso por esa no posesin inmediata. Para dar cumplimiento al artculo 650 del CPC no debe afectar el ttulo con que ocupa el inmueble, pues perfectamente podra afectarse ese ingreso (renta) a travs de un embargo en

iot*" de retencin. Aprciese

que lo que se busca en este tipo de afectaciones es patrimonio del presunto afectado, en tal sentido, el embargo no solo se orientara sobre a la afectacin del inmueble no inscrito, sino a la posibilidad de la retencin jurdica existente al momento de la ejecucin. la renta, por la relacin

9. La afectacin cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo se debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como

i op"r" en los bienes

registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha pubiiciOaO puede ser superada segn el contexto en el gue se desarrolle la disposicin del bien.

por Vase a continuacin el caso delcobro de una suma de dinero promovida una institucin bancaria en su calidad de acreedodre)'

fioa e.t"E.o ' -'

y otros sobre ha sdo tomado del proceso seguido- por B-anco de crdto del Peru con Banu S'A' gira ante el 33 Juzgado ce dar suma de dineio, Expediete Ne 1 7202-1 997- secretario: Galarza, que otigacin Civil de Lima.

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ART.55O

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

El banco ejecutante ha tomado conocimiento de que uno de los demandados tiene una casa de playa. Dicho inmueble, no inscrito en los Registros Pblicos de la Propiedad lnmueble, se ha edificado sobre uno de los lotes de terreno de propiedad de una asociacin civil, de la cual es miembro el ejecutado. De acuerdo con lo establecido en sus estatutos, la asociacin fue creada con el objeto exclusivo de promover la prctica del deporte y eldesarrollo cultural de sus miembros, as como facilitarles la construccin de su vivienda en la sede ubicada en la playa. En cumplmiento al objeto social, la asociacin entreg a los ejecutados lotes de terreno para que puedan construir sobre los mismos, una edificacin de tipo familiar, cuya fbrica sera su propedad exclusiva. Adems, los estatutos de la asociacin establecen lo siguiente: "En caso de que un asociado activo deseare enajenar o transferir por cualquier ttulo, distinto al adelanto de legtima, sus derechos sobre el inmueble construido en terreno de la asociacn, deber comunicarlo a esta indicndole nombre del adquiriente, precio y condiciones de venta. La asociacin informar a los asociados activos de la operacin dentro del plazo de cinco das a fin de que estos o sus hijos mayores de edad puedan adquirirlo, en los trminos ofertados, dentro de los cinco das de notificados. Los asociados activos solo podrn ejercer este derecho en casos de ser colindantes y para anexar el inmueble de su propiedad. En caso que ninguna de las mencionadas personas hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el asociado actiro solicitante podr efectuar la transferencia propuesta en el plazo que no deber exceder de treinta das en el mismo precio y condiciones comunicados a la asociacin y previa aprobacin de la junta calificadora y de disciplina".

Bajo dicho contexto, el banco ejecutante, al margen de solicitar la afectacin como inmueble de no inscrito, podra solicitar adems como medida cautelar genrica la anotacin en el Registro deAsociados del embargo en forma de depsito sobre la edificacin de propiedad del ejecutado, as como una orden al representante legal de la asociacn para que cumpla con informar, a los posibles interesados en adquirir la edificacin de los ejecutados, la existencia del embargo en forma de depsito trabado sobre el inmueble no inscrito que existe a favor del ejecutante. Con ello se evitara que el nuevo adquiriente no alegue la buena fe sobre el desconocimiento de la medida cautelar ejecutada con antelacin a su adquisicin.

Como se podr apreciar, una de las debilidades de esta medida cautelar de bien no inscrito es su publicidad. Cmo oponer a terceros los efectos de la medida ejecutada? En el caso de los bienes registrados, afectados por inscripcin, el nuevo adquiriente "asume la carga hasta por el monto inscrito", seala el artculo 656 del CPC, situacin que no puede ser extensiva a los embargos sobre bienes no inscritos, salvo situaciones excepcionales en la casustica, descritas lneas aniba, en que se aprovech para la publicidad, la estructura orgnica cerrada de dcha asociacin. Con ella, la presuncin de buena fe no podra ser opuesta al futuro adquiriente del bien; sin embargo, la modificacin realizada al texto de este aculo por el D. Legislativo
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PROCESOS CONTENCIOSOS

AFIT. 650

Ns 1069, permite que el juez,

a pedido de parte, disponga la inmatriculacin del predio, solo para fines de la anotacin de la medida cautelar. Ello va a contribuir para dotar de publicidad de la medida, a tal manera que a futuro las bsquedas
registrales en materia de propiedad no solo deben orientarse a los bienes registrados sino inclusive a los bienes que siendo registrables no se encuentran registrados, pero que por mandato judicial se ordena su inmatriculacin, solo para fines de la anotacin de la medida cautelar. No debe confundirse la medida cautelar de anotacin de la demanda (artculo 673 del CPC) con la anotacin de la medida cautelar de bien no inscrito; esta ltima no es la medida en s, sino un complemento a la publicidad de la medida ya ejecutada (embargo de bien no inscrito), la que pervivir en tanto la medida cautelar est vigente o hubiere ingresado a la fase de ejecucin, caso contrario, se le aplica las reglas del artculo 630 del CPC o las que justifiquen su levantamiento por situaciones sobrevenidas a las condiciones que dieron origen a dicha medida. Los alcances del inciso 2 del artculo 739 del CPC no resultan aplicables a la anotacin del embargo sobre bien no inscrito. 10. Por ltimo, no debe confundirse la calidad de bien registrable pero no registrado a nombre del deudor. El hecho de que el deudor sea propietario de un bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la condicin de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrable pero no registrado bajo la titularidad del deudor.

El supuesto que acoge este artculo es todo lo contrario, la de un bien no

registrable an, vase el caso de quien construye una fbrica sobre el terreno de un tercero; de ahque algunos autores propongan en este tipo de afectaciones la anotacin preventiva del embargo sobre el predio. .
Es importante hacer esta precisin, pues aparecen algunas decisiones judicia-

les que bajo el argumento de que el inmueble no se encuentra inscrito bajo la

titularidad del deudor, se invoca este modo de afectacin de bien no inscrito, para luego en ejecucin torzada proceder al remate del bien, pese a que Se trata de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
El recurrir a la informacin de Registros Pblicos, para verificar su condicin de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del ejecutado, sino en cuanto al bien

mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello porque a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo contrario, en atencin al artculo 912 del CC, sin embargo, dicha presuncin no resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos, como seala el aftculo 914 delCC. precisamente, la reciente modificatoria a este artculo por el D. Legislativo Nq 1069 regula la situacin descrita: bienes de propiedad del deudor cuya transferencia no aparece inscrita en Registros Pblicos. Seala el Cdigo que en estos casos es fundamentalque se cuente con un medio de prueba que acredite fehacientemente

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ART. 650

CC)MENTARIOS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL

que el bien perlenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro; vase el caso de la compra celebrada por el deudor ante ei notario pblico, cuya escritura pblica aparece perfeccionada y registrada a nombre del deudor, en los archivos notariales. En este caso, seala elCdigo que "deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotar en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral".
La redaccin de este artculo merece algunas reflexiones. El bien materia de la

afectacin es un bien perfectamente registrable, pero no se encuentra registrado bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurdica en los Registros de la Propiedad lnmueble, no se trata de un bien no inscrito, lo que sucede es que la informacin que muestra Registros -en cuanto a la titularidad del bien- no contiene las posteriores transferencias que se han realizado, ello porque la inscripcin en Registros no es un hecho constitutivo del acto. Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Pblicos por mandato judicial, bajo una accin subrogatoria, era el camino que algunos acreedores han venido demandando, de tal manera que no solo lograban la inscripcin del bien a nombre deldeudor, sino que acumulativamente solicitaban adems elcobro de la acreencia. La afectacin de dicho bien operaba por una medida antcipada, en atencin a la accin subrogatoria que se ejerca y a la vez la cautela operaba sobre el crdito que buscaba realizar en el mismo proceso.

Como seala el artculo en comentario, "la medida se anotar en la partida respectiva", condicionado a que en elfuturo se regularice eltracto sucesivo registral, sin embargo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios que rigen la actividad registral es eltracto sucesivo: "ninguna inscripcin, salvo la primera, se
hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane" (ver el artculo 2015 del CC), la que aparece recogida tambin en la redaccin del citado artculo 656 del CPC, cuando pone nfasis en sealar que la afectacin se ejecutar, "siempre que esta resulte compatible con elttulo de propiedad ya inscrito".
El artculo seala adems que en "caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro". Bajo ese conte)do sera bueno esclarecer cul es el rol en el proceso, a partir de la notificacin de la medida cautelar, altercero que aparece como propietario del bien, que se atribuye de propiedad del deudor demandado. Definitivamente no puede ingresar al proceso como tercero legitimado, por no tener un inters directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero s tiene un inters en la afectacin del bien, inscrito bajo su titularidad en Registros Pblicos, por lo que podra recurrir al cuestiona-

miento a travs de la desafectacin (artculo 624 del CPC) e inclusive por la tercera impropia (artculo 539 del CPC) que dice: "el perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensin 218

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 650

sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se

corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al artculo justificacin para su 533,'. Vase que el rol del tercero legitimado en el proceso y la

incorporacin difiere del tercerista, pues este ltimo, no tiene un inters en el

objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. Para 1, le es indiferente que el demandado sea condenado o no al pago de la acreencia, pues su inters es ajeno a la pretensin en s, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso en relacin a la propiedad de sus bienes. En ese sentido, tampoco este tercero (propietario registral) afectado con la medida, podra recurrir a los efectos del artculo 623 del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda) por no estar acreditada su relacin o inters con la pretensin principal. Entonces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es una pretensin dineraria, donde eltercero propietario registral no tiene ninguna incumbencia, la intervencin de este en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que se ha trabado sobre la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusin ajeno al de litis, que merece un tratamiento diferenciado. Otro aspecto a contemplar es que la norma parte del supuesto que para recurrir a los efectos de la afectacin de un bien inscrito a nombre de un tercero, eljuez debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemente el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el artculo "en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor

y se encuentra inscrito a nombre de otro", generando con dicha redaccin, un nu"uo mbito para el debate judicial de la propiedad, pues el juez -en una primera

aproximacin y sin contradictorio- asumir que el solicitante de la medida cauteque el lr es propietario del bien, a pesar de que la informacin registral seale que har eljuez, sustenpropietario es un tercero;y en atencin a esa apreciacin iado en una prueba fehaciente, ordenar la afectacin de un bien inscrito a nomantes bre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto Sugesivo, de la subasta del bien afectado.

lH.

JURISPRUDENCIA
plazo de diez Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmuebte no inscrito, el demanda. deber contarse a paftir de la fecha de la efectivizacin dias para interponer Ia de eLa medda, ndependientemente de ta inscripcin preventva (Exp. N" 266&1036-99,

S"t" " procesos jecutivos,

Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, P' 542)-

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coMERCIO

SECUESTFIO DE BIENES DENTRO DE UNA UNIDAD DE PRODUCCIN O

ili lrmg"ugFsj
Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fbrica o comercio, cuando estos, aisladamente, no afectan el proceso de produccin o de comercio,

Comentario

1. El secuestro en sentido amplio es el acto de desapoderar a una persona de un bien, mueble o inmueble, para ponerlo en custodia judicial. El presente artculo hace referencia a esta modalidad de embargo, limitndola solo a bienes muebles,

a fin de afectarlos para una futura ejecucin forzosa. Esta afectacin se realizar bajo el mbito de la actividad comercial o de produccin.

como seala la norma, el presupuesto para que opere este desapoderamiento que los bienes intervenidos no afecten el proceso de produccin o comercio de es la parte ejecutada. La pregunta que surge es qu indicadores debe apreciarse al momento de la ejecucin para considerar que afecta o no la produccin o comercio? Vase el caso de una obligada que se dedica a la comercializacin de productos farmacuticos en un localde expendio al pblico. Si en este local existen dos televisores instalados para la distraccin de sus clientes, estos perfectamente
podran ser afectados porque no inciden sobre la actividad comercial; o en el supuesto que existan varias lmparas que adornan la recepcin del local comercial, tomar algunas de ellas no afectaran el proceso de comercializacin, situacin diferente sera el caso que se afecte la caja registradora informatizada de la empresa. La computadora que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en los que se exponen los productos farmacuticos. Las
motocicletas que se utilizan para reparto a domicilio, tampoco podran ser afectadas mediante el secuestro porque son utilizadas para la actividad comercial de la deudora. Otro caso se aprecia en la afectacin de una empresa destinada al aiquiler de cabinas para internet. La empresa tiene 20 mquinas, cuntas mquinas podran secuestrarse sin afectar el servicio que brindan?

Si se trata de afectar a una empresa dedicada al rea de salud, es necesario que el embargo no afecte a la sala de cirugas de la empresa ejecutada, esto implicara que no podra ser retirado parte del material quirrgico o bienes destinados a dicha labor, pues con ello se evitara que la ejecutada se vea afectada en

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PROCESOS CONTENCIOSOS

.ART. 651

el ejercicio de la actividad mdica. La gran disyuntiva que se presenta en este tipo

de secuestros es saber cundo se afecta la produccin o comercio? Situacin que no puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el beneficiado con la medida, sino por personas especializadas (peritos) en este tipo de actividades comerciales o de produccin; por ello resulta indispensable la pafiicipacin de un perito para tal fin, al momento de la ejecucin cautelar. En ese sentido, el artculo 644 del CPC permite que en la ejecucin del embargo se pueda auxiliar con un
perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten el proceso de produccin o comercio,'Se justifica en la regla general de los bienes inembargables (inciso 4 del artculo 448 del CPC) que busca preservar la subsistencia del ejecutado, al evitar que Se afecte los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para elejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas que guan la actividad cautelar es que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles.

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SECUESTRO DE TTULOS DE
CRD1TO

nnrcuro 652

Cuando se afecten ttulos'valores o documentos de crdito en general, estos sern entregados al custodio hacindose la ano' tacin respectiva en el documento, coniuntamente con copia certificada de su designacin y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el ttulo se perjudique y a depositar de inmediato a la orden deliuzgado, el dinero que obtenga.

leclsLecrw coMPARADA:
C.F.P.C. Mxico

afts. 449, 450

Comentario

1. La norma hace referencia a los ttulos valores o documentos de crdito en general. Ttulos de crdito son todos aquellos documentos que representan una obligacin crediticia, como el pagar, la factura conformada, la letra de cambio, entre otros. Ellos son adems documentos materializados y catificados como bienes muebles. La norma acoge los derechos de crdito que se materializa mediante su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho que representan los ttulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio est supeditado a la tenencia material del documento; su transmisin queda favoreci-

da al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo

incorpora. En atencin a la circulacin del ttulo valor, el encargado de ejecutar la medida cautelar inserta dentro del documento que contiene el ttulo valor, el acta que describe la ejecucin cautelar, la misma que constituye pae del documento; esto no impide que se transfiera el ttulo embargado. El acta de embargo forma pade

del ttulo, por ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha acta anexada y quien es eltitular, asumir la obligacin y la acreencia.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 652

2. Dentro de los ttulos de crdito tambin se encuentran los desmaterializados. Los valores mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta seala el artculo 80 del D.Leg. Ns 86'1. La anotacin en cuenta es un registro electrnico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes. En elpas, Cavali es la entidad encargada de anolar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y transferir los valores representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. Ns 861), implicando este rgimen de valores representados
por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados, una forma de representa-

cin alternativa a la tradicional incorporacin del valor al ttulo. De este modo, como la inscripcin de los valores en el registro contable de una institucin de compensacin y liquidacin de valores (Cavali) produce los mismos efectos que la impresin y entrega de ttulos fsicos a sus titulares o acreedores, en caso de medidas cautelares, siendo oponible a terceros. Cuando se afecta acciones, que signifique anotaciones en cuenta, en este caso, eljuez ordena se anote la medida cautelar en forma de inscripcin, pues se trata de un ttulo inmaterializado. Aqu el ttulo se convierte en materializado, con motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En todo lo que implique operacin burstil, el ttulo es inmaterializado, pero para ejecutar la medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, eljuez emite una resolucin ordenando el embargo en forma de inscripcin sobre las acciones y derechos, los que son registrados por Cavali. Ella es una organizacin particular que se encarga de acopiar informacin sobre ttulos. Controla a travs del sistema quin es el titular de una accin y cul es la vida de esa accin desde que nace hasta que muere. 3. Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador de esta empresa recibe el parle judicial, y certifica haciendo previamente constataciones que eltitular se mantiene en la persona delobligado. Si ocurre esto procede a la respectiva anotacin. Ese es el momento que elttulo inmaterializado se convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La empresa Cavali publicita que este ttulo valor ha sido afectado por una medida cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: para los efectos de la trans-

ferencia en operaciones burstiles

y otra, materializado para los efectos de la

medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de inscripcin, pero si es en forma de secuestro, impide la circulacin. La propia empresa Cavali asume la custodia, tambin el depsito del bien mueble, porque en el momento de con-

vertirse en materializado se convierte en custodio y lo inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripcin. En dichos asientos se establecen anotaciones diversas que se efectan dentro de la citada empresa.

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AFr. 652

COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCSAL CIVIL

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JURISPRUDENCIA
Cuando se afecten ttulos valores o documentos de crdito en genera!, estos sern entregados al custodo hacindose la anolacin respectiva en el documento, conjuntamente con ta copia cerlifcada de su designacn y del acta de secuestro, a fin de representar a su ttular. Constituyendo el secuentro una modaldad en embargo consistente en la desposesin de un bien con entrega del mismo a un custodo, es nula el acta de embargo sl no se ha cumplido con entregar al custodio el documento de crdito materia de embargo, con su anotacn respectiva (Exp, N" 924-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianet!a, Jurlsprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 505-506)

224

CATEO EN EL EMBI\FIGO EN DEPSITO O EN EL SECUESTRO

nnrculo

obg

Si almomento de la ejecucin de la medida se advierte elocuh tamiento de bienes alectables, o si esfos resultan manifiesta-

mente insuficientes para cubrir su monto, podr el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer Ia bsqueda en los ambientes que esta le indique, sin caer en excesos ni causar dao innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la bsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de esta.
CONCOFIDANCIA:
c.P.c.

Comentario

El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedido de pae, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embargo en forma de depsito o secuestro, con el propsito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados.

Como seala la norma procede la bsqueda en la persona del afectado de bienes ocultos, respetando el decoro de este, situacin diversa se configura si el
deudor lleva bienes sobre su persona y a Ia vista, caso que ameritara el embargo. Aprciese que se utoriza a practicar el cateo al afectado, esto es, al deudor y no a los miembros de su familia, personal de servicio u otras personas que circuns-

tancialmente estuvieren presentes en el momento del embargo. En opinin de pliys(tos), es frustratorio de la diligencia no poder operar sobre estos ltimos si
hubiere fundados motivos para pensar que ocultan bienes embargables pertenecientes aldestinatario de la medida. Para Peyrano(10'6) el cateo del embargado se cuestiona porque viola el derecho sobre la propia persona, sobre el propio cuerpo, que permite no solo disponer de

(l05)
(1

06)

BIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima,2000, P. 122. pEyRANO, Jorge. "La performatvidad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en: Ihemrs, Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP, 2e poca, Ne 22' Lima, 1 993, P. 22.

,ttl

ART. 653

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

t, sino tambin prohibir a los dems la ejecucin de aquellos actos que mengen

la potestad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades fsicas.

El cateo tambin puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida cautelar, para lo cualelauxiliar jurisdiccional proceder a la apertura de puertas,

escondrijos o recipientes que pudieran ocultar bienes valiosos de peinencia del embargado.
Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento de la ejecucin de la medida, a pedido de parte, si se adviefte el ocultamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Para Rivas(107), elcateo de lugares es atendible porque si se permite el allanamiento, al lugar principal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a los sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe operar no sobre habitaciones de acceso generalizado dentro de una vivienda, sino a lugares que tienen significacin sobre la intimidad de las personas involucradas como por ejemplo, si estuvieran enfermas, o fuesen nios o personas de edad avanzada o fueren ocupadas por visitantes.

lrOZ nVnS, nOofo. Op.

cit.,

p. 122.

1226
I I

I I

RETRIBUCIN DEL CUSTODIO

nnr[culo

684

El custodo, antes de Ia aceptacin del encargo, debe proponer el monto de la retribucin por su servicio, estimada por da, semana o mes, segn las circunstancias, la que ser tomada en cuenta por eliuez al sealar la retribucin. Est exceptuado el Eanco de la Nacin cuando se trata del dinero pot el que debe abonar inters legal de acuerdo a las dis-

posiciones legales sobre la materia.

CONCORDANCIAS:
c.P.c.
ats. 632,649 prr. 3.

recrsucrN

CoMPARADA:
ads. 444, 445,446. 468.

C.F.P.C. Mxico

Comentario

Toda actividad de los rganos de auxilio judicial puesta en manos de terceros debe ser remunerada. En atencin a ello, el artculo 632 del CPC permite que los rganos de auxilio judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije eljuez; sin embargo, hay situaciones en las que no se permite cobrar honorarios, cuando se trata de una institucin o un funcionario de la administracin, como son los casos de los funcionarios del Banco de la Nacin y los Registradores Pblicos, por citar. Bajo ese contexto, resulta coherente lo regulado en elartculo 654 delCPC, al permitir al custodio, antes de la aceptacin del encargo, proponer el monto de la retribucin por su servicio. A pesar de ello, es poco frecuente encontrar a

custodios que antes de aceptar el cargo, presentan el monto de la retribucin por su servicio.
El juez tomar en cuenta dicha propuesta, y fijar la retribucin del encargo teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, el peligro o riesgos que la custodia implique, el tiempo que dure ella y la modalidad de pago, estimada en da, semana o mes, segn las circunstancias de cada caso.

Pudiere darse el caso que elclculo de tal retribucin, sea de tal magnitud, que asuma el valor total de los bienes depositados, tornndose la medida en un verdadero abuso del derecho sin beneficio alguno para quien lo solicit. En tales circunstancias, hay opiniones que sealan que, a pesar de que se hubiera convenido entre el custodio y el solicitante de la medida una retribucin por su labor, el

"r\

ART. 654

COMENTARIOS AL CDIGO PFOCESAL CIV'IL

juez, a pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla. Ello se justifica porque se trata de actos de colaboracin a la funcin pblica. El custodio no puede invocar el derecho a la retencin, bajo el argumento de no haber sido cancelados sus honorarios, todo lo contrario, el custodio est obligado a presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin deljuez, tal como lo seala elartculo 649 del CPC.
El peticionante de l medida cautelar es responsable del pago del custodio (ver

el aftculo 632 del CPC), con cargo a la liquidacin final de los gastos procesales que los asumir la parte vencida, a travs del reembolso.

Cuando el rgano de auxilio judicial es el Banco de la Nacin y se depositare en 1, dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, este no
percibir remuneracin alguna por la custodia, debiendo abonar el inters legal de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia.

228

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Y DEL CUSTODIO

mrculo

obs

Los rganos de auxilio iudicial estn en el deber de conservar Ios bienes en depsito o custodia en el mismo estado en que los reciben, en ellocal destinado para ello, a la orden del iuzga' do y con acceso permanente para la observacin por las partes y veedor, sito hay. Asimismo, darn cuenta inmediata al iuez de todo hecho que pueda significar alteracin de los obietos en depsito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, baio

responsabilidad civil Y Penal.

CONCOFIDANCIAS:

C.P.C,
c-P.C.

ans- 633' 657

lEc lsuqc coMPAHADA:

Colombia

arls. 10' 683

C.P.C.N.Argentina

ad.217

Comentario

judicial y como tal 1. El depositario y el custodio judicial son rganos de auxilio por el Derecho Procesal, y solo sus derechos y deberes Se encuentran regidos
subsidiariamente por el Derecho Civil.

La custodia iudicial no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. El custodio, en cualquiera de sus especies, es un auxiliar de los jre"". y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son lndirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta eljuez. Aunque
a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga eljuez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remunera-

cin y

Las reglas del depsito y del secuestro que regula el Cdigo Civil (ver los artculos 1g14 al 1 867) son aplicables nicamente al deposito convencional y no a los derivados de otra causa. Ellas solo rigen en forma subsidiaria, en cuanto a los efectos, pero no a su constitucin. Ello se explica porque la funcin del cusprotodio es la de ser auxiliar externo del juez, para colaborar con los fines del que no puede invocar el derecho de retencin, que se da en ceso, de tal manera las relaciones privadas, pues se trata de una institucin de orden pblico como es el proceso.
22sl
I I I
I

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l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada.

.ART. 655

COMENTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

El deber de estos rganos de auxilio judicial se orienta a que el patrimonio dei deudor no sufra menoscabo o daos materiales. Debe conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben y en el local destinado para ello. En caso de duda, cuando se trate de realizar actos que aparczcan como ajenos a la naturaleza de la medida, actos de administracin por un depositario, actos de disposicin de un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el custodio debe requerir autorizacin judicial. El desacuerdo entre el custodio sea cualquiera su

naturaleza y el propietario o administradorde los bienes cautelados debe ser puesto en conocimiento deljuez para que decida lo que corresponda. Los rganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lugar las cosas, sin autorizacin judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios a las cosas sino por que puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. si en caso de urgencia, hubiera la necesidad de hacer un traslado de los bienes, as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues este debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas, con acceso permanente para la observacin por las partes y veedor, si lo hay. En este ltimo extremo debe ser de aplicacin el artculo 633 del CPC.

Tratndose de la custodia de vehculos, para preservar la idoneidad del custodio en la actividad encomendada, la norma dispone mantener la orden de captura o de inmovilizacin sobre el vehculo, adems del internamiento del vehculo en un almacn de propiedad o conducido por el propio custodio (ver el artculo 647 del CPC).

2. En caso de temerse degradaciones en los bienes embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un veedor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En atencin al informe del veedor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro rgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el

compoftamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, eljuez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado. En este caso, perfectamente el juez podra disponer que el custodio devuelva los bienes "dentro del da siguiente al de la intimacin deljuez", pues aqu no operara que medie el plazo de tres das que regula el artculo 147
del CPC. Este criterio es asumido en coherencia con lo regulado en el artculo 649 del CPC, para el secuestro de benes muebles.

Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda pedir la designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio
porque cuando eljuez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable 230

PROCESOS CONTENCIOSOS

,ABT. 655

por el deterloro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido causado

por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea. Sobre el particular, vase el artculo 626 del CPC. Vase incluso, que al margen de la posibilidad del veedor, ante las denuncias de los litigantes respecto a actos de los custodios contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sustanciacin de la queja a fin de proceder a la remocin y sanciones pertinentes, podra el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar al secretario esta tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de perito para tal fin.

Como seala el artculo, estos rganos de auxilio (veedor) les incumbe un deber de vigilancia, por tanto, se encuentra el deber de informar aljuez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos informes el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratndose de cosas perecederas disponer su venta, tal como seala la segunda parte del artculo 618 del CPC.
3. Todos los rganos judiciales designados por los jueces o por propuesta de los propios litigantes, contraen en mayor o menor grado responsabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desempeo.

Como sancin procesal, aparte de las sanciones disciplinarias, algunas legislaciones disponen la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos
realizados sin perjuicio de la remocin de su cargo. Algunas opiniones al respecto sostienen, "si en la realidad no ha guardado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos no los ha beneficiado de ninguna manera, no podra hablar de un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin de un gasto intil". La responsabilidad civilconsiste en el resarcimiento deldao que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes hayan ocasionado a los litigantes, sea al dueo de los bienes, sea al embargante. El artculo 622 del CPC dice: "el peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a la medida cautelar''.
El responsable solidario de los daos sufridos por los bienes embargados es el

depositario o custodio designado, con el peticionante de la medida, dice el CPC, aunque se acredite que aquel obraba bajo la orden del acreedor embargante; sin embargo, bajo un criterio diverso a nuestra legislacin, hay opiniones forneas que sostienen que el depositario o custodio, y no el que solicit el embargo, res-

ponde por el deterioro y prdida del bien, mientras estuvo en su poder. Ello en
atencin al incumplimiento de las obligaciones a Su cargo. Para Podetti, la responsabilidad Surte efecto frente aldueo de los bienes, pero el acreedor puede pedir se haga efectiva mediante la accin oblicua. Seala que quien solicit la medida

precautoria podra reclamar, a su propio nombre, los daos que la prdida o

231

ART. 655

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

nes. Dice Podetti, "los daos ocasionados al propietario de los bienes por una
medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada al embargante". Esto implicara que eldepositario y no elque solicit el embargo, responda por el deterioro y prdida de piezas del automvil y carro embargado, ocurrido mientras estuvieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Tampoco podra invocar en descargo, la negatva del embargante

desvalorizacin de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como en la hiptesis que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los bie-

a suministrarle los insumos necesarios para el cuidado de los bienes, pues la funcin que desempea le faculta para pedir al juez la autorizacin correspondiente a efectos de obtener los medios para conservarlos.
En algunos cdigos forneos se aprecia la exigencia, con carcter previo, de una fianza para asegurar el buen desempeo de los rganos de auxilio judicial, pues debe ser primordial la obligacin de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad. Algunas opiniones sostienen que "esa seguridad como funcin

y obligacin del custodio judicial debe entenderse en un doble sentido: que no

celosamente atendidas en su bienestar fsico y salud y sean defendidos en sus intereses, si se trata de personas".
sufran menoscabos o daos materiales o jurdicos si se trata de bienes; que sean

nunca podra desempearse como rgano de auxilio judicial, pues su conducta adolecera de objetividad e imparcialidad. Aunque el Cdigo procesal no regule

4' Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la acti,idad del depositario o custodio es su imparcialidad. Esto significa que el procurador del demandante

taxatvamente la prohibicin de ejercer este doble rol en el proceso, debe tenerse presente que la alteracin de la imparcialidad de los rganos de auxilio judicial pueden ser contrarrestados a travs de la recusacin, el impedimento y la abstencin, tal como hace referencia el artculo 3'15 del CpC.

5. una vieja prctica que se observa en algunos custodios y depositaros es poner resistencia a la entrega inmediata de los bienes. La redaccin de este artculo no hace referencia a ello, pero s la advertimos en la redaccin del artculo 649 del CPC que dice "elcustodio est obligado a presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del juez, sin poder invocar derecho de retencin". Sera importante que la redaccin se mejorara considerando no solo el plazo sino elapremio del arresto al custodio o depostario, en caso de resisiencla a la entrega. Sobre elparticula aprciese elpronunciamiento recado en elcaso: Servicios Mdicos KMW con opeluce(ro0). l se sostiene que el custodio no est al

08) Exp.

Ne 4872

-2004, Res. Nq 1 8 de fecha 29 de octubre de 2oO4 emitida por et 32 Juzgado Civl de Lma.

232

PROCESOS CONTENCTOSOS

ART. 655

servicio de las partes sino deljuzgado, de tal manera que este no puede asumir conductas que tiendan a entorpecer el desarrollo del proceso; todo lo contrario debe ser el principal colaborador de la actividad procesal deljuez. "La resistencia de este rgano de auxilio judicial a acatar en forma inmediata las decisiones judiciales, conlleva a que se ponga en conocimiento dicha actitud ante el Ministerio Pblico para la denuncia penalcorrespondiente; que adems de la resistencia de este custodio, debe valorarse en sede penal la conducta asumida en el proceso, para deslindar su posible responsabilidad penal, como es: a) haber sealado un domicilio falso como direccin domiciliara, b) designar un almacn que no le pertenece alcustodio sino a una entidad de salud ajena a la designada en el proceso, como es, el lnstituto Oftamolgico Especializado Dr. Wong y que segn versin del ejecutado es dirigido por el representante del demandante Carlos Wong Cam, lo que estara posibilitando -en caso de ser cierta dicha versin- que los bienes secuestrados se encuentren bajo la tenencia del propio ejecutante y no del custodio, como as lo ha ordenado eljuzgado; c) desempearse como procurador del ejecutante y custodio de los bienes afectados al ejecutado (...); Que los hechos descritos justifican recurrir a la jurisdiccin penal por existir la evidencia de un hecho justiciable, que merezca esclarecerse no solo para deslindar la posible responsabilidad penal del custodio sino para preservar la lealtad y probidad procesal que debe regir en todos los actos procesales; precisando que no se requiere que la presente resolucin quede consentida o ejecutoriada, para ejecutar recin la remisin de copias al Ministerio Pblico, porque el ejercicio del derecho de accin que pretende ejercer este despacho ante la sede penal no est sujeto a las resultas de la firmeza del mandato dictado, porque es inherente a toda persona, como un derecho subjetivo de bsqueda de tutela inmediata; por las consideraciones expuestas y privilegiando la urgencia en la tutela que no solo est al servicio del ejecutante de la medida cautelar sino tambin del ejecutado de ella; adems que

los bienes afectados estn destinados al seruicio de la salud oftalmolgica, el mismo que urge se restablezca a su cauce normal en el que se encontraba antes de la ejecucin cautelar, as como no puede tolerarse el abuso cautelar que viene
desencadenndose por la intervencin directa del custodio judicial y el ejecutante, quienes han recurrido a la jurisdiccin a buscar tutela cautelar con temeridad y mala fe procesal, para generar una situacin de abuso procesal que este juzgado no puede tolera''.

,ttl

EMBAFIGO EN FORMA DE INSCRIPCIN

nnrcuro oso

Tratndose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de Ia afectacin, siempre que esta re-

sulte compatible con el ttulo de propiedad ya nscrito. Esfe embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrto, La certificacin registralde la inscripcin se agrega alexpediente.
CONCORDANCI.AS:
c.P.c.
c.T.

arl.97. art. 118 inc.3.

uctst-cln GoMPAFADA: C.P.C.N.Argentina afts.538,539. C.F.P.C. Mxico aft.447.

Comentario
1. El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente

los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso especfico del

embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por tanto, en atencin al principio de la publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la afectacin del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos jurdicos de dicha medida. El Registro Pblico precisamente est destinado a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registral son reiterados en sealar que en la doctrina y a nivel legislativo, se distinguen los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que se complementan entre s. Por la publicidad material se presume de manera absoluta que todos conocen el contenido del Registro y, por la publicidad formal, se otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento jurdico presume conocido. Bajo ese contexto, el artculo 11 delTP del Reglamento General de los Registros Pblicos, refirindose a la publicidad formal seala que "el registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga informacin del archivo registral".

234

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 656

El hecho de que la medida se materialce con la inscripcin registral no signifi-

ca que carczca del rgano de auxilio judicial. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los propios intere-

jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el registrador pblico, asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre la cosa en s, pero al anotar el embargo e informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre el bien afeetado, est custodiando su estado jurdico.

sados, sean aquellos funcionarios administrativos o auxiliares externos que los

En relacin a la intervencin del registrador pblico para la inscripcin de las resoluciones judiciales, vase el pronunciamiento de la Sala Suprema en la Accin Popular N' 2145-2003 del 11 de junio de 2004, publicada en El Peruano, 121021 2005(1os), que seala que el registrador pblico, como funcionario administrativo, no est facultado para calificar una resolucin judicial ni requerir actos previos para su inscripcin, pues ello atentara contra la independencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional y la tutela jurisdiccional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resoluciones judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al control deljuzgador respecto de las partes procesales, la constitucionalidad y legalidad del procedimiento en s mismo; adems que ellas deben ser ejecutadas en sus propios trminos sin que sean objeto de modificacin o interpretacin de ningn tiPo.

Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no implicarn la imposibilidad de enajenacin del inmueble, aparejarn, en aplicacin del principio de prioridad registral regulado en el artculo 2016 del CC, que los nevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del inmueble o la prdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso judicial respectivo. No podrn alegar el desconocimiento de la existencia de dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el artculo 2012 del CC establece una presuncin absoluta, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscriPciones.

Es importante precisar que el caso de bienes muebles, como vehculos, la adquisicin mediante compraventa de estos bienes, con firma legalizada por Notario pblico antes del 25 de diciembre de 2001 no inscrita ante Registros Pbli-

cos, se permiti regularizar la inscripcin hasta el 31 de julio de 2005. Pasada dicha fecha el contrato carece de valor para su inscripcin en el Registro de Propiedad

la inconsttucionaldad, la legalidad y la consecuente tlOS) tr,ludi*t" el recurso de accin popular, se declara inapticabilidad del ltimo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos' aprocaio por Fesolucin
Ne 195-2001'SUNAFP/SN'

,ttl

AFrr.656

COMEV'TI\FIOS,AL CDIGO PFIOCESAL CIVTL

Vehcular. Los contratos de compraventa con posterioridad al 25 de diciembre de 200-l se realizan ncamente mediante acta notaral. Si no se regulariz dicha situacin, registralmente el vehculo contina perteneciendo al propietario ante-

rio quien puede disponer del bien a travs de una transferencia o darlo en garanta o ser pasible de embargo por terceros.
Por otro lado, la norma establece que la medida se ejecuta con la inscripcin del monto de la afectacin en registros. La emisin de las partes ni el ingreso de estos a Registros Pblicos implica la ejecucin de la medida. Ella opera a partir de la inscripcin, por ello, la norma exige que "la certificacin registral de la inscripcin" se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de la medida cautelar, se lograr mediante la presentacin de los partes judiciales, que contengan las copias certificadas de la resolucin que dispone la cancelacin, acompaadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y el auxliar jurisdiccional, conforme alartculo 148 del CPC.

otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecucin de la medida es que resulte compatible con elttulo de propiedad ya inscrito. Bajo dicho supuesto, si cuando se solicit la medida cautelar figuraba en Registros Pblicos, el presunto deudor como propietario del bien a afectar y posteriormente, en el nterin del inicio de la ejecucin, este transfiere el bien, no podr prosperar luego la inscripcin de la medida cautelar en Registros Pblicos porque el ttulo ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual forma, si el vehculo que se afecta tiene como titular registral a la sociedad conyugal formada por el ejecutado y su esposa; y, la medida cautelar ordena embargo sobre dicho vehculo, bajo el argumento

de que el bien es de propiedad del ejecutado no proceder la inscripcin por no ser compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito, situacin diversa es si se ordena el embargo en forma de inscripcin sobre los derechos y acciones que pudiera tener el ejecutado deudor sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma parte.
2. La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino con una duracin limitada, permitiendo ello su variacin. Dicha variacin puede llevar a reducir o ampliar la medida. Ello lleva a dlucidar si la ampliacin constituye una nueva medida o es la misma medida originaria. En la doctrina concurren posiciones contrapuestas que consideran a la ampliacin como un nuevo embargo. Hay un sector que sostiene que constituye la misma medida, pero que solo se altera el monto de la afectacin; otros consideran que se trata de un nuevo embargo. Peyrano se ubica en esta ltima posicin y sostiene que la exigencia de una nueva tasa judical y la concurrencia de medidas cautelares sobre el bien llevan a justificar un nuevo embargo. Explica que si luego de haberse trabado el primer embargo, otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectacin primigenia, deciden inscribir sus medidas cautelares, estas mdidas deben prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliacin, caso contrario, asistiramos a la
236

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 656

posibilidad de que los acreedores posteriores a la medida inscrita en primer orden, y luego ampliada, vean postergados sus crditos por los efectos de la variacin. Ahora bien, para la variacin de la medida est legitimado tanto el titular como

la parte afectada con el pedido; pero, de manera especfica, en el caso de la ampliacin del monto cautelar, corresponder al que obtuvo la medida (acreedor embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no cumple adecuadamente la funcin de garanta a la que est destinada; por citar, ante una pretensin de pago de arriendos, la cautela podra devenir en insuficiente si se
venciere, antes de la sentencia, algn nuevo plazo de la obligacin. Cabe en este supuesto la posibilidad de ampliar la demanda hasta el monto de la nueva obligacin vencida, siempre y cuando se haya reservado en su oportunidad hacerlo, tal como lo seala el artculo 428 del CPC, por tanto, tambin se ampara el pedido de ampliar el embargo originario.

Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliacin de la medida cautelar concurre la figura de la actualizacin de ella, que procedera en casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloracin monetaria permitir la actualizacin de la medida con la consecuente alteracin del monto originario de la medida. Ntese que la ampliacin opera no porque el derecho en discusin hubiere mejorado sino por asuntos enernos a 1, como es, el periodo inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisin jurisdiccional. Como ya se seal lneas arriba, tanto en la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (ver el artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la finalidad de la anotacin es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectacin del patrimonio del presunto obligado. 3. Uno de los efectos de la ampliacin del embargo se aprecia en la concurrencia de medidas cautelares, esto es, cuando un mismo bien es afectado por ms de una medida cautelar; por citar, en el edificio X aparecen registrados diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales relacionados con diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en forma de inscripcin por la suma de 5,000 dlares, proveniente de una pretensin dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripcin del embargo por la suma de 10,000 dlares proveniente tambin de una pretensin dineraria que gira ante el juzgado B y por ltimo, similar medida, pero por la suma de 20,000 dlares a orden deljuzgado C. En conclusin, sobre el edificio pesa la inscripcin de tres medidas cautelares, todas provenientes de mutuos impagos, teniendo el primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el ltimo el que proviene deljuzgado C.
237

AFtrT.

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COMENTARTOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la prelacin temporal, esto significa que los efectos de la cautela se brindarn al ejecutante que inscribi, en primer orden la medida, como es el embargo proveniente del juzgado A. La prelacin temporal est regulada en el artculo 639 del CPC y seala que "cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de

su ejecucin". Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la ampliacin de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se opta por considerar que es el mismo embargo, mantendr el orden de prelacin que le da
la ejecucin de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que es

un nuevo embargo, se registrar en elorden que se le asigna y en el que suceda por su orden de ejecucin. En ese sentido, si la primera medida de inscripcin ascenda al monto de $ 5,000

y esta fuera ampliada a $ 15,000, mantendra el mismo orden de prelacin de la originaria, esto es, el primero y desplazara al que aparece en el segundo y tercer lugar en el registro. Frente a ello, Peyrano considera que el deudor embargado por un monto pequeo, en contubernio con el primer embargante, puede ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo
embargante.
No dudamos que es probable que el supuesto que plantea Peyrano pueda materializarse de manera excepcional, sin embargo, consideramos que la naturaleza mutable o variable de la medida justifica que estia se considere como una sola y por tanto, el monto de la afectacin podra reducirse o ampliarse, sin afectar el orden de prelacin ya ganada con la inscripcin. Se trata de un solo acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisin jurisdiccional y en aras de ello, su naturaleza permite que siendo solo un acto, pueda variarse la modalidad de la afectacin, sin que ello repercuta negativamente sobre los efectos de la inscripcin ya registrada. Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los efectos que genera la ampliacin de la medida cautelar bajo un contexto de prelacin material, esto es, que no solo el inmueble est afectado por'inscripciones provenientes de derechos patrimoniales de las personas, sino que ellas provengan de derechos sociales, como beneficios laborales y que no estn registrados en primer orden de prelacin sino en la posicin tercera. Aqu, la ampliacin de la medida cautelar seguir el orden que establece su originaria, sin embargo, la preferencia de su ejecucin recae no en la prelacin temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discusin. En ese sentido coincidimos con Omar Qie(o),

(1

0)

CAIROt Omar. "La concurrencia de medidas cautelares', en: Ponencias presentadas en l Congreso lnternacional del CPC, "A diez aos de vigencia del Cdgo Procesal Civ|", Universidad de Uma, noviembre, 2003.

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AFTT.

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cuando seala que el criterio de prelacin temporal no es aplicable cuando una de

las medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelacin de uno o ms derechos fundamentales.
4. Una de las caractersticas que identifican al embargo en forma de inscripcin radica en la posibilidad de transferir el bien. Si mantenemos el criterio ya enunciado Ineas arriba, que la medida cautelar implica la misma medida, este seguir manteniendo su eficacia en atencin a su ejecucin prmigenia, pudiendo ampliar o reducir el monto de la afectacin; sin embargo, en caso,de transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se compromete a asumir el ntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de la transferencia. En ese sentido, lase lo sealado en el artculo 656 del CPC, "este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito". Con esta posicin, no se vulnera la mutabilidad de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido, de tal forma que a pesar de la transferencia, eljuez podr seguir reduciendo o ampliando el monto de la medida, pero el adquiriente solo est obligado a responder hasta por el monto de lo inscrito.
En ese sentido, es evidente que la ampliacin de la medida se torna inoperante luego de la transferencia del inmueble, pues la redaccin del artculo 656 del CPC

limita la carga hasta por el monto inscrito. Algunas opiniones podran sostener que la redaccin del artculo 656 del CPC evitara se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo adquiriente con la ampliacin de la medida, sin embargo, frente a ello se podra argumentar

que quien adquiere el bien, en atencin a la publicidad del registro, lo hace a sabiendas de la carga de la medida cautelar, por tanto el adquiriente asume los efectos de la naturaleza de dicha carga -como es la mutabilidad- y no puede alegar desconocimiento por la publicdad del registro. Si el adquiriente asume los
efectos de la medida cautelar, es legtimo que se pueda beneficiar con el levantamiento, con la reduccin o con la caducidad de la medida, como tambin perjudicarse con la ampliacin de esta, por ello, la redaccin del artculo 656 del CPC,

asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad de la medida, limita el monto de la afectacin al que estaba inscrito, para el nuevo adquiriente.
Con esa limitacin que seala el artculo 656 del CPC, se protege las actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su aereedor ejecutante, quien sabiendo de la restriccin en cuanto al monto de la afectacin, buscar transferir, en forma inmediata, el bien embargado para evitar asumir a futuro las ampliaciones que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla alacreedor, que en ese momento de la inscripcin del embargo primigenio, no tiene todava elementos necesarios para demostrar la magnitud del crdito, Sea porque todava no ha vencido la integridad de las prestaciones peridicas y sucesivas (como sera el cobro de alquileres) y por tanto, la ampliacin se torna en una posibilidad futura

,ttl

.AF|T.

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COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAI- CIVIL

pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyran6(ttt) l ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo

otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilego respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, seala Peyrano, corre su suede independientemente del que se afirma ampliado. La prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacn, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.

5. Especial comentario merece el embargo en forma de inscripcin sobre el patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a ttulo personal por uno de los cnyuges.
En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un patrimonio colectivo pues no hay copropiedad. Este patrimonio es calificado como una masa de bienes separada y autnoma respecto del patrimonio general de la persona cuya titularidad est atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos que no constituyen una persona jurdica. Los bienes de la sociedad se atribuyen conjuntamente, a ambos cnyuges, como miembros de la sociedad conyugal. Ni el marido ni la mujer debe considerrsele titular de un derecho actual a una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenacin, da lugar a una accin de divisin. Como no es posible determinar la participacin concreta de cada cnyuge sin proceder a su previa liquidacin, la afectacin cautelar a este tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje de acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cnyuge luego de la disolucin de la sociedad. Las caractersticas comunes a todos los patrimonios separados son fundamentalmente producto de la creacin jurdica y no de la autonoma de la voluntad. Por otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y patrimonio general de la persona permite la existencia de relaciones jurdicas entre ambos patrimonios pudindose producir desplazamiento de bienes, constitucin de crditos, etc.
El patrimonio separado funciona autnomamente, goza de vida propia y separacin.

6. En el caso de las acciones, que constituyen partes alcuotas del capital social, estas se registran en el Libro de Matrcula de Acciones, pues se considera
propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones que

(111) PF/RANO, Jorge. "Amplacin de embaos?", en: Tcticas del proceso cvl,f.ll, Rubinzal y Culzon, Santa
Fe, 1983, pp. 11S117.

240

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las sociedades annimas estn en la obligacin de llevar. Para Hundskopf{112), el Libro de Matrcula de Acciones de la sociedad eS el instrumento que puede dar fe respecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presuncin de veracidad es ruris tantum, pues admite demostrar con los documentos adecuados, la inexactitud de los datos consignados en el citado libro, de ser el caso. Seala adems que la titularidad de las acciones inscritas en Flegistros Pblicos no es un dato que deba considerarse vigente, pues nicamente constan los

ttulos originales al momento de la constitucin de la sociedad, en cuanto no exige obligacin de inscribir las posteriores transferencias de acciones en dicho registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una sociedad, se encuentra el nombre de los socos fundadores y el nmero de acciones de que eran titulares al momento de constituir la sociedad, pero ello no implica que actualmente los socios, el porcentaje de acciones y aun el capital social sean los mismos. Como seala el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil "no es acto inscribible en el Regstro Mercantil, la transferencia de las acciones de la sociedad annima"; por tanto, se puede colegir, en opinin de Hundskopf, que "aquellas personas que aparezcan en la ficha registral de la sociedad como titulares de acciones, no son necesariamente los accionistas actuales. Es posible que se hayan realizado varias transferencias de acciones pero en tanto las transferencias no fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la informacin que brinda el registro en este aspecto". El registro fidedigno para establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro de Matrcula de Acciones y no el Registro de Sociedades'
El artculo 91 de la Ley General de Sociedades considera que el titular de la

accin es aquel que aparece o figura como tal en la matrcula de acciones, para lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad de las mismas, dejando a salvo, cuando sea requerido, elderecho de adquisicin preferente. La interrogante que Surge es determinar quin es el obligado a efectuar dicha comunicacin. Al respecto concurren opiniones diversas. Para Hundskopf{113), el obligado es el transferente, porque es l quien tiene el derecho inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a la matrcula de acciones, a diferencia de Elas(11a), que considera que esa comunicacin debe ser realizada por quien resutte interesado con los efectos de la anotacin. Es por ello que la comunicacin no es una obligacin sino ms bien una carga que puede ser cumplida por cualquier persona con inters en generar la publicidad derivada de la anotacin de la matrcula".

1r r

z rurlrosropF

go con ta Jurisprudencia, Gaceta Jurdca, Ljma, feb', 200a' pp' 867'

EXEBIO, Oswaldo. "Anotacin de embargo de acciones en la partida de la sociedad, en:. Dila-

(113) lbdem.

illi

ef_nS LAROZA, Enrique, Derecho socetario Wruano: Ley Generalde Sociedades del Peni. Normas legales'

Truil|o,2000, p. 189.

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AFTT.656

COMENTAFIIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVIL

7. Con respecto a la posibilidad de la anotacin de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, la Resolucin delTribunal Registral Ne 001-'1999-ORLC/TR ha sealado: "debido a la redaccin del artculo 40 del Decreto Ley Ne 18278, han existido diversas interpretaciones y criterios jurisprudenciales respecto a la posibi-

lidad de la anotacin de un embargo durante la vigencia de un bloqueo, como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina Nacional de los Registros Pblicos, en elAcuerdo N'025-85-ONARP-JV del 25 de.iulio de 1985, en el que se estim, considerando fundamentalmente que la anotacin de un embargo no tena calidad de inscripcin sino solo de anotacin preventiva y al no constituir, ampliar o modificar derecho real alguno determinado por el Cdigo Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba comprendida dentro de los supuestos de prohibicin previstos en la acotada norma legal; aprecindose asimismo que en la Resolucin de la Junta de Vigilancia N" 006186-ONARP-JV del 20 febrero de 1986, tambin se consider procedente la inscripcin de un embargo encontrndose vigente un bloqueo registral, concordado con elcriterio contenido en el acuerdo antes mencionado, y agregando adems que 'en todo caso, el embargo y el remate judicial, bajo ninguna circunstancia pueden perjudicar derechos que eventualmente tuvieran la persona o institucin a favor de la cual se anot el bloqueo'.

Al respecto esta instancia considera conveniente sealar que no comparte los fundamentos que motivaron tanto la expedicin de la Resolucin Ns 006186ONARP-JV como elAcuerdo Ne 025-85-ONARP-JV antes indcados, puesto que la interpretacin literal que en ellas se efecta no tiene en consideracin la finalidad de proteccin de la seguridad jurdica subyacente en el bloqueo registral, que debe garantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, adems de la reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos posteriores practicados durante su vigencia. Que adicionalmente, la literalidad del artculo 4 del D. Ley Ne 18278 no permite afirmar que el embargo no se encuentra comprendido dentro de los alcances de su prohibicin, puesto que si bien elembargo no es un derecho real, su anotacin en el Registro s puede implicar una modificacin al derecho del titular afectado con el mismo; cuyo gravamen asumirn tambin los sucesivos adquirientes; asimismo, si bien el trmino 'inscripcin'es diferente al de 'anotacin'tambin se alude en sentido lato a la'inscripcin'como categora general de cualquier asiento registral que pueda extenderse, sentido este que resulta ms adecuado para interpretar la norma legal bajo comento". A continuacin compartimos algunos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Registral, en relacin a la inscripcin y anotacin de la medida cautelar.
Es procedente la inscricin,

si-no obstante conocer las deficiencias delttule- la

judicatura reitera un mandato, asumiendo en tal sentido, la responsabilidad de la inscripcin ordenada (Resolucin delTribunal Registral N'0160-2001-ORLC/TR).

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Cuando el ttulo consiste en parles judiciales donde se ordena practicar una inscripcin, la rogatoria corresponde aljuez, la misma que se encuentra formulada en el oficio que este remite al Registro y contenida en el mandato comprendido en la respectiva resolucion, sin perjuicio que la solicitud de inscripcin la realice la

parte interesada o cualquier tercero por encargo de este (Resolucin del Tribunal

Registral Ne 432-2000-0RLCiTR). Resulta procedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado con medidas cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de compraventa no
se haya hecho referencia a todos los gravmenes que contiene la paida registral respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en el artculo2012 del Cdigo Clivl se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (Resolucin precedente del Tribunal

Registral Ns 07-2002-0RLC/TR). Tratndose de inscripciones o anotaciones que debern efectuarse en virtud de un mandato judicial, cabe distinguir dos situaciones a) cuando existiendo mandato judicial con anterioridad a la fecha del asiento de presentacin del ttulo, el documento presentado no cumple con las formalidades correspondientes o el mandato no consta en elttulo pero es posible determinar su existencia, configurndose un defecto subsanable y b) cuando el mandato judicial en virtud del cual se efectuar la inscripcin no existe al momento de generarse en asiento de presentacin del ttulo, supuesto en el cual se incurre en defecto insubsanable, debiendo procederse a la tacha del ttulo (Flesolucin del Tribunal Registral Ns 4322000-0RLC/TR).
Para proceder a la anotacin de la demanda deber adjuntarse los partes judiciales sealados en el artculo 673 del CPC, sin embargo, en el caso submateria nicamente se ha remitido la copia simple del escrito de la demanda conteniendo el sello de recepcin del juzgado efectuado el 27 de matzo de 2001, fecha del asiento de presentacin del ttulo de alzada, motivo por el cual al presumirse la inexistencia de los instrumentos pblicos exigidos por el referido artculo, no resulta posible acceder a la anotacin rogada toda vez que el ttulo adoleca originalmente de un defecto insubsanable, esto es, la inexistencia al momento del ingreso delttulo al registro, de la causa materialque dara origen a la inscripcin (Resolucin del Tribunal N' 337-2002-0RLC-TR). El registrador no debe calificar el fundamento o adecuacin a la ley del contenido de la resolucin judicial. Conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del

artculo 2011 del CC, el registrador est autorizado para solicitar aclaracin o informacin adicional aljuez, cuando advierte el carcter no inscribible del acto que se solicita inscribir o la inadecuacin o incompatibilidad del ttulo con el antecedente registral. Si en respuesta a ello eljuez reitera el mandato de anotacin o inscripcin mediante una resolucin, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no

'-'l

ART. 456

COMENTARIOS AL CBIGO PROCE,SAL CTVIL

puede ser objeto de calificacin por parte del registrador, siendo en estos casos, responsabilidad del magistrado elacceso al registro delttulo que contiene el mandato judicial, de lo que deber dejarse constancia en el asiento regstral"(115). Que elartculo 617 delCPC derogado, antecedente delartculo 648 delCpC,

estableca taxativamente la relacin de bienes inembargables, norma legal que

no prohbe en ningn precepto la afectacin con la medida cautelar de embargo y

la consiguiente adjudicacin como consecuencia de dicha medida, sobre los de-

rechos expectaticios de uno de los cnyuges en una sociedad conyugal, por lo

que en principio, denegar la inscripcin de dicha medida dictada por juez competente sera -en el fonde suspender la eficacia y hacer ilusoria la aplicacin de sus efectos, teniendo en cuenta adems que proviene de un mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede judicial.

Que como es de verse el rgano jurisdiccional ha emitido pronunciamiento sustantivo respecto a la procedencia de considerar derechos y acciones de cada
uno de los cnyuges en la sociedad de gananciales, lo que precisamente determi-

n que se dictara la resolucin que orden la adjudcacin del 50% de los derechos y accones a favor de la apelante, y la resolucin que ordena el otorgamiento de la escritura pblica correspondiente, interpretacin esta que al constituir mandato judicial emanado del rgano competente para conocer ta controversia jurdi-

ca, no puede ser dejada sin efecto, directa o indirectamente, o cuestionada en sede registral conforme lo establece el artculo 4 de LPOJ (Resolucin del Tribunal Registral Ns 0435-2000-ORLC/TR).

lm

JURISPRUDENcA
Las instancias de mrito han establecido que en el proceso pena! que indcan se orden el embargo del inmueble matera de Ia tercera, el que se inscibi en e! Registro de Ia Propiedad lnmueble el 4 de julio de 2000 y que la actora sustenta su derecho de propiedad en Ia escritura pblica de anticipo de legma de lecha 20 de enero de 1987, otorgada en su favor por sus padres, la que no se ha inscrito en el Registro de la propiedad lnmueble, por lo que se concluye, que el derecho de la parte demandante sigue sin inscibirse, por lo que

el anticipo de legtima no puede ser opuesto a! embargo inscrito (Cas. N. 4905-2007Arcquipa,. 11/03E0OA).
Es aplicable el principio de prioridad registral cuando concuffen en et regstro dos titulares de derechos de naturaleza real, en cuyo caso tendr prclerencia quien haya inscrto primero. En cambio, cuando se trata de derechos de dferente naturaleza, se aplican las normas del derecho comn.

(115) CriterioadoptadoenlasResolucionesNq452-1gg8-ORLC/TRdel4dediciembrede1998,M23S1999-ORLC/ TFI del 21 de seliembre de 1 999, M 279-200GORLC/TR del '11 de seembre de 2OOO, Ne I06-2O0GORLC/TR
del 21 de noembre de 2000, Ne 5-200GORLC/TR del 13 de dicembre de 2OOO, Ne I4&2001-ORLC/TR det 17 de octubre de 20Ol ; N! 160-2001 -ORLC/TR del 9 de abril de 2001 , 70-20O2ORLC/TR del 4 de - lebrero de 2002, Ne 03G'200+SUNARP - TR-L del 23 de enero de 2OO:l y Ne 21 6-2003-SUNARP de 4 d abrit de 2002.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.656

Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendr preferencia el titular del derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal. El hecho de haberse embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad de los demandados, na podr hacer valer su derecho de embargante contra quien, al momento del embargo, era el verdadero propetaio, a pesar de que este nsciba su derecho con posteroridad (Exp. N' 101-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 285).
La prioridad en el tempo de Ia inscripcin determna Ia preferencia de los derechos que otorga el registro. Aun cuando la compraventa celebrada por el actor, es de fecha ciefta, tal

acto jurdco no puede oponerse sobre la hpoteca, en razn del pincipio de prioridad (Exp. N" 3747-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 301-302). Entre un derecho personal y uno real, tendr preferencia el titular del derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho perconal.
Si se ha embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad del demanda-

do, no podr hacer valer su derecho el embargante contra quien al momento del embargo era el verdadero propetario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad

(Exp. N" 464998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Judica, pp. 303-304).

Encontrndose gravado el inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que esle sea objeto de medida de embargo en forma de inscripcin para asegurur el cumplimiento de la obligacin puesta a cobro, porque Ia decisin definitiva se encuenta asegurado con dicho gravamen. Es vlido que el acreedor solicite la venta judicial del bien hipotecado, en prcceso ejecutivo, siempre que se acredite que dicho gravamen est garcntizando el cumplimiento de Ia obligacin (Exp. N' 26441-2613-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 182-183).

El artculo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscripcin, su anotacin en el registro del monto de la afectacin, Io que restringe el derecho del embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esa cantdad, mxime si el artculo 617 del CPC autoriza la variacin de esta, inclusive en su monto (Exp. N" 62-98, Tercera Sala Cvil, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 507). Debe ampararse el pedido de medida cautelar en forma de inscipcin sobre un bien per' teneciente a Ia sociedad conyugal, pues dada Ia naturaleza provisoria de Ia misma, no puede considerarse que afecte de manera definitiva la porcn que en caso de divisin corresponda a Ia cnyuge no obligada (Exp. N" 7*97-N, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p, 93).
Cuando se trata de un bien mueble nscribble, ta prenda soilo surtesus efectos a partir de la inscripcin en el registro respectvo. Las nscripciones contenidas en los antecedentes regstrales se presumen ciertas y produ' cen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicialmente su invalidez. La prioridad en el tiempo determna la preferencia de los derechos que otorga el Begistro.

E! embargo en forma de inscripcin no impide solicitar una de depsito, con el fin de consolidar el aseguramiento de su crdito, la cual no signiica que dicha ejecucin determine ta invatidez de Ia otra (Exp. N' 479-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, lvla' rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 491492).

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AFrT. 656

COMEIqTARI()S AL CODIGO PFiOCESAL CVIL

El embargo una vez nscrto deia de tener una connotacn de derecho creditorio o meramente personal, toda vez que goza de publicidad, es oponible erga omnes y hace perder la buena fe de todo aquel gue pretende celebrar actos respecto del bien afectado con la medida cautelar (Exp. N" 215-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianetla, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 350-351). El gravamen que sopoa un ben no impide su transferencia, por cuanto el embargante tiene expedto su derecho de ejecutil la medida (Exp. N" 161+95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp.359-360).

E! adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obtigacin de responder hasta por el monto inscrito, no siendo viable que despus de su adquisicin se ample ta
medida (Exp. N" 1065-97, Cuata Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. a80.
Por el principio registral 'lodo acto jurdico eerce sus efectos cuando es oponble a terceros" pues toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. El plazo para computar la prescripcin se inicia en el momento que fue inscrto el embargo. Debe ampararse la excepcin si desde la fecha en que la demanda fue ncoada ha transcurrido en exceso el plazo sealado en el artculo 2001 inciso 4 del Cdgo Civil (Exp. N" l4l12000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvez, Marian* lla. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 338).

246

"EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN

nnricuro

6b7

Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afetado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del iuzgado, d* positando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades deldepositaro, salvo que los ponga a disposicin deliuez. Sl el poseedor de los derechos de crdito es una entidad finan' ciera, el juez ordenar la retencin mediante envo del mandato va correo electrnico, trabndose la medida inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deie

constancia de su decisin. Para tal efecto, todas las entidades financieras debern comu' nicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin electrnica a donde se remitir la orden iudicial de retencin. (-)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
C. de P.P.
C.T.

aft.655. aft.98. art. 118 nc 4

Comentaro
1. Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede

afectar un bien o un derecho del presunto obligado.

El embargo en forma de retencin presupone la existencia de derechos patrimo-

niales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales.

La norma en comentario hace referencia a ambos, al permitir que la medida

pueda recaer sobre "derechos de crdito u otros bienes cuyo titular es el afectado con ella". En este caso, el retenedor es el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe abonar al embargado, siendo considerado como rgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida.

(1

Artculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 del 2810612008.

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ART.657

COMENTAFIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVIL

2. El derecho de crdito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una prestacin. lmplica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestacin y el vnculo jurdico. Los acreedores y deudores son los sujetos, precisando que el afectado con la medida cautelar asume el roldelacreedor; la prestacin consiste en dar, hacer o no hacer y el vnculo es el nexo que armoniza los otros elementos. Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene eficacia solo contra determinadas personas que son los deudores, quienes actuarn en la medida cautelar como retenedores.

En una relacin contractual de compraventa de alguna mercadera, la retencin operara sobre el pago que tendra que exigir el afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada a la produccin y comercializacin de agua mineral, vende a una reconocida cadena de supermercados determinada cantidad de mercadera, obligndose a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su favor la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados como agente retenedor. La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago. Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento, celebrado entre un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el inquilino opera como retenedor. Como seala la redaccin del artculo en comento, "el tercero retenedor retendr el pago a la orden deljuzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin". El crdito embargado queda, en cierto modo, desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribucin y transferencia al embargante del crdito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El inciso 6 del artculo 648 del CPC lo limita a las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera pade. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley''. Como se

aprecia la retencin es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones; pues se evita afectar la subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha limitante no aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de crdito de una persona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su establlidad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto consideran que dicha retencin tambin debe contemplar lmites para la afectacin, por ejemplo, permitir la afectacin del 10% sobre una factura por cobrar.

3. El otro supuesto que refiere el artculo para que opere la retencin es la existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con
248

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 657

ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor eiecutante de perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor propietano, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre 1, como por ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin
posteriormente se busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo no se puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.

4. Como se aprecia de la norma en comentario, no aparece regulacin alguna sobre la posibilidad que el retenedor no cumpla con poner a disposicin deljuzgado el valor del crdito retenido o los bienes. En estas circunstancias Hurtado considera que "el retenedor se convierte en obligado solidario respecto del pago del monto delcrdito retenido, en consecuencia, la exigencia para elpago delcrdito es directa al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses legales que se generen desde la fecha en que tena la obligacin de hacer el depsito de la suma dineraria a la orden deljuzgado".

ElTribunal Constitucional mediante sentencia del 28 de enero de 2003 ha considerado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Mediante una accin de amparo, se demanda a la empresa Centromn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin inmediata e incondicionalde los actos que le corresponden en su calidad de rgano de auxilio judicial. A continuacin transcribimos algunos enractos de la sentencia para una mejor referencia de ella. "Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada".

Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte demandante, el juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn, para que deposite el importe de $ 35,995.33 que por mandato deljuzgado se le
orden retener. La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los trminos antes sealados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y la multa impuesta, sin que vare su comportamiento. Por su pade, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un

"'l

AFT. 657

COM.NNTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

proceso no contencioso sobre derecho real de retencin contra EPRCS S.R.L, dicho argumento ha quedado totalmente desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que considera que no existe ninguna
afectacin sobre los fondos de garanta administrados por Centromn Per, y menos an adjudicacin alguna a su favor.

y apercibe a quien es depositario del monto que le corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo transcurrido hasta la fecha; por otro lado, le impde que pueda utilizar una medida cautelar contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a todas.luces ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va judicial que parece empeada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una alternativa, y es la que proporciona la presente va constitucional, la que, por lo dems, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento legtimo de correc-

Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante de la presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de embargo contra Centromn, porque el Poder Judicial ha considerado que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no contra un rgano de auxilio judicial (resolucin de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su situacin se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un lado, la judicatura le da la razn

cin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se
ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida en el inciso 3 delartculo 13g de la constitucin, pues conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la ejecucin efectiva

de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso judical presuntamente

regula/'. En el congreso aparece un Proyecto de Ley N" 1047-2006 que propone la modificatoria al artculo 657 del CPC a fin que se incorpore a su redaccin el texto siguiente: "en caso eltercero retenga y deposite un monto parcial del ordenado, el juez a peticin de parte, pondr a disposicin del ejecutante el respectivo certificado de depsito judicial para su cobro, sin perjuicio de notificar al afectado y ordenar posteriormente la retencin de otros bienes hasta completar el monto total del embargo". Segn la exposicin de motivos de dicho Proyecto, se seala que es comn que los jueces se resistan a endosar el respectivo certificado de depsito judicial al ejecutante, en tanto el agente retenedor no haya cumplido con depositar el monto total afectado. Como el Cdgo Procesal no regula dicha posibilidad, de endoce parcial, sugieren esa especial regulacin.
250

PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 657

Me parece que dicha observacin no resulta de trascendencia para justificar una modificatoria al artculo en comentario, toda vez que los vacos o defectos
que pudiere tener una norma, perfectamente son suplidos por la actividad integradora y de interpretacin, de la que estn premunidos los jueces. .5. El D. Leg. Nq'1069 incorpora la posibilidad de recurrira la retencin en las entidades financieras mediante el envo del correo electrnico u por otro medio fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La redaccin de esta norma

es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informtica en las comunicaciones; muestra de ello es la masificacin del correo electrnico que ingresa a la comunicacin para el reemplazo del soporte papel por el soporte
magntico. En la medida que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrnicos como telfonos, videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo eltrfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte materialtradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puo y letra, que permita sentir un cierto sabor de seguridad. Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como un mecanismo vlido de trasmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la retencin. El correo electrnico es un servicio de lnternet que nos permite enviar y recibir mensajes desde nuestra computadora a cualquier otra que est conectada

a la red. El sistema funciona aunque la computadora est apagada, porque

el

correo electrnico se "deposita" en un servidor, que es la computadora a la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el correo electrnico que recibimos. Para enviar y recibir la "correspondencia" ambos usuarios deben tener, adems, una "direccin electrnica", de ahque el texto en comentario seala que para la comunicacin electrnica, todas las entidades financieras debern cornunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin electrnica a donde se remitir la orden judicial de retencin.
6. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicialde reten-

cin. Cuando los hechos son trasmitidos al proceso a travs de documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que la fuente y el
medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y adems suscrito por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as, porque la fuente y el medio pueden estar disociados, como sera en el caso del documento electrnico. La declaracin de voluntad es trasmitida al proceso, bajo un soporte informtico, el mismo que aparece desmaterializado.

251

,Atrr. 657

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

lntentando una definicin de documento electrnico podemos decir que es el soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables de estos tipos (seales electrnicas o seales plicas) las que -transformadas mediante el programa apropiado por una computadora- pueden ser comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla (monitor) o en el papel (por la impresora). Para Falcn(116) es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un sopoe informtico y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos magnticos aplicados a un sopone, de acuerdo con un determinado cdigo. El documento electrnico no difiere en nada de un documento comn con el mismo objeto. La dificultad de conocer el contenido (que solo puede hacerse por medio de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en otra lengua que la usada regularmente en determinado territorio. Un elemento fundamental a tener en cuenta en este tipo de comunicaciones a las entidades financieras, para las retenciones por medida cautelar, es contar con un medio fehaciente que deje constancia de la decisin cautelar que se encarga ejecutar, para lo cual, ser objeto principal verificar si existen o no, las garantas de comunicacin que a continuacin se describe. Seala qoi6{ttz) algunos parmetros a tener en cuenta, que a continuacin reproducimos: a) La autenticidad del documento. Tratndose de documentos pblicos se presumen autnticos o indubitados, salvo prueba en contrario; en cambio, los documentos privados no se

presumen autnticos, resultando necesario el reconocimiento. b) La integridad del documento. Eldocumento contiene toda la informacin que constaba al momento de su emisin y que desde entonces no ha sido alterada. "Puede ser vista

como la cualidad de un documento de no estar alterado, o como garanta que resguarda esa cualidad. Como garanta, le asegura al receptor del documento
que la nformacin enviada, recibida o archivada, no ha sido alterada". Las causas de la alteracin -segn plisfiqitte) pueden ser varias como, el tiempo, que puede daar los papeles o borrar el contenido de las fotocopias; una disfuncin en un

servidor puede ocasionar que un correo electrnico llegue alterado; un tercero

audaz puede alterar dolosamente un mensaje para que no llegue a su destino tal como sali. Podra darse el caso que existan documentos que por estar guarda-

dos en frgiles soportes (un archivo de texto guardado en copia de carbn), no sean ntegros y que, eljuez no pueda considerarlos como pruebas. En este caso,
dicho documento se le podra asignar el valor de principio de prueba, a que refiere el artculo 238 del CPC. En conclusin, se puede decir que la inaiterabilidad es una garanta difcil de conseguir. c) La originalidad del documento. En este

1t

t O

fnlCtt. Tntado

de la prueba, T.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.

lttZ nOfnO
(118) lbidem.

lntruZ-VlttLBA, Juan Qarlos. La prueba electnica, Temis, Colombia, 2004, p. 106.

252

PROCESOS CONTENCOSOS

AF|T. 657

caso, partimos de un soporte que primero recibi la informacin. Para obtener una reproduccin es necesario que previamente exista eldocumento original; sin embargo, ms que preocuparnos porque los documentos sean originales debemos apreciar que estos sean ntggros. Como seala Riofro("e), "el problema en el mundo informtico es que el original de un documento electrnico solo puede ser aquel que est archivado en el computador donde se lo ha digitado o creado. Para producir en el proceso un documento electrnico original, en stricto sensu, ser necesario incorporar a los autos la computadora donde se cre el documento". d) El "no repudio" es una garanta que prueba que el autor envi la comunicacin y que el destinatario la recibi. Consiste en la capacidad de probar quelJna determinada comunicacin ha sido originada, admitida y enviada a una determinada persona. El no repudio en la recepcin se puede conseguir mediante un correo certificado o un acuse de recibo. e) La confidencialidad. Garantiza que un documento solo pueda ser ledo por su destinatario. Esta puede ser vista como un derecho o garanta a las comunicaciones. La inviolabilidad y el secreto es la norma general en las comunicaciones. f) La veracidad. Si bien la autenticidad y la integridad de un documento dependen del medio de comunicacin, la veracidad est vinculada fundamentalmente con el mensaje, en tanto este puede contener ideas y juicios.

ltil.

.:

JURISPRUDENCIA
segn el D. Leg. N. 656, si et trabaiador era despedido por comisin de falta grave que hala originado-perjuicio econmico al empleador, este tena la potestad de natficar al depositario de la compensacin por tiempo de seruicios de dicho trabaiador para que que' de retenido el monto de dicho depsito y sus ntereses, a |as rcsultas del iuicio que promoviera el empleador.
El

juzgado, ante ello, debe ordenar a ta entdad bancaria un informe completo y documen' obre toda la cuenta de compensacin por empo de servicios del demandado, y fecho exigir que consigne e! monto que legatmente corresponde ser retenido a tavor de Ia

bdo

demandante.

La legslacin sobre compensacin por tiempo de servicios, por tratarse de norma espe' ciat, f,rima sobre la ley genera! que rige Ia actividad bancaria (Exp. N' 1190-99' Sala de Procesos Abreviados y de Conocimento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p- 217).

Si bien como, resultado del proceso seguido entre las paftes, el eiecutante logr se le entrcgue sumas retenidas en depsito bancario, tambin lo es, que a traus de una medi' da cubtar ta Sala de Derecho Pbtico ha suspendido tos efectos de cualquier acto del juez dentandado que tenda a afectar el derecho de propiedad del ejec.utado' por lo que

al haberse cuestonado la regularidad del procedimiento, va amparo, retrotraer la ejecucin det fallo, para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendien' do la entrega de las sumas retenidas (Exp. N' 34688-1226-98, Sala de Procesos Eiecu'
resulta conveniente,

iui", rc"".a Narvez, Marianetla, J'urisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi' ca, pp. 565-566).

(fig)

nlopRo unRriuEz-vlLLLBA, Juan carlos. op. cit.' p. 109

"'l

ART. 657

CC)MENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Encontrndose establecdo el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del obligado, en porcentajes expresamente dspuestos por resolucin judicial ejecutoriada, procede amparar et pedido de variacin de embargo en forma de retencin de los beneicios sociates, respecto a los porcentajes que deba corresponderle a cada uno de ellos. Dicha medida est orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto de alimentistas (Exp. N'2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 523-524).
El porcentaje de la compensacin por tiempo de servicios del obligado que se embarga en forma de retencin, consttuye una garanta para el pago de pensiones a fututo.

Esta suma consttuye una garantia mentras est vgente la sentenca que ordena Ia prestacin de almentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro ben que a consderacin del juzgador sea sufcente para responder de la obligacin (Exp. N" 1646-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 136)

254

EJECUCION DE LA RETENCIN

mrcuto

o5B

EI Secretario interviniente sentar el acta de embargo en presencia delretenedor, a quen le dejar la cdula de notificiacin

correspondiente, haciendo constar el dicho de esfe sobre Ia posesin de los bienes y otros datos relevanfes. Si se niega a firmar, dejar constancia de su negativa.

'

Comentario

El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la retencin. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora para viabilizar la retencin, tomando personalmente el dicho del tercero en relacin a derechos reales o derechos de crdito que pudiera tener a su favor el
afectado con la medida. Ello porque los secretarios estn encargados de dar fe de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho del tercero sobre la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejar constancia de su negativa.
El embargo en forma de retencin es frecuentemente utilizado en la actividad bancaria. Cuando se solicita la retencin sobre determinada cuenta de ahorros, la misma que es identificada previamente, el secretario se constituir para indagar

sobre los fondos de esta; sin embargo, no siempre se puede tener acceso al nmero de cuenta bancaria ni conoce el banco en el que puedan estar depositados los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el secretario visitarn cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a "tomar el dicho" de cada funcionario, conforme lo refiere el artculo 659 del CPC.
Otra forma de abordar la ejecucin de la retencin es cursando comunicacin
a todas las entidades financieras solicitando la retencin de los fondos que pudiera existir a favor del ejecutado. La notificacin judicial de retencin priva al acree-

dor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.

Aprciese que la retencin opera sobre los bienes del deudor que estn en
poder de terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en especies o mercadera.

255

FALSA DECL^ARACION DEL

RETENEDOFI

nnriculg-

Qs-e

Si el intimado para la retencin niega falsamente la existencia de crditos o bienes, ser obligado a pagat elvalor de estos al vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
aft. 53 nc. l.

Comentario

1. El Cdigo contempla dos supuestos sobre la actuacin del retenedor: a) que pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato cautelar; y b) que niegue falsamente la existencia de crditos o bienes. La norma en comentario, precisamente hace referencia a este ltimo supuesto.

La informacin certera de la existencia de estos derechos de crdito, hubiera permitido un embargo en forma de retencin o de secuestro conservativo, segn la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado retenedor est obligado a pagar el valor del crdito o de los bienes existentes, al vencimiento de la obligacin. Deb tenerse en cuenta que los derechos de crdito se materializan mediante

su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser

objeto de trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la transmisin del derecho que representa, como sucede con los ttulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio est supditado a la tenencia material del documento; su transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo incorpora.

'

2. El embargo en forma de retencin no solo puede operar a pedido del de-

mandante sino que tambin puede responder a un pedido del interventor judicial cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas del deudor. Al deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de lo que debe abonar al embargado. Vase el caso del arrendamiento, donde el ejecutado tiene la condicin de acreedor en dicha relacin. Mediante la retencin se

256

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT. 659

comunica al arrendatario retenga el pago de ra renta al arrendador y deposite el dinero en el Banco de la Nacin a la orden deljuzgado.

aos".

no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte, ser reprimido con pena privativa de ribertad no mayor de tres

3. La falsa declaracin del retenedor genera adems responsabilidad penal. En tal sentido lase lo regulado sobre los delitos contra la funcin jurisdiccional, en elartculo 412del cP "elque,legalmente requerido en causa judicialen la que

,ttl

DOBLE PAGO

rycrlp

060

Sielretenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente alafectado, ser obligado a etectuar nuevo pago a la orden del juzgado. Contra esta decisin procede apelacin sin
etecto suspensiuo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
c.P.

aft. 372. aft. 392.

Comentario
Este artculo consagra el aforismo "el que paga mal, paga dos veces" recogido

en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala "el pago efectuado por el deudor despus de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligacin". El artculo 1242 del derogado Cdigo Civil de 1936 tambin haca referencia a este pago.

Se pae de la idea central de que el patrimonio de una persona responde por

las obligaciones de esta. En tal sentido, un acreedor puede obtener orden judicial para que no le sea pagado el crdito que dicha persona tenga frente a tercero. Vase en el caso del arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de una renta en forma mensual. Aqu opera una relacin de acreencia a favor del arrendador, sin embargo, este, en otra relacin sustancial ajena al arrendamiento, tiene una posicin de deudor, la misma que es matera de ejecucin judicial, por tanto, el acreedor de esta relacin puede pedir se notifique judicialmente al deudor-arrendatario para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y retenga el pago a la orden deljuzgado. Este tercero se halla impedido de verificar el pago, desde el momento en que es notificado judicialmente. El caso descrito muestra a) la concurrencia de tres individuos, el deudor y el acreedor y un tercero, acreedor del ltimo; y b) la eficacia del pago se refiere solo altercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las relaciones entre el acreedor y el der.rcior que se mantiene en los trminos de la relacin que los liga. La retencn notificada al deudor no altera el vnculo jurdico establecido entre y su acreedor; este queda nicamente impedido, por mandato judicial, de recil bir el pago de lo que se le debe. Cuando el retenedor incumple con la retencin,
258

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.660

tendr que pagar dos veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero que consigui que eljuez notificara la retencin. La ineficacia del pago se produce, solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Seala Osterling(120), "si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal acreedor y defrauda los derechos del ejecutante, por lo que esle puede constreirlo a pagar de nuevo". Len Barandiarn(121) comentando la redaccin del derogado ar1culo 1242 del

CC el mismo que ha servido de fuente del actual artculo 1228 del CC, seala "mas propio sera decir que el pago no es vlido respecto al tercero (acreedor
embargante) pues en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales circunstancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor del acreedor

embargante, quedndole al primero expedito su derecho para repetir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecera indebidamente". En relacin a la retencin, Osterling(122) precisa que la deuda embargada se hace intangible en relacin al embargante. "El acreedor no podr otorgar a su
deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un tercero, ni la condonacin ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar novacin ni otro acto que implique la disposicin de lo debido". Agrega "el deudor en cuyas manos se hace el embargo no podr oponer al embargante la compensacin que habra podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra l una acreencia, despus de hecha la noti-

ficacin del embargo"tles).

Es importante revisar los comentarios de Osterling al artculo 1228 del Cdigo Civil. Plantea dos supuestos; el primero, que el deudor sea notificado nicamente para que retenga el pago, porque podra existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho; y el segundo, que exista

mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un tercero. Las consecuencias jurdicas, en ambos casos, pueden ser distintas. "Si en la primera hiptesis el deudor, desacatando la orden judicial, hace el pago al
acreedor, este pago no extingue la obligacin. Pero si al concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguira. En caso contrario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor tendra que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitucin al acreedor a quien pag indebidamente.

Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este

caso estar obligado a pagar nuevamente a aquel a quien eljuez le orden que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitucin por el acreedo/'.

(120) oSTERLING PAFOD|, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Oblogaciones, Bblioteca para leer et Cdgo Civil, Vol. XVl, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, p.413. lrzt LEru gRRNotnRt Jose, Tratado de Derecho Civit, T. ll, pp. 282-284 citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYAE, Mario. Op. cit., p.411. (122) OSTERLII'G PARCDI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. c1., p. 411 .

(123) lbdern.

259

AFrT. A5O

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAI. CIVL

En relacin a la restitucin, trascribimos la posicin de Osterlingtrz)'tratildose de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones de no hacer, en gue la abstencin ya se ha ejecutado.

consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estara obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta conclusin, de que el acreedor tambin tena conocimiento de la notificacin y que, no obstante ello,
la turpitude del deudor y del acreedor determin que aquel pagare mal. Si el acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido negligente,

se enriquecera indebidamente.

caso distinto sera aquel en el que el deudor notificado para no pagar, con
desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo que naturalmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara solo de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justicia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigiran al acreedor res-

tituir el valor de la prestacin

Por otra parte, en caso que el deudor pagara al acreedor luego de notificado para no hacerlo, y este no pudiera restituir la prestacin, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podra cumplir con dicha prestacn frente al tercero. Jurdicamente se tratara de un caso equivalente al de prdida de la prestacin, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el deudor quedara ante eltercero obligado al pago de una indemnizacin de daos y perjui-

cios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pag mal la restitucin del valor de la prestacin".

FTT'I

JURISPRUDENCIA
Si el banco ejecutante solicit la medida cautelar de embargo en forma de retencin sobre el reintegro tributaro que recibira la empresa ejecutada por pae de la Sunat, la misma que es amparada y notificada en Ia sede central de dicha institucin, sin xito; para tos efectos del artculo 660 del Cdigo Procesal Cvil, el juez debe dilucidar previamente si le corresponda operat como entidad retenedora a Ia lntendencia Regional de Lima, por peenecer el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N. 419 (24421-00), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 680).

(124) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. ct., pp. 415-416.

260

'l

EMBAFIGO.EN FORMA DE tNTERVerucrru EN REcauoclr.

nnrcuro
661

Cuando Ia medida afecta una empresa de persona natural o jurdica con la linalidad de embargar los ingresos propios de esta, el juez designar a uno o ms interventores recaudadores, segn el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella. La disposicin del prrafo anterior es aplicable, tambin, a las personas jurdicas sin fines de lucro. La resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez.
CONCORDANCIAS: c.c.
c.P.c.
C. de PP.

ans.80,99, a.98. a. 118 inc.

111

afts. 662, 663.

1.

c.T

tecrslecrru

CoMPARADA:
aft.222.

C.P.C.N.Argentina

'1.

Comentario

La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por eljuez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la actividad econmica de una persona fsica o jurdica, sea formal o informal, para asegurar la ejecucin torzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el eslado de los bienes.
En opinin de Palacio, las intervenciones tienen una cobertura mayor, que "aun cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabilidad de una situacin de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas cautelares al resultado prctico de un proceso cuyo objeto consiste en una pretensin o en una peticin encaminada a dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales sobre estos o a reemplazar ala persona o personas que lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio".

Existen tres modalidades de intervencin, para el Cdigo Procesal: la recauda-

cin, la informacin y la administracin. En el primer caso, se caracteriza por el hecho que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su cometido a recaudar
261

ART. 661

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL C}/IL

sumas embargadas (interventor recaudador), tuviese a su cargo la informacin sobre el movimiento econmico de la empresa (interventor fiscalizador) o sustituyese al administrador o adminisiradores de esas entidades (interventor administrador).

Otras opiniones sostienen dos especies de intervencin: la que se limita a

fiscalizar o controlar la administracin de una sociedad, asociacin, ente colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interuentor coadministrador). 2. La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo embargar los ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurdica) para lo cual, eljuez designa un rgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que recabe directamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en forma sucesiva, como

sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos

o las entradas

espectculos pblicos. La intervencin puede recaer sobre actividades dedicadas al comercio formal o informal.

Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas, frutos o productos, como la explotacin industrial o comercial, sea cualquiera su
impoftancia y naturaleza; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas; rentas provenientes de locacin de inmuebles, etc.

Puede eljuez contemplar la posibilidad del veedor en la intervencin en recaudacin, al que le asignar funciones informativas, vinculadas a los aspectos externos de la recaudacin. La designacin del interuentor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza

de los bienes o actividades en que intervendr. No requiere de la posesin de ttulo profesional, pero s de especficos y probados conocimientos de ndole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempearse en calidad de interventores o veedores
psflgtti(tzs) seala "el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar externo deljuez que lo designa. Como no existe una profesin u oficio que pueda considerarse particularmente apto para esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien proponga el solicitante de la meCida, porque ello tanto implicara como poner en

manos del presunto acreedor una medida que, por sus caractersticas, puede ser

muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la

persona que, bajo su propia responsabilidad, desempear elcargo del interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos".

(125) PODETT|,Ramiro.DerechoProcesal CivilyComercial,f.4,fraladodelasmedidascautelares,Ediar,Buenos

Ares, 1956, p.239.

262

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 661

interventor' La norma no iila lmite al nmero de interventores. Para designar el la naturaleza, extensin de sus funciones, frecuencia y capase tendr en cuenta

la empresa tiene cidad del movimiento econmico de la intervenida; por citar, si provincias del pas, podra asignarse un interventor por sucursales en diverSaS
cada sucursal. la 3. El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egresos de y adminisempresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas

y conservatratlvas, pues el interventor nicamente fiscalizar el funcionamiento propias. Eljuez fiiar cin de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores que debern cumplir y las atribuciones que le asigne, de acuerdo con la misin cPC. sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artculo 662 del

Como seala la norma, la resolucin cautelar debe precisar el nombre del juez' A pesar de interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al

que la norma no lo precise, la resolucin cautelar debe fijar la retribucin del intersu ventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez concluida y depositamisin y rendida cuenta satisfactoriamente de los dineros retenidos muy dos, sin embargo, podra exceptuarse cuando la interuencin sea por un lapso extenso y se fij la remuneracin por el tiempo ms que por el monto retenido' El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceirse. Debe y su cometido a designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida limitar de las obligaciones que detalla ta gJstin que se ie naya encomendado, adems deljuez, debe el rtcuto 662 del CpC. El interventor, en calidad de auxiliar externo que la designacin recaiga en asumir una acttud imparcial. No es recomendable parte de la empresa interuna persona, qu".oro empleado o administrador, forme judic-ial, est sujeta a la venida. Su designacin, como la de todo rgano de auxilio (ver el ar1culo 315 del CPC)' recusacin, impldimento o abstencin segn el caso por el 4. una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones juzgado, recurriendt inclusive a la fuerza pblica, en caso de resistencia a la ejepara allanar el cucin de la medida y ordenando el descerraje si fuere necesario varias sucursales, la interuencin puede domicilio de la ejecutda. Si esta tuviera procediendo a recaer en todas ellas, designando un interuentor por cada sucursal, se encuentren fuera de la compef" Li""u"iOn a travs de exhodo, en caso estas tencia territorial del juzgado. dicho monto amLa recaudacin cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo recaudapliarse, con la consecuente prolongacin en eltiempo. Vase el caso del recaudanse vienen dor que detecta que los ingresos de la empresa afectada no dineio en efectivo sino por depsitos bancarios' En estos do directamente con porcentaje sin riesgo de casos, la retencin no podra exceder de un determinado para asegurar la afectar capital y gastos de explotacin que corresponde respetar generacin de ingresos.

"'l

,AFrT.

661

COMEMAOS AL CDIGO PNOCESAL CML

lLlr

IrrI1 JURISPFIUDENCIA
et pedido de embargo en forma de interuencin y anotacin de la denanda en et Registro de Personas Jurdcas de Lima, si el solicitante acredita no solo su catidad de accionsta con un porcentaie del 50% de acciones de la empresa demandante proceso principal la sino su condicin de gerente de ella. Encontrndose dscutiendo en el resolucin de la empresa, etlo implica que debe tener an ms control de todos |os movimientos contables de |os activos de dicha emprcsa (Exp. N'31807'99 (Besolucin N'2)' Sata de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella' Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p' 698)'

.,^

Es procedente amparat

264

OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR

I
1.

nnrcuto

662

El rgano de auxilio judicialest obligado a:

Veriticar el funcionamiento y conservacin de Io intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias; 2. Llevar control de ingresos y de egresos; 3. Proporcionar, de los tondos que recauda,lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido; 4. Poner a disposicin del juez dentro de tercer da las cantidades recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin. A pedido propio o de parle, puede el juez modificar el plazo para consignar; y, 5. lnformar, en los plazos sealados por eljuzgado, el desnrollo regular de la intervencin, especialmente los hechos referidos en los incisos 1, 2 y 3 de esle artculo.
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
afts. 55, 56, 663, 664. 668.

leclsl-clrr

coMPARADA:
an.223,

C.P.C.N.Argentna

Comentario

1. El interventor debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado
que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolucin judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implcitas. En caso de duda, el interuentor debe requerir autorizacin judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para

ei cumplimiento de su funcin, evitando las que comprometan su imparcialidad respecto de las parles interesadas o que puedan producirles dao o menoscabo. Es pasible de remocin cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia.
2. El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestin que se

le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda admitirse su participacin en el proceso formulando peticiones que incumben a las

"'l

ART. 662

COMENTAFIIOS .AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

partes, en cuanto estas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en la forma ms adecuada. En ese sentido el interventor debe presentar los informes peridicos que disponga eljuzgado, tal como lo seala el inciso 5 del artculo, sin perjuicio que al finalizar su mandato emita un informe final de todo lo ejecutado.

Adems el interuentor-recaudador, con la periodicidad que el juez fije, debe poner a disposicin del juzgado las cantidades recaudadas, con los certificados de depsito bancario por dichas sumas (ver el inciso 4).

como se advierte del inciso 3, el interventor debe "proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. La redaccin de este inciso es bastante amplia para fijar cunto es lo necesario para la actividad regular. Si bien la recaudacin se orienta a retener determinado monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede exceder de un determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el funcionamiento de la propia empresa y los gastos de explotacin, para asegurar la generacin de ingresos. La norma no obliga aI juez a establecer un monto de la recaudacin dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo fije oportunamente en atencin al informe que emita el recaudador segn los ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que se asigna al interuentor recaudador, no tiene nada que hacer con la administracin del negocio. como seala Podetti(126), "su misin se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Si la retencin que debe hacer es total, podr sustituir el cajero o a quien perciba las entradas, rentas o beneficios; sies solo de una parte proporcional de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o peridicamente, la

entrega de la parte proporcional correspondiente; si de las entradas netas, su

fiscalizacin tendr que hacerse extensiva a los libros y papeles, a fin de determinarlas. Pero de todas maneras ha de procurar no entorpecer ms all de lo indispensable, la administracin o parle de la administracin intervenida, y dar cuenta

al iuez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera presentrsele en el cumplimiento de su misin".

(126) PODEfil, Ramiro. Derecho Procesal Aires, 1956, p.240

Civil y Comercial, T4, Tralado de las meddas cautelares, Edia( Buenos

266

OBLIGI\CIN ESPECI.AL

nnrculo ss

El interventor recaudador debe informar, de inmediato, sobre aspectos que considere periudiciales o inconvenientes a los
intereses de quien ha obtenido Ia medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que

dificulte o impida su actuacin.

CONCORDANCIA:
c.P.c.

Comentario

Una de las obligaciones que asume el interventor en recaudacin es informar, en los plazos que seala eljuzgado, el desarrollo regular de la intervencin, especialmente sobre elfuncionamiento y conservacin de lo intervenido, los ingresos y egresos de la intervenida, as como los fondos que proporciona para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. Este informe pondr en conocimiento deljuzgado y podr referirse a "aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que dificulte o impida su actuacin".
Es trascendente este informe para la permanencia de la medida de interuencin dictada, pues si el interesado considera que la intervencin es improductiva, puede pedir la conversin del embargo a secuestro, con la consecuente clausura del negocio.

Ntese que la interuencin en recaudacin recae sobre bienes productores de rentas o frutos, Su funcin se limitar exclusivamente a la recaudacin de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administracin. Una vez designado el interventor y producida la aceptacin del cargo, aquel debe ser puesto en funciones por el secretario, quien en caso de resistencia a la

ejecucin de la medida, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza pblica y allanar el domicilio, pero dicha resistencia no es condicin para pedir la conversin de la medida, la misma que opera solo cuando el informe seale que es improductiva.

"'l

ArTL 663

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

puede ciarse el caso de que el interventor emta aljuez el siguente informe:

He cumplido con verficar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin haber interferido ni interrumpido en las labores propias de la ejecutada; 2) Adems he llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al respecto debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los ingresos obtenidos por la ejecutada, en razn de que los clientes de esta efectan el pago por los servicios que les brinda la ejecutada, a travs de depsitos en efectivo en las cuentas corrientes en moneda nacional N" 00-5555 del Banco Buena Vida y cuenta corriente en moneda extranjera N'00-6666 de la misma institucin bancaria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que haya tenido que ser consignada en el Banco de la Nacin y puesto a disposicin deljuzgado". A tenor del informe citado, no puede calificarse de improductiva la empresa,
,,1)

pero dicha informacin puede provocar la variacin de la medida a efectos de recurrir a la retencin de tales depsitos.

268

CONVERSION DE LA. RECAUDACIN

fl lnrcum oo

Sielinteresado considera que la intervencin es improductiva, puede solicitar al juez la clausura del negocio y la conversin
del embargo de intervencin a secuestro. El juez resolver previo traslado al afectado por el plazo de tres das, y atendiendo al informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra la resolucin que se expida procede apelacin con efecto suspensivo.
CONGORDANClAS:
c.P.c.
afts. 371, 633,

6U inc. 5, 649, 662.

Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad o variabi-

lidad, esto es que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no
se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. En el caso del embargo en forma de intervencin en recaudacin, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la conversin de la medida de recauda-

cin a secuestro, facultad que le corresponde solo al beneficiado con ella, a diferencia de la variacin, que le corresponde a cualquiera de las partes (ver el artculo 617 del CPC).

La intervencin en recaudacin tambin puede generar la conversin a la intervencin en administracin (ver el adculo 670 del CPC), de ah que este tipo de cautelas se califiquen como secuestro por transformacin cuando se califique la intervencin de improductiva. Otro supuesto de conversin encontramos en el embargo en forma de depsito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre y cuando el obligado se niegue a aceptar ta designacin de depositario (ver el artculo 649 del CPC).
2. La intervencin en recaudacin no busca afectar el normal desarrollo de la empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que ella siga operando para no paralizar Ia produccin. El objetivo de la interuencin es recaudar parte de los ingresos para la ejecucin torzaday los otros para que sean destinados a la actividad ordinaria y regular de la empresa intervenida.

"'l

A,RT. 664

COMENTARI()S .AL CODIGC PAOCESAL CIVIL

Por otro lado, para que opere la converSin Ce intervencin a secuestro es determinante el informe que emita el interventor recaudador, en relacin a la productividad de la empresa afectada. Recin a partir de esa informacin, previo traslado delafectado, proceder a la clausura del negocio, Siempre que la resolucin quede firme.

.: lrff

rtll

JURISPRUDENCIA
La conversin del embargo de intervencin no requiere de mayores nformes documentados del interventor designado. Procede ampararla si la medida cautelar no cump:c con el objeto por el que fue enitida (Exp, N' 5401-98, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma

Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,

p.

576).

Ante el informe del inteventor sobre la improductividad del negoeio intervenido, la carga de la prueba para contrarrestrar ello, Ie corresponde al afectado, consignando fondos compatibles con el monto mandado pagar (Exp. N" 61258-119-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,

pp. 576-577).
Existiendo mandato judcial firme gue dspone la conversin de la medida de intervencin en recaudacn a secuestro conservatvo y clausura del negocio; no resulta de amparo la variacin de la medida cautelar solicitada, si Ia que se ofrece para reemplazo no ofrece las garantas suficientes (Exp. N" 836-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez,

Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp, 5f7-579). Si no se ha acredtado que el negocio de Ia ejecutada resulte mproductivo no se debe ordenar Ia clausura y conversin de la medida, maxime que el interventot recaudador nunca se ha apersonado a las oticinas administrativas de la demandada sino a un local dedicado enteemente a la produccin, donde no es posible recaudar ingresos. EI juez se encuentra facultado para dictar la medida cautelar adecuada atendiendo a Ia naturaleza de la pretensin principal (Exp. N" 285-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 510).
EI

juez puede disponer la clausura del negocio as como la conversin del embargo de

interuencin a secuestro.

Si durante Ia poca en que el negoco estuvo suieto a la medida cautelar no se demostr

que el mismo genere ingresos suficentes debe ampararse la conversin de la medda

cautelar. Resulta prematura Ia clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su intencin de cumplr con Ia obligacin puesta a cobro (Exp. N' 1021'97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Juilsprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Judica, pp. 485486). (...) No se ha acreditada que el negoco de la ejecutada resulte mproductvo, requsito para ordenar la clausura y conversin de Ia medida (de embargo en forma de intervencin a secuestro)(...) (Exp. N" 28+98, Saila Civil para Ptocesos Eiecutivos y Cautelares, Cor-

te Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudenca en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 547-548).

270

EMBARGO EN FOFIMA DE INTERVENCIN EN INFORMACIN

lnrcuro oo

Cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica, et juez nombrar uno o ms interventores nformadores, sealndoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informarn aliuez.
CONCORDANCIA:

C.P.C. c.P.c.N.Atgentina

aft.666. ans.225,226,227

tec lsr-.cct coMpARADAT

Comentario

1. Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de rgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad econmica de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el primer supuesto, nos encontramos con la intervencin en recaudacin, que regulan los artculos 661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervencin en informacin y administracin, recogidos en los artculos 665 al 671. No procede la intervencin judicial en cualquiera de sus formas con fundamento en la desinteligencia o discrepancias entre los socios, pues ellas no constituyen por s solas peligrosidad para los bienes y la existencia de la sociedad. 2. La norma en comentario hace referencia a la intervencin en informacin, la misma que se limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una empresa. Segn pl6ie(t2z),resta clase de intervencin tiene por objeto que la persona designada por eljuez ejeza vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una sociedad o asociacin respecto de bienes litigiosos, o sobre el estadr en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las circunstancias comprobadas a raz de tal actividad". Mediante esta medida cautelar, el designado por el juez llamado interventor, acta juntamente con el administrador o administradores de una empresa, en lo estrictamente comisionado, sin desplazarlo.

UZl pnLClO, lino. Derecho

Procesat Civit,T. 8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. sy'ref., pp. 199-200.

271

AFff. 665

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

El interventor informante se designa para que d noticia acerca del estado de los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido, la norma en Comentario dice: "el iuez nombrar unO O ms interuentores informadOres, Sealndoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al iuez". 3. La posibilidad de recurrir a este tipo de intervencin es imporlante en pretensiones tributarias, para verificar la informacin sobre el movimiento econmico de una empresa, sea de persona natural o jurdica; por citar, en un proceso de alimentos se podra verificar el real ingreso econmico del obligado, quien es titular

de una empresa unipersonal, para una futura ejecucin forzada; en el supuesto de la ampliacin de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha prxima, el embargante tiene derecho a que se designe un interventor en informacin, a fin de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crdito podra verse fcilmente burlado.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.

4. Como ha sido dicho, eljuez designa al interventor informante para que d noticia acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administracin.
La coadministracin judicial, es una figura jurdica intermedia entre la interven-

cin con fines de control e informacin y la administracin judicial. Es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez acta juntamente con el administrador o administradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al rgano de administracin, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades
de administracin y gobierno.

Algunos autores consideran que la coadrrinistracin "puede configurar una medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administracjqres de la sociedad, por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para adoptar decisiones , a taz de la bifurcacin de actitudes de quienes lo ejercen, resulta procedente la designacin de un coadministrador que debe ejercer la administracin y representacin sociales en forma conjunta con cualquiera de los gerentes".

272

'l

OBLIGACIo,NES DEL INTERVENTOR INFORMADOR

nnrculo
666 Elinformador est obligado a: Informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, ascomo otros temas que
interesen a la materia controvertida; y, Dar cuenta inmediata aljuez sobre los hechos que considere perjudiciales altitular de Ia medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervencin.

1.

2.

CONCORDANCIA:

C.PC. ar1.655. leclsl-cltr coMPARADA:

C.P.C.N.Argentina
arl.224.

Comentario

1. El Cdigo Procesal recoge diversas modalidades de intervencin, retencin, intervencin y administracin; sin embargo, debemos precisar que las atribuciones que se asigna a cada interventor estn en relacin al tipo de intervencin que se trate. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, sin embargo, cuando la intervencin es decretada con fines de control e informacin requiere generalmente una ms prolija enumeracin de funciones. La designacin del interventor deber recaer en una persona ajena a la empre-

sa intervenida y que posea los conocimientos necesarios segn la naturaleza de

los bienes o actividades en que intervendr.

2. El interventor tiene una misin determinada que cumplir, dentro de un plazo fijado, para lo cual debe emitir informes por escrito, de la gestin encomendada. En ese sentido lase la redaccin del inciso 1 "informar por escrito aljuez, en las fechas sealadas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como otros temas que interesen a la
mate ria controvertida".

Por otro lado, el interyentor tiene la obligacin de "dar inmediata cuenta al juez sobre los hechos que considere perjudiciales altitular de la medida cautela/'como

273

ART. 66

CO\'ENTANIOS .AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL

la omisin de llevar una contabilidad regular, con ventas no documentadas; o la dernora en elaborar y presentar los balances, no declarando el estado financiero de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo. por ltimo, el interventor debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o que puedan producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de remocin el interventor que se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada
equidistancia.

274

EJECUCION DE LA INTERVENCIN

nnrcuro 662

El secretario interviniente redactar elacta de embargo en presencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligacin de atender a sus requeri-

mientos dentro de los lmites establecidos por el juzgado. El acta incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus obseryaciones respecto de la nedida. Si esfe se rehusa firmar, el secretaro dejar constancia de su negativa.
CONCOFIDANCIA: c.Pc.
C-EP.C. Mxico

a.637.

LEGISLACION COMPARADA:
as.456-462.

Comentario

El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la interuencin, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificar recin en dicho acto de la resolucin cautelar. Conforme lo seala el artculo 637 del CPC, el afectado podr recin apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo. La interuencin dd secretario se iustiica pot ser el encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehsa firmar, el secretario dejar constancia de su negativa.

275

RESPONSABILIDI\D EN LA INTERVENCION

I
1.

mrcuro

668

Son responsables civil y penalmente:

2. 3.

Elinterventor recaudador por el dinero que recaude, asimilndose para estos efectos al depositario; EI interventor intormador por la veracidad de la informacin
que ofrezca; El intervenido por su actitud de resistencia, obstruccin o violencia.

CONCORDANCIA:

C.PC.

aft.655.

'

Comentario

1. Los interventores en informacin y recaudacin, como rganos de auxilio judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penaly civil. Como el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su desig-

nacin "hubiese sido ostensiblemente inidnea" (ver el artculo 626 del CPC).

2. Seala la norma, que el interventor-recaudador responde civily penalmente

por el dinero que recaude, asimilndose para estos efectos al depositario; por tanto,

es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 190 del Cdigo Penal, que dice: "si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicialo en el
ejercicio de una profesin o industria para la cualtenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos".

Cuando el interventor-informador afecte la veracidad de la informacin que olrezca, se configura delito contra la administracin de la funcin jurisdiccional regulado en el artculo 412 del CP que dice "el que, legalmente requerido en causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o
calla la verdad, en todo o en pade, ser reprimido con pena privativa de libertad no

mayor de tres aos"; por ltimo, tambin es responsable, civil y penalmente ei intervenido por su actitud de resistencia, obstruccin o violencia (ver el artculo
368 del CP). 3. El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera de los deberes mencionados puede determinar su remocin, como un acto privativo deljuez ante 276

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 66A

la gestin irregular, sin que sea necesario obtener el consentimiento expreso o tcito de las partes. El mal desempeo del interventor judicial solo autoriza a reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en s misma. Ella subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron. Dispuesta
la remocin del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo,

caso contrario, implicara alterar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria continuidad de la medida cautelar.

,ttl

EMBAFTGO EN FORM^A DE ADMINISTRACIN OC BIENES

nnrculo 66t

'

Cuando ta medida recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan,
CONCORDANCIAS:
c.c.
afts. 890, 891

Comentario

1.El Cdigo Procesal hace referencia a dos supueslos de administracin, la recogida bajo el procedimiento no contencioso (artculo 769 del CPC) y el artculo

669 del CPC. En este ltimo caso, se parte de un supuesto, "la presencia de bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente de la cosa que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Peftenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pedenecen al titu-

lar del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un

imuehto. El Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cmputo de ellos, se rebajarn los gastos y desembolsos. Ntese que segn la norma en comentario, el embargo en forma de administracin recae sobre "bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan", a diferencia de la interuencin en forma de recaudacin 1278
I I

I
I

PROCESOS CONTENCTOSOS

AF|T. 669

que detalla ei artculo 661 del CPC que "afecta los ingresos propios de una empresa de persona natural o jurdica".

Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carcter fructfero del bien afectado con el embargo, pues se parte del supuesto de una empresa productiva que se busca afectar, situacin diversa a la conversin de recaudacin a adminis-

tracin. coincidimos con Ariano(12') cuando sostiene que el embargo puede recaer, tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los futuros se encuentran los frutos que pueda generar un bien. "cuando estemos ante un bien
fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669 del cPC seala que en tales casos, el embargo implica la designacin de un 'administrador'quien se encargar de ,recaudar' los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de arrendamiento)". A ello hay que considerar lo regulado en el artculo 645 del cPC, que seala que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.

2. Como se aprecia la redaccin de este artculo est restringida a "recaudar los frutos que produzcan", sin embargo, la administracin judicial como medida cautelar, va ms all de dicho enunciado; "busca producir mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del administrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurarlos o conseruarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administracin misma"(12e). cuando la medida cautelar se orienta al amparo de dichos supuestos, se podra recurrir a medida genrica (ver el artculo 62g del CpC), por superar la redaccin del aftculo 661 del CPC que limita a "la recaudacin de los frutos que produzcan" para una futura ejecucin onada. Vase el caso de la asociacin que no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la entidad, sino pretende regularizar sus funciones, adecundolas a sus estatutos y a las leyes. En este caso se busca remover a las autoridades y poner en reemplazo a
un interventor en administracin quien prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar a la nueva directiva. Las divergencias entre los socios no es

argumento para la remocin del administrador de la sociedad y su reemplazo por un interyentor judicial, sino se justifica en el peligro en la demora y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social. Seala Podetti(l3o) "la designacin de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad, debe estar determirrada por dificuitades de solucin apremiante y de trascendencia comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios respecto a la

(128) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades", en: Ponencias,lll Congreso lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365.

(129) PODETTI, Aamko. Derecho Procesal Civily Comercial,f.4,fralado de

Ars, 1956, p.244. (130) PODETTI, Ramiro. Op. cit., p.267.

las medidas cautelares, Ediar, Buenos

"'l

AFTT.669

cor\dENTAFtOS AL COOIGO FFTOCES.AL CVIL

direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de un interventor en forma de informacin y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del administrador titula/'.
3. Apartndonos de la administracin que regula este artculo, nos ubicamos en otro supuesto, al que nuestro Cdigo no hace expresa referencia, como es el secuestro judicial de bienes inmuebles. Cuando este bien es el propio objeto liti-

gioso, para asegurar la saludable ejecucin del bien materia de litis, se permitira sustituir la administracin del deudor, poseedor del inmueble, mantenindolo inmovilizado y en buen estado de conservacin. Esta medida se hace ms necesaria, en caso de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada. Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en poder del deudor. El demandante podr solicitar el nombramiento de un interven-

tor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En esta misma lnea, Palacio(131) presenta algunos supuestos en materia societaria, en los que operara la interyencin en administracin, pero con anlogo criterio correspondera apreciar la procedencia en sociedades civiles y en lo pertinente, en las asociaciones. Veamos: "si la contabilidad de una sociedad es llevada en forma tal, que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, as como elconocmiento claro de la situacin real de la sociedad y de las
operaciones comerciales realizadas; si en abundante documentacin surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro

en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad; si por no convocarse a los socios a asamblea, niconfeccionarse el balance anual se torna imposible el control de aquellos; si se halla en discusin la titularidad de un alto porcentaje de acciones de una sociedad annima; si la administracin que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma unilateral y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situacin
de peligro grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, descono-

cimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal de uno de los accionistas, depsitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales de caja firrnados por este por cantidades considerables y sobre las cuales se niega a dar explicaciones".

(131) PALACIO,Lino.DerechoProcesal civil,T.S,AbeledoPerrot.BuenosAires.s/rel.,pp.217-219.

| 280
I

I
I I I

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.669

4. Por ltimo, a pesar de que la norma no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual, debe tener en consideracin el tiempo que dur la intervencin; el trabajo y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia econmica de los bienes administrados, incluso las rentas producidas mientras dur la vigilancia de quien los administr. Para la designacin del administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una persona ajena a la sociedad intervenida y que tenga los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr. No es determinante que tenga un ttulo profesional pero s que tenga conocimientos especficos sobre la materia que le tocar administrar. En la prctica, la tendencia de las designaciones de los administradores se orienta hacia los

contadores o economistas y en pocos casos, recae en abogados. se dice que

dichos profesionales son personas apropiadas para desempearse en calidad de interventores, fiscalizadores e informantes, pero s corresponde nombrar admi-

nistradores o coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar que el interventor es un rgano judicial que opera en la calidad de auxiliar extemo del juez, por tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede aplicar las reglas de recusacin de jueces (ver el artculo 305 del CpC).

JURISPFIUDENCIA
Al haber convivdo el accionante con Ia causante por aproximadamente 42 aos y, adquirdo durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios indivisos, este tiene Ia preterencia en el nombramento de admnstradot judicial que recaiga en su persona toda vez que tiene la condicin de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados tenen la condicin de hermanos patemos y, por tanto, no son considerados como herederos forzosos, para tener la pioridad en cuanto a la administracin de tos bienes en referencia (Exp. N" 817-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurlsprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 696).

281

coMERclo

CONVEFISION .A ADMINISTRACION DE UNIDAD DE PRODUCCIN O

nnrcuro 670

A pedido fundamentado deltitular de la medida, se puede convertir la intervencin en recaudacin a intervencin en administracin. El juez resolver el pedido, previo traslado por tres das al atectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si Io hu-

biera. En esfe caso, el adminstrador o administradores segn corresponda, asumen la representacin y gestin de la empresa, de acuerdo a Ia ley de la materia. Contra esta decisin procede apelacin con efecto suspensivo.
CONCOBDANCIAS:

c.P.c.

afts.633,634.

Comentario

1. El presente artculo reafirma una de las caractersticas de la medida cautelar, como es su variabilidad (ver el artculo 612 del CPC). Ello permite que la medida, pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines para la que se dict. La conversin de la medida presupone la previa ejecucin de la medida originaria (la intervencin en recaudacin) permitiendo que solo el beneficiado con la medida pueda pedir su conversin, situacin que difiere de la variabilidad que regula el artculo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida.

Por otro lado, el trmite que se brinda al pedido de variacin de la medida, difiere de la conversin. La variacin opera inaudita pars cuando es solicitada por el titular de la medida, en cambio, en la conversin "el juez resr:rlver el pedido, previo traslado por tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera". l'.|tese que el pediCo de variacin, solo opera previo conocimiento de la otra parte, si es solicitada por la afectada con la medida. El pedido de sustitucin, que recoge el artculo 628 del CPC, permitira que este opere frustrando la conversin a la administracin.

282

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.670

Esta modalidad de medida cautelar es la ms grave que se puede adoptar en materia de intervencin judicial porque implica otorgar al interventor facultades de direccin y gobierno en reemplazo del administrador o administradores de la em-

presa. En ese sentido, lase la redaccin del presente artculo que seala:

,,el

administrador o administradores segn corresponda, asumen la representacin y gestin de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia".

2. La redaccin de la norma permite la concurrencia de varios administradores, quienes asumen la representacin y gestin de la empresa intervenida. podetti(]32)distingue frente a la pluralidad de administradores lo siguiente:"cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legtimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una
funcionario judicial, tenemos propiamente administracin judicial, y si las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una interyencin judicial". Frente a los supuestos descritos por podetti, el presente artculo recoge la administracin con desplazamiento total en la representacin y gestin de la empresa. Frente a la misin del interventor en recaudacin, los administradores tienen mayores facultades, puesto que estos asumen el mandato de administrar la empresa, cesando automtcamente en sus funciones, los rganos directivos y ejecutivos de la intervenida (ver el artculo 672 del CpC).
No se puede confundir la administracin legal que resulta de las disposiciones del Cdigo Civil, donde el administrador representa al dueo de los bienes administrados con la administracin judicial como medida cautelar, donde el administrador, nterventor o veedor son auxiliares externos del juez que lo design y a quienes representa.

coadministracin; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al

En la administracin civil o comercial puede existir un contrato o una situacin a l asimilable; en la administracin judicial, existe una relacin de Derecho pblico, en la cual eljuez, mediante un custodo que l designa, intediere en la administracin de bienes bajo tutela judicial.

La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante para evitar la paralizacin de las actividades, cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de empresas, de fbrica, de transpodes y en general de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento, con grave dao para el presunto deudor y para la colectividad. En esta hiptesis, el embargo debe cumplirse mediante la designacin de un nterventor en informacin, que vigile el man-

tenimiento de los bienes, o un administrador, que sustituya la realizada por el presunto deudor, ubicndose la norma en este ltimo supuesto.

(132) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Aires, 1956, p.244.

Cvl

y Comercial,T.4, Tratado de las medidas cautetares, Ediar, Buenos

,tti

.ART.

670

COMENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

consideracin el tiempo que durar la intervencin; el trabajo y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia
econmica de los bienes administrados.

A pesar de que la norma no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual, debe tener en

Por ltimo, no cabe confundir el rol de administrador iudicial con el de pafte procesal. El administrador es un rgano de auxilio judicial, un tercero colaborador
del proceso, que va a dirigir la empresa intervenida, pero que jams puede asumir la defensa de la parte demandada. Si al haberse ordenado la administracin judicial se ha desplazado a los rganos de gobierno, la parte afectada con la medida,

contina ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfectamente puede designar nuevo abogdo, variar de domicilio procesal y delegar poderes de representacin a terceros, sin que ello implique estar interfiriendo con la administracin ordenada, pues no debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial. La
condicin de parte se mantendr hasta la conclusin del proceso, a diferencia del administrador judicial, que permanecer hasta cumplido el objetivo dinerario, por el cual se le asign el manejo de la empresa.

,lH.

JURISPRUDENcIA
La consignacin verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar de que el control de este Ie corresponde al interventor,

por ello se iustifica la conversin a la intervencin en administracin (Exp, N" 492-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,

pp. 351-s52).
Es facultad del juzgador acceder a la peticin de conversin de la medida cautelar de
ntervencn en recaudacin a interuencin en administracin.

Tal potestad funciona en tanto el negocio sueto a interuencin se encuentre conducido directamente por el obligado, pero es claro que no puede tener cabida cuando en efecto de

un contrato de arrendamiento de fecha anterior a Ia medida cautelar aquel negocio es explotado por un tercero que tiene Ia calidad de anendataio (Exp. N'265-96, Cuafta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 7996, pp. Ae349)

284

OBLIGACIONES DEL
ADMINISTFT/ADOR

I
1.

nnrulo 67:l j

Et administrador est obligado, segn corresponda al bien o

emprcsa, a:
Gerenciar

la empresa embargada, con suiecin a su obieto

2. Reatar los gasfos ordinarios y los de conservacin; 3. Cumptir con las obligaciones laborales que correspondan;

social;

4.
5.

Pagar tributos y dens obligaciones legales; Formular los balances y las declaraciones iuradas dispuestas por leY;

6. Proporcionar al iuez la informacin que este exiia, agregan' do las observaciones sore su gestin; 7. Poner a disposicin del iuzgado las utilidades o frutos obt*

8.

nidos; y, Las dems sealadas

por

este Cdigo y por la ley.

CONGORDANGIA:
c.P.c.
art.655.

lecrstctr.

coMPARADA:
a1s.463-467.

c.F.P.C. Mxico

Comentario

y las 1. El juez debe fiiar la misin que deben cumplir los administradores con la funcin encomendada, sin poatribucioes que se les asigne, de acuerdo que seale su constitucin der ser mayores que la qu otorga este artculo o las
como empresa.
y que parte de ellas implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, que No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones

que el en relacin a la actividad del administrador, que deben llevar a y no dejar a la libre interpretacin de sus juez no deje de observar estas dudas facultades al administrador judicial designado'

"p"r"""n sean claros

no descritas en este artculo, pero, hay supuestos que posiblemente

tal, no

y como Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del .iuez de defensa a favor del puede ingresar al proceso a ejercer ningn acto
285

^AF|T.

671

CC'MENTAFI()S AL COCO PROCESAL CI}/IL

acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida. La parie demandada contina siendo parte en el proceso, y como tal asumir su defensa. El hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por el

administrador judicial, no significa que este sustituye la posicin procesal de la pafte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguir manteniendo su rol de parte y ejercer su defensa durante todo el proceso y el administrador, como rgano de auxilio judicial, en su calidad de representante del juez, gerencia la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomendados, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa -presuntamente deudora- en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como parte de la variacin de la medida cautelar a que refiere el artculo 6'17 del CPC.

2. Como seala Palacio(133), "la administracin judicial es la medida cautelar ms grave que cabe adoptar en materia de intervencin judicial porque implica
otorgar al interventor facultades de direccin y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad, asocacin, ente colectivo o bien que se trate". En tal sentido, apreciamos a travs de la siguiente norma, una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la funcin de administrador judicial. El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo design, en atencin a ello, los actos que realice aunque en formas, fines y efectos sean anlogos a los de las autoridades sociales o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad. En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador judicial no est facultado para nombrar o contratar ms personal, que los que la empresa tena cuando se le otorg el mandato, salvo previa autorizacin judicial. Tampoco se puede limitar las facultades del interuentor manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una doble administracin.
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin, que no comprometan su imparcialidad respecto de

las partes interesadas ni que puedan producirles dao o menoscabo, de manera

que es pasible de remocin si se extralimita en las atribuciones que se le confirie-

ron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en opinin de Ariano(1e), "el interventor-administrador, gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en

(133) PALACIO, Uno. Derccho Procesal Civil,T.8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. dref., 21&217. (134) AR|ANO,Eugena.'Lamedidacautelarde'administracinjudicial'desociedadeS ,en:.Ponencias,lll Congreso lntemacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 366.

286

PROCESOS COTENCIOSOS

inters de la 'empresa ernbargada', sino en el inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los 'rganos directivos y ejecutivos' por estar realizando una mala gestin en lesin del empresariado mismo, sino de 'gerenciar la empresa' en el inters del acreedor embargante".
3. Todo administrador, como rgano de auxilio judicial, est suieto a responsa-

bilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. Tambin est sujeto a sanciones disciplinarias, que pueden llevar a disponer la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la remocin de su cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa diligencia, si los gastos hechos no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no podra exigir el pago de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin de un gasto intil.
El administrador est obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestin (ver el inciso 6). En tal sentido, debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias; formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La rendicin de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la aprobacin del balance pues la apreciacin de su labor como interventor escapa a la competencia de los rganos de gobierno de la empresa intervenida'

Por otro lado, la norma seala que para resolver la conversin de la medida originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura intermedia entre el interventor en informacin y el administrador judicial. Elveedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administracin de la empresa.

287

EJEcuclru pE LA coNvenslr. n ADMrNtsrnqclrv

nnrcuro 672

El secretario interuiniente redactar el acta de conversin en presencia del afectado, notiticndolo con el auto respectivo.
Asimismo, le expresar la forma y alcances de la nueva medida, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta inclui-

r un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de Ia ejecucin. Si el intervenido se niega a firmar,
dejar constancia de su negativa. AI asumir el cargo el rgano de auxilio judicial, cesan automti camente en sus funciones los rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
CONCORDANCIA:

C.P.C.

a.637.

Comentario

1. El presente aftculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la conversin en administracin, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, "a quien se le notificar recin en dicho acto de la resolucin cautela/'.

Esta redaccin, propia de la medida que regula el artculo 637 del CpC, no resulta apropiada para esta conversin, pues la postergacin de la notificacin,
opera para privilegiar el inaudita pars, sin embargo, la conversin no goza de esta limitacin, porque como se aprecia deltrmite que recoge el artculo 670 del CpC, "el pedido de conversin se resuelve previo traslado al afectado", esto significa que el inaudita pars no est presente en este trmite. Por otro lado, el secretario "le expresar la forma y alcances de la nueva medi-

da, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Si el intenvenido se niega a firmar, dejar constancia de su negativa". La intervencin del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. El
artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta ncluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido
288

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.672

dejar constancia de sus obseruaciones respecto de la medida. Si este se rehsa firmar, el secretario deiar constancia de su negativa. La intervencin judicial es una medida cautelar y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo deljuez. Podr en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o representante de estos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones deljuez que la dispuso. Adems, como seala la norma, al asumir el cargo de administrador, cesan automticamente en sus funciones los rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.

2. Como seala la norma, existe un intermediario que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien
pondr al administrador en posesin del cargo, instruyndole de la forma y alcances de la nueva medida. Adems, se levantar un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Ese acto es importante porque lo seala el momento, entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que la medida cautelar importa o trae aparejada. A pesar de que la norma no lo refiera, se debe en dicho acto identificar a la persona designada como rgano de auxilio, as como certificar la entrega de los bienes a esta. No basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a ser administrador; es preciso la entrega materialdel cargo, de all la importancia del inventario de los bienes al momento de la ejecucin de esta diligencia.

m.

JURTsPFtuDENctA
La consignacin verificada por la propia entidad interuenida, demuestra el maneio sin control de su patmonio, a pesar de que el control de este Ie correSponde al nteNentot, por ello se justifica la conversin a Ia intervencn en administracin (Exp. N" 492-95' Segunda Sala CivL, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco,7995' pp. 3s1-352)

"'l

ANorAcrru pE DEMANDA EN Los REGtsrRos psLlcos

nnrcuro 679

Cuando la pretensin discutida en el proceso principat est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en elregistro respectivo. para su

ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que Ia admite y de la cautelar.

EI registrador cumplir Ia orden por su propio terto, siempre

que Ia rnedida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega at expediente. La anotacin de la demanda no inpide la transterencia de! bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 afts. 147, 274. lecrsuqcl coMpARADA:
C.P.C. Colombia

C.P.C.N.Argentine

a|.515.
a.229.

Comentario

ros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este, seala pl6i9{tss). consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro correspondiente, cumo el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la posibilidad
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere lener como

1. A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terce-

que en el supuesto de prosperar sea susceptible de rncidir en la situacin jurdica del bien con relacin a terceros. Esta figura busca la necesaria coordinacin entre regstro y proceso, como instrumentos al seruicio de la seguridad del derecho.
(135) PALAclo, Lino. Derccho procesa! civit,
T. vllr, Aberedo perrot. Buenos Aires.

lref.,

p. 237

290

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 673

Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como inslrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso a un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica afectada por un proceso tenga trascendencia registral. El objeto de la anotacin busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Vase el caso de la anotacin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha anotacin, al dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta la posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitucin de un derecho realsobre el bien litigioso, se ampare en la presuncin de buena fe como principio general. Otro caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el otorgamiento de escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de legtima por desheredacin, sobre un bien inscrito en Registros Pblicos;sin embargo, no resulta coherente condicionar la procedencia de esta afectacin cautelar, en el caso de otorgamiento de escritura pblica, bajo el argumento de que no se ha demandado acumulativamente la inscripcin en Registros Pblicos de la compraventa que Se quiere formalizar. Dicha pretensin es facultad del comprador asumirla o no, pues la inscripcin no es un acto constitutivo a la transferencia, situacin que es ajena al inters del pretendiente, ni puede perfeccionarse a travs de un mandato judicial, por tanto, no resulta procedente rechazar la anotacin de la demanda, bajo el argumento de no haberse demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la posterior inscripcin registral' Como toda medida cautelar, la anotacin es asiento registral no duradero, por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y adems enerva la eficacia de la fe pblica registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega un carcter cautelar pues determina anticipadamente los lmites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvieden los derechos de ese tercero.

2. La interposicin de una demanda justifica la existencia de la anotacin, ya

que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la existenO" una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de

"i" inscripcin una

en registros.

Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carcter previo a la interposicin de la demanda. Esta medida no puede operar con anterioridad a la interposicin de la demanda, de lo contrario, no cumplira su primordialfuncin de otorgar publicidad a una cuestin litigiosa, por tanto, no basta que se haya
291

ART. 673

COMENTARIOS AL CDGO PROCESAL CIVIL

interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabilizar dicha anotacin. Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier naturaleza que est incorporado a uno de los registros pblicos, para que sea posible practicar el asiento de anotacin. Con ello se pretende cautelar los principios registrales de tracto sucesivo y legalidad (ver el artculo 2015 del CC), sin embargo, se considera que ms all de la concatenacin se busca conferir publicidad secuencial adecuada. Sobre el particular selese el caso de la sociedad annima, donde no procede anotar en la partida registral la medida cautelar de embargo recada sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro de Matrcula de Acciones que toda sociedad annima debe llevar. Segn el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (actualmente Registro de Sociedades), la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por tanto no es factible a travs de la ficha, donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titularidad de las acciones. Otro aspecto que debe apreciarse es que "elcontendo de la demanda debe de tener alguna trascendencia registral", es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad. En este caso, tratndose de una sociedad annima, s se permite anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades, cuando se refieran a la validez de los actos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los socios, tal como refiere el artculo 86 del Reglamento del Registro Mercantil; o cuan-

do se ordene la suspensin de un acuerdo'adoptado por la sociedad, lo que s anotable, en la partida de la persona jurdica, de acuerdo con el artculo 92 del citado Reglamento.
Adems, como toda medida cautelar, es necesario que se invoque el peligro en la demora, que en este caso deriva en la operatividad de los principios de
legitimidad registral y la buena fe respecto a terceros adquirientes a ttulo oneroso

que inscriban su derecho, crendose una situacin jurdica irreversible en perjuicio del demandante. 3. En cuanto a la duracin, la anotacin se mantendr mientras no se extinga el proceso, esto lleva a sealar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo, previsin importante en pronunciamientos de ejecucin simultnea o sucesiva (ver el inciso 2 del aftculo 739 del CPC).
Como ya se ha sealado, cuando una situacin registrada queda afectada por la litigiosidad, la nica forma de conjurar los peligros que derivan de la proteccin jurdica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el Registro la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual se dispuso

292

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 673

la anotacin, puedan invalidarse en ejecucin de sentencia, pues si ello fuera as importara afectar la garanta constitucional del derecho a la defensa. Lo que debern soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurndose de ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relacin a estos, de ah que se

seale que "quienes estn en esa situacin tendrn as la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor, si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habr de Ser menor en relacin inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda". Tanto en la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (ver el artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la finalidad de la anotacin es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectacin del bien del presunto obligado por una cantidad determinada. Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario que no obstante haber vendido el bien se niega a entregar la posesin de este, cabe la anotacin de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente para evitar los efectos de futuros contratos de alquiler que se quisiera lorzar sobre el inmueble. En igual sentido debe procederse a la anotacin cuando se trate de pretensiones relativas a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registral. Como se aprecia, a travs de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a travs de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a adquirir un bien (registrable), o a recibir algn derecho real sobre el mismo, de que pesa sobre l una litispendencia que podra modificar su situacin registral.

4. A continuacin compartimos algunos pronunciamientos realizados por el Tribunal Registral en relacin a la anotacin e inscripcin de la medida cautelar:
"La sentencia firme que declara fundada una accin pauliana debe inscribirse en el rubro de cargas y gravmenes y no en el de ttulos de dominio de la partida registral involucrada"(r36).

"Cuando no exista coincidencia entre titular registral y parte demandada y no

existe pronunciamiento judicial al respecto, no resulta procedente la anotacin de tna demanda". Resolucin del Tribunal Registral Ne 117-2002-oRLC-TR.

"Solo las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones definitivas requieren la constancia de haber quedado consentidas o ejecutoriadas, en aplicacin del artculo 51 del Reglamento General de los Registros Pblicos". Criterio adoptado en la Resolucin Ne 237-20O2-ORLC/TR del 30 de abril de 2002.

llS6) Critoio

uOoptado en las Resoluciones Nc 114-2003-SUNARP/TR-T SUNARP/TR-A del 16 de mayo de 2003.

del 11 de junio de 2003 y Nq 076-2003-

2s3

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I I I I

^ART: 57O

COMENTAFIIOS AL CODIG() PROCES.AL CIVIL

"La rogatoria consiste en la anotacin de la demanda, que es una inscripcin de carcter temporal, que se extiende para asegurar y cautelar en el Registro el cumplimiento de los fallos judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que no puede ser inscrito en forma definitiva y alavez cumple la funcin de enervar la eficacia de la fe pblica registral de los titulares de situaciones jurdicas an no consolidadas, reservando durante su vigencia, la prioridad del ttulo ya que los efectos de la inscripcin de Ia sentencia se retrotraern siernpre a la fecha de la anotacin preventiva de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 86 y 87 del Reglamento de inscripciones". Resolucin delTribunal Registral N' 337-2002-ORLC-T del 3 de agosto de 2004.
"Al contemplar el artculo 2Q12 del CC que, se presume, sin admitirse prueba en

contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, esto expresa que, si toda persona al adquirir un bien inmueble conoce la situacin jurdica del mismo, y quien anot la medida cautelar har prevalecer su mejor derecho judicialmente. Ahora bien, lo preceptuado en el artculo 86 del Reglamento de las lnscripciones dice claramente que 'los bienes inmuebles pueden ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio de la persona cuyo favor se haya extendido la anotacin', atendiendo a lo manifestado, los bienes pueden ser enajenados, sin perjuicio de iniciar las acciones correspondientes de quien a su favor se extendi la anotacin, ejerciendo su mejor derecho y preferencia frente al posterior enajenante o acreedor o ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad del mismo".

"Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del bloqueo, la referida inscripcin no habra sido obstculo para la admisin al registro
del ttulo alzado, toda vez que la demanda de otorgamiento de escritura pblica de compraventa de derechos y acciones haba sido anotada con anterioridad al bloqueo referido, reservndose en virtud al principio de prioridad consagrado en el artculo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos presentados con posterioridad, y dotndola de los efectos retroprioritarios a la fecha y hora de presentacin delttulo que contiene la demanda anotada'. Resolucin del Tribunal Registral Ne 083-2001 -ORLC/TR.

"Si existe adecuacin entre el ttulo presentado y la partida registral, con relacin al estado civil de los intervinientes, no proceder que el registrador deniegue la inscripcin sobre la base de la informacin obrante en otros registros, en los que se consigne un estado civil distinto". Criterio sustentado en la Resolucin Ns 409-2004-5UNARP-TR-L del 2 de julio de 2004. "Cuando la inscripcin de una asamblea general tuvo lugar corTlo corlSecc' rcia de un mandato judicial y este es posteriormente declarado nulo, dicha nulidad alcanza al asiento extendido en vidud del mismo sin requerirse que se declare la nulidad del acuerdo de la asamblea general, por derivar la inscripcin directamente del mandato judicial". Criterio adoptado en la Resolucin Ne 004-2002-ORLC/ TR del 4 de enero de 2002.

294

PROCESOS CONTENCIOS()S

ART. 673

"Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y adverlir la existencia de una eventual causa de modificacin del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de anotacin preventiva, las demandas y dems medidas cautelares, ascomo las resoluciones judiciales que no den mrito a una inscripcin definitiva, estando tambin permitidas las dems anotaciones preventivas cuando as lo autorice una disposicin vigente, de conformidad con los artculos 6a y 65 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carcter provisorio y excepcional, responden a un criterio nmerus clausus de acuerdo a los casos expresamente previstos en el Nuevo Reglamento Generalde los Registros Pblicos, siendo que de conformidad con el artculo 66, se ha establecido que no procede la extensin de anotaciones preventivas que se originen en la existencia de

defectos o obstculos subsanables ni en la falta de inscripcin del derecho de

donde emanen.
El fundamento de las anotaciones preventivas est conectada con el fin ltimo

de registros: la seguridad jurdica en el trfico inmobiliario, que, indudablemente, est mejor salvaguardado permitiendo el acceso a la publicidad registral, aunque
sea solo provsional, de las situaciones jurdicas en formacin y, citando a Campuzano, las anotaciones preventivas, tienen las siguientes notas: la temporalidad, eventualidad y medialidad". Resolucin del Tribunal Registral N" 0018-2002-0RLC/TR.

: rrff llil

JURISPRUDENCI.A
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tenen un plazo de vigencia de setenta das prorrogables por mandato expreso a cento ochenta das, segn el reglamento de inscripciones. Tratndose de demanda inscrita preventivamente por mandato judiciat, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato de la msma procedencia (Exp. N" 1951-98, Sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 557). Tratndose de una pretensin de otorgamiento de escritura, no procede rechazar la anota' cin de la demandada por no adjuntar tasa iudicial, pues la pretensin carece de cuanta (Exp. N' 1142-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju' risprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 578'579).

Si ta pretensin versa sobrc la nulidad de la escritura pblica de compraventa por existir

inobseruancia e ncongruenca con la minuta, es procedente amparar Ia medda cautelar de

anotacin de la demanda, pues tiene por objeto evitar que la parle emplazada realice cual' quer acto de disposicin respecto de! mismo. Debe considerarse lo regulado en el inciso 7 det ar1cuto 2019 del Cdigo Civit (Exp. N" 3663-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace' ta Jurdica, p. 579).

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AFrr. 673

C)OMETARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

ni

La medida cautelar de anotacin de ta demanda, s ben no impde la transmisin del bien las afectaciones posterores, tambin es cierto que otorga prevalencia a quien ha obte' nido esta medida. La prohibicin de nnovar solo se conceder cuando no resulte de apl' cacin otra Prevista en la lev. La ley no autoriza al iuzgador el exceso en la concesin de dichas medidas (Exp. N" 1396-

98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 512'513).

La anotacin preventiva de la demanda como medida cautelar tiene como obietivo mantener en e! mismo estado de /as cosas a la fecha de Ia anotacn hasta la culminacin del proceso y si la decisin judicial le es favorable al solcitante de Ia medida, los efectos de la resolucin tiene validez desde la anotacin, pues de ese modo se evita que la resolucin judicial sea lusora. La prioridad en et tiempo de la inscripcin determna Ia prelerencia de los derechos que otorga el registro (Exp. N' 1340-94-La Libertad, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu' torias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 603-605).

Si bien el proceso principal es uno de ejecucn de garanta hipotecaria, no existe impedimento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de Ia publicidad de la iniciacin de! proceso frcnte a terceros y a otros rganos jurisdiccionales; para Ia efectiva realizacin de la garanta que se sigue por ante el iuzgado de origen y desvittuar la buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algn derecho. La medida caute' lar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan entorpecer y periudicar los alcances de la hpoteca a favor del banco ejecutante (Exp. N" 1 279-2001 , Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Ga'

ceta Jurdica, p.700).

296

Sub-Gaptulo 2

MEDIDAS TEMPORATES SOBRE EL FONIIO MEDIDA TEMPOR/AL SOBRE EL FONDO

lfciil6"ffii
Excepcionalmente, por

la necesidad impostergable del que

la

pide, por la tirmeza delfundamento de la demanda y prueba aportada,la medida puede consistir en la eiecucin anticipada de Io que el juez va a decidir en la sentenca, sea en su integri' dad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afec'
ten el inters pblico. (-)
CONCORDANCIA:
a.101. LEY26636 leclslacr coMPARADA: C.P.C.N.Argentina afts.222,223.

Comentario
1. lngresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el pro-

ceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero
siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre el fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia.
En opinin de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdiccin asegurativa; sea a travs de las cautelares o sea

por medio de satisfaccin de la pretensin, van a buscar garantizar de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.

n,r,.rf"

modificado por el D. Leg. Na 1069 del 28/06/2008.

2s7

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AAT.674

COMETANOS,AL CODIGO PFIOC=SAL CI\,'IL

La medida anticipada, o llamada por nuestro Cdigo medida temporal sobre el

fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia: De una casi cerlezadel derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la verosimilitud, sino la casi certeza. Y por otro lado, es urgente brindar dicha tutela por
una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama. Vase que estos dos elementos que recoge el artculo en comentario: "necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada" no pueden ser apreciados como elementos excluyentes, como aparece de la redaccin, todo lo contrario, ambos son supuestos bsicos para la procedencia de la medida que se busca, sobre todo por los efectos de tutela anticipada que se brinda con esta medida.

Felizmente, la posterior modificacin que se ha realizado al texto original en comento (ver el Decreto Legislativo Ns 1069) ha superado esta anomala en la redaccin y presenta una frmula en la que tienen que concurrir dos elementos
bsicos: la urgencia basada en la necesidad impostergable de quien la pide y una fuerte probabilidad delderecho que se quiere asegurar. Bajo la redaccin deltexto en comentario se expresa as: 'Tirmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada".

2. Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Cdigo para

operar en cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administracin de bienes, desalojo y despojo. A pesar del criterio taxativo con el se regula estas medidas anticipadas, consideramos que s podran ser pasibles de una medida sobre el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la pretensin indemnizatoria, como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves, etc. Sobre el particular, aparece el peculiar pronunciamiento recado en el caso lns Granados Prez con

el Banco de Crdito sobre obligacin de dar bien

mueble(137).

La recurrente en

nombre propio y en calidad de curadora de su hijo Jorge Reyes, interpone medida temporal sobre el fondo a fin de que el banco demandado cumpla con otorgarle
las acciones que se encuentran a nombre de su difunto esposo, quien labor en la entidad demandada; manifiesta que su hijo se encuentra purgando una pena privativa de la libeftad en el Establecimiento Penitenciario San Pedro, por lo que ha sido nombrada curadora de su hijo, limitando tal nombramiento a la administra-

cin de bienes y a cuidar de la persona de los menores que se hallen bajo la autoridad del interdicto; estos hechos para la Sala Civil son motivos suficientes
para acceder a la peticin, toda vez que de no ser as se atentara contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo menester ponderar que ello no significa la entrega jurdica de las acciones sino autorizar e! cotro a la accionante de los dividendos generados por dichas acciones.

(137) Caso publcado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actua!.f.V, Gaceta Jurdica, Uma, 2002, p. 558.

| 2e8
I I

PROCESOS CONTENCTOSOS

ABT. 674

3. Como se aprecia, los supuestos de previsin que recoge la redaccin del artculo 674 del CPC, refieren a una medida excepcional, ante una necesidad
impostergable del que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda. No puede confundirse estas medidas con las innovativas y las de no innovar que acoge nuestro Cdigo en los artculos 682 y 687, pues en estos ltimos el supuesto a justificar es el dao irreparable e inminente. Para algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuerpo extrao, difcil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominacin a la cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la aplicacin de esta medida, justificndolas como cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos sumarios autnomos, que sera la otra tcnica disponible para el legislador cuando estime necesario una tutela urgente. En tanto, esta medida opera en nuestro sistema procesal, como ya se ha sealado, de manera excepcional, pues se trata de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que an exista sentencia. Los presupuestos para lograr ello son altos: no se trata de una simple verosimilitud sino de una casi cefteza del derecho alegado y tampoco de un peligro por la demora en el proceso sino de una necesidad impostergable de atender. Precisamente por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo de medidas, la actual redaccin ha precisado que los efectos de la decisin que se anticipa puedan ser de posible reversin. Vase en el caso de los alimentos, las pensiones que se anticipen podran ser revertidas en caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el artculo 569 del CPC: "el demandante est obligado a devolver las cantidades que haya recibido, ms sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artculo 567 del CPC". Esta exigencia marca la diferencia entre la medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa o de no innovar pues en dichos casos, el derecho que se busca tutelar urgentemente no ser de posible reversin, todo lo contrario, el derecho que se busca con la tutela anticipada ingresa a un nivel de riesgo inminente, que de materializarse provocara un perjuicio irreparable; de ah que su justificante es antcipar la tutela para evitar el perjuicio irreparable. El otro supuesto que debe tener en cuenta eljuez es que estas medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el inters pblico. Aqu hay una reafirmacin a los lmites del principio de la autonoma privada del individuo frente al derecho a la tutela judicial efectiva. lmplica una limitacin a su desenvolvimiento, si su eiercicio vulnera el inters pblico. No se puede amparar una medida temporal sobre el fondo, que busque anticipar por necesidad los efectos de derecho que se busca, si esa anticipacin aiecta el inters pblico de una colectividad. Vase el caso de las aerolneas Aviandina con Lan Per, en el que

se demand -entre otros- la nulidad de los certificados de explotador y de los

permisos de operaciones otorgados a Lan Per por el Estado peruano a travs de la Direccin General de Aeronutica; para luego obtener la demandante una medida cautelar orientada a la suspensin del permiso de operacin y del ceificado de explotador de servicios areos de la empresa Lan Per S'4.
299

AR'T. 674

C;OMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

-LIJJ

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JURISPRUDENCIA
Procede excepcionalmente, por Ia necesidad mpostergable del que la pde o por la firmeza de! fundamento de la demanda y prueba apoada, la medida temporal, pudendo cons' ttur en la ejecucin anticipada de lo que el iuez va a decdir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta (Exp. N" 39157'97, Sala de Proce-

sos Sumarisimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo

Gaceta Jurdica,

5,

p.

558).

El juez puede disponer Ia suspensin del deber de cohabitacin de los cnyuges si pone en grave peligro la vda, la salud y el honor de cualquiera de los consoftes y otros supues' tos ms.

La ley no exige que dicha suspensin necesaramente se halle suieta a otra prctensin procesal, por tanto, mal puede el juzgado ordenan ni insinuar que para admtil la peticin, se demande e! divorcio (Exp. N" 1361-99, Sala de Familia, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,

p.

105).

Toda medida cautelar sobre et fondo requiere de la lirmeza del fundamento de la demanda

y de la prueba apoftada. No configura la verosimilitud del derecho, s el pretensor de

la medida cautelar, al requeir a la emplazada para los efectos de la anotacin de la transferencia de acciones, seala genicamente 'proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de la empresa". La Ley de Sociedades establece el requerimiento por escdto y que precise el acto de transferencia de acciones para su anotacin (Exp. N" 999+99, Sala de Procesos

Abrevados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 580-581).
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretenddo y se concede excepcionalmente: para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que la posicin de quien la solicita sea jurdicamente la conecta. Adems, resulta insoslayable la exigencia que se comprueba prima lacie el riesgo de "perjuicio ineparable" (Exp. N" 41+98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 527-529). No procede amparar la medida cautelar si la actora no presenta prueba que sustente que su cnyuge viene efectuando actos de disposicin de bienes del patimonio de la sociedad, sin consentimiento de esta; as como se aprecie que Ia posible demora en resolver el principal, pueda originar dao irreperable en los intereses de la peticionante (Exp. N" 455-

98, Sexta Sala Civll, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdlca, pp. 50&.509).
Debe ampararse la suspensin temporal en el eiercicio de la patria potestad sobre el menor, si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un establecimiento pen| tenciario. La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que consiste en la ejecucin anticipada de lo que e! juez va a decidir en la sentenca (Exp. N" 22tR-98, Sala

de Familla, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdlca, p. 520).
La medida temporal sobre e! fondo consste en la ejecucin anticipada de lo que et iuzgador va a decidir en la sentencia en su oportunidad o solo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que Ia pide o por la firmeza del fundamento de su accin y prueba que aporta.

l"'

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrf. 674

Toda medida cautelar importa un preiuzgamiento. Es ptovsora, nstrumental y variable. La medida cautelar tiene como objetivo garantzar la eectividad de la sentenca que resoh ver el londo del asunto, lograr ta igualdad entre las partes y la celeridad procesal, requi' sitos primordiales para el logro de la paz sociat en iustcia (Exp. N" 251'95, Cuarta Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 181'188). Es nula la medda cautelar innovativa, pues Io solicitado es una medida temporal sobre el fondo. Ambas meddas tienen objetos dstntos. La medida temporal sobre el fondo consis' te en la ejecucn antcipada de lo que el iuzgador va a decdr en la sentencia; en cambo, ta medida innovatva surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por obieto conseNar la stuacn de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacn a persona y bienes comprcnddos en el proceso (Exp. N" 51362-99' Sata de Proceso Sumarsimos y No Contenciosos, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 658).

301

.ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS

nnrcuro o?s

En el proceso sobre prestacin de alimentos procede Ia nedida

cuando es requerida por el cnyuge o por los hiios menores con indubitable relacin lamiliar. EI juez sealar el monto de la asignacn que el obligado ha de pagat por mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
CONCORDANCIAS:

C.P.C.

afts.563,566,568.

Comentario

1. El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsimo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de la vida.

Nuestro Cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al572 del CPC. Dos son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad econmica de quien debe prestarlos. La norma dice que eljuez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendr el juez como referencia estos dos supuestos, los que sern confirmados luego, en la sentencia final: El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y el deudor alimentario en la posibilidad de acudr con los alimentos o como seala Cornejo Chvez(138), en la posibilidad de ganar ms de lo que actualmente gane.

2. Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea "cnyuge o hijos menores, demuestren una indubitable relacin familia/'.

(1

38) CORNEJo Cnvgz, Hcto. Derecho Familiar Peruano,

0! ed., Gaceta Jurdca, Lima,

1999, p. 578.

392

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 675

Vase que los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son restrictivos en dos aspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a la
edad de los hijos, esto es, que Sean menores de edad, no ocupndose de los hijos mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hiios mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. Sobre el particular, en el Congreso de la

Repblica aparece ingresado el Proyecto de Ley N'537/2006-CR de fecha octubre de 2006 que busca modificar la actual redaccin del aftculo 675 del CPC para comprender a los hijos mayores de edad, en las condiciones anteriormente citadas. La exposicin de motivos del Proyecto consdera que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con xito, estara inhabilitado de solicitar pensin anticipada de alimentos durante la tramitacin del proceso, teniendo que esperar a la sentencia definitiva con la consecuente prdida del ciclo universitario o tcnico

que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no
puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistencia. Dice el Proyecto "la redaccin actual del artculo vulnera ampliamente el principio de la igualdad ante la ley, dado que se est dando distingo entre los hijos sin tener en consideracin el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo econmico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la culminacin del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables". En el caso de los hijos esta relacin inequvoca se ver satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de la cnyuge con la partida del matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin que opera en la filiacin hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le atribuyan la condicin de hijos del cnyuge. En los supuestos enunciados aparece acreditado elvnculo indubitable de la relacin familiar, situacin que no operara en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que Se tendr que esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecucin del derecho a los alimentos. 3. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. Afecta la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva, pues, conforme se aprecia de la ltima parte del artculo en comentario, el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. La anticipacin no admite restitucin de lo resuelto hasta el momento de Ia sentencia.

La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la retencin, pues en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia y bajo una fuerle probabilidad de certeza, en atencin a la necesidad impostergable de satisfacer elderecho que se pide; en cambio, en el embargo, no se anticipa nada, solo

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.A,RT.

675

COMENTARIOS AL COgIGO PFIOCES,AL CIVIL

se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el xito de la futura ejecucin lozada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirn inmovilizados y entregados al rgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignacin anticipada, disfrutar de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que en la retencin, implica la conservacin de los bienes en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde al Banco de la Nacin) hasta las resultas de la futura ejecucin fozada.

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..+

JURTSPRUDENcTA
La asignacin anticpada de alimentos, es una medida tempoel sobre el fondo y provisoria. En la secuela del proceso se establecer en definitiva el monto de la pensin a cargo det obtigado, con la que deber acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo seala el inciso 6 del artculo 648 del Cdigo Procesal Cvil, el embargo de retencin solo procede hasta el sesenta por ciento de las remuneraciones del obligado. Conesponde al accionade agotat el trmite en la instancia anteior a fin de que se adopten las medidas tendientes al

cumplimiento de dicha norma (Exp. N' 1299-98, Sala de Famila, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. SO2-S0?).

Tratndose de una asignacin antcpada de alimentos, destinada a favorecer a ta cnyuge accionante, el juzgador debe resolver su pedido tomando en cuenta la carga famitiar del emplazado, as como Ia remuneracin que percibe (Exp. N" 3031-97, Serta Sata Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
El

p.

526).

iuez establecer una asignacin anticipada de atmentos cuando exista vnculo familiar acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se Ie atribuye a! demandado (Exp. N'764-97, Ledesma Naruez, Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 7, Gaceta Jurdica, p. 147).
Procede el levantamiento del embargo sobre los beneficios sociales cuando los alimentos estn plena y suficientemente garantizados. La pensin de jubilacin vitalicia que percibe el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos (Exp. N" 2522-97, Sexta Sata

Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,

pp.522-523)

304

ASIG"NACION ANTICIPADA Y SENTENCIA DESFIVORABLE

nfijgulo

e7o

Si la sentencia es destavorable al demandante, queda este obli' gado a Ia devolucin de la suma percibda y elnters legal, los que sern liquidados por el secretario de iuzgado, si fuere necesario aplicndose lo dispuesto por el artculo 567. La deci' sin del juez podr ser impugnada. La apelacin se concede con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:

c.Pc.

afts.371,567,583.

Comentario

Como ya se ha sealado en el artculo 674 del CPC la esencia de este tipo de medidas es anticipar los efectos de la pretensin procesal, porque existe una casi certeza del derecho que se pretende y la necesidad impostergable de brindar anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan con la certeza, sino con una fuerte probabilidad de lo que puede ser cierto, pero que a futuro puede destruirse en la sentencia final. El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juzgada provisional, la misma que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva con la certeza de la sentencia.

puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operar la restitucin de lo anticipado. Ntese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitucin. En esas circunstancias, la norma comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidacin de la suma percibida y el inters legal correspondiente que sern de cargo para la devolucin del beneficiado con ia medida temporal sobre el fondo.
He aqu una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecucin forzada de una sentencia, llmese embargO, secuestro, etc. En eStas ltimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecucin orzada. Los bienes materia de embargo son entregados al rgano de auxilio judi' cial para su conservacin y custodia en el almacn respectivo.

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AFIT,

576

COMENTAFIIOS AL COOIGO PFIOCSAL CIVIL

En las medidas temporales sobre el fondo, se afecta o altera la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, quien gozar en el acto con la medida antici-

pada sobre el fondo.

306

ASUNTOS DE FAMILIA E INTERS DE MENORES

mrcuto

672

Cuando la pretensin principat versa sobre separacin, divor' cio, patria potestad, rgimen de vsitas, entrega de menor, tute' Ia y curatela, procede la eiecucin antcipada de la futura deci' sin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella.

Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de vio'

lencia fsica, presin psicotgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hiios o cualquier integrante del ncleo fa' miliar, eljuez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin periuicio de lo dispuesto en

el artculo 53.
CONCOBDANCIAS:

C.P.C.

afts.S3, 485'

Comenmrio
'1. En los procesos

en los que se discute la separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intere-

ses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurdicas subyace un inters general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas por las mismas. Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de iutela, se podr entender por qu no es ajena la intervencin del Ministerio Publico, como manifestacin procesal de ese inters pblico que subyace a las situaciones jurdicas que describe la norma; de allque intervenga como demandante, en defensa de la legalidad y del inters pblico, tal como se regula en los aftculos
481 y 574 del CPC.

2. Las medidas cautelares duran mientras est en giro el proceso al que se subordinan instrumentalmente -como contrapartida- al terminar este, sea por Sentencia firme o por cualquier otra causa, como el desistimiento, el abandono, la reconciliacin entre cnyuges, incluso el fallecimiento de uno de ellos, quedan tambin sin efecto las medidas cautelares.

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AnT.677

COMEM\RIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL

El artculo 485 del CPC permite que "despus de interpuesta la demanda sean

especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin provisional

de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin de los bienes comunes".

En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en razn de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y
que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el padre a los hijos menores, en la hiptesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la norma, se debe tener en cuenta el inters supremo del menor. Como toda medida cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relacin a la forma en que el cnyuge apartado de los hijos cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. De manera excepcional, los hijos podrn ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institucin idnea, confirindoseles funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad deljuez.

Como se aprecia, la primera parte del artculo acoge la tutela anticpada cuan-

do la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciacin de una fuerte probabilidad del derecho
invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sen-

tencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada, no es suficiente la firmeza del fundamento de la dernanda sino la necesidad
ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisin final (vase en el caso de los alimentos, el rgimen de visitas, entrega de menor, etc.); sin embargo, la segunda parte delartculo en comentario, acoge adems las medidas de proteccin, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarn si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las medidas anticipadas. En atencin a ello, eljuez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los aclos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejenafacultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detencin por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin, como lo seala el artculo 53 del
308

PBOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 677

CPC, pues no hay nada ms perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las rdenes y mandatos judiciales.
Si bien las medidas de proteccin tienen destinatarios como el cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, ellas encierran a la vez "medidas conminatorias" dirigidas a la parte que provoca la agresin, que no necesariamente puede ser la parte demandada sino que tambin puede extenderse a la propia demandante. Las medidas conminatorias no estn orientadas hacia el demandado sino a las partes y terceros que participen en el proceso.

3. Con la iniciacin del divorcio, queda restringida la patria potestad de los

padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio deljuez, quien, en el curso del pleito, puede decretar las medidas que Sean mejores para los intereses de aquellos; sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro supuesto, "la existencia de actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familia/'. En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, en tal sentido, perfectamente podra dictar "medidas de proteccin" a favor de la vctima, las que no solo se extienden al cnyuge, conviviente, hijos sino a cualquier integrante del ncleo familiar. Vase el caso de la suspensin temporal de la cohabitacin en el caso de cnyuges, la salida temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza sobre los hijos, la prohibicin temporal de toda clase de visitas por parte del agresor hacia los hijos, adems de cualquier otra forma de acoso para las vctimas(13s). Adicionalmente a dichas medidas, tambin el juez puede hacer uso de sus facultades coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias hasta la detencin por 24 horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin justificacin, tal como refiere el artculo 53 del CPC.

por otro lado, debe tenerse en cuenta que en los casos de violencia familiar, cuando se requiera de una decisin jurisdiccional, el fiscal solicitar las medidas de proteccin pertinentes aljuez de familia. Dichas medidas se concedern sin el
requisito de la contracautela, tal como lo seala expresamente el artculo 11 de la Ley de Violencia Familiar. pleno Jurisdiccional Superior Regionalde Familia(14) en septiembre de 2007 acord:
,,El

En relacin a la intervencin judicial a este tipo de medidas de proteccin el

que violencia familiar debe considerar: la fundamentacin fctica y prueba anexa,

juez, para expedir una medida cautelar antes o durante un proceso de

(lgS) El
1l+O

"rt*lo tpo de meddas de Proteccin.

it"no

10 de la Ley de Violencia Famliar (Decreto Supremo 00&97-JUS) hace tambin referencia a este

realizado con la intervencin de las Cories Superiores del Callao, Caete, Lma y Lma l'orte.

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AAT.677

COMENTARIOS AL CDIGC) PROCESAL CIVIL

ie permita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (requisitos generales de fondo, establecidos en elartculo 611 del Cdigo Procesal Civil) para dictar la medida de proteccin o medida cautelar pudiendo prescindir de aquellos requerimientos formales que, eventualmente, constituyan una barrera a la tutela urgente que ameritan estas medidas, de conformidad con lo sealado en el artculo 3 inciso d) de la Ley de Violencia Familia concordante con el artculo 23 del mismo cuerpo legal".

como se aprecia, hay la tendencia a confundir medidas de proteccin con medidas anticipadas. Las primeras tienen un fin tuitivo y estn contempladas expresamente en la Ley contra la Violencia Familiar, as como en la segunda parte del artculo 677 del cPC en comentario, en cambio, las medidas anticipadas son una especie de tutela urgente, que busca no medidas conminatorias orientadas a la proteccin, sino ejecutar de manera antelada la futura decisin final y que requiere de contracautela; ello exige otro tipo de elementos para dictar estas medidas anticipadas, que no son precisamente la verosimilitud niel peligro en la demora, sino la casicerteza del derecho que se invoca y la necesidad impostergable de asumir dicha anticipacin para la eficacia final del derecho a definirse.
sostiene el Pleno adems, que "las medidas de proteccin pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho de violencia familiar, en cualquier proceso, de conformidad con elartculo 67T del cPC, dado que con amplitud el legislador prev que para asuntos de familia e intereses de nios y adolescentes (divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, tenencia, tutela, curatela) se pueda ordenar de manera inmediata aquellas medidas que se consideren opo(unas para el cese de los actos que se consideren lesivos y no se debe derivar esta facultad protectora a un nuevo pedido o un nuevo trmite porque con ello se limitara el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y eljuez no estara asumiendo su rol de garante de los Derechos Humanos'(141) .

ifrf t-ttl

JURISPRUDENCIA
Los padres que no ejerzan la patda potestad tienen derecho a visitar a sus hos. Ante Ia omisin de ella, cabe la integracin. Las visitas por parfe del padre a sus hijos deben realizarse en forma nomal, a fin de que tanto los menores como el padre, puedan ir mejorando las relaciones patemoliliales deterioradas (Exp. N" 34+98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 131-193). Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustraccin det padre del cumplimiento de sus obligacones paterno-fililes, omitiendo la prestacin anenarta

fr?f,Gl!.

Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, adems del artcuto 677 det CpC, se encuentra en el "l marco intemaconal e interamericano, como son la convencin intemacional para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, CEDAW as como la Convencin lnteramericana para la proteccin de la muier en casos de violencia o Convencin de Belem do par.

310

PROCESOS CONTENCIOSOS

At{T.677

patria conducente a ta subsstenca de la menor, cuya patria potestad se discute. Por la los padres deben eiercer un coniunto de derechos y obligaciones relativas al potestad, 'cuidado de la persona y bienes de sus hiios menores de edad, dirigidos a lograr su desarrolto bio-psico-social (Exp. N" 331897, Sexta Sala Cvil, Ledesma Naruez, lutarianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 119).

La suspensin de ta patria potestad es una sancin para

los progenitores que no cumplen con las oblgaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de los hiios, confi' gurando la negativa a prestar almentos, una causal para su determinacin. Si bien Ia actora demuestra que ella solventa los gastos de su menor hiia, tanto en su educacin como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el que debe ser acreditado (Exp. N" 364'98, Sexta Sala Civil' Ledes'

ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 120)-

En los procesos de famitia, las medidas cautelares estn referdas a la proteccin y seguridad de las personas, derechos y bienes que integran el ncleo familiar, por lo que, no obstante ser de aplcacn los presupuesos de la teora general de las medidas cautela'

res, sin embargo las normas sustantivas imprimen pafticularidades propias, no pudendo equpararse con las que se dictan en los dems procesos (Exp. N" 24-96, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 63'65).

juez est facuttado a dctil las providencias ms convenientes para la pacificacin y erradicacin definitiva de toda clase de violencia, pudiendo ordenar la suspensin tempora! de la cohabitacin y hasta toda clase de visitas a la persona agruviada' E! juzgador en el derecho de famita desempea un rol fundamental, pues intenta restable' cr elequilibrio roto y afianzar el ncteo familiar as como Ia prcseruacin de la ntegracin y de la satud familiar que interesan al orden pblico (Exp. N" 2873-96, Ledesma Narvez, 'Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 165-166)'
EI

La patria potestad es una institucin iurdica que contempla el deber y e! derccho de los de la persona y bienes de sus hiios menores. En el divorcio la eierce el padres de 'cnyuge cuidar a quien se confan tos hios, quedando e! otro suspendido en su eiercicio. Entre los atrbutos de la patria potestad, se encuentra la tenencia. El rgimen de tenenca que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes est referido al caso de los padres que ie enuentran separados de hecho sin que exsta acueo entre ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas peftinentes que prctegen at menor (Exp. N" 787-97, sexta sala civil, 'Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 126-127). De conformidad con et aftculo 11 de la Ley de Volencia Familiar, puede solictarse a los juzgados de familia, medidas cautelares que se tnmtarn como medidas antcpadas 'fue7a de proceso cuando ta seguridad de la vctima o su familia requera de una decisin jurisdiccional. procede una edida anticpada de almentos (Exp. N" 9848, Sala de

'Familia,

Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudenca Actua!,

Too 3, Gaceta

Juri

dica, p.515).
E! rgimen

esfal vrslfas contribuyan con su desanollo integral. Est suieto a variacn, segn las necesidades de los hiios. La patra potestad es una nstitucin que establece los deberes

de visitas, ms que un derecho de

tos

padres resulta ser de los hiios' en tanto

y derechos que adquieren 'el

los padres, con el nacmento de los hiios matrmoniales' y con reconocmento de los hiios extramatilmoniales, Ios cuales se eiercen, en tanto que esta

311

AFr- 677

COMFNTA'IIOS JiL CDIGO PFTOCESAL CIVIL

no heya sdo obielo de suspensin o prdda (Exp. N" 1015'97, Sexfa SaJa Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 85). Los padres no obiltante estar separados de hecho, conseruan Ia patria potestad respecto de sus menores hijos. No exr.ste suspensin de la patria potestad. Todo progentortene obligacin, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma rrestrcta con la salvedad de los horarios a respetar por razones de estudo y de descanso (Exp. N" 1187-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 128-129).
Et padre que no ejerce ta patria potestad tene derccho a mantener relaciones personales con el menor. Resulta conveniente para el menor mantener un rgmen de vstas, que permta fortalecer la relacin con el padre, si existe entre el actor y su hijo una buena relacin afectiva y la ligura patema se encuentra en un nivel de madurez y responsabilidad (Exp. N" 511494, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995,

pp.66.68)

312

,ADMINISTRACION DE BIENES

nnrcuto 6z8

En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:

C.P.C.

afts.610,611.

Comentario
1. La administracin judicial que acoge este artculo opera como expresin de

cautela anticipada proveniente de una declaracin de certeza sin litigio. Estamos ante la administracin como expresin de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso, sobre adminstracin judicial, en la que se consagran dos supuestos: el nombramiento y la remocin de administradores de bienes, por mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el ar1culo 769 del CPC, como un proceso no contencioso.

2. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los
casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la administracin judicial que se demanda, los bienes sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designacin anticipada del administrador.

3. El otro supuesto a que hace referencia el artculo es la remocin del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designacin; sin embargo, la norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecucin anticipada. Ello se explicara porque, conforme seala el adculo 777 del CPC, "dicha renuncia produce efectos solo desde que sea notificada su aceptacin por eljuez". Para Rivas(142) dejar la administracin de bienes, entidades o patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucida la sentencia definitiva puede resultar altamente negativo para el inters de los titulares correspondientes.

(142) RIVAS, Adolfo. as medidas cautelares en el proceso cvil peruano, Universidad Antenor Onego, Rhodas,
Lima,2000, p. 226.

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AFT. 67A

COMENTARIOS AL CDICO PROCESAL CVL

No pudindose suprimir la gestin del caso, si el derecho del peticionante resultar ms que verosmil por acreditarse adecuadamente la condicin de sujeto peti-

cionante (socio, integrante del organismo pedinente) y las caractersticas de la

conducta del administrador, proceder removerlo en el ejercicio de sus funciones, pues ese es el objeto de la pretensin, cuya satisfaccin se est anticipando de tal manera. En otros casos y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione bienes o patrimonios, ser preciso proveer de inmediato la designacin del sujeto encargado de hacerlo. Vase que el supuesto que acoge la norma para justificar la urgencia, no es un tema de "necesidad impostergable" a que refiere el artculo 674 del CPC, sino la de un "perjuicio irreparable"; exigencia que est contemplada para las medidas innovativas a pesar de que el presente artculo no hace referencia especial al "perjuicio inminente".

4. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervencin en administracin a que se refiere el artculo 669 del CPC: "cuando la medida recae sobre
bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". Como seala fiie(t43) este interventor-administrador "gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en inters de la'empresa embargada'sino en el inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso, a los rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestin en lesin del empresario mismo, sino de 'gerenciar la ernpresa' en el inters del acreedor embargante".

5. La administracin judicial a que refiere el artculo en comentario no puede ser de aplicacin a la administracin judicial de sociedades porque posee autonoma patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de la sociedad. Ariano(14) seala que no es posible que un socio fundamentndose en una supuesta "copropiedad" de los bienes sociales pueda, en base al artculo 769 del CPC solicitar la designacin judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son "bienes comunes" sino bienes de la sociedad, sobre los cuales el socio no tiene ningn directo derecho. En esa misma lnea, compadimos la opinin de Ariano(1as) , cuando sostiene "el nombramiento de administrador judicil ex 759 del CPC es incompatible con la existencia de los rganos de administracin de determinada sociedad, pues tales rganos no'administran'los bienes sino que los'organizan'para el logro del objetivo social. Los rganos de administracin

(1)

AR|ANO,Eugenia."Lamedidacautelardeadministracinjudcial lntemacional, Lima,2005, p. 366. (144) ARIANO, Eugena. Op. cit., p.368. (145) ARIANO, Eugenia. Op. cit., p.369.

desociedades",ea:Ponencias,lll Congreso

314

PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 678

,administran' la sociedad y la coexistencla de un 'administrador judicial de los bie gestin". Por tanto' "un socio no nes, impedir a realizar cabalmente sus actos de de pr"" solicitar, baio los alcances de la norma en comentario, la designacin de por no ser copropietario de los bienes administrador judicial de bienes sociales, la ios oenes de la sociedad estn destinados a la realizacin de il;i;il. para lo cual son organizados social, actividad econmica que constituye el objeto de la sociedad, los que solo pueden ser nomfor tos rganos de administracin de la Ley General de sociedades"(146)' brados o removidos conforme a las reglas

1r+o icem.

315
I

DESALOJO

nnrcuto 67e;

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo delcontrato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
CONCORDANCIA:
c.P.c-

Comentario

1. Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega.
Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su condicin de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redaccin del artculo 586 del CPC precisa quines pueden demandar el desalojo: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto en el artculo 598 del CPC, considere tener derecho a la restitucin del predio.

2. Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solucin se pretende anticipar. Ntese que la situacin de abandono en la que se encuentra el bien, impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artculo 592 del CPC. Situacin distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el bien, el titular de la posesin del bien, ha optado por mantener esta desocupada de bienes.

3. El al'andi,o ciel predio es un presupuesto importante para la anticipacin porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, ms an, cuando es casi evidente delderecho que alega para la restitucin. Vase que el supuesto que acoge el artculo es que el bien se encuentre abandonado y no desocupado. Un bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente abandonado.
316

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrf.679

El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por el titular del mismo. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo. En el caso de la posesin, la prdida de ella debe atenderse al poder fctico; no a la voluntad de poseer o dejar de poseer.
La posesin del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su normal utilizacin, de conformidad con su destinto econmico. Como la posesin se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la prdida del derecho a la posesin sino el poder fctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista peligro para la conservacin del bien; en esas condiciones de abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesin sobre el bien, anticipadamente.

4. Vase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a raz del abandono, puntualizndose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso contencioso en trmite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitucin del inmueble y la obtencin de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestacin. Esta tenencia ser provisional hasta que el fallo final firme que condene la entrega.
Noticiado eljuez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que eljuez no solo se

gue por la constatacin policial que haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al respecto, ordenando la verificacin del estado del inmueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y
paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupacin, o si resulta acreditado que el abandono obedeci a causales extraas a la voluntad del locatario, como ocurrira si lo hubiese privado de su libertad.
5. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artculo 594 del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a

diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condicin suspensiva sujeta a que se incumpla la restitucin del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento, se ingresar a la ejecucin fozada de la sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble.

6. Uno de los conflictos que ms se aprecian en los juzgados de paz letrados

de este Distrito Judicial de Lima, est referido a pretensiones sobre desalojo, siendo

las ms frecuentes las que provienen por la falta de pago o por haber vencido el plazo del contrato. Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a

"'l

AfiT. 679

COMENTI\RIOS AL CODIGO PR()CESAL CVIL

no pagar la renta del predio de litis, durante el litigio. Si bien el procedimiento aplicable al desalojo es sumarsimo, la capacidad de respuesta por parte de los juzgados no se da dentro de los plazos que la norma procesal disea.
Esta demora en la tramitacin de los procesos beneficia al demandado, pues todo el tiempo que dura el proceso, no curnplir con el pago de la renta, generando mayor perjuicio al demandante, quien tiene que asumir adems, el costo que dicha ocupacin implica. Encontramos en las vivencias de los litigantes una lucha no solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble, sino con el propio sistema judicial, que se limita a trasmitir la esperanza de ta pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio. Si bien, a travs de la sentencia, se decide el derecho en conflicto, tambin es ciefto que se hace necesario recurrir a una tutela rpida ante la afectacin del actor. La tutela urgente, expresada a travs de

las medidas temporales sobre el fondo, podra ser una respuesta adecuada. si bien el Cdigo Procesal civil hace referencia al desalojo pero bajo el supuesto que el predio se encontrare abandonado y que el demandante acredite indubitablemente elderecho a la restitucin pretendida; tambin es cierto que la propuesta no se aleja del objeto de la medida que acoge el artculo 674 del cpc, cual es,
anticipar los efectos del derecho que se busca, pero sustentado en dos elementos fundamentales: la casi certeza del derecho y la necesidad impostergable del que la pide. Bajo dicho marco normativo se debe amparar la mediia temporal sobre el fondo, en pretensiones de desalojo proveniente de una relacin de arrendamiento, en la que el demandado venga ocupando el inmueble y alavez incumpla con el pago de la renta. Con estas medidas se lograra mayor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos que ella implica, tanto para la actividad estatal como para los sujetos involucrados en ella. Con ello se evitara la posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del

demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la secuela del proceso.

mfl

JURISPRUDENCIA
Procede el desalojo como medida anticipada de Ia futura decisin final cuando concurran Ios siguientes supuesfos.' a) est acreditado indubitabtemente el derecho a ta restitucin y b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N" l11s-99, sala de procesos Abreviados y

de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo

Gaceta Jurdica,

p.

581).

318

SEPARACION Y DIVORCIO

anrcuto

680

En cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.
CONCORDANCIA:
C.PC.

Comentario
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medi-

das anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con
los hijos menores. El artculo 680 del CPC regula este primer supuesto y el artcu-

lo 677 del CPC hace referencia al segundo.

En los procesos de separacin y divorcio no se ventila solo lo relativo a la disolucin o separacin conyugal misma sino que hay cuestiones personales y
patrimoniales que necesitan una regulacin inmediata, en atencin a que se puede acumular a la pretensin principal de separacin o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal (vanse los artculos 483 y 575 del CPC).
A solicitud de cualquiera de los cnyuges, luego de iniciado el proceso, eljuez puede autorizar a que estos vivan separados, as como que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las que eljuez se pronunciar al momento de la disolucin del vnculo. La separacin provisional de los cnyuges es la nica medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentacin en funcion de un proceso principal, sino porque antcipa en alguna medida la ejecucin de la sentencia que ha de recaer en el proceso de separacin y divorcio.

Mediante la separacin de los cnyuges, se autoriza a que estos vivan en domicilios separados. Ail cesa la presuncin de convivencia conyugal. Ntese que aunque la norma no lo precise, el juez determinar la separacin teniendo

,ru1

il

ART. 6A0

COMENTARIOS AL CDIGO PRGCESAL CIVIL

y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro

cnyuge.
Por otro lado, eljuez puede autorizar la directa administracin por cada uno de

en cuenta cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar

ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro cnyuge, as como las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

320

DEVOLUCION DE BIEN EN EL DESPOJO

*rrcuto

681

En et interdicto de recobrar, procede la eiecucin anticpada de ta decisin final cuando el demandante acredite verosmilmen' te et despojo y su derecho a Ia restitucin pretendida.
CONCOFIDANCIA:
c.P.c.
ar1.603.

Comentario

1. El solo hecho de tener la posesin fctica, permite su defensa a travs de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condicin de ser poseedor legtimo o ilegtimo. La norma en comentario hace referencia precisamente a este mecanismo de defensa, sin embargo' debemos sealar que para nuestro ordenamiento jurdico, no solo a travs de los interdictos se defiende la posesin, sino que tambin concurren las acciones posesorias. Como dice el artculo 921 del CC: "todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las puede acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao rechazar los interdictos que se promuevan contra 1"' distingue a los mecanismos citados, de la siguiente manera: "con las acciones posesorias se tutela el derecho a la posesin y con los interdictos se protege eihecho de la posesin; el interdicto implica la posesin efectiva del bien posesoria no o la psesin previa y el consiguiente despojo, en tanto que la accin tenga o haya tenido la posesin; la accin posesoria se requiere que el accionante tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumarsimo; posesin y los en el interdicto solo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesorias hay un actos pedurbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesin; la sentencia emiy la una accin posesoria constituye cosa juzgaOa en materia de posesin i0" "n dictada en un interdicto es una resolucin provisional, porque el derecho definitivo de posesin puede ser dilucidado en otro proceso"'
Torres(147)

recobrar,

de 2. Como se aprecia de la redaccin de la norma, solo se acoge al interdicto para este tipo de medida temporal sobre el fondo' como nico supuesto

tlzl ronnrs vsouEz,

Anbal' Dereccs Reates,f'|' ldemsa' Lima, 2oa6,9' 447'

321

ART. 68'l

COMENTAHIOS AL CDIGC) PROCESAL CIVIL

la misma que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesin, a diferencia del interdicto, que s requiere la posesin efectiva del bien o la posesin previa y el consiguiente despojo. La justificacin de esta medida anticipada, para reintegrar la posesin a favor de quien fue despojado, se sustenta en que es una providencia encaminada a mantener la paz pblica.
En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesin de quien ha sido despojado o desposedo, a travs de un procedimiento sumarsimo. Requlere que el poseedor haya perdido la posesin, esto es, la relacin de hecho con el bien, siempre que no haya mediado proceso previo; sin embargo, seala el artculo 603 del CPC, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en el artculo 920 del Cdigo Civil, la demanda ser declarada improceden-

te. En cambio, si aun ejerciendo la legtima defensa el poseedor despojado no hubiere logrado recuperar el bien, tiene el despojado de la posesin derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarsimo.
Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecucin de una sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redaccin del aculo 921 del CC y artculo 599 del CPC, procede el interdicto respecto de inmueble, ascomo de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de seruidumbre, cuando esta es aparente.
3. La norma exige que el demandante acredite verosmilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral deltercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. Como seala Torres(r), "el poseedor despojado es sustitudo, sin o contra su voluntad, en la posesin total o parcial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpndolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a este del bien, o impidindole el ejercicio de su derecho".

Esta medida requiere adems se acredite el derecho a la restitucin que se pretende, para lo cual, debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarsimo.
Como se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecucin de la

decisin debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y el derecho a la restitucin.

(14S) TORRES VSOUEZ, Anbat. Op. cir., p. 464.

322

PROCESOS CONTET\CtOSOS

.ART. 6A1

Frente a dichos presupuestos, incidimos en este ltimo, pues se debe generar tal grado de conviccin en la existencia del derecho para lograr la devolucin del bien anticipadamente.
En relacin alotro supuesto, el despojo, se discute sidebe exigirse la materia-

lizacin del despojo para la procedencia de la medida anticipada. Quienes consideran indispensable el despojo, sealan que de no haberse producido este, en nada se beneficiar el solicitante de la medida; esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposicin en la posesin porque no hay nada que reponer. Como dice Borda(l.e) "si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente, hay turbacin y no despojo".

(149) BORDA, Guillermo. Ttatado de Derecho Civil, l, Derecios Reales, Buenos Aires, 1984, p. 197, citado por
TORRES VASOUEZ, Anibal. Op. cit., p. 465.

trtl

$ub-taptulo 3 MEDITAS IffiNOIIATIVAS

MEDIDA INNOVATIVA

nnrcur.o saz

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede et juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de de-

recho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por Io que solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
CONCORDANCIAS:

C.P.C. arts. t,610,611. tecrslacrw CoMpARADA:

C.P.C.N.Argentina
art.2SO.

'1.

Comentario
La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,

bastante intrpida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que ,'alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente". Esta suspensin de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innovacin en el statu quo. segn Peyrans(tso) es una medida excepcional que tende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; es una medida que se traduce en la injerencia deljuez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una activirrad de igualtenor.
Rivas(1sl) seala que la medida innovativa trene dos objetivos: restituir la situa-

cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida

cin al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tena al iniciarse el conflicto

(150) PEYRANO,Jorge. Lamedidacautelarnnovatva, Depalma, BuenosAires, 1gg.t, p.21. (151) RIVAS, Adolfo. as meddas cautelares en el proceso civil peruano, Universida Antenor Orrego, Rhodas,
Lma,2000, p. 188.

324

PROCESOS CONTENCIOSOS

AHT.6A2

o al plantearse la demanda y cambiar la situacin existente al tiempo de pedirse la

medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aqu lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundn('52) para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcio-

namiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perlurba el sueo normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen legtimo inters en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una tpica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real

innovacin en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la

dernanda". Ntese que la ejecucin de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues Son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilndose mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida ms enrgica o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.

2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo extremo, el
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se pide nunca ms se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Seala Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el peligro especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin de aquellos".

Elsupuesto para que se ampare la medida innovativa es el"perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que

configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, de evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo. Sobre el particular vase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el ro

(152) REilltUNDN, Ricardo. Prohibicindeinnovarcomomeddacautelat,

Aslrea, BuenosAres, 1979, p.98

trtl

,ART. 6A2

COMENTAAIOS AL C)DIGO PROCESAL CIVIL

Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la autorizacin de la construccin y la eventual puesta en funcionamiento de dos plantas de pasta de celulosa sobre el ro Uruguay fue desestimada por la Corte de Justicia de La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la contaminacin que eventualmente generara la puesta en funcionamiento de las plantas sera de naturaleza tal que podra causar un perjuicio irreparable al ro Uruguay; que el riesgo de contaminacin no reviste un carcter inminente teniendo en cuenta que la explotacin de las plantas no comenzar antes de agosto de zoo7 (para orin) y junio de 2008 (para CMB)".
La gravedad del perjuicio est en funcin de la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad deldao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona.

Aprciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la necesidad no implica dao irreparable. Vase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si el demandado abandona el bien, se ha diseado una medida anticipada para otorgar la posesin del bien (ver el artculo 679 del cPC). Hay una necesidad de
cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o menoscabo a su integridad, pero esa diligencia no es propia de un perjuicio irreparable pero s de una necesidad de preservar el bien.

Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. segn peyrano(153), "implca una muy seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinin definitiva puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situacin de las partes, tan negativo como el que pretende paliar. calidad excepcional de su despacho es tambin prudencia extrema por pafte del tribunal requerido".
3. Como ya se ha sealado, esta medida busca cambiar la situacin existente al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesaro para la sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador del VlH, se dicta la medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondra en riesgo la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento mdico por carecer

(153) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien1

to procesal cvil peruano', en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2. poca, Nq 22, Lima,

993,

p.1

1 .

326

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrr. 632

de seguro mdico o de recursos econmicos para cubrir los costos de su enfermedad; en igual forma, en plena discusin acerca de la propiedad de tierras de cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido al momento del conflicto.
En el publicitado caso Aviandina con Lan Per, bajo el argumento de la competencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, eljuez civil dict la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso, todas las operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa Lan Per S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional. Sobre el particu-

lar tenemos que sealar que la medida innovativa debe ser apreciada con ciedo criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el rgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si no en legtimo, al menos, con presuncin de legitimidad. Es una presuncin iuris tantum, correspondindole al particular acreditar que aquel se ha dictado en violacin de la ley, que el rgano administrativo ha procedido sin sujecin a las normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurdico.

para que proceda frente a la administracin es necesario acreditar la arbitrariedad del acto recurrido o la violacin de la ley, a fin de destruir la presuncin de legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El inters pblico que conlleva el acto administrativo es otro elemento que coadyuva al carcter restrictivo con que la medida es otorgada. De all que para la procedencia de la cautela respecto de actos de poder pblico es requisito, ms all de los genricos de toda cautela, no se perjudique el inters colectivo. En este extremo vase lo regulado en el artculo 616 del CPC para las medidas cautelares de futura ejecucin forzada; ello no obsta para que dicha reflexin pueda ser extensiva a las medidas de innovar y no innovar. An ms, de la lectura de la resolucin cautelar de fecha 18 de junio de 2004, el juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye sealando: "se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este despacho para la concesin de la medida cautelar conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil y que estando adems a lo establecido en el artculo 685 del Cdigo Procesal Gi,i! cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puecJe dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable y por el artculo ll delTP del Cdigo Civil, que establece que la ley no ampara el ejercicio, ni la omisin abusivo de un derecho (...)".De la simple lectura de dicha motivacin apreciamos que los elementos de la cautela ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura ejecucin forzada, como son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos como parle de la motivacin de una medida innovativa, la misma que por Su
naturaleza anticipativa, no se construye con dichos elementos, sino con algo mS

,rtl

AFT. 642

COMENTAFNIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

que la simple verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi
certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el dao irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de hecho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo mismo los efectos de una cautela ordinaria, para una futura ejecucin forzada, que una medida anticipativa de la decisin final. En ambas hay criterios de urgencia que la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se construye al unsono con los elementos de la cautela ordinaria citados (versomilitud y peligro en la demora); en tal sentido, basta la lectura de la primera parte del artculo 611 del CPC para apreciar que tambin hay otros referentes a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como "cualquier otra razn justificable", esto es, qu razn justificable hace que se brinde esta tutela urgente? Las medidas temporales sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar son un referente de este supuesto, para lograr una medida anticipada al derecho en discusin. Va-

se que la redaccin del artculo 682 del CPC en comentario hace alusin al efecto del "perjuicio irreparable e inminente" sin precisar el grado de satisfaccin de la incertidumbre en conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal sobre elfondo regulada en el artculo 674 del CPC, en la que se exige adems

"la firmeza del fundamento de la demanda" en la medida innovativa no hay un referente a esta exigencia, ello podra entonces llevar a que algunos criterios judiciales, pretendan acoger medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi certeza de este. Vemos pues, que una de las imprecisiones que no contempla el artculo en comentario, es el grado de intensidad de la incertidumbre jurdica que se debe contar para este tipo de medidas. Ser suficiente una simple apariencia de derecho o se requerir una casi certeza del derecho invocado? En atencin a que la medida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez deber contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder a anticipar los efectos de la decisin, a travs de este tipo de tutela. 4. En relacn a la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina(t*) aparece el caso del alumno Molin, distinguido por su conducta y desempeo escolar, quien es enviado aizar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender, que conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehov) constitua un acto de adoracin, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de enseanza primara estatal laico, en el que vena cursando elsexto grado. Frente a elio
la judicatura consider que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertaci religiosa sino que la expulsin lo priva de la asistencia a clase, con dao inmediato

para la normal continuidad de su educacin, disponiendo su reintegro al ciclo y

Universidad, BuenosAires, 1985, pp. 105-121.

328

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.6A2

grado de enseanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia
definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufrira un perjuicio irreparable. Es esta condicin la caracterstica propia de la medida innovativa . Peyras(rss) cesntando esta condicin del caso expuesto dice: "el perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del educando Molin, si bien puede

ser ejercido en cualquier momento (tambin en la vejez) encuentra su mejor poca de ejercicio durante la niez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensin de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una persona que cuenta con pocos aos de edad".
5. La norma seala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho "cuya alteracin vaya a ser o es, el sustento de la demanda". Esto significara que la medida se condiciona a la interposicin de la demanda, caso contrario no podra conocerse cul es el sustento de la demanda para determinar si ha concurrido una alteracin que justifique el dictado de la medida innovativa. Este criterio no es compartido por Peyrano(ts.r, quien manifiesta "el principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no cuente todava con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de demanda, y s, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar el despacho de aquella".

IIrf IL!J. JURISPRUDENCI,A

El perjuicio irreparable inminente es una caractersca propia de Ia medida innovativa, el que se configura al no impedirse en forma inmedata la impresin, reimpresin, pubticacin y/o distribucin de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultaran vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetaio a futuro por los probables daos causados.

La amenaza verosmil de menoscabo o violacin al derecho a la intimidad, puede crear, segn las circunstancas, el peligro que justifique Ia inmediata reaccin defensiva, as como la proteccin jurisdiccional (Exp. N" 1757-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 349).
Si le administracin de Ia institucn a la que representa el accionante, no ha sido ejercida de hecho por 1, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situa-

cin de hecho que jams ha existido (Exp. N" 387+97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p. SS0).

(155) PEYRANO y CHIAPPINI. Op. cit.. p.

l 19.

(156) PEYRANO, Jorge. "La pedorrativldad en el proceso ...". dem.

"'l

AtrT. 6A2

COMENTAFIIOS I\L CODIGO PFOCESAL CIVIL

La medida cautelar nnovatva, rcsulta ser ms excepcional que la de prohibicin de innovar, porque adelanta los electos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido iundaCa, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caucin iuratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daos que pudera ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el aftculo 611 del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decr que el petcionante debe acreditar al juez, que sl no se hace ahora lo que pde, nunca ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocmento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 521-522).

Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el petconante deber probar entre otros, la inminencia de un perjuicio irreparable. Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida cautelar de anotacin preventiva, de conformidad con el artculo 616 del CPC (Exp. N" 1096-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,

Cuzco, 1995, pp. 364-365).

Para el suslenlo de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe Ia inminencia de un perjuicio imparable que resulte de la demora del proceso judicial y Ia verosimilitud en el derecho invocado (Exp. N" 125-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, "1996, pp. 360-361).

Es

nula Ia medida cautelar nnovatva, pues Io solicitado es una medida temporal sobrc el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el uzgador va a decidir en la sentenca; en cambio, la medida innovativa surge ante Ia inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la situacn de hecho o de derecho presentada al momento de Ia admisin de Ia demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N" 51362-99, Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 658).

330

INTERDICCION

nnrcuro

68g

Eljuez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin Ia medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada.
CONCORDANCIA:
c.P.c.

Comentario
1. La norma hace referencia a la interdiccin civil, como el estado de una perso-

na natural, a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privndola de ciertos

derechos por causa prevista en la ley. A travs de un procedimiento sumarsimo, se pide a la jurisdiccin constate la incapacidad relativa o absoluta de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaracin procede en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artculo 43 e incisos 2 al7 del artculo 44 del Cdigo Civil.

La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaracin judicial de interdiccin que culmina con el nombramiento de un curador civil. El artculo
571 del CC fija algunos criterios objetivos que debe observar eljuez para la designacin del curador y el artculo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la interdiccin, debe fijar la extensin y lmites de la curatela segn el grado de incapacidad de la persona.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide, as como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Ella tiene como fin salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o pblico en general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y dems particularidades de ella estn reguladas en los artculos 581 a1584 del CPC.

2. En el proceso de interdiccin, eljuez a pedido de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. La medida cautelar de oficio es una excepcin, que se justfica no solo por un inters pblico que proteger sino por la integridad fsica y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la medida innovativa. Vase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad pblica o en su vida de relacin. El juez, podra frente al supuesto de un grave trastorno psquico autorizar el internamiento en algn centro especializado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental
331

AtT.6A3

C;OMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL

CML

de la persona, como es la libertad personal, eljuez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psquico y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha
medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que est impedida de gobernarse por s misma; a diferencia de la inteidiccin que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave.

3. Existen dos categoras de custodia judicial, de bienes y de personas, las

mismas que a veces parcialmente se fusionan. En relacin a la custodia de personas, observamos un desdoblamiento entre la custodia jurdica, como es el caso del curador de un presunto interdicto y la custodia material, como es, el internar al presunto incapaz en un establecimiento mdico. Tambin puede operar la reunin, en una misma persona, de la custodia del presunto interdicto y de los bienes; esto es, el curador provisorio del presunto insano y curador de sus bienes. Tanto en el internamiento como con el nombramiento de curador, son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias porque terminan con el proceso. Si de los informes mdicos resulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internacin; puede cambiarse el lugar de esta y tambin ser reemplazado el curador temporal. 4. Como seala la norma, eljuez de oficio puede dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada, en una pretensin por

interdiccin. La persona que se designe como rgano de auxilio judicial para la custodia del presunto interdicto tiene la obligacin de velar por su bienestar fsico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las cosas o personas
encomendadas a su guarda, sin autorizacin judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia,

hubiere la necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento deljuez, con la mayor prontitud, pues este debe conocer siempre el lugar donde se encuentra la persona cuya guarda se ha encomendado.
Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial, se encuentra el de informar aljuez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida.
Un cuestionamiento que se plantea, en relacin alrgano de auxilio judicial, es la incorporacin de ayudantes para estos rganos de auxilio. En opinin de Podei -no pueden ser designados sino por eljuez, a peticin y propuesta del custodio y siempre que lo estime necesario. La designacin hecha sin autorizacin judicial carecera de eficacia para el juez y los sujetos del litigio y los as nombrados,

carentes de todo vnculo legal en el proceso, no podran reclamar honorarios o emolumentos sino a quien los design y este no podra repetir lo que hubiera abonado por tal concepto".
332

CAUTEL,A POSESORI,A

mrcuro

6s4

Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
CONCORDANCIA:
c.P.c.

Comentario
1. La norma regula la intervencin

deljuez para disponer la paralizacin de los

trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante. Aprciese que la norma no solo acoge la afectacin a la posesin del demandante sino tambin a los daos a la propiedad de este. A diferencia de la redaccin del artculo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en el presente artculo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo de proteccin, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin (ver el artculo 606 del CPC). Este interdicto, seala Torres(1s4, no presupone el despojo de la posesin sino la realizacin de uno o ms actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesin haciendo que el uso y goce del bien sea incmodo, difcil, costoso, como, por ejemplo, actos que entraan una tentativa de despojo, ejecu-

cin de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).
La perturbacin "puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de consirucciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos sl6s'(ts8).

(157) TORRES VASQUEZ, Anbal. Derechos Reales,T.l,lcemsa, Lima, 2006, p. 477. (158) TORRES VASOUEZ, Anbal. Op. cit., p. 476.

"'l

AFIT. 6A4

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOC=SAL CIVIL

Como se apreca, este interdicto presupone no eldespojo de la posesin sino la realizacin de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la
posesin. A travs de la Casacin Ne 721-2002-Li(tss), publicada el 2 de febrero de 2A04,la Sala Suprema ha resuelto "el registro visual constituye un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de la posesin (...) la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debera ser defendido y ventilado en la va correspondiente, en clara alusin a la va de amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una va que es opcional, excepcional y residual".

2. La norma hace referencia adems, a las;medidas de medidas de seguridad" que puede el juez ordenar para evitar los daos que cause la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
Esta posibilidad que se otorga aljuez para dictar medidas de seguridad, con carcter preventivo, no solo podra orientarse hacia la cautela sobre la posesin
del bien que disfruta el demandante, sino que tambin podra incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad -con carcter preventivo- para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de pelgro que importa un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. Esta lnea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argentina, la cautela de oficio, por razones humanitarias y para preservar la seguridad de terceros. segn Peyrano(1oo), apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin indemnizatoria. Cita el caso de la pretensin resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formadas en terrenos del ejrcito argentino. El juez -de oficio- ante la posibilidad cierta que se repitieran accidentes anlogos, dispuso la construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien vsibles que indicaran el riesgo y el manteniendo de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad. como se aprecia, eljuez dict oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repeticin de siniestros anlogos, hacindose as otra vez realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano, que esta medida oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, donde eljuez superando los principios de legitimacin y congruencia, decrete medidas provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin de daos en perjuicos de terceros absolutamente aienos al proceso respectivo, hacendo as realidad una deseada justicia preventiva.

(159) Casacin citada en et rabajo de TORRES VSOUEZ, RniUat. Op. cir., p. 478. (160) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo", eni Thems, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, 2. poca, N! 22, Lima, 1993, p. 16.

334

ABUSO DE DERECHO

mrculo

6BE

Cuando la demanda versa sobre el eiercicio abusivo de un de' recho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un periuicio irreparable.
CONCORDANGIAS:
c.c.
c.P.c. aft. ll. eft. ll.

Comentario
La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensin

en discusin, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Al referirse a este, se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o
por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas de los particulares). Fernndez Sessarego{161) describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurdico positivo. Dentro de una situacin jurdica subjetiva, activa o de poder, encontramos de manera preeminente, la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de 1, a manera de lmite, hallamos un conjunto de deberes jurdicos que le son inherentes.

y propios de cada especfico subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carcter particular y dirigido derecho a un determinado derecho subjetivo, sino ms bien de naturaleza genrica, que comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios o
De aquellos deberes, algunos son exclusivos clusulas generales del derecho. A esta categora pertenece, precisamente, el
principio denominado "abuso del derecho".
El ejercicio abusivo del derecho est regulado en el artculo ll delTP del Cdigo Civil y en l se permlte que ai demandar indemnizacin u otra pretensin, el intere-

sado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir

tlall

fentNOEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso det derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 149-150.

"'l

ART.6A5

COMENTARIOS AL CODIGG PROCESAL CIVIL

provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan per (Exp. Ns 2004-02116-63-Arequipa) para "suspender todas las operaciones regulares y no regulares de transporte de carga y pasajeros de la Empresa Lan per que se realice a nivel nacional e internacional". En el considerando 11 de la resolucin cautelar se invoca el artculo 685 del cpc en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en el mercado de la aviacin comercial, por no respetar el porcentaje mnimo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensin del permiso de operacin para la empresa demandada.

Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4 del artculo 112 del cPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando ,,se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos
dolosos o fraudulentos" causando un dao innecesario a la otra parte e inclusive a terceros.

Para Dez-Picazo y Gulln(162), ar referirse al abuso del derecho sealan ,,los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleolgico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daos para tercero o para la sociedad". Esta definicin nos lleva a sealar que en el abuso del derecho, implcitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este ltimo el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los lmites normales del ejercicio. Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y gue a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovatva, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Ntese que se trata de una situacin muy excepcional porque tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situacin que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige el artculo 178 delCpC.

-ffi.

JURIseRUDENcTA
La hpoteca es un derecho rea! estabtecido en seguridad de un crdto en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder det deudor que an no ha cancelado la

deuda,

oSEiEFlcnzo,
336

Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Oerecho Civit,Sr ed., Tecnos, Madrid, 1984, p.

2147.

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFTT.

6A5

Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contrada, no pueden excluirse del pago de la misma. Amparar dcha pretensin, importara admtr un abuso del derecho que la ley recusa. No cabe la extincin de la hpoteca por caducdad (Exp. No 3818'97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju' rdca, p. 178).
El ejercicio abusivo de un derecho solo exste cuando se hace con intencin de daar o utilizando el derecho de un modo anormal contrario a Ia convvencia, y como remedio extraordinaro solo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que rcsulte provecho alguno para el agente que lo eiercita, nicamente imbuido del propsito de causar dao a otro inters iurdico (Exp. N" 020-93-Lima, Edito' ra Normas Legales 5.A., T del CCXLVII, Dciembre 1996, Truiillo-Per, pp. A.8'A.9).
Si bien no se debe confundir a Ia persona jurdica con sus ntegrantes, no es menos cierto que Ia sociedad demandada pertenece en forma directa e indirecta a quienes han formulado oposicin. No puede ampararse la pretensin deducida por los oposicionistas, pues se estara tratando de evadir el cumplimiento de una eiecutoria suprema al amparo de formas societarias. La ley no ampaa el eiercicio abusivo de un derecho.
E! argumento que se ha privado del derecho de defensa es improcedenfe si esle no se ha

hecho valer opoftunamente (Exp. N" 1201-94'Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.637-642).
Et ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intencin de daar o utitizar et derecho de un modo anormal y contrario a Ia convivencia (Exp. N" 20-93-Lima,

Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.

650-653)

"'l

DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA

IM,AGENYAL^AVOZ

nnrcuro oao

Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restableci' miento del derecho a Ia intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar Ia medda que exija la naturaleza y circunstancias de Ia situacin presentada.
CONCOFIDANCIAS:
c.c.
c.P.

arls. 14, 15,16,

17.

afts.154a158.

Comentaro

1. La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de una persona, se encuentran reguladas tanto en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin del Estado, as como en los aficulos 14y 15 del Cdigo Civil, sin embargo,

en la redaccin de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectacin del honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a travs de una medida innovativa, como sealaremos a continuacin. Lo impodante de este artculo es
resaltar que la tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, ascomo para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima. 2. El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la vida priva-

da, sin embargo debemos precisar que este ltimo es un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco existe un criterio uniforme sobre lo que debemos entender por vida privada. Ella estar en funcin de las tradiciones y/o valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el mbito socio-econrico y poltico en elque desenvuelven los protagonistas delderecho en conflicto.
Debemos precisar que no existe unanimidad para calificar la naturaleza jurdica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el derecho de propiedad, en cambio, otros le califican como un derecho subjetivo de la persona.

338

PROCESOS CONTENCIOSOS

AT. 6A6

Segn Morales Godo(153) el derecho a la vida privada ha sido tratado parcialmente, en el artculo 14 del CC, sin haberse considerado todos los elementos conceptuales que la integran. "No solo se trata del control de la informacin de
hechos reservados a nuestra vida, sino tambin de los derechos a la tranquilidad, alapaz, a la soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o fisgonee, respecto de actos de la vida privada". Esto significa que tanto a nivei sustantivo como procesalsolo se acoge uno de los elementos, el.controlde la informacin, mas no los otros supuestos descritos. Quedar a la interpretacin que hagan los estamentos judiciales si la vigilancia
u observacin de la vida privada, sin divulgar los hechos fisgoneados constituyen

supuestos que afecten al derecho a la vida privada.

Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el trabajo del profesor Morales Godo(164) en el que desarrolla los elementos conceptuales del derecho a la vida privada, calificndolos como a) actos de intrusin que perturban el retiro o soledad del individuo; b) actos de divulgacin pblica de hechos privados
embarazados sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo una luz

falsa ante el pblico; y d) apropiacin de la imagen o identidad de una persona para derivar algn beneficio.

3. El manejo de la informacin respecto de los hechos de la vida privada de una persona, debe estar a cargo de ella misma, y toda difusin, contraria a su
voluntad o sin su consentimiento, debe ser sancionada; sin embargo, ello no es un derecho absoluto porque este cede alderecho de informacin en asuntos de inters general, como temas de seguridad nacional o lucha contra la delincuencia. La gran discusin se plantea si las personas que han alcanzado notoriedad pblica pierden la proteccin que le brinda el derecho a la intimidad. Al respecto Morales Godo(165) seala "el hecho que la vida de una persona haya alcanzado notoriedad pblica, no significa que pierda la proteccin que le brinda el derecho a la intimidad, salvo que haya renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona ventila pblicamente actos que corresponden a la esfera de su intimidad; sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha hecho renuncia". Para el citado autor esto lleva a plantear los lmites entre el derecho a la intimi-

dad frente al derecho a la informacin, desde la perspectiva del ciudadano en Eeneral. "Creemos que debe considerarse que toda informacin que pueda ser relevante socialmente y relacionada con la actividad pblica que realiza ia pei'sona, puede ser materia de divulgacin por parte del informador. Significa ello que

(163) MORALES GODO, Juan. "Comentario al articulo 1a del CC", en: Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 1 59. MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad, Sene derechos y garantas, Palestra edtores, Lima, 2002. (165) MORALES GOOO, Juan. Derecho a la ntimdad... Op. cit., p. 75.

(1e)

trrl

AFrT.6A5

C)OfuIENTARIOS .AL

CDIGO PROCESAL CIML

deportiva, debe tratarse de hechos reiacionados con la actividad poltica, artstica, Teniendo empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto es, de inters general. este gran parmetro debe la jurisprudencia ir delimitando la sien tonsderacin tuacin particular de cada tipo de personaje PUblico"(reer. Como seala Tollel167), no es lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella relacionadas con personajes pblicos. Pero an dentro de esta amplia especie, cabe diferenciar entre polticos o funcionarios que ejercen una funcin pblica y que si la noticia tiene un inters pblico puede la intimidad ser restringida, mientras que no ocurre as, en el caso contrario. Pero no siempre es inters pblico lo que es interesante para el pblico. Esto ltimo puede ocurrir ante personajes famosos que, suelen aparecer y volver a surgir en los medios y que suele ser hbilmente explotada por los interesados. Salvo en este caso, es posible hablar de intimidad ante una intromisin arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el inters pblico. 4. Un supuesto de estos actos de intrusin que perturban la soledad del individuo propone el citado autor a la experiencia desarrollada por la empresa Hombrecitos de Color S.A. para el cobro de las deudas. Esta empresa utilizaba personas vestidas de manera singular y llamativa portando carteles que divulgaban la morosidad de la persona a quien perseguan para el pago. Al respecto, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia del 10 de mayo de 2004 ha sealado que "el comportamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los derechos a la buena reputacin y a la imagen de la empresa demandante, que han sido recono-

cidos como derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional para las personas jurdicas, en la sentencia Nq 0905-2001-AA,/TC, al pretender poner en

conocimiento de las principales centrales de riesgo su situacin si es que no cancela la deuda pendiente, para as imposibilitarle el acceso a crditos en el sistema financiero y comercial en el mbito nacional, lo cual ocasionara que la demandante no cumpla sus fines sociales".

5. Otro referente que califica el derecho a la vida privada lo ubicamos en el

caso de la apropiacin de la imagen o identidad de una persona para derivar algn

beneficio. Morales Godo lo califica como "el derecho que tiene una persona comn de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales o con el uso de su nombre o por la publicacin de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en los peridicos, en boletines, circulares, catlogos o de cualquier manera debe ser prohibida a menos que sc obtenga para ellos previamente su consentimiento".

(166) MOFALES GODO, Juan. Derecho a la intmidad.-. Op. cit', p. 82.

irezirorren,Femando.Libertaddeprensaytuletajudcatefectiva,g'22z,ciladoporVALENTE'LuisAlberto' '

Tutela judicia! inhibitoria de daos a Ia intimidad, ponencia Ne 23 presentada en el Vll Congreso lntemacional de Derechos de Daos, Argentina, http:^r^/w.aaba.org.ar

I 340
I I I

I I

PROCESOS CONTENCIOSOS

,ART. 6A6

Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la conocida comunicadora social Gisela Valcrcel con San Borja ediciones. Se anunciaba la publicacin

de un libro en la que una ex pareja sentimental de la reconocida animadora relataba aspectos privados de lo vivido con la citada conductora de televisin. Mediante una medida innovativa Gisela Valcrcel solicit se impida de manera inmediata la impresin, reimpresin, publicacin y distribucin de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que resultaran vulneradas de tal forma, que ni el posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daos causados, sera suficiente para dicho fin. La judicatura ampar la medida porque

consider que "la amenaza verosmil de menoscabo o violacin al derecho a la

intimidad, puede crear, segn las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reaccin defensiva, as como la proteccin jurisdiccional"(loe).
6. Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho a la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona. Estos dere-

chos forman parte de los denominados derechos de la personalidad que estn

regulados en el artculo 15 del CC. Una primera apreciacin que se puede obtener

de la norma sustantiva citada es que no impide la simple captacin de la imagen

de la persona, en atencin a la vida comunitaria en la que nos desarrollamos, sin embargo, no permite su aprovechamiento sin autorizacin expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

La norma civil en referencia exime del asentimiento por razones de inters pblico o deljustificado derecho a la informacin para el aprovechamiento o exposicin de la imagen o de la voz, siempre y cuando la persona sea notoria, por los diversos supuestos que refiere el adculo 15 del CC. Segn Fernndez Sessaregot16s) la notoriedad lograda por la persona en mrito al reconocimiento de la opinin pblica hace presumir que, al buscar y requerir dicho apoyo, presta su anticipado y tcito asentimiento a la publicidad de su propia imagen o al aprovechamiento de su voz, dentro de los lmites del respeto al honor de la persona. Estas
personas hacen noticia y es justo y razonable, que su imagen o SU voz ilustren los gestos a ser debida y ampliamente informada, para lo cual los medios de comunicacin tienen el deber de aprovechar la imagen y lavoz de tales personas cuando, est ltima haya adquirido notoriedad o cuando se trate de acontecimientos de importancia e inters para ia comunidad y en los que, de alguna manera, se encuentren involucradas. En este aspecto hacemos nuestra la opinin de Fernndez SessareggttTo) quien frecuentemente observa "situaciones en las que determinados medios de comunicacin, proclives al escndalo, divulgan actos ntimos

(168) EiecutoriapubticadaenLEDEsMA,Marianella.JunsprudenaaActual.l.lv,Gac.iaJurdca,Uma,2001,pp.56G561
(l SS) pSRNOEZ SESSAREGO , Ca1os. Derecho de las personas, Grilley, Lma, 1996, pp. 75-76. (rzo) renuoz SESSAREGO, Cados. Op. cit., p.77.

341

ART. 646

COMENTARIOS AL CODIGO trRCC=S,AL CIVIL

que carecen de trascendenCia soCial o, contrariamente, que ciertas personaS pretendan hacer uso de tal derecho para ocultar hechos que por el inters social que conllevan, deben ser de dominio pblico. En todo caso, corresponde a la jurisprudencia la adecuada aplicacin de la norma'. 7. En conclusin, no se puede alegar para impedir que eljuez dicte una medida innovativa que Se trata de una censura previa, ya que el derecho a la intimidad no

solo se transgrede con la divulgacin, sino que los actos preparatorios para la
divulgacin constituye una intromisin en la intimidad de la persona. Las medidas innovativas que se dicten sern de distinta naturaleza, debiendo eljuez dictar la

apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que impida se consume la
agresin; en tal sentido, compartimos la opinin de Morales Godo('71) quien considera que un juez podra disponer como medida cautelar innovativa que se prohba la difusin en un programa de televisin, de informacin relacionada con la intimidad de una persona o la prohibicin de la edicin de una obra literaria o que requise las que estn en venta, si es que se agravia la intimidad de una persona,

siempre y cuando se trate de hechos que puedan ocasionar graves daos a la persona agraviada. En este tipo de medidas, el juez deber evaluar y definir, en
cada caso concreto, cul de los dos derechos privilegia el derecho a la intimidad o el derecho a la informacin.

ElTribunal Constitucional sobre el particular ha establecido en el caso Mnica Adaro con Magali Medina(172) sobre la divulgacin de videos que supuestamente revelaran el ejercicio de la prostitucin clandestina por parte de las vedettes, considera alestar los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) en igualdad de condiciones, corresponde realizar una ponderacin entre la informacin y la vida privada, recurriendo a criterios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad.
Seala el Tribunal, que la accin que realice la persona debe ser conveniente,

jurdicamente hablando y contar con un fin legtimo.'Este juicio aplicado a la relacin entre informacin y vida privada permite determinar que solo existir una solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los mbitos de la vida privada de una persona, por ms oblica que esta sea. Por tanto, eS permisible que el derecho a la informacin pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por ms que haya estado en un supuesto de prostitr rc:ri clandestina? Este colegiado considera que no.

ATrfulOnr-es GoDo, Juan. Derecho

(1

a Ia intimidad...Op. cit., p. 131.

Nc 671 2-2005-HC/TC, Lima.

72) Ver la sentencia del Tribunal Constilucional recada en el Exp.

342

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrr. 6A5

El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la rnejor que exista. Es relevante, por
tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la informacin se realice sin excesos. Una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitucin existente y otra muy distinta que se vulnere el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los lmites externos de la vida privada. Seala el rribunal que bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se haca eltrato, pero no es aceptable, en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que una cmara se introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. con la propia transmisin del mensaje (desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo (presumible prostitucin clandestina).
En el anlisis de la validez del derecho a la informacin o a la vida privada debe

ser imprescindible su acercamiento a una base razonable para el mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Solo de esta forma podr ser
entendido el inters pblico en una informacin vertida por los medios de comunicacin social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos mbitos: uno subjetivo (proyeccin pblica) y otro objetivo (inters del pblico).

En el primer caso, se asume que el grado de conocimiento de la poblacin

respecto a ciertos personajes conocidos hace que la proteccin de su vida privada puede verse reducida. Cuando un suceso involucra a una persona conocida por todos, existe una mayor preocupacin del resto de gente en saber sobre ella o conocer lo que los otros opinan sobre la misma. No es que haya una proteccin desigual con respecto a su vida privada, sino que simplemente se est reconociendo una diferenciacin; pero, por qu brindarle mayor proteccin a las personas sin proyeccin pblica frente a los que s la tienen? Para responder a esta interrogante seala el Tribunal que se impone un anlisis tanto de la importancia de sus actividades como de su posibilidad de respuesta ante un ataque desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los medios de comunicacin social es mucho mayor que el que tienen los particulares.
A criterio del Tribunal existen diversos tipos de personas con proyeccin pblica, cada una de las cuales cuenla con un nivel de proteccin dismil. Segn el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo

con el propsito de su actuacin: a) personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la irayectoria de una sociedad, participando en la vida poltica, econmica y social del pas. Ellas son las que tienen rnayor exposicin al escrutinio

,rtl

AFrf. 686

COMEi\jTARCS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

pblico, por cuanto solicitan el voto popular; b) personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los parliculares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama; y c) personas que desempean actividades pblicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso

de los funcionarios pblicos. Mnica Adaro y Magali Medina, se insertan en el segundo grupo de personas con proyeccin pblica.
Dice elTribunal, que las personas que se dedican al vedettismotambin gozan de la proteccin de su derecho a la vida privada, y ms an de su intimidad, por ms proyeccin pblica que realicen de sus actividades. Es inaceptable que porque la querellante era una persona pblica poda vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un ftil escrutinio de la comunidad.

Cuando una informacin no cumple un fin democrtico y se converte en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el grado de proteccin del primer derecho fundamental habr de verse distendido, sobre todo si se afecta la proteccin de la dignidad de las personas, establecida en el artculo 1 de la Constitucin. Quizs la proscripcin de la prostitucin clandestina en aras de proteger la defensa de la salud pblica, prevista en el artculo 7 de la Constitucin, puede ser
materia de control meditico, pero la utilizacin de imgenes que exponen partes ntimas de la querellada no puede considerarse como vlida porque no aporta nada a la investigacin realizada. No contribuye al desarrollo de la sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y s es ms bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no solo el cuerpo desnudo de una persona pblica, sino que se la muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un inters del pblico en una noticia de este tipo. lnters del pblico no es, ni puede ser, sinnimo de fisgoneo, impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a travs de un programa de farndula no puede ser admitido en un Estado Democrtico y Social de Derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la persona, seala el Tribunal.

344

Sub-Captulo 4

MDIDA DE NO II.NOVAR

PRoHtBlcrtu DE tNNovAR

nnrcuro 6s7

Ante la inminencia de un perjuicio ineparable, puede eljuez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en Ia demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se

conceder solo cuando

en la ley. (-)
CONCORDANCIAS:

no resulte de aplicacin otra prevista

c.P.c.

ans. t,610,611.

Comentario

1 . El proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela, la cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutacin el estado de hecho. El presente artculo regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en tiempo y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar que alteren la situacin existente.

Hay un sentido conseruador en la medida, porque se orienta a evtar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. lmplica impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechndose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento.

Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos
de cada parte. Para Rivas(173), con la prohibicin de innovar se busca mantener el

statu quo evitando que su variacin produzca algn dao, por ejemplo, se evita

(') A,tf.,i" modificado

por el D. Leg. Ne 1069 det 28106/2008.

(173) RIVAS, Adolfo, Las meddas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lma,2000, p.200.

"'l

AFT. 647

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

destruir sembros de terrenos que estn en discusin su propiedad; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio, en lea; o evitar deteriorar un inmueble materia de reivindicacin por parte del ocupante.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni aitere la situacin fctica o jurdica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que

se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando as un perjuicio

irreparable.

En sntesis, su finalidad mediata es la de evitar un dao irreparable, que se originara en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o, ms an, que se tornara su ejecucin en ineficaz o de cumplimiento imposible.
Para evitar esta situacin extrema, fin ltimo de la cautela, ha de disponerse, ante

el peligro que ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado momento, constituyndose ello en el medio, en orden a que el perjuico irreparable, casi de seguro a producirse, sea conjurado.

2. Como se aprecia de la redaccin del artculo en comentario, para que se ampare la medida de no innovar se requiere del "perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no
puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjui-

cio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su

estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, evidencas fcticas de su presencia real en cono plazo. La gravedad est en funcin de la importancia que el orden jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona.

En opinn de Reimundn, esta medida requiere de cuatro presupuestos: a) que la innovacin se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho subjetivo
sustancial o material objeto de la litis; b) que la innovacin se haga en perjuicio del actor; c) que tenga pendiente un litigio, desde la notificacin de la demanda hasta la extincin del proceso; d) que infrinja el principio de igualdad de las partes.

3. La prohibicin de innovar, no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino

mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situacin de hecho preexistente, evitndose as el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situacin jurdica o fctica del objeto litigioso. Se sustenta en la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de las partes produzca actos
346

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 687

tendientes a desvirtuar los propsitos de la sentencia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma lnea de pensamiento, seala Reimundn(l74) que la prohibicin de innovar est regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes en el proceso y el principio de la actuacin de la buena fe que deben proceder todos los litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se produce con la citacin del demandado para que conteste la demanda. Por su naturaleza, "es una entidad jurdica compleja, que se rige por normas materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovacin en perjuicio del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Dentro del mbito de esa entdad jurdica compleja que es la prohibicin de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo". Seala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta la demanda mientras que la prohibicin de innovar tiene vigencia nicamente desde el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es, con la citacin con la demanda. Constituye una manifestacin de la incapacidad del demandado pararealizar un acto de disposicin jurdica de la cosa litigiosa en perjuicio del actor durante el litigio; despus de iniciado el estado de litispendencia, el demandado solo puede realizar actos de simple administracin y limitarse al ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio abusivo de su derecho. 4. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez, de impedir que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solucin del proceso y en su posterior ejecucin. Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por dos razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido pedida por las partes (vase el caso de la interdiccin, artculo 683 del CPC); y porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevsta en la ley.

En relacin a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibicin de innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto original de este artculo, que consideraba que ella poda ser decretada con la citacin de la demanda. Esa exigencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citacin con la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por tanto, si este demandado,
conociendo la demanda porcitacin, innova el objeto de litis, en perjuicio irreparable del actor, incurre en un acto ilcito; sin embargo, antes de la modificatoria de este texto por el D. Leg. Ne 1069, aparecan otros criterios que consideran procedente

tlZl p'flfrftllOiN,Rcardo.

pronOcndennovatcomoeddacauteta)Astrea,BuenosAires,

1979,p.52.

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AFrT. 647

CC}MENTAFIIOS AL CODGO PR(3C$AL CIVIL

dicha mediCa, una vez deducida la demanda, aunque no haya sido an admir'ida; ya que en tanio trata de resguardar los efectos de una sentencia, presupone la existencia de un proceso, al menos la interposicin de la demanda. En esa lnea de opinin, Palacios Pareja(175) sostena que no se puede limitar la medida cautelar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya sido interpuesta y que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida cautelar fuera de proceso. Sealaba que si el legislador hubiera querido limitar o restringir esta medida lo hubiera manifestado expresamente; adems, dicha exigencia resta eficacia y razn de ser a este tipo de medida, que por su propia naturaleza responde a una especial situacin de urgencia "ante la inminencia del perjuicio irreparable". No tiene justificacin alguna sostener que para proteger situacio-

nes de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentacin de la demanda principal previa, mientras que para la proteccin del simple peligro en la demora no se establece tal exigencia. Por ltimo, tambin resulta incomprensible esta exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto que en la innovativa (que tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio irreparable) se permite solicitarla sin que preexista la demanda.
Esta discusin aparece concluida a partir de la modificacin al texto de este artculo por el referido D. Leg. Ns 1069, en la que ya no se condiciona para conservar la situacin de hecho o de derecho la admisin de la dernanda. Esta puede operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la demanda, como lo seala expresamente la redaccin del artculo: "cuya situacin vaya a ser o sea nvocada en la demanda". Esta redaccin nos lleva a otra discusin, acerca del momento de vigencia de tal prohibicin. Frente a ello diremos que sus efectos se producen desde la notificacin de la medida a su destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas por este, durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su notificacin, salvo que de las constancias del expediente se desprenda en forma inequvoca el conocimiento de la resolucin por parte del afectado.

5. La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del mismo, como tampoco que la orden implique la prohibicin de proponer una demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por va de
medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si se ha denega-

do la suspensin del procedimiento no corresponde dictar una medida de no innovar que contrare aquella resolucin. Segn Fenochietto y Arazi, "la medida
no puede inteferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicit, desde que un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de igual

jerarqua, ni debe ordenrsela cuando impida el cumplimiento de una sentencia,

(175) PALACIOS PAREJA, Enrique. "La medida de no innovar fuera del proceso",

liss legal del diario ocial EI Peruano, martes g de noviembre de 2004, pp. G7.

en:

Judia,

suplemento de an-

348

PBOCESOS CONTENCIOSOS

AFrr. 6A7

como tampoco decretarlapara impedir la iniciacin de otro proceso, porque ello significara, asimismo, interferir en los poderes de otro rngistrads"(tz0).

6. Lneas arriba hemos referido que la medida de no innovar es excepcional, esto es, que solo se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley. La prohibicin de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no existir otra cautelar, por lo que no correspondera decretarla en reemplazo del embargo, o ms ampliamente, sera inadmisible cuando la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.
Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a

las medidas para futura ejecucin torzada. El aseguramiento de un bien con el solo objetivo de la posterior ejecucin torzada no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecucin. En este sentido, eljuez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 611 del CPC y dictar "la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal". Por otro lado, vase que la regulacin que acoge el artculo
687 del CPC pone especial incidencia, no solo en la oporlunidad de la medida sino en la urgencia como justificante para ella, sin embargo, tratndose de una medida

anticipada y por ser esta de ndole extraordinaria, se requerir adems que el supuesto de la incertidumbre jurdica a utilizar en dichas medidas. Esto es, operar con la mera apariencia de un derecho o se requerir una casi certeza en el
derecho afirmado? Sobre el particular, tomando en cuenta lo recogido en el artculo 674 del CPC, consideramos que debe regir a este tipo de medidas, adems de lo sealado en el artculo 687 del CPC, una fuerte probabilidad del derecho que se invoca, esto es, una "firmeza en el fundamento de la demanda", para lo cual, la prueba aportada a la demanda, contribuir a esa determinacin preliminar.

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JURISPHUDENCIA
Encontrndose dscutiendo la ineficacia del anticipo de legtima de los bienes, debe ampararse la medida que prohbe la transferencia del bien, pues se sustenta en Ia posibilidad que el praceso de inefcacia pueda prosperal pero se tome lusorio ante la transferenca. La parle emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. N" 26548'99,

Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac' tual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 582).

(176) SobreestadscusinrecomendamoslerlaponenciapresentadaporPEYRANO,enellllCongresoProcesal
"Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida innovativa", organizado por la Universidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247'255.

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ART. 6A7

COMENTAFIOS AL CDIGO PFIOCESAL CVIL

La medida ceutelar nnovava, resulta ser ms excepcional que la de prohibicin de innovar, porque aCeianta los efectos de la sentencia de mrito como s la mEma hubiera sido fundada, situacin que revste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimento de los posibtes daos que pudera ocasonar la medda. Adems de tos presupuestos sealados en el arfculo 611 del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decr que el peticonante debe acreditar al iuez, que sl no se hace ahora lo que pde, nunca ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N" 17518-98, Sala de Proeesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pP. 521-522).

La instrumentalidad de Ia pretensin cautelar supone que el contenido de la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de Ia pretensin principal, segn el pincipio de congruencia. Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el teffeno de propiedad de la demandada, Ia medida cautelar de no innovar que se orenta a que la municipalidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta Ia culminacin de Ia litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensin princpal (Exp. N' 336-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 660). Si la pretensin principal es una convocatoria a junta general de accionistas debe ampararse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conseNe la situacin de hecho, a fin de que no sea nscrto en los Registros Pblicos ningn acuerdo, ni se celebre junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria, conservndose la situacin de hecho o de derecho al momento de la presentacin de la demanda (Exp. N'327-2A02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 689).

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Captulo

DISPOSICIONES GENERALES

TTULOS EJECUTIVOS

Urg.19 gBB

So/o se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son ttulos ejecutivos los srguienfes; 1. Las resoluciones judiciales firmes; 2. Los laudos arbitrales firmes; 3. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley; 4. Los ttulos valores que confieran la accin cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prcscindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la lnstitucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar alejercicio de la accin cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 6, La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; 7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta; 8. EI documento privado que contengatransaccin ertrajudicial; 9. Eldocumento impago de renta por arrendamiento, siempre gue se acredite instrumentalmente Ia relacin contractual; 1A. H Estinonio de escritura pblica; 11. Otros titulos a los que la ley les da mrito ejecutivo. (**)

(')

(*)

Nombre del ttulo modificado por el D. Leg. Nq 1069 del 28ii06l2008. Artculo modficado por el D. Leg. Ne lC69 del 28/06/2008.

351

ART.6AA

COMENTAFIIOS AL CODGO FRC=SAL CIVIL

CONGORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26572 LEY 26887

aft.34. afts.84, 125,

arts.326,327.

131

'

Comentario

1. En esta seccin del Cdigo ingresamos al comentario de las normas que

regulan el proceso de ejecucin, el mismo que no busca la constitucin o la declaracin de una relacin jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado. El proceso de ejecucin es definido como aquel que, partiendo de la pretensin del ejecutante, realiza el rgano jurisdiccional y que conlleva un cambio real en el mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin.iurisdiccional. Liebman(177), califica al proceso de ejecucin como "aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligacin jurdica". Para Couture(l78) el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo explica as: "si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se

venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos".

2. La jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tambin la ejecucin del mismo. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la eficacia prctica de las sentencias de condena. Prcceso de cognicin y proceso de ejecucin son independientes entre s. De un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por s solo el objeto prefijado (sentencia de declaracin de certeza o constitutiva) ya sea porque despus de recada la sentencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su obligacin. De otro lado,

(12)
(1

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecha Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Ai'

res, 1980, p.150

78) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.

352

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.6AA

no siempre a la ejecucin debe preceder la cognicin judicial: en determinados casos se puede proceder a la ejecucin sin necesidad de realizar precisamente un proceso de cognicin judicial, como es la conciliacin extrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente; el primero prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fueaa y vigor prctico a aquel. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin, la distribucin de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero, conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin.

En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesn o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con toda firmeza.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero

al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la prestacin que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la ejecucin fozosa de la prestacin. Lo interesante de esta etapa es que la ejecucin permite algo que hasta el momento de la cosa juzgada era imposible: "la invasin en la esfera
individual ajena y su transformacin material para dar satisfaccin a los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en conlra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un subJ'ecfus, de un sometido por la fueza coercible de la sentencia"(17e). En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto,

en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es, pues, el medio por el cual el orden jurdico reacciona ante la trasgresin de una regla jurdica concreta, de la cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor
de otro.

(179) COUTURE, Eduardo. Op. cit., p. 439.

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ART. 6AA

COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL

3. Una vieja discusin doctrinaria en relacin al ttulo de ejecucin se orienta a

dilucidar si ei ttulo configura un acto o un documento. Palaciot'80) explica esta discu-

sin as: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el documento no es ms que el aspecto formal del acto y este, en tanlo tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Derecho material existente entre las partes; en cambio Carnelutti, adhirindose a la segunda tesis, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa deljuez o de las partes, y agrega que siendo esa declaracin un acto, "con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento". Alsina, dentro de la misma ptica de Carnelutti, seala que "elttulo no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho del reconocimiento: como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento que constata el pronunciamiento del tribunal". Seala Palacio(181), lag concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse si se considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se integra por un lado a travs de un acto configurativo de una declaracin de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial) y por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin (aspecto formal). Desde este ltimo punto de vista elttulo ejecutivo, como documento que acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposicin de la pretensin ejecutiva. Enfocado en cambio el problema desde el punto de vista substancial, el acto constatado en el documento brinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor, debiendo distinguirse, al respecto, segn se trate de ttulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante la demostracin de los hechos posteriores a su creacin, los segundos son susceptibles de perder eficacia tanto en esas hiptesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecucin, que el derecho del acreedor nunca existi.

4. Como seala el artculo en comentario, los ttulos ejecutivos provienen por

la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma privada de partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados y ias

sentencias judiciales firmes.

(1S0) PALACIO, Lia. Derecho Procesal Civit, T. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires, s/ref., 224

(141) lbdem.

354

PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 68A

Se debe precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial, una vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juzgada. Vase al respecto lo normado en los artculos 337 y 328 delCPC. Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una determinada prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecucin de sentencias. Adems, el efecto de

la cosa juzgada es tal, que solo se podra enervar dichos efectos por actvidad fraudulenta en la forma que seala elartculo 178 del CPC.
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin. En sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena, es decir, aque-

llas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no

hacer.

Las sentencias declarativas no coniienen dicha exigencia y si bien disponen la inscripcin registral del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros la eficacia de lo declarado, por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de ejecucin forzada. En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La ejecucin de dichbs fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada porque se agota en la mera inscripcin registral para que por su publicidad se pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las senten-

cias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que cumpla la

prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena, constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin.

5. Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con
imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, segn elartculo 67 de la LeyArbitral (D. Leg. Ne'1071);y b) no tenga facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que rige en elartculo 690 del CPC.
En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn en la actividad jurisdiccional el apoyo para la "ejecucin fozada" del laudo, no para iniciar un proceso de ejecucin, sino pai'a requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva, como parte de sus atributos exclusirros de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el iaudo. En ese sentido lase el inciso 2 del artculo 67 de

la LayArbitral que dice: "(...), a su sola discrecin, el tribunal arbitral considere

"'l

ART.6AA

COMENTA.RIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

pblica. En este caso, necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza la pafte cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a par a que interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin". Hay pues diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades y sin facultades de ejecucin dadas a los rbitros. De ah que se debe tener en uenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral facultades especiales otorgadas a los rbitros para la ejecucin del laudo, en rebelda de la pae obligada, conforme refiere el artculo 67.1 de la Ley de Arbitraje, como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el rbitro podra suscribir la escritura pblica en representacin del rebelde, por tener facultades expresas para ello. En ese sentido vase el siguiente pronunciamiento de la Sala

Civil de Lima(182) "si bien la ley de arbitraje precisa que el interesado, antes de solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el juez civil del lugar de la sede del

arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios rbitros. No es menos cierto que dicho prerrequisito est condicionando a que los rbitros y la institucin organizadora hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho que se seale que toda controversia relacionada con la

ejecucin del contrato ser resuelta por medio del arbitraje no significa que los rbitros estn facultados para ejecutar el laudo'.

Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de ttulo de ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral pueden surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por conciliacin o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera su ejecucin, estos acuerdos aparentemente no podran ser ejecutados judicialmente como los laudos, situacin que conlleva a algunos crticos deltema a plantear la modificacin de este inciso a fin de que se entienda la redaccin del inciso 2 como "resoluciones arbitrales firmes". Esta posicin pareciera ya resuelta con lo regulado en el artculo 50

de la Ley de Arbitraje (D. Leg. Ne 1071).

La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo establecido al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto implica que no

solo la cognicin del conflicto puede ser de conocimiento de los rbitros, sino que dicha delegacin tambirr puede ser extensiva -si las partes lo permiten- al proceso de ejcucin. No se trata de que los rbitros ejerzan el ius imperium, sino que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su mnima expresin, de tal manera que la jurisdiccin ingrese como apoyo al proceso de ejecucin dirigido por los rbitros.

tl

eG""uto"

pubticada en LEDESMA, Mananella. Jutisprudencia Actua!.I.V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 604.

I 356
I
I

I I

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AFT. 6AA

Lo que se busca, no solo es atribuir facultades a los rbitros para que intervengan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en el proceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operara el apoyo para la ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los ttulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin. Debemos sealar en este extremo que los rbitros tienen una jurisdiccin limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coerfio y la executio,' por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciacin del arbitraje -para el logro de medidas cautelares- hasta su finalizacin -ejecucin del laudo arbitral- como ya se ha sealado. El artculo 67 de la Ley de Arbitraje, se orienta a ampliar la cobertura de accin

de los rbitros -con la aceptacin de las partes- al proceso de ejecucin, sin trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podramos mostrar de la siguiente forma, si por ejemplo, se condena al pago de una prestacin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir la suma lquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdiccin, no a pedir que se
inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la executio, para vencer la resistencia del rebelde. lgual lgica opera en la ejecucin de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas. Como seala Griffith(1e), el Poder Judicial debe limitarse a asistir a los rbitros en reconocer y ejecutar un laudo. En esa misma lnea de pensamiento, Lorc(t8r), considera que "normal-

mente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un
embargo, pero no cabe duda que las modalidades de la ejecucin dependern en gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de daos y perjuicios. En consecuencia se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en gran medida deltipo de conducta que se contenga en el mismo".

Segn Lohmann(ls), cuando se permite que las partes o el reglamento a que

estas se hubieran sometido otorguen a los rbitros facultades ejecutivas especiales

(183) GRIFFITH DAWSON, Frank. "El rol del Poder Judiciai en el proceso de arbitraie: asstencia

o intervencin?" En: /us et Yen?as, Nq 15, ao Vlll, p. 2C6. (184) LORCA NAVAFIRETE, Antonio Nlara y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de atnje espaol, Manual terico-prcco de jurisprudencia arbilral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446. (185) citado por CANTUARIAS, Femando. Cp. ct., p. 398.

,ttl

ART. 6AA

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

para hacer vable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte obligada, la naturaleza de las facultades depender mucho de la naturaleza delconflicto como
de la confianza de las partes en los rbitros; pero, es una posibilidad que la ley ha

querido permitir. No siempre ser posible que ante una pafte rebelde, el rbitro pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo. En tales casos, no queda ms remedio que recurrir al Poder Judicial. Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de facultades a los rbitros podra operar en mejor forma, como la entrega de cartas
fianzas para que en caso de incumplimiento, los rbitros o la institucin, las ejecuten a favor de la parte vencedora para efecto de imputarlas a la deuda, o aquellos supuestos donde las partes, de conformidad con el artculo 1069 del CC, hayan autorizado a los rbitros para que procedan a la venta de ciertos bienes prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o para ejecutar privadamente una hipoteca. Como seala Qfi66[{reo}, "las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje, son

de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se requiere imperium o potestas[sic] de la que carecen los rbitros a los cuales se les atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en vidud de
la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que implican determinadas actividades escapan ala auctoritas de los rbitros y es por ello que se produce la intervencin de los Tribunales del Estado". 6. Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos, se refiere al control que

pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse formulado contra 1, recurso de anulacin, el juez tendra que despachar automticamente
la ejecucin del laudo?, la ejecucin operara, aun cuando el laudo hubiera sido

originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho? En definitiva, no debe admitirse tal hiptesis, que una cuestin inarbitrable, decidida por la va arbitral, pueda luego recurrir a la ejecucin forzada en sede judicial. Caso contrario, se estara afirmando que las causas de nulidad de un convenio arbitral pueden quedar saneadas con el paso del tiempo; concretamente, con el transcurso del plazo legalmente establecido para interponer el recurso de anulacin contra el laudo. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno derechc (ver el artculo 5 delTP del CC). Existe base jurdica suficiente para considerar que la nulidad del convenio ha de ser objeto de controljudicial en la
fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de dicho control no se atenta contra

la esencia de la institucin arbitral; antes lo contrario, se trata de constatar -sin entrar en el fondo de lo resuelto- que la misma se ha desarrollado con arreglo a

tleel ETfOCnON

GIRALDEZ, An aMara. Los principios procesales en el arbitraje,Bosch, Bacetona, 2000, p. 210.

358

PROCESOS CONTENCOSOS

ART.6AA

las prescripciones iegales. Vase en ese sentido lo que dispone el inciso e artculo 63 de la LeY Arbitral.

Cel

Sobre el particular, resulta nteresante comparlir la opinin de Ormazbal(187) "tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada como inexistente podran justificar el rechazo del rgano jurisdiccional a despachar ejecucin, porque al no poderse hablar en tal caso de acto jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la produccin de cosa juzgada, eljuez debera denegar el despacho de la ejecucin ante la ausencia del hecho tpico que legitima el inicio de la ejecucin".

Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est cubiedo por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn(188), en este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anulacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del fondo, se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin
contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los casos que el laudo fuera contrario al orden pblico. 7. El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el procedimiento a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales(l8s). Nos ubicamos frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual rango, pues, el Cdigo Procesal Civil est regida por el Decreto Legislativo 768 y la Ley de Arbitraje por el D. Leg. Ns 1071. Frente a ello, para establecer la norma aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que un precepto de contenido especial, prima sobre el criterio general. Ello implica, como seala Garca Toma(le0), que "cuando dos normas de similar jerarqua establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima esta en su campo especfico". Esta disyuntiva legal, tambin ha sido de invocacin para sustentar Casaciones como la que aparece ante la Sala CivilTransitoria, mediante la Casacin Ne 1100-03-Lima, de fecha 10 de octubre de 2003. Frente al contexto descrito,

sostenemos que resulta de aplicacin a la ejecucin del laudo, la LGA, por el principio de especificidad. En ese sentido, lase la Casacin Ne 574-99-Lima, de fecha 10 de agosto de 1999. Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradiccin, seala el artculo 690-D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley Arbitral
recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso de apelacin

(187) OBMABRU SruCHeZ, Gullermo. La ejecucin de laudos arbitrates, Bosch, Barcelona, 1 996, p. 117. (188) CHOCRON GIRALDEZ, Ana Mara. Op. cit., p. 206. (189) Ver los.artculos 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA. (190) GARCIA TOMA, Vctor. La Ley en el Peru, Gniley, Lima, 1995, p. 22.

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ART. 6SA

COMENTAROS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

o anulacin y razones basadas alcumplimiento del laudo; niese que la extincin de la obligacin no est presente como argumento de oposicin en la LGA. El recurso de apelacin se encuenira restringido en la Ley Arbitral. Vase lo regulado en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: "la autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo". La explicacin a la regulacin del artculo 68 de la ley citada, no estn referidos propiamente al procedimiento de la ejecucin en sede judicial, sino a las reglas a contemplarse en el proceso de ejecucin iniciado por los propios rbitros, en atencin a las facultades especiales otorgadas a estos.

Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr para asistir a ella, a travs del juez ejecutor; de ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial, que no puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo.
El propio artculo 68 de la LGA hace referencia a la ejecucin judicial del laudo, no al proceso de ejecucin. Si bien los rbitros inician el proceso de ejecucin, por

poder de ejecucin para la satisfaccin fozada de lo laudado. Poder de ejecucin y proceso de ejecucin responden a dos situaciones y conceptos diversos. Tanto los rbitros como los jueces ordinarios tienen la facultad de dirigir un proceso de ejecucin, mas ser siempre eljuez de la jurisdiccin quien cuente con los atributos del poder de ejecucin. Aqu radica la diferencia y la explicacn a toda esta regulacin de la Ley Arbitral para la ejecucin del laudo. Esta forma de intervencin de la jurisdiccin para apoyar a la ejecucin de los mandatos provenientes de los rbitros, no es propia de los laudos, sino que tambin opera para la ejecucin de las medidas cautelares dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula la Ley Arbitral.

contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a carecer es del

8' Otro aspecto que concurre a la reflexin es la intervencin de los rbitros en prestaciones determinables. Seala Muoz Sabat(1e1) "los rbitros no extralimtan sus funciones por el hecho que una vez determinadas por eltos en el laudo las deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades que deben entregar o percibir cada socio, terminan resolviendo que procede que las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo nombre o designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentacin socialy de la liquidacin y divisin del haber social con arreglo a todo lo dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestin estaba en la evidentsima imposibilidad prctica de poder cuidar de una liquidacin definitiva y material de la sociedad dentro del plazo de emisin del laudo. Tal vez hubiese sido mejor que los rbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho liquidador para impedir nuevas contiendas entre

(111) MUOZ

Segr,

Luis. Juisprudencia

Bosch, Barcelona, 1992, p.562.

arbitn! comentada(sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991),

360

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT. 6AA

llarse en periodo de ejecucin de laudo". Frente al criterio expuesto por Muoz sabat, la ejecutoria emitida por la cuarta sala civit de Lima, el 1g de noviembre de 2002, en el expediente Nq 2041-zooz seguido por la Municipalidad de san lsidro con el Consejo Directivo de la Asociacin Vecinal para el Serenazgo de San lsidro, acoge precisamente el cuestionamiento materia del comentaje(rsa.
El mensaje tradicional del arbitraje seala el futuro de la ejecucin a la justicia estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a caminar en l en materia de ejecucin (ver el artculo 9 de la LGA derogada y el artculo 67 de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se torne en inoperante para los fines que se busca, nos permitir recin, voltear la mirada hacia la jurisdiccin para invocar la executio, sobre el laudo arbitral, como se viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por las sendas del arbitraje.

los socios, pero la cuestin no es esta sino la de destacar una vez ms la habitualidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de nuevos operadores y que talcomo la propia sentencia cuida de manifestar habrn de desarro-

9. El 28 de febrero de 2006, elrribunal constitucional en el Habeas corpus Ne 6167-2005-PHc/Tc-LIMA ha sentado algunos precedents vinculantes en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto singular de Gonzales ojeda que deslinda, de manera acedada, los argumentos vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con el fallo. Los principales argumentos que expone elvoto singular, refieren:
La funcin jurisdiccional resulta la expresin de un poder del Estado y esto no solo es una declaracin, sino una clara delimitacin de sus alcances en el mbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdccin estatal, precisamente por tratarse de un poder, es la nica que ostenta la llamada coertio;es decir, una especfica expresin del rus imperium mediante la cual solo los jueces pueden realizar actos de ejecucin, o sea, aquellos destinados al efectivo reconocimiento de un dere-

cho (...).
Los rbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la capacidad

de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su intervencin con el propsito de lograr la "ejecucin torzada" de sus mandatos.
Los laudos arbitrales tienen la caracterstica de incidir en el mbito declarativo
de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qu si una parte decide

ffif,-Cit*uf"re

cicha eiecutoria, declara infundada la contdccn y dispone que el Conseio Dreciivo de ta Asociacin dernandada proceda a la disolucin y liquidacin de Ia Asociacin, conforme al lo establecido en sus estatutos y en la ley.

361

ART. 6AA

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la

nica salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la va judicial (precisamente actuando el ttulo ejecutivo -laudo o acta conciliatoria-).

lgualmente, seala el voto singular, las decisiones expedidas por parle de la jurisdiccin estatal tienen la posibilidad de adquirir nmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situacin que no se verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos ltimos supuestos se suele hablar de inmutabilidad relativa o preclusin. Pero, definitivamente, la jurisdiccin estatal es la nica que tiene la caracterstica bsica de la universalidad, en el sentido de que las otras

tcnicas compositivas han sido creadas nicamente para tipos especficos de controversias, mientras que la jurisdiccin estatal protege de cualquier tipo de derecho, sin impoftar que est o no previsto expresamente por ley.
10. Como ya se ha sostenido en el acpite 1, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin, es elttulo el cual puede ser una resolucin judicial de condena o un acto negocial o administrativo que acrediten la existencia de un derecho cieo, expreso y exigible. Esto es, que los ttulos

de ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no solo declaradas por el rgano jurisdiccional sino que tambin pueden tener su origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto ser de "vinculacin formal" entre los parlcipes de la controversia.
El aspecto formal de este ttulo generado por el ejercicio de la autonoma priva-

da de parles, se va a expresar en "las actas de conciliacin de acuerdo a ley" como lo seala el inciso 3 de este artculo en comentario.
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de volun-

tad de las parles. Su validez est condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley Nq 26872, modificado por el D.
Leg. Nq 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a los

acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como s lo

hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este caso se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la procesalizacin, homologacin que encierra el control de la jurisdiccin sobre la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la satisfaccin delcontrol, podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situacin que no se da en los conciliatorios extraproceso. Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin, de ttulo de ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia (ver el artculo 16.K de la Ley de Conciliacin).

362

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.6AA

Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no vulnere la ley, el orden pblico y las buenas costumbres; supuestos que impiden que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace tambin referencia el artculo V delTP del Cdigo Civil. Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las partes sealan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin; o precisndolo, se exige su ejecucin antes de vencido el plazo.

como ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin extrajudicial para que pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legalidad a travs del abogado del centro de conciliacin. Este control es un acto constitutivo para elefecto que se quiere lograr: generar ejecucin; situacin que no es extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es necesario para su realizacin recurrir a organizaciones o instituciones para ello, nitampoco al control previo de legalidad por autoridad alguna.
Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudicales que provienen de los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control homologatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.
11. El artculo en comentario describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos con-

tienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este docurnento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores, el protesto. En la derogada Ley Nq 16857 no se admita mayor discusin a la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto, sin embargo, Ia Ley del Notariado Ne 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. con la nueva Ley Ne 27287 (ver el artculo 74) se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios. cuando el tenedor del ttulo valor solicita la diligencia de protesto, no constituye requisito indispensable la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto, pues este solo es exigible cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido endosado; por lo que esta omisin no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo valor (Casacin Ne 2912-99-Lima).

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ART. 6AA

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVL

Como se aprecia, el inciso 4 califica de ttulo ejecutivo al ttulo valor, entendido este como valores materializados que representan o incorporan derechos patrirnoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los requisitos formales esenciales, que por imperio de la ley, le corresponda segn su naturaleza (ver el artculo 'l de la Ley Nq 27287 de ttulos valores). Como se aprecia de Ia redaccin de este inciso, se confiere accin cambiaria "a los ttulos debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo; o, en Su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la Ley de la materia", para lo cual debemos remitirnos a la seccin sexta de la Nueva Ley de Ttulos Valores, que regula al protesto, ante el incumplimiento de las obligaciones que representa el ttulo valor (ver los artculos 70 al B9)'
12. La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento jurdico a las operaciones con soporte electrnico e informtico que estn representados por anotacin en cuenta. El artculo 2 de la Ley de Ttulos Valores dice: "los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Ttulos Valores sealados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin en cuenta y de su registro ante una institucin de compensacin y liquidacn de valores".

En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del artculo en comentario, califica como ttulo ejecutivo a "los valores representados por anotaciones en cuenta", pero por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria. En
concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos Valores considera que el mrito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin en cuenta, recae en la constancia de inscripcin y titularidad que expida la respectiva institucin de compensacin y liquidacin de valores. Estas anotaciones en cuenta son una vieja prctica bancaria que consiste en inmovilizar los ttulos con sopode de papel, fsicamente. Las transferencias se hacen con la simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco. No hay manipulacin material de los ttulos. Para prever la transferencia entre banco y banco, se regul la centralizacin de los depsitos en bancos colectores (deposito en segundo grado). Aqu los bancos perdan la posesin mediata de la cartera de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin -en nuestro pas- es realizada por la lnstitucin de Compensacin y Liquidacin en Valores, CAVALI, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo el registro, custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores.

Las anotaciones en cuenta, son un sistema de compensacin y liquidacin que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los participantes en el sistema. Mendoza Luna(1e3) seala "esta anotacin en cuenta

lTgr.roOz

Ley de Ttulos Valores", en: REDL Revista Electrnica de Derecho lnformtico, Nc

LUNA. Amlcar. "Desmaterializacin de valores mobiliarios. Algunas reflexiones a propsto de la 3l , Feb. 2001 , www.vlex.com.

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ART. 6AA

es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total de todo certificado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su reemplazo por un documento electrnico".
Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de certificados o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad de valores, de manera que los valores solo existan, en forma de registro computarizado. Se reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en la memoria de una computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser reemplazado por un registro contable que puede ser impreso en un papel o mantenerse en un soporte electrnico, como archivo.

Eajo ese contexto, la Ley de Ttulos Valores ha recogido la posibilidad de la

desmaterializacin de dichos ttulos, prescindiendo del clsico soporle papel, asegurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el electrnico. Su nomenclatura ya no ser de ttulo, por no tener como soporte al papel, pero s la de valores con representacin por anotacin en cuenta, por tener un soporte electrnico o que conste en un registro.

Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Ttulos Valores, la posibilidad de

otorgar tanto a los valores materializados como a los desmaterializados la categora de ttulo valor, responde a que ambos instrumentos son formas a travs de las cuales circulan los valores. De conformidad con el artculo 3 de la Ley de Mercado de Valores (D. Leg. Ns 861) los valores son derechos trnsferibles de contenido patrimonialy como tales pueden estar incorporados en ttulos registrados mediante anotaciones en cuenta o sujetos a un rgimen de transmisin que determine la ley a fin de concretizar su enajenacin yio circulacin. Las anotaciones en cuenta, a que refiere el inciso 5 del artculo en comentario, requiere la desmaterializacin e inmovilizacin del valor fsico. Mendoza, seala que si bien los sistemas de depsitos -clsicaments- se limitaban a inmovilizar el ttulo fsico, eliminando elproblema dela traditio al nuevo titular, tenan elproblema de la custodia delvalor mobiliario; el registro de transferencias segua siendo manual y propenso a error humano. Ante esa situacin -dice Mendoza-la tecnologa informtica revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certificado fsico de acciones, por documento electrnico. El Dictamen al Proyecto de Ley considera que "si bien los valores representados por anotacin en cuenta, tienen reconocimiento jurdico en la Ley del Mercado de Valores, el darles jerarqua de ttulo valor en una Ley de Ttulos Valores, deviene en un gran aporte de la legislacin peruana a la doctrina, porque se establece un hito en el derecho al reconocerse que un ttulo valor no depende exclusivamente del soporte fsico (documento) sino de su capacidad para ser medio de circulacin de los valores, dejando la posibilidad de que en un futuro los valores que circulen con soportes muy diferentes al papelo alelectrnico y que observen los requisitos de ley, puedan constituirse sin ningn problema en ttulo valo/'.

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COIV'ENTAHIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

13. Los incisos 6 y 7 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reccnocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin a la prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso principal que se agrupa en dos categoras, diligencias preparatorias y diligencias conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. Segn Palacio(le4) las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de prueba o prueba anticipada, tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente. Nuestro Cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada) bajo la nomenclatura de esta ltima, sin embargo, la inspeccin judicial, los testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolucin de posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias.

Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcionar al sujeto el ttulo, se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin errneamente lo califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como "diligencia preparatoria". Estas diligencias son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que Ce creacin es de reconocimiento; porque el ttulo en principo existe y lo nico que se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que
depende su fuerza ejecutiva.

Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como ttulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecucin, se pide que el deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las "diligencias preparatorias" son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios. Elia se limita a exiEir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien deba perjudica'c de su causante. El reconocimiento y la absolucin de posiciones son expresin de este tipo de diligencias que luego van a generar los ttulos ejecutivos a que hacen referencia los incisos 6 y 7 del adculo 693 del CPC.

(194) PALACIO,no.DerechoProcesal

Civil,5sreimpresin,T.Vl,AbeledoPerrot,BuenosAires,yrep.,p.ll.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.6AA

Se aprecia el caso que en la prueba anticipada, se busque recuperar el mrito ejecutivo de un ttulo valor que ha caducado, recurriendo al reconocimiento y absolucin de posiciones. En caso Se ampare el pedido, se estara permitiendo el fraude a la ley, pues se permitira revivir los efectos cambiarios de un ttulo que por el transcurso del tiempo ya caduc. Felizmente la nueva Ley de Ttulos Valores prescribe que no procede mediante prueba anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales, si estas han perdido su mrito como instrumento de cambio por accin del tiempo (ver el artculo 96.3 de la Ley Ne 272871situacin que no regulaba expresamente la derogada Ley de Ttulos Valores.
En este tipo de actuaciones judiciales, ms que crear ttulos, se busca el reco-

nocimiento de este, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se hace es

integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que depende su tuerzaejecutiva. El documento privado solo tiene fuerzaejecutiva si ha sido reconocido; por consiguiente hace falta una diligencia preparatoria, con el objeto de lograr la tuerza ejecutiva de tal documento privado. Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicacin de los
apercibimientos a las partes. Lase en ese sentido la Casacin Ne 1401-97 Callao que dice: "la resolucin que hace efectivo los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal elttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo".

Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba anticipada para que constituya ttulo ejecutivo. Es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es,
que no solo sea cierta y expresa la prestacin sino exigible, caso contrario, resulta

procedente denegar la ejecucin en el procedimiento ejecutivo, por ser intil el ttulo generado en prueba anticipada. En ese sentido, concordamos con el contenido de la Casacin Na 1581-2001-Lima que seala: "en prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la obligacin de devolucin deldinero, niplazo de vencimiento para ello".-'
14. El inciso 8 hace referencia al documento privado que contenga transaccin extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. Conforme lo seala el artculo 1302 del CC, "por la transaccin civil las partes hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto

dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse (.'.)". Es necesario precisar que si bien se exige reciprocidad, no es necesario que los sacrificios

sean de igual valor. La reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacrificios es importantsima para su existencia, pues si una sola de las partes sacrifi-

cara algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin que exige la existencia de concesiones recprocas. A pesar de que el artculo 1302 del CC seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese
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ART.6AA

COMFNTI\RIOS AL CODIGO PFICCESAL CIVL

efecto se limta aljudicial y no a la transaccin en general, que acoge una ficcin legal; por ello, 'esulta coherente la redaccin del artculo'1312 del cc cuando sostiene que la transaccin extrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judiciai de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de trnsito, la vctima transa sobre el monto de la reparacin y posteriormente al acuerdo le sobreviene una incapacidad permanente generada por dicho accidente es vlido invocar la nulidad de la transaccin por error en la sustancia. No cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no controlada por la jurisdiccin. Si se ha producido error sustancial, que incide sobre la propia naturaleza de los daos, es atendble su nulidad, pero no basta el simple error sobre la extensin de los daos, sino que aparczca un dao nuevo con posterioridad a este.

como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en

general, sino particularizaal documento privado, como el continente de la transaccin extrajudicial. En ese mismo sentido, elartculo 1304 del CC al referirse a la formalidad de la transaccin seala que debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad. No se aprecia la interuencin notaral en el documento que contiene la transaccin, como una condicin esencial para ser considerado como ttulo ejecutivo, por ello resulta coherente con el inciso del artculo 693 del cpc, cuando hace especial referencia al "documento privado". La forma es a la escritura no a la caldad del documento que contenga el acto, esto es, si es pblico o privado.

15. El inciso hace referencia al documento impago de renta por arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Antes de la modificacin de este inciso, se exiga que el arrendatario se encuentre en uso del bien, como condicin para ser calificado de ttulo ejecutivo el documento impago de la renta, situacin que felizmente hoy se ha corregido, para considerar como tal, a todos los documentos que evidencien el no cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre documentalmente la existencia de la relacin contractual. No es condicin para exigir esta pretensin, que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la sunat, pues como refiere la octava disposicin complementaria del Cdigo Procesal: "para iniciar o continuar los procesos no es puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de salvaguardar el inters fiscal".
exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, eljuez 16. El inciso 10 considera al testimonio de escritura pblica como ttulo ejecu-

tivo. En atencin a la persona que suscribe eltestimonio, como es el notario Pblico, conlleva a que sea calificado como documento pblico, generando la presuncin de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase en cuenta

que el notaro es un profesional del Derecho autorzado por ley para dar fe de los
actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual, formaliza la voluntad de los

otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ello no exime que el acto jurdico, a pesar de estar contenido en escritura pblica, si
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ART.6AA

carece de los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, sea considerado ttulo de ejecucin. Necesariamente el acto jurdico contenido en el testimonio de escritura pblica tiene que tener las cualidades de la ejecucin: contener derechos ciertos,- expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, por s, carece de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los supuestos que refiere el adculo 689 del CPC citado. Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos pblicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica es un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pblica de las actas notariales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutivo, pero sla escritura pblica). En el caso de la escritura pblica, es protocolar y siempre contiene un acto jurdico, en cambio las actas pueden albergar hechos jurdicos, pero de manera excepcional, actos jurdicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, seala el artculo 26 de la Ley de Notariado que "las actas y dems certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que presencia o le conste al notario por razn de su funcin".

17. El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes
especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario.

Vase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero Ne 26702. En el

inciso 7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposi-

cin legal, entre ellas los bancos. En relacin a dicho saldo deudor, mediante la casacin Ns 2024-2000-Lima, la sala civil suprema ha establecido que la sola presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documenios donde conste el origen de la obligacin. En relacin a esta legislacin, sostiene la Casacin Ne 238099-Lima, que los bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo elcliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera.
Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley Ne 26202, seala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a su cliente

-en este caso al ejecutado-, advirtindole de la existencia de saldos deudores

en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles desde la

recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, el banco est facultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite. Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn prote5tadas por falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin
ejecutiva.

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AFIT. 6AA

Cc,MENTAFIIOS AL'CODIGO PROCESAL CIVIL

Otro caso que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero regulado en el Decreto Legislativo Ns 299. Es una modalidad de contratacin del siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locacin financiera, lea' sing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato tpico mercantil que tiene por
objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para

el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situacin jurdica de uso y disfrute del bien materia del contrato, con prestaciones recprocas y de
ejecucin continua. Seala el artculo 10 del citado Decreto Legislativo Nq 299 "el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a las normas deljuicio ejecutivo". El artculo 24 del Decreto Supremo Ne 599-84-EFC, sostiene: "el mrito ejecutivo delcontrato de arrendamiento financiero, faculta a la arrendadora a demandar por los trmites deljuicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato y la realizadn de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisin como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daos y perjuicios originados por esta". Otra referencia a considerar ttulo de ejecucin, cuya fuente de regulacin proviene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del consumidor, una vez que queden consentidas o causen

estado en la va administrativa (lndecopi), tal como seala el artculo 43 del D.

Leg. Ne 807.
18. Cuando los procesos de ejecucin se pueden promover bajo las reglas del

proceso nico de ejecucin o para la ejecucin de garantas, no implica que ambos procesos sean excluyentes uno del otro. Conforme refiere el artculo 1117 del CC, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de satisfacer su crdito a travs de

una accin personal contra el deudor yio una accin real que recaiga sobre el
inmueble hipotecado, ya Sea que lo mantenga el deudor o haya sido transferido a un tercero. Dicho adculo se orienta a brindar al acreedor los suficientes medios para coblar su crdito, de esta manera se podr emplear una de las acciones (realo personal) o ambas alavez pero de ninguna manera implicar que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crdito.

'1999 y 2000 artculo 1117 del CC. Si revisamos los pronunciamientos hasta el ao jurdico, la ejecucin simultencontramos posiciones que califican de imposible nea de una obligacin de dar suma de dinero y la ejecucin de garanta. Vase sobre el particular, la Casacin Ne 2367-98 de fecha 27 de abril de 1999, donde la

Este criterio es el resultante del desarrollo en la interpretacin que en estos ltimos aos han desarrollado las Salas Civiles de la Code Suprema, sobre el

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PROCESOS CONTENCIOSOS

AHT. 6AA

Sala sostuvo "la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, adems de
no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en la

administracin, prdida de tiempo en perjuicio de las par1es". Felizmente, los pronunciamientos que a futuro se han venido realizando, han llevado a asumir una posicin ms coherente con la correcta aplicacin del artculo 1117 del CC. Frente al caso de haberse iniciado con anterioridad a la ejecucin

de garanta, el proceso de obligacin de dar suma de dinero contra la misma ejecutada y sobre la base del mismo pagar, no hay imposibilidad jurdica de iniciar otro proceso con el mismo petitorio. Ambos procesos se rigen por normas especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artculo 1117 del cc, dice la casacin Ne 3149-2000-Lima, de fecha 20 de jutio de 2001 Vase en un proceso de ejecucin de garantas, la contradiccin puede estar referida al documento que contiene la garanta hipotecaria o a la liquidacin del saldo deudor, mas no sobre el ttulo ejecutivo que sirve para acreditar la deuda impaga; por ello, la posibilidad de que el pagar haya sido completado posteriormente, corresponder merituarse en aquel proceso que se inicie por el mrito ejecutivo del pagar antes indicado.
.

Bajo ese contexto, en la casacin Nq 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2005, la sala civil suprema concluye que al no haberse probado en autos por ningn documento que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que se haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Esta interpretacin delartculo 1117 del cc, aparece tambin recogida en los diversos pronunciamientos de la Sala comercial de li(tss). En el caso, los ejecutados otorgaron garanta a la empresa financiera un inmueble para asegurar todas y cada una de las obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras que tenga o pudiera tener el cliente a favor de la empresa del sistema financiero, constituyendo una de ellas el pagar; dicha financiera se encuentra facultada a utilizar todos los medios legales necesarios, alternativa o conjuntamente, para perseguir que se honre su crdito. Ello no significa que se permita la produccin de un doble pago, pues lo que resul-

te de la ejecucin de un proceso afectar necesariamente al otro, en tanto la

deuda no haya sido completamente cubierta. La Sala Comercial ha establecido que surgen con ello tres facultades/ responsabilidades: "1)del acreedor, quien
podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo establece el artculo

724;2) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial la amortizacin o cancelacin total de la deuda; y 3) del poder Judicial,

tl S5) V"t"

pronunciamiento Ce fecha 28 de abril de 2005, Expediente Nc 04-2005, segudo por Banco de ComerArturo G.:nzales dei Valle Luyo y otra sobre ejecucin de garanta. cto con"l

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AFIT. AA

COMNTARIOS AL CODIGO PFIOCESAI. CVIL

quien debe velar que no se produzcan stuaciones que puedan confgurar un abuso de derecho, como lo puede ser la persecucin de un dobie cobro".

@.

JUR'=PBUDENc'A
En los procesos de conocimiento se pafte de una situacin ncieta para obtener un pronuncamento urisdiccional de cerleza,del derecho controve7ido. En los procesos de ejecucin, se parte de una situacin cefta, pero, insatisfecha, y el proceso ver, precisamen' te, sobre esa satisfaccin que debe tener el eiecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871'97'Puno, El Peruano, 19/10/98, p. 1985).
Si ben consttuyen procesos de eiecucin la obligacin de dar suma de dinero y el proceso de ejecucin de garanta, ambos se sustentan no solo en ttulos diversos sino en reglas procedimentates propas e inoponibles unas en otras, aun cuando en la tramitacin de alguna de ellas se involucren elementos de la otra. No puede basarse e! rechazo de la accin en causales propias det mrito bjecutivo de las cambiales no objeto de abro, sino por el contrario en causales relativas a la garanta real hipotecaria otorgada, por ser de naturaleza diversa a las acciones cambiarias reguladas por la Ley de Ttulos Valores (Exp. N" 55920-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,

Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p. 539).

Et proceso de ejecucin no est destinado a obtener declaracin alguna de derechos sno que tene por objeto hacer efectiva una obligacin que aparece consignada en determnado ttulo al que la ley presume legitimidad. Es un proceso autnomo y compulsivo pan el cumplimiento de una obligacin, sin necesidad de un proceso declaativo prevo. Las partes de la relacin procesal son el ejxutante y el ejxutado;

y deudor, en Ia relacin materal (Exp. lf 20&7'97, Primera Sala Civil, Ledesma Nave1 Marianella, Jurisprudencia Actual, Too 1, Gaccta Jurdica, pp. 507-508).
acreedor

Si el banco ejecutante no ha recaudado a su demanda ttulo de ejecucin alguno, adicional las escrituras de consttucn de garanta hipotecaria, no procede amparar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, pues dichos actos iurdicos se han limitado a Ia sola constitucin de garantas hipotecarias sin conformar el carcter de ttulos de eiecucin con respecto a las obligaciones principales a las cuales deben sevir las garantas hpotecarias. La escrtura pblca tiene el elemento accesorio (hipoteca) pero no las obligaciones principales, resultando insuficiente y sin Ia calidad de ttulo de eiecucin el estado de saldo deudor, que no sea generado en la obligacin pincipal. Dicha omisin no se subsana con et pagar desde que dicho titulo valor no intorma que tenga su origen en los crditos hipotecarios anteriormente citados desde que no se hace referencia en las escrituras de garantas hipotecarias, adems que este dacumento caftular no consttuye ttulo de eiecucin por tratarse de un pagar en fotocopia autentcado notarialmente (Exp. N" 931'2002,

Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencla Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.729).

312

FIEQUISITOS COMUNES

nnrculo

68e

procede ta ejecucin cuando la obligacin contenida en elttulo es cierta, expresa y exigible. Cuando ta obligacin es de dar suma de dinero, debe ser, adems,lquida o liquidable median-

te operacin aritmtica'
CONCOFIDANCIA:
C.P.C.

a.34. arls.334.335.

lrctsu,tctr.l coMPARADA:
C.PC. Colombia

'

Comentaro

permite que la eiecucin de 1. El principio dispositivo que rige el proceso civil, oficio sino a instancia de parte' Esto conllela sentencia no pueda promoverse de de cosa juzgada se va a que ninguna sentencia de condena pasada en autoridad

de titular del derecho eecuie sin iiciativa de la parte vencedora, en su calidad en condiciones de reconocido por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre subrogarse a aquella. que se debe contemplar un ttulo para la ejecucin son: 2. Los presupuestos
prestaciones ciertas, expresas y exigibles' descritas en el 2.1. Las prestaciones son ciertas, cuando estn perfectamente pasivo (deudor) pero y ttulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) un sujeto que vinculan a varios nada impide que uno y otio sujeto sea mltiple, esto es, un acreedor, o varios acreedoacreedoies con un deuOor o uaiio. deudores con res con varios deudores.

en una cosa, o en un deudor debe satisfacer a favor del acreedor. consiste de algo que el deuhecho que habr de eiecutar el deudor, o en un abstencin la existencia de la obligador habra podido efettuar libremente de no mediar negativo. En ese sentido, aprciese lo cin que le exige un compoftamiento que se puede demandar iegutado en elrtculo 694 del CPC que esiablece de hacer o de no hacer' No ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, pues no es posible estar obligado' en sL puede concebir ta ntlgacin sin objeto,

2.2.Sonprestacionesexpresas,cuandoconstanporescritoaquelloqueel

La ausencia de obieto se abstracto, sino que es neCesario deber algo en cor'icreto. obieto puede derivar en su traduce en la inexistencia de la obligacin. La iaiia de

"'1

AFT. 649

COMENTARIO'S AL COOIGO PROCESAL CIVIL

indeterminacin, en su imposibilidad y en su carencia de significacin pecuniaria.

En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene necesariamente un contenido econmico, en cambio, el objeto de la prestacin debe tener un contenido econmico, porque de lo contrario sera imposible hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este Se resista a cumplirla.

2.3. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibilidad se entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional.

Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la prestacin est determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestacin tenga una valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y circunstancia, el hecho o la abstencin que habr de
satibfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas que refiere el atculo 689 del CPC y la ltima parte del aftculo 697 del CPC del mandato ejecutivo. Cuando la obligacin es adems de lquda, liquidable, esta se convierte en lquida mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas. No hay que confundir determinacin de la prestacin con la existencia actual de ella. Esa determinacin no falta por ms que todava no exista la prestacin debida. Es lo que ocurre necesariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho debido es sobreviniente a la constitucin de la deuda; pero tambin es posible una obligacin con respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una cosecha, tal obligacin queda subordinada a la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el in-

cumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad aiguna por cuanto dicho incumplimiento no rbdundara en detrimento patrimonial del acreedor. Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, vase la

Casacin Ns 871-g7-Puno que dice: "en los procesos de ejecucin, se pafie de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir, mas no altera/'. 374

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 649

3. Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser, lquida o liquidable, mediante operacin aritmtica. Ntese que la norma hace referencia a la "prestacin liquidable", mas no a la prestacin ilquida, a que refieren los aculos 697 y 717 del CPC.
La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual debern abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin matemtica. Cuando elttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega(1e6)' o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena.

Montero Aroca(1s7) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los adculos 706 y 7OB del CPC.

4. Es importante diferenciar las condenas de futura ejecucin, reguladas en el artculo 594 del CPC, con las condenas genricas o llamadas tambin condena con reserva. Esta ltima es siempre una condena pecuniaria, ordena pago de dinero, pero es ilquida, porque la sentencia no fija el importe conCreto de esos daos. Ello es uno de los supuestos en que se plantea la necesidad de liquidar la condena, esto es, determinar exactamente qu cantidad de dinero debe ser entregada por el deudor, con citacin de este. La condena a futuro puede no ser

Baxter S A'. expeltSO VOu." el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohcsa S.A. con Laboratorio dente Nc 8161'1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de direo. (197) MONTERO AROCA, Jua . Derccho Jurisdiccional, T.ll, Proceso c/il. Bosch, Earcelona, 1995, p. 522.

375

ART. 639

COMENTARIOS AL CODIGO PROCSSAL CVIL

dena al pago de las rentas adeudadas y todas las dems que vencieran en el futuro, la fijacin del quantum depender de una simple operacn matemtica que el juez podr realizar sin necesidad de or al ejecutado, por lo que en este caso no es precisa esa liquidacin.
La condena con reserva se produce cuando habiendo sido objeto de una con-

pecunaria, como el caso del desalojo que regula el artculo 594 del CPC, o siendo dineraria, es posible que se conozca su cuanta, por ejemplo, si la sentencia con-

dena a reparar los daos y perjuicios, no ser posible precisar la cuanta a que
debe ascender la indemnizacin, ni establecer las bases o criterios para una posterior liquidacin, esto es, encierra una condena a prestacin actual, aunque ilquida; en cambio, la condena a futuro se produce cuando en el momento de solicitar la condena del demandado y de dictarse la sentencia correspondiente, an no ha vencido la obligacin o ha vencido solo en pade. En otros trminos, aun cuando el importe tenga que determinarse en el periodo de ejecucin, no por eso la prestacin impuesta al demandado en una sentencia de condena con reserva deviene en condena de futuro.

Esto significa que si una sentencia contiene una condena con reserva, esta puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a prestacin actual y en este sentido ejecutable de inmediato, solo que, como tal condena es ilquida, debe integrarse con ciertas actuaciones previas a la ejecucin. Algunas opiniones consideran que, como le falta el requisito de la liquidez y para obtenerla habra que seguir un procedimiento de liquidacin, la sentencia que contiene una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opiniones sealan que, una cosa es que sea necesario determinar el importe de la condena con reserya en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecucin no pueda comenzar mientras no se produzcalaexigibilidad de la prestacin debida y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una condena de futuro. 5. Otro aspecto que debe verificarse es que la resolucin judicial se encuentre consentida o ejecutoriada. Opera la primera situacin cuando las partes una vez notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando, pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un recurso se lo declara improcedente por no cumplir con la carga de expresar agravios o presentar la tasa judicial. Una sentencia se encuentra ejecutoriada cuando ha mediado confirmacin, por el superior en grado, de un fallo condenatorio de primera instancia o cuando, siendo este infundado, es revocado en segunda instancia.

En los casos de ttulos judiciales, para que proceda la ejecucin debe haber vencido el plazo para el cumplimiento de la prestacin que ella ha fijado, para
recin proceder a ejecutarla. El impulso es instancia de pafte.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

AFIT. 6A9

sobre el cmputo de dicho plazo, hay dos criterios que se invoca: desde la
notificacin de aquella en la apelacin y a partir de la notificacin de la providencia "por devueltos".

cuando la sentencia no determinaplazo para su cumplimiento, ella es susceptible de ejecucin, inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada. Distinto es el caso que la sentencia que disponga hacer o no hacer alguna cosa, all el cdigo Procesal exige que eljuez seale el plazo para la ejecucin. Vase el caso
de la entrega de bien mueble determinado, aqu eljuez atendiendo a la naturaleza de la obligacin, debe fijar un plazo para la entrega.
-i:-

^f.

JURTSPRUDENcIA
La clusula penal o pena convencional, es el acuerdo que detemna anticpadamente et resarcmento del dao en caso de mora o de incumplmiento de la relacin obligatoria, independientemente de los daos realmente sufridos por el acreedor. No resulta proce_ dente disponer, en va ejecutiva, el pago de una clusula penal, puesto que se trata de una obligacin sujeta a limitaciones, que puede ser objeto de reduccin judiciat tal como lo permte el aculo 1346 del cdigo civil, lo que a su vez impone ta necesidad de debate y examen de Ia prueba para su cabal esclarecimento, to que resulta incompatibte con la naturaleza expeditiva del proceso ejecutvo. As se resotvi en la Casacin nmero tres ml ciento noventidos -noventa y ocho- callac, de fecha prmero de junio de m novecientos

noventaynueve,publicada enEl Peruano confechal2deoctubredelggg,p.3Tll (cas. No 5479-2007-La Libertad, 1" Sala Civi! permanente Suprema, Og/05/200g).
La renovacin de las cambiales no extinguen la obligacin. sl esa es objeto de cobro, a Ia eiecutada, en otro proceso judicial, las cambiales originates no resultan exigibles por razn de modo, pues las pades acordaron trasladar la misma obtigacin a las nuevas cambiales. EI cobro a Ia ejecutada de Ia misma obligacin, en dos procesos d,btintos consttuve ejer

cicio abusivo de un derecho que la ley no ampara (Exp. N" gg-llea$-gs19, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jursprudencia Actua!, Tomo s, Gaceta Jurdica, p. 627).

Los ttulos ejecutivos o de eiecucin solo dan mrito pan despachar Ia ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cefta, expresa y exigible; es ciena, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una intencin o voluntad, y es exigible cuando se refere a una obligacin pura y simpte, y si tiene plazo, que este haya vencido y na est sujeto a condicin (Cas. N" 23g0-9*Lima, Et Peruano, 18/1299, p. iB21). CtEnAo una de las paftes requiera que se reatce prueba perciat sobre ta liquidacin de los ntereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder sealar en Ia sentenca la suma a pagar, y no diferida a Ia etapa de ejecucin de sentenca (Cas. M 38&99Lima, El Peruano, 19/10R9, p. 3769)Las sentencias, segn la naturaleza de la pretensin, pueden ser declarativas de derechos, constitutvas de derechos y de condena. Las dos primeras, con solo dectarar fundada una demanda, llenan la finalidad del praceso, pues con tat declaracin e! orden jurdico

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AAT. 649

COMENTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

gue

Ia sentencia de condena impone una alterado queda restabtecido, mientras prestacn dar, hacer, no hacer creando un ttulo eiecutvo iudical que puede ser eiecuta' 'do, aun por la fuerza (en eierccio delius imperium) contra el condenado (Cas. N" 1752-99-

al vencido

Cajamarca, E! Peruano, 07/04/2000,

p'

4968)'

La sentencias, segn la naturaleza de la pretensin, pueden ser declaratvas de derecho,

constitutivas de derecho y de condena, y solo esta ltima precisa de un proceso de eiecu' cin, porque las olras dos llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de declarar fundaida ta demanda, ya que con tal declaracin el orden jurdico alterado queda restablecido, lo que no ocurre con Ia sentencia de condena (cas, N" 1516-97-Lambayeque, El

Peruano, 14/10/98, P. 190e).

para promover proceso de ejecucin es necesato que la obligacin contenida en el ttulo sea certa, exprcsa y exigible. Una oblgacn resulta certa cuando su obieto est seala' do en el ttulo mismo; es expresa, cuando dicha obligacin aparece en el propio ttulo y exigible, cuando et plazo se ha vencido y se ha verfcado la condicin o se ha cumplido Ia contraprestacn que aparece en el ttulo (Exp. N" 447-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p, 540).
Cuando por mandato de la ley o resolucin judicial deba restturse una prestacn o determinar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. N" 718-95' Cuada Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias' Tomo 2, Cuzco, 1995, pp-l18'119).

Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios trminos sin ser calificados su contenido o sus fundamentos, restrngr sus efectos o interpretar sus alcances, baio responsabilidad (Exp. N" 1454'7'97, Primera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdca, p. 325).

El artcuto 1236 del Cdigo Civil autoriza al juez para actualzar Ia pretensin dinerara apticando cuatquier ndce de correccin que permita reaiustar el monto de la obligacin al valor constante, Ia que puede hacerse ncluso en Ia etapa de eiecucin de sentencia (Exp. N" 12-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 100'101).
Es improcedente la demanda si ta obtigacin puesta a cobro no cumple con los requisitos de tondo establecdos en et arfculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenda en et ttuto sea cierta, expresa y exigible. Ttatndose de una obligacin de dar suma de dinero debe ser adems tquida o lqudable medante operacin artmtcalJna obligacin resulta cefta cuando Ia prestacin est sealada en el ttulo; es expresa cuando ta obtigacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal ptazo, se ptruebe la verificacin de la condicin o que se ha cumplido Ia contraprestacin

o una interpretacin de algn precepto normatvo; es exigible cuando se ha vencido el

(Exp. N.55206-97, Sala de ProCesos Eiecutivos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 531-532).
Es improuecientc la clemanda si no se puede concluir de maneta fehaciente que Ia obliga'

cin resulta exigible, ni mucho menos existe cefteza respecto del monto lquido de la
rianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 527'528}

obligacin impaga, pues no se cumple con los requisitos de tondo que seala el artculo 6gg del cPC (Exp. N" 17390-98, sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Ma-

No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de la obligacin, Ia separacin convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando, pues ta inexigibilidad solo se produce cuando la obligacin ya no existe por haber sido

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PROCESOS CONTENCIOSOS

AF|T. 689

satisfecha (Exp. N" 2451-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. S3S).

si en el contruto que vincul a las partes se han pactado supuestos de incumplimiento, consttuye requsto de procedibilidad para viabilizar la ejecucin, se acredte fehacientemente que la obligacin se incumpli por razones imputables a los obligados garantes. Etto genera Ia inexigibilidad de la obligacin y por ende el incumplimiento de los requisitos del alculo 689 del CPC.
Resulta insufciente la liquidacin del saldo deudor si ta obligacin princpat carece de liquidez al no poderse determinar de la misma un monto determnado o determnable (Exp. N" 19861-98, sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 536).

Debe ampararse la demanda que contenga una obligacin cierta, expresa y exigible puesta a cobro. cuando deba pagarse inters sin haber fijado tasa, el deudor debe abonar el inters legal. si la cambial puesta a cobro contiene un recuadro en la parte superior que seala el vencimiento, debe entenderce que contiene fecha fija de vencimiento (Exp. No 10200-98, sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianeila, Jursprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 557-5SA).

p.

Los plazos se hallan renovados despus de vencidos y antes de haber prescrito. Las renovaciones consttuyen facilidades para el obligado, pues al incumplir con e! plazo iniciat fijado, este es amplado por el acreedor (Exp. N" 9a-3l0zs, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 3, Gaceta Jurdica,
613).

Procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es ciefta, exprcsa y exigible; (...) la prueba anticipada recaudo de la demanda no cumple con dichos requisitos, pues, no obstante reconacer el demandado el contrato respectivo, no ha reconocido el monto de la deuda (Exp, No 5457997, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Cote Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 633). Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusivamente, a los trminos de Ia misma para la resolucin de todas las cuestiones que surjan entre las partes litgantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto Ia ejecucin de lo en ella resuelto (Exp. N" 182-96-Lima, Edtora Normas |-egales 5.A., Tomo CCXLVlll, Enero 1997, Trujillo-Per, p. A.22).

Es improcedente la demanda, s del contrato que vincul a las partes, se acordaron supuestos de incumplimiento y por ende de ejecucin, y no se han materializado previamene eslos, pues consttuyen requstos de procedibilidad para la ejecucin. La garanta hipotecaria es un contrato accesorio, dependiente de la obligacin pincipal , Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 221).
que garantiza (Exp. N" 9&19861
Si Ia sentencia ampara Ia divisin y pafticin del inmueble de ltis y en caso necesario ser de aplicacin lo dispuesto en el aftculo 988 del Cdigo Civil, ya que la propuesta formulada por la demandada no obligada a |os actores, si es que estos no prestan su acuerdo con la misma. Si no existe acuerdo entre las partes sobre los trminos de la minuta, es improcedente el pedido de los demandantes para que suscriban Ia mnuta, ms an, s Ia senlencia no obliga a la suscripcin de la misma (Exp. N' 887-2002, Segunda Sala Civil de

Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 199).

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AaT. 649

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

actora contra su inmediata trunsferente ha devendo en inejecutable por no figurar inscritc regstralmente et derecho dominal de la demanda en aquel prcceso, dicha imposibilidad matrial torna ilusorio el derecho de la actora; sin embargo, nada impide que pueda diigir

si bien ta sentencia recada en el proceso de otorgamiento de escritura pblica iniciado por

la

su pretensin materiat a ser declarada propietaria por usucapin del inmueble de litis, sustentndola en Ia posesn continua, pacfica y pblca que viene eierciendo sobre el bien inmueble (Exp. N" 415-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p' 640).
El

juez no debe admtir a trmite la demanda si Ia oblgacin no es verdadera o ndubitable, manifiesta una clara intencin o voluntad de sujecin por pafte del deudor hipotecario, en la ratificacin del contrato de mutuo, ya que no pafticip en l; no puede serur de base dicho documento para la elaboracin de la liquidacn del saldo deudor, por no estar res' patdado por el garante hipotecario. Dicha eiecucin no cumple con los presupuestos sea' lados en el atcuto 689 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 01'952'1604' Segunda Sala Cvil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tamo 6. Gaceta

ni

Jurdica, p. 731).
Debe desestimarse ta ejecucin del mutuo, si las partes acuerdan que Ia entidad financiera accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro ntegro de lo adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solcitar al eiecutado que le deposite et mporte en efectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratndose de una clusuta resolutoia extrajudicial, el eecutante debi dar cumplimiento a Io dispuesto en el artculo 1429 del Cdigo Civil, Io cual no ha hecho, ya que no obra en autos la carga notariat u otro medo que haya puesto en conocimiento del eiecutado Ia decisin de dar por resuelto el contrato respectivo (Exp. N" 1287-01, Cuarh Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianetta- Jutisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, P. 734).
Los contratos son obligatoios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se a consttuido hipoteca a favor del banco actor, y en ella no solo se garantiza el prstamo sino tambin cuatquer obtigacin que tenga la emplazada frente al banco ejecutante, resufta proceden' te que ta hpoteca materia de eiecucin garantice las obligaciones que aparecen en las copis de las letras de cambio, que acredtan la exstencia de obligaciones mpagas. Si los emplazados no han acredtado que las demandas de extincin de hipoteca y nulidad de cosa juzgada fraudulenta relacionadas con la hipoteca materia de eiecucin tengan la catidad de cosa juzgada, deviene en eiecutable (Exp. N" 1696+0G710, Sala de Proc* sos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, P.739).

La hipoteca es un derecho real de garanta cuya naturaleza es de carcter aeesorio, pues se constituye para ganntzar o respaldar et cumplmento de una obligacin pincpal, es decir, que Ia hipoteca existe solo si la obligacin a la cual sive tambn eiste, de donde resutta identificabtes como requsitos sustanciales: Ia obligacin ganntizada y el bien que lo gannza. Si ta eecutante no recauda a su demanda ttulo eiecutivo y/o eiecucin con respecto a ta obtigacin principal a la cuai debe seruir la gannta hipotearia, debe declararse la 'improcedencia de la demanda. La ejecucin procede cuando la oblgacin anstituida en el ttuto es cefta, expresa y exigible (Exp. N" 7l&2(M2, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma

Nane, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaeta Jurdica, p.741).

el saldo deudor, y no tos ttulos valorcs que sustentan dicho saldo deudor. Las nulidades formales sobre /os titulos valorcs no afectan fa pretensin de eiecucin (Exp. N" 11722OO2, Tercera Sala Civit de Lima. Ledesma Narve1 Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.750). 380

En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, el ttulo de eiecucin es la hipoteca

PROCESOS CONTENCIOSOS

AHT.6A9

cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hpotecaria, debe anexarse entrc otros, el documento que contiene la garantia aunado e! estado de cuenta del salco deudor. Dichos documentos consttuyen en esencia el ttuto de ejecucin. El pedido de exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial del proceso pues los garcntes hpotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principat y tos avales, estas dos ltmas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino ta garanta hipotecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no det pagar) se deben ofrecer medios probatorios que prueben que Ia suma adeudada no es la que refleja tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentdo, se tergiversa el sentdo de ta tacha, al cuestionar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 0l-796 (p. l614), segunda sala civil de Lima - Resolucin Nmero cuatro. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.752).
El cuestionamiento a la valorizacin convencional del inmueble mateia de ejecucin, no determina la nulidad por causa de forma del ttulo de ejecucin. La tasacin del bien a ejecutarse, sea convencional o judicial, es solo un anexo especial de la demanda de ejecucin de garantas. Cuando se cuestona la desactualizacin det valor del inmueble otorgado en garanta debe acreditarse; para ello, no basta el mero transcurso del tiempo sino tambin debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y aspectos tcnicos de ingeniera, materiales del bien, y eventualmente las mejoras introducidas, entre otras cuestiones (Exp. N" 98-38602-1307, sala de Procesos Ejecutivos y cautelares. Ledesma

Nawez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.799).

si en el proceso de ejecucin de garanta, Iuego de la adjudicacin det inmuebte se procede al lanzamiento de los ocupantes, se advierte Ia imposibilidad de cumplir elto porque el inmueble de litis, no se encuentra identificado e individualizado, es necesaio que et juez en atencin al adculo 194 del Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos de solucionar dicha inceftidumbre. De no existir el lote de terreno, prcticamente ta ejecucin
sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del lanzamiento sino a Ia inejecucin delinitiva del mandato (Exp. N" 12l-.02, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma

Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 826).

381

LEGITIMACION Y DERECHO DE TEFICERO

nnrcuto

6eo

Estn tegitimados para promovq eiecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su tavor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garanta del bien afectado, en calidad de li' tis consorte necesario. Cuando la ejecucin pueda atectar derecho de tercero, se debe notificar a esfe con el mandato de eiecucin. La intervencin det tercero se suietar a lo dispuesto en el artcu' lo 101 . Si se descon ociera el domicilio del tercero se proceder conforme a

lo prescrito el artculo 435.0

CONCOFIDANCIAS:
at1s.34, 101. C.P.C. lecsleclN coMPARADA:

c.P.c.M.

lberoamrica

arts. 317, 318, 319, 320, 321.

Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimacin. Ella viene determinada por el

ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo considera que "est legitimado para promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su favo/', hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a quienes no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la legitimacin derivada, por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala Montero Aroca, "el ttulo determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en l es suficiente para que eljuez despache la ejecucin. Es posible que el ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya elderecho material (porque pag entre la sentencia fir.ne y la iniciacin de la ejecucin) pero ello no afecta a la legitimacin sino al

fondo del asunto".

el ttulo o que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el juez no

Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada en

(')

Ariiculo modificado por el D. Leg. Ne 1069 Cel 2810612008.

382

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 690

deber admitir la ejecucin por falta de legitimacin, caso contrario, el ejecutado podr alegar la excepcin que recoge el inciso 6 de artculo 446 del CPC.

En caso de litisconsorcio necesario, sea actvo o pasivo, este sigue mantenindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones que permite que el requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vease el caso de la condena al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecucin contra uno de los deudores, para que la obligacin quede satisfecha.
En relacin a la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aroca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relacin jurdica. Es as que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra un deudor suyo, y no insta la ejecucin; el acreedor, despus de haber perseguido los bienes que estn en posesin del deudor para realizar cuanto se le debe, puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto tambin las ejecutivas.

Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca "habr de estarse al caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque no hubiese sido parte en

el proceso de declaracin y no figure por tanto, en el ttulo, pero en principio la legitimacin tienen que poder comprender tambin la ejecucin. As, si la fbrica
ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandan-

te no insta la ejecucin podr hacerlo la asociacin, corporacin o grupo que acta en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que sf'.

2. La norma permite que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Tercero es quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters jurdico relevante en el ob.ieto de discusin.
En la ejecucin, interviene cuando se puede afectar el derecho de crdito de un tercero frente al ejecutado. Si ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado, pero cuando la preferencia es genrica tarzar al tercero a acudir a la tercera de mejor derecho. Ntese que la comunicacin a los terceros acreedores no se exige con el mandato de ejecucin o ejecutivo sino en la etapa de la ejecucin forzada (ver el artculo 726 del CPC) porque el ejecutado deudor perfectamente puede optar por satisfacer la obligacin dentro del plazo asignado por el juez, evitando de esta manera el inicio de la ejecucin forzada. Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico como resulta-

do de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita notificar al acreedor hipotecario no ejecutante, pese a que la copia certificada de la ficha registral seala la existencia Ce una hipoteca constituida a favor del tercero con

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ART. 690

COMENTARIOS AL CDIGO PROCS,AL CIVIL

anteroridaC al embargo trabado en el proceso de actual ejecucin, no resulta vlido elargumento que ha operado la notificacin altercero acreedor hipotecario, en aplicacin del artculo 690 del CPC, con las publicaciones en el peridico, que contienen ia convocatoria a remate pblico; por tanto, continuar el proceso obviando la notificacin formal al tercero acreedor no ejecutante permitira asumir la tesis de la afectacin al derecho a la defensa de esta parte.
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva, como es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de su propiedad en su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un bien hipotecado. Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del mismo en el proceso. Conforme lo dispone el artculo 1117 del CC "el acreedor puede exigir el pago al deudor, por la relacin personal; o altercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley''. En este sentido, la Sala Comercial de Lima se ha pronunciado as: "conforme se advierte de los testimonios de compraventa, clue los posteriores adquirientes del inmueble materia de ejecucin conocan del gravamen, adems de la publicidad del registro. Portanto, mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabilidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su constitucin, pues su condicin de no deudores no hace inejecutable al gravamen de acuerdo a lo dispuesto en elartculo 1117 delCC". La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en forma de inscripcn que se han trasmitido despus del embargo, en esos casos, la ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumendo este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo 656 del CPC). En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetndose a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud que tendr la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompaar los medios probatorios correspondientes. Tanto el artculo 690 en comentario y el artculo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de aereedores en relacin a los bienes materia de ejecucin. Para que este artculo sea til, la notificacin altercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos anle el supuesto de terceros fozados u obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecucin.

3. La redaccin original de este artculo ha sido alterada por las modificaciones contenidas en el D. Legislativo Ns 1069. De su actual texto podemos decir que el artculo est estructurado ba.io dos supuestos, como hemos podido apreciar: La primera parte, hace referencia a la legitimidad para actuar como parte en el proceso, sea como demandante o como demandado. En este ltimo caso, cuando se
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PROCESOS CONTENCIOSOS

,ART.

690

trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la posibilidad de promover ejecucin contra aquel que en el mismo ttulo tiene la calidad de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba redactada, no asuma de manera expresa la posibilidad de acoger como legitimados pasivos a terceros, para garantizar las obligaciones de pago asumidas por terceros. vase el caso del propietario, que entrega en hipoteca un bien de su propiedad -a favor de un acreedor- para asegurar la obligacin de pago de un tercero. como se puede apreciar el texto modificado, la legitimacin que se lnvoca para promover la ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo, en el que el acreedor tenia reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo ttulo tena la calidad de obligado; no contemplando la posibilidad de que una tercera persona hubiera constituido garanta sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros, como seala el artculo 1097 del CC "por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero". Nada impide que un tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad en garanta del cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona. Otro aspecto que incorpora la norma es la aplicacin de las reglas del litisconsorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos como obliga_ dos y otros como terceros garantes; a pesar de que ambos no son titulares de la misma obligacin principal. La hipoteca se constituye en respaldo de una obligacin, por ello es un derecho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin.

Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la doctrina suele llamar, indistintamente como dador de hipoteca o hipotecante no
deudor), por cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El deudor

hipotecario responde con todos sus bienes si el precio de realizacin del bien
hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabildad del dador de hipoteca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se convierte en deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la hipoteca, sino solamente tiene la calidad de responsable y esa responsabilidad tiene su expresin

concreta en el valor de realizacin del inmueble afectado; por consiguiente, el acreedor frente al deudor hipotecario puede hacer ejercicio de la denominada prenda genrica sobre sus bienes, (conocida tambin como responsabilidad universal de sus bienes), si la venta del bien hipotecado no alcanzare para cubrir su crdito. Por el contrario, ei acreedor carece de dicho derecho ante el hipotecante no deudor, que precisamente limita su responsabilicad al bien hipotecado". La segunda parte de este artculo hace referencia a ta situacin de los terceros legitimados. Se incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos, cuando se ignore su domicilio. un referente para deslindar que no se conoce el domicilio, esto es, que se ignore este, es la informacin que aparece almacenada en el Registro Nacional de ldentificacin (Reniec). La direccin domiciliaria

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AF|T. 690

CCIMENTAROS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

declarada por el tercero ante el Reniec constituye el domicilio de este, sobre el

cual, debern recaer las notificaciones que se dirijan a este; caso contrario, cuando el Registro de el Reniec informare que no existe registrado dicho dato o no se encuentre registrado el tercero ante el Reniec, se proceder a la notificacin mediante edictos. 4. No debe confundirse la vinculacin con terceros (a que se refiere el inciso 3 del artculo 739 del CPC) para notificarles con el mandato de ejecucin, con lo regulado en la segunda parte de este artculo 690 en comentario, que acoge la intervencin de terceros legitimados, a quienes se les aplicar las reglas del artculo 101 del CPC.
El primer supuesto se aprecia en la ejecucin de garantas hipotecarias o en el embargo persecutorio, cuando se afecte la posesin de los ocupantes del inmueble, en caso prosperara el remate y adjudicacin, si eltercero fue notificado con el

mandato ejecutivo o de ejecucin.

Uno de los puntos en discusin en la judicatura es cmo identificar a los terceros poseedores del inmueble, objeto de ejecucin, para la respectiva notificacin.

Para algunos jueces no es suficiente que se pida notificar a los ocupantes del
predio materia de ejecucin, sino que exigen se precise el nombre e identificacin de dichos ocupantes. La gran disyuntiva se torna para el abogado en cmo conseguir tamaa informacin, cuando los ocupantes generalmente no prestan colaboracin para ello. Estaramos frente al caso de personas indeterminadas, que en el supuesto que fueran emplazadas (que no es el caso porque no son partes) se recurrira a la notificacin por edictos (ver el artculo 435 del CPC). Ante tales circunstancias algunos jueces han optado por aceptar se dirija la comunicacin mediante cdula bajo el siguiente calificativo: "a los ocupantes del inmueble", afectando el inciso 1 del artculo 158 del CPC que exige se consigne el nombre y apellido de la persona a notificar o designacin que corresponda; todo ello, ante la imposibilidad material de identificar a los ocupantes. En el supuesto que se pretendiera cuestionar esta forma de notificar por no haber consignado la informacin que exige el inciso 1 del artculo 158 del CPC, se argumenta que la intervencin en el proceso de este tercero convalidara eldefecto de la notificacin porque el acto surti la finalidad para la que estaba dirigido, cual es, notificar la existencia del proceso de ejecucin. Otros criterios sin embargo, exigen que la identificacin de los ocupantes del predio se realice mediante una constatacin policial, a fin de que se pueda tener la certeza de la identificacin de los ocupantes. La Sala Comercial de Lima, en este extremo, ha establecido que se cumple con lo previsto en el artculo 690 del CPC, si "el cargo de notificacin del mandato de ejecucin dirigido a los ocupantes del inmueble materia de remate, se advierte que fue efectuado bajo puerta, con la constancia de preaviso, tal como lo exige el artculo 171 del CPC, no se afecta el debido proceso, pues eljuez cumpli con notificar debi-

damente a los ocupantes del inmueble, al no ser necesario individualizar a los

ocupantes de aquel".
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PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrt 690

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uunrsPRUDENctA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantzar obligaciones de los ahora ejecutados, a aquellos /es aslsle el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las regtas procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son partes, ni han sdo notificados con el mandato ejecutivo. Es nula Ia resotucin que ordena el remate de benes de personas que no son pafte de! proceso (Exp. N" 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 594).
En e! proceso de ejecucin de garantas, los emplazados principales son /os garcntes hipotecarios, quenes debern responder con el bien afectado, la obligacin de su garantzado. El hecho de emplazarse tambn al deudor principal, solo es para efectos del pago o contradecir la lqudacin del saldo deudor, pues el remate det bien no te alcanzar en este proceso. Existiendo dos recursos impugnatorios en un mismo escrito, debi pagarce doble tasa (Exp. N" 98-28070-598, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 572).
Cuando Ia ejecucin puede afectar derecho de terceros se debe notificar a estos con el mandato ejecutivo o de ejecucin. No obstante que los terceros no hayan invocado el inters legitimo para nteruenir en el proceso, se advierfe del ceftilcado de gra'menes que son los actuales propietarios del ben, por lo que es evidente que la resolucin que ordena el remate va a afectarles, razn por la cual deben intervenir (Exp. N" 18906-2842-98, Sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p.341).
Si se advierle que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hipoteca,

independientemente del resultado del proceso de ejecucin de garantas que se haya instaurado, debe integrarse a este proceso el garante hpotecatio, a efectos de la cobertura correspondiente, pues es innegable que el crdito directo ha sdo ototgado con et respaldo de la garanta hipotecaria que deber ser eecutada, eventualmente, pioritariamente a cualquier otro ben del deudor (Exp. N" 2489&98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurlsprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,

p.180).
Si se pretende ejecutar la hpoteca, la accin debe dirigirse contra la deudora hpotecaria, pues ella es quien tiene Ia calidad de obligada en el ttulo de ejecucin. No procede el remate si so/o se ha demandado a Ia responsable de la obligacin garantzada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transaccin aprobada, ha sido celebrada sin intervencin de la deudora hipotecara, el incumplimiento de lo pactado, no autorza at vencedor a ejecutar una garanta hipotecaria otorgada por un tercero, sin que este, sea debidamente emplazado (Exp. N" 9518-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 609-610). S el tercero ha solicitado se precise el ertremo de la resolucin que deja sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble, la msma que ha sido denegada, carece de objeto pronunciarse sobre dicha denegacin, porque resulta neficaz, todo Io actuado sobre la

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.ART. 690

COME}TAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

vaenca de aquella resolucin, pues se ha inobservado el artculo 690 del Cdigo Procett Crt at no haber notilicado con el mandato de eiecucin, a los terceros que iban a

Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 604'605).

resultar alectados con la eiecucin, stuacin que corresponde declararlo al iuez de la causa (Exp. N" 604-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,

Cuando Ia ejecucin puede afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. La cosa juzgada se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las parles, siempre que dichos tercercs hubieran sido citados con la demanda (Exp. N" 651' 97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 515).

Si et demandado siendo solo propietario del 9.15 m2 del terreno, vende indebidamente a tercercs la totalidad del bien, dicho acto iurdico resulta nulo, pero solo en lo que excede a Ios 9.15 m2 que pefteneca al vendedor y que poda transferr vlidamente. Existe imposibilidad jurdica para ejecutar la accin revndcatora, s lo que pedenece al actor es simplemente el late de terreno, sobre el cual terceros adquirientes han construido una casa de dos plantas de mateial noble, los mismos que son propietaros de la construccin (Exp, N" 397-95-Caamarca, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Su-

premas Civiles, Legrima, 1997, pp. 135'137).

Aquel que suscriba un ttulo valor sin facultades para hacerlo, se oblga personalmente como si hubiere obrado en nombre propio, sin perjuicio de las responsabildades a que hubiere lugar. Tales rcsponsabildades personales deben demandarse y probarse extracambariamente.
Los derechos y oblgaciones deben estar inscrtos en el ttulo valor, porque son los trminos contenidos en este, los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos, as como la titularidad del tomador legitimo y las prestaciones a cargo del obligado (Exp.

N" 1745-98, Sala de Procesos Abreviados, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 559-560)'
Las cosas no son lo que las paries las denominan sino Io que por su naturaleza se deter' mina. En este sentdo, el apelante se consttuye en garante personal de prestataro en su calidad de fiador del mismo, aun cuando el msmo sea aval, por cuanto asume dicha obligacin de modo solidaro en un acto jurdico que no es de ttulo valor. El error en la declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del obieto o de la naturaIeza det acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, a! objeto o al acto designado por to que se debe concluir que e! apetante tiene la calidad de garante personal del fiador solidario del prestatario como seala el artculo 1868 del Cdigo Civil (Exp. N" 438-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes'

ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 303).

Si det cetificado de lravamen se advierte que ante de la interyosicin de ta demanda de ejecucin de garantas, uno de los inmuebles de Ia hipoteca ha sido adquirido por un tercero, este debe ser citada con el mandato de ejecucin, caso contraro se contravene el aculo 690 del Cdigo Procesal Civit (Exp. N" 13480-861, Sala de Procesos Eiecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta

Jurdica, p. 746).
Cuando la ejecucin puede afectar un derecho de tercerc se debe notifcar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Asimismo, la orden al ejecutado o admnisffador judicial

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PF(ICESOS CONTENCIOSOS

.ART.

690

para que entrqw d wnt;e 2l acl;uccatano dentro de los 10 das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Tatt 6 M al tercero que fue notificado con el mandato e)ecutjvo o de e(ecucin en v(rtud de( a(cu(o 587 de( Cd(gq Procesa( Civ((. E\ iuez (ebe verrflcar, de oficio, desde cuando ha habitado el inmueble el usufructuaro, a fin de determinar si dicho tercero ha tenido derecho a que se le notifique con el mandato de ejecucin (Exp. N. 722-2001, Primera sala civl de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 762).
S se demuestru el hecho que el inmueble en e! que habran sido notificados los codeman-

dados la ejecucin de garanta, es el mismo de Ia'adjudicacin, debe procederse al lanzamento y consecuente entrega del inmueble. Los jueces estn facuttados para ordenar actos procesales necesarios para el esclarecimientos de los hechos controvertidos, respetando el derecho de las paftes. En atencin a ello y al artcuto 1g4 del Cdgo procesal civil, debe el juez establecer s el inmueble materia de remate es e! mismo at que se ha dingido la notificacin con el mandato de ejecucin (Exp. N" 4s7-2002, Tercera sata civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Juri

dica, p. 796).

EI tenedor de la letra puede accionar contra el aceptante y avatista, individuat o conjuntamente, sn tener que obseruar el orden en que se hubieran obtigado. si Ia demanda y e! mangato de pago estn dirigidos nicamente contra el aceptante; el juez no tena porque admitir el apersonamento de tercero no emplazado, menos obligar a demandante a dirigir su accin contra los dems suscriptores de la letra de cambio (Exp. N" l24a-2001, cuaia

Gaceta Jurdica, p. 845).

sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianetla. Jurisptudencia Actua!, Tomo 6,

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DEM,ANDA

tr.An,c$g

tS

A la demanda se acompaa el ttulo eiecutivo, adems de los requisitos y anexos previstos en los artculos 424 y 425' y los gue se especifiquen en las disposiciones especiales. (r)
CONCORDANCTAS:
c.P.c.
arls. 34,
101
.

ueclslectN
C.P.C.M.

CoMPAPADA:
afts. 317, 318, 319, 320' 321'

tberoamrica

Comentario

'1. Los procesos de cognicin como los de ejecucin son los pilares de la dinmica procesal; en el primer Supuesto (procesos de cognicin), los conflictos buscan definirse, esto es, que se diluciden los derechos en conflicto; en cambio los procesos de ejecucin no buscan ninguna definicin, sno una satisfaccin, pues las pretensiones ya han sido definidas anteladamente, Sea a travS de la
declaracin judicial de condena o por acuerdo de partes, de ah que se considere que el ttulo es vital para la ejecucin, pues sin ttulo no hay ejecucin. En tal sentido, resulta coherente que el presente artculo haga especial nfasis en la necesidad de que se acompae el ttulo ejecutivo a la demanda.

para nuestro Cdigo Procesal, el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto de Derecho materialy un concepto de Derecho Procesal. Lo
normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento. Se tiene ttulo cuando se est habilitado jur dicamente para hacer una cosa; pero tambin se tiene ttulo cuando sC tiene en mano el documento que acredita esa calidad. Puede haber calidad sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito y no tiene el documento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento pero no la calidad de acreedor.

Unavieja discusin en relacin al ttulo ejecutivo se orienta a dilucidar si el ttulo ejecutivo configura un acto o un documento. Para Liebman, el ttulo es un

2.

acto. El documento no es ms que el aspecto formal del acto y este, en tanto tiene

{')
3e0
|
I

Artculo aadido por el D. Leg. Ne 1069 del 2g06/2008.

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 69()-A

una eficacia constitutiva que consste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva

situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Derecho material existente entre las partes. Carnelutt, asume una posicin contraria a la expuesta. Sostiene que elttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa deljuez o de las partes. "siendo esa declaracin un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttufo al acto en vez del documento,'. Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina asume que ambos, documento y acto,'son elementos integrantes del ttulo. se sostiene, como ya sealamos, que el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto de Derecho material y un concepto de Derecho procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero no es forzoso que as acontezca. Vase, cuando un propetario pretende el cobro de alquileres, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor, elttulo ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse elcaso de que se lleven adelante los procedimientos de ejecucin con documentos y sin ttulo, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripcin. El juez en la calificacin del ttulo no puede oponer -de oficio- esa circunstancia, sin embargo, la sentencia rechazar en definitiva la pretensin del acreedor; pero ntese que la ejecucin se ha iniciado con la sola presentacin deldocumento. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo, sin que deba probar nada. Todas las alegaciones que se opongan al acto jurdico y al documento los har el ejecutado en la contradiccin, y solo a 1, incumbe la carga de la prueba. 3. El ttulo refiere la condicin de estar habilitado jurdicamente para hacer una

cosa. Requiere de un documento para acreditar esa calidad. Esto implica que
necesariamente debe concurrir ambos conceptos: acto y documento. El acreedor que ha extraviado el pagare tiene el crdito pero no tiene el documento; eltenedor de un pagare oportunamente pagado pero no retirado por el deudor, tiene el documento pero no la calidad de acreedor. Esta concurrencia descrita llega a sostener que las demandas deben acompa-

ar los originales de los ttulos ejecutivos, con ello se evitara la posibilidad de muitiplicar las demandas que podra interponer con !a sola presentacin de la copia del documento e iniciar el proceso.
Monroy(ts8), seala que "el inicio del proceso ejecuti,ro es de tal contundencia

que por interposicin ya el actor cuenta con un considerable nmero de situaciones

S8) MONROY, uan. "Rasgos esenciales del proceso ejecutivo. lrito ejecuti,ro del contralo de seguros contra sinestros en el proceso cvil peruano", en: Ad/ocalus, Facultad Ce Deecho de ia Uni'ersidad de Lima, Lima, p. 0g.
1

391

AFT. 690-A,

COMEN'TARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

procesales a su favor (entre las que est la de soiicitar y ejecutar medidas cautelares, de las que el demanCado solo las conoce cuando las sopofta), resulta claro que tal licencia importara dar cabtda a un evidente abuso del derecho". 4. La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la pretensin procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene que satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculos 424 y 425 del CPC, en lo que corresponda. Los incisos 1 al 4 del artculo 424 hacen referencia a los sujetos del proceso fiuez y partes). El inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de determinada suma de dinero, ms intereses y gastos procesales. No es correcto solicitar se ordene el pago de la suma que aparece en los documentos de ejecucin, sino que hay que establecer de manera expresa el monto de la pretensin. Se debe precisar, adems, que la peticin de ejecutante no es libre, por cuanto el ttulo determina los lmites de su peticin; por citar, cuando se trata de dar suma de dinero, siempre ser posible en la demanda pedir menos a lo establecido en el ttulo. Vase el caso, si una letra de cambio refiere la cantidad de cien mil nuevos soles

y el ejecutante solo solicita cincuenta mil nuevos soles, pero nunca ms de

cantidad establecida en el ttulo.

la

En el inciso 6 de artculo 424 del CPC se hace referencia a que los hechos sean expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Esta
exigencia es importante porque va a fijar los lmites del contradictorio, la pertinencia de la prueba, la intervencin e integracin de terceros que pudieren ser afectados con la tutela reclamada. Nelson Ramrez, considera que "toda pretensin, por muy especfica que sea, aun cuando se refiera a cuestiones de puro derecho, debe volcarse en una demanda que contenga una secuencia expositiva lgica de los hechos. El orden est referido a un criterio lgico que normalmente es secuencial en el tiempo, pero que fundamentalmente, debe procurar arrojar como resultado el que de su sola lectura informe con precisin los antecedentes que originan el conflicto y, a su vez, permitan proyectar la forma en que deban ser solicitados". En relacin a la numeracin de los hechos. Se dice que hay demandas que no tienen ms que un solo hecho y por tanto, no hay necesidad de enumerar ese solitario aspecto fctico. Para Ramrez debe cumplirse con dicho requisito, ya que se trata de una exigencia que no hace referencia al aspecto cuantitativo sino al aspecto formal.
El proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas que

contiene un solo hecho, pues la letra protestada es su sola razn de ser, dada la
naturaleza abstracta de la accin cambiaria; sin embargo para Flamrez, ello no es

as, porque un primer hecho es la emisin de la letra, un segundo hecho es la aceptacin de la letra; un tercer hecho es el protesto de la letra; un cuarto hecho 392

PFTOCESOS CoNTENC|OSOS

AFIT. 69().A

puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En efecto, el demandado puede formular contradiccin contra cualquiera de estos hechos. Por ejemplo, puede alegar que no acept la letra, pues su firma ha sido falsificada, o que el protesto es ilegal, pues ha sido hecho por quien ni es notario, o el avalista alega que se ha perdido la accin cambiaria, etc.

como seala la norma en comentario, a la demanda se acompaa el ttulo

ejecutivo. No solo se debe alegar y presentar el ttulo que por ley apareja ejecucin sino que la obligacin documentada en el ttulo debe cumplir los requisitos
del artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo mismo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que eljuez despache la ejecucin y la lleve hasta elfinal.

cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica por qu en este tipo de procesos elcontradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del ejecutado.

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COMPETE}JCIA

nnrcuto 69{l-8

Es competente para conocer los procesos con ttulo eiecutivo de naturaleza extrajudicial el iuez civil y el de paz letrado. El juez de paz letrado es competente cuando la cuanta de la pre'
tensin no sea mayot de cien Unidades de Reterencia Procesal.

Las pretensiones que superen dicho monto son de competen' cia del juez civil. Es competente para conocer los procesos con ttulo eiecutivo de naturaleza judicial eliuez de la demanda. Es competente para conocet los procesos de eiecucin con garanta constituida, el juez civil, (-)
CONCORDANCIAS:
afts.34,101. C.P.C. lecrslncr coMPARADA: C.PC.M.

lberoamrica

afts. 317, 318, 319, 320, 321.

Comentario

1. Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin al principio de la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Oderigo seala que la jurisdiccin representa la funcin de aplicar el Derecho, mientras que la competencia es la aptitud legal de ejercer dicha funcin en relacin con un asunto determinado. Para Vscovi, la competencia es la porcin o parte de jurisdiccin de los diversos rganos jurisdiccionales, y a la vez,la aptitud de ellos para juzgar determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se presenta as como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la jurisdiccin sino frente a otros rganos ju risdiccionales.

2. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el proceso y la territorial opera ante la existencia de

O
394

Artculo aadido por el D. Leg. Ne 1069 del 28/06/2008

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 690-E}

jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son obleto de disposicin de las partes. Son absolutas, porque la organizacin de los estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes.
3. La norma en comentario establece la competencia en grado, tomando como

referente la cuanta de la pretensin. Se dice que "la estrategia del proceso se

muestra dominada por leyes de conveniencia econmica segn las cuales el cos-

to del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye no solamente

sobre la forma procedimental que se le asigne, sino tambin sobre la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de los funcionarios competentes". Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos, es la determinacin de la competencia funcional. Como seala la norma, "el juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia deljuez civil".
La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la competencia segn la etapa procesal que se desenvuelva. La designacin del juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una cualidad de la actividad del cargo, o sea de la funcin que est llamado a ejercer. La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la determinacin de quin debe hacer el primer examen del litigio y quin el examen que sucede.

En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado

(uez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en
atencin a la cuanta que se reclama.

Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece que la primera instancia se iniciar ante eljuez civil, reproduciendo as la competencia ya establecida en el modificado artculo 720 del CPC, al rnargen de la cuanta de la pretensin a ejecutar. 4. En cuanto a la competencia territorial, seala el artculo que es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda, reproduciendo en parte eltexto del derogado artculo 714 del CPC.
Bajo esta regla encontramos a los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial, como los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados (328 y 337 del CPC) y las sentencias firmes. La norma comprende a todos ellos bajo la denominacin de resoluciones judiciales firmes, atribuyendo competencia en dichos casos a los

jueces de la demanda. La transaccin y la conciliacin que ponen fin al proceso

tienen la autoridad de la cosa juzgada; por tanto, la aprobacin de ellas genera un ttulo de ejecucin que en caso de incumplimiento se ejecuta ante el mismo juez

"'l

AFIT.

690.a

COMET'ITARIOS AL CODIGO PROCES;\L CIVIL

que conoc la demanda originaria, tal como lo seala el presente artculo; sin embargo, este anculo no precisa el juez competente territorialmente que debe conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al ll del artculo 688 del CPC. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artculo 34 del CPC que dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo seala el artculo 14 del CPC o por el artculo 17 del CPC, si se trata de personas jurdicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que adems deldomicilio deldemandado, tambin es competente, a eleccin deldemandante, los supuestos que regula el aftculo 24 del Cdigo Procesal.
Tratndose de la ejecucin de laudos arbitrales, la Casacin Nq 574-99-Lima, del 10 de agosto de 1999, ha reafirmado la aplicacin de la ley especial arbitral en el proceso de ejecucin judicial de laudos. Tratndose de la ejecucin de un laudo extranjero reconocido en sede nacional, su ejecucin ser conocida por el juez especializado en lo civil del domicilio del demandado competente en la fecha de presentacin de la solicitud o, si el demandado no domicilia dentro delterritorio de la repblica, el competente del lugar donde este tenga sus bienes.

396

M.ANDATO EJECUTIVO

nnricuro 6eo-c

El mandato ejecutivo, dispondr el cumplimiento de la obligacin contenda en el ttulo; baio apercibimiento de iniciarse la ejecucin tonada, con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales, eljuez debe adecuar el apercibimiento. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
arts. 34, 101

LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.M.

lberoamrica

afts. 317, 318, 319, 520. 321.

'6

Comentario

1. Monroy{tss) sostiene que el proceso ejecutivo ha estado ntimamente ligado a los cambios econmicos de la humanidad. Refiere que a comienzos del siglo Xl, en Europa, se busc que las personas dedicadas a la actividad comercial cuenten con un procedimiento ms expeditivo. Se cita la Bula de Clemente V que autorizaba a los jueces a seguir procedimientos breves para tal fin. A esta Bula influyeron

los derechos estatutarios italianos que forjaron un procedimiento ms rpido llamado sumario, sin embargo, este procedimiento fue insuficiente, porque se re-

quera de un procedimiento an ms expeditivo. Se procedi a colocar en los contratos una clusula -pactum executivun> que permita a los acreedores, en caso de incumplimiento de obligacin, obtener deljuez una orden de pago inmediata conocida con el nombre de mandatum de solvedum, antecedente directo del actual auto de pago. Como en el documento reposaba la autenticidad de la obligacin, se exiga que el documento se formalizara ante un notario, quien a su vez, estaba facultado para ordenar el cumplimiento de la obligacin, bajo apercibimiento de pasar los documentos al juez para que este ejecute. Posteriormente, ni siquiera fue necesaria la presencia de la clusula de pactum executivum. Bastaba el reconocimiento notarial de la obligacin para que pudiera producirse, de manera inmediata, la ejecucin judicial, lo que mutatis mutandis ocurre a la fecha en nuestro ordenamiento, dice Monroy.

(.)

Anf"rlo aadido porel D. Leg.

Ne 1C69 del 28/06/2008.

(199) MONROY Juan. "Rasgos asenciales del proceso ejecuwo, mdio eiecutvo del contrato de seguros contr sinestros en el proceso civil peF..iano", 2n| Adv@atus, Facultad Ce Derecho de la Universidad de Uma, Llma, p. I07.

"'l

AFIT. 690-C

COMENT,{RIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL

2. Como seala la norma en ccmentario, el juez calificar el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. Para que pueda admitirse su ejecucin, no solo es suficiente recaudar el original del documento que presumiblemente tiene mrito ejecutivo, sino que la obligacin que la contiene est vencida; esto significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente.
En relacin alttulo y su implicancia para la accin, aparecen diversos criterios. Para Liebman, el ttulo es un elemento constitutivo de la accin; para Zanzucchi, es una condicin requerida para el ejercicio de la accin; para Furno, es un presupuesto de procedibilidad; para Carnelutti, es la prueba documental del crdito. Frente a las posiciones citadas, se sostiene que para que un ttulo ejecutivo sea tal, es menester la reunin de dos elementos: la declaracin de la existencia de una obligacin que la ejecucin tiende a satisfacer; y, la orden de ejecucin.

Palacio, apreciando el ttulo como calidad y como documento seala "se tiene ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una cosa; pero, tambin cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad". Sostiene que el equvoco radica en que puede haber calidad sin documento y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito y no tiene el docu-

mento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no retirado por el

deudor, tiene el documento y no la calidad de acreedor.
En el cobro de alquileres, los propietarios tienen ttulo ejecutivo, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor. Tambin lo tiene el Estado por cobro de ciertos impuestos, sin documento alguno o con documentos emanados de la propia administracin, los cuales violaran, aparentemente el precepto que nadie puede hacerse una prueba en su propio favor. En estos casos, seala Palacio, elttulo ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, puede darse el caso de que se lleven adelante los procedimientos de ejecucin con docu-

mentos y sin ttulo, como cuando la deuda se ha extinguido por prescripcin o caducidad. En estas circunstancias, el juez no puede oponer de oficio esa circunstancia; sin embargo, la sentencia rechazar en definitiva la pretensin del acreedor; pero la ejecucin ya se inici con la sola exhibicin del documento. El concepto de ttulo ejecutivo es indistintamente un concepto de Derecho materialy un concepto de Derecho Procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero, no es forzoso que as acontezca, segn se pone de relieve en los ejemplos que cita Palacio.

3. La norma seala que de considerar admisible la demanda, dar trmite

expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; por citar, si se trata de una
398

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.69()-C

obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de
iniciarse la ejecucin forzada. El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta en una advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad. con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella. Adems, el apercibimiento judicial hecho a una de las partes se funda en un mandato expreso de la ley, que permite al juez adverlir de la futura actuacin a realizar en caso de resistencia.
A pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado como mandato ejecutivo.

La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente (ntegramente) la condena, la ejecucin y el proceso concluir; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada. Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en el artculo 690 D del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo o contra el procedimiento. 4. En el caso de obligaciones dinerarias en el que elttulo contenga una parte lquida y otra ilquida, se proceder ala ejecucin de la primera, sin necesidad de
esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin liquidable aparece regulado en el artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial, que contiene una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos ltimos, sern

liquidables como resultado de una operacin aritmtica. En igual sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente. La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestacones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de conCena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y

"'l

ART.690-c

COVIENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

mediante la devclucin dispone, la compensacin del saldo de la deuda existente

momento de la de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al daos y perjuicios, entregatm); o elcaso de la sentencia que condena al pago de de frutos, {ijndse las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin las pautas preestablecidas en la condena' Montero Arorntas y utilidades, segn admite que esta sea ca(20') refiere que estas prestaciones operan cuando la ley otro supuesto es que no ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin;

prehaya existio realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el permite supuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin prstaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especiica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706
y 708 del CPC.

bles e ilquidas en un ttulo que contiene obligaciones dinerarias porque una de las causales para sustentar la contradiccin a dichos ttulos se basa en la iliquidez del ttulo (artculo 690 D inciso 1 del CPC). 5. Como seala el texto del artculo en comentario, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin torzada, "con las particularidades sealadas en las disposiciones especiales". Vase que en elcaso del proceso de ejecucin de garantas a que se refieren los artculos 720 a722del CpC, elacreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en garanta; mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un ttulo ejecutivo (688 inciso 4 delCpC) el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin fozada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria, y otro fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la ejecucin torzada, difieren uno de otro.
Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe acjecuar el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin fozada de un

Es importante hacer especial referencia a las prestaciones lquidas, liquida-

rgimen de visitas, o de la entrega de un menor en caso de tenencia. Es importante resaltar que el derogado artculo 697 del CPC que regulaba el mandato ejecutivo en pretensiones dinerarias, permita la posibilidad de la impug' para la nacin, mediante Ia apelacin, al mandato ejecutivo. El sujeto legitimado

ffiE-"."
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o"o promovido por Proveedores Hosptalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedien"l te Nq 8161-1997, 3) JCL sobre obligacin de dar suma de dinero' (2Oi) |ONTERO AROCA, Juan. Oerech Jurisdccionat,f.ll Proceso cvil, Bosch, Barcelona' 1995' p.522. 400

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 690-C

impugnacin era el ejecutado y solo poda fundarse en la falta de requisitos formales del ttulo; sin embargo, el cuestionamiento al mandato ejecutivo, tambin se puede realizar a travs de la contradiccin que recoga el inciso 2 del aftculo 700 del CPC. En ambos casos, tanto los plazos como el objeto de la contradiccin y la apelacin son distintos; y por lo mismo, los efectos de estos en relacin al ttulo tambin.

401

CONTRADICCION

nnrcuro

Geo-D

Dentro de cinco das de notificado el mandato eiecutivo, eleiecutado puede contradecr la eiecucin y proponet excepciones procesales o defensas Prevas. En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios per' tinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible' Solo son admisibles la declaracin de parte,los documentos y

la pericia.

La contradiccin solo podr tundarse segn la naturaleza del ttulo en: 1. lnexigibitidad a iliquidez de la obligacin contenida en elttulo; 2. Nutidad formal o falsedad delttulo; o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados,
debiendo en este caso observarse la ley de la matera; 3. La extincin de la obligacin exigida; Cuando el mandato se susfenfe en ttulo eiecutivo de naturale' za judicial, soto podr formularse contradiccin, dentro del ter' cer da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o Ia ertincin de la obligacin, que se acredite con prueba instrumental. La contradiccin que se susfenle en otras causales ser rechazada liminarmente por etiuez, siendo esta decisin apelable sin efecto suspensivo. (.)
CONCORDANCIAST

C.P.C.
tecrsr-.ccr coM
C.P.C.M.

ans.34, 101.

PARADA:
as. 317,318,319' 320' 321

tberoamtca

Comentario

1. Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias, el

{J

Artf.rl" aadido por el D. Leg.

Ne 1069 del 28tOGl2OO8.

402

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 69O.D

diseo del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula este artculo y dentro del plazo legal que establece. La contradiccin aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Aprciese delcontenido de este artculo que la contradiccin nos remite a una cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin acogidos en los diversos incisos del presente adculo, solo pueden ser probados con documentos, declaracin de parte y pericia. Ariano(202)considera que el proceso ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los ttulos con ejecucin aparejada, que permi-

tan el ingreso a un proceso de ejecucin sin una previa cognicin judicial. "El
hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la incrustacin dentro de su estructura de un incidente de cognicin limitado -la ahora llamada contradiccin- no le priva de su naturaleza ejecutiva". En otros procedimientos, se permite una sumaria cognicin, pero con la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de cognicin ulteror; situacin que no contempla el vigente Cdigo procesal, pero que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el Decreto Ley Ns 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin del ejecutado, no se conceba como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la que se da origen a "un incidente declarativo". Lo resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada. 2. Una vieja discusin que acompaa al ttulo ejecutivo se orienta a dilucidar si

elttulo ejecutivo configura un acto o un documento. Para Liebman, elttulo es un

acto. El documento no es ms que el aspecto formal del acto y este, en tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin de Dere-

cho material existente entre las partes. En cambio, Carnelutti, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una declaracin imperativa del
juez o de las partes. "Siendo esa declaracin un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento".

(202) ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucin, Rodhas, Lima, 1998, p. 173.

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ART.69O-D

COMENTAROS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL

asume que ambos, Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina Se sostiene que el condocumento y acto, son elementos integrantes del ttulo. de Derecho material y un cepto de ttuio ejecutivo es, indistintamente, un concepto conceptos coincidan y concepto de Derecho Procesal. Lo normal es que ambos justifica' La de un derecho tenga en su poder el documento que lo qu" "ititular derecho y del documento; pero' ejecucin, entonces, se promueve en virtud del propietario pretende el cobro no es forzoso que as acontezca. Vase, cuando un exista documento en de alquileres, aun cuando el arrendamiento sea verbaly no puede darse el su favor, el ttulo ejecutivo es la calidad de acreedor. Viceversa, procedimientos de ejecucin con documentos y los

caso que se lleven adelante prescripcin. Eljuez en la sin ttulo, como cuando la deuda se ha extinguido por sin embargo, calificacin del ttulo no puede oponer -de oficio- esa circunstancia, pero ntese que la la sentencia rechazaren definitiva la pretensin del acreedor; no ejecucin se ha iniciado con la sola presentacin del documento. El ejecutante

piecisa ms que presentar el ttuto, sin que deba probar nada' Todas las alegaciola nes que se opongan al acto jurdico y al documento los har el ejecutado en la prueba' contradiccin, y solo a l incumbe la carga de
recoge la norma. son causales cerradas, no cabe interpretacin extensiva a otros CPC' supuestos que no sean los expresamente regulados e el artculo 690 D del podr fundarse segn de ah que eltexto del artculo seale: "la contradiccin solo (...)"; de tal manera que eljuez debe declarar liminarla naturaleza del ttulo en distintos mente la improcedencia de la contradiccin si esta se fnda en supuestos exigencia en la actividad judicial se a los que describe la norma; sin embargo, esta las muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se invoca una de ellas, en no guarda relasumillas de sus escritos, sin embargo, la sustentacin de la causal, que el cin con la calificacin invocada. En esas circunstancias, si eljuez aprecia causales que ejecutado est "etiquetando" una contradiccin agazapada bajo las se describe este artculo, sin que el contenido y desarrollo de la argumentacin rechazo liminar de la contradiccin' ajuste a la invocada, debe proceder al en los 4. Como ya se ha sealado la vieja disquisicin entre acto y documento que ambos son elementos integrantes del ttulos ejecutivos, se ha zanjado en concurrir dos ttulo, esto es, que para que calificar a un ttulo ejecutivo deben y el acto cuyo contenido elementos: el documento en la forma establecida por ley precisin es rena los elementos subjetivos y objetivos de las obligaciones. Esta imporlante para justificai las causates de los incisos 1 y 2 para la contradiccin' pues un ttulo ejecutivo, para ser considerado como lal, debe satsfacer requisitos de forma y de fondo. hace referencia a "la inexigibilidad o iliquidez de la obligacin conteAqu nida en el ttulo". Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo delttulo. que recoge dicho no hay un cuestionamiento al documento en s, sino al acto
El inciso

que 3. Las casuales para el contradictorio se describen en los tres Supuestos

404

PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 69O-D

documento. Se cuestiona la ejecutablidad del ttulo por carecer de una prestacin cierta, expresa y exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CpC.
La prestacin es cierta, cuando estn perfectamente delimitados en el ttulo los sujetos y elobjeto de la prestacin, aunque sean de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. Tambin se lo denomina "titula/'porque es quien tiene el ttulo para exigir del deudor el comportamiento debido. El sujeto pasivo de la obligacin es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos deben estar determinados al tiempo de

contraerse la obligacin, pueden ser susceptibles de determinacin ulterior. En este caso, hay.indeterminacin de sujeto transitoriamente, pero ello no impide sitoriamente indeterminado. Los ttulos al portador, las rifas y sorteos, por citar,
que exista la obligacin, la cual se sustenta en la existencia actual del sujeto tran-

son ejemplos de ttulos con sujetos determinables, situacin diversa es, sifaltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y por tanto, no sera exigible. Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar lbremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprciese lo regulado en el aculo 694 del cPC que establece que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer.
No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar oblga-

do, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de

objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin, por su carencia de contenido. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto est determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor pecuniario la prestacin.
La prestacin es determinada cuando altiempo de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer eldeudor. Es deter-

minable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de prestaciones de-

terminables, se ubican las prestaciones liquidables y las ilquidas, pero con la

salvedad de que las liquidables se convierten en lquidas mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas, pues estas tienen otro tratamiento para su liquidacin.

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ART. 69O-D

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible,

pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial
del acreedor.

La contradiccin puede invocar "la iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo". Esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida. Si la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operacin aritmtica. Cuando elttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de
condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la compensacin del saldo de la

deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega(203)' o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(2@) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente los daos sufridos; tambin permite Prestaciones ilquidas, cuando la obligacin
de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en el artculo 706 del CPC.

La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso, pues, la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacio(2os), considera que

la naturaleza cognoscitiva que se desarroiia en esta etapa de liquidacin no le

(203) Vase

el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboralorio Ba)ter S.A., Expediente Nq 8 61 -1 997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero. (204) MONTERO AFOCA, Juan. Derecho Jursdicconal, T.ll Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522. (205) PALACIO, no. Derecho Procesal Civ|,f. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 272.
1

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PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 69O.D

quta su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad aiguna en la insercin de una etapa declarativa o cognoscitva en el proceso de ejecucin. El procedimiento de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convedir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. 5. Un ttulo ejecutivo contiene requisitos de ndole sustancial y formal. El inciso

hace referencia a la exigencia sustancial, dejando la alternativa del cuestionamiento al documento al inciso 2.
El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos valores. Uno de los aspectos que se cuestiona bajo esta causal es la falta de interuencin del notario para los fines del protesto. La derogada Ley Ne 16857 no admita mayor discusin en la intervencin del secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto; sin embargo, la Ley del Notariado Ne 260A2 al establecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. Con la nueva Ley Ne 27287 (ver el artculo 74) se considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios o eljuez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios.

Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del
ttulo, es en la notificacin del protesto. Se argumentaba que era imposible que un funcionario realice ms de un protesto, en un mismo da y hora y en lugares distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectacin del ttulo en cuanto a su mrito ejecutivo. La Ley Ne 27287 permite que la notificacin del protesto pueda hacerla personalmente el fedatario o ser enviada por este, usando medios fehacientes que aseguren dicha notificacin (ver los artculos 77 y 78) de tal manera que la intervencin personal del funcionario notarial en la notificacin del protesto es facultativa. La nulidad formal delttulo tambin se invoca cuando el girador o emitente es una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn social y una firma ilegible. Bajo la derogada Ley Na 16587 se exiga solo el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cmo debe procederse en el caso de personas naturales o jurdicas. Frente a esas omisiones, la Ley Nq 27287 exige que el girador o emitente consigne no solo su nombre y firma en el ttulo, adems el nmero de identidad (DNl); y en el caso de personas jurdicas, exige se consigne el nombre, nmero del Registro UnificaCo del Contribuyente (RUC) y el nombre de los representantes que intervienen por ella, en el ttulo (ver los artculos 6, 119 y 158 de la Ley Ne 27287).

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COMENTAFIIOS AL CDIGO PFIOCES.AL CIVIL

letras de cambio, La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las para la nulidad formal del en el recuadro superior de ella, era tambin argumento Ne 27287 (ver el ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley indicada", "al artculo 121.4)que la indicaCin de clusulas como "a la fecha antes que se limiten a reiterar la fecha de vencimienvencimiento" u otras equivalentes, discusin si un to consignada en el titulo valor, no lo invlida. Tambin generaba la nulidad formal pagar la vista tena la calidad de ttulo ejecutivo. Se planteaba delste ttulo por carecer de un elemento esencial: la fecha de vencimiento; sin las normas refeembargo existian posiciones que bajo una aplicacin supletoria de extensiva al pagar. La nueva Ley Ne 27287 ridas a la letra de cambio, se haca que el pagar tiene termina con esta discrepancia, al recoger en el artculo 160 diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista. Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin del obligado han sidJreferentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La discusin se entra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema.

para el Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo este, mientras la otra posicin afirma protesto, siempre que no se haya realizado que la prrroga debe hacerse dentro del plazo de que se tiene para el protesto y no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de que un ttulo valor recupe-

de Martell, debe prevalecer la posicin que la prrroga se puede hacer incluso y despus de vencido el plazo para el protesto, pero sin haberse realizado este plazo para ejercitar la accin derivada delttulo antes de que se haya extinguido el valor en la fecha en que se produce la prrroga, conforme se puntualiza en los. 2140incisos B y C del aftculo 49.1 de la Ley Ne 27287 . Por ltimo, la casacin Ne que la nuli2003-Lim, del 01 junio de 2OO4 (Et Peruano,30/09/2004) establece
dad de un ttulo valor por vicios formales implica la extincin de la responsabilidad aval. seala la sala suprema que cuando se declara la nulidad de un ttulo

re su mrito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En opinin

del al valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la accin cartular implica la extincin de la obligado principal, sino que dicha declaracin tambin
responsabilidad del aval. este un supuesto de nulidad formal o falsedad delttulo ejecutivo, "cuando siendo forma contrattulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en debiendo en este caso observarse la ley de la materia a los acuerdos adoptados, ria'. Este inciso es coherente con la nueva regulacin de la ley de Ttulos Valores Ne 272g7. En efecto, el artculo 19 de la referida ley describe varios supuestos la que como causales para la contradiccin, al margen de la va procedimental en como se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El inciso 1. e) considera ,,que el ttulo valor incompleto al emitirse haya sido connpletado en forma caual docontraria a los acuerdos adoptados, acompaando necesariamente el respectivo transgredidos por el demandante"' cumento donde consten tales acuerdos
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6. La redaccin originaria del inciso 2 se modific para comprender bajo el

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PROCESOS CONTENCIOSOS

AFIT. 69O-D

En la actividad judicial, el argumento que el ttulo valor fue suscrito en blanco, es bastante reiterado. Es comn apreciar que se ofrece la pericia para acreditar esa afirmacin, pues consideran que si se prueba que primero se firm y luego se complet el ttulo, la defensa en el proceso ser exitosa. Se debe probar que se complet el ttulo valor contrariamente a los acuerdos adoptados por las partes intervinientes en el ttulo. La actividad probatoria aparece reducida a la prueba documental, talcomo seala la nueva Ley Nq 27287. Como refieren los artculos 10 y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que el

ttulo valor se ha completado contrariamente, a los acuerdos adoptados, debe necesariamente acompaar el respectivo documento donde consten tales acuerdos trasgredidos por el demandante. A diferencia de la Ley Ne 16587 la nueva ley s precisa el medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando funde su contradiccin en la violacin de los acuerdos adoptados al completarse elttulo.

7. cuando se invoca "la falsedad del ttulo ejecutivo", es necesario tener en cuenta que un ttulo valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho contenido en el ttulo se constituye en el mismo ttulo, con l nace y se trasmite el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles sobre
soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creacin. Tanto la alteracin como la falsificacin de la firma del emitente constituyen diversos aspectos de la falsedad. Bergel y Paolantonio(206), califican de falsedad, "cuando se pone lo falso en el lugar en que debiera estar lo verdadero; en consecuencia, el concepto de falsedad afecta a la validez sustancial del negocio cambiario, a la firma en su funcin creadora o autenticadora de tal negoco, en tanto, el concepto de falsificacin presupone un negocio cambiario anterior vlido y afecta a los lmites de la obligacin que constituye su contenido".

La falsedad est referida a la autora del acto cambiario; la firma falsificada puede ser la del creador del ttulo o la de cualquier otro sujeto que posteriorrnente participe en el trfico cambiario. La falsificacin se refiere a un documento cambiario inicialmente autntico, que es alterado en alguno de los elementos de su contenido, es decir, que elcuestionamiento se centra en eltexto del acto cambiario en s.

8. La "extincin de la obligacin" constituye otra causal para sustentar la contradiccin contenida en el inciso 3 del artculo en comentario. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc.

(206) BERGEL, Salvador

nosAres, 1992, p.

y PAOLANTONIO, Marln. Acciones cabiarias y excepciones cambiarias, Depalma,

38.1.

Bu+

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ART. 69O-D

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Para Romero{2o7) pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica gue une al deudor con el acreedor.
Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma gue se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral-como

la condonacin- y otras de verdaderos acuerdos, como la dacin en pago, la

novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo disenso.

Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, elvencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero.
El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la

prestacin debida.

La dacin en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la prestacin debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestacin diferente y solo si el acreedor la acepta se producir la extincin.
La compensacin es un medio extintivo de las obligaciones. llene lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde eltiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificacin requiere de los crditos a compensar: 1) sean homogneos o fungibles; 2) estn expedidos, libre de embargo o condicin; 3) que sean lquiclos o liquidables y exigibles.

La novacin, definida como la extincin de una obligacin por la creacin de una nueva obligacin destinada a reemplazarla, es la transformacin de una obligacin en otra.

(207) ROMEHO ZAVALA, Luis. El derecho de

las obligaciones en el

Peru,.l, Fecat, Lima, 2001, p. f 3.

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PROCESOS CONTETCtOSOS

ART. 69O.D

El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues as como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue. La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acree-

dor y deudor.

9. Como se podr apreciar de la lectura del presente texto, se regulan dos supuestos de accin que tiene el ejecutado, en atencin a la naturaleza judicial o extrajudicial delttulo, bajo el escenario del procedimiento ejecutivo.
Si tiene ttulo ejecutivo extrajudicial, podr cuestionar el propio ttulo ejecutivo y/o la relacin procesal entablada. Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta por el segundo recurrir a las excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto es, se puede contradecir y a la vez interponer excepciones procesales. El plazo es el mismo

para ambos cuestionamientos. Como seala el texto en comentario "dentro de cinco das de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o defensas previas". Se debe precisar que el texto legal pide que en el mismo escrito que se interponen las excepciones o se formula la contradiccin, debe acompaarse los medios de prueba pertinentes, caso contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
En cuanto a los medios de prueba, seala el articulo en comentario que "solo

son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia"; sin

embargo, debemos sealar que dichos medios se justifican para sustentar la con-

tradiccin, mas no para la excepcin procesal, pues la regla general que rige la actividad probatoria a las excepciones est recogida en el artculo 448 del CPC que dice: "solo se admitirn los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se absuelven"; por tanto, debemos colegir que la prueba aplicable a ellas ser la prueba documental y no las que acoge este artculo en comentario; situacin que no es extensiva al caso de la contradiccin, en la que s podr hacerse uso de los siguientes medios de prueba: declaracin de parte, documentos y pericia.

Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, dentro del tercer da, siempre y cuando alegue el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que se acredite con prueba instrumental. Operan aqu tres diferencias, en relacin con el ttulo extrajudicial: el plazo para la contradiccin, las causales a invocar y la prueba restringida a la documental.

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AAT. 690-0

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Ttulo extrajudicial
Plazo 5 das: Plazo 3 das:

Ttulo judicial

Causales:

Causales:

. . . . .

lnexigibilidad o iliquidez de la obligacin

Nulidad formal o falsedad del ttulo

. . .

Cumplimiento de la obligacin Extincin de la obligacin

Exlincin de la obligacin

Prueba: Documental

Prueba:

Declaracin de parte, documentos

Pericia

A continuacin desarrollaremos el comentario a la contradiccin al ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial.

9.1 La naturaleza del proceso ejecutivo suscita una serie de confrontaciones, entre quienes lo consideran como un proceso declarativo o como un autntico proceso de ejecucin, generando con ello dos visiones en los sistemas de ejecucin: el untario y el dual. Algunos autores consideran al procedimiento ejecutivo como "un proceso de cognicin comn, pero sumario, por razones cualitativas, que est destinado a satisfacer pretensiones dotadas de cierto privilegio"; otros prefieren distinguir los procesos de ejecucin en sumarios y no sumarios, tomando como base la existencia de ttulo extrajudicial o judicial. Frente a dichas posiciones se sostiene que la cognicin es opuesta a la ejecucin; sin embargo, se
permte esta cognicin cuando se provoca contradictorios a los que debe calificarse como "incidentes declarativos", destinados, no a declarar derechos sino a fijar

alguna de las condiciones de la propia ejecucin.

En estos casos estamos ante un proceso mixto de ejecucin y cognicin, que

permita que lo resuelto se revise en un proceso plenario posterior, lo que significaba que lo decidido en el procedimiento ejecutivo no produzca cosa juzgada. Nuestro Cdigo Procesal no acoge el procedimiento descrito porque si bien se

permite una cognicin sumaria, a travs del contradictorio, no cabe la revisin

ulterior sobre lo decidido, como ocurrira con el derogado Cdigo de Procedimien-

tos Civiles de 1912.

Montero ags(zoa) seala que el proceso ejecutivo es un proceso de ejecucin

especial. La sumariedad ha de referirse, no al proceso de ejecucin, sino al incidente declarativo que puede insertarse en aquel. No cabe pensar que estemus ante un proceso sumario de ejecucin, por la sencilla iazn de que la sumariedad es una caracterstica que solo puede referirse a la declaracin, pero s cabe decir

(206) MONTERO AROCA, Juan. "La naturaleza jurdica del uicio ejecutivo", en: Estudrbs de Derecho Mercantil en
Homenaie al profesor Manuel Broseta Pont,T.ll,1jrant lo Blanch, Valencia, '1995,p.2402.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART, 69O.D

que estamos ante un proceso de ejecucin especial, en el que el incidente de oposicin que puede entablarse es sumario, por lo que respecto del mismo cabe un proceso declaralivo plenario posterior; en este proceso no se discutir si el
ttulo era ejecutivo o no, pero s cabe plantear todo lo relativo a la relacin jurdica material. Este diseo que describe Montero Aroca apareca en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, por el cual, se permita la ulterior discusin a travs de un procedimiento de contradiccin de sentencias, diseo que ya no acoge elvigente Cdigo Procesal.

En la demanda ejecutiva lo nico que debe alegarse es que se tiene y se presenta un ttulo, de aquellos que la ley le apareja ejecucin y que la obligacin documentada en el ttulo cumple los requisitos legales. Estas dos circunstancias
deben desprenderse del ttulo mismo, y a partir de l nace el derecho del ejecutan-

te a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el final. El ejecutante no

deber probar nada; si el ejecutado alega algo, sea lo que fuere, a l le correspon-

de la prueba. En el ttulo se resumen todas las alegaciones y pruebas que el ejecutante precisa; cualquier otra cosa entrar por obra del ejecutado y consiguientemente a l le corresponder probar lo que alegue.
La contradiccin que formule no puede equipararse a la que se desarrolla con el emplazamiento o citacin de los procesos de cognicin, pues en el declarativo estamos ante la expresin del principio de audiencia o contradiccin, con tal fuerza que aunque el demandado no se apersone el actor debe probar los hechos alegados si quiere obtener una sentencia favorable, de modo que la no comparecencia del demandado se hace equivaler como la admisin tcita de hechos. En el procedimiento ejecutivo, la contradiccin est limitada y de ah que el ejecutante, a pesar de la citacin, no deba probar nada, partiendo de la exis-

tencia y de la regularidad del ttulo.

La citacin que refiere este artculo, del mandato ejecutivo, es solo un medio de provocar la oposicin del ejecutivo. El tema central de discusin se orienta a

dilucidar la posibilidad de que se inserte un incidente declarativo en un proceso de ejecucin. Para Ariano(2oe), el incidente de contradiccin y la sentencia, el primero eventual y la segunda necesaria, son actos que no deberan formar parte de ningn proceso de ejecucin y que por tradicin del derecho comn y su especial recepcin espaola se han enquistado en nuestro sistema y se niegan a desaparecer, dando lugar a que aun hoy est latente la pregunta si el proceso ejecutivo es realmente un proceso de ejecucin, cosa que se pudo evitar al consagrar en el CPC un proceso de ejecucin pura.

(209) ARlANO,Eugenia.Op.cit.,p.iT4.EstecomentaroestrealizadobajoianormatividadCeloserticulos69ly 702 derogados, sn embargo, a la luz de la actual redaccin del Cdgo en materia de prcceso de ejecucin, consideramos an en vigencia sus opinicces.

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ART. 69O.D

COMENTARIOS,AL CODIGO PFIOCFSAL CIVIL

9.2 Bajo el proceso nico de ejecucin, se permite recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se defina a las excepciones como medios de defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la demanda interpuesta o el derecho material en que se funda la pretensin. Si se declara fundada una excepcin procesal su consecuencia ser la nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamento sobre elfondo; mientras que de ampararse una excepcin sustantiva, va a existir un pronunciamiento sobre el fondo de la litis

y se declarar fundada la oposicin e infundada o fundada, segn el caso, la

demanda. Monroy(zto), califica la excepcin como una defensa de forma, a travs de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto procesal o una condicin de la accin; en ningn momento ataca la pretensin del actor, por ello, ser

siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la naturaleza misma de la excepcin, como instituto procesal. La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de una relacin jurdica vlida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el adculo 446 del CPC. Una de ellas hace referencia a la falta de legitimidad para obrar pasiva. Vase el caso de la ejecucin de un ttulo valor, no aceptado por la sociedad conyugal, sino por uno de los cnyuges. Seala la Casacin Ne 2421-2002-La Libertad, publicada en El Peruano, 3010912004, "en caso de que un cnyuge contraiga una obligacin patrimonial, sin el conocimiento y consentimiento del otro cnyuge, dicha obligacin no le ser exigible a la sociedad de gananciales si es que no le hubiera representado algn beneficio". Para la Sala Suprema, es adecuado el criterio de responsabilidad por las obligaciones previsto en el artculo 315 del Cdigo Civil, que dispone que la sociedad de gananciales solo responder por las obligaciones asumidas por esta y no por obligaciones asumidas personalmente por uno de los cnyuges, salvo que el objeto de estas hubiese tenido como beneficiario a la sociedad en conjunto. La'defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio
idneo del derecho de accin. Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en s consti-

tuyen elementos propios de una institucin determinada con mrito procesal. El artculo 455 del CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de excusin y

(210) |ONROYJuan."Algunosaspectossobreelprocesoejecutivo",enl Themis,RevistadeFacultaddeDerecho PUCq Nc 25, Lima, 1992, p. 142.

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PROCESOS CONTENCI()SOS

AFIT. 69O.D

otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta la posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas materiales. Algunos autores admiten la existencia de defensas previas provenientes del convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial, que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de origen convencional, sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la obligacin en s, en todo caso, se tratara de una interpretacin extensiva del artculo 455 del CPC.
10. Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimiental que acoge el Cdigo Procesal, no nos encontramos ante un verdadero o autn-

tico proceso de ejecucin, sino que recoge la intervencin restringida de la actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecucin. Aqu opera la oralidad, en el supuesto de que los medios probatorios ofrecidos en la contradiccin
requieran actuacin probatoria (artculo 690-E) y adems se permite la realizacin de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo posible la concentracin de todos ellos en una audiencia o acto nico (ver el artculo 690-E y artculo 554 del CPC).
La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado en la contradiccin est limitada a "la declaracin de parte, los documentos y la pericia". La prueba es una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce dentro de las limitantes que describe la norma, pero que no son extensivas para la prueba de oficio que puede ejercer el juez. En este ltimo caso, la actividad probatoria debe calificarse como una facultad deljuez y no como una carga, pues esta solo le corresponde a las pades.

Esta distincin entre carga y facultad probatoria, en relacin al juez y a las partes, aparece recogida en la Casacin Nq 2099-2003-Lima del 4 de noviembre de 2004 (publicada en EI Peruano, 28102/2005). La Sala Suprema seala que a

fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantas del derecho a un debido proceso, eljuez en un proceso ejecutivo podr solicitar de oficio la actuacin de pruebas que sean relevantes para la resolucin de la controversia, aun si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente est facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisin motivada e inimpugnable podr ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del CPC; por tanto, si la discusin de la litis se centra en determinar si el monto del prstamo fue utilizado para aumentar el capitalde la empresa de la que ambas partes eran socias, no contndose con la ficha registral actualizada de esa persona jurdica, ni con los libros contables de la misma que permitiran dilucidar el conflicto, la Sala Suprema seala que el juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos por l mismo a fin de lograr ceeza y garantizar el derecho a un debido proceso,
entre estos medios los sucedneos.

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ART.69O-D

COMENTAFOS AL CD;GO PROCESAL CIVIL

11. Cuando el mandato se susiente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, si se alega el cumplimienio de lo ordenado o la extincin de la obligacin.

Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de cog-

nicin con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusin en relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma.
Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de un acto jurdico con un contenido determinado; y un documento que sirue para acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia, la relacin jurdico material a la que ella se refiere contina viviendo en el tiempo; por ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez obligado a despacharla porque el ttulo determina la procedencia de la actividad ejecutiva. Aqu el ttulo funciona de modo autnomo al Derecho material. Sobre el particular, Montero Aroca seala "la sentencia contiene un derecho y
un deber. Un derecho del acreedor, a poner en marcha la ejecucin; y el deber del juez a realizar los actos propios de la ejecucin. Para el juez es determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar los actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, eljuez, con el impulso del ejecutante, llevar la

ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado est el oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un hecho extintivo que debe

proba/'.
12. Como se aprecia de la redaccin del artculo, la contradiccin se basa solo en dos causales "el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin", sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la redaccin del artculo se torna en redundante, pues el cumplimiento de este, es una forma de extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos.

La extincin es el momento final de la vida de la obligacin, despus del cual cesa la relacin jurdica que ella haba establecido entre las partes, quedando estas, desde ya, desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones no perduran indefinidamente. Tienen una existencia relativamente efmera en comparacin con la duracin ilimitada que se atribuye a los derechos reales. Tomando como referencia el Cdigo Civil, las obligaciones se extinguen por pago, novacin, compensacin, condonacin, confusin, transaccin y mutuo disenso.
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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 69O-D

Concurren otros supuestos de inejecucin de obligaciones como el caso fortuito o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de las obligaciones inherentes a la persona. Asocurre en la locacin de servicios, donde el locador debe prestar personalmente elseruicio (ver el artculo 1766 del Cdigo Civil) o la renta vitalicia (ver el artculo 1926 del CC). La incapacidad sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requieren la subsistencia de la habilidad legal de las partes. Ntese que la causal de "cumplimiento parcial de la obligacin" -en el caso del pago- no puede ser materia de contradiccin, pues uno de los principios que lo regulan exige que el pago debe ser completo, esto es, abarcar toda la cuanta del objeto debido, pues conforme seala el artculo 1220 del CC "se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin". En atencin a la integridad cuantitativa del objeto del pago, que hace referencia la norma, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la" obligacin. Aun cuando la prestacin sea fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos. Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se considera completo si no se pagan 'todos los intereses con el capital". El principio de integridad se aplica tambin a los dems accesorios de la deuda, como los gastos judiciales.
Este principio de integridad no es absoluto. Eldeudor puede ser autorizado para efectuar pagos parciales por convenio de las panes, ya que se trata de una materia que solo afecta al inters particular. Tambin la ley, excepcionalmente, puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con la concurrencia de acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir su pasivo.

Si el acreedor y deudor mantienen varias relaciones de crdito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas: no podra el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas porque no se le paguen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o deudor est confinado a su cuota: es en relacin a la cuota de cada acreedor o deudor que corresponde requerir la integridad.
Hay supuestos de ejecucin que no se ajustan a ninguna de las dos causales que seala este aftculo, pero s a los supuestos de "inexigibilidad de la prestacin", esto implica que en el ttulo no aparezca descrito el momento a partir del cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco es exigible si no se seala con claridad, el lugar y el modo en que se cumplir lo acordado, como sera el caso de exigir una prestacin antes del vencirniento del plazo, o en el caso de prestaciones alternativas, exigir la devolucin de los bienes materia de comodato a pesar de oue se ha pactado sobre dichos bienes el inicio de la relacin de
417

ART. 69O.D

C;OMENTARICS

I\L CDIGO PROCESAL CIVIL

arrendamiento, en caso de resistencia a devolverlos. La exigibilidad se entiende por aquella cualidad en virtud de la cual la obligacin es reclamable; supone la
llegada del vencimiento si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Ntese que el supuesto de la inexigibilidad difiere de la extincin de la obligacin, a que hace referencia la redaccin de la norma. Puede una obligacin tornarse temporalmente en inexigible, sin que ello importe la extincin de la obligacin.

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uunrsPRUDENclA
La presente causa, es una de naturaleza cambiaria, que ha venido siendo tramitada en la va del proceso ejecutivo, regulado por el articulo 693 y siguientes del Cdigo Procesa!

Civil, donde se faculta al demandado a contradecir Ia eiecucin alegando las causales previstas en el artculo 700 del referido Cdigo; adems, tratndose de una accin cambiaria dlrecta -segn la ley de la materia- los obligados estn facultados a contradecr proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten procedentes. Que, siendo ello as, si ben el banco demandante al momento de absolver el traslado de la contradiccin adjunt una nueva liquidacin del saldo deudor con un monto menol ello en modo alguno mporta una variacin de la demanda, por cuanto no se ha cambiado la naturaleza del petitorio, tanto ms si el banco demandante ha sealado que este ltmo monto, resulta luego de haber imputado pagos efectuados con posteroridad a la interposicin de la demanda, en ese sentdo lo alegado por la recuffente carece de base cierta (Casacin N" 5871-2007-Moquegua, Priemra Sala Civil Permanente Suprema, 10 de abril de 2008).

418

THAMITE

nnrcuto

6eo-E o defensas pre-

Si hay contradiccin y/o excepciones procesales

vias, se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolucin o sin ella, eljuez resolver mediante un auto, observando las reglas para elsaneamento procesal,

y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta. Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez Io estime necesario, sealar da y hora para Ia realizacin de una audiencia,la que se realizar con las reglas establecidas para Ia audiencia nica. Sino se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin.(.)
CONCORDANCI.AS:
c.P.c. afts.34,
101.

teclstncrru coMPARADA:
C.P.C.M.

lberoamrica

afts. 317. 318, 319. 320. 321.

Comentaro
1. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar

el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo. Si

opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta

por el segundo recurrir a las excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto es, se pueden contradecir, y alavez, interponer excepciones procesales, siendo los plazos similares para ambas. El presente artculo regula precisamente el trmite a la contradiccin y/o excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar audiencia de pruebas, cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o eljuez lo estime necesario, la que se realizarcon las reglas establecidas para la audiencia nica (ver el artculo 554 del CPC). En un proceso de ejecucin, sera absurdo consideraralprocedimiento ejecutivo como un proceso declarativo con demanda, contestacin, prueba y sentencia,

(')

Artculo aadido porel D. Leg. Nq 1069 del 28/06/2008

trtl

ART. 690.E

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

stn embargo, nuestro ordenamento procesal hace extensivo ese diseo al proce-

so de ejecucin. Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal delttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo que contenga derechos cieftos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La contradiccin del ejecutado -o llamada oposicin- no puede calificarse como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (vase la diferencia entre la contestacin a la demanda en un proceso de cognicin frente a la contradiccin en el proceso ejecutivo). En ese sentido, la redaccin de este artculo seala que "si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios respectivos".
Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de los hechos

que alegue en la contradiccin; el ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el incidente. Si el
ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de

la prueba. Lo imporlante es que la contradiccin del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controveidos, arrojando sobre l la carga de la prueba.
La causa de pedir del ejecutante es el ttulo mismo, cuyo documento es calificado por ley como ttulo ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradiccin, el ejecutado se convierte en demandante y si alega un hecho debe probarlo, exista o no contestacin del ejecutante a la contradiccin. El ejecutante no tiene nada que probar porque est cubierto por la presuncin de cefteza de su tiulo y porque en el incidente l acta como demandado. Los principios generales de la prueba no se refieren al proceso de ejecucin, que por su propia naturaleza carece de prueba, por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecucin estn en el ttulo mismo. Los principios generales de la prueba son de aplicacin a la contradiccin promovida. Otras opiniones sostienen que el elecutante debe probar el hecho constitutivo de su pretensin y el ejecutado los impeditivos, extintivos y excluyentes. Sostener ello supone asumir que en el ttulo no hay presuncin alguna y por tanto el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y que el ttulo es un documento como los dems que necesita ser probado si el ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideracin de que el procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede admitirse que se diga que la sentencia de ejecucin es la que hace posible que los bienes embargados sean sometidos a la ejecucin
420

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 69O-E

torzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo.

2. El tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular. Para Palacio(2ir), tales lapsos se denomnan plazos y su existencia responde a razones de seguridad y certeza. No basta el
establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos procesales, sino que adems es menester determinar los lapsos especficos dentro de los cuales estos deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes careceran de toda ceidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les corresponde desarrollar su actividad procesal, adems, resultara imposible el funcionamiento de la preclusin y la duracin del proceso que se prolongara indenidamente. Bajo esa premisa, eltexto legal delartculo en comentario precisa el plazo y el procedimiento a seguir para la contradiccin y las excepciones procesales. En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: ',con la absolucin o sin ella, eljuez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal". Esto implica que agotado eldebate y apreciada la prueba ofrecida y admitida en relacin a las excepciones y/o defensas previas propuestas, eljuez emitir una sentencia de forma. en relacin a la validez de la relacin procesal entablada. Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artculo 465 del CPC; para luego terminar el saneamiento procesal declarando la validez o invalidez de la relacin procesal entablada y la consecuente continuacin del proceso hacia la ejecucin forzada o la conclusin
del proceso. La tramitacin que provoca la interposicin de excepciones procesales es obtener una declaracin sobre la validez o no de la relacin procesal enta-

tivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la ejecucin forzada del derecho que se quiere satisfacer.
En caso se ampare la excepcin procesal y esta no genere la suspensin del proceso sino la conclusin de este, segn las reglas que seala el artculo 451 del

blada, segn sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. si las excepciones se desestiman, se declaran infundadas, y se valida la relacin procesal se continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se procede hacer efec-

cPC, se proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto, como refiere el artculo 450 del cPC. con la absolucin o sin ella, de la excepcin procesal y defensa previa, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento

(211) PALACIO, Lino. Derecho Procesat Civit. T. tv, Abet:co Ferrct. Buenos Aires, Vrel., pp. 55_56

421

ART. 69O.E

;OIVIENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

y procesal. Esas reglas estn contenidas en lcs adculos 465, 466 467 del CPC. no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza La declaracin de saneamiento por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de
indiLna relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o la rerectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada plazo sin que solucin que declara la invalidez de la relacin procesal o vencido el los defectos que la invalidan(212), eljuez declarar concluiel demandante subsane do el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos, segn lo sealado por el artculo 467 al referirse al saneamiento procesal.

-acto dos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un proceso de cognicin, la etapa siguiente alsaneamiento procesal se hubiera orientado a fijar los puntos controvertidos, a realizar el saneamiento probatorio y a
emitir la sentencia de ley. Esto ya no ser posible, en un trmite provocado por las excepciones procesales en un proceso de ejecucin.

Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin procesal, como eS, un proceso de ejecucin, donde no hay ningn derecho por definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto, no vamos a ingresar seguido del saneamiento procesal- a ninguna etapa de puntos controverti-

3. Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin. Aqu el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s, sino a la validez formal delttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin en s, acogida precisamente en el ttulo. El artculo 690-D literalmente dice: "la contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: 1. lnexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extincin de la obligacin exigida".
En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender como una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante delttulo; y en atencin a

ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan su contradiccin. Aqu el ejecutante se convierte en un demandado de la oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria no recae -sobre dicha oposicin- en el ejecutante, sino en el eiecutado. Refiere el texto legal que en el mismo escrito que formula la contradiccin se presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.

En relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a diferencia

(212) Ver el inciso 3 del arlculo 465 del CPC.

422

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AFIT. 69O-E

de las excepciones procesales, que requieren medios de prueba de actuacin

inmediata, como la prueba documental. Si el ejecutado ofreciera medios de prueba que requieran actuacin, el juez sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica, pero las referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar que las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controlads e impugnadas en su eficacia probatoria, a travs de los remedios como la tacha u oposicin, segn la naturalezade cada una de ellas y en atencin a lo regulado en ei artculo 300 del CPC.
La regla seala que "con la absolucin o sin ella, eljuez resolver mediante un

auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta". Si ampara la contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero sise desestima la contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fjado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales, como en la contradiccin, hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso de la excepciones; y a la declaracin de parte, pericia y documentos a la contradiccin. Como tal, en las excepciones la prueba es de actuacin inmediata (documental), en cambio en la contradiccin s se contempla la posibilidad de la actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos, tambin los medios de prueba ofrecidos estn sujetos a la tacha u oposicin.

4. En la actividad probatoria eljuez declarar la procedencia, improcedencia e inadmisibilidad de los medios de prueba, para lo cual valorar si los medios ofrecidos son conducentes, esto es, si son pertinentes y tiles al objeto de la prueba. Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante. La pertinencia precisa esa ntima relacin entre los hechos y la produccin o actividad verificatoria. Guarda un nexo muy prximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostracin de los hechos que necesitan de prueba, por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer los hechos que no se encuentran en discusin. En otras palabras, eljuez decidir la admisin o no, de los medios probatorios ofrecidos. Ellos no sern admitidos de plano, por el solo hecho de producirse. La admisl-

bilidad se relaciona, no con la posibilidad sino con la eficacia intrnseca de la prueba. Sobre ellas opera la actuacin de tachas u oposiciones, para lo cual, el juez debe actuar y valorar los medios de prueba ofrecidos a ellas. No se aprecia -en este tipo de procedimientos- plazo alguno para interponer las tachas u oposiciones, sin embargo, consideramos que estas se interponen al contestar la demanda, en aplicacin extensiva del artculo 552 del CPC, pues eltraslado de la contradiccin contiene adems eltraslado del ofrecimiento de los medios de prueba del ejecutado en su contradiccin. Este ofrecimiento, en atencin al principio de biiateralidad, estar sometido al control y supervigilancia de la contraparle, quien

,ttl

AFIT. 69O.E

C;OMENTARIOS .AL CODIGO PFICCES,AL CIVIL

tambin tiene la carga de cuestionar ei medio de prueba ofrecido a travs de los mecanismos remediales de las tachas u oposiciones. Estos mecanismos se utiii-

zarn en atencin al medio de prueba que se cuestiona, tal como lo refiere el

artculo 300 del CPC. Constituye una carga contra quien se opone la prueba; por citar, si tenemos un documento privado y el ejecutado lo ofrece, pero adems pide el reconocimiento; si la contraparte no interpone tacha contra la prueba documental opera el reconocimiento tcito a la certeza del contenido del documento, por tanto, no cabra luego someter dicho documento al reconocimiento solicitado (ver el artculo 246 del CPC). La "actuacin" del reconocimiento ya no se justificara por el asentimiento tcito de la parte contra quien se ha opuesto el medio de prueba. Situacin diferente es la actuacin de los medios de prueba ofrecidos en las tachas u oposiciones. El artculo 553 del CPC se refiere a ello, sealando que "solo se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia nica". Un medio de prueba que no resiste el supuesto de actuacin inmediata es la pericia, toda vez que aqu eljuez debe designar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate pericial, si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones; sin embargo, dichos hechos pueden ser incorporados al proceso a travs de un documento que contenga la apreciacin del perito, a manera de informe pericial, en el que el medio de prueba, no requiere de actuacin.

Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitacin de estas. La regla general aparece descrita en el artculo 301 del CPC sealando que "la absolucin de la tachas debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes". Dice el artcu-

lo 301 que "Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarsimo". Esto implica que el momento de las absoluciones de las tachas u oposiciones es el momento de audencia nica. La interposicin de las
tachas se agota con la absolucin de la contradiccin por la parte demandante, al momento de la audiencia nica. En cuanto a la conclusin del proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas, seala el artculo 203 del CPC "si no concurren ambas partes

(a la audiencia de pruebas) el juez dar por concluido el proceso". La explicacin de la necesaria presencia de las partes en la audiencia de pruebas se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son las nicas que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de hacer realidad su materializacin en el proceso, a travs de su actuacin probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la intervencin del
424

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 69O-E

juez no liene natural cabida. Como seala la Casacin Ns 592-96-Lima(213), al

referirse al artculo 203 del CPC: "la interpretacin de esta norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento de medios probatorios para sustentar las excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de pruebas". 5. El texto en comentario, seala: "si no se formula contradiccin, eljuez expedir el auto sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin".

La presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos lleva a

sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la carga de probar nada, debiendo eljuez dictar sentencia de remate simplemente con el reexamen de los presupuestos procesales. En ella no se condena al ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecucin, seala Montero Ates(eu). En esa misma lnea de pensamiento, aparece la opinin de Ariano(2ls), quien sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por eljuez y que determin el despacho de la ejecucin contenido en el denominado mandato ejecutivo. Seala(216)' "esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver, y por eso lo nico que contiene es un acto de impulso (sigue adelante la ejecucin, artculo 701 del CPC), vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia". Este inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contradiccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisin de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal, que tpifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado -en parte- con las modificaciones realizadas por el D. Leg. Ne 1069, al sealar: "Si no se formula contradiccin, eljuez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin".

(213) Publicada en El Peruano,4 de enero de 1998, p.362. (214) MONTERO AROCA, Juan. 'La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo", en: Esfudrbs de Derecho Mercantil en
Homenage at profesor Manuel Broseta Punt.T.ll, Tlrant lo Blanch, Valenca, 1995, p.2418. (215) ARIANO, Eugenia. "La tutela jurisdiccional del crdito: proceso eiecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva", en:- Problemas del proceso cvil, Jurista editores, Uma, p. 372.

(216) Ests comentario est realizado bajo

opiniones.

la normatividad de los artculos 691 y 702 derogados, sn embargo, a la luz

de la actual redaccin del Cdigo, en materia de proceso de e.iecucin, consideramos an en vigencia sus

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|
I

I
I

DE\EGACION DE LA EJECUCIN

lnrcuto

6so-F

Si elttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de plano denegar la ejecucin. EI auto denegatorio so/o se notifi car al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.

CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.34,
101.

lecrslctw
C.P.C.M.

coMPARADA: Iberoamica afts. 317,

318, 319, 520, A21.

'

Comentario

1. En todo proceso de ejecucin, eljuez califica el ttulo y deniega el petitorio, si considera elttulo inhbil, o accede a 1, si elttulo es idneo. Esta calificacin se desarrolla bajo una concepcin publicstica del proceso que rompe con el viejo

precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite, permitiendo

el rechazo liminar de la ejecucin, s el ttulo no rene los requisitos formales para ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este rechazo debe entenderse a la pretensin, mas no implica rechazo al derecho de accin. 2. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionada a las cualidades delttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se puede
dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A del CPC. Esto permite sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un dficit en las condicones de procedibilidad de esta, eljuez no le d curso por no reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa procesaljustifican que eljuez no deba permanecer impasible ante la proposicin de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de actividad jurisdiccional. Vase el caso de la afectacin a la competencia establecida en elaficulo 690-8 del CPC. Se rechazar la demanda interpuesta ante eljuez de paz letrado si el monto de la pretensin supera las cien Unidades de Referencia Procesal; esto no implica que el ttulo no rena ejecucin, sino que la pretensin se ha interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se declara la improcedencia de la demanda cuando el demandante no tenga legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el emitente ni aparece como tenedor legtimo va endose.

{')
426

Arlculo aadido por el D. Leg. Nq 1069 del

2eyO6/2OOB.

PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 69O.F

3. El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 del CPC). El procedimiento de la apelacin ser inauditapars, pues, como seala literalmente la norma, "solo se notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado". Esto implica que si el resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situa-

cin se har recin de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la denegatoria y ordena la ejecucin, tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son diversos. Con la denegatoria, concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo
no hay ejecucin; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor. 4. No necesariamente todo ttulo que se postula para su ejecucin puede acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompae una prueba anticipada, ni el documento privado que contenga la transaccin extrajudicial, ni el testimonio de escritura pblica para aceptar su ejecucin. Si bien los ttulos citados son calificados como ttulos ejecutivos (vanse los incisos 6, 7, 8 y 10 del CPC) no necesariamente conllevan a su ejecucin.
Es necesario que los ttulos de ejecucin contengan los presupuestos que des-

cribe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la prestacin sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la ejecucin. Vase el caso del mutuo contenido en una escritura pblica, cuyo plazo pactado para la devolucin de la prestacin, an no haya vencido, sin embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En igual sentido lase la Casacin Ne 1581-2001Lima que seala: "en prueba anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero, ni plazo de vencimiento para ello".

"'l

SENTENCIA Y APELACIN

mrcuro 6el

Et plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve

la contradiccin es de tres das contados, desde el da siguien' fe a su notifcacin. El auto que resuelve la contradiccin, po' niendo fin al proceso nico de eiecucin es apelable con efecto suspensivo. En todos los casos que en este Ttulo se conceda apelacin con efecto suspensivq es de aplcacn el trmite previsto en el ar' tculo 376. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo, tendr ta catidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo
369 en

Io referente a su trnite. (r)

CONCORDANGIAS:
c.P.c.
afts. 34, 369, 371, 372, 376, 702.

Comentario

1. Los autos que resuelven la contradiccin, pueden ser objeto de apelacin, como expresin del sistema de instancia plural. Tlenen por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine la resolucin que segn el recurrente le atribuye un defecto de fondo, que le genera agravio y que se deduce para obtener su sustitucin ante eljuez superior.
El plazo para interponer apelacin contra el auto es de tres das contado desde

notificada esta. Este plazo, a diferencia del que consigna la versin derogada, uniformiza al que se fija en el artculo 376 del CPC para la impugnacin de los autos con efecto suspensivo. Advirtase que los plazos para la impugnacin son perentorios, fatales, pues legalmente no admite prrroga; y que estos plazos son extensivos para la adhesin.
2. Como seala la norma, el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.

Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha
generado el efecto total de la conclusin del proceso; sin embargo, si la contradiccin

(')

Atculo modlcado por el D. Leg. Ne 1069 del 2UO6/2OOS.

428

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFTT.

691

se ha declarado fundada en parte, la apelacin del auto que la contiene no

debera ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso nico, como lo exige el texto legal en comentario, pues el proceso contina con la ejecucin.

La apelacin debera concederse sin efecto suspensivo y Sn la calidad de diferida, pues dada la trascendencia del auto para la propia ejecucin, que resuelve la contradiccin, resulta saludable que este sea conocido por el superior revisor, lo ms pronto, formndose para ello el cuaderno respectivo.
Reservar esta apelacin a efectos de que sea resuelta por el superior, conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que eljuez seale, no resulta atendible en este tipo de procesos. Asumimos este ltimo efecto, en posicin contraria a la que acoge este texto legal, que considera a la apelacin sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, remitindonos en cuanto a su tramitacin a lo regulado en el artculo 369 del CPC.

3. La apelacin con efecto suspensivo impide la ejecucin de la sentencia.

Dicha resolucin queda suspendida hasta la notificacin que ordene se cumpla lo dispuesto por el superior. En el caso de que se conceda apelacin sin efecto suspensivo, tendr la cali-

dad de diferida. El artculo 369 regula el trmite a esta modalidad de apelacin. Consiste en postergar la apelacin hasta el momento en que el expediente se remita ante el rgano superior para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva o resolucin final. Constituye una especie de reserya del recurso. Es una excepcin al efecto inmediato que normalmente produce la interposicin del recurso, provocando que su revisin sea postergada siempre y cuando se apele de la sentencia o resolucin definitiva.

Elfundamento de la apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.

uunrsPFruDENctA
La norma cvl establece que el ofrecimiento de medios probatorios con el escrito de apetacin y su admisin solo es procedente en los procesos de conocimiento y abrcviados, mas n en los procesos ejecutivos (Cas. N" 1661-g7'Lima, EI Peruano,20/11/98, p.2068)'

rrtl

LIMITACION CAUTELAR

ln1[cur ogz

Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que elvalor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, coslas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisin inimpugnable.
CONCOHDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
ans. 1055, 1091, 1097

aft.34.

Comentario

1. La norma recoge la concurrencia de la medida cautelar y los derechos reales de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida cautelar es un acto jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela, que se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar.

El artculo en comentario se orienta a limitar la cautela judicial frente a los

derechos reales. Seala que "cuando se haya constiluido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudo/'. Frente a esta limitacin la propia norma nos permite ciertas liberalidades que las presentamos bajo dos supuestos: a) La existencia de un proceso de ejecucin de garantas -en giro- cuyo valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos. Ntese que bajo ese enunciado nos ubicamos en el supuesto del saldo deudor que regula el artculo 724 del CPC, que cjice: "Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo". Ello implicara que en tanto se inicie el proceso ejecutivo, con la nueva liquidacin del saldo deudor, se pueda cautelar dicho saldo, con otros bienes del deudor; otro supuesto que tambin nos permitira invocar esta excepcin es cuando en la ejecr-rcin de garantas, el capital es de tal magnitud que la garanta no permitira satisacer intereses y gastos procesales. En tales casos, no hay
430

PROCSSOS CONTENCIOSOS

.ART. 692

que esperar llegar al fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por la medida cautelar. Vase el caso de la ejecucin de un bien hipotecado, en la que se
dictara la medida cautelar en forma de retencin sobre la renta que viene percibiendo

el ejecutado por dicho inmueble. Este monto de la cautela, asegurara a futuro la

ejecucin del saldo deudor por los intereses y gastos no cubiertos con la garanta real.

saque del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use
indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione.

b) El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garanta, como sera en el caso de la prenda. La norma es tolerante con dicha intervencin, al permitir que el juez pueda acceder a esta cautela "por motivos especialmente acreditados por el ejecutante". Vase el caso de situaciones que pongan en peligro la ntegridad de la garanta, aun cuando el crdito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto aplazo o condicin. Elsecuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, en los casos en que el dueo de aquellos los

En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor que busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, el propietario de una casa que emprende su demolicin. Los acreedores hipotecarios podran pedir la interuencin judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su estado.

^ JURIsPRUDENcIA iTfr
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesin de Ia demandada, pues, ante Ia mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir seguir explotando econmicamente los vehculos en su provecho y en desmedro det crdito del ejecutante, pues por Ia depreciacin acelerada de los mismos, cuando se ordene el remate no va a contar fsicamente y en forma oporfuna con los mismos. Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposicin det iuzgado, para los efectos de la tasacin comercial actuatizada, requisito de admisibilidad en el proceso de ejecucin de garantas (Exp. N" loTgl-1294-gg, sata de procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur-

dica, pp. 567-569).

La hipoteca no determina la desposesin det bien y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial oel bien. Aunque no se cumpla con Ia obtigacin, el acreedor no adquiere la propiedad del bien por et valor de la hipoteca, sendo nulo todo pacto en ccntrario. Por ello, si se ha pactado ta dacin en pago en caso de ncumptimiento, ello no puede operar por ser un pacto en contft de la ley (Exp. N" 14s+gg, segunda sala civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 1zg).
La garanta hipotecaria es un acto juridico que constituye titulo ejecutivo suficiente para que el eiecutante recurra al rgano jursdccional a eectos de tograr Ia ejecucin de ta misma. si e! ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente sus-

pender el remale jucicial. La suma por inlereses, cosfas.. y costos es susceptibte de ser ejecuiable va reate judicial del bien hicotecado que garantce su liquidez (Exp. N" N'576'97, Primera sala civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 536-537).
431

SEAL.AMIENTO DE BIET\ LIBRE

nnrculo

6e2-A

Si al expedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda ttevar adetante ta ejecucin en prmera instancia el eiecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, soticitar que se le requiera para que dentro del quinto da se' ale uno o ms bienes tibres de gravamen o bienes parcalmen' te gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de Ia obligacin materia de eiecucin, baio apercibimiento del iuez de clectararse su disolucin y liquidacin. Consentida o firme Ia resolucin, concluir el proceso eiecutivo y et juez remitk copia certiticada de los actuados a la Comi' -sin-de Procedimientos Concursarles dellndecopi o a la Coni' sin Detegada que tuera competente,la que, conforme a la ley de la materia, proceder a publicar dicho estado, debiendo conti'
nua con el trnite legal. Et apercibiniento contenido en el presente artculo tambin ser de apticacin en la etapa procesal de eiecucin foneda de sen' tencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o

sumarsimo. (*)
CONCORDANCIAS:

c.C. c.P.c'

atts.1055' 1091,1097 art.34.

Comentario
1. Uno de los supuestos de los que Se parte en las ejecuciones fozadas es la

existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes, a
parlir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en primera instancia. El primer referente opera con un mandato de ejecucin, invocancio las reglas sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 del cPC.

El segundo referente para intervenir los bienes del ejecutado es cuando el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese (.) Aff""I" aadido
I 432
I I I I

porel D. Leg. Nr 1069 del 28l0d2008.

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 692.A

caso, solictar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin.

Eltexto original de este artculo fijaba como apercibimiento la remisin de copias certificadas a lndecopi, para que Se declare la insolvencia del deudor; sin embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin de la empresa.
Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/ liquidar el
patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta ltima y no a la reestructuracin. Como seala el artculo 30 de la Ley Concursal, recibidas las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del apercibimiento hecho efectivo por eljuez, en aplicacin del artculo 703 del CPC derogado -pero reproducido en parte su contenido en elactualtexto-, dispondr la publcacin en eldiario oficial E/ Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolu-

cin y liquidacin.
2. Como se aprecia, eljuez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si este no tiene bienes, la ejecucin termina aqu y sin xito. La norma Seala, "consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir el proceso ejecutivo y eljuez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del lndecopi o a la Comisin Delegada que fuere competente". Se debe precisar que las comisiones delegadas se instalaron hasta '1993, en virtud de convenios celebrados por lndecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concursales. La redaccin originaria de este artculo, limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
3. La norma remite las ejecuciones individuales a los procedimientos colectivos, que son promovidos por un acreedor o por varios acreedores contra un deudor.

Como seala el artculo V del TP de la Ley General del Sistema Concursal(217), a travs del procedimiento concursal se busca la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El inters colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual de cobro de cada acreedor.

En este tipo de ejecucin colectiva se hallan en lucha dos principios: el de

prioridad y el de igualdad. El primero est representado por el precepto que prevalece el derecho de aquel que lo adquiere o ejerce en primer trmino y el segundo, que consagra la paridad o igualdad de condicin de todos los acreedores en el patflmonio concursal. Como seala la Ley Concursal, los acreedores participan

eT" Gv c"neral

del Sstema concursai Ne 27809, entro en vigencia el 7 de octubre de 2oo2.

rtrl

ART. 692.A

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

proporconalmente en el resultado econmico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los crditos existentes, salvo las rdenes de preferencia establecidas expresamente en la ley (ver el artculo Vl del TP de la Ley Ne 27809). Como refiere el artculo 41 de la Ley Concursal, elorden de preferendcia en elpago de los crditos es el siguiente: 1) remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, ascomo los aportes impagos provisionales; 2) los crditos alimentarios; 3) los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants, derecho de retencin o medidas cautelares, que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garanta correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de la publicacin de la difusin del procedimiento concursal; 4) los crditos de origen tributario del Estado; y otros rangos, que en sentido decreciente los fija el citado el aftculo 42 de laley.
El procedimiento concursal puede ser ordinario y preventivo. El concursal ordinario es iniciado a pedido del deudor o por uno o varios acreedores. Si lo solicita el deudor deber acreditar que se encuentra en los siguientes supuestos: que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas o impagas por un periodo mayor a 30 das calendario; y que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. El concursal preventivo solo se inicia a pedido del deudor, y busca evitar una eventual y futura crisis de la empresa. Para que un deudor se acoja a este proce-

dimiento bastar no encontrarse en ninguno de los supuestos del concursal ordi-

nario. El preventivo (a diferencia del ordinario que se orienta a la bsqueda de soluciones para revertir una situacin de crisis presente) procura evitar que se llegue a una situacin de crisis que se vislumbra a corto o mediano plazo. En el preventivo, tambin se puede pedir la suspensin de la exigibilidad de todas las obligaciones que el concursado tuviera pendientes de pago devengadas hasta la fecha de la publicacin (ver el artculo 108 de la Ley Concursal).
El procedimiento concursal ordinario se inicia con la presentacin de la solcitud (ya sea por el deudor o un acreedor), ante la Comisin de Procedimientos Concursales, quien previa evaluacin de ley, declarar el inicio del procedimiento

concursal ordinario, mediante resolucin administrativa. Consentida la resolucin, la comisin procede a publicarla en el diario oficial E/ Peruano. La fecha de esta publicacin es importante, porque a partir de ella se generarn los principales efectos del concurso. Uno de ellos es la suspensin de la exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que este hecho constituya una novacin de tales obligaciones, talcomo lo refiere elartculo 17 de la Ley Concursal.

Cuando se publica en el diario oficial E/ Peruano el inicio del procedimiento concursal y se encuentra el proceso en ejecucin forzada, con convocatoria a remate, es inexigible. Distinto es, si ya se produjo el remate. En el primer caso,
434

PFIOCESOS CONTENCTOSOS

ART.692.A

por tanto, si todava no se ha ejecutatodava no hay remate, se est por rematar, se disponga de este do, se tendra que esperar que en el procedimiento concursal que una deuda mientras tanto no se podra rematar el bien. Esto implica ".iiuo, un momento era exigible, por mandato de la ley se torna en inexigible, en que en sede judicial. hasta que la junta de acreeEsta suspensin no es indefinida, sino que durar globalde refinanciacin o el dores apruebe elplan de reestructuracin, el acuerdo

acreedor y se .onu"nio de liquidacin. si solo se abre a concurso con un solo Aqu queda comprueba que no hay ms acreedores se levanta la suspensin'
para continuar con el procedesprotegido el patrimonio y se tiene la puerta abierta so y ejecutarlo.

Comercial de En ese sentido aparece acedado el pronunciamiento de la Sala la Ley Generaldelsistema Concursal, Lima(21s), que invocando elartculo 17.1 de podr ser dice: "en ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso originado con objeto de eje-cucin forzosa, salvo que las obligaciones se hayan por los posterloriOd a la fecha de la publicacin referida, acorde con lo dispuesto advirtiendo este artculos 18 y 16 de la citada Ley concursal; que en tal sentido del inicio del proceso concursal data del 24 lolegiado que la fecha de publicacin meses desde la publide nviembre de 2003, est,o es, han transcurrido mas de 19 junta de acreedores -entre otros acuerdoscacin, desconocindose si es que la lndecopi a efectos que aprob el plan de reestructuracin, eljuez debi oficiar al de los ejecutados"' le informe sobre el estado actual del expediente concursal constituido puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubiesen en la posicin del acreedor original'
que los acreedores 4. La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta

favor, los que se subrogarn de pleno derecho iarantas reles o personales a su podr ser objeto En ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso '16 de prevista en el lnciso 1 y 2 del artculo de ejecucn forzosa,'con la excepcin

no alcanza a las etapas la Ly Concursal. La prohibicin de ejecucin de bienes deudor. La autoridad compedestiadas a determinar la obligacin emplazada al final sobre dichos tetente continuar conociendo hsta emitir pronunciamiento mas, bajo resPonsabilidad. tener claro qu Para entender los efectos del inicio del concurso es impofiante ya que de ello depender que crditos estn o no comprendidos en el concurso, las obligaciones del deulos referidos efectos se apliquen. Estn comprendidos,

del concurso' as no dor originadas hasta la fecha de la publicacin del inicio

6iTl""J" t''"' ;;;.;

prcceso seguido por Distribuidora Europea de eiecutoria de fecha 2 de junio de 2005 recada en el paz d.R.L. y otros sobre ejecucin ce garanta hipotecaria. ..c-. con vtiguer

,rt1

l\RT. 692-A

CC)MENTAFITOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

hayan vencido. No estn comprendidos los origiados con posterioridad a la fecha de publicacin del inicio del concurso, que Se pagarn a su vencimiento no sindoles de aplicacin la suspensin de inexigibilidad de obligaciones ni estarn sometidos al marco de proteccin patrimonial, por lo que sus titulares podrn iniciar las acciones legales que correspondan para cobrar su crdito, respetando el rango de las garantas otorgadas.

La publicacin tiene por objeto proteger el patrimonio del deudor ya que el mismo es garanta de pago a los acreedores. Sus principales efectos son: suspender la exigibilidad de las obligaciones; y someter al marco de proteccin legal el patrimonio deldeudor. Otros efectos de la publicacin son: la determinacin de los acreedores concursales; y la conformacin de la junta de acreedores.
Bajo el marco de proteccin legal del patrimonio, la autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor no podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas. Ello no alcanza las medi-

das cautelares registrales, ni las que no impliquen desposesin, ni las que no afectan el funcionamiento del negocio, las cuales solo podrn ser ordenadas y trabadas, pero no materia de ejecucin forzada. Si las medidas -distintas a las anteriores- han sido trabadas, se ordenar su levantamiento y la devolucin de los bienes, segn sea el caso.
Adems, no alcanza a los bienes perecibles, incluso es oponible a las ejecuciones extrajudiciales. Si algn bien del deudor hubiera sido dado en garanta de obligaciones de un tercero, entonces se podr ejecutar, igualmente si se tratara
siga conociendo del proceso y emita resolucin final. En ese sentido, resulta acertado el pronunciamiento emitido por la Sala Comercial de Lima(21e) al considerar que "la aprobacin de un plan de reestructuracin, nicamente conlleva la determinacin de un nuevo rgimen para la cancelacin de las obligaciones asumidas

de un acreedor posconcursal. Este marco de proteccin no impide que el juez

por la sociedad conyugal insolvente, no operando bajo ninguna circunstancia la suspensin de los procesos en la etapa de conocimiento, por estar referida a la determinacin de la existencia de la deuda y su cuanta. La Sala tiene en cuenta
que la finalidad del proceso de reconocimiento de crditos seguido ante lndecopi, es totalmente distinto al proceso judicial en giro, ya que en el primero lo que se pretende es un reconocimiento de crdito para intervenir en las decisiones que adopte la junta de acreedores. mientras que en el segundo lo que se pretende es la emisin de un mandato de pago que se ve reflejado en una sentencia de condena suspendindose su ejecucin".

(219) Eiecutoda recada en el Expdient

'10 de Ne 1,1&2005, el iunio de 2005, en el proceso seguklo por Vclor Ral SanEna Snchez con UJca Campomanes Medinay Mrximo Sabedo Molinasobe obliadon de darsumade dinero.

| 436
I

I I I

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFIT. 692-A

5. Como ya se ha reerido lneas arriba, uno de los efectos del inicio del concurso sometido al marco de proteccin legal del patrimonio es que la autoridad judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor no podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el
patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas (vase el artculo 'lB de la Ley Nq 27809). Esta limitacin a continuar con la ejecucin cautelar en sede judicial pretende ser invocada -de manera extensiva- para suspender las ejecuciones fozadas en las garantas reales, como sostiene la ejecutoria emitida -por mayora- por la Segunda Sala Civil de Lima(zo) que seala: 'tratndose de un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no existe medida cautelar que trabar, sino que nos encontramos ante una garanta otorgada por el deudor mediante instrumento pblico y el objeto del proceso es el de ejecutar la misma por incumplimiento del deudor, ejecucin que se ha producido mucho antes del inicio del proceso concursal (...), por lo que constituyendo el remate ordenado en autos la fase final de la ejecucin, no puede retardarse este, toda vez que el espritu de la Ley de Procedimiento Concursal solo est referido a las medidas cautelares que se dicten o se traben, a partir de la publicacin en el diario oficial E/ Peruano del inicio del procedimiento concursal, circunstancia que como se reitera no se produce en el presente caso".

Frente a este pronunciamiento de la Segunda Sala Civil de

Lima(221)

que no

comparto, se aprecia con acierto el voto singular recado en dicha ejecutoria, el cual sostiene: "la Ley General del Sistema Concursal Ne 27809 en su artculo 18.1 seala 'a partir de la fecha de la publlcacin, la autoridad que conoce de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos contra el deudor, no ordenar bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas'; sin embargo, tambin la misma ley establece 'en ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser objeto de ejecucin torzada (...)', a ello debe tenerse presente el artculo 18.6 de la citada ley que establece'declarada la situacin de concurso y difundido el procedimiento no proceder la ejecucin judicialo extrajudicial de los bienes del deudor afectados por garantas, salvo que dichos bienes hubiesen sido afectados en garanta de obligaciones de terceros ( ..)'; que el apelante no ha acreditado el levantamiento o conclusin del procedimiento concursal para proceder al levantamiento de la suspensin del proceso (..')". La alteracin en el desarrollo del proceso judicial, en especial, en Ia ejecucin y la cautela, por mandato del artculo 18 de la Ley Concursal, ha conllevado algunas

(220) Vase la ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, recaida en el proceso seguido por Banco Continental con
(22
1

lmpresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin de garantas. Voio singular emitido por la vocal ngela Salazar Ventura en el Expedente le 1 1 72-05, eiecutoria de fecha 28 de.iunio de 2005, en el proceso seguido por Banco Continental con lnpresiones Rodolfo Daz sobre ejecucin de garanlas.

"'l

ART. 692.A

COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL

opiniones por la nconstiiucionalidad de dicha norma. Se sostiene al amparo del inciso 2 delartculo 139 de la Constitucin, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco se puede cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias n retardar su ejecucin. Frente a estas posiciones, se confronta tambin otros argumentos para la aplicacin delartculo 18 de la Ley Concursal, como es, que a travs de la suspensin se busca proteger derechos preferentes de regulacin constitucional, como son los derechos laborales y alimentarios, evitando se ejecute el pago sin preferencia, por otros acreedores de otros crditos no preferentes. Con la suspensin se logra precisamente que no se disponga de los bienes del deudor insolvente, en perjuicio de los trabajadores. Hay aqu un tema de
responsabilidad social que tutelar.

6. La norma permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura
posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin ha mejorado a la originaria que solo contemplaba la posibilidad de sealar un bien libre de gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena un edificio sobre el cual se haba constituido una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho inmueble, no se

aceptaba se ofrezca dicho bien para la ejecucin torzada porque no cumpla el supuesto que sealaba la norma: "libre de gravamen"; felizmente la norma ha
superado esta limitacin y contempla la posibilidad de incorporarlo a la ejecucin, pero con la condicin de que el saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin. Por otro lado, ntese que la norma hace referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera en elcaso de la hipoteca o del embargo; en cambio en las cargas, no hay obligacin garantizada, por tanto no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres que se puedan constituir sobre el predio.

438

Gaptulo ll

PROCESO UIIIICO DE EJEGUCIN

Sub-Captulo
1

DISPOSICIOt'lES ESPECTALES

rruuos EJEcunvos

I
1.

nnrcuro

6e3 de los siguien-

Se puede promover proceso ejecutivo en mrito

tes ttulos:

Ttulos Valores que confieran Ia accin cambiaria, debidamente protesfados o con la constancia de Ia formalidad sustitutoria delprotesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia;

2.

3. 4.
5. 6.
7.

8.

La costancia de insuipcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados por anotacin en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la accin cambiaria, conlorme a lo previsto en la ley de la materia. Prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido. Copia certificada de Ia prueba anticipada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Testimonio de escritura pblica. Otros ttulos a los que la ley da mrito ejecutivo. (*)

Noto
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 2g de iunio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de

(')

Artculo derogado por el D. Leg. N, 1059 det 28C6i2C08.

439

AFTT.

693

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesaies. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.

440

ADMISIBILIDAD

I
1.

mrculo

oe4

Se puede demandar ejecutivanente las siguientes obligacones:

Dar;

2. Hacer; y, 3. No hacer. (-)

CONCORDANCIAS:
c,c.
LEY 26636 LEY 26887
arts. 1132, 1148, 1158.

art. 73.

aft.75.

tEcrsucl coMPARADA: C.PC.N, Argentina als. 522'530.

Comentaro

1. El objeto de la ejecucin est determinado por las modalidades de las obligaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se sustentan en la realizacin de una determinada actividad, en la satisfaccin de una determinada prestacin, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas, opera la omisin o abstencin del deudor a no realizar determinada actividad. Tomando en cuenta la naturaleza de la prestacin debida, nuestro Cdigo Civil recoge la clasificacin tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y no hacer, clasificacin que tambin acoge la norma en comentario; sin embargo, dicha clasificacin viene siendo discutida en la doctrina, pues la prestacin entendida como "obtencin de un resultado" no encuadra dentro ese esquema. Para Barchi(z2) "la prestacin es el programa material o jurdico que el deudor debe realizar y a lo cual el acreedor tiene derecho. La prestacin consiste, segn el contenido que ella asuma en: 1) el desarrollo de una actividad (comportamiento); o 2) la obtencin de resultadOs, que no Son necesariamente el producto de su comportamiento".

2. Nuestro Cdigo Civil no desarrolla una definicin de la obligacin de dar,

como tampoco lo haca el derogado Cdigo de 1936; sin embargo, podra calificarse

fi-

".g,in (222) BAFCHI VEUOCHAGA, Luciano. "Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil", en: Cdgo Civil Comenta' do,f.Vl, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 25.

f""to

el artculo 1 de la Ley Ne 27027 del 27/12J1gg8.

441

ART. 694

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

como "aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien". En ese sentido, Llambias(223),

vidad del deudor que est precisado a ajustar su conducta personal a los trminos

una cosa o un bien. El deber de conducta que pesa sobre el deudor le impone desprenderse o desasirse del bien o cosa, para entregarlo al acreedor; en cam_ bio, en las obligaciones de hacer -o de no hacer- lo debido consiste en una acti-

considera que las obligaciones de dar, su objeto consiste en la entrega de

de la obligacin. Esta diversa naturaleza de lo "debido" explica por qu en las

obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento fozado del deudor, mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del acreedor no llega hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor.

mente, por el deudor o tercero porque al acreedor no le nteresa qu persona cumple con lo que se debe, sino que la obligacin sea ejecutada; sin embargo, existen cieftas obligaciones personalsimas o intutito personae que imposibilin la ejecucin por un tercero, como refiere el artculo 1149 del CC. 4. Las obligaciones de no hacer son negativas y consisten en una abstencin, una omisin, una falta de accin por parte del deudor. Montero {e6(2zc) las califica como "la omisin en realizar una conducta, que puede atender a una indefinida
vistas a otro) o referirse a uno o unos pocos actos determinados (no gravar duran_ te un plazo un disco con otra compaa) o en una mera toleranca que otra perso_ na realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino particular, habin-

3. En las obligaciones de hacer no se exige la presencia de los bienes, desde que se trata de una actividad, de un servicio, de una energa que debe realizar el deudor en el plazo y modo pactado o, en su defecto, en los exigidos por la natura: leza de la obligacin o las circunstancias del caso (ver el artculo 114g del CC). Es regla general que el cumplimiento de la prestacin puede ser realizada, indistinta-

duracin en el tiempo (prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando las

dose declarado la existencia de una servidumbre de paso)". Estas obligaciones de no hace tcnicamente son no fungibles, pues no cabe que otra persona no las realce por el condenado.
En este tipo de demandas ejecutivas, la actuacin jurisdicconal estar referida al logro de una conducta fsica, que produzca un cambio en el mundo exterior para acomodar esa realidad al ttulo ejecutivo. Si hay resistencia para ese cambio, ser realizada coercitivamente por eljuez, segn la naturaleza de la prestacin que debarealiz.ar el deudor. Si el objeto de la obligacin es un hacer eljuez debe emplear los medios necesarios al efecto que el deudor haga; si el objeto es entregar una

(223) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civi!: obligaciones, 10. ed., Abeledo perrot, Buenos Aires, 1993, p.226. (224) MONTERO AROCA, Juaa. Derecho Jurisdiccional , T. ll, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 19gS, p.
509.

442

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AF|T. 694

cosa especfica, el juez proceder a poner al ejecutanie en posesin de la misma y si el objeto era dar una cantidad de dinero, el juez proceder al embargo y realizacin forzosa de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.

Flil JURTSPRUDENcIA
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situacin de incertidumbre a fin de obtenet una declaracin jurisdiccional de cefteza o la solucin a un conflicto de intereses, en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cerIo pero insatisfecho (Cas, N" 1695-97Lima, EI Peruano, 18n0/98, p. 1976). En los procesos de conocimiento se pae de una situacin inciela para obtener un pronunciamiento jurisdiccional de cerleza del derecho controverlido. En los procesos de ejecucin, se parie de una situacin cierla, pero insatisfecha, y el proceso ver, precisamente, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir mas no alterar (Cas. N" 871-97-Puno, El Peruano, l9/10/98, p.1985).
La no coincidenca entre el monto de la letra de cambio y el saldo sealado en la caa notarial, no es razn para no admitir la demanda ejecutiva (Exp. N" 1792-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 324-325).

,-tl

EJECUCIN DE OBLIG.ACION DE DAFI SUMA DE DINERO

mrcuro

6e5

A Ia demanda con ttulo eiecutivo para el cumplmiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar eltrmite previsto en las Disposiciones Generales. (r)
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
ads. 34, 424, 425, 688, 693.

'

Comentario

1. Nos encontramos ante una norma que alberga la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos con obligaciones dinerarias. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones

generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-4. Mediante esta integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto, cuandg estas no contemplan un supuesto especfico, perO regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un

ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las reglas generales del proceso de ejecucin.

2. La norma regula, por integracin, eltrmite que Se brindar a la demanda con ttulo ejecutivo que contenga una obligacin dineraria por satisfacer, para lo cual es necesario que Se acompae elttulo ejecutivo. Ello se explica porque en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que Se adjunta es suficiente para que el rgano jurisdiccional expida el mandato de ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir que el la demanda, aun sin oposicin del ejecutado. ;Ltez califique elttulo y deniegue

por otro lado, se debe precisar que no solo se debe presentar el ttulo ejecutivo, sino que la obligacin documentada en este debe cumplir los requisitos del

Art"ul,t modificado por el D. Leg' Ne 1069 del 28i06/2008

444

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 695

artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse delttulo mis-

mo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta elfinal.

A pesar de que la norma no precisa que se acompae el original del ttulo ejecutivo, se debe sostener que la copia de este no tiene mrito suficiente para emitir el mandato ejecutivo, caso contrario, se permitira multiplicar el nmero de
posibilidades que el demandante, con un solo documento, tenga para empezar un

proceso. En otras palabras, para que pueda admitirse su ejecucin, no solo es suficiente recaudar el original del documento que presumiblemente tiene mrito
ejecutivo, sino que la obligacin que la contiene est vencida; esto significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente. 3. Como seala el texto legal, a la demanda con ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar eltrmite previsto en

las Disposiciones Generales. Bajo esa premisa, si se considerara admisible la demanda, se dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada, como lo seala el artculo 690-C. Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada en los artculos 690-D y 690-E del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Tambin el ejecutado puede interponer excepciones procesales, para cuestionar la validez de la relacin procesal entablada.
El mandato ejecutivo, contiene una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin for-

zada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es necesario requerir al

condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso concluye; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se proceder a la ejecucin forzada.

4. Un ttulo puede contener una parte lquida y otra ilquida, se proceda a la ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El tratamiento de la prestacin dineraria liquidable o ilquida, est regulado en el artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial, que contiene una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos ltimos, se consideran como cantidad lquida porque sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica. En igual sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de

-rtl

ART 695

COMENTARIOS AL COIGO PROCESAL CIVTL

moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que ta operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante

operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserua. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entregae2qi o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca{zz0r refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos;tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.

lfr!

.runtsPFluDENctA
por falta de pago es el requerimiento notaral del obligado para que pague la obligacin dineraria contenida en el ttulo valor, cuyo efecto otorga mrito ejecutivo a dicho ttulo. El acta tene pot objeto acreditar ese hecho por lo que la ley la ha sujetado a formaIidades, entre ellas, que contenga el nombre de la persona con quien se entienda y su respuesta a los motivos de la talta de esta. El no cumplir con ello, no otorga mrito ejecutivo a la cambial (Exp. N" 11798-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 663-665).
EI prctesto

La sola presentacn ante el Ministerio Pblico de una denuncia penal contra e! representante legal de la actora, no es prueba suficiente para que las cambiales materia de este proceso, pierdan su mrito cambiario o su exigiblidad al obligado principal (Eyp. N" 9833123-274, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdlca, pp. 646-647). El ttulo valor es un documento probatoro, consttutvo y dispositivo que contene una declaracin unilateral de voluntad, de Ia que deriva una obligacin a cargo del que lo suscribe, y un derecho favor del acreedor: es decr, en l se halla incorporado ya el derecho y por ende no requiere de documento adicional alguno para que Io sustente como

(225) Vase
te

el caso promovido por Proveedores Hosptalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedien-

N0 81 61 -1 997, 33

JCL sobre obligacin d dar suma de dinero.

(226) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional,.ll Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.

446

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 695

una acreencia palrmonal (Exp. N" 38076-9A, Sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mar.ianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 641).
Ia naturaleza del pagar tiene por origen de emisn una causa, esta no requiere estar debidamente establecida en 1, dado que el titulo valor puesto a ejecucin es prueba por s mismo de una obligacin (Exp. N" 118-98, Segunda Sata Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 6JS-697).

si bien

completada Ia letra de cambo contraviniendo los acuerdos adoptados, se perjudica el mrito ejecutivo de Ia cambial, pot lo tanto no corresponde emtir mandato de pago alguno, aun cuando exsta reconocimiento expreso de deuda (Exp. N" 583-98, Segunda Sata Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actuat, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p.624).

La letra de cambio otorgada en garanta no contene una orden incondicional de pago, porque est sujeta a la condicin, que se incumpla la obligacin para poder hacerse efectiva (Exp. No 1442-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 625).
La letra debe ser presentada para su pago en el lugar o en Ia direccin indicados en ella, aunque el deudor hubiera cambiado de residencia. Solo cuando no hubiera indicacin de domcilio o fuera falso, et protesto se verfca en la Cmara de Comercio del lugar, caso contrario los inhabilita para la accin ejecutiva (Exp. N" 1243-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisptudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 610). constituyen ttulos de ejecucin, los recibos de pago de la renta reclamada, ms ta afirmacin que el demandado se encuentre ocupando el bien.
Resulta mprocedente la demanda de pago de arriendos, si no se adjunta los recibos mpagos de los meses que se demanda (Exp, N" 809-98, Segunda Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. SSO).

Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de dinero distnta a la que fue matera de reconocimiento; pues lo que se trata en este tpo de procesos es hacer efectvo lo que consta en el mismo ttulo y no declarar derechos dudosos o controveidos (Exp. N" 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 541). No procede la accin ejecutiva, sustentada en una absolucin de posiciones, donde Ia obligada ha negado expresamente la suma lquida puesta a cobro, por cuanto dicha negacin no pemite contat can un reconocimiento de suma determnada. En el proceso ejeculivo se trata de hacer efectvo Io que consta y fluye del msmo ttulo, al que la ley concede la misma fuerza que a una ejecutoria, pues no se trata de pronunciarse sobre derechos dudosos y controveftdos sino de llevar a efecto Io que consta de manera indubitable (Exp. N" 1615-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp, 542-543),
EI proceso ejecutivo, no entra a tallar en la cuestin de fondo de las relacicnes jurdicas, sino en hacer efectivo lo que consta en el ttulo. No se traia de declarar derechos dudosos y controvertidos, sino de llevar a efecto lo que consta del ttulo por s mismo.

Tratndose de una obligacin de hacer, cuyo cump!n:ento s pretende en un prcceso ejecut,/o, debe existir la prestacin concreta a la cual el demandado se ha obligado

^rtl

ART. 635

COMENTARIOS AL COOIGO PROCES^AL CVIL

expresamente frente al acreed (Exp. N" 57752-97, Segunda Sala Cvll, LeCesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 544).
Las liquidaciones de saldo deudor que emiten las empresas del sistema fnanciero no tienen mito ejecutvo, pues contienen una declaracin unilateral del demandanfe, mas no un derecho declarado. La sola atusin a su mrito ejecutivo que hace el artculo 32 de la Ley Ne 26762 resulta insuficiente para acceder a su exigibilidad. Se otorga derecho para promover ejecucin a quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo tene la caldad de obligado (Exp. N" 12986-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. safl.

La no coincidenca entre el monto de la letra de cambio y el saldo sealado en la caria

notarial, no es razn para no admitir la demanda ejecutiva (Exp.

N" 1792-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 324-325).

S se pretende el cobro ejecutivo de arriendos, pero de Ia demanda no fluye el nmero de bienes arrendados, Ia renta mensual respecto de cada uno y el periodo det adeudo, dichas omisiones pueden ser subsanadas a travs de la inadmisibilidad de la demanda (Exp. N" 19062-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 529-530).

Cuando se ejercta la accin cambiara directa y no Ia accin causal, es rrelevante toda controversia respecto al origen de la obligacin que ha dado origen a las cambiates. Et vocablo "a la techa de vencimiento" no enerva Ia validez del ttulo valor si existe referencia precisa en Ia parte superior del ttulo sobre la fecha de vencmiento (Exp. N" 12313-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 555-556). Los que giren, acepten, endosen o avalen pagars, entre otros ttulos valores, quedan obligados soldariamente lrente al tenedor, el mismo que puede accionar contra dichas personas individual o conjuntamente (Exp. N" 1967-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 21e211). Tratndose de una accin cambiaria, los derechos que se ejercitan o las obligaciones que se exigen son las que emanan del titulo valor puesto a cobro, sn que sea necesario probar su existencia o su exigibilidad por otros medios que no sea el titulo valor mismo, por su orma, su literalidad y por la oporlunidad en que se pide su cumplimiento (Exp. N" 924-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,

pp. s82-383).
Las letras de cambio traducen un acto jurdico celebrado por quien la gira y por auen la acepta, de manera que la obligacin de su pago subyace del texto literal de aquellas y constituye deber del contraio aportar probanza suficiente a efecto de desvirtuar tal presuncin (Exp. N" 714-95, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 383-384).

En la accin cambiarla no se dscute el oigen de la obligacin consignada en la letra de cambio por tratarse de un ttulo abstracto, autnomo y lteral (Exp. N" 1652-94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo

l, Cuzco, 1996, pp. 387-390).

El ttulo valor constituye el derecho mismo del acreedor, no siendo solamente un medio probatorio de la oblgacin, po lo que es ndspensable su presentacin con la demanda

l"'

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

ART. 695

para exigr el derecho.

Se apareja la ejecucn con el ttulo origina (Exp.

N" 1262-9$Cajamarca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Cviles, Legrima, 1997, pp. 618-619).

La existencia de un proceso penal por estafa derivado de Ia emisin y llenado de la letra de

cambio objeto del proceso no causa perjudicialidad que haga aplicable el artculo 3 del Cdigo de Procedmentos Penales por cuanto dcho proceso se srgue contra dstinta per sona del eecutante, quen hasta que no se declare judcalmente Io contraio goza de legitimacin para exigr la prestacin expresada en el ttulo valor, como tenedor legtimo del mismo y por Ia autonoma de su posicin cambada de endosatario en propiedad (Exp. N" 1607-91-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 632433).

"'l

COMPETENCIA

I
Et

nnrculo

6e6

juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta no sea mayor de cincuenta Unidades de
Referencia Procesal. Las pretensiones que supeten dicho monto son de competencia deliuez civil. (r)

ftNom
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesa-

les. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.

(')
450

Artculo derogado por el D. Leg. Ne 1069 del 28106/2008.

Sub-Captuto 2

EJECUCIil DE OBLIGAGIN DE DAR SUMA DE DIIERO MANDATO EJECUTIVO

mrculo

6ez

El juez calificar

elttulo ejecutivo, verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. De considerarlo admisible, dar trmite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo
debidamentefundamentado, el que contendr una orden de pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucn forzada. El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La apelacin solo podr fundarse en la falta de requisitos tormales del ttulo. Si la obligacn es en parte lquida y en parte ilquida, se puede demandar Ia primera. (-)

ASEGURAMIENTO DE LA EJECUCIN

lnicuo esa,

EI ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto Io previsto en el Subcaptulo le del Capitulo ll delTitulo IV de la Seccn Quinta de este Cdigo, en Io que sea pertinente. (*)

DENEGACIru OE LA EJECUCIN

nnrculo

6se

Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de

plano denegar la ejecucin.

El auto denegatorio so/o se notiticar al ejecutado si queda con-

sentido o ejecutoriado. (r)

(')

Artculo derogado por el D. Leg. NP 1069 del 28/06i2008.

451

COMENTAFIIOS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL

CONTRADICCIN

f{pUto""7oo- j

EI ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Solo son admisibles la declaracin de parte,los documentos y la pericia. La contradiccin se podr fundar en: Inexigbilidad o iliquidez de la obligacin contenida en elttulo; Nulidad formal o lalsdad del ttulo ejecutivo; o cuando sien-

2.
3.
EI

l.

do este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contaria a los acuerdos adopta-

4.

dos, debendo en este carso obsevarse la ley de Ia materia; La encin de la obligacin exigida; o, Excepciones y defensas previas.

juez debe declarar liminarmente Ia improcedencia de la contradiccin si esfa se funda en supuestos disfinfos a los enumerados. (*)

TR/MltE

| _[!r[gu_to_zot I
Si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios
probatorios respectivos. EI iue citar a audiencia para dentro de diez das de realizada Ia absolucin o sin ella,la gue se su'e tar a lo dispuesto en el artculo 555, en lo que fuese aplicable. S no se formula contradiccin, el juez expedir sentencia sin ms trmite ordenando llevar adelante la eiecucin. (.)

SENTENCIA
Et plazo para

expedir sentencia es de cinco das de realizada la

audiencia o de vencido el plazo para contradecir. (*)

(-)

Artculo derogado por el D. Leg. Ne 1069 del 2UOA|2@8.

452

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

SENALAMIENTO DE BIEN LIBRE

nnrcuto

7og

la sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce la existenca de bienes de propiedad del deudor, solicitar que se le requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes /ibes de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolucin y liquidacin. Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del lndecopi o a la Comisin Delegada que fuera competente, la que, conforme a Ia Ley de la materia, proceder a publicar dicho estado, debiendo continuar con eltrmte legal. El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser de aplicacin en la etapa procesal de ejecucin fonada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo. (')
S al expedirse

Noto
Todos los artculos del presente sub-captulo, sobre ejecucin de obligaciones de dar sumas de dinero, fueron derogados por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin delAcuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.

"'l

Sub-Captulo 3

EJEGUCIU NE OBLIGAGIN DE DAR BIEN MUEBTE DETERMITIADO

PROCEDENCIA

mrcuto

zo4

Si el ttulo ejecutivo contiene obligacin de dar bien mueble determinado, el ptoceso se tramitar conforme a las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcaptulo. En Ia demanda se indicar el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda. (r)
GONGORDANCIAS:

c.P.c.
lec lstncl, coM
c.P.c.
C.PC.

arts.34,693,694 nc.2,697 a

703.

PARADA:
arts. 605-611
a1.499.
.

ltalia Colombia

Comentario

1. La redaccin primigenia del artculo 694 del CPC comprenda solo a los bienes muebles, como obligacin de dar, en contravencin con las reglas del Derecho Civilque no hace tal distincin. Ello generaba que las pretensiones orientadas a buscar la entrega de un bien inmueble se rechazaban liminarmente(27). Felizmente, la redaccin de dicho articulado fue modificado por la Ley Na 27027 eliminando la indebida distincin, sin embargo, la redaccin del presente artculo
en comentario no sufri ninguna modificacin, de ah que solo haga referencia "al bien mueble determinado", como objeto de la obligacin de dar.

2. Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de

(,)

Anf""l" modificado por el D. Leg. Nr 1069 del 28/06/2008.

con Mercedes Melndez Zelada sobre obligacin de dar, ante el 36 Juzgado Cvil de Lma, Expedente Nq 243603. La Sexta Sala Civil de Lima, seal: 'se puede demandar ejecutivamente obligacones de dar, hacer y no hacer, no existiendo en la Ley Ne 27027 distncin alguna respecto de las obligaciones de da/'.

(227) Vase sobre el particular el pronunciamiento recado en el caso seguido por lnmobilaria y Constructora Lavsa

454

PROCESOS CONTENCOSOS

AFrT,7O4

un bien. Es apreciada bajo tres categoras: dar dinero, dar bien cierlo y dar bien incierto. El Cdigo Civil regula las prestaciones de dar bien cieno en los artculos 1132 al 1140 y las prestaciones de bien incierto, en los artculos 1142 al 1147.
relaciones con prestaciones Ce dar bien cierto son aquellas Para Barchi(228) en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad (ejemplo: Primus se obliga frente a Secunduss a entregar el automvil Toyota Yaris, con placa de rodaje Na Ab-1359). Cada bien tiene una identidad propia, es decir, una propia realidad individualque lo distingue de los otros bienes. La identificacin es el acto de verificacin de la identidad del bien, ella procede en base a varios criterios, referidos a seas materiales o jurdicas (nombres, lmites, etc.). El principal elemento de identificacin de los inmuebles son los lmites. Cuando se trata de una unidad inmobiliaria resultante de la divisin de un inmueble ms amplio, es necesario hacer referencia a las medidas, a representaciones grficas con fines naturales. Tambin puede ser usado el nombre en las concesiones mineras". rlas

3. Nos encontramos ante una norma que alberga la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos con obligaciones de dar bien mueble. Segn el texto legal, nos remite a tas disposiciones generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos
688 al 692-A. Mediante Ia integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las reglas generales del proceso de ejecucin. 4. En el caso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el artculo 1142 del CC, deben indicarse, cuando menos, su especie y cantidad. Aqu por el principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes teniendo en cuenta la calidad (ver el artculo 1143 del CC). Adiferencia de las obligaciones de dar bienes ciertos, donde elobjeto de la prestacin se halla individualizado, en las obligaciones inciertas el objeto es indeterminado, pero podr ser en el futuro determinable. El artculo 1143 del CC fija los mecanismos para romper con la indeterminacin, mediante la eleccin. Practicada la eleccin se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos, como dice elartculo 1147 del CC. Hay algunos autores que consideran a esta transformacin como novacin legal, sin

(228) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "Comentarios al artculo T- Vf , Gaceta Jurdica, Lima, 2C04, p.25.

1132 del Cdgo Civil", en'. Cdigo Civl Camentado,

455

AFrI,7O4

COMEHTAR:OS /\L CODIGO PROCESAL CML

embargo, hay opiniones como la de Osterling y Casiillo(2zs) que no la consideran

as, sino que a partir del momento de la eleccin, la obligacin genrica se rige por las reglas establecidas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos. "No es que la obligacin haya cambiado de naturaleza, pues la naturaleza de las obligaciones la

determina su origen; sino que, dado el desarrollo del proceso ejecucin de la obligacin, este impide que la obligacin genrica se siga rigiendo por sus reglas propias, y se deber regular en adelante por las normas de las obligaciones de dar bienes ciertos (...)".
5. La norma exige un requisito especial en la demanda que contenga la obligacin de dar bien mueble, como es, el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Esto se justifica porque, como seala el artculo 705 del CPC, en caso hubiere resistencia a la entrega del bien, por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerir para el pago de su valor, si as fue demandado. Determinado elcosto del bien cuya obligacin de entrega ha sido demandada, sea por la tasacin presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por eljuez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero (ver el artculo 705-A del CPC).

ffi

unrsPRUDENctA
El derecho de retencin se ejercita judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien (Exp. N" 373-95, Cuata Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 109).

(229) OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. "Comentarios a arlculo 1147, en: Cdigo Cil Comentado,T.Vl, Gaceta Jurdica, Uma,2OO4, p.97.

456

MANDATO EJECUTIVO

mrcum

zos

El mandato ejecutivo contiene: 1. La intimacin al ejecutado para que entregue et bien dentro del plazo fijado por el juez atendiendo a la naturaleza de Ia obligacin, bajo apercibimiento de procederse a su entrega forzada; y en caso de no realizarse la entrega por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atrbuibte atobtigado, se Ie requerir para el pago de su valor, si as fue de-

2.

mandado. La autorizacin para la intervencin de Ia fuerza pblica en caso de resistencia. (r)

CONCORDANCIA:

C.P.C. a7.697. lecrsuecrn coMpARADA:

C.PC. Colombia aft. 493

Comentario

1. El mandato ejecutivo no solo requiere al ejecutado para que cumpla con la entrega del bien sino que adems eljuez le establece un plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligacin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso habrn terminado; caso contrario se proceder a la entrega forzada del bien, con la intervencin inclusive de la fueza pblica en caso de resistencia. 2. Como seala el artculo 704 del CPC, si el ttulo ejecutivo contiene la obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramtar conforme a lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las modificaciones del presente Subcaptulo. Esto implica que frente al mandato ejecutivo para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los supuestos contemplados en el aftculo 690-D del CPC.
La "inexigibilidad de la obligacin" contenida en elttulo se invoca para cuestionar que la prestacin sea cierta, expresa y exigible, condiciones bsicas para que

(l

Artculo modiiicado por el D. Leg. Ne 1069 del 28106/2008.

"'l

ART. 7O5

CC}MENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

el ttulo resista ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CPC. La prestacin es cierta, cuando est perfectamente delimitada en el ttulo los sujetos y el objeto de la prestacin, aunque sea de manera genrica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. El sujeto pasivo de la obligacin es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su conducta al compofiamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser Susceptibles de determinacin ulterior. En este caso, hay indeterminacin de sujeto transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligacin, la cual se sustenta en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado, como sera en el caso de la obligacin de entregar un bien proveniente de una rifa o sorteo, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y por tanto, no sera exigible.

Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en la entrega de un bien que habr de ejecutar el deudor. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto est determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor pecuniario la prestacin.
La prestacin es determinada cuando altiempo de constituirse la obligacin se

conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y

circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior. Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin de hacer algo impo-

sible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que pafa que Sea exigible el objeto de la prestacin debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna, por cuanto, dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor.
Otro supuesto que se invoca en la contradiccin es el "cuestionamiento formal al ttulo". Aqu el documento que contiene al acto, se cuestiona de nulo por cuanto no acoge la forma sealada por ley, la que es esencial para la constitucin del acto. Vase el caso de la donacin de un bien inmueble que ha sido realizada en un documento privado de fecha cierta; por ms que tenga las condiciones de ejecutabilidad que seala el artculo 689 del CPC, el ttulo adolece de una condicin formal, como es, no haber sido realizada la donacin por escritura pblica. Vase en dicho caso, la sancin de nulidad que contempla el artculo 1625 del
458

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 7O5

CC, sancin que tambin se extiende a la entrega de bienes muebles, adquiridos por donacin, cuyo valor excede el lmite fijado en el artculo 1623 del CC. La "extincin de la obligacin" constituye otra causal para sustentar la contradiccin. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del derecho comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la

consolidacin, etc. Para Romero(z3o) pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al deudor con el acreedor. Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un acto unilateral-romo

la condonacin- y otras de verdaderos acuerdos, como la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del
acreedor produce tambin extincin de la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero.

3. Cuando hubiera imposibilidad material para entregar el bien por haberse

destruido o desaparecido (vanse los supuestos que describe el artculo '1137 del CC), en dichas circunstancias corresponde aplicar las reglas de la teora del riesgo que acoge el Cdigo Civil, las mismas que aparecen reguladas en el artculo 1138 del CC. En caso de que el bien se hubiere deteriorado por culpa del deudor, se permite la prestacin parcial, ms la indemnizacin, como seala el inciso 2 del artculo 1138 del CC. La modificatoria de este texto legal incorpora el siguiente texto a la versin original: "en caso de no realizarse la entrega por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible alobligado, se le requerir para el pago de su valor, si as fue demandado". Por otro lado, aprciese adems que la norma no prev el delito de violencia y resistencia a la autoridad, en caso el ejecutado se negare a la entrega, sin embargo, se podra acudir a ella con prudencia pero con decisin, pues no est en juego solo el derecho del ejecutante, sino tambin el bien.iurdico tutelado en la resistencia. El ejecutante y eljuez no pueden conformarse con dar por perdida una cosa simplemente porque as lo manifieste el ejecutado, debiendo utilizarse todos los

(230) ROMEROZAVALA,LUIS.EI DerechodelasObligacionesenel Per,T.1,Fecat,Lima,2001,p.

13.

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AFTT. 7O5

COMENTARIOS AL CDIGO PROCSAL Cr/IL

medos normales de coaccin de que dispone la autoridad judicial; en tal sentido, el inciso 2 del artculo en comentario precisa la "autorizacin para la intervencin de la fueza pblica en caso de resistencia", por ello, podra acudirse al registro o inspeccin del lugar donde se pudiera encontrar el bien, con el descerraje previo si fuere el caso. Como ya hemos sealado, la redaccin de este artculo se ubica en un nico supuesto: la entrega del bien, sin embargo, pudiera darse elcaso que cuando los bienes a entregar son fungibles o sustituibles, como el entregar cien arrobas de papa, es posible que el ejecutante con su conversin en dinero se vea satisfecho, pues con l puede encontrar la misma cosa en el mercado; sin embargo se seala que cuando el producto fuere escaso en el mercado (por no ser poca de cosecha) y el ejecutante lo precisare para incorporarlo como insumo a otro producto por l fabricado, la conversin en dinero no satisface en absoluto su pretensin.

Elcaso que se propone es apreciado bajo tres supuestos diferentes: a) que el objeto se encuentre en posesin del ejecutado. En este caso, instada la ejecucin, eljuez debe conceder plazo al ejecutado para que entregue la cosa y si este
no lo hace as, el ejecutante podr pedir que se le ponga en posesin de la misma,

mediante latuerza y con el apoyo de la fueza pblica; b) si el objeto no se encuentre en poder del ejecutado pero en el mercado existe en abundancia; c) que
el objeto no se encuentre en poder del ejecutado ni tampoco exista en el mercado. En este supuesto, el ejecutante podra optar entre que se cumpla la obligacin a

expensas del deudor o que se convierta a dinero, continuando su ejecucin bajo el procedimiento de las obligaciones dinerarias. 4. El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien, bajo la advertencia de proceder a su entrega fozada; as como la autorizacin para la
intervencin de la fueza pblica en caso de resistencia. Vase que en el caso de la ejecucin torzada, no es el deudor quien satisface voluntariamente la obligacin, sino que ante su negativa (expresa o tcita) de cumplir con la entrega del bien al que est obligado, el acreedor recurre a los rganos de la jurisdiccin para que procedan coercitivamente acudiendo a la coaccin, a travs de la fueza pblica. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. En caso la obligacin se oriente a la entrega de un bien mueble determinado, se proceder inmediatamente a poner al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las diligencias conducentes que solicite el interesado para talfin. La actividad ejecutiva bsica consiste en la aprehensin de la cosa, utilizando inclusive laluerza pblica. En caso se refiera a bienes inmuebles, el ejecutante podra solicitar el lanzamiento del ejecutado que ocupa el bien, tambin con el apoyo de la fueza pblica.

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EJEcucrru oe LA oBLlcecln

mricuro

7os-A

Determinado el costo del bien cuya obtigacin de entrega ha sido demandada, sea por la tasacin presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a Io establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.(.)
CONCORDANCIA:
c.P.c.
art. 697.

lecsl-ctw coMpARADA:
C.P.C. Colombia

a.493.

Comentario

1 . como refiere el aftculo 704 del cPC, a la demanda ejecutiva se debe indicar el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Ese es un valor estimado que unilateralmente le otorga el ejecutante, al bien que reclama;sin embar-

go, en caso de que no se produzca la entrega, sea por destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerirpara el pago de su valor, si as fue demandado. En este caso, el valor que tendr que abonar, no
ser el que se propone o indica en la demanda, sino el que resultare de la tasacin de parte, presentada por el ejecutante o la pericia de valorizacin ordenada por el juez. Luego de agotado el contradictorio sobre la pericia judicial o sobre la tasacin de pafie, presentada por el ejecutante, eljuez determinar el costo del bien cuya obligacin de entrega se demanda. Vase que el costo del bien requiere de una etapa previa, que parte de un valor estimado por la parte ejecutante, que lo seala en su demanda y que adems es corroborada o sustentada con una pericia judicial o tasacin de parte, sujetas al contradictorio, para recin determinar el costo del bien.

2. Nos encontramos ante una norma que alberga la integracin normativa, ante el vaco de la Ley Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos con
obligaciones de dar bien mueble, porque seala que la ejecucin proseguir en el mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma

de dinero.

(')

Artculo aaddo por el D. Leg. Nq 't069 det 28106/2008.

461

Sub-Gaptulo

EJECUCII On
OBLIGACIN OT HACER

PROCEDENCIA

nnrcuto

7oE

Si elttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita contorme a Io dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcaptulo.

En la demanda se indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando Ia naturaleza de la prestacin lo permta, se encargue de cunplirla. (-)
CONCORDANCIAS:
afts.34,695,697 a 703. C.P.C. a.75. LEY 26887 lgcrslectw coMPARADA: afts.612'614. C.P.C. ltalia
C.P.C.M.

C.PC.

Colobia

Iberoamrica

ad. 331. at.500.

Comentario

1. La prestacin que acoge el ttulo ejecutivo consiste en realizar determinada actividad o quehacer, fsico o jurdico. Para Palacio(231) el Derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las

transformaciones de las cosas; si se condena a demoler el muro, se demuele; si se condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; sise condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se afectan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. El sujeto activo de la prestacin se considera satisfecho con el cumplimiento especfico de la misma, esto es, con la realizacin concreta de la prestacin en

[-nn''curo
I 462
I
I

modificado por el D. Leg. NE 1069 del 28/06/2008.

(231) PALACIO, Lio. Derecho Procesal Cv|, Abeledo Perrot. Buenos Ares, slref ., p.442.

I
I

PtS0cESOS COITENCIOSOS

ART. 706

sus propios trminos, para lo cual es vital la colaboracin del obligado. A travs de

esta pretensin, se busca proporciona'al acreedor el mismo resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, forzando o coaccionando su voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle un sustitutivo econmico como paliativo del incumplimiento. La traduccin monetaria no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso. Solo el cumplimiento especfico de la obligacin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor.
Algunos autores consideran que no existe ejecucin procesal en el ejercicio de una servidumbre de paso, que se puede realizar simplemente atravesando por un

determinado lugar; tampoco en el acto de destruir edificaciones realizadas -a sabiendas- en terreno ajeno. Aqu no existe ms que libertad jurdica para el ejercicio del derecho; en canrbio sostienen que requiere ejecucin procesal la destruccin de construcciones ajenas que impiden el goce de una servidumbre de vistas o las que vulneran una servidumbre. Si la obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la obligacin, entonces se realiza esa prestacin por su cuenta y riesgo.

2. Nos encontramos ante una norma que alberga la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos con obligaciones de hacer. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-A: "si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcaptulo".
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro seme-' jante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la propia Ley Procesal, invocando las reglas generales del proceso de ejecucin.

3. En el supuesto de que el acreedor opie por la ejecucin a travs de la actividad de un tercero, no solo debe, con carcter previo, requerir autorizacin judicial sino tambin proceder a la determinacin del costo de la obra, ya que esta corre por cuenta del deudor y no puede imponerse a este el pago de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometi a reaiizar; por ello, en la demanda se debe indicar el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligacin, ascomo la persona que la realizar en caso de negativa del ejecutado.

*"1

AFT.706

COMENTARIOS AL CO5'GO PRCCESAL CVIL

Como sea aprecia del texto iegal, se regula la posibilidad de que el cumplimiento de la obligacin sea realizada por un tercero, pero se encuentra sujeta a que la naturaleza de la prestacin, permita el cumplimiento. Esta exigencia nos ll'eva a considerar si estamos ante una prestacin fungible o no fungible. Tericamente la diferencia entre una y otra conducta est en atencin a la posibilidad de la sustitucin. Fungible es la que es sustituible, en el sentido de que consumindose por su uso puede utilizarse otra de la misma especie. Lo importante son las conductas y estas son fungibles, cuando es indiferente que las realice una u otra persona, dado que el resultado es el mismo; naturalmente una conducta es infungible cuando ha de realizarse precisamente por una persona determinada, atendiendo a cualidades propias y especficas de ella que hacen que Su resultado sea distinto al que puede producir la conducta de otra persona.

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.luntsPRUDENclA
t)na disposicin testamentaia no es una obligacin de hacer, dado que ninguno de los demandados ha asumido ninguna prestacn cuya eiecucin pueda exigrseles y menos an en la va ejecutiva (Exp. N" 225-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane' !la, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 362'363).
El pago de la ndemnzacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad

ta deuda matera de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inejecucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el artcuto 1246 del acotado relerido al pago de intereses (Exp. N" 2066'95, Cuatta Sala Civ\, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137'138)-

464

MANDATO EJECUTIVO

lnrcuto

707

EI mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin dentro del plazo fijado por el juez, atendiendo a Ia naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento de ser realizada por eltercero que eljuez determine, si as tue
demandada. En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento.
CONGORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26636
ans. 34, 697.

ad.75.

Comentario

1. La norma acoge las obligaciones de hacer y los mecanismos para su ejecucin en caso de incumplimiento. El objeto en estas obligaciones consiste en una actividad del deudor que debe ajustar su conducta a los trminos de la obligacin. Estas obligaciones se caracterizan por el compromiso de una energa de trabajo del deudor a favor del acreedor. El artculo 1148 del CC la regula como "la ejecucin de un hecho" que debe cumplir el obligado de la prestacin, en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso.

La prestacin de hacer se diferencia con la obligacin de dar -segn Llamser ms intensa la prerrogativa del acreedor de la obligacin de dar para lograr el cumplimiento en natura del objeto debido: basta para ello que la cosa exista, que est en el patrimonio del deudor y en su posesin; en cambio,
bias(232)- por

tratndose de obligaciones de hacer, como lo debido es un hecho de conducta, no es posible lograr su torzada realizacin, si para ello es menester practicar violen-

cia en la persona del deudor. En las obligaciones de dar es casi indiferente la

persona del deudor, la que por el contrario suele tener especial importancia en las obligaciones de hacer.

2. La prestacin que recoge el titulo ejecutivo puede consistir en realizar determinada actividad fsica o jurdica; por ejemplo, hacer una obra, prestar determinados servicios, rendir cuentas de una sociedad, suscribir una escritura pblica, etc. En

(232) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civl: Obligacioneg 10 ed., Abeledo Perrot, BuenosAres,
1993, p. 276.

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AAT.707

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

estos casos, la satisfaccin idnea del sujeto activo de la obligacin pasa por el cumplimiento especfico de la misma, es decir, por la realizacin concreta de la prestacin en sus propios trminos; sin embargo, puede darse la posibilidad de que el obligado se resista a cumplir la prestacin pactada, situacin que conlleva ante dicha negativa a recurrir a la ejecucin forzada para proporcionar al acreedor el mismo resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudo sin embargo, hay que tener presente lo que seala el inciso 1 del artculo 1150 del CC "se puede exigir la ejecucin torzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudo/'. Esto quiere decir que el acreedor puede exigir la ejecucin forzadadel hecho prometido; por excepcin, el acreedor no tiene este derecho en los casos en que para obtener la ejecucin sea necesario emplear violencia personal contra la persona del deudor.

La redaccin del inciso '1 del artculo 1150 del CC, lleva a distinguir cuando el objeto de la obligacin puede ser separado de la persona del deudor, el uso de la
fuerza pblica en dicho caso es legtimo; en cambio -seala Llambias(233)-, ello no es posible cuando la persona del deudor est comprometida en la realizacin del hecho debido; por ejemplo, un pintor no puede ser forzado a pintar un cuadro, pero un fabricante de maquinaria que dirige a sus obreros, s puede ser compelido a fabricar una determinada mquina que se ha comprometido a entregar, mediante una intervencin judicial que no hace violencia a la persona del deudo/'.

Otra posibilidad con que cuenta el acreedor es exigir que la prestacin sea
ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este (vase el inciso 2 del artculo 1150 del CC). En ese sentido, se aprecia que el mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine, si as fue demandada.

3. El mandato ejecutivo comprende el requerimiento o intimacin al ejecutado y el sealamiento de un plazo para la prestacin, como actos preliminares para el inicio de la ejecucin torzada. Dentro del plazo fijado por el juez, el ejecutado puede: a) realizar ntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecucin finaliza all, quedando pendiente el pago de las costas y costos, pues los gastos procesales que exige la ejecucin estn siempre a cargo del ejecutado. En este caso se proceder a su liquidacin y aprobacin; y si el ejecutado no las paga la ejecucin continur por el trmite de las obligaciones dinerarias; b) realizar en parte la actividad. En este caso, la ejecucin forzada debe continuar respecto de la parte no realizada; c) realizar defectuosamente o contraviniendo el tenor del ttulo; esto se equipara como si no hubiere realizado lo ordenado y adems el ejecutante puede pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado; d) no
realizar la actividad ordenada. Esto significa que la actividad ejecutiva en el proceso,

(233) LLAMBIAS, Jorg Joaqun. Op. cit., p.277

466

t
PROCESOS CONTENCIOSOS

Af- 747

que adopte el ejecutado. si este cumple ntegramente depender de la conducta habr terminado; en cambio si cumple defa iLstacOn, el proceso de eiecucin contraviniendo eltenor de la obligacin' el fectuosamente, parcral o tardamente, la existencia del ia eiecucion no se habr logrado todava, iustificando

;;"

proceso Para tal fin'

al incumplimiento.parcial, tardo o deEl artculo 1151 del cc hace referencia permitir al acreedor exigir la ejecucin forzafectuoso, con culpa del deudor, para que la prestacin sea ejecutada por persona dis" J"r hecho prometido o exigir

de permitir al acreedor exigir al tinta del deudor y por cuenti de este' Adems por cuenta de l' si le fuese periudideudor la destruccin de lo hecho o destruirlo exigiendo que se reduzca la concial, as como aceptar la prestacin ejecutada, citada, que el ii"pr"r*.on, si la hubiere. Vemos pues, a tenor de la regulacinla prestacin' de inllmptimiento defectuoso queda asimilado al incumplimiento
4. El desarrollo de la actividad ejecutiva depender a dilucidar previamente si gacin o las circunstancias del caso. Esto nos lleva (personalsima)' si la prestano fungible estamos ante una prestacin fungible o po|, p"irona distinta al deudor, se puede recurrir a la cin puede ser ejecutad" nicamente deldeudor' en realizacin de un tercero, pero si la actividad depende o asticos, dicho hacer ser atencin a los conocimientos especiales, cientficos cuadro por un reconop"rlon"ri"imo. Vase por citar, el caso de.la pintura de un o del actor de cine que debe intervecido pintor, de la composicin de unacancin
de la naturaleza de la obli-

nirenelrodajeoeunapelcula.Elcriteriodeinfungibilidadoscilaentrelalibertad del CC

tanto los artculos 1150 y 11 51 del deudor y el inters el acreedor, fijando adems del derecho a ser indemnilas medidas a tomar en caso de inejecucin, Monterofie6(z3n) seala si la zado como refiere el artculo 1152 del cc. comO o personalsima y el ejecutado no la conducta impuesta por el ttulo es infugible que opta por el resarcimiento de per. realizaen el plazo concedido, se entender de cuando una conducta es o no fungible, no puede ilil;. La dterminacinejecutado, sino que a l mismo le corresponde probar tal ;r;;r en la decisin del por el ejecutado, el ejecutante puede circunstancia. Aun ateganose la infunbigilidad otra persona, pidiendo al mismo tiempo conformarse con que-la accin Ia realice en el producto' indemnizacin por la diferencia de calidad
4

iH.

JURISPRUDENCIA
si
para su vatidez, y no obstante.erro, aparece er tturo en cobranza rene ros requistos 'llido para su renovacin' no le quta mrito eiecutivo' consignado en el mismo texto dcho texto legal para facilitar el pago dado que es usual en ta pr'ctica bancaria nsear

tz6

r,rloreno AROCA, Juan.

Derecho Jurisdiccional,T.ll, Proceso

civil, Bosch' Baccelona' 1995'

506'

467

I
I

I I

,ART. 707

COMENTARIOS AL CDIGO PROCES.AL CIVIL

parcat det documento emitindose uno nuevo (Exp, N" 9B-33759, Sala de Procesos Eje-

cutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta dica, p.620).

Jur

No resulta vlido para ejecutar la obligacin de hacer, consistente en la venta de un inmueble peeneciente a una sociedad conyugal, si en e! ttulo ejecutivo -prueba antcpada- con que se recauda la demanda, no ha sido obieto de emplazamento, uno de los cnyuges. La demanda deviene en improcedente, pues contiene un petitorio jurdicamente imposible (Exp. N" 35978-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 4a7).

468

EJEcucrrr

or L.A oBLrcacrrv,

POFI UN TEFICERO

mrcuto

7og

Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su costo, sea par el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por eljuez, se proseguir la eiecucin

dentro del mismo proceso, conforme a Io establecido para las obligaciones de dar suma de dnero. (-)
CONCORDANCIAS:

c.P.c.

arts. 34, 697 a 703.

Comentario
1. Como seala el

aficulo 707 del CPC con el mandato ejecutivo se intima

al

ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante debe proponer la persona que podra realizar la obra y el costo de ella. Aprciese que el ejecutante exige una ejecucin especfica, la prestacin establecida en el ttulo, realizada por persona distinta del obligado. Desde el punto de vista del ejecutado la ejecucin ser genrica y sustitutiva, pues l deber pagar una cantidad de dinero. No debe confundirse este pago con los daos y perjuicios. En aquel existe un primer componente no discutible: el valor en dinero del hacer no hecho, respecto del cual puede cuestionarse su cuanta, pero no la relacin de causalidad con el dao generado ante el incumplimiento; esto es, que los daos y perjuicios se aaden alvalor de la conducta no realizada.

2. La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado, supone necesariamente la actuacin de un tercero, quien debe tener los conocimientos y los medios precisos para realizar la actividad.
La expresin monetaria asignada para la prestacin del tercero no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso de ejecucin, todo lo contrario, hay que tener en cuenta que solo el cumplimiento especfico de la obligacin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor. Este criterio monetario no asume el resarcimiento de daos y perjuicios que regula el artculo 1152 del CC.

()

Artculo modificado por el D. Leg. Nq 1069 del 28/06/2008.

-"1

ART. TOA

COMENTARIOS AL CONIGO PFIOCES,AL CIVIL

Para exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este, como seala elinciso 2 delartculo 1150 delCC, se requiere la conjuncin de dos elementos: la voluntad del acreedor -pues la opcin es facultativa
para l- de aceptar la ejecucin por otro, previa constitucin en mora del deudor; y la autorizacin judicial para recibir ese modo de cumplimiento.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la interuencin del tercero operar si la prestacin es fungible, pues el acreedor sabr cundo le puede interesar sustituir la prestacin; sin embargo, esa libedad del acreedor no ha de traducirse en

una mayor onerosidad para el deudor, quien solo est precisado a costear una ejecucin similar -en esencia- a la omitida por 1. 3. Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ntegro del pago. Frente a la interyencin de un tercero en el pago, no ya por iniciativa del acreedor como seala el presente artculo, sino por imposicin del deudor, o bien por la espontnea decisin del tercero, el acreedor no puede rechazar ese pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si se trata de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su sustancia, por ejemplo, construccin de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del pago, por intermedio de un tercero. En cambio tratndose de prestaciones no fungibles, las cuales comprenden hechos peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu personae, el acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar.

4. El ejecutado puede oponerse a la propuesta del ejecutante basado en dos circunstancias importantes: la especificacin de las cualidades deltercero y de los
medios personales y materiales con que cuenta para realizar la conducta; y el presupuesto econmico de la misma conducta. En estas circunstancias, con los elementos de referencia ofrecidos tanto por el ejecutante y el ejecutado, eljuez decidir si el tercero propuesto es o no persona adecuada y si el presupuesto es o no admisible recurriendo para tal fin a una pericia. Es importante precisar que este tercero no es nombrado o designado por el juez, sino que este se limita a admitir la propuesta del ejecutante. Hay que precisar que no existe relacin jurdica alguna entre eljuez y el tercero designado para la ejecucin, de lo contrario,
ante la insolvencia del ejecutado, la actividad del tercero podra ser asumida por el .iuez, situacin que no es elcaso.

Otro aspecto importante es la oportunidad de la ejecucin de la obra. Este operar si la persona del tercero ha sido autorizada y el presupuesto de la obra tambin. All, recin el ejecutante podr contratar con aquel la realizacin del hacer, asumiendo el ejecutante el riesgo de la insolvencia del ejecutado. Para evitar
los riesgos de esa insolvencia se debe previamente recurrir a la realizacin forzosa de los bienes antes de que el ejecutante contrate con el tercero. Por ejemplo, si
470

PFIOCESOS CONTENC05OS

AFIT. 70a

el ejecutante cuenta con la autorizacin del juez, antes de deciCir si ccntrata o no con eltercero la realizacin de la conducta (construccin del edificio) puede esperar a tener todos los datos necesarios para tomar su decisin y el dato fundamental es que el ejecutado tiene bienes y que estos en el mercado (remate) llegarn a convertirse en dinero suficiente para pagar al tercero. Para el ejecutante puede ser

mucho ms grave que se realice la conducta por el tercero, pero a costa de

1,

ante la insolvencia del ejecutado o ante la imposibilidad de hecho que los bienes sean rematados y la condena de la sentencia quede sin ejecutar.

5. Aprciese que la actividad jurisdiccional es sustitutiva si el ejecutado no hubiera procedido a cumplir la prestacin contenida en el ttulo ejecutivo. Ello es posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas, de derecho, por medio del ejercicio de la potestad pblica atribuida aljuez. Por tanto, el juez est investido de potestad para hacer, lo que puede hacer el ejecutado, recurriendo a la intervencin de un tercero para la ejecucin del hacer, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo eljuez, siendo, en caso contrario, dichos actos nulos o anulables.
Una vez iniciada la ejecucin forzada, con la intervencin de un tercero en la realizacin de la prestacin resistida, el ejecutado tiene el derecho de poner fin a la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que eljuez est realizando por terceros. Otro aspecto a considerar es que la actividad ejecutiva se entienda cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa alttulo, dependiendo ello de causas ajenas aljuzgador, como sera la falta de bienes en el patrimonio del deudor. Como seala el aftculo 692-A del CPC, se concluye el procedimiento ejecutvo y se remite copias certificadas a la Comisin de Procedimientos Concursales del lndecopi; sin embargo, en caso no hubiere el ejecutante invocado elapercbimiento del artculo 692-A del CPC, si a futuro, en el patrimonio del deudor ingresaran otros bienes, puede reiniciarse la actividad ejecutiva hasta llegar a la completa satisfaccin.

471

OBLIGACION DE FORMAI-IZ.AR
nrcuro zog
Cuando elttulo contenga obligacin de formalizar un documento, el juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin dentro del plazo de tres das.

Vencido el plazo sin que se tormule contradiccin o resuelta esta declarndose infundada, el juez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. (*)
CONCOFIDANCIAS:

c.P.c.
C.P.C. Colombia

afts.34,233

237,697,700.

tec lst-lclr. GoMPAPADA:

a. 501.

Comentario
1. El presente artculo regula la condena a escriturar. La sentencia que conde-

na al otorgamiento de escritura pblica contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres das, eljuez la suscribir por 1. Para una mejor eficacia del derecho que se exige formaliza se recomienda recurrir a la anotacin de la demanda, para noticiar la pretensin en debate erga omnes y evitar la alegacin de la buena fe por parte de un tercero
adquiriente. Por otro lado, el apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo de hacerlo el juez en nombre del ejecutado, no debe haber sido explcitamente requerido en el escrito de la demanda, pues ello constituye una alternativa implcitamente contenida en toda pretensin que persigue el cumplimiento de una obligacin de hacer y que el juez tiene el deber de advertir en el mandato ejecutivo. lnclusive, la peticin puede formularse con posterioridad a la demanda y el apercibimiento ha decretarse tambin puede operar en el periodo de ejecucin de la sentencia, como expresin del poder de executic de la jurisdiccin. Otra de las consideraciones a tener en cuenta es que eljuez no est facultado para suscribir la escritura pblica que contiene un contrato de mutuo con garanta

(')

Artculo modificado por e D. Leg. Ne 1069 del 2810612008.

472

PROCESOS CONTENCTOSOS

ART. 7O9

hipotecaria, ya que este cebe ser celebrado por las partes bajo la formalidad que seala el artculo 1098 del CC. "La hipoteca se consttuye por escritura pbiica, salvo disposicin diferente de la ley". como se aprecia, aqu la forma es un elemento constitutivo del acto, y como tal, no puede ser suplida dicha formalidad, por la intervencin del juez. En igual forma, en atencin al principio de congruencia "no es admisible que, peticionndose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento de la escritura pblica por el juzgado, el juez ordene la escrituracin bajo apercibimiento de resolver la obligacin de daos y perjuicios".

2. una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que asumen los

contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pblica. Para estos fines no es esencial que con anterioridad se haya hecho la tradicin al comprador, pues

nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el otorgamiento de escritura pblica, seala el artculo 1412 del cc, se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue eltrmite del procedimiento ejecutivo, invocando el artculo 709 del cPC. En elttulo ejecutivo tiene que consignar de manera cierta, expresa y exigible dicha prestacin. Si solo se hiciere referencia a un derecho cierto y expreso, pero no contuviere las condiciones de exigibilidad, dicho ttulo carecera de eficacia ejecutiva. Vase el caso de una minuta de compraventa donde se pacta la obligacin del vendedor de suscribir la escritura pblica pero no precisa de manera expresa, cundo debe cumplir dicha prestacin. No hay una fecha cierta de la prestacin para poder exigir, a partir de
ella, la satsfaccin forzada de esta.
Esta obligacin de escriturar es accesoria de las obligaciones principales que el contrato de compraventa impone a las paftes. El tiempo de ejecucin debe estar convenido en elcontrato. Si as no fuera tendra que designarlo eljuez. El modo de ejecucin se refiere al lugar, o sea la oficina del notario designado, y a las condiciones de realizacin del hecho, con aneglo a los trminos de la obligacin.

Como seala el aftculo en comentario, eljuez ordenar al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, dentro del plazo de tres das, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Esto implica que dicha obligacin es susceptible de cumplimiento en especie, sn que para ello sea menester emplear la violencia personal, pues eljuez puede suscribir la escritura en nombre y por cuenta de la parte resistente, siempre que dicha escritura sea jurdicamente posible, a contrario sensu, no debe otorgarse si ha sobrevenido la expropiacin por utilidad pblica. Otra inquietud que denota la norma se refiere al supuesto de que eljuez delegue en un tercero elotorgamiento de la escritura. Hay algunos criterios que niegan

"'l

AFrT. 709

COMENTAROS AL CDGO PFIOCESAL CIVIL

esa posibildad porque se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del magistrado, sin embargo, hay otra posicin que alega el carcter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realizacin puede ser encomendada al secretario del proceso.
Mora{235)

opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo ser necesario que

el bien inmueble o el derecho objeto de la escritura pblica, se haya embargado de antemano, y que, adems, se haya presentado el certificado de Registros Pblicos para acreditar quin es su propietario actual y si efectivamente lo es el obligado. Esto implica que a pesar de que en elttulo el deudor se oblig a suscribir una escritura pblica y se demuestra que el bien no es propiedad del demandado, eljuez no debe emitir el mandato ejecutivo ordenando la suscripcin de la escritura pblica, porque el bien no es de propiedad del deudor, y en estas circunstancias carece de efectos jurdicos el otorgamiento de escritura pblica, a pesar de que jurdicamente proceda la venta de la cosa ajena. El juez debe patrocinar actos tendientes a la seguridad y a la estabilidad jurdica, que es el fin del Derecho, y no a la creacin de conflictos e incerlidumbres; por ello, el juez no podr librar mandamiento ejecutivo ordenndole al deudor que suscriba la escritura pblica, si previamente no se demuestra que el bien es de propiedad del ejecutado y que ha sido materia de una previa afectacin en el mismo proceso ejecutivo, aun en caso de que el propio demandado se allane al otorgamiento de
escritura.

f,tT JURISPRUDENcIA
La mnuta objeto de formalizacin como resultado del proceso de otorgamiento de escrtura debe ceirse a Io resuelto en Ia sentencia ejecutoiada, en obseryancia del aftculo 4

Ley Orgnca del Poder Judicial; de modo tal que la aludida minuta debe contener las estipulaciones preestablecdas por las paftes acorde a Ia autonoma de la voluntad, sin que en ella pueda consignarse aspectos que no han sido materia de debate (Exp. N" 1228-2002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 267).

(235) MORA, Nelson. Procesos de ejecucn,f.l, Tems, Bogot, 1973, p. 174

474

$ub-Gaptulo 5 EJEGUGIO. DE OBLIGAGIONES DE NO HACER

PROCEDENCIA

nnricuto z1o

Si elttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el pro-

ceso se tramitar conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales. (r)

CONCORDANCIAS:
afts.34,697 C.P.C. leclslactr. coMPARADA: a1.502. C.P.C. Cotombia
a 703.

Comentario

1. El texto legal remite a las reglas de las disposiciones generales del proceso de ejecucin la iramitacin de las obligaciones de no hacer, recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.

Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley para suplir el vaco en la regulacin de la tramitacin de las obligaciones de no hacer.

2. Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo. Consiste en la abstencin de algo que, normalmente, el deudor habra podido

(')

Artculo modificado por el D. Leg. Na 1069 del 28106/2008.

,ttl

ART. 71O

COMNTAFIIOS AL CDIGO PROC)ESAL C'VIL

efectuar si no se lo impidiera la constitucin de la obligacin, por ejemplo, la prohibicin de subarrendar el bien'

Tcnicamente las condenas a no hacer son calificadas como prestaciones no fungibles, pues no cabe que otra persona ejecute la prestacin de no hacer en sustitucin del ejecutado, sino l mismo. Se dice que estas obligaciones no se
diferencian sustancialmente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de conducta del deudor, solo que tiene signo negativo. Estn exentas del requisito de la intimidacin del acreedor porque el deudor incurre en mora, automticamente, por la sola realizacin del hecho del cual deba abstenerse. En ese sentido, se aprecia la redaccin del artculo 711 del CPC que contiene una intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo fozadamente a su costo.

La prestacin a no hacer puede consistir en una omisin de realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo, como sera el caso de la prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro; tambin puede referirse a uno o unos actos determinados,-como el caso de la
prohibicin a un escritor a no publicar durante determinado plazo un libro con otra editorial,

Como se aprecia las obligaciones de hacer son negadas por la obligacin de no hacer. Si la obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a satsfacer la obligacin, ella se realiza por su cuenta y riesgo. Vase el caso de la prestacin
para levantar el muro medianero; sin embargo, una variante de esta forma consiste en la omisin de edificar el muro medianero, pero que en ejecucin foaada se orienta a deshacer lo hecho en violacin a lo pactado o establecido legalmente.

f|ff

.unrsPRUDENcrA
EI pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad Ia deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inej*ucin recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tntndose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dnero, en cuyo caso resulta aplicable el aftculo 1334 del Cdigo Civil refeido a la mora y el artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. lf 206&5, Cuarta Sala Civil, Ledesma \arvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137-135).

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F",lJ{.n

DATO EJEIJTVO
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S anrcu!.o

El mandato ejecutivo contiene la intimacin at ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga to hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo fonadamente a su costo. Vencdo el plazo, el juez har efectivo et apercibimento.
CONCORDANCTAS:
c.P.c.
LEY 266s6

aft

aft

34. 75.

tecrstecH coMpARADA:
C.P.C.M.

Iberoamrica aft

3gz

'

Comentario

referda a declaracin judicial alguna (se parte de la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible) sino al logro de una conducta fsica, que produzca un cambio en el mundo exterior para acomodar la realidad al ttulo ejecutivo. Si hay resistencia del deudor para ese cambio, ser realizada coercitivamente por el juez, segn la naturaleza de la prestacin que debi ser realizadapor el deudor. Si el objeto de la obligacin es un hacer, eljuez debe emplear los medios necesarios
a efectos de que el deudor haga; si el objeto es entregar una cosa especfica, el juez

1. Aprciese que la actuacin jurisdiccional, en estas circunstancias, no estar

proceder a poner al ejecutante en posesin de la misma y si el objeto era una cantidad de dinero eljuez proceder al embargo y realizacin fozosa de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.
En el caso de las prestaciones de no hacer, se debe partir por reconocer que la verdadera ejecucin no entra en juego, sino cuando el ejecutado ha quebrantado lo dispuesto en el ttulo. El mandato ejecutivo conene la intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho u omita la conducta prohibida en aquella. Este requerimiento ya es acto de ejecucin, pero lo ciedo es que los verdaderos actos ejecutivos comienzan cuando ya se ha producido la violacin del mandato que contiene el ttulo.

Montero Aroca(s) al referirse a este tipo de prestaciones, seala que cuando

la obligacin consiste en omitir una conducta de duracin indefinida en eltiempo,

(236) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jutsdinional, T.ll, Prg:asc Ciyl. tsosch, Baccelona, 199S, p. 506

,ttl

ART. 71

CC}MENTARIOS AL CODIGO PHOCESAL CIVIL

la violacin del mandato del ttulo puede consistir en realizar un acto nico que suponga por s mismo el incumplimiento total. Si la condena prohiba al dueo de

un edificio elevar un piso ms, quitando las vistas a otro edificio situado detrs, la violacin puede consistir en construir ese piso. En este caso, la ejecucin consiste en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado y ese hacer es siempre fungible, por

lo que debe estarse a lo que antes hemos dicho para este tipo de obligaciones. 2. La violacin del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obligacin consiste en no fabricar un determinado artculo, puede que el condenado realice uno o varios actos de fabricacin. La ejecucin aqu difcilmente podr consistir en deshacer lo hecho, porque los artculos estarn en el mercado y posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecucin habr de limitarse al valor de lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero adems requiriendo al ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia a la autoridad judicial. Se sostiene que cuando la obligacin tiene un plazo determinado y se refiere, a uno o unos pocos actos posibles, la violacin puede consistir en realizar ese acto. Si una compaa discogrfica tiene la exclusiva de un cantante durante un plazo y por sentencia se condena a este a respetar la exclusividad, no gravando con otra compaa, la violacin puede consistir en realizar la grabacin prohibida. En estos casos, la ejecucin solo puede consistir en el resarcimiento econmico. El requerimiento para que no vuelva a gravar puede ser opoftuno, pero normalmente el plazo de exclusividad, al vencer no permitir repetir la violacin. Vase que estamos ante la abstencin fozada, que faculta al acreedor a exigir la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la abstencin debida o que "se le autorice para destruirlo a costa del deudo/'.

Este principio de abstencin forzada no es absoluto, Sino que cede en dos supuestos: a) cuando para destruir o remover lo obrado, en contravencin por el deudor, es rnenester emplear violencia contra la persona de este, por ejemplo el
pianista contratado a exclusividad por un empresario y que viola el pacto, a quien no se le puede hacer bajar del escenario manu militari; b) cuando la destruccin implica el sacrificio de un valor muy superior al inters positivo del acreedol ligado al cumplimiento de la obligacin. La pretensin de destruir implica el sacrificio de un valor muy superior al inters positivo ligado al cumplimiento de la obligacin, entonces la pretensin de destruir configura un abuso de derecho (artculo 1071

delCC).

478
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gJgcucrr re LA onllc,acl{
POH UN TERCER

nnrcuro7lz

Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el presupuesfo presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir ta ejecucin dentro del mismo prcceso, conforme a Io establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. (,)
CONCORDANCIAS:

C.P.C..
C.P.C. Colombia

arts.34,410a419.

Lec tsr-.ccl CoMPAFTADA:

afts. 494. 495.

Comentaro

1. La norma se ubica en una de las alternativas del apercibimiento que acoge el aculo 711 del CPC para las obligaciones de no hacer. Esas alternativas son dos: a) la intimacin al ejecutado para que este, en el plazo de diez das, deshaga lo hecho; b) se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo.

Eltexto legalse ubica precisamente en la segunda alternativa, generando con ello que se tenga que recurrir a un tercero para deshacer lo realizado, de manera torzada y bajo costo del resistente.
Esta ejecucin requiere de algunos presupuestos previos, como: 1) la designacin de la persona que va a deshacer lo hecho; 2) la determinacin del costo de esa labor; y 3) la prueba de dicho costo. En este ltimo caso, la parte ejecutante puede recurrir a la prueba documental, que contenga el presupuesto del costo de dicha ejecucin; otra posibilidad es que se evidencie dicho costo a travs de una pericia ordenada por eljuez, siempre y cuando la prueba documental (presupuesto) no fuera deltodo convincente en cuanto al costo que implicara la ejecucin de la obligacin de no hacer.

2. La ejecucin de la obligacin por un tercero se realizar dentro del mismo proceso y bajo las reglas establecidas para la oblifacin de dar suma de dinero. Como se aprecia, el texto legal remite a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero, cuando la obligacin tenga que ser realizada por un tercero,
recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley Procesal.

(')

A,lbrb

modficado por el D. Leg. N, 1069 del 28/C6]2OC8.

-"1

Gaptulo

lll
(-)

EJECUCIH NC RESOLUGIOIES JUDICIALES

rrulos
1.

DE EJEcucln

l.rntiiut-i"- l
Son ttulos de ejecucin: Las resoluciones judiciales tirmes;

2. Los laudos arbitrales tirmes; 3. Las Actas de Conciliacin Fiscal de acuerdo a ley; y 4. Los que la ley seale, (*)

COMPETENCIA

r,mroffi:
Los ttulos de ejecucin judicial se ejecutan ante el juez de Ia demanda. Los dems se rigen por ias reglas generales de la competencia. (*)

Noto
Estos artculos fueron derogados por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.

(') (-)
480

Ttulo del captulo modifcado por el D. Leg. Na 1069 del 2810612008. Artculo derogado por el D. Leg. Ne 1069 del 28Y06/2008.

MANDATO DE EJtrCUCIN

nnrcuto 7tb

Si el mandato de ejecucin contuviera exigenca no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto. Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si
hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, esfe se agregar al principaly se ordenar la refoliacin a fin de ejecutarse. Caso contrario, a peticin de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. (.)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
C.P. Const.

afts. 34, 74.

LEY 26636 DS 009-99-MTC

afts.59,73, an.77. aft. 16.

115.

Comentario
1. La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad

formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos. Las formas de ejecucin dependen delttulo con que se promueva aquella. Cada especie de ttulo tiene una forma propia de procedimiento, bajo un marco general regulado por las disposiciones generales del proceso nico. As, vanse las disposiciones especiales que rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resoluciones judiciales y la ejecucin de garantas, de la que se advierte que todos aquellos ttulos comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligacin conienida en el ttulo.

En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia con el

requerimiento alcondenado a cumplir con la prestacin ordenada en la resolucin judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (ver el aculo 690-8 del CPC), quien califica el ttulo y deniega el petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin del ejecutado (ver el artculo 690F del CPC).

(l

Artculo modificado por el D. Leg. Na 1069 del 2A0612008.

481

ART.715

CC)MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al ejecutado para el cumplimiento de lo obligado (tal como lo seala el artculo 69C-C del CPC), a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trmite de la ejecucin forzada. Ntese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimacin que se hace -en atencin al ttulo de ejecucin- para que cumpla con su obligacin; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o desocupar el inmueble o demoler la edificacin, entre otras situaciones de condena.
Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimacin del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el inicio de la ejecucin forzada. Aprciese del mandato de ejecucin, la advertencia o amenaza de invadir la esfera individual delcondenado para su transformacin material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. No se trata de obtener la satisfaccin de lo declarado por eljuez con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un condenado, de un ejecutado, sometido por la fuerza coercible de la sentencia.

3. La ejecucin forzada, a diferencia de la voluntaria, conlleva a que no sea el

deudor quien satisfaga libre y voluntariamente su obligacin, todo lo contrario, hay una resistencia por parte de este a cumplir el mandato judicial. Esta resistencia es doblegada por la vrs compulsiva del Estado, quien a travs de sus funcionarios judiciales se sobrepone sobre la voluntad del resistente para satisfacer el derecho declarado; por citar, la resistencia del condenado a suscribir la escritura pblica de una compraventa, es satisfecha de manera forzada, por el propio juez, quien procede a suscribir dicha escritura pblica, ante la resistencia del condenado. Como seala el artculo 690 del CPC, estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado; pero adems en el proceso de ejecucin, al margen de mostrar un ttulo que contenga una condena, presupone una negativa, expresa o tcita, del condenado a cumplir con aquello a que est obligado, lo que justifica que el titular concurra a los rganos de la jurisdiccin para lograr la satisfaccin del derecho declarado, para lo cual, se procede coercitivamente acudiendo a la coaccin (ver el artculo 725 del CPC). Como seala Palacio(237), "el Derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas; si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta

(237) PALACIO, Liao. Derecho Procesal Civil,

T. Vll, Abeledo Perrot. Buenos Aires, slref., p. /142

482

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 715

no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrolla-

do como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos".
Es necesario precisar que en esta ejecucin, eljuez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no Sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el juez, siendo en caso contrario, dichos actos nulos o anulables.

4. Especial comentario merece el caso de la sentencia que condena a una

misma parte al pago de una cantidad lquida y otra ilquida. Aqpodra procederse a la ejecucin de la primera sin esperar a que se liquide la sgunda. La ejecucin de los ttulos es a pedido de parte y ser el vencedor quien tendr la facultad de pedir la ejecucin inmediata de la condena de importe lquido, sin necesidad de aguardar la terminacin de los trmites encaminados a la liquidacin de las restantes condenas ilquidas. De la misma manera puede procederse frente a la hiptesis de que la sentencia imponga el cumplimiento de varias obligaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer o no hacer): el acreedor se haya facultado para elegir con cul de ellas inicia la ejecucin para luego solicitar con posterioridad la ejecucin de las restantes. Por ltimo, es deber deljuez, al intimar al obligado, adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto, si se refiere a una exigencia no patrimonial, como sera en los casos de familia, cuando se condena a un rgimen de visitas a favor de uno de los padres; o la entrega de un menor en caso de tenencia, por citar. Como lo dice textualmente la norma "si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, eljuez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos delcumplimiento de lo resuelto".

5. Existen algunas opiniones en la doctrina que plantean la incorporacin de las astreintes a la ejecucin de las sentencias. Llambias(zs) la define como "la imposicin judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no cumpla lo debido".
Se justifica porque la sentencia judicial que manda a una de las partes, gene-

raimente demandado, el cumplimiento de una determinada prestacin, de cualquier naturaleza est expuesta a encontrar dificultades en su ejecucin prctica. La sentencia no solo ha de ser vlida por cumplir requisitos de forma y de fondo,
sino que ha de ser eficaz para lograr en definitiva lo que ella dispone, en el tiempo ms breve que sea Posible.

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S, Jorge Joaquin. Derecho de

tas

.l obligaciones, o ed., Abeledo Penot, Buenos Aires, p. 43.

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ART,715

Cc|MENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL

Esta figura se diferencia de la indemnizacin por lo siguiente: La astreinte no se relaciona con el perjuicio sufrido por el acreedor, la indemnizacin en cambio se orienta a la reparacin de ese perjuicio; la astreinfe atiende a la fortuna del sancionado y a la resistencia que este oponga, en cambio, la fortuna del obligado es irrelevante para fijar los daos y perjuicios; la determnacin de la astreintequeda sometida al arbitrio del juez, este arbitrio del juez no se ejerce con relacin a la indemnizacin que debe apreciarse objetivamente; por ltimo, una vez fijada la indemnizacin se incorpora definitivamente al patrimonio del acreedor, la astreinte puede ser reajustada o aun dejada sin efecto, segn las circunstancias del caso.

6. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es si hubo acumulacin en el

procedimiento de cognicin. Aqupuede concurrir la acumulacin de procesos y el proceso nico con pluralidad de partes. En el primer supuesto, debemos asumir que la sentencia lograda en 1, es formalmente nica, pero contendr tantos pronunciamientos como pretensiones-procesos se acumularon.
Partiendo de ello, nos ubicamos en elsupuesto de la acumulacin objetiva, cuando un demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado. En este supuesto, Montero [gs(zss) seala "se puede optar por un nico procedimiento de ejecucin o por varios, y ello depender de varias circunstancias; as, si las varias condenas son a cantidad lquida lo lgico es decidirse por un nico procedimiento y lo mismo puede decirse si una condena es lquida y otra ilquida. Ahora bien, si una condena es pecuniaria y las otras de tipo distinto (como hacer y no hacer) puede ser conveniente acudir a procedimientos distintos para que el segundo no obstaculice la

marcha del primero. Los dos procedimientos se derivan de un mismo ttulo formal, pero ello no puede implicar que la acumulacin en la declaracin obligue a acumular en la ejecucin, la misma que se iniciara con la certificacin de la sentencia".
El otro supuesto que concurre es la acumulacin subjetiva. Aqu Montero Aroca(2a0)

distingue las siguientes posibilidades:

"a) la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias condenas: cada uno de los legitimados activamente pueden iniciar la ejecucin
por su cuenta, pero nada obsta a que lo hagan acumuladamente; el optar por una u otra solucin depender de la naturaleza de las obligaciones; en el caso que las condenas sean pecuniarias y los bienes del ejecutado no basten para satisfacer

todas las obligaciones puede pedirse la declaracin de quiebra o concurso de acreedores, o bien conformarse con cobrar con relacin a la obligacin; y b) un
demanoante y varos demandados: el ejecutante puede optar entre uno o varios procedimientos de ejecucin, lo que har atendiendo a la naturaleza de las obligaciones, aunque parece ms lgico acudir a varios".

(23s) MONTEROAROCA, Juan. Derecho Jursdccional, Bosch, Barcelona. 1995, p. 463. {240) MONTERO AFOCA, Juan. Op. cii., p. 164.

484

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.715

En el caso del litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, Montero {s6(2+r) seala: "si haba un demandante y varios demandados sigue siendo necesario el litisconsorcio en la ejecucin (vase el caso de la entrega de una casa), pero si la condena es el pago de una cantidad de dinero puede bastar iniciar la ejecucin contra uno de los deudores, sin perjuicio de las relaciones internas entre estos. Si hubo varios demandantes y un demandado sigue siendo necesario el liticonsorcio en la ejecucin, aunque debe tenerse en cuenta que un comunero puede estar solo a lo que favorece a la comunidad".

7. Eltexto legal hace referencia a que "cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales", se proceda con las medidas de ejecucin; sin embargo, dicha redaccin contiene un error: las disposiciones generales no regulan plazo alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a la lectura delartculo 690-C del CpC comprobaremos ello. El plazo previsto no est en las disposiciones generales ni tampoco en la especial, como s lo fijaba la anterior redaccin del artculo 715 del cPC, en tres das; situacin que llevar a que sea eljuez quien asigne el plazo para su ejecucin, en atencin a la naturaleza de la prestacin a satisfacer.

La nueva redaccin de este artculo corrige la errada calificacin de medida cautelar a lo que constituye en esencia medida de ejecucin, para lo cual, se ubica en dos escenarios diferentes, en atencin a la preexistencia o no de la medida cautelar.
Seala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin, a fin de ejecutarse. consideramos que dicha redaccin tambin es deficiente, pues, lo que debe merecer que ingrese al principal, no es el cuaderno con la medida concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir de ese hecho, como es la ejecucin de la cautela, podra afirmarse que existen bienes afectados sobre los que va a operar la ejecucin Iorzada, en caso de pretensiones dinerarias; pero si hay un mandato cautelar y jams se ejecut, no se justificara se incorpore al expediente principal y se altere la foliacin de este. Se requiere de la ejecucin de la cautela no de la concesin de esta para que se pueda atribuir a ese acto, con medida cautelar concedida, la connotacin de una medida de ejecucin.
El otro supuesto es que se hubiera obtenido tutelar cautelar. Aqu, a peticin de

pafte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. Veamos, cuando la obligacin condena a dar una suma de dinero, y esta se
halla en el patrimonio del deudor, la ejecucin consiste en tomar posesin de esa suma de dinero y entregarla al acreedor. Cuando la sentencia condena a dar bien mueble determinado, que no sea dinero, el procedimiento de ejecucin se orienta

(2{1) lbidem.

485

ART. 715

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESA,L CIVIL

a retirar el bien de la esfera de disposicin del deudor, mediante actos materiales de desapoderamiento para colocarlas bajo la esfera jurdica del acreecior. Si hay resistencia delobligado, se acude al apoyo de la fuerza pblica, tal como refiere el inciso 2 del artculo 705 del CPC. Tambin eljuez debe tener en cuenta los frutos, productos y accesorios del bien a entregar. El artculo 1134 del CC hace referencia a la entrega de los accesorios, salvo que lo contrario resulte del propio ttulo de

la obligacin o de las circunstancias del caso. Ello se justifica en atencin a la presuncin del adculo 913 del CC que dice: "la posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios". Supuesto que no puede ser extensivo a los frutos y accesorios, los que tienen una regulacin diversa, por ser provechos que no alteran nidisminuyen la sustancia del bien. En caso la obligacin se oriente a la
entrega de un bien mueble determinado, se proceder inmedatamente a poner al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las diligencias conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad ejecutiva bsica consiste en la aprehensin de la cosa para la entrega. Como se aprecia, no se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una medida de ejecucin, orientada a la satisfaccin forzada del derecho definido en el ttulo. Aqu ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la cautela, sino que la medida de ejecucin se dictar en el mismo expediente principal, teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regulado en el sub-captulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada.
Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la naturaleza de la

pretensin dineraria a ejecutar, situacin que no resulta extensiva a la medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar. Tambin vase que no son aplicables las disposiciones generales de la cautela, pues la afectacin de los bienes del deudor no se realiza bajo una funcin meramente asegurativa sino
para la ejecucin fozada. Este detalle es importante en pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues sin bienes sobre los que recaiga la ejecucin no ser posible ingresar a la ejecucin forzada, sino remitirnos a los efectos del aculo 692-A del CPC.

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En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia no procede la declaracin
de abandono, Io cual es lgico, en la medida en que contiene la sentencia Ia declaracin de los derechos sustanciales, ponindosc fin al conflicto de intereses a la incertidumbre jurdica susctada entre las partes del litigio, por consiguiente, desaparece en la ejecucin de la sentencia el impulso procesal que al vigor del principio dsposivo las paftes estn normalmente obligadas (Cas. N" 962-97-Lambayegue, El Peruano, 17/11/98, p.2044).
Al haberse dispuesto en la sentencia el cumplimiento en dlares del pago de una suma de dnero que en Ia demanda y en el mandato ejecutivo se encontraba referida en soles, el juzgador ha ido ms all del pettorio, violando el artculo VII del Ttulo Prelmnar del Cdigo Procesal Civil (Cas. M 465-99-Lima, El Peruano, 31/08/99, p. 3378).

486

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT.715

Si el propio ejecutante ha expresado.que Ia ejecutada ha cumplido con cancelarle Ia deuda, no procede eecutar una obligacin ya pagada, pues se ha producido la extincin de la obligacin (Exp. N" 191-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 196).
Si no existe ningn elemento de juicio que permita establecer el monto de los derechos de guardana y varadero a cobrarse, dichos montos deben regularse por el juez en ejecucin de sentencia con intevencin de pertos teniendo en cuenta /os usos del lugar o de varaderos vecinos, el valor y la ubicacin de los bienes (Exp. N" 846-95-Arequipa, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 659-661).

juez debe mputsar el proceso por ocasionada por su negligencia.

El

si mismo, siendo responsabte

cle

cualquier demora

Notificado al ejecutado el mandato de ejecucin, el juez debe imputsar de oficio e! proceso, ordenando el remate de Ia prenda minera o la suspensin del proceso (Exp. N" 162-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jutsprudencia Actual, Tomo 7, Gaceta Jurdica, p. 271).
El juez no puede ir ms all del petitorio. No se puede ordenar en ejecucin de sentencia se comprenda dentro de Ia independizacin y reglamento intemo, las cocheras, que no obstante cotresponder al inmueble de litis, provienen de otro ttulo distinto al que ha sido materia de este proceso (Exp. N" 213-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurlsprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 276).

Aunque la sentencia ejecutoriada no conden el pago de intereses legales sobre el monto indemnizatorio, as como tampoco ueron estos demandados, procede ordenar dicho pago invocando el artculo 1985 y 1324 del CC. No procede la capitalizacin de ntereses u otros reajustes si no hay acuerdo de partes, conforme al artculo 1250 del CC (Exp. N" 709-94, Pfimera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorlas, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 5+55). Si Ia cooperatva demandada no ha acreditado haber concluido el proceso de liquidacin en el plazo establecido, ni que se le haya conceddo una prrroga del plazo de liquidacin voluntaia, debe ampararse la conversin de Ia liquidacin voluntaria a judicial y el consecuente nombramiento de nuevos miembros de la comisin liquidadora (Exp. N" 1840&98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 647650).
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusivamente a los trminos de la msma para Ia resolucin de todas las cuestiones que surjan entre las paftes ltgantes respecto al modo y forma que deba llevarse a electo la ejecucin de lo en ella resuelto (Exp. N" 182-96Llma, Editora Normas Legales 5.A, Tomo CCXLVlll, Enero 1997, Trujillo-Per, pp. A.22). En el caso que el juez ampare la demanda sobre indemnizacin por responsabilidad ertracontractua! debe fijar la suma indemnizatora que juzgue conveniente y no diferir su sealamiento a la eecucin de la sentencia (Exp. N" 862-95-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorlas Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 481483).

La transaccin ene valor de cosa juzgada. Debe cumplirse en la forma prevenida para Ia ejecucin de resoluciones, siendo necesario que se dicte el mandato para que el obligado cumpla con los trminos de la transaccin bajo apercibimiento de iniciarse Ia ejecucin forzada (Exp. N" 1050-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 175-176).

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EJEcuclru oe SUMA LIQUIDA

l'nnrcto
716
Si et ttulo de eiecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese tquidacn aprobada, se concedern a solcitud de par' te, medidas de eiecucin con aneglo al Subcaptulo sobre me' didas cautelares pan futura eiecucin forzada. Si ya hubiese bien cauteladc, ludicial o ertraiudicialemente, se proceder con arreglo at Captulo V de este Titulo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts.

U, il2

a 673,725 a 748.

Comentario

1. Uno de los requisitos para la ejecucin de una obligacin de dar suma de dinero, es que exista un ttulo que condene al pago de cantidad lquida. Si el ttulo contiene una cantidad lquida se proceder inmediatamente y sin necesidad de previo requerimiento personal al condenado, al embargo de sus bienes Si el ttulo contuviera condena de pago a una cantidad lquida y a otra ilquida, proceder el embargo por la primera, Sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. Puede darse el caso de que la sentencia no contenga una expresa condena pero se puede inferir el monto de la liquidacin, aun cuando aquel no estuviese expresado numricamente. En este caso, nos ubicamos ante una obligacin liquidable mediante operacin aritmtica, conforme lo seala la ltima parte del artculo 6g9 del CpC. Vase elca.so de la sentencia que condena a una cantidad lquida y a los intereses que las partes haban pactado en la relacin jurdico-material o los que por tey se fije; estos intereses se consideran como cantdad lquida tambin, por cuanto en la sentencia se han de fijar el tanto por ciento y el tiempo en el que deben abonarse; ello es posible porque Se trata de una simple operacin matemtica. Si eSta condena eSt expresada en moneda extranjera, debe procederse a su conversin en moneda nacional segn la cotizacin oficial a! da de practicarse la liquidacin. En estos casos debe tenerse en cuenta de que se trate de moneda conveible admiticja a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.

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488

Arlculo modificado por

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D. Leg. Ne 1069 del 2810612008'

PROCESOS CONTENCTOSOS

AFtf.716

2. El texto de este artculo est dedicado exclusivamente a la ejecucin de condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no de bien cautelado, sea judicial o extrajudicialmente'
2.1 Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se procede con arreglo alsubcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin fozada. A diferencia del texto modificado, Se precisa en esta versin que las medidas de ejecucin operan "a pedido de parte"; y aderns son calificadas como medidas de ejecucin, pues no estamos ant medidas cautelares, por mS que nos remitamos para la afectacin de los bienes, en la etapa de ejecucin, a la clasificacin y nomenclatura que establece el Cdigo sobre medidas cautelares para futura ejecucin fozada. Vase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamente dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Cdigo medida de ejecucin. Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar se adopta -por lo general- en la fase inicial del proceso de cognicin, mientras que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecucin. !a primera de ellas se basa para Su adopcin en la existencia del fumus boni iuns, mientras que la segunda Se apoya en la existencia de un ttulo de ejecucin, jurisdiccional o extrajurisdiccional.

La medida cautelar tiene un carcter instrumental y fungible, subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestin en l discutida, mientras que la
medida ejecutoria es un acto autnomo del proceso de ejecucin. La medida cautelar se funda en la apreciacin del periculum in mora y es facultativa para el juez, segn las circunstancias del caso; en cambio con la ejecutoria, se funda en la necesidad de incoar la ejecucin foaosa de un ttulo de ejecucin y por lo mismo es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la ejecucin.

2.211siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la cautela judicial c extrajudicial para el inicio de la ejecucin fozada. No es suficiente que exista un mandato cautelar sino que este se haya ejecutado y adems que haya sido una ejecucin satisfactoria, al haber logrado asegurar bienes. Esto es, la ejecucin cautelar para los fines de la ejecucin torzada, debe contemplar los siguientes actos: la existencia de un mandato cautelar, la ejecucin de este y el
logro satisfactorio de la ejecucin cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendr que recurrir a lo contemplado en el artculo 692-A del CPC.
En atencin a lo regulado en este artculo, podemos sealar que estarnos ante e! llamado "embargo ejecutcrio" que no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede surgir por conversin de alguna de las

medidas cautelares a la eiecucin forzada. Si la medida ejecutada no fuere

suficiente, puede el acreedor pedir la correspondiente ampliacin.

3. Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecucin, que difiere de la medida cautelar. Esta ltima, apreciada como un medio precautorio

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ART.716

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, nitampoco Se sabe con certeza si acaecer. En la medida cautelar opera un rol de aseguramento, de prevencin; a diferencia de la medida de ejecucin que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable; adems, parte de un supuesto: la existencia de un ttulo ejecutivo con que apareja ejecucin.

Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para
ambcs casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems, la resolucin cautelar exigir una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 611 del

CPC). En la medida ejecutiva, se ordena y se hace efectivo durante el proceso ejecutivo y como formando parte de este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por cuanto tiene su apoyo en el propio ttulo ejecutivo que apareja presuncin de legitimidad par:a autorizar el anticipo de la garanta jurisdiccional. Aqu el ejecutante puede solcitar al juez el aseguramiento de la ejecucin, aplicando para tal efecto las medidas cautelares especficas, como seala la norma en comentario, de modo que si un ttulo condena a hacer, no hacer o entregar alguna cantidad ilquida y no pueda tener inmediata ejecucin,
por cualquier causa que ello fuere, a peticin del e.iecutante, eljuez podr decretar

el embargo de bienes del ejecutado -{omo medida ejecutiva- en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecucin.
Tanto la medida cautelar como la medida de ejecucin son provisorias y variables, pues cesn si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso. En los dos casos, el objeto comn es: asegurar la futura ejecucin torzada o hacer posible la ejecucin. Constituye un anticipo de la garanta jurisdiccional, que se dicta, en el caso de la medida cautelar, sobre la base de la presuncin de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecucin o medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva, quedando solamente una cierta incedidumbre respecto a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta. La medida ejecutoria o rnedida de ejecucin, no implica una medida cautelar, puesto que esa se dictia, cuando hay pronunciamiento sobre la cuestin controvertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligacin que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar, puede existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaracin judicial.

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490

uunrsPRUDENctA
No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella no ha sido ordenada para garan' tizar una pretansin sino pan materializar una tnnsaccin, la misma que se eiecuta igual que la sentenca.

PROCESOS CONTENCTOSOS

AH|T. 716

solo podra favorecer el levantamento de la medida, ta caducidad quinquena (Exp, N" 99751, sala de Procesos EJecutlvos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 556). Se ha establecido camo cuestin fctica en los tribunates que la obligacin que ha sido contrada en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda descontinuada y se lalla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una desnaturalizacin de la accin eiecutiva (cas. N" B7l-97-puno, El peruano, 1d/10/g1,
1985).

p.

En ejecucin de sentencia solo procede admir amo vlido los pagos efectuados con posterioridad al vencimiento del pagar. otorgar valor probatorio a los recibos que consignan abonos con lecha antedol significa retrotraer e! proceso a su etapa postutatoria, abriendo la posibilidad de discutr Ia validez del ttulo valor puesto a cobro, Io cuat lesionara la natunleza de la cosa juzgada (Exp. N" l93ao-266s-gg, sata de procesos EJecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencla Actual, Tomo 4, Gaceta Jr-

dlca, pp.603-6U).

Cuando una de las paftes requiera que se realice prueba

intereses compensatorios y moratorios, por considerar gue estos son excesivos, dicha prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso pan podet sealar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin de sentencia (Cas. N" 38&9*Llma, El Peruano, 19/10lgl9, p. 3769).

peiciat

sobre la liquidacin

de los

491

EJEcuclru oe suMA lt-ouloa

frro.i,2,1

si et ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe acompaar tiquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en et ttuto o en su defecto los que la ley
disponga. puede ser La'tiquldacin contenida en el mandato de eiecuei.n obsrvada dentro de tercer da, luego de lo cual el iuez resolv* r aprobndola o no, en decisin debidamente tundamentada.
CONCORDANCI.AS:

C'P.C.

atts' 34,714'

Comentario

en Sumas Un ttulo de ejecucin no siempre contiene una condena especfica pero s bases sobre las que corresponde hacer la de dinero lquidas y exigibles, resulta necesario determitiquiOacln. istablcidal dichas bases en la sentencia, que especficamente debe abonar elvencinr a travs de la liquidacin, la Suma dicha do al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre constituye va liquidacin y el contenido del fallo, pues el proceso liquidatorio no p"r" suplir las omisiones, en que la sentencia hubiere incurrido, siendo nula la

uit"

ejecucin que no guarde aquella correspondencia

que esta sea ilquida, veces porque aun tratndose de sentencia, la ley admite ejecucin. 2) otras porque no ha existido defando la liquidacin para la fase de

muy distintas: 1) unas El ttulo ejecutivo puede ser ilquido atendiendo a razones

presupuesto para relmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el la ley permite que la condenar genricamente a los daos sufridos. 3) Cuando genrica se transforme en obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o preobliiacin pecuniaria. El ejecutante, al mismo tiempo que insta la ejecucin, puede Esa relacin sent-ar relacin de los daos y perjuicios y de su importe. se hayan establecido o no las bases para la venir condicionada porque en eittulo que sujetarse a las bases y en el liquidacin; en et primei caso la relactn tendr por peitos y el ejecutado, segunoo ser libre. La liquidacin puede ser asistida posibilidad de observarla. Frente a dicha obsrvacin, eljuez resolver

tiee la

aprobndola o no, en decisin debidamente fundameniada'

por otro lado, la norma en comentario faculta a que elvencedor acompae la no asume liquidacin siguiendo los criterios establecidos en elttulo, sin embargo,
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492

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PROCESOS CONTENCTOSOS

AFrf.717

la posibilidad de que sea el vencido, el que presente esa liquidacin. Solo se permite que este la observe dentro del tercer da.
Cabe puntualizar que la resolucin aprobatoria de la liquidacin no adquiere eficacia de cosa juzgada, razn por la cual es admisible su ulterior rectificacin,
aun de oficio, siempre que ello no impode, desde luego, modificar las bases establecidas en la sentencia para practicarla. En tal sentido lase "La liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro de tercer da".

Debemos apreciar que todo ttulo ejecutivo tiene que transformar su ttulo ilquido en la ejecucin de una suma lquida, sin perjuicio de diferenciar el ttulo ilquido del liquidable a que hace referencia elartculo 689 del CPC.
La naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa cognoscitiva en el proceso de ejecucin

El procedimiento de liquidacin de sentencia es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica. Cuando elttulo es ilquido no puede procederse nisiquiera al embargo ejecutorio de los bienes deldeudor, talcomo permite el aftculo 716 del CPC, por la elemental razn que no se conoce el importe por el que se ha de embargar; de ah que el primer paso es proceder a liquidar elttulo, es decir, a determinar la cantidad por la que se ha de realizacin la ejecucin.

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JURTSPFTUDENoIA
S las partes acordaron, a travs de la conciliacin, someter la liquidacin de intereses al informe que debera emitir la entidad bancaria, resulta equvoco designar perito para tal liquidacin. EI juez debe cumplir irrestrictamente los trminos de la conciliacin; sin embargo, las paes tienen derecho a observar la liquidacin que emta la entidad bancaila y ser el juez quien solicite a dicha entdad las aclaraciones convenientes para resolver las observaciones (Exp. N" 4705-98, Sala de Ptocesos Abreviados y de Conoclmiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jutisprudencia Actual, Tomo 5, Gac* ta Jurdica, p. 418). Si se pretende la ejecucin de una oblgacin liquidable y no se anexa a la demanda Ia Iiquidacin de Ia obligacin ilquida, dicha omisin determina la inadmisiblidad de la demanda para ser subsanada en e! plazo de ley, pues debe despacharse ejecucin pot una suma determinada que rcsulte con toda precisin de los anexos de la demanda, segn se desprende de Ia interpretacin del artculo 717 del Cdige Procesal Civil (Exp. N" 443-99, Sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Too 4, Gaceta Jurdica, pp.459460). Si et ttuto de ejecucin condena al pago de cantidad itquida, el vencedor debe acompaar la liquidacin realizada siguiendo los criteros establecidos en el ttulo. La candad lquida es aquella que no est detemnada en el propio ttrlo (Exp. N: 422-97, Segunda Sala Civil' Ledesma Nantez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo'1, Gaceta Jurdiea, p.522).

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AHf.717

C)OMENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CTVIL

se practtque FI oronunciamento det colegiado ordenando que en eiecucin de sentenca para detirminar el monto de la indemnizacin por lucro cesante, resulta n"iliir"at de la i"llitiOi" con lo dispuesto en el citado artculo setecentos decisete medoLey Proce' probatorio bid e su propio teno; que no es posibte ordenar un det monto del dao, y que no ser factibte cuestionar tal informe d";;;^nLcn 'w;"id,-;, e! supuesto caso que esle se ordenara en la instancia superioc por tanto de de rcsotuciones iudiciales, tales acuetdo a las normas que regulan el proceso de eecucin las normas que garantizan e! derecho a un debdo irregulares contravienen "it*on"" g1-g*Ltma, Sata Civll Permanente, Corte Suprema de Justicla, Hlnos'

';';;;1tr;;, ;;i;

-ir*"iiif ;r; il;;r;;,-Atbeio,

pp. 56*568).

jurisprudencia en Derecho Probatoilo, Gaceta Jurdlca' 2)0,

"ir'ii 'iiiiii"iinelta,

alabonr con la administra' Los peritos judiciales son rganos de auxitio iudicial..Deben lineatnientos friados' cumptiendo-et enrrgo enarnendado dentro de uia", yo W"", varian en base a criteriis propios, lo sentenciado y pendiente de eiecucin' N'719'97, Primen sala civll' Ledesma oomue incuniran en responsabilidad (Exp. Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica' p' 278)' Ju'rlsPrudencia

le

lf

l,''

CONTRADICCIN

,n$riuo "zio

Puede formularse contradiccin al mandato de eiecucin den' tro de tres das de notificado, solo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o Ia extincin de la obligacin. AI escrito de contradiccin se anexar el documento que acredite el cum' ptiniento o ertincin alegados, De lo contraria esta se decla'

rar inadnisible. De Ia contradiccin se confiere traslado por tres das y, con contestacin o sin ella, se resolver mandando seguir adelan' te la ejecucin o declarando fundada la contradiccin. La re' solucin que la declara fundada es apelable con efecto sus' pensivo. (')

Nom
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. Ne 1069, publicado el da 28 de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesaies. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el menciona-

do tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.

f)

Artculo derogado por el D. Leg. Ne 1069 del 21106/2008.

"'l

f [tiff"e:3-Ti
bitraje.

RESOLUCIONES JUDICIALES DffFANJER/AS

Las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras reconoci' das por tribunales nacionales se ejecutarn siguiendo el procedimiento establecido en este Captulo, sin periuicio de las disposiciones especiales contenidas en la Ley General de Ar'

o
a/rs. 21

CONCORDANCI,AS:

c.c.
c.P.c.
C.P. ConsL

A,

21 06, 21 07, 21 08, 21 1 1.

a.ls. 703 a 719.

afts.59,73, a.
127

115.

c.D.t.P. LEY 26572

atts.416 a tKB.

y ss.

Comentario

Cuando se trata de sentencias judiciales y arbitrales extranjeras, que resuelven asuntos contenciosos y que se pretendan ejecutar en el pas, se exige que aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno de la Corte

Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer valer, a fin de que estas otorguen una resolucin judicial de reconocimiento. Esto es lo que se conoce como el exequtur o reconocimiento judicial, cuya regulacin se recoge en los artculos 837 al 840 de este Cdigo Procesal. Sobre el reconocimiento judicial, seala el aculo 127 de la LGA "un laudo arbitral, cualquiera sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido como
vinculante y, tras la presentacin de una peticin por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentacin de la peticin del domicilio deldemandado, o, sieldemandado no domicilia dentro delterritorio de la repblica, la del lugar donde este tenga sus bienes".
La norma no parte del supuesto de la sentencia proveniente de un proceso no contencioso, sino de la que proviene de una contienda cuya cognicin se ha agotado en un tribunal extranjero. Ello porque conforme seala el aculo 2108

()
I
I I

Tedo segn la primera disposcn modificatoria d6 la Ley Ne 26572 del 05/01/1996.

496

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.719

no contenciosos de las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos jurisdiccin facultativa no requieren de exequtude4a'

delcc

La sentencia emanada de sin autorizacin de los jueces del lugar de la ejecucin. jurisdiccional nacional para una soberana diferente se presenta ante el rgano su ieconocimiento y ejecucin' La declaracin de exe-

poda ser eiecutada El exequtur implica que ninguna sentencia extranjera

que ordene o deniegue produzca cualquier qutur es imprescinOl" para que una sentencia extranjera efecto en el Per'
no debe como seala el artculo 2104 delcdigo civil, la sentencia extranjera de cosa juzgada' La atentar contra el orden pblico y debe gozar de la autofidad reciprocidad a las sentensentencia debe provenir de un pas donde se otorgue pas reconoce dicias emitidas por tribunales peruanos. En ese sentido, nuestro "las sentencias pronuncha reciprocidad al regular en el artculo 2102 del cc as: que les conceden ciadas jor tribunales Jxtraneros tienen en la repblica la fueza pas en el que se pronunci la los tratdos respectivos. Si no hay tratado con el pas se da a las sentencias sentencia, tiene esta la misma tuerza que en aquel el artculo pronunciadas por los tribunales peruanos". En atencin a ello, seala que se da a la fuerza 838 del cPC Se presume que existe reciprocidad respecto laudos pronunciados en el Per' Corresponde en elextranjero a las sentencias o la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad'

dirigido a la ejecucin en sentencia extranjera ante una autoridad peruana no est probar determinados hechos o cirel Peru del mandato que ella contiene, sino a del CC seala que las cunstancias, no es necesario el exequtur. El artculo 2019 el valor probatorio que sentencias debidamente legalizadas producen en el Per se reconoce a los instrumetos pblicos no requiriendo el exequtur.

persona en presentar una Por ltimo, debe precisarse que si el inters de la

.runtsPHUDENctA
Sepresumequeexstereciprocidadrespectodelafuerzaquesedaenelertranjeroalas peru. son materia de reconocimiento y eiecucin /as sen' sentencias pronuiiaa", en el Sala de Procesos sumarsimos, tencias y ratns ;ntritei xtnneros (Exp. N" 1528-98, pp. wrtiel, ,lurispiudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdlca, Ledesma 1"*J, 3ol3o8).
Elprocesodeexequturnotieneoorobjetoelreexamendeloyajuzgado,nielanlissdel ley de los requsitos de homologacn que la proceso -ices;nfo.rmat ^"^o,liii'"t "iipti^unto (Exp. N" 98+97, Sexfa sar civil, Ledesma Nar' peruana estaoteie iara-iu Jurdlca' p' 243)' vez, Marianeu, iir"iia"ncta Aciuai, Tomo !' Gaceta

@i$ '- -

"l d"*i",iol.1o,

y la adopcin'' parcular ver "El reconocimiento de sentencas extranieras Ne 75, Gaceta Jurdica, Uma, 2@4, pp' 81-86'

e.'

Dilogo

an

la Judspru'

497

I I I I I I

ART.719

C;OMENTARIOS AL COIGO PROCESAL.CML

que el rgano iurisdicEn vdud del principio de reciptocidad, el exequtur tene como fin recanozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal cional oeruano que extranjero, reconocindole los mismos eectos que tienen las sentencas naconales aozai de autoridad de cosa iuzgada. No basta la legalizacin en el pas de procedencia, ino qr" es necesaria la homologacin de Ia resolucin iudicial (Exp. f 70-97, Serta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 7, Gaceta Jurdica,

pp. 2/r/t-245).
No habiendo sido inscrto el matrimonio ante la autoddad nacional acredtada en el exterior, ni ante /os Fegistros det Estado Civil del Peru, no es procedente reconocer la sen'

(Exp.

divorcid en ianto no est regstrado o nscrito ante el Consulado respectivo 1277-94, Sexta Sala clvil, Ledesma Narvez,'Marianella, Jurlsprudencla Actual, Toma 7, Gaceta Jurdica, pp. 24e2afl.
tentcia de

lf

E! exequtur o proceso iudicial de homologacin y eiecucin de sentencias extranieras tiene lugar en e! ordenamiento iurdico nacional en base al principio de Ia reciprocidad y cotesa intemacional, a fin de evitar la duplicidad de iuzgamiento frente a un mismo derecho, siempre que se d cumplimiento eficaz a la normativa peruana de permisibilidad de esta institucin (Exp. N" 59697, Serta Sala Civil, Ledesma Naruez, Marianella, Juris' prudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.25$251).

Captulo lV

EJEGUGIH DE GARANTASI-I

PROCEDENCIA

|
t.
2. 3.

nicuto

rzl:

4.

5.

Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que Ia ley prescribe y la obligacin garantiza da se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro tftulo ejecutivo, El ejecutante anexar a su demanda el documento que contiene Ia garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor. Si el bien tuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros ylo arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus frmas legalndas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas. No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido elvalor actualizado de la misma. Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo cer-

tificado de gravamen. La resolucin que declara inadmisible o improcedente la demanda es apelable con efecto suspensivo y solo se notifica al
ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.
En el mandato

ejeutivo debe notificarse al deudor, al gannte y al

posor delbien en caso de ser personas distintas al deudor. (*)

CONCORDANCIAS: c.c.
c.P.c.
LEY 26887 LEY 27287

afts. 1055, 1091, 1097. ans. a,271. afts. 109,327.

art.243.

lec tstcrru coM

C.P.C.

PAFIi{DA:
arts.554'557.

Colombia

f)

(")

Nombre del captulo modificado por el D. Leg. Nq 1 069 del 28/06/2008. Artculo modificado por el D. Leg. Nq 1069 del 28/06/2008.

*"1

AFrr. 720

C;C,MENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CVIL

Comentario

1. Los derechos reales y los de crdito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales.

A pesar de que los derechos reales como los de crdito representan las dos maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters jurdicamente protegido,
es importante precisar que en el derecho real, el titular puede satisfacer su inters sobre la cosa entregada en garanta; en cambio, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una prestacin definida, que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurdica a pesar de ser incoercible, pues el acreedor podr dirigirse contra el patrimonio del deudor. El ordenamiento jurdco atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin; situacin diferente a lo que sucede en el derecho personal. En este el obligado est personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composicin de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado sucede lo contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su propietario.
En otras palabras, en el derecho real, el titular pueda alcanzar directamente el

inters que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el bien; por el contrario, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en una conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Como se aprecia, el rasgo comn de los derechos reales es el seoro inmediato sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa, atribucin que todos los dems han de respetar. Es muy diferente lo que sucede en la verdadera obligacin o derecho personal. Aqu el obligado est personalmente vinculado con el acreedor, con independencia de la.composicin de los bienes delobligado o deudor. En tal sentido, en un proceso de ejecucin de garantas, no puede alegarse
distincin obligacional alguna, pues lo que se persigue es la realizacin de la hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de naturaleza real o personal(2). El acreedor

(243) Vase el pronunciamento de

la Sala Comercial de Lima, recado en el Expedente Ne 58-2005, de fecha 23 de mayo de 2005, Banco Sudamericano con Bertha Prcovich Cisneros sobre ejecucin de garanta.

500

PROCESOS CONTENCIOSOS

At.720

obtiene una seguridad ms firme, mediante la constitucin de los derechos reales de garanta. Los bienes gravados no podrn quedar liberados de la responsabili-

dad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien los grav. El
medio de normal constitucin de estos derechos es el convencional, sin embargo, sus principales efectos estn determinados por la ley, sobre todo en la medida en que concede un privilegio para cobrar el crdito con cargo al objeto gravado.
2. El artculo en comentario regula el procedimiento para la ejecucin del crdi-

to con garanta real, como es el caso de la prenda y la hipoteca.

La hipoteca es un derecho real de garanta constituido sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. El Cdigo Civil la define, en el artculo .1097, como "la afectacin de un inmueble en garanta delcumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del
6ien hipotecado". En efecto, como seala el Cdigo Civil, la hipoteca confiere a su titular el derecho de venta o realizacin del bien gravado, ya Sea que este se conserve bajo el dominio del constrtuyente de la garanta o sea enajenado a un tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre 1, lo que le permite al acreedor hipotecario hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor.
No solo Se grava con hipoteca el derecho de propiedad, tambin puede extenderse a otros derechos reales, como el usufructo sobre un inmueble (ver el aftcu-

lo 1002 del CC), salvo que se trate de usufructo legal. La hipoteca del usufructo

debe respetar la duracin de este ltimo, sin embargo, no pueden hipotecarse los derechos de uso y habitacin, talcomo refiere elartculo 1029 delCC. defina como un derecho real de garanta sobre una cosa mueble que se constiy La prenda estaba regulada en el Cdigo Civil en los artculos 1055 al 1090 se

tua con la entrega fsica (en caso de bien no registrable) o jurdica de este al

acreedor o a un tercero y que faculta al primero para enajenarla en caso de incumplimiento de la obliEacin, para extinguir el crdito con el precio obtenido. Para la validez de la prenda, sealaba el artculo 1058 del CC, era necesario que grave el bien quien Sea su propietario o quien est autorizado legalmente;y que elbien se por entregue fsicamente o jurdicamente al acreedor, a la persona designada en la este, o a la persona que sealen las partes, sin perjuicio de lo dispuesto ltima parte del artculo 1059 del CC. La normatividad del Cdigo Civil referida a la prenda ha sido derogada por la Ley Ne 28677 publicada en el diario EI Peruano el i d" *arto de 2006 que regula la garanta mobiliaria para asegurar obligaciones o de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas a la garanta mobiliaria como la afectacin de un no a modalidad. Dicha ley define bien mueble, mediante un acto jurdico, destinado a asegurar el cumplimiento de al una obligacin. La entrega fsica del bien no registrable afectado en garanta por las partes, acreedor o a un tercero depender exclusivamente de lo acordado a diferencia de la regulacin del Cdigo Civil (ver el artculo 3.1 de la LGM)'
501

AAT"

720

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Un aspecto interesante de esta ley es que unifica eltratamiento legal disperso de la prenda, adems, remite a la ejecucin extrajudicial y al arbitraje la garanta mobiliaria. Solo de manera excepcional, si mediare pacto o la situacin prevista en el inciso 6 del aculo 47 de la LGM, se vender el bien mueble con arreglo al Cdigo Procesal Civil. Tambin la LGM involucra la intervencin deljuez especializado en lo civil para requerir judicialmente la incautacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, a pedido del acreedor garantizado o el adquiriente del bien (ver el artculo 51 de la LGM). En caso de adjudicacin del bien por el acreedor y el valor fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del

proceso de ejecucin; sin embargo, en caso el valor del bien mueble afecto en
garanta fuere mayor al monto de la deuda, el acreedor garantizado deber pagar la diferencia dentro de un plazo legal que establece el artculo 53.4 de la LGM. Vencido dicho plazo sin pagar la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos.
3. Una de las deficiencias que acoga elviejo texto derogado, es la ausencia en calificar al ttulo de ejecucin. lntentando superar dicha deficiencia, el nuevo texto

seala que "procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo". Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana que opera en el rgimen bancario.

El proceso de ejecucin de garanta es aquella accin que corresponde al

titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento en la obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud de un ttulo de ejecucin que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (ver el artculo 68g del CPC). Si bien los ttulos de ejecucin solo pueden establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad deljuez; la deficiente redaccin del texto originario del artculo 720 del CPC, en cuanto a calificar al ttulo de ejecucin en las garantas reales, haca que las Salas Civiles de la Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, sealen de manera reiterada(24) que elttulo de ejecucin lo constituye el documento que contiene la garanta (ia que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrtica), acompaada de la respectiva liquidacin del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por la parte ejecutada. En ese sentido, se sostena que el cuestionamiento que se haga a una entidad bancara ejecutante

(244) Vase por citar las Casaciones Nc 338-2002-Lma, Ne 3001-2002-Arequipa, fechas 25 de abril y 19 de setembre de 2003, y 1 5 de junio de 2004.

Ne 40G2001-Labayeque de

502

PROCESOS CONTENCIOSOS

AXf.720

sobre el origen de la deuda (letra de cambio girada a la vista sin haber sido notificada al titular para que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles) no resulta apropiada, pues en un proceso de ejecucin de garanta el ttulo para la ejecucin est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo deudor, y no por el

ttulo valor, que solo constituye un anexo y no el ttulo de ejecucin. Sobre el

particular, la Casacin Ns 1806-2001-lca ha sealado que no debe confundirse, el requisito de la comunicacin previa exigible en el proceso ejecutivo y que se sustenta en el mrito de una letra de cambio girada a la vista por el cierre de una

cuenta corriente, con el proceso de ejecucin de garantas, en el cual solo se requiere la presentacin delttulo de ejecucin hipotecaria, la tasacin comercial actualizada y del estado de cuenta del saldo deudor, sin que sea necesario un
requerimiento previo. 4. Hay criterios judiciales que consideran que tampoco resulta exigible presen-

tar los ttulos originales de los cuales se deriva la deuda reclamada(24s). "De la simple lectura del aftculo 72O del CPC (ver el inciso 2 del artculo 720 del CPC) se aprecia que el ejecutante debe anexar a su demanda eldocumento que contiene
la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor, sin hacer diferencia si se trata del documento original o no, no siendo factible diferenciar donde la ley no diferencia. Tampoco resulta ajena a la litis la presentacin de los pagars u otros ttulos valores insolutos para la ejecucin de garantas, pues no cabe exigir la presenta-

cin de documentacin adicional a la establecida en el artculo 720 del CPC, lo que hace que este tipo de procesos contengan un presupuesto de certeza del derecho alegado, situacin que, por el contrario, no se presenta en los procesos ejecutivos cuando el ttulo est constituido por una liquidacin de saldo deudor,
donde se requiere necesariamente la presentacin de otros documentos que sustenten la obligacin objeto de cobro". Como sostiene la Sala Comercial de Lima de manera reiterada, no es exigible al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a lo sealado en el artculo 720 del CPC, de tal manera que si la ejecutante ha cumplido con precisar en la respectiva liquidacin del saldo deudor, las obligaciones respecto de las cuales se ha hecho valer la garanta hipotecaria, crdito comercial y cuenta corriente, as como la indicacin del inters aplicado, es procedente su ejecucin. Sostener un razonamiento contrario es invertir la carga de la prueba a favor del ejecutado, cuando lo que corresponde a dicha parte (en aplicacin del artculo 196 del CPC) es acreditar los hechos que susientan su contradiccin sobre la base de las causales de inexigibilidad de la obligacin o nulidad formal delttulo. Proceder de otra manera es desnaturalizar el fin del proceso de ejecucin, destinado a despachar ejecucin

(24S) Vaseenesesentidolaresoiucindefecha28Ceabrilde2005,SalaComerciaideUma.ExpedienteNrl202005, en el proceso seguido por Banco U/iese Sudameris con Adriana del Flosario Prat Vera sobre eiecucin
de garanta hiPotecaria.

503
|

I
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ART.72O

COMENTAFIIGS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

con el solo mrto deldocumento que contiene la garanta hipotecaria y la liquidacin de saldo deudor. Similar criterio se aprecia en la Casacin Nq 1266-2001-

Arequipa, del 31 de octubre de 2001, que dice: "incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los requeridos en el artculo 720 del CPC, conllevara la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas".

Porotro lado, la Sala Civil Suprema ha sealado en la Casacin Ne 3481-2002' Ucayali, publicada en EI Peruano, el02 de noviembre de 2004, que no se puede exigir a los bancos consignar en las garantas hipotecarias genricas que suscriban las caractersticas de los ttulos valores que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito hipotecario, pues se debe tener en cuenta que el
ttulo de ejecucin es la escritura pblica de constitucin de garanta hipotecaria y no los ttulos valores.

Tratndose de una garanta sbana, si en la liquidacin de saldo deudor, la actora ha cumplido con precisar cules son las obligaciones reclamadas (crdito
comercial y cuenta corriente), aS como el monto de las mismas, con el detalle de los pagos efectuados y los intereses adeudados, Se ha cumplido con precisar la obligacin reclamada, a travs del saldo deudor, correspondiendo a la emplazada acreditar la inexistencia o inexigibilidad de la deuda o su correspondiente pago.

5. El estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad; sin embargo, hay crterios que cuestionan el estado de cuenta de saldo deudor por no haber sido suscrito por ningn representante del banco demandante, impidiendo determinar la veracidad de la liquidacin unilateral de la supuesta deuda. Seala la Sala Comercial de Lima(206) sobre el particular, que la elaboracin de la liquidacin de saldo deudor no est sujeta en principio a una forma preestablecida por ley. En todo caso, habiendo sido suscrita la liquidacin por el mismo abogado y apoderado de la entidad bancaria que autoriza la demanda, se cumple con la finalidad parala que estaba destinada dicha operacin, como es, establecer la situacin en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que hubiere contrado.

Tratndose de deudas que deben ser liquidadas en moneda nacional y en moneda extranjera, dicha liquidacin del saldo deudor debe realizarse en un solo documento, elque sirve de base para la ejecucin, manteniendo en la liquidacin
las mismas monedas pero bajo un solo consolidado, en el que se involucren todas

las obligaciones, pero con sus referentes de las monedas originarias' Sobre el particular, aparece a la Casacin Ne 3096-2000 que dice que si el accionante anex a la demanda de ejecucin de garantas el estado de cuenta del saldo

(246) Pronunciamiento recado en el Exp.

Ne 005-2005, del 28 de abril de 2005, en los segudos por Banco Nuevo Mundo en Liquidacin con lnversones Los Eucaliptos S.A. sobre ejecucin de garanta hipotecaria.

504

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.72O

para la conversin de intis deudor y esta no expresaba claramente el mecanismo que el saldo deudor anexado a la demanda milln a nuevos soles, esto determina que dicho saldo de.udor no tiene valor no "i" el estado de la deuda, es decir, declarar su inadmisiblidad y no como anexo del proceso y ante ello eljuez debi declarar su imProcedencia' seala la casacin Nq 2806-2001-lca' aprobado o aceptado por el ejecutado. como ,,el General del Sistema Financiero Ns 26702 ltimo prrafo det artculo ZO A" la Ley que las entidades bancarias deben establece, en el caso de cuentas corrientes, los estados de cuenta a fin de que informar peridicamente a sus clientes sobre de cuenta del saldo deu;;"; ser observados, lo que no ocurre con el estado de garantas' coniiqr" se acompaa como'anexo a la demanda de ejecucin de vista ha exigido la resolucin forme al artculo 720 del cPc"; por ello, cuando que no est establecido en el CPC' p;;; l" ejecucin de garantas un requisito que el estado de cuenta del saldo deudor anexo a la

otroaspectoaconsideraresquenoserequierequeelsaldodeudorest

como es el de preten-der

demanda,senotifiquepreviamentealosejecutados,haincurridoenlacausalde nulidad contemplada en el artculo 171 CPC'

precisando los periodos correspondien. do, ascomo la tasa de inters aplicada, se entiende por el capital adeudado' Los tes, ello porque el mandato de ejecucin la la indicacin del capital adeudaEl saldo deudor debe contener como mnimo

pactadas deben ser calculadas en intereses adeudados y otras oligaciones conforme lo dispone el artculo 746 del Oe ejecucin de iesolucin Jefinitiva,

"t"p" CPC,porloquepreamentealaadmisindelademandasepuederequerirala
ciones, en
existir.

de saldo deudor, donde precise parte ctora cumpla con presentar el documento la deduccin de las respectivas amortizael monto total por capital aoeuoado, con legales y otras obligaciones que pudieran rubro aparte los intereses

(qu conceptos

Elproblemasesuscitaporlainterpretacinquedebecontenerelsaldodeudor que solo debe bajo ese rubro). Algunos jueces consideran ".tjn la dluda capital, dejando la liquidacin de los intereses para )"qurrit." t p"go de 746 del cPc)' sin embargo' el momento del pago en ejecucin (ver el artculo 689 del CPC permite no solo requerir el otros criterios consieran qle et artculo sensino liquidables por operacin aritmtica' en tal "g O" cantidadeslfqulO". podra ordenar el pago por ambos tido, perfectamente el mandato de ejecucin conceptos(deuda.+iturmsintereses)ynoesperar,despusdehaberculmina. ta liquidacin de los intereses. p"go'oe la oeua, ingresar luego a "l del 4 de abril de 2001' la sala civil En la casacin Ne 3616-2000-cono Norte cuenta de saldo deudor constituye una Supiema ha sealado que el estado de las obligaciodel deudor respecto de operacin en la que se establece la situacin

nesquehacontrado,verificandoelacreedorsiladeudaestimpagaocancelada,yaseaentormatotaloparcialysiestahageneradolosinteresesrespectivos,
505
I
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COMENTAFIOS AL CDIGO PFIOCESAL CYiL

criterio que ha hecho suyo tarnbin la Sala Comercial de Lima (vase el Expediente Ns 42-2005 del 19 de mayo de 2005, en los seguidos por Nestle Per S.A. con SPH Agroindustrial S.R.L. y otro sobre ejecucin de garanta hipotecaria) toda vez que en todo proceso de ejecucin de garantas, la suma ordenada pagar es fijada por el demandante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unilateralmente por este, en uso de la facultad que le confiere el artculo 720 del CPC, sin perjuicio que en la instancia correspondiente se proceda conforme al artculo 746 del CPC. En conclusin, la liquidacin de saldo deudor constituye una operacin en la que se establece la situacin del deudor respecto de las obligaciones que ha contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos, dependiendo de ello la relacin de las partes, no requiriendo para su validez dos firmas como esgrime la demandada. En relacin alsaldo deudor, la Sala Comercial de Lima, en forma reiterada, ha sealado que "la presentacin de la liquidacin detallada de un afirmado saldo deudoc dota aljuzgador de la precisin necesaria respecto al crdito cuyo cobro se persigue, permitindole una relativa claridad para la determinacin de si la obligacin reclamada es expresa, cierta y exigible; que si bien el juez de mrito se encuentra en la facultad de requerir la presentacin de un estado de cuenta ms explicado que el que se adjunte a la demanda, nada obsta para que el ejecutante as lo haga en la etapa postulatoria, evitando dilaciones como las que ocurren en el caso concreto y que son -en verdad- atribuibles a la propia ejecutante y no al Poder Judicial; por ello -seala la Sala Comercial- exhortamos a todo aquel que busque tutela jurisdiccional efectiva, que en procesos de ejecucin de garantas presenten el estado de cuenta de saldo deudor de manera pormenorizada, de modo tal que este sirva por s mismo como elemento idneo para evaluar y resolver los posibles cuestionamientos que los ejecutados efecten sobre las sumas reclamadas en la demanda, evitndose dilaciones innecesarias". En ocasiones se estila paralizar la ejecucin torzada abonando el monto capital reclamado, pero como la liquidacin de los intereses se posterga para su oportunidad, ello obligaba, luego de la liqudacin de intereses, a requerir nuevamente ese nuevo monto e iniciar la ejecucin lorzada por la diferencia. Cuando se tenga que actualizar los intereses, luego del mandato de ejecucin, se deber actualizar sobre el monto del capital mas no sobre el monto del total de la deuda demandada. En ello se debe ser claro, caso contrario se estara permitiendo el anatocismo en los intereses, En este aspecto es importante la defensa del ejecutado, para estar alerta y apreciar que los intereses que se vienen ampliando o actualizando, no se liquden sobre eltotal de la suma demandada sino sobre el monto capital. En igualforma, hay liqudaciones de saldo deudor donde la parte actora incrementa los intereses al capital, para luego reducir el supuesto pago a cuenta realizado por la ejecutada, considerando este nuevo monto como capital y sobre l aplica nuevamente las tasas de inters, situacin que permite concluir que al momento de liquidar el saldo deudor capitaliz los intereses.
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Se advierte que hay juzgados que dictan el mandatc de ejecucin tomando como monto de la deuda solo el capital, a pesar de que en la liquidacin el saldo deudor contempla la liquidacin de los intereses a la fecha de la interposicin de la demanda, el mismo que es materia de la demanda. Se dicta el mandato de ejecucin, por el monto capital, mas Se obvia colocar como parte de la pretensin el cobro de

intereses que devenguen, prosiguiendo el proceso hasta el remate, para luego, el ejecutado, con el solo depsito del monto capital demandado, no solo paralizar el remate sino concluir el proceso, pues ha satisfecho literalmente el mandato de ejecucin en el que se ordenaba que pague la deuda (precisado solo en el monto capital) no habiendo mandato expreso que le reclame el pago de los intereses en el proceso; de ahque cuando eljuez pretenda intervenir dicha liquidacin del saldo y solo restringirla al monto capital, hay que tener en cuenta que los intereses se hubieren demandado; situacin particular es cuando no se ha demandado intereses porque ellos ya estaban liquidados dentro del saldo deudor y el ejecutante consideraba suficiente dicho monto y no requera reclamar ms intereses. A pesar de ello, se interviene el saldo y se consigna como monto de la deuda solo el capitaly no se dice nada sobre los intereses que scontena el saldo deudor, pero que no haba sido demandado porque ya se entenda satisfecha con la suma liquidada en dicho saldo. 6. Como se aprecia de la redaccin del inciso 3 del artculo en comentario, "si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similares documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas". Vase la exigencia de la colegiatura en el caso de las tasaciones de los inmuebles, a diferencia de los bienes muebles. Si bien la norma no hace referencia expresa a cumplir con los requisitos del Reglamento Nacional de Tasaciones del Per, ello no significa que no puedan ser tomados en cuenta por los profesionales peritos, al momento de su elaboracin.
La tasacin es un instrumento necesario en la fase de ejecucin ante el probable remate del bien otorqado en garanta, no pudiendo constituirse en un requisito de procedibilidad dado su carcte'subsanable o, en todo caso, mejorable de acuer-

do a lo establecido por el artculo 729 del CPC; esto implica que tampoco cabe
discutir en la contradiccin el valor de la tasacin. Las discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorizacin pueden ser sometidas en la etapa de ejecucin forzada, a una nueva tasacin, de considerar el juez que el monto fijado

inicialmente ha devenido en desactualizado, todo ello de conformidad con el artculo 729 del CPC. Ntese que si el ejecutado satisface el mandato de eecucin, en su oportunidad, no se ingresar a la ejecucin fozada, no requiriendo por tanto de la existencia de una tasacin comercial y actualizada. En ese sentido, no resulta oportuno discutir elvalor de la tasacin en esta etapa del procedimiento, lo que no implica que en el inicio de la ejecucin fozada se deba realizar.

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Para los efectos de la ejecucin de garantas no solo se exige la tasacin del bien, sino que esta sea comercial y actualizada, pues de no ser as, en caso de remate pblico, su patrimonio podra venderse por un precio inferior al que realmente le correspondera. Ntese que la norma hace referencia a la tasacin comercial del bien, que es un referente diferente al valor de realizacin del bien, en el que se deduce gastos de publicidad, realizacin, mantenimiento, comisiones, entre otros.
En la tasacin comercial, el valor del inmueble se establece tomando en cuenta factores concurrentes y la valuacin directa. Dentro de los factores concurrentes aparece la ubicacin del inmueble, caractersticas constructivas, antigedad,

estado de conservacin, equipamiento urbano que posee la zona, servicios de infraestructura instalados y realidad inmobiliaria actual. En la valuacin directa, ingresan referentes como el valor del terreno, valor de la construccin, valor de reas comunes, si fuere el caso.
Como se aprecia, el avalo de un inmueble es la estimacin en dinero del valor del bien. Constituye el monto referencial para una eventual ejecucin y remate

pblico, por lo que el concepto de tasacin actual no depende de la cercana o lejana respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino que el bien tasado mantenga su valor de referencia econmico que las partes acordaron ante la posible ejecucin del bien. En efecto, a travs de la Casacin Ne 336-98-Piura aparece el caso en que el banco ejecutante cumpli con presentar la tasacin actualizada de los dos inmuebles otorgados en hipoteca; sin embargo, ambos inmuebles al momento de la constitucin de la hipoteca fueron valorizados por las partes contratantes de mutuo acuerdo en suma que supera el 50% de la tasacin actual, es decir, que segn la tasacin comercial actualizada, los inmuebles en vez de incrementar su valor en 4 aos, se han despreciado en ms de un 50%. Esta situacin completamente extraa y no explicada por el banco ni por los tasadores, a decir de la Sala Suprema, no se debe permitir, a pesar de que el hecho no sea causal de contradiccin, pues se podra estar ante un posible abuso del derecho por parte de la entidad ejecutante. Otro aspecto a tener en cuenta es el referente monetario utilizado para expresar el valor de la tasacin. Esto implica que si las parles, de comn acuerdo y en uso de las facultades contenidas en elnumeralT29 delCPC, han acordado valorizar el inmueble en dlares americanos o en su equivalente al tipo de cambio actualizado en moneda nacional, no es necesaria nueva tasacn. Especial situacin es el remate de un lerreno dado en garanta hipotecaria, sobre el que adems existe una fbrica edificada posteriormente a la hipoteca. El Tribunal Constitucional en la accin de amparo, Expediente Ne 428-97-AA/TC de fecha 21 de julio de 1999, seguido porAlejandro Elio Mora Villegas, ha establecido que se afecta el derecho constitucional a la propiedad y al debido proceso, si se garantiz una compraventa con garanta hipotecaria, pero solo con elterreno y no
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la edificacin (porque en ese momento no exista); sin embargo, en ejecucin de garanta, se ordena el remate pblico no solo del rea superficial, sino tambin la fbrica que no se comprendi en la garanta. Considera que se infringe lo previsto

decisiones judiciales que se han venido trabajando bajo ese norte, a pesar de que el citado fallo expedido por el Tribunal Constitucional no tena alcance legal general; en ese sentido, lase la casacin Ns 2842-2003-Arequipa y la casacin Nq 9842003-Lima de fecha 19 de noviembre de 2003, que dice: .no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros de conformidad con el artculo 1106 del CC; de tal modo que, al ser el subsuelo, suelo y sobresuelo, bienes inmuebles independientes cada uno de ellos, tienen que tener existencia real al momento de pretenderse gravarlos; en consecuencia, si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no existe el sobresuelo o edificacin, la edificacin posterior no estar afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurdico respecto de este ltimo; asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido momento tanto el terreno como la edificacin, para gravar ambos, lgicamente, deben cumplirse con sealar las informaciones especficas de ambos para que la hipoteca tenga validez". una interpretacin ms amplia y sistemtica de las normas que integran los derechos reales en el cdigo civil sobre el tema, llevan a sostener que es incorrecto que eljuez, en un proceso de ejecucin de garantas, ordene la exclusin de la fbrica edificada sobre el terreno bajo el argumento de que es un bien futuro y/o indeterminado, pues ambos deben ser considerados como una sola unidad inmobiliaria comprendida por la hipoteca. Al respecto aparece, en una publicacin del grupo Gaceta Jurdica(2a7), un interesante anlisis sobre el tema, el que sirve de base para reproducirlo en el siguiente comentario. Se sostiene que las edificaciones levantadas sobre un terreno son parte integrante de este, pues se fusionan de tal forma que no pueden separarse, sin ocasionar la destruccin, deterioro o alteracin de la construccin, del suelo o de ambos bienes; esto impli-

en el artculo 1100 del CC, cuando se ordena la ejecucin de la hipoteca por la totalidad del nmueble, cuando del instrumento constitutivo del gravamen se desprende que este solo recaa sobre una parte especfica del bien, el terreno. Hay

ca, a la luz del ar1culo 989 del

cc,

la fbrica (parte integrante) debe seguir la

suerte del bien principal (terreno), en consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construccin, en principio queda comprendida por la hipoteca, pues se integra al suelo sobre el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Se sostiene que no se falta al principio de especialidad objetiva si se comprometieran bajo la esfera delgravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitucin, pues, como se dice, solo comprende la ubicacin, reay linderos, esto es, su delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse

(247) Lase sobre el particular, el nteresante informe que al respecto

diciembre, Gaceta Jurdca, Lima, 2003, pp. S-9.

public

Abogados Legat Repot, Nq 00, ao

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hacia arriba (scbresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independienlemente que se inscriba en el Registro. Y ascomo una unidad inmobiliaria comprende a sus pafies integrantes y accesorias, al margen del tiempo en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las mejoras, la hipoteca que la grava tambin se extiende a aquellas que forman parte del inmueble sobre el cual recae. Sia ello se agrega que los artculos 887 y 889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo), solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. En conclusin, para el estudio citado, las construcciones son partes integrantes de un terreno, la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se

extiende a las construcciones. Esto, es factible sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificacin, sin embargo, la situacin se complica, cuando eldueo de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un quiebre del principio que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del prncipal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que no se confunden ni se entremezclan. Frente a la posicin de la Corte Suprema, que las edificaciones que se levantan en un terreno despus de hipotecado son bienes futuros y por tanto no cabe hipoteca respecto de ellas, Avendao(24) considera que ello no es cierto, porque las edificaciones que se levantan sobre un terreno no se hipotecan antes de que existan, sho que la hipoteca sobre el terreno -un bien existente y no futuro- se va extendiendo a todo lo que se incorpora a 1. El bien (terreno) se modifica, como se modifica una casa, cuando se hace una pared adicional o se abre una ventana. Sostener lo contrario permitir a los deudores frustrar los remates de los terrenos que han hipotecado, tan solo construyendo algunas edificaciones, as como liquidar la hipoteca sobre terrenos. 7. Por otro lado, la norma en el inciso 5 seala que tratndose de bien registra-

do se debe anexar el respectivo certificado de gravamen.

Dicho documento no es el idneo para el remate, pues solo brinda informacin sobre las cargas o gravmenes pero no hace referencia sobre toda la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la copia literal. La historia del bien es importante para los fines del artculo 734 del CPC, que exige se describa con exactitud este, situacin que no permite satisfacer la informacin del gravamen, pues en l se aprecia las afectaciones, mas no informacin acerca de las independizaciones, numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias, entre otros datos necesarios

1e+a nVeruOnO ARANA, Francisco. 'Hipoteca de terrenos: ique en paz descanse!, en: tus et veritas, PUCP, ao Vl, Ne 17, Lima, pp. 1G13.

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a tener en cuenta para el remate del bien. En la Casacin Ne 322-2004-Callao, publicada en El Peruano el 30 de setiembre de 2005, sobre la implicancia del cerlificado de gravamen del bien para la admisin a trmite del proceso de ejecucin, seala: "elttulo de ejecucin viene representado por la escritura pblica de
constitucin del gravamen y el estado de cuenta del saldo deudor. As la lgica del legislador al solicitar adems de estos requisitos, el certificado de gravamen, en tanto se trate de bienes registrados, se orienta a constatar que el gravamen para dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este elemento probatorio no influye de manera directa y contundente en la determinacin de la exigibilidad de la obligacin, por lo que su omisin no incide en ella". En conclusin, la falta de presentacin delcertificado de gravamen delinmueble, cuya ejecucin se pretende, no importa negar o postergar el inicio del proceso de ejecucin, por ser tal vicio pasible de subsanacin.

Cuando una parte recurre a la jurisdiccin acompaando un "certificado de vigencia" en el que se indican los ttulos que se encuentren pendientes y dems
datos relevantes del asiento de presentacin, es necesario que el interesado y los terceros tomen conocimiento de tal circunstancia publicitada que podra ser variada o modificada. Esto ltimo se fundamenta en que los efectos de las inscripciones se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin, de tal manera que los efectos de una inscripcin que modifica el contenido delcertificado se retrotraern a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que le dio mrito. El numeral lX del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos acoge el principio de prioridad preferente que dice: Los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin.

Es importante hacer referencia al certificado de gravamen, al margen de lo

sealado lneas arriba, para precisar que la hipoteca constituye un gravamen y no una carga. Resulta coherente que la norma exija informacin en relacin a los gravmenes. Ellos dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado, como sera el caso de la hipoteca o el embargo; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se citan como ejemplo de cargas, a pesar de que el artculo 1035 del CC los califique erradamente como gravmenes.

8. Como seala la ltima parte del artculo 690-8 del CPC, es competente el juez civil, donde la ley de manera expresa fija la competencia por materia, pues un referente comn para establecer ello es la naturaleza de Ia pretensin; sin embargo, esta competencia se ha visto afinada en estos ltimos tiempos en el distrito judicial de Lima, al establecer los rganos de gestin (Consejo Ejecutivo del Poder Judicial) mediante Resolucin Administrativa Nq 185-2004-CE-PJ, la sub-especialidad comercial en el mbito judicial de Lima, atribuyndole a estos ltimos el
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conocimiento de determinacjas materias vinculadas a temas comerciales, que aparecen anteladamente establecidas en la Resolucin Administrativa Ns 006-2004SP-CS publicada en El Peruano el02 de octubre de 2004. Bajo ese contexto es importante precisar que las pretensiones de ejecucin de garanta hipotecaria les

corresponden su debate en la sede comercial, pero no cuando se refieren a la

reduccin de la hipoteca, pues por tratarse de una pretensin de naturaleza estric-

tamente civil, su conocimiento se les asigna a los jueces civiles ordinarios. 9. Hay algunos criterios judiciales que postergan la ejecucin so pretexto que tratndose de inmueble inscrito se deber notificar con la demanda y el mandato que ordena la ejecucin, adems de las partes a los terceros que tuvieren gravmenes inscritos a su favor; "ello resulta necesario en la medida en que producida la adjudicacin en subasta pblica, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre el [ig"(z'ts). Como hemos sealado lneas arriba, lo que se busca en la ejecucin es satisfacer el gravamen y no las cargas, por ello, resulta coherente pedir informacin sobre los gravmenes; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta y se mantendrn sobre el bien afectado, siempre y cuando se hayan constitudo con antelacin a la hipoteca materia de ejecucin; ms an, conforme se advierte del inciso 2 del artculo 739 del CPC, el auto que dispone la transferenca de la propiedad del inmueble rematado, ordena se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de la demanda, esto es, que las cargas no se levantan con el remate del bien, solo los gravmenes, por tanto, qu implicancia tiene para dictar el mandato de ejecucin que se cite a los titulares de las cargas? En nuestra opinin ninguna. La actual redaccin del artculo 739 del CPC (modificado por el D. Leg. Ns 1069) sigue manteniendo las cargas inscrilas sobre el bien rematado, pues solo se permite cancelar estas o los derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Esto tampoco justifica la citacin con el mandato de ejecucin, pues felizmente el propio texto legal en comentario seala que "el mandato ejecutivo, debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudod'. La notificacin al poseedor, en caso sea un tercero ajeno al ejecutado, es imporlante para los efectos de la entrega del bien, a que refere el inciso 3 del adculo 739 del CPC. No puede confundirse el emplazamiento con la citacin. Es falso

(2.19) Decisn emitida en el Expediente Ne 2006-055590, por el Primer Juzgado Comercial el 27 de setiembre de 2006, en los seguidos por Banco Continental con Snchez Huallanca Heddy sobre ejecucin de garantas. 'advirtindose en el cerlificado de gravamen correspondiente a la partida electrnica Nq 43460943 (corresponciiente al inmueble dado en garanta) existen otras cargas otorgadas en los asentos D005, D006 y D007, adiunte copas necesarias y precise la identidad y los domicilios de los titulares de las mismas".

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que el inciso 3 del artculo 739 del CPC exija el emplazamiento a los terceros con la demanda. Hay que precisar que se busca poner en conocimiento de los terceros del mandato de eiecucin, mas no para emplazar a estos. El emplazamiento solo es atribuible a quien tenga la condicin de parie en el proceso; no cabe emplazar a los terceros sino citarlos o notificarlos con el mandato. La relacin procesal que se entabla con el emplazamiento se entiende con las partes y no con los terceros, a tal punto que el emplazamiento se convierte en una carga para la parte ejecutada mas no para el tercero. La razn de esta citacin es advertir al tercero de los efectos de la ejecucin forada (remate) respecto a la entrega del inmueble en ejecucin. En tal sentido, lo que se busca es comunicar a quienes tienen el dominio fsico del bien, de la actividad procesal que Se ha iniciado y las consecuencias directas que a futuro le sern extensivas a estos terceros, en cuanto a la posesin del bien. Situacin que no es extensiva a los terceros poseedores que tengan derechos reales inscritos sobre el bien en ejecucin, con anterioridad a la constitucin de la hipoteca en ejecucin. Dichos derechos son oponibles erga omnes por el solo hecho de su inscripcin, siempre que su constitucin se haya materializado con antelacin a la hipoteca.

10. La norma tambin regula el efecto de la apelacin, en caso se declare inadmisible o improcedente la demanda, limitando de manera expresa la notificacin del ejecutado hasta que el resultado de la apelacin quede consentida o
ejecutoriada. Este efecto tambin aparece reproducido en el artculo 637 del CPC, al referirse a la apelacin por la denegatoria cautelar. La postergacin de la notificacin al ejecutado se asemeja a la reserva del procedimiento cautelar, que se sigue manteniendo hasta en segunda instancia. A diferencia del procedimiento cautelar, la norma en este caso s precisa el efecto suspensivo de la apelacin, efecto vlido de conformidad con el artculo 371 del CPC, porque con la improcedencia del mandato de ejecucin se estara poniendo fin al procedimiento iniciado, efecto no extensivo a ia inadmisibilidad de la demanda, bajo los supuestos del artculo 426 del CPC.

11. Por ltimo y a manera de ilustracin presentamos algunos criterios del Tribunal Registral vinculados con la transferencia de un bien hipotecado. Seala la Resolucin delTribunal Registral Ns 363-2000-ORLCffR que no existe fundamento legal para impedir la inscripcin de la transferencia de un predio afecto a hipoteca o embargo, por cuanto dichas afectaciones no constituyen modalidades del acto jurdico, y por tanto, no conllevan una prestacin a cargo de los menores beneficiarios que implique un eventual perjuicio de estos ltimos, acorde tambin con el artculo 86 del Reglamento de lnscripciones que seala que los bienes inmuebles y los derechos inscribibles anotados (se refiere a la anotacin de embargo del adculo 79 inciso 1 del referido Reglamento) pueden ser enajenados o
gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido la anotacin.

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COMENTAFIIOS *\L CDIGO PROCESAL CIVIL

Debe entenderse que la exigencia de la intervencin judicial encuentra su fundamento en que el cumplimiento de la carga constituye en s una prestacin accesoria al acto de disposicin del bien donado, prestacin que deber ser analizada por eljuez y determinar si perjudica o no al menor, lo que no ocurre en el presente caso, por cuanto, como se ha expresado, los otorgantes no han impuesto el cumplimiento de tales prestaciones a favor de los menores, no existiendo razn alguna para impedr dicha inscripcin.

La Resolucin delTribunal Registral Ns 132-2003-3UNARP-TR-T seala que toda rectificacin surte efectos desde que se presenta el ttulo rectificatorio y la
rectificacin realizada en modo alguno perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe antes de la rectificacin. Ello significa que el Banco de la Vivienda mantiene inclume su calidad de acreedor hipotecario y est legitimado para comportarse como tal.

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JURTsPRUDENcTA
La existencia de una hipoteca no es obstculo para la rectificacin del estado civil del constituyente de dicha garanta (Criterio adoptado en las Resoluciones N" 132-2003SUNARPITR-T del I de julio de 2003, N" 048-20A3-SUNARP-TR-A det t2 de marzo de 20A3 y N" 593-2003-SUNARP-TR-L del 19 de setiembre de 2003).
Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecucin de ganntas reales, presentar el documento que contenga la tasacin comercial actualizada. Por responder el pntceso de ejecucin de garantas a un trmite breve, se debe exigir el cumplimiento riguroso de los requisitos de la accin (Exp. N" 9&25738-1115, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 558). Es inadmisible la demanda que acompaa Ia liquidacin de saldo deudor consignando un inters compensatoio no pactado por las parles. En igual forma, si se anexa una tasacin comercial donde no aparece consignado los valores unitaios, antgedad del bien, estado actual, valor del terreno y de edificacin, a fin de que tanto el justiciable y el juez tengan elementos de juicio claro para resolver posibles observaciones a la tasacin (Exp. N" 98-

46701-1268, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 571). Si el proceso de ejecucin de garantas ha concluido por haberse acreditado el pago, no procede autorizar el levantamiento de hipoteca porque es una peticin dstnta a lo que es materia de ejecucin. El juez no puede ir ms all del petitorfo contendo en la demanda (Exp. N" 2511-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-

prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 571).

El hecho de provenir las cambiales de un contrcto de mutuo hipotecario, no enerva el
derecho del tenedor para ejerctar su cobro por la accin personal o de ejecucin de garantas, siendo de su eleccin, la va que ms le convenga a sus ntereses (Exp, N" 99-23089-

2508, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tamo 5, Gaceta Jurdca, p. 562).

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En el proceso de ejecucin de garantas. se permte presentil al accionante con su demanda el estado de cuenta del saldo deudor. Las amptiaciones de dicho saldo solo sern liquidadas despus de la ejecucin farzada. No caben ampliaciones pot nuevos venctmentos (Exp. No 98-18402-2594, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 453).

si la pretensin de ejecucin de garantas, en otro proceso, ha conctuido por abandono, es improcedente la demanda que se nterpone sn transcurrir et plazo que seala et aftculo 351 del cPC. En la ejecucin de garantas, la pretensn que se demanda no es la venta del bien gravado, sino el pago de la obligacin contrada, bajo apercibimento de proceder al remate de dicho bien (Exp. No 57s2a-9a, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. a2e.
El contrato de mutuo hipotecario que no consigna et nters a aplicarse, debe considerar el inters legal. EI argumento de que el estado de cuenta del salda deudor es irrelevante por estar ejecutando el pagar, rcsulta contraro a derecho, pues to que se est ejecutando es Ia garanta

real (Exp. N" 98-41024-2285, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 297).
En caso de que no se hubiere establecido
et

a la deuda prncipal una suma por concepto de penalidad (Exp. N" s7l g-1 69g-99, sala de

cia, este puede ser exigido treinta das despus de Ia entrega. Es improcedente la demanda de ejecucin de ganntas, que en el satdo deudor incorpore

plazo convencional para et pago de la acreen-

Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 235).

s el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten las desembolsos en las condiciones, caracterstcas y ptazos, et juez ha debido exigir Ia presentacin de |os documentos antes referidos, para efectos de que el ejecutado pueda contradecir Ia obligacin misma, sin que sea bice el hecho de que no exsta suma estimativa, si se trata de garantizar una suma determinable (Exp. N" 9&s0oa2-z7gg, sala de procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo s, Gaceta Jurdica, p. 182).
En el proceso de ejecucin de garantas no existe impedimento legat alguno para gue Ia demanda nterpuesta, adems de emplazar a los propietarios del bien gravado, lo haga tambin al obligado principal, pues de acuerdo at aftculo 1097 det cc, por ta hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obtigacin propia o de un tercero (Exp. N" 41539-98, sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jurisprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. lge.
Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero, respaldar todas las deudas y obligaciones drectas e indirectas, exstentes o futuras, asumidas para con ella tanto por quen afecte el bien como por el deudor hipotecario, salvo disposicin en

contraro (Exp. N" 21765-2863-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. ISS).
EI proceso de ejecucin de garantas tene por objeto et pago de la obligacin principal, mas no el levantamiento o cancelacin de la garanta, por constitur este hecho pretensn

del ejecutante.

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ART. 72O

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de rcmate judicial, por no haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondr la cancelacin de todos los gravmenes, incluida la hipoteca que consttuy el ttulo de ejecucin (Exp. N" lSl-gg, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 186). Si se adviee que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hpoteca, independientemente del rcsultado del proceso de ejecucin de garantias que se haya instaurado, debe integrarse a este prcceso el garante hpotecario, a efectos de la coberfura conespondiente, pues es innegable que el crdito directo ha sido otorgado con el respaldo de la garanta hipotecaria que deber set ejecutada, eventualmente, prioritariamente a cualquier otro ben del deudor (Exp. N" 24896-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.
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80).

Si bien es cierlo que no ser necesaria la presentacin de nueva tasacin del inmueble si las partes han convenido el valor actualizado de la misma, esta actualzacin de la tasa-

cin se entender no solo referida al valor actual del mercado del bien en cuestn, sno tambin se referir a la seccin materal aadida al bien con posteioridad a la primera tasacin Io que ya implicaria Ia no aplicacin de este supuesto de norma en tales casos sino que proceder una nueva tasacn pericial antes de la procedencia de dicho supuesto (Cas. N" 1756-99-Junn, El Peruano, 14/06/2000, p. 5483).
Con el lin de resguardar tambin el derecho del ejecutado, la norma dice que si se trata de bien inmueble para el remate respectivo, debe presentarse docunento que contenga tasacn, y establece que no ser necesaria dicha tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la misma. Coherentemente con esa proteccn del ejecutado, si et ejecutante presentara tasacin significativamente depreciada sin explicacin de aquel y los tasadotes, dicha tasacin no procede ya que se estara amparando el abuso del derecho

pot pae del ejecutante (Cas. N" 336-98-Piura, EI Peruano, l5/042,000, p.5137). Debe tenerse en cuenta que tratndose el presente proceso de ejecucin de garantas y no de un proceso ejecutvo, los ttulos valores emitidos como consecuencia de los contratos gue dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para establecer el monto de la deuda (Cas. N" 1095-97-Lambayeque, El Peruano,23/11/98, p.2080). No tiene sustento jurdco pretender equiparar el proceso de ejecucin de garantas al de ejecucin de sentencia ya que ambos se dferencian en cuanto a su estructura que los hacen autnomos y particulares, tal es as, que en la ejecucn de sentencia, e! uez competente es el mismo que expidi la sentencia y, en la ejecucin de ganntas, rigen las reglas generales de competencia (Cas. N" 962-97-Lambayeque, EI Peruano, 17/11/98, p. 20a.
La resolucin que pone fin al proceso de ejecucin de garantas es un auto, homologado al nivel de naturaleza procesal de una sentencia, en la medida en que pone fin al proceso de ejecucin resolvendo la contradiccin incoada por el ejecutado, sea amparndola o desesiimndola (Cas. N" 1627-99-Hunuco, El Peruano, 28/12J99, p. 4411).

La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecucn de garantas, que se anexe a Ia demanda el documento que contiene Ia garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, no requirindose anexarse el pagar insoluto pues no se trata de un proceso ejecutivo. El pagar u otro ttulo valor tiene la finalidad de acreditar la existencia de la obligacin, resultando irrelevante que existan irregularidades en el protesto del pagar (Cas. N" 529-97-La Libertad, El Peruano, 17/09/98, p. 1597).

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PFTOCESOS CONTENCTOSOS

Afrf.720

En el proceso de eiecucin de garantas, tratndose de nmuebles, debe presentarse con ta demanda los documentos que contengan el estado de cuenta del saldo deudor y la tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros colegiados, con sus respecti' vas firmas tegalizadas. Dicha norma corresponde siempre a un trmite breve que precisamente por ello, exige el cumplimento riguroso de los requisitos establecidos por la ley (Cas. N" 540-98-Lima, El Peruano,02/10/98, p. 1725).

No puede exigirse ta presentacn de ttulos eiecutivos o de eiecucin en un proceso de ejecucin de garantas, en el cual el titulo que sirve de recaudo es ms bien el de consti' tucin de Ia garanta real que se desea eiecutar, al msmo que debe adiuntrsele el saldo de cuenta del saldo deudon conjuntamente con la tasacin comercal actualizada del bien cuando se trata de inmuebles (Cas. N" 2701 -97'Arequipa, El Peruano, 1 3/12J99, p. 4251 ).
Si bien es cierto que, cuando existe una tasacin donde las partes han convenido el valor det bien para el caso de ejecucin forzada, Ia regla es que no es necesaria nueva tasacin, el juez, tomando en cuenta Ia operacin pericial que se practque, puede ordenar la realiza' cin de una nueva tasacin si considera que el valor convenido por las pades est desactualizado (Cas. N" 286-99-Lima, El Peruano, 28/09/99, p. 3619).

La tasacin det vehculo cuyo remate se pretende en este proceso de eiecucin de garan' tas fue realzada por una sola persona sn tegalzar su firma, lo que contravene el Cdigo Procesal Civil, et mismo que dispone que cuando se trata de Ia eiecucin de garantas de un bien mueble deber presentarse documento que contenga tasacin comercial actuali' zada efectuada por dos peritos especializados con rmas legalizadas, por lo que se ha incurrido en causal de nutdad (Cas. N" 2290-98-Lima, EI Peruano, 10/0il99, p- 3176)Et requisito

de tasacin comercial actualizada del bien obieto de gravamen en el caso de la

demanda de ejecucin de garanta, puede ser obviado cuando ambas partes han convenido respecto al valor actualizado del bien, de Io que se deduce que no basta que los suietos contrctantes hayan acordado en el ttulo que contiene la garanta el valor del bien obieto de la misma, sino que dicho monto convenido debe estar actualizado, para evlar tanto los probtemas inlacionarios, depreciativos o de otra ndole, que pudieran presentarse y que incidan directa y significativamente sobre el valor del bien, circunstancias que pudieran afectar los ntereses econmicos de una de las parles respecto a la otra (Cas. N" 2611'98' Lambayeque, El Peruano, 25/03/99' p. 2855).

En el proceso de ejecucin de garantas se exige entre otros requistos se anexe a la

demanda el estado de cuenta det saldo deudor, se debe tener en cuenta que este consti' tuye una operacin en la que se establece la situacin en la que se encuentn el deudor respecto de las obligaciones que ha antndo, verificndose desde el punto de vista del acreedor si ta deuda est impaga o cancelada, ya sea en forma parcial o total, o que esta haya generado los intereses respectivos, dependiendo de ta relacin sustantiva por la cual se'enuentran vinculadas las paftes; esta operacin deriva bsicamente de una liquidacin de ta situacin o estado en que se encuentra el saldo deudar, que este requisito no est sueto a una forma preestablecida en la Ley Procesal, Io que implica que puede cumplirse con l sin que necesaiamente el documento que Io antiene se denomne estado de cuenta det saldo deudor (Cas. N" 1545'9&Hunuco, El Peruano,02/01/99, p. 2329).
Para que proceda una ejecucin de garanta, en este caso de una prenda, se requiere que haya vencido et ptazo sin que se haya cumplido con la obligacin, pero si en el contato de prenda, no exste plazo determinado, ta obtgacin no resultara exigible, faltando uno de los requisitos de la accin eiecutiva. La forma de poner fin a este contrato sera que al se un contrato de ejecucin continuada sin ptazo, se enve aviso previo remtdo por Ia va

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Ap.f- 720

COMENTAFIIOS,AL CODIGO PROCES.AL CIVIL

notaral, para que quede resulto de pleno derecho y de esta manera proceder a la ejecucin de la garanta (Cas. N" 1798-98-Hunuco, El Peruano, 04/01/99, p. 2351). El proceso de ejecucin de garantas es una accin real que corresponde al titular de un derecho real de la garanta, para hacer efectva Ia venta de la cosa, por incumplimiento en Ia obligacin garantizada, Io que se despacha en virtud del ttulo ejecutivo constituido por el documento perfecto que contene la garanta, copulativamente con el estado de cuenta de saldo deudor y los dems documentos que seala la ley, por lo que se asmila en su naturaleza al de ejecucin de resoluciones judciales, y la contradccin que se formule se resuelve por auto; a dfercnca del proceso de ejecucin de obligacin que concluye por sentencia, en el que la suma puesta a cobro puede ser reducida en su monto, lo que se resuelve en sentencia (Cas. N" 1693-98-La Libedad, El Peruano,2Z0l/99, p.2523). Es el principio de legalidad procesal el que goberna el abandono, ya que el legislador al nstitui la figura procesal en comentario, ha diseado una regulacin nmerus clausus y no nmerus apeus, es decr, prev de lorma cerrada los casos en que procede la declaracin del abandono del proceso, no habndose prevsto Ia figura ctada en los casos de

procesos de ejecucin de garantas (Cas. No 962-97-Lambayeque, EI Peruano, 17/11/ s8, p.2044).

En el proceso de ejecucin de garantas, debe anexarse a Ia demanda el estado de cuenta

del saldo deudor, oportunidad en la que debe haberse fijado el monto de los ntereses
Iegales, por lo que la actualizacn de los mismos deben ser a patir de Ia fecha de nterposicin de la demanda (Exp, N" 13&99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 626-627). Si se pretende ejecutar la hipoteca, la accin debe dirigirse contra la deudora hipotecaria, pues ella es quien tiene Ia calidad de obligada en el ttulo de ejecucin. No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligacin garantzada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transaccn aprobada ha sdo celebrada sin intervencin de la deudora hipotecaria, el incumplmiento de lo pactado, no autoriza al vencedor a ejecutar una garanta hipotecaria otorgada por un tercero, sin que esle, sea debidamente emplazad (Exp. N" 9518-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 609-610).

En el proceso de ejecucin de garantas, el ttulo de ejecucin est consttudo por el contrato de donde emana la garanta y el estado del saldo deudor. Es nula Ia sentencia que valora el paga anexado por e! ejecutante, para fundar el fallo, pues no constituye et ttulo de ejecucin (Exp. M 5248-1382-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 600-601).
Incurre en error e! juez, a! disponer en eecucin de ta garanta prendaria se notifique a ta ejecutada para que abone la suma consignada en el esbdo de cuenta de saldo deudot sin movar por qu razn incluye en dicho monto el lmpuesto General a las Ventas, gastos e ntereses, tanto ms, si de Ia lectun del documento que contiene la gannta no se aprecia que se garance dichos pagos (Exp. N" 38612-329+99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narueq Maranella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 602403).

A pesar de que a travs de una artculacn de nulidad se busca una nueva tasacin comercal, por el tiempo transcurrido, tres aos, nada impide, para que apticando el derecho al caso concreto, se admita el pedido implcito de una nueva valoracin.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

At{f.720

La liquidacin de ntereses que incluye penatidades, a pesat de no haber sido contradicha, no se puede admitir en un prcceso de ejecucin de garantas, por tanta, debe practicarse

nueva liquidacin (Exp. N" 115-99, Sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 594-595).
EI emplazamiento al deudor principal con noticia de los deudores hipotecarios, es legal y procesalmente vlido (Exp. N" 46619-368-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp' 595'596)Si es materia la ejecucin de la garanta prendaria, la msma que consta en escritura pblica, no corresponde evaluar si tos ttulos valores que se adjuntan con Ia citada escritura renen los requisitos de ley (Exp. N" 27584-2260'98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma

Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 596).

Si e! valor del inmueble se encuentra convenido no es necesaria una nueva tasacin, en todo caso, el predio en garanta puede volver a valorarse en aplicacin del artculo 729 del Cdigo Procesal Civil. En un proceso de ejecucin de garantas no se puede cuestionar va nulidad los ttulos valores, pues estos no son materia de eiecucin (Exp. N" 12377-2954-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace-

ta Jurdica, pp. 598-599).

Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesin de Ia demandada, pues ante la mora en et pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir seguir explotando econmicamente los vehculos en su provecho y en desmedro del crdito del eecutante, pues por la depreciacin acelerada de los mismos, cuando se ordene el rema' te no va a contar fsicamente y en forma oporluna con los mismos. Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a dsposcn del juzgado, para los efectos de Ia tasacn comercial actualizada, requisito de admisibilidad en el proceso de ejecucin de garan!as (Exp. N" 10731-1234'99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jur'

dica, pp.567-569).
Encontrndose gravado et inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que esfe sea objeto de medda de embargo en forma de nscipcin para asegurar el cumplL miento de la obligacin puesta a cobro, porque la decisin definitiva se encuentra asegurado con dicho gravamen. Es vtido que el acreedor sotcte la venta judcat del bien hpotecado, en prcceso eiecuti' vo, siempre que se acredte que dicho gravamen est garantizando el cumplmiento de la obligacin (Exp. N" 26441-2619-98, Sala de Procesos Eecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia ActuaL Tomo 4, ceceta Jurdica, pp. 182'183). Si la cambiat no representa e! mutuo contendo en la escritura pblica, ni su renovacin, sno una obligacin distnta, no procede eiecutar la hipoteca que no garantza aquella acreencia (Exp. N" 40932-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Mariane!!a, Jurisprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 183-184). se hace ertensiva a los otros frutos civiles que produzcan o puedan producirse en el bien hipotecado, debe entenderse por ello que comprende tambin a los arrendamientos que genere el nmueble gravado.
S del contrato de mutuo hipotecario se expresa que Ia hpoteca

Et cobro de dichos arrendamientos tene que estar comprendido necesariamente dentrc del proceso de ejecucin de garantas (Exp. N" 3645-97, Tercera Sala civ|, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp- 553'554).

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COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

S la ejecutante solcita solamente ia ejecucin de las prendas legales consttuida por Ia ejecutada y posteiormente seala que se reserva el derecho de ejecutar en su momento la garantia hpoteca otorgado pot un tercerc; ma! puede ordenarse al gatante hpotecario pague a la ejecutante Ia obligacin impaga, por no haber sido demandado la ejecucin de la garanta hipotecaria (Exp. N" 1134-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 555-556),

No corresponde en el proceso de ejecucin de garanta prendaria, intentar una accin cambiaria respecto al ttulo valor. Si de Ia garanta prendaia fluye que la codemandada no ha intervenido en la msma, rcsulta ajena a su ejecucin. AI no ser pae de Ia relacin sustancial que origina Ia prenda, es un exceso su inclusin (Exp. N" 1245-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Too 2, Gaceta Ju-

rdica, p. 557).
Si bien uno de los requisitos del proceso de ejecucin de garantas es Ia tasacin comercial actualizada del inmueble, ello debe entenderse como garanta de equidad entre las partes a efectos de equiparar la acreencia con el bien que la garantiza. No obstante que se convino una tasacn convencional hace ms de cuatro aos, por el tempo es evidente Ia variacin de los valores inmobiliarios, por ello el demandante debe acompaar la valoracin actualizada del bien. Dicha omisin limita el derecho de defensa de los ejecutados, que en casa de subasta pblica su patrimonio podra venderse por un precio inleror al que realmente le correspondera (Exp, N" 624-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdca, p, 558). No procede Ia ejecucin de la clusula penal o Ia multa en un proceso de ejecucin de garantas, porque ellos no constituyen cantidades lquidas y exigibles en este tipo de procesos. Ellas son susceptibles de reduccin o en todo caso de determinacin en prccesos en que medie debate y probanza (Exp. N" 682-98, Segunda Sala Ciiil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Juridica, pp. 55*560). Si se pretende cuestonar el contenido sustancia! de Ia constitucin de la garanta hipotecara, debe hacerse en va de accin. En tanto no exista declaracin judicial frme que determine su nulidad, esta conseNa plenamente su valor. Si la garanta hpotecaria ha sido otorgada ncamente por el codemandado a favor del banco ejecutante, para garantzar la obligacin contrada o por contraer por 1, la ejecucin de Ia garanta otorgada solo puede ser hecha valer contra el obligado contractual. de la cuenta coniente del codemandado (Exp. lf 121&97, Segunda Sala Civil, Ledesma Naruu, Marianella, Jurisprudencia Ac'tual, Tomo 2, Ga@ta Jurdia, pp.561-562).
Tamprco puede exigrsele a su cnyuge el pago de Ia letra de cambio girada

pr

un saldo deudor

Tratndose de una ejecucin de garanta prendaria, solo deben ser involucrados en la relacin jurdico procesal, quienes hayan intervenido en el contrato de prenda mercantil que se pretende ejecutar. No debe comprenderse a los codemandados, quienes han interuenido otorgando garanta personal en el pagar que no es materia de eiecucin. El ttulo de ejecucin est constituido por el contrato de prenda mercantil. Cualquier alegacin respecto a la nulidad formal del pagar, aparejado como prueba a la demanda, no puede ser hecha valer en el proceso de ejecucin de garanta (Exp. No 83&98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju-

rdica, pp.551-552).

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 72O

si los ejecutados han cumplido con cancelar la deuda que se les ha demandado y si estos tienen una acreencia pendiente de cancelacin, cuyo pago est respaldado tambin por et
conlrato de garanta hipotecaria, no rcsulta procedente se levante la hpoteca hasta que se determne la inexistencia de la deuda pendiente garantizada con la hipoteca. La hipoteca no detemna la desposesin det bien y otorya al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judcial del bien. Aunque no se cumpla con ta obtigacin, el
acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de ta hipoteca, siendo nulo todo pacto en contrario. Por ello, si se ha pactado la dacin en pago en caso de incumplimiento, ello no puede operar por ser un pacto en contra de la ley (Exp, N" l4s+gg, segunda sata civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 179). La determinacin de la obligacin garantizada y la individualizacin de la casa que grue de garanta, consttuyen elementos de la hipoteca (Exp. N" z9s-9s, euinta sata civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1g95, pp. lO7-lOg).

Al obligarse una persona de manera preferente y garantizada mediante Ia formalizacin de una prenda, presupone Ia existencia de una o varias obligaciones a favor de la garantizada que justamente se compromete a cumplir y en caso contraro se somete a ta ejecucin de la garanta (Exp. N" 98-24913, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 127).

si las obligaciones cuyo pago pretende la demandante en el proceso de ejecucin de garantas no estn cubiertas por la hipoteca, devene en improcedente la demanda.
La Ley Ne 26702 expedda con postetordad a ta celebracin del contrato de hipoteca subtlis, no resulta de aplicacin (Exp, N" 6172+98, sala de procesos Ejecutivos, Ledesma

Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 53*540). En todo proceso de ejecucin de garanta debe exigirse que el ejecutante anexe siempre a su demanda la tasacin comercial actualizada del inmueble en garanta, dados los numerosos y cambiantes elementos que intervienen en la economa y su repercusin en Ia fijacin de precios y valores. Si se admitieran como vlidas las tasacones de inmuebtes efectuadas con mucha anticipacin a la interposicin de la demanda, o las tasaciones que las partes hayan convenido bajo la denominacin de '\talor actualizado", se estara colocando a una de las parfes en situacin de desigualdad frente a la otra (Exp. N" 479-7-97, primera sata civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudenca Actuat, Tomo l, Gaceta Jurdica, pp. SZS-524). Por la hipoteca se afecta un inmueble, en garanta del cumplimiento de cuatquier obligacin, propia o de un tercero (Exp. N" 252-1-97, prmera Sata Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. lS4). Es prccedente el pedido de medda cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensin a los procesos de ejecucin de garantas, que de acuerdo a ley termnan con ta expedicin del auto rcspectvo.
o

por ello, resulta evidente que la demora en resolver la lts rcpresenta un riesgo o peligro para el derecho del ejecutante (Exp. N" 1249-97, Cuarta Sala Clvi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdica, p. age.

Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso estn expuestos a disminucin prdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar et derecho del actor a cobrar ta deuda;

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ART. 72O

C)C,{\{ENTAFIOS AL

CDIGO PFOCESAL IVIL

No procede la medida cautelar anticipada slexlsfe una hipaieca que cornprcmete al peticonante frente a su ejecutor, con un derecho real de garanta respecto del inmueble que pretende cautela (Exp. N" 79-96, Quinta Sala Civil, Ledesrna Narvez, lVlarianelta, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 344-345). Es requisito para la valdez de Ia prenda, que el bien sea entregado f sica o jurdicamente al acreedor, a Ia persona designada por este o a la que sealen las paftes. Para la constitucin d la prenda se requerc necesariamente acuerdo de las partes. En la prenda con entrega juridica, esta surte efecto a paftir de su inscrpcin en los antecedentes regstrales de los bienes afectados (Exp. N" 335-97, Primera Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gacetd Jurdica, p. 152).

La fianza es una garanta merumente personal. Si el garante constituye hpoteca a favor del acreedor, no puede acogerse al beneficio de excusin, puesto que el derecho del acreedor es uno de naturaleza real que se hace efectivo sobre el bien dado en garanta (Exp. N" 44-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 183). No es necesario presentar los pagars nsolutos para aparejar ejecucn de garanta. Basta para aparejar la ejecucin de garanta el testmonio de constitucin de la hipoteca; no siendo necesario anexar los pagars insolutos, puesto que Ia accin no es un proceso ejecutivo de pago de dlares sino un proceso de ejecucin de garantas (Exp. N" 68&94, Primera Sala Cvil, Ledesma Narueq Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,7995, pp. 197-l9g).
S al consignar la fecha de emsin del pagar se ncurre en error materat, etlo no puede generar la invalidez del ttulo valor, pues en el contato ptivado de lianza, que tene relacin con el pagar, se aprecia Ia fecha correcta (Exp. N" 227-95-lJcayali, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 63+6g5). Los requisitos para la admisn a trmite de Ia ejecucin de garanta se'encuentran establecidos en el arfculo 720 del CPC, no siendo necesaria la presentacin del pagar para acreditar Ia obligacin impaga, pues este ttulo no es matera de Ia ejecucin y par lo tanto no se encuentra en discusin si el pagar tiene o no mrito ejecutivo (Exp. N" 189-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez" Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdica, p. 526).

Es inadmisible la demanda de ejecucin de garantas s no se adjunta a esta, Ia tasacin comercial actualizada de los bienes de la demanda (Exp. N" 7-1-97, Primera Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella,'Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p.527). En Ia ejecucin de garantas no existe un proceso declaratvo previo porque lo que se busca es hacer efectiva una obligacin constituida como garanta real. E! ejecutante est protegido por el principo de legitimacin contenido en el artculo 2013 del Cdigo Civil, no pudiendo oponrsele una rectificacin posterior a Ia inscripcin de su gravamen hipotesario (Exp. N" 123-'l-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 52&529).
La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del cumptimiento

de cualquier obligacin, sea propia o de un tercerc, que para su validez deben concurir
solamente los requisitos establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil, no sendo necesaia la intevencin del garantizado (Exp. No 8824-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. ITS).

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PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AFir.720

El proceso de extincin de hipoteca no concluido, no eneNa la validez de la hipoteca ni mucho menos la calidad de ttulo de ejecucin que le concede el artculo 720 del CPC. La garanta hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Nuestro ordenamiento procesal no exige para la vatidez de la tasacin que esta contenga una descripcin del interior del inmueble hipotecado (Exp. N" 2156-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta

Jurdica, pp. 537-538).

La garanta hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta

judicial del bien hipotecado. Debe desestimarse Ia ejecucin de Ia garanta hipotecaria sobre tas obligaciones contendas en las letras de cambio gindas a la vista por ciene de cuenta corriente y que se mencionan en la liquidacin de saldo deudor por no encantrarse respalda' das por la garanta hipotecaria (Exp. N" 891*98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 541'542).
Esta Sala (...) ha sealado que la exigencia contenida en el aculo setecientos veinte del Cdigo Procesal Civil no incluye Ia de recaudar pagar o algn otro documento que acre' dite el saldo deudor que el ejecutado no haya pagado, bastando con la presentacin del documento que contene la garantia y el estado de cuenta del saldo deudor (Cas. N" 56396-Arequipa, Sala Civil, Cote Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 571-573).

En los procesos de ejecucin de garantas es requisito esencial, entrc otros, que el eiecu'
tante anexe a Ia demanda el estado de cuenta del saldo deudor.
Este requisito no est sujeto a una forma rgidamente preestablecida en Ia Ley Adietiva, es decir que puede cumplrse con l sin que necesariamente el documento que Io contiene se denomine estado de cuenta de saldo deudor, aunque por razones de claridad y precisin en el cumplimiento de dicho requisito debe denominarse de este modo.

El ejecutante ha anexado a la demanda el documento denominado liquidacin de la deuda de la demandada, cuyo examen probatoro ha correspondido hacer a las instancias de fallo, et mismo que debe entenderse que se trata del estado de cuenta del saldo deudoc con lo cual se evidencia que el actor ha cumplido con el requisito exigido en la Ley Proce' sat (Cas. N" 1122-96-La Libertad, Editora Normas Legales 5.A., Tomo 266, Julio 1998'

Trujillo-Per, pp. A.3-A.5).

Las deudas provenientes de hipotecas otorgadas en favor de entidades bancarias y de seguros que eran ejecutables de acuerdo al proceso establecido en el artculo ciento noventa del Decreto Legislativo nmero seiscientos trentisiete pueden ejecutarse en el proceso de ejecucin de garantias regulado en el Cdigo Procesal Civil. Para la procedencia de la accin de ejecucin de ganntas solo se requiere la existencia de una deuda exigibte garantzada por el documento que contiene la garanta (Cas. N" 212'96' Piura, Editora Normas Legales 5.A., Tomo 263, Abrl 1998, Truiillo'Per, pp' A.7-A'8).

La excesiva onerosidad no procede discutirse en proceso de ejecucin de garanta real. Habiendo las partes convenido el valor del fundo hipotecado, en moneda extraniera, para responder tambin en moneda extranien una deuda, no es neCesario la presentacin de nueva tasacin (Exp. N" 914-95, Segunda Sala civil, Ledesma Narvez, Maranella, Eiecutorlas, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 367-368).

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ART. 72O

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVL

La accin ejecutva caftulil derivada del pagar que colateralmente sustenta el mutuo -contndo medante escrtura pblica- no es legalmente incompatible con la ejecucn de garanta hipotecaila, a tenor del artculo 1117 del CC (Exp. N" 1277-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
hpotecario

pp.

368-369).

Para la tramtacin de la eiecucn iudicial de la hipoteca segn el D. Leg. Ne 495, se requiere la tasacin comercial actualzada del inmueble, Ello no puede suplirse con la valoracin convenconal de las partes, aunque se haya efectuado en moneda extranjera, pues se requiere que la tasacin se encuentra actualizada (Exp. N" 723-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civles, Legrima, 1997, p. 315). La solicitud pidiendo la venta de los bienes afectados en prenda o hipoteca, segn el D. Leg. Ne 637, deber acompaar entre otros copia legalizada del contrato o en su defecto, del ttulo rcpresentativo del crdito, debidamente protestado, cuando corresponda. La presentacin del ttuto es para e! caso de no haberse presentado el contrato, puesto que aquel est precedido de la disyuntiva "o" que denota alternatva entre dos cosas o ideas (Exp. N" 181-94-lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.665-666). El principio de prioridad se aplica respecto de derechos de Ia misma naturaleza; mas cuando se confronta un derecho real, como es el de propiedad, con un derecho personal, como es el resultante de un crdito quirografaio, ya no es aplicable, pues uno establece una relacin directa de Ia persona con la cosa, y el otto es una relacin entre personas, de las cuales la denominada acreedor puede exigir de la otra, el deudor, una prestacin determinada, apreciable en dinero (Cas. No 1892-96-Lima, Editora Normas Legales 5.A., Tomo 268, Setiembre 1998, Trujillo-Per, pp. A.26-A.27).
El tercersta que adquiere un bien gravado con derecho real pemte a Ia acreedora hpotecaria perseguir Ia cosa hasta hacerse pago de su crdito. EI tercerista asume todos los derechos y acciones de la deuda a favor de la acreedora.

Si en la licha registral del inmueble consta Ia hipoteca nscrita a favor del acreedor, con
nueve meses de anticipacin a la transferencia del inmueble, no es admisible de desconocimiento de dicha nscripcin real conforme al aIculo 2012 del Cdigo Civil (Exp. N" 68594-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,

pp.315-s16).
La demanda interpuesta ante la jurisdiccin para que se declare el '\terdadero saldo deudot" de dicha cuenta conente, consttuye un petitoro carente de inters pan obra; pues s bien hay una observacin al estado de cuenta coniente, ello, por s mismo, es insufrciente para entender que exsta un conllicto de intereses que merezca ser solucionado por Ia jursdccin, pues no se ha acreditado que el banco demandado se haya negado a definir dicho saldo y ante tal negava sea el Poder Juciicial el que deba hacerlo (Exp. N" 1080-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 20e2U).

Ambos cnyuges tienen la representacin legal de Ia sociedad siendo titulares de las facultades de gravamen y disposicin de los bienes sociales. Nada les mpide efectuar contratos, adquiir o vender bienes, emprender negocios, constituir hpotecas o prendas. Las deudas y obligaciones a raz que de dichos actos contraga la sociedad habrn de pagarse con los bienes sociales (Exp. N" 2310-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp, 22-23).

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PFOCESOS CONTENCIOSOS si bien es cierTo que en el ceiificado de gravamen aparece que et

ART. 72O

ejecutado adquiri et terreno en calidad de soltero, tambn lo es que en el contrato de mutuo con consttucn de hipoteca, manifiesta ser casado, por Io que ta cnyuge del demandado debe tambin ser emplazada.

nenen la calidad de bienes sociales los edificios construdos a csta del cauda! socia! en suelo propio de uno de los cnyuges (Exp. N" llg&g1, sala de proceioi Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta JurdicZ, pp. al3-J1s). En el proceso de ejecucin de garantas no se prev audiencia de pruebas, pues, por su especial connotacn, se asimila a uno de ejecucin de resolucin judiciat; etto no impide que en casos excepcionales, si el juez no cuenta con elementos cientficos o tcnicos acuda al auxilio de peritos, conlorme al acuto 194 del cdigo procesal civit (Exp. N" 39839-2153-98, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 419414).
Si los demandantes adquirieron la propiedad del terreno en vud de ta ejecucin de una garanta hipotecatia, pero que en dicho terrcno exsta un edificio de deparlamentos, no pueden recurrir los demandados a la figura de la accesin, pues quien aquiere ta propie_ dad de un inmueble sueto al rgimen de ta propiedad horizontal es propietario en forma alcuota del rea del terreno sobre et que se ha levantado ta edificacin. No siendo posible superponet derechos de propiedad sobre los mismos bienes, debe so_ meterse a controversa iudicial la dilucidacin det mejor derecho de propiedad sobre el terreno o sobre lo edificado con 1, a efecto de que pudiera exstir un eventual derecho de accesin, solo en el caso que ttegara a determinarse en lorma previa, que quien edific sobre el terreno careca de derecho para hacerlo (Exp. N" 2g7g-gg, sala de procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 167-169). El D. Leg. Ne 495 ha sdo dctado con la expresa finatdad de normar los derechos rcgstraIes, otorgando seguildad legal a la posesin urbana y establecer el sistema de giranta necesaria para la obtencin de la hipoteca poputar creada por D. Leg. Ne 469.

Merece declarar la improcedencia de la demanda de ejecucin de garanta hpotecara s no se ha acreditado que el bien se encuentra comprendido dentro e tos atcances del D. Leg' Ne 495 (Exp. N" 741-99, Prmera sara civir, Ledesma Narvez, Marianetta, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,|99S, pp. S0-Sl),

si del contrato de compraventa con mutuo de garanta hipotecaria, se observa que el inmueble fue adquirido por la codemandada cuando esta era soltera; en consecuencia dicho bien resulta ser un bien propio, no importando que su cnyuge -el accionantenteNgnga en la escritura pblica de modificacin de mutuo y ratiticcn de garanta hipotecara, puesto que la transmisin del citado bien a favor de la cnyuge ya se-haba perfeccionado tiempo atrs, incluso antes de la celebracin de su matrmono. Conforme al inciso 1 del arlculo 1099 del Cdigo Civit, es requisto para la validez de la hipoteca que afecte el bien, el propietario o quen est autorizado para ese efecto (Exp. No 44-a2, cuarta sala civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Aetual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 155).
del certificado de gravmen se aprecia que el propietaio del inmueble es uno de los cnyuges y no la sociedad conyugat no es procedente exigir ta ejecucin de esta garanta. Conforme seala el inciso 1 artculo 1099 del Cdgo Civil, quen debe consftut hipoteca es el propetaro del ben o en su caso quien est autotzado pera ese efecto, conforme a ley. La sociedad conyugal es dstinta a Ia persona natural que conlorma dicha sociedad, a tal punto que cada uno de los miembros de Ia sociedad conyugat pueden tener bienes

si

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AFIT 72O

COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

ptopos y benes socales, no pudendo responder un ben propo pot una deuda de la socedad (Exp. N" 99-43453'195, Segunda Sala Civil de Lma. Ledesma Narvez, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 206).
La hipoteca consttuye la afeclacin de un inmueble como en garanta para el cumplimiento de una obligacin. Constituye un derecho real sobre un bien determinado. Es un derecho accesorio que nace para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Es indivisible, es decir, recae sobrc todo y cada una de las paftes. Si el bien hipotecado se divide, enton' ces todas y cada una de las paftes continan gravadas en garanta del cumplimiento o pago (Exp. N' 1139-01, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p. 213).

Si bien en el contrato de arrendamiento financiero se establece una penalidad, para el

caso de incumplimiento de Ia arrendatara, tambin ocurre que a esta, la ley le reconoce el derecho de pedir la reduccin equitatva de la penalidad por ser manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en pafte o inegularmente cumplida, segn el artculo 1346 del Cdigo Civil. El proceso de ejecucin de garantas no es una via idnea para reclamar una obligacin dinerara derivada de una clusula penal, pues para ello debe recurrr a un proceso que permta el ejercicio del derecho de contradiccin, con mayor amplitud, en la prueba y en Ia rcconvencin (Exp. N" 00-30485485, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta

Jurdica, p. 250).
En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no puede ser materia de anlisis una denuncia de fraude en la que se seala como autores a la parte ejecutante coludido con auxiliares de justicia. Esto se debe a que el proceso se encuentra en etapa de ejecucin, luego de ser declarada consentida la resolucin final gue orden el remate dado en garan-

ta (Exp. N" 790-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 443). El proceso de ejecucin de garantas y el proceso ejecutvo no resultan jurdicamente excluyentes. En el proceso de ejecucin, el acreedor hace uso de Ia accin real exigiendo el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimento de rematarse el bien dado en garanta, mentras que en el proceso eiecutvo el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor (Exp. N" 1591-2002, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 721).
No puede confundirse la pretensin de carcter real que se hace valer en un proceso de ejecucin de garantas, con la pretensin personal que se propone en un proceso eiecutvo, cuando ambas pretensiones derven del mismo negocio causal. No puede demandarse va ejecucin de garantias la obligacin contenida en un ttulo valor. En todo caso Ia garantia hipotecaria puede servir al acreedor para hacer valer su derecho en Ia ejecucin forzosa a fin de hacer cobro de Ia ob!gacin (Exp. N" 1322-2U)1, Tercera Sala Civil de Lma. Ledesma

Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.726).

Si el banco ejecutante no ha recaudado a su demanda ttulo de ejecucin alguno, adicional

a las escrituras de constitucin de garanta hipotecaria, no procede amparar la demanda

de ejecucin de garanta hipotecaria, pues dchos actos jurdicos se han limitado a la sola constitucin de garantas hipotecarias sin conlormar el carcter de ttulos de eiecucin con respecto a las obligaciones principales a las cuales deben servir las garantas hpotecarias. La escritura pbtica tene el elemento accesorio (hipoteca) perc no las obligaciones

526

PFIOCESOS CONTENCIOSOS

AXf.720

princpales, rcsultando nsufciente y sin la calidad de ttulo de ejecucin el estado de saldo deudor, que no sea geneado en la obligacin principal. Dicha omisin no se subsana con

el pagar desde que dicho ttulo valor no informa que tenga su origen en los crditos hipotecarios anteriormente citados desde que no se hace referencia en las escrituras de garantas hipotecarias, adems que este documento cartular no constituye ttulo de ejecucin por tratarse de un pagar en lotocopia autenticado nolarialmente (Exp. N" 931-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 729).
El juez no debe admitir a trmite la demanda si la obligacin no es verdadera o indubitable, ni manifiesta una clara intencin o voluntad de sujecin por pae del deudor hipotecario, en la ratificacin del contrato de mutuo, ya que no partcip en l; no puede seruir de base dicho documento para la elaboracin de la liquidacin del saldo deudor, por no estar respaldado por el garante hipotecaio. Dicha ejecucin no cumple con los presupuesfos sealados en el alculo 689 del Cdgo Procesal Civil (Exp. N' 01-952-1604, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta

Jurdica, p. 731).
Debe desestimarse la ejecucin del mutuo, s las paftes acuerdan que la entidad financiera accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro ntegro de Io adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solicitar al ejecutado que le deposite el impoe en etectivo de su responsabilidad total pendiente. Tratndose de una clusula resolutoria extrajudicial, el ejecutante debi dar cumplmento a lo dispuesto en el artculo 1429 del Cdigo Civil, lo cual no ha hecho, ya que no obra en autos Ia carga
notaral u otro medio que haya puesto en conocimiento del ejecutado Ia decisin de dar por

resuelto el contrato respectivo (Exp, N'1287-A1, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.734).
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se ha constitudo hpoteca a favor del banco actot y en ella no solo se garantiza el prstamo sino tambn cualquier obligacin que tenga la emplazada frente al banco ejecutante, resulta procedente que Ia hpoteca materia de ejecucin garantice las obligaciones que aparecen en las copias de las letras de cambio, que acreditan la existencia de obligaciones impagas. Si los emplazados no han acreditado que las demandas de extincin de hipoteca y nulidad de cosa juzgada fraudulenta relacionadas con Ia hipoteca matera de ejecucin tengan la calidad de cosa juzgada, devene en ejecutable (Exp. N" 1079-2002, Tercera Sala Civil

de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 736). Cuando Ia constitucin de hipoteca establece que esta gaftntiza las obligaciones que ha contrado o pudiera contraer en el futuro, el cliente frente al banco demandante, provenientes de pagars, calas fanzas, entre otros conlleva a que cualquier obligacn asumida por el referido cliente frente a la actora cantenCa en un pagar, se encuentrc cubierla por la referida garanta. Si bien en la escritura pblica que contiene la hpoteca no aparece el monto dineraro exacto que contendr el pagar que se emitir posteriormente; ello se explica porque dicho documento cambiaro no exista al momento de la constitucin de la garanta, por tratarse de una obligacin futura; sin embargo, emitdo el pagar, en l se consignar el monto exacto de la obligacn crediticia, previamente garantizada. La obligacin proveniente del ctado ttulo valor consttuye, rcspecto de la fecha de la constitucin de la garanta hipotecara, una obligacin futura, autorzada por el artculo 172 de la Ley N" 26702 y artculo 1104 del Cdigo Civil (Exp. N' 32786-1157, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares - Resolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru' dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p, 744).

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AFiT. 720

coMENTARros

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PROCES.AL C|VIL

EI hecho de que este proceso sea uno de ejecucn de garantas y que est referido a un proceso ejecutvo, no desvfta el hecho ciefto de que ambos pretendan el pago de Ia misma obligacin en lo atinente al pagar. Al ser los demandados personas distintas, consttuye un imposible iurdico, a tenor del inciso 3 del artculo 438 del Cdigo Procesal Civil para ampaar la demanda (Exp. N" 751-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 7a4.

En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, el titulo de ejecucin es la hipoteca y el saldo deudor, y no los ttulos valores que sustentan dicho saldo deudor. Las nulidades formales sobrc los ttulos valorcs no afectan la pretensin de ejecucin (Exp. N" 1172-

2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 749).
Cuando la pretensin versa sobre una eecucn de garanta hpotecaria, debe anexarse entrc otros, el documento que contiene la garanta aunado el estado de cuenta del saldo deudor. Dichos documentos consttuyen en esencia el ttulo de ejecucin. EI pedido de exhibcin del pagar desnaturalza la naturaleza especial del proceso pues los garantes hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino Ia obligada principal y los avales, estas dos ltimas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino la garanta hipotecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se deben ofrecer medios probatoros que prueben que la suma adeudada no es Ia que refleja tal liquidacin a Ia fecha de su expedicin. En ese sentdo, se tergiversa el sentdo de la tacha, al cuestonar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N" 01 -796 (p. 1 61 4), Segunda Sala Civil de Lima - Resolucin Nmero Cuatro. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 751-752).

Debe ampararse en parte la demanda, si el ejecutante ha reconccido un pago, el mismo que est sustentado mediante recibos, Ios cuales han sido efectuaCos antes Cel protesto del
ttulo valor que sustenta Ia liquidacin del saldo deudor, deben tenerse en cuenta en la etapa de ejecucin propiamente dicha. Los pagos efectuados directamente al banco y acreditado por el ejecutado mediante recbos tambn deben descontarse siguiendo las reglas del arti culo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N" 99-24323, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.753-754),

Si Ia oblgacin incumplida por Ia deudora principal se encuentra plasmada en el pagar, debe ampararse la contradccin basada en la extincin de la obligacin demandada. El hecho de haberse renovado el pagar, cuando ya haba perdido su eficacia, luego del primer vencimiento, es un argumento a apreciar en Ia contradccin del proceso de ejecucin de garantas. Voto singular: No puede demandarse va ejecucin de garantas la obligacin contenida en un ttulo valor (Exp. N" 1077-2001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 755).
Las liquidaciones del estado de cuenta de saldo deudor que se emitan unilateralmente, consttuyen ttulo ejecutvo siempre que corran acompaadas y concuerden con el documento que contiene la garanta. Debe ampararse la contradccn si el demandado demuestra haber realizado pagos a cuenta mediante ofrecimiento judicial, Ios mismos que no han sido descargados en la liquidacin del estado de cuenta de saldo deudor. Es improcedente modificar el monto del pettorio de la demanda, al no haber concordancia entre la liquidacin del saldo deudor presentado en la demanda y los pagos realmente efectuados. El titulo en el que se amparu la demanda (que comprende Ia constitucin de Ia garanta y el estado de cuenta de saldo deudo) deviene en inexigible pard el ejecutado (Exp. N'670-

2001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p,768).

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PFTOCESOS CONTENCTOSOS

ART. 72O

En los procesos de ejecucin de garanta, Ia suma ordenada pagar es fijada por et demandante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unlateralmente por este, en uso de la facultad que confiere el afticulo 720 del Cdigo Procesal Civil. Dicho saldo deudor debe contener la suma realmente adeudada a la fecha de su expedicin, pues el mandato que se expda por el mrito de su texto no podr ser reducdo durunte la secuela del proceso. S ello sucede, esto es, si se prueba que el actor hizo uso abusivo de la facultad que la ley le confere e incluye en la cuenta del saldo deudor, montos inctebidos induciendo a error al rgano jurisdicconal, la demanda devene en improcedente por nexistenca de un estado de cuenta del saldo deudor vlido (Exp. N" 607-2002, Tercera Sala Civit de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.774-775).

No exstendo causal de improcedencia en la ley respecto de la inexactitud de Ia liquidacin de saldo deudor, ya que ella solo constituye un requisito de admsbildad de la demanda, tal como lo establece el adculo 720 del Cdigo Procesal Civil, adems que el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contene la garanta; no es correcto rechazar la incoada, por el contrario estando a los principios procesales de economa, celeridad y concentracin procesal, debe ordenarse e! remate det bien dado en garanta hasta por la suma acreditada fehacientemente, debendo en la etapa de ejecucin liquidarse los intereses correspondientes. Contra Ia liquidacin del estado de cuenta del saldo deudor, no resulta procedente formular tacha paru cuestionar aspectos de fondo de dicha liquidacin (Exp. N'00-6172-1818, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p.7BS). No es factible modificar un estado de cuenta de saldo deudor en un proceso de ejecucin de garanta. El mandato que se expda na podr ser reducido durante la secuela del proceso. La naturaleza del proceso, basado en la especaldad del ttulo y la especialidad de la obligacin, no permite la variacin del mandato de ejecucin por inexistencia de un estado de cuenta de saldo deudor vlido (Exp. N" 654 (22745-99), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Adual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.791).

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MANDATO DE EJECUCION

nnriguLo 721

Admitida la demanda, se notificar el mandato de ejecucin at ejecutado, ordenando que pague la deuda dentro de tres das, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta.
CONCORDANCIAS:

C.P.C. afts. 34, 728 y ss. tEclslacrw coMPARADA:

C.P.C. Colomba afts. 558,559, 560.

Comentario

1. Una de las reglas que rige el proceso de ejecucin es la existencia de un ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles (ver el artculo 689 del CPC). Esta idea eje, no se apreciaba definida en los criterios judiciales de los ltimos tiempos, a tal punto que haba un sector de la judicatura que consideraba ttulo al documento que contena la garanta; otros, lo atribuan al estado

de cuenta del saldo deudor; sin embargo, frente a dichos criterios, se viene sosteniendo -de manera reiterada- en los estamentos judiciales del pas como la
Sala Comercial de Lima y las Salas Civiles de la Corte Suprema, que el ttulo de ejecucin est conformado por el documento que contiene la garanta y el estado
de cuenta del saldo deudor. Ba.io ese contexto, el artculo en comentario presupone la existencia de un ttulo de ejecucin, con las caractersticas ya descritas. Solo as se justifica el mandato de ejecucin. 2. Como parte del anlisis del estado de cuenta del saldo deudor, es de precisar que el mandato de ejecucin debe requerir el pago del monto capital, ms los intereses y gastos pactados, si fuere el caso; para lo cual, se requiere que los

intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deban ser calculadas en la

etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo 746 del CPC, por lo que previamente a la admisin de la demanda, se puede requerir d la

parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor donde se precise el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte de los intereses legales y otras obligaciones que pudieran existir. Pudiera darse el caso que, por error material, la moneda consignada en el mandato de ejecucin no sea la que establece la liquidacin delsaldo deudor. En
530

PBOCESOS CONTENCIOSOS

AF{f.721

ese supuesto, resulta acertado el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(2s0), que dice: No cabe declarar la nulidad del mandato de ejecucin, a pesar del error material en la anotacin de una moneda diversa a la que contiene el saldo deudor.

No pasa de ser un error material que, por su posibilidad de correccin y corroboracin con la liquidacin presentada por la ejecutante, no enerva los alcances sustanciales del precitado mandato, resultando inconsistente el agravio, sin perjuicio de la correccin que debe producirse en razn del propio error material citado

3. Por otro lado, la calificacin de la demanda debe centrarse a verificar que ella cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 729 y 689 del CPC, tomando como base elttulo de ejecucin que se acompaa; mas no debe llevar -en esta etapa- a un anlisis de fondo de la pretensin.
Tambin resulta crucial establecer el sujeto pasivo en la ejecucin de garantas. Frente a esa interrogante concurren tres posiciones. Una sostiene que es el
deudor, otra considera al tercero garante; y por ltimo, ambos, tanto deudor como garante son considerados como ejecutados. Es de advertir de la redaccin de este artculo, que el objeto de mandato de ejecucin es requerir al ejecutado para que pague la deuda, bajo apercibimiento de proceder al remate del bien dado en garanta. El requerimiento para el pago de ninguna manera podra hacerse al garante sino aldeudor. Esto conlleva a que en el supuesto del no pago, se ingrese a la ejecucin foaada, con el remate del bien otorgado en garanta, para lo cual se necesita la vinculacin del garante hipotecario al proceso; caso contrario, si el obligado paga ntegramente la obligacin ser innecesario voltear la mirada hacia el bien entregado por el garante, para la ejecucin. En esa lnea de pensamiento, queda claro que el mandato de ejecucin debe dirigirse contra el deudor, por tener el ejecutante reconocido a su favor un ttulo.
El tercero garante tambin se vincula para la ejecucin lorzada que se realizar en caso el deudor no cumpla con el pago. Aprciese que en esta relacin del acreedor ejecutante con el garante no concurre una relacin de crdito personal, como ocurre con el acreedor ejecutante y deudor requerido para el pago con el mandato de ejecucin; sino que aqu aparece un derecho patrimonal garantizado. No se trata de un derecho de crdito personal, en el que s sera deudor por haber otorgado una garanta personal, sea como fiador o aval; todo lo contrario, se trata de una garanta real que recae sobre un bien y que otorga preferencia para su cobro al acreedor.

(250) Pronunciamiento emitido an el Exp.

Ne 58-2005, el 23 de mayo de 2005, Banco Sudamericano con Bertha

Prcovich Cisneros sobre ejecucin de garanta.

531

ART.721

c)OMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Ntese que el rol procesal -como parte- lo asume el deudor, que ante la renuencia al pago de este, forzaral acreedor ejecutante al remate del bien entregado en garanta, para io cual es importante notificar de esta advertencia -desde el primer acto- al tercero garante para que pueda ejercer oportunamente el contradictorio en la ejecucin fozada.
Hay criterios encontrados para determinar el rol procesal que asume el garante hipotecario. Un sector lo califica de tercero obligado o forzoso, pues por ley (ver el artculo 690 del CPC) el ejecutante est obligado a notificar a este con el man-

dato de ejecucin porque el acreedor tiene reconocido un derecho en su favor, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado. En este caso, la intervencin deltercero garante se sujetar a lo dispuesto en elartculo 101 delCPC. Otro sector, como la Sala Comercial de Lima, califica la intervencin del garante en el proceso de ejecucin como litisconsorcio necesario.
Se argumenta la reunin procesal del deudor y el garante, porque la decisin a recaer en el proceso les afectar de manera uniforme; sin embargo, esta reunin de ejecutados debe apreciarse bajo la concurrencia de dos pretensiones en tutela: la accin personal y la accin real. En la accin personal los sujetos, acreedor/deudor, se vinculan por la pres-

tacin del crdito y en la accin real la pretensin se vincula con el acreedor pero tambin con el titular del bien entregado en garanta. Esta concurrencia de pretensiones no genera duda si el otorgante de la garanta es el propio deudor. Aqu, la parte ejecutada ser el deudor, quien asume pasivamente la vinculacin de ambas relaciones: la personal y la real; pero, si el que entreg la garanta hipotecaria es un tercero o se trata de un nuevo adquiriente del bien ya hipotecado, tambin deber Ser comprendido en el proceso como coe_jecutado, pero con un ttulo diferente al deudor; sin que ello impida considerar al garante como tercero a la relacin crediticia acreedor-deudor, la misma que sustenta el ttulo de ejecucin. La concurrencia de estas relaciones son referidas en el artculo 1117 del CC que dice: "el acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley''.
En conclusin, la intimacin al pago que recoge el mandato de ejecucin debe

dirigirse al deudor y no contra el tercero garante hipotecario; sin embargo, la comunicacin al tercero ser necesaria, porque en caso el deudor ntimado no cumpla con el pago, el efecto que va a generar ser la ejecucin forzada sobre el bien entregado en garanta, tal como lo refiere el apercibimiento de este artculo. Esta situacin lleva a sealar que el mandato de ejecucin debe notificarse al tercero garante hipotecario, para que tome conocimiento de la intimacin que se realiza al deudor y el efecto que va a generar sobre sus bienes, en caso no disuada a este,
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532

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PROCESOS CONTENCIOSOS

A*-

721

de su resistencia al pago; conllevando esta situacin a que la demanda no solo se dirija contra el deudor sino tambin contra el tercero-garante del bien a rematar.

4. Por otro lado, el mandato de ejecucin tambin debe ser puesto en conocimiento de los ocupantes del inmueble entregado en garanta, pues, en caso se llegara a la adjudicacin de este bien, luego del remate, se proceder al lanzamiento de los ocupantes del inmueble, siempre y cuando hayan sido notificados no con el auto de adjudicacin sino con el mandato de ejecucin. En ese sentido, lase lo expresamente sealado en el artculo 739, inciso 3 del CPC. El auto de adjudicacin dispone "la orden al ejecutado o al administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de 10 das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin". Ntese que la notificacin no requiere el emplazamiento, pues basta que se haya puesto en conocimiento del mandato de ejecucin a los ocupantes *aunque se desconozca su identidad- para que se pueda exigir el lanzamiento de estos. si estos ocupantes desearan intervenir en el proceso, podran hacerlo bajo la figura de terceros colaboradores o coadyuvantes, siempre y cuando demuestren tener un inters jurdico con una de las partes que intervienen como ejecutadas en el proceso.
5. Otro acto que debe ser puesto en conocimiento de los deudores hipotecarios es la cesin de derechos. Conforme refiere la Casacin Ns 2768-2003-Arequipa, de fecha 5 de octubre de 2004, publicada en El Peruano, el30 de marzo de 2005, para que la cesin de derechos surta efectos en los garantes hipotecarios, estos deben ser comunicados fehacientemente de tal acto. Seala la Sala Suprema, que si bien es correcto recurrir a la aplicacin delaiculo 1215 del CC, que establece el momento en que surte efectos la cesin de derechos para los deudores cedidos, sin embargo, no es correcto interpretar que como el citado artculo no estableca una formalidad especfica para que el acto de cesin de derechos sea comunicado fehacientemente a los deudores cedidos, bien podra entenderse que una notificacin judicial sea vlida para que la cesin surta plenos efectos contra aquellos. Al respecto, seala que la cesin de derechos consiste en la transmisin de privilegios, garantas reales y personales, as como los accesorios del derecho transmitido, lo cual llevara a entender que los garantes son igualmente deudores cedidos en virtud de la garanta asumida frente al acreedor, y por tanto tienen derecho a ser comunicados fehacientemente del acto de cesin de derechos.

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JURISPFIUDENCIA
No procede Ia suspensin del proceso solicitada por los demandados, sobre la base de una pericia grafotcnica que demostrara que la ejecutante na entreg la suma mutuada, pues la suspensin a que refiere el artculo 3 del Cdigo de Procedimientcs Penales opera

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AAT.721

COMENT,qRIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL

durante la tramitacin del proceso, mas no cuando ya concluy y est pendiente Ia regulacin de /os gastos procesales (Exp. N" 93-99, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narveq Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 432-433), En el proceso de ejecucin de garantas no se prev audenca de pruebas, pues por su especal connotacn, se asimila a uno de ejecucn de resolucin judiciat ello no impide que en casos excepcionales, si el juez no cuenta con elementos cientficos o tcnicos acuda al auxilio de peitos, conforme al articulo 194 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N"

39839-2153-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 413414).

La naturaleza del proceso de ejecucin de garantas est diseada para Ia nmediata satsfaccin de obligaiiones preconsttudas, sempre que ellas se traduzcan en prestaciones
lquidas.

La multa pot atraso y Ia clusula penal no constituyen cantidades lquidas, tanto ms si san susceptibles de reduccin y determinacin en otro tipo de procedimentos en que mede debate y probanza (Exp. N" 166&94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 19&199). Debe anexarse a la demanda de ejecucin de garanta, el pagar que sustenta la liquidacin de la deuda (Exp. N" 166+94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 199-201).

Al garante hipotecario Ie asiste el derecho de pagar en subrogacin legal, al amparo del artculo 1260 inciso 2 del Cdigo Cvil, a lin de desafectar su bien inmueble. El Cdigo
Procesal le asigna la calidad de ejecutado hipotecario, concedindole para ello un plazo de tres das. La demanda de ejecucin de garantas debe dirigirse contra el deudor o deudo-

res hipotecarios y debe ponerse en conocimiento del deudor de la obligacin personal (Exp. N" 785-2001, Primea Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, pp. 214-215). Es principio de derecho que no se puede distinguir donde la ley no lo hace. Si bien el
a1culo 721 del Cdgo Procesal Civil seala que el mandato de ejecucin contend Ia' orden de pago de Ia deuda; es indudable que est referido a la obligacin impaga, la cual comprende el capital e ntereses, de modo que no puede ordenarse primero el pago del

capital con prescindencia de los intereses. Quien deba capital, gasfos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedoa aplicar el pago del captal antes de que a los gastos, ni a estos antes que los intereses como informa el atculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N" 976-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.22227).

El artculo 1257 del Cdigo Civil contene una presuncin iuris tantum, en la que quien deba capital, gasfos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, n a estos antes que a los intereses. S el recuffente no ha cumplido con acredtar que el acreedor prest su asentimento expreso para la imputacin del pago al capital, Ios efectos cancelatorios deben de aplcarse en la forma que seala el atculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N" 1144-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.228).

534

PBOCESOS CONTENCIOSOS

A,AT.721

De la redaccin del ar1culo 721 del Cdigo Procesal Civil se advefte que una primera parle est dirigida al deudor de la prestacin de dar suma de dinero; y una segunda pafte concerne a los garantes hipotecarios, pues su bien inmueble responder en caso del deudor no cumpla can el ndicado mandato de pago. Se incurre en nuldad insubsanable, por talta de legitimidad pasiva, si el mandato de ejecucin solo emplaza a ios actuales propietarios del bien otorgado en garanta, mas no as al deudor principal. En vifud del principio de conservacin de los actos procesales, regulado en el aftculo 173 del Cdigo Procesal Civil, no cabe anular todo lo actuado, ya que Ia declaracin de nulidad del auto de remate no alcanza a los actos procesales anteriores relacionados con los dems coejecutados, pues no existe entre dichos actos una retacin de dependencia (Exp. N" 16842002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 715). El acreedor hipotecario est facultado para ejercer la accin personal, la que se dirige contru el deudor; y la accin real, que se pramueve a efecto de obtener la realizacin judical del inmueble independientemente de Ia persona de su propetaro. Hacer uso de ambas acciones simultneamente a travs de dos procesos judiciales distintos, se atenta contra Ia unidad del proceso, pot cuanto existiran dos decisiones judiciales que ordenara el pago de la suma adeudada. En el caso del proceso ejecutvo, los obligados deben responder por el monto total del adeudo, en tanto que el proceso sobre ejecucin de garantas, se satsface la misma acreencia con la venta del bien hpotecado, si es que no se paga la suma reclamada (Exp. N'00-2169-2672, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca,

p.

724).

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CONTRADICC!ON

nnrcuro722 El ejecutado, en el mismo ptazo que

coniradecir con aneglo
CONCORDANCIAS:
c.Pc.

tiene para pagar, puede las disposiciones generales' (')

afts. 3, 34, 233, 371, 372, 689' 691

Comentario
de un ttulo que 1. Es principio rector en los procesos de ejecucin la existencia

689 del cPC)' conteng derechos ciertos, expresos y exigibles (ver el artculo de ttulo, mas no la discrecionalidad deljuez; Solo laley puede asignar la calidad del por tanto, una de las deficiencias que se encontraba en la vieja redaccin cul era el ttulo en la ejecurtculo Z2O delCPC era precisamente en identificar este' cin de garantas, para luego ingresar a la contradiccin de que la liquidaDiversas interpretaciones judiciales han venido estableciendo garanta constituyen los cin del saldo deudor y el documento que contiene la superar ello, sealanttulos de ejecucin. La nueva versin deltexto legal intenta

doque..procedelaejecucindegarantasreales,siemprequesUconstitucin garantizada se cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin

Vase en el que opera en el escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana

rgimen bancario.

otro ttulo ejecutivo". encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria contenida en una

Ley Ne 26702, 2. La hipoteca sbana est regulada en el artculo 172 de la "los bienes dados en modificada por Ley Ne 27851 (Ley de BancoS), que dice: financiero, respalhipoteca, prenda o warrant afavor de una empresa del sistema propias, existentes o futuras asumidas para dan todas las deudas y obligaciones que as se estipule con ella por el deudoi que-los afecta en garanta, siempre garanta a favor de **pr"rurn"nte en el contrato. cuando los bienes afectados en cstas del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor' un que hubieran sido expresarespaldan solo "*pr""a las deudas y obligaciones del deudor de la garanta"' mente sealadas por el otorgante

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Att''."|" modficado por el D' Leg. Nq 1069 del 28/06/2008'

PROCESOS CONTENCIOSOS

AfrT.722

Como se aprecia de la redaccin del citado artculo, este tipo de hipotecas se constituye por una persona natural o jurdica a favor de un acreedor bancario para garantizar las operaciones de mutuo pasadas, presentes y futuras. Se justifica la hipoteca sbana porque permite reducir los costos de transaccin entre agentes comerciales, permitiendo que los bancos o entidades financieras, otorguen crditos de trabajo a empresas, con ahorro de tiempo, pues se ha pactado que cualquier crdito adicional ser aprobado y desembolsado de forma rpida y efectiva a la necesidad del solicitante. Bajo ese contexto, resulta apropiada la Casacin Ne 3481-20Q2-Ucayali, del 6 de julio de 2004, que dice: no se puede exigir a los bancos consignar en las garantias hipotecarias genricas que suscriban, las caractersticas de los ttulos valores que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito hipotecario. Debe tenerse en cuenta que el ttulo de ejecucin es la escritura pblica de constitucin de garanta hipotecaria y no los ttulos valores. La Sala Suprema considera las obligaciones garantizadas por dicha escritura pblica, como obligaciones de carcter general, pues no garantiza determinados ttulos transmisibles por endoso.

Para Oswaldo Hundskopf(zs1) la hipoteca comn se diferencia de la hipoteca sbana en que esta ltima se pacta siempre a favor de una entidad autorizada y supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros, siendo nula cuando el acreedor no pertenece al Sistema Financiero. Adems, cubre todas las obligaciones que puedan surgir en el futuro entre las partes, las cuales estarn garantizadas por la misma hipoteca. Por otro lado, al constituirse la hipoteca deber indicarse el monto mximo por el que responde el bien, no as el monto al que llegar el crdito, con lo cual a diferencia de la hipoteca civil, an despus de amortizado o extinguido el crdito que dio origen a la hipoteca sbana, esta subsistir a su principal, no cumplindose en este caso con la accesoriedad que caracteriza a la figura clsica de hipoteca. As, la hipoteca sbana es contraria al principio de accesoriedad, ya que se desliga del crdito primigenio para garantizar crditos futuros.

El22 de octubre de 2004, mediante Casacin Ns 1657-2003-La Libertad, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema seal que cuando se transfiere un inmueble sobre el que pesa una hipoteca sbana, no es oponible al comprador esta ltlma, si al momento de la transferencia no existan deudas pendientes de pago por parte del vendedor. Asumir un criterio contrario, dice la Sala Suprema, atentara contra los atributos que emergen del derecho de propiedad, especialmente el poder de disposicin que ostenta todo propietario. Con esta casacin, la
Sala Suprema, creara una nueva causal para extinguir una hipoteca sbana, como es, la transferencia del bien. La casacin sostiene que la hipoteca existir mientras

(251) HUr.IDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Si al venderse un inmueble gravado con una hipoteca sbana no se adeudaba nada al bancc proceder eiecutar el bien por deudas posterices a la venta?, eni Dilogo con la Juispru'
dencra. Ne 80, Gaceta Jurdica, mayo, 2005, Lima, p. 27.

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ART.72?

Cc}MENTI\RIOS AL CDIGO PROCESAL CTVIL

sea propietario quien afect el bien, eilo no es correcto en opinin Ce Hundskopf{2s2):

"Si bien al momento de la transferencia no se adeudaba suma alguna, ello no implica que se extingui la hipoteca, pues al ser constituida mediante escritura pblica, su extincin o resolucin debe ser hecha necesariamente de la misma forma, ms an, cuando por ser una sociedad annima la deudora, se recurri a una hipoteca sbana que cubre cualquier operacin futura, sin importar si el bien es propio o ajeno". coincidimos con la opinin de Hundskopf(zsr), en la crtica de la citada casacin, pues, en el fondo, "se premia la negligencia del comprador del
bien grabado al no exigirle al vendedor que previamente levante la hipoteca, y se premia al acreedor inescrupuloso que obra de mala fe. Al estar inscrita la hipoteca en el registro, el adquiriente tena conocimiento que su inmueble poda ser ejecutado por cualquier deuda que el vendedor tuviese con la entidad financiera, segn nuestro sistema normativo". 3. El inciso 2 del artculo 720 seala que "el ejecutante anexar a su demanda

el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudo/'.

Entendemos que la primera exigencia para anexar a la demanda es clara y coherente con lo regulado en el inciso 1, en cuanto a la obligacin garantizada, pero qu roljuega el estado de cuenta del saldo deudor, dentro del ttulo? Reiteradas casaciones califican al estado de cuenta de saldo deudor como la operacin en la que se muestra la situacin del deudor respecto de las obligaciones que ha contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos (Casacin Ns 36162000-Cono Norte, del 4 de abril de 2001).

Como el mandato de ejecucin se sustenta en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unilateralmente por el demandante, corresponde, en esta etapa del proceso, dar la posibilidad del contradictorio, bajo las reglas que establece el artculo 690-D del CPC del proceso de ejecucin.
4. La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: inexi-

gibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; nulidad formal o falsedad del ttulo y la enincin de la obligacin exigida.
La causal de inexigibilidad est referida a una caracterstica de la obligacin misma. Esta causal no puede tener un carcter general para hacer devenir la obligacin en inexigible, sino que debe ceirse a la inexigibilidad surgida por la naturaleza misma de la obligacin, es decir, que ella est sujeta a alguna condicin, plazo o modo; pero de ninguna manera a algn requisito de procedibilidad de la accin. Por exigibilidad se entiende a aquella cualidad por virtud de la cual la

obligacin es reclamable. supone la llegada del vencimiento, si se trata de una

(252) HUNDSKOPF EXEB|O, Oswatdo. Op. cit., p. 92. (253) HUNDSKOPF EXEB|O, Oswatdo. Op. ct., p.33.

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PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.722

obligacin al trmino; y la aparicin de la condicin si se trata de una obligacin condicional. Bajo ese contexto, se sostena que el cuestionamiento a la liquidacin del saldo deudor por presentar un error sobre la fecha de vencimiento del pagar que contiene la garanta, resulta procedente conforme aparece de la Casacin Ne 3852-2001-Lambayeque-Lima del 17 de diciembre de 2003.

Se aprecia adems que el pago parcial se invoca como argumento para la inexigibilidad de la obligacin. Si asumimos que se entiende efectuado el pago, solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin (ver el artculo 1220 del CC), resulta coherente que la cancelacin parcial de las obligaciones no se haya regulado como causal de contradiccin. Definitivamente, en caso la ejecutada haya realizado pagos parciales con respecto a la obligacin que le es exigida, ello no puede ser calificado como una obligacin inexigible sino que la misma ya ha sido satisfecha parcialmente; sin embargo, si se demuestra de manera fehaciente haber realizado dichos pagos, eljuez, haciendo uso de la actividad judicial de valoracin de la prueba, puede ordenar la deduccin de dichos pagos al momento de liquidarse el total de la deuda. Ello no implica que se cause indefensin, toda vez que los pagos parciales posteriores se imputaran conforme al artculo 1257 del CC.
Hay otras opiniones que consideran abusivo y discutible, si se ha disminuido la

obligacin garantizada, porque el deudor principal hizo importantes amortizaciones, debe cobrarse el monto total con cargo de realizar una reliquidacin final. En un caso concreto, la Sala Comercial de Lima{2sa) seal que a "los procesos de ejecucin los constituye la garanta hipotecaria y el saldo deudor, y no el pagar que sustenta dicho saldo, no obstante ello, debe precisarse que el tenedor podr
prorrogar por el mismo importe del original del ttulo valor, ms reajustes, intereses y comisiones (artculo 49.6 de la Ley Nq 27287); siendo esto as, si los youchers no han sido tomados en cuenta al momento de elaborar el estado de cuenta de saldo deudor, ya que el monto consignado en l es el mismo que se consign en la ltima prrroga, aquello no enerva elpresente proceso, debiendo eljuez ordenar la deduccin de dichos pagos al momento de la liquidacin contemplado en el artculo 746 del CPC, imputndose los pagos conforme al artculo 1257 del CC".

Sobre el particular, la Sala Comercial de Lima, se ha pronunciado en el caso Banco Continental con Miura Sakihara(255), en el sentido que si el ejecutado ha realizado pagos parciales con respecto a la obligacin que le es exigida, ello no
determina que la obligacin sea inexigible sino que la misma ha sido pagada parcialmente. Considera que al no estar regulado en el ordenamiento procesal civil el

(25+ t76".u pronunciamiento recado en el Expediente Ne 157-2005 de fecha 10 de junio de 2005 en el proceso seguido por Adminst'adora de Comercio con Patricia Alarcn Hidalgo sobre ejcucin Ce garantas. (255) jacurcria de fecha 13 de junio de 2005, recada en al Expedienie Ne 171-2CC5.

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ART.722

COMENTARIOS AL CDIGO PR()CESAL CIVL

supuesto de cancelacin parcial de obligaciones, como causal de contradiccin, mal puede servir como sustento su invocacin; empero, si se observala realiza' cin de dichos pagos, eljuez valorando la prueba bajo las reglas de la sana crtica,
puede ordenar la deduccin de dichos pagos al realizarse la liquidacin total de la deuda. Este proceder no causa indefensin al ejecutado, toda vez que, si se acredita (en la etapa de ejecucin) la existencia de pagos realizados antes del vencimiento del pagar puesto cobro, sern deducidos eventualmente delcapital, y los pagos parciales posteriores se imputaran conforme al artculo 1257 del CC'

La inexigibilidad del pago es un argumento para la contradiccin atribuible al

deudor; sin embargo, tambin puede Serargumento del garante hipotecario, cuando se pretende afectar indebidamente un bien entregado en garanta o por sobrepasar la pretensin dineraria, los lmites y las condiciones fijadas en ella.

Cuando la contradiccin se sustenta en "la iliquidezdela obligacin contenida en el ttulo", esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida. Si la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operacin aritmtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega(256)' o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(257) refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad
declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia esta situacin en el artculo 706 del CPC.

La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposiblej por ello, se debe realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur;la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en elmismo proceso, pues

(256) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expedient6 Ne 8161-1997, 33 JCL sobre oblgacin d dar suma de dinero.

{257) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.ll, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.

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PFIOCESOS CONTENCTOSOS

AFrY.722

la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacio(zs8), considera que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa declarativa o cognoscitiva en elproceso de ejecucin. Elprocedimiento de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una ejecucin especfica.

5. La nulidad formaldelttulo constituye otra de las alternativas para la contradiccin, acogida en el inciso 2 del artculo 690-D del CPC. Consiste en alegar y probar que el documento que contiene la garanta real carece de los requisitos formales exigidos por ley, bajo sancin de nulidad. Elttulo solo puede sustentarse en aspectos de la forma de celebracin, pues no debe olvidar eljuzgador que el proceso de ejecucin de garantas parte de un derecho realconocido, que otorga al ejecutante el derecho de hacer vender la cosa, de tal manera que en este proceso no se puede discutir ese derecho (vase la Casacin Na 1204-2000-Arequipa), ni ampararse la contradiccin sustentada en requisitos de validez de la hipoteca porque este cuestionamiento importa el ejercicio de una accin independien-

te y autnoma. Tampoco se puede argumentar la nulidad de la liquidacin del saldo deudor, por haber sido suscrita dicha liquidacin por el apoderado de la
ejecutante, cuyo documento legalizado que contiene el poder, no fue tachado. No se contraviene el artculo 75 del CPC, pues no se requiere literalidad para que el representante emita el estado de saldo deudor.

La nulidad formal debe estar referida sobre el documento que contiene la garanta hipotecaria y no sobre el ttulo ejecutivo que sirve para acreditar la deuda impaga (Casacin Ne 2618-99-Chincha del 15 de noviembre de 1999). En ese
sentido, no resulta aceado amparar la contradiccin sustentada en que la deuda proviene de una letra de cambio, girada a la vista, sin notificrsela al titular para

que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles, pues en la ejecucin de garanta elttulo est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo deudor, y no por la letra de cambio, que solo constituye un anexo y no el ttulo ejecutivo. No debe confundirse el requisito de la comunicacin previa exigible en el proceso ejecutivo y que se sustenta en el mrito de una letra de cambio girada a la vista por el cierre de una cuenta corriente, con el proceso de ejecucin de garantas, en el cual solo se requiere la presentacin delttulo de ejecucin hipotecaria y el estado de cuenta del saldo deudor, sin que sea necesario un requerimiento previo.
Hay la tendencia de la Corte Suprema a considerar que la hipoteca no se extien-

de a las construcciones. Vase el caso seguido por Banco Wiese Sudameris con

(258) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.Vll. Abeledo Perrot. Buenos Akes. slref .,9.272.

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ARf.722

C)OMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Braulio Chvez Tinoco sobre ejecucin (Casacin Nq 984-2003-Lima. de fecha 19 de noviembre de 2003), en elque se declar fundada la contradiccin por nuli-

dad formal del ttulo, bajo el argumento de que al momento de hipotecarse el suelo o terreno no exista edificacin alguna en l; por tanto, la edificacin posterior -segn la Sala Suprema- no estar afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurdico respecto de este ltimo. Conforme refiere dicha casacin, no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros ni sobre bienes descritos en forma genrica. Esta tendencia es el resultante de hacer suya los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional en la Accin de Amparo Ns 42897-AA/TC de fecha 21 de julio de 1999 que considera que no debe comprenderse en el remate, las construcciones realizadas en el terreno, con posterioridad a la hipoteca de este, pues, la hipoteca no puede recaer sobre inmuebles no determinados. Al respecto aparece en una publicacin del Grupo Gaceta Jurdica(zss) un interesante anlisis sobre el tema, el mismo que se reproduce en el siguiente comentario. Se sostiene que las edificaciones levantadas sobre un terreno son parte integrante de este, pues se fusionan de talforma que no pueden separarse,
sin ocasionar la destruccin, deterioro o alteracin de la construccin, del suelo o de ambos bienes; esto implica, a la luz del artculo 989 del CC, la fbrica (parte integrante) debe seguir la suerte del bien principal (terreno), en consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construccin, en principio queda comprendida por la hipoteca, pues se integra al suelo, sobre el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Sostienen que no se falta al principio de especialidad objetiva sise comprometieran bajo la esfera del gravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitucin, pues, como se dijo, este solo comprende la ubicacin, reay linderos, esto es su delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse hacia arriba (sobresuelo) yio hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independientemente de que se inscriba en el Registro. Y as como una unidad inmobiliaria comprende a sus partes integrantes y accesorias independientemente del tiempo, en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las mejoras, la hipoteca que la grava, tambin se extiende a aquellas que forman parte del inmueble sobre el cual recae. Si a ello se agrega que los artculos 887 y 889 del CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo), solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se integre a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. Como refiere Avendao Arana, las construcciones son partes integrantes de un terreno, por lo cual la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de un terreno se extiende a las construcciones.

(259) Lase sobre el particula( el interesante informe que al respecto se publica en AbogaCcs Legal Reporl, ao I, Gaceia Jurdca, diciembre, 2003, Lima, pp. 5-9.

Ne QO,

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Af.722

Esto, es factibie sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificacin, sin embargo, la situacin se complica, cuando el dueo de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un quiebre del principio que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del principal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que no se confunden ni se entremezclan.
En otro caso, seguido por Banco wiese sudameris contra Empresa consorcio Agropecuario A&R, (casacin Ne 50-2003-La Libertad de fecha 21 de jutio de

2003), aparece la contradiccin sustentada en que la constitucin de hipoteca ha recado sobre la fbrica mas no sobre el terreno, motivando que sea imposible sacar a remate todo el inmueble. En este caso, la contradiccin se declara infundada bajo el argumento de que la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados. En la escritura pblica se aprecia que la verdadera intencin de las partes fue la de precisar la ubicacin del inmueble y no la voluntad de gravar nicamente la fbrica, caso contrario, tos contratantes hubieran establecido en forma precisa e inmutable que el terreno se mantuviese como un bien autnomo libre del gravamen.

6. La extincin de la obligacin exigida constituye otra causal para invocar la contradiccin. Ella se puede lograr por diversas maneras (como el pago, la novacin, la compensacin, la transaccin, el mutuo disenso, la prescripcin, la consolidacin, entre otros). El resultante de la extincin de la obligacin es la inexigibilidad de esta.
A la extincin se puede llegar por diversas maneras, por actividad (sea unilate-

ral o bilateral) o por hechos jurdicos. En el primer caso, ubicamos al pago, la condonacin, dacin en pago, novacin, compensacin, transaccin y mutuo disenso. Los hechos jurdicos tambin concurren a extinguir la obligacin, como la
consolidacin, la prescripcin extintiva, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor en casos de derechos personalsimos. sea por uno u otro mecanismo, lo que se busca como objetivo final en la contradiccin, es alegar y demostrar la extincin de la obligacin que une al acreedor ejecutante con el ejecutado.

7. El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir la ejecucin; caso contrario, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando
llevar adelante la ejecucin.
Este cmputo tiene un tratamiento especial cuando la notificacin es realizada mediante exhorto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la Accin de Amparo Ns 1034-2002-AA/TC(260) interpuesta por Flor de Mara Enciso Siviriche

(260) Sentencja pronunciada el

4 de diciembre ce 2002 contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Ccrte Suprema de Justicia cu declara improcedente la accin de amparo.

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Af?i- 722

"otr*to*los

AL cotc< PRoCESAL clvlL

de la siguiente forma: "La tercera regla del Cuadro de Trminos de la Distancia .1986, establece que, aprobado por Acuerdo de Sala Plena del da 30 de enero de

cuando las provincias pertenecen a departamentos distintos, al efectuarse el cmputo deltrmino de la distancia se sumarn los das de cada provincia a la capital de su respectivo departamento, y a esa Suma, se aadir eltrmino entre las dos capitales departamentales. El mismo cuadro fija el trmino de un da entre la Provincia Constitucional del Callao y su capital, y un da entre la Provincia de Lima y la Capital del Depadamento de Lima, que sumados altrmino de un da que media entre esta ltima y la Capital de la Provincia Constitucional del Callao, hacen un total de tres das; en tal virtud, habida cuenta de que el domicilio de la recurrente

se encuentra ubicado en el distrito del Callao, el trmino de la distancia, en su caso, es de tres das, que sumado al trmino de tres das previsto en el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil, hacen un total de seis das para formular contradiccin a la ejecucin, la cual fue interpuesta al quinto da siguiente a la fecha de la notificacin con la demanda, esto es, dentro deltrmino de ley''.
B. El ejecutado no solo puede contradecir la ejecucin sino que tambin puede

proponer excepciones procesales o defensas previas.

Las excepciones Son las defensas que el ejecutado puede oponer al progreso de la ejecucin. Para el Cdigo de Procedimientos Civiles de Colombia, cuando el ttulo ejecutivo consista en una sentencia de condena o en otra providencia que implique ejecucin y siempre que las excepciones se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, se limitan a las siguientes: pago, compensacin,

confusin, novacin, remisin, prescripcin o transaccin. Dicha regulacin no difiere sustancialmente de lo recogido en el adculo 722 del CPC derogado, pues, si bien formalmente no se consagra las excepciones en este tipo de procedimientos, en esencia, s se permite al ejecutado la posibilidad de oponerse a continuar con la ejecucin bajo el argumento de la "inexigibilidad de la obligacin o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo, o que se encuentra prescrita'.
Antes de la modificacin del texto legal, por el D. Leg. Ne 1069, la idea rectora en los procesos de ejecucin se orientaba a no admitir excepcin procesal alguna. La Sala Civil de Ia Corte Suprema, a travs de la Casacin Ne 2480-2003Piura, de fecha 12 de octubre de 2004, negaba la posibilidad de las excepciones en los procesos de ejecucin de garantas, bajo el simple argumento de que el

artculo 722 no contempla las excepciones, como causales para contradecir el mandato de ejecucin; sin embargo, existan pOsiciones adversas a ella, como la qe enarbola la Sala Comercial de Lima(261) (la misma que adems acoge a

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pronuncamientorecadoenel

ExpedienteNe46-2005defecha'lTdemayode2OOS,enel proceso

seguido por Banco wese Sudameris con D'Lujo S.A'C.

PROCESOS CONTENCIOSOS

Afrf.722

debate las defensas previas en un proceso de ejecucin de garantas(zoz)) y el Pleno Jurisdiccional Superior del ao 19g9, que a pesar de no tener efecto vinculante, era invocado por algunos jueces. sealaba la sala comercial, para declarar
fundada la excepcin de incompetencia lo siguiente: "se ha verificado que la ejecutada es una persona jurdica domiciliada en el distrito de La Molina (el mismo que tambin pertenece al distrito judicial de Lima), el juzgado competente para conocer el proceso de ejecucin de garantias, es el Juzgado Mixto de la Molina y no el juzgado civil de Lima". Frente a ello, consideramos que para fijar la competencia territorial, no solo se debe apreciar por las reglas del domicilio del ejecutado (ver el artculo 18 del CPC), sino que tambin concurre la posibilidad de la competencia facultativa, en los supuestos que regula el artculo 24 cpc. El juez competente, es elegido por el demandante, como literalmente seala el ar1culo 24 del CPC. Dice el inciso 1 del referido aculo 24, que es competente a eleccin del demandante: ,,el juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratndose de pretensiones sobre derechos reales". El inciso 4 de citado artculo 24 del cpc dice, adems: es competente "eljuez del lugar sealado para el cumplimiento de la obligacin". 9. En cuanto al material probatorio que se acoge en este tipo de pretensiones.

El texto derogado consideraba que para la contradiccin solo era admisible la prueba de documentos. La carga probatoria del ejecutado estaba restringida a este tipo de prueba, lo que no implica que dicha limitacin sea extensiva a la prueba de oficio. Esta facultad deljuez no goza de restricciones, en cuanto a la
naturaleza de la prueba, como s sucede cuando la prueba se pretende incorporar al proceso como parte de la carga del ejecutado. En ese sentido, resulta intere-

sante citar la casacin Ns 4309-2001-Lima, de fecha'13 de diciembre de 2002 que dice: "si bien la segunda parte del artculo 722 del cpc establece que para la contradiccin solo es admisible la prueba documental, no menos cierto es que el artculo 194 del cPC prev que el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales a los ofrecidos por las partes si estos son insuficientes para formar conviccin, siendo que esta facultad no est reservada nicamente para los jueces de primera instancia". La nueva regulacin hace extensivos los medios de prueba a la declaracin de parte, los documentos y la pericia. cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o eljuez lo estime necesario, sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia nica. 10. Debemos precisar que si bien el inciso 3 del artculo72o del cpc exige que tratndose de inmuebles se presente el documento que contenga tasacin

@f,-ve"." a pronunciamiento

del 23 de mayo de 2005, recado en el Expediente Ne 6&2005, en tos seguidos por Octavio Merino Bartet y otra con Juan Prez Olivos, sobre ejecucin de hipoteca; en gual sentdo, aparece el pronunciamiento emitido el 15 de iulio de 2005, en el Exp. Ns 380-2005, en los seguidos por Banco Continental con Mnica Prez nuiz y otra sobre ejecucin de hipoteca.

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COMENTAFIIOS,AL CDGO POCESAL CIVIL

comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn correspcnda, con sus firmas legalizadas; dicha tasacin no es un argumento

para la contradiccin, sino para la ejecucin torzada. Frente a la intimacin al pago del deudor, aparece esta etapa para ejercer el contradictorio y demostrar la inexigibilidad de la obligacin, entre otras articulaciones; sin perjuicio que el garante hipotecario pueda tambin ingresar a colaborar en su debate y argumentacin. Ntese que hasta aqu el proceso de ejecucin privilegia el crdito personal; sin embargo, puede ingresar a discusin un argumento del garante hipotecario, en temas relacionados con la extincin de la hipoteca o los alcances de esta a la ejecucin, pero de ninguna manera la tasacin del bien materia de ejecucin. Como seala la Casacin Na 3632-2001-lca, debe ser rechazada liminarmente la contradiccin sustentada en la disminucin del valor de los predios sub jdice, por no referirse a los supuestos de la contradiccin que detalla el artculo 722 del CPC. Si el colegiado considera que la tasacin actualizada es menor que la convenida, est facultado para ordenar el remate por la que considere pertinente, pero ello no da origen a que se declare fundada la contradiccin. La existencia de una tasacih diminuta del bien no es argumento que est contemplado en el artculo 722 del CPC como causal de contradiccin; de tal modo que ello en lo absoluto puede comportar la conclusin del proceso como ha discernido la sala revisora; sin embargo, en aras de una tutela efectiva, el rgano jurisdiccional debe vigilar que no exista abuso del derecho. Conforme seala la Casacin Ne 3814-2001Chincha, resulta constitucional y legal que los ejecutados aleguen la existencia de la tasacin diminuta, mas no como contradiccin sino, en va de articulacin de nulidad al mandato ejecutivo o como argumento ms de defensa, a fin de que sea apreciado por eljuzgador y de existir ello, disponga la subsanacin de la tasacin, pero jams podr significar la improcedencia de la demanda de un acreedor que conforme a ley pretende satisfacer su acreencia a travs del rgano jurisdiccional. . En cuanto al trmite de la contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas: se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverlas dentro de tres das proponiendo los medios probatorios peftinentes. Con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta (ver el artculo 690-E del CPC).
11

El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin

es de tres das, contados desde el da siguente a su notificacin. Si el auto que resuelve la contradccin pone fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo. Aprciese que la norma hace distincin sobre el contenido de la contradiccin, para coordinar el efecto de la apelacin, contrarrestando as, conceder apelacin con efecto suspensivo contra resoluciones que declaran infundada la contradiccin y ordenan la continuacin del proceso, segn su estado. Reiiere el artculo 371 del CPC que se concede apelacin con efecto suspensivo,
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A*f- 722

contra los autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuacin, efecto que no sera aplicable cuando la contradiccin se desestima.

FIFI

JURISPRUDENCIA
si Ia ejecutada ha cuestonado un requisito de fondo de la demanda, como es Ia oscuridad o ambigedad en el modo de proponerla, el juez no puede rechazarla sin pronunciarse
sobre ello, bajo el argumento que no se encuentra previsto como causal de contradccn al mandato de ejecucin, pues se afecta el derecho de defensa y al debido proceso. El cuestionamiento no puede restringirse a la formalidad det ttulo o al fondo de la obligacin puesta a cobro, sno que es posible extenderlo al logro de una relacin jurdica procesal vlida, mxime que la naturaleza del proceso no prev la posibitidad de una audiencia de saneamiento (Exp. N" 99-14882-2442, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 576).

E! proceso de ejecucin de garantas no prev la deduccin de excepciones en la etapa de

contradiccin, por no existir estacin procesal para sustanciarla (Exp. N" gg-s3s2s-2672, sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianelta, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 573),

La ncompetencia, por razn del territorio, solo puede ser invocada por et demandado como excepcin o como inhibitoria. En los procesos de ejecucin de garantas no se permite la deduccin de excepciones o defensas previas como fundamento de la contradccn, como s Io hace Ia ejecucin de
obligacin de dar suma de dinero, ms an, tampoco se permite la apelacin al mandato de ejecucin, como s lo es al mandato ejecutivo, razn por Ia cua!, a travs de la nulidad, debe valorarse la competenca del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente sobre Ia competencia de los jueces (Exp. No 523-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Navez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 3ll).

La contradiccin a la ejecucin de garantias no puede sustentarse en la validez de un pagar pues este no es el ttulo en que se sustenta, debido a que en el proceso de ejecucin de garantas el ttulo de ejecucin est constiluido por e! documento que contiene la garanta copulatvamente con el estado de cuenta de! saldo deudor y no por los ttulos valores que se puedan anexar para acreditar el desembolso del dinero (Cas. N" 1169-9& Piura, El Penrano,2l/12/98, p. 2269).
La aliculacln de nulidad que propone la apelante constituye en esencia una oposicin a la ejecucin de garantas, cuyos argumentos devenen en extemporneos y no corresponden ser mertuados en esta etapa del ptoceso, mxime, si en este, los ejecutados y sus sucesores tuvieron expedito su derecho para hacerlo valer en su opoftunidad (Exp. N" 2459-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 597-598).

El titulo de ejecucin aparejado en Ia demanda adolece de nulidad formal, si se acredita con la paftida de defuncin, que a la lecha de suscripcin del contrato de prstamo con garanta prendaria, el demandado haba fallecido; pues es requisito de la hipoteca que quien afecte el bien sea su propietario (Exp. N" 760-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p, 151),

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AF-T.722

COMENTAROS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

Las excepcones denuncian invalidez de una relacin procesal.

No obstante que el aftculo 722 del CPC no seala la admisibilidad de las excepciones,
cabe proponerlas porque no hay disposicin que lo prohba. E! no permitir oponer dichas medios de defensa, supone que en todos /os casos los proce' sos son vlidos por s msmos, lo cual es una ficcin (Exp. N" 1339-94, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eecutorias, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 156-157).
La invalidez del titulo debe hacerse va contradiccin y no con una aftculacn de nulidad (Exp. N" 661-97, Segunda Sala Civi!, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 512).

No es amparable la contradiccin del documento que contiene la obligacin, si el eiecutado ha reconocido el adeudo. En el proceso de ejecucin de gannta, el ttulo est constitudo por aquel documento que contiene Ia obtigacin con garanta real previamente constituida, a diferencia del proceso eecutvo en que la accin procede en viftud de cualquiera de los ttulos a los que la ley reconoce como eiecutivos. Quienes son pafte en ta relacin material acreedor y deudor Io sern en Ia relacin procesal ejecutante ejecutado (Exp. N" 578'7'97, Primera Sala Civil' Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 525).
En un contnto con garanta hipotecaria existen dos obligaciones frente al acreedor, principal y ta que garantza dicha obligacin con la hpoteca otorgada. Ante el incumplimiento de Ia primera obligacin, el acreedor eierce su derecho persecutorio sobre la segunda, puesto que al ser esta ttma una obligacin accesoria, sigue la suerle de la principal incumplida por el deudor. No pueden pretender la nulidad de los ttulos que la contienen y su inexigibilidad basndo'

se en hechos relativos a Ia obligacin principal incumplida (Exp. N" 7332-98, Sala de Prccesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 179).
Si et ejecutado no alega ninguno de los presupuestos prevstos en el artculo 722 del CPC para formular contradiccin a la ejecucin de garantas y no hace referenca a norma legal alguna, el juez debe rechazar liminarmente la contradiccin (Exp. N" N-29-97, Primera Sata Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju'

rdlca, pp.532-533).
Los medios probatorios (percia grafotcnica y exhibicin de documentos) ofrecidos por et ejecutado no resultan procedentes por cuanto en el proceso sobre eiecucin de garantas solamente es admisibte ta prueba documentaria (Cas. N" 2863-9*La Libertad, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Albeo, Jurisprudenca en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica,2000' p. 574). Conforme at segundo prrafo de dicha norma (artculo 722 del CPC), pan Ia contradiccin so/o es admisible la prueba de documentos, lo que tiene.que entenderse como prueba de actuacn inmediata, pues de otro modo quedara desrtuada la estructura de un proceso (de ejecucin de garantas) que debe ser breve, que se inicia a parlir de un derecho reconocido, y que termina por un auto (cas, N" 2402-9*Lambayeque, sala civil Transitoria,

Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 575-577).

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ANT.722

Libertad, sala civil rransitoria, corte suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, A!berto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. s7g-s7g).

La sustentacn de la nuldad de un documento e',/identemente debe deducirse en va de accn; tratndose el presente proceso (de ejecucn de garantas) de uno brevsimo, no sera posible sustentarlo (sic) en esta accin. nicamente es posbte en este tipo de proceso referrse a la nulidad formal del titulo, mas no a Ia nutidad sustancial (cas. N" 25sa-99-La

Debe correrse traslado por el trmino de 3 das, si la contradiccin se sustenta en que ta obligacin ya ha sido pagada y no resolverce de plano (Exp. N" 14g2-g4, primera sala

civil'

Ledesma Narvez, Marianella, Eecutorias, Tomo

l, cuzco,l995, pp. 2ol-202).

La contradiccin sustentada en que la hpoteca ha recado sobre un bien futuro no mpotta la alegacin de una nulidad lormal det ttulo de ejecucin.

Constituye un requisto esencial de validez de Ia hpoteca que esta recaiga sobre bienes presentes, y no futuros; por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una accin ndependiente y autnoma, dstinta at objeto que se persigue en e! proceso de ejecucin de garantas (cas. N" 660-9Lambayeque, Editora Normas Legales s.A., Tomo 266, Julo 1998, Trujillo-per, pp. A.5-A.6)-

Cuando los medios probatorios ofrecdos por tas paftes sean insuficientes para formar conviccin en el iuez, este puede ordenar la actuacin de medios probatorios'adicionales.
sin embargo, el juez no puede ordenar ta actuacin de un medio probatorio que no est permitido en un determnado proceso; y como el caso de autos se trata de un'proceso de ejecucin, por mandato expreso del articulo 722 del cpc soto es admisibte l prueba de documentos, en consecuencia, la sala a! ordenar que se acte una pericia ha infringido dicho atculo (cas. N" 551-97-Lima, Editora Normas Legales s.A., Tomo 26g, setlembre 1998, Trujillo-Per, pp. A.23-A.24). La contradiccin formulada por los ejecutados, fundada en ta neficacia de ta tiquidacin, no puede prosperar por no estar prescrito este alegato en los que vlidamente pueden hacerse segn nuestro cdigo Procesal (cas. N" lg&9&Lima, Editora Normas Legates 5.A., Tomo 267, Agosto 1998, Truiiilo-per, pp. A.7-A.B). Estando acreditado que existe una suma de dnero que an no ha sido cancelada por el ejecutado no procede amparar la contradiccin. La existencia de dos ttulos valores por mpoftes casi similares, permite suponer que se trata de obligaciones sucesivas y diferentes (Exp. M 226-gs, segunda sata civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 19g5, pp. 371-g72).
Es un proceso de ejecucin de garantas so/o es viable ta contradiccin cuando la correspondiente obligacin resulte inexigible. No se puede, sin el asentmiento de su acreedora, apticar e! pago at capital antes de que a /os gaslos, nl a eslos antes que a los intereses (Exp. N" lsTs-gs, cuarta sata civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1g95, pp, 266-267).
Las pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, Ios apremios de ley (cas.

pp.266-268).

N" 867'98/cusco, sala civil Permanente, corte suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho prcbatorio, Gaceta Jurdica, 2000,

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Ap.T 722

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVL

Si en la escriturc pblica de prstamo hipotecario, aparece la certcacn notaid de haberse entregado a Ia demandada dos cheques bancarios y que segn la eiecutada nunca le fuera entregado por quedarse en poder del abogado de uno de los eiecutantes; es nulo el auto que omte e! informe de la entidad bancaria sobre quin cobr dichos cheques, no obstante haberlo ofrecido oportunamente Ia eiecutada (Exp. N" 5414'98, Segunda Sala Civi!, Ledesma Navez, Mariane!la, Jutsprudenca Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,

p. 374).
Si det tenor de ta contradccin se advierte que uno de los puntos en controversa es la validez o inrylidez de los ttulos en eecucin, no resulta irrelevante admtir la pericia grcfo' tcnca ofrecida por el ejecutado (Exp. N" 531-95, Quinta Sala Civ|, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, fomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232). Si en et contrato de mutuo hpotecaro, las parles sealan como sus domicilios a los con' signados en la ntroduccin, acordando que cualquer varacn del domicilio, para su val' dez, deber set comuncada notaralmente al banco. La apelante no puede amparar su nulidad basada en una simple cafta, medante la cual pone en conocmiento a Ia otra pae, et cambio de su domicilio real; ya que dcha carta no se ha remitido notaralmente, de lo contraio sera una ctara volacin al principio de Ia fuerza vinculatoria que rige a los contratos (Exp. N'1086-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica' p. 83).
Mientras no se haya puesto en conocimento la variacin del domicilio, rige el sealado por las partes en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria. Si bien Ia apelante no niega domicitiar en tat dreccn, sno que precsa haberse encontrado de viaie, ella viene a ser una cuestin ajena a los lines de la validez del emplazamiento, puesto que encontrndose en pleno conocimento de la ocurrencia de dicha stuacin, debi de adoptar las medidas necesarias para evtar cualquier vicisitud contraria a sus intereses (Exp. N' 136-2002, Tercera Sala Civit de Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 85).

Si las partes han pactado que cualquier variacin del domicilio de los hipotecantes solo tendra valor si fuese comunicada notarialmente al banco, el emplazamento de la deudora
es el que t et contrato hpotecaro. No puede ampararse la nulidad de Ia notificacin de la demanda en e! ncump!miento deliberado o no de una obligacn pelectamente conocida y causada por aquetla (Exp. N" 900-2002, Tercera Sala Civl de Lima. Ledesma Nar-

vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p- 87).

Cuando el tercero de buena fe adquiere un derecho real de hpoteca de quien aparece en el registro como soltero, mantiene su adquscn aunque despus se acredite que este se encontraba casado y que e! bien era de la sociedad conyugal. El demandado no tena elementos para dudar del contenido de la fecha regstral, pues el contendo de las inscrip' cones se presume cierto y produce sus efectos, mentras nO se rectitque o se declare judicialmente su invaldez (Exp. N" 25-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar' vez, Marianella. Jurisprudencb Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 211).

Si no se ha comprobado el pago tatal de la obligacin, el demandante tiene la facultad de utitizar los mecanismos tegales pertinentes a lin de hacer eectiva su acreencia, tal como lo establece el nciso 1 det aftcuto 1219 del Cdigo Civil. El pago parcal de la obligacin puesta a cobro nO puede ser causal para techazar la demanda, la misma que no est regulada en nuestro ordenamiento prccesal cvil como causal de contrcdccn o de mprocedenca. En todo caso, debi ordenarse el descuento en ejecucin de sentenca, utilizando ta regta del aftcuto 1257 del Cdgo Civil (Exp. N" 00-2/t847-1833, Segunda Sala Civil

550

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrT.722

de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta

dica, p. 230).

Jur

La prohibicin de la capitalizacin alcanza a tado tpa de intereses incluyendo los legales, salvo en /os casos expresamente contemplados en nuestro odenamiento sustantvo. La tasa de inters nominal se produce cuando solo el capital gana intereses por todo el tiempo que dure la transaccn; es decir, el inters no produce cambos en el monto det capital durante la transaccin. La tasa de nters es efectiva, cuando el capitat y los intereses adicionados a aquel devengan ntereses por peiodos establecidos, de modo que alteran el monto del capital durante el periodo de la transaccin, ya que esta aumentar peridicamente. La capitalizacin de intereses es Ia adicin de los ntereses al capital de suede qu en el siguiente periodo los intereses generaran junto con el capitat nuevos intereses (Exp. N" 3633-2000, sala de Procesos Abreviados y de conocimiento. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 2Jg).

El artculo 1097 del cdigo civil seala que por Ia hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. No puede ampararse Ia contradiccin basada en la causal de inexigibilidad de Ia obtigacin, desde que los citados coejecutados expresamente han avalado, a favor det ahora ejecutante, las obligaciones que tenga o pudese contraer la empresa deudora para con este, et ejecutante, bajo la modalidad de garanta real que se conoce con el nombre de "hipoteca sbana" (Exp. N"
1079'2002, Tercera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 735-736).

si no se ha acreditado la novacin a la que aluden los ejecutados, el endosante tiene la obligacin de honrar la obligacin provenente de los ttutos valores endosados al banco ejecutante, obligacin que se encuentra garantizada con la hipoteca cuya ejecucin es objeto de este proceso, desde que se trata de obligaciones solidarias, en viftud del cual, puede ser requerida a cualquiera de los obligados. El no conceder el uso de la palabra para informar, antes de resolver la contradiccin, no vulnera et derecho a la defensa, pues el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil seala que con la contestacn o sin etla, et juez resolver, ordenando el remate, declarando fundada ta contradiccin, no admitiendo otto trmite ms (Exp. N'4100-1662, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautetares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 7J7-735).
La inexigibilidad de la obligacn prevista como causa! de contradiccin en e! a'tculo 722

del Cdigo Procesal Civil, consiste en la falta de vencimiento del plazo o en el incumplimento de alguna condicin establecida por las paftes procesales en la celebracin del acuerdo. E! argumento de haber sido llenado el pagar con posteoridad a la suscripcin de los eecutados, adems de no encuadrarse en los supuestos de inexigibilidad, mporta un tema ajeno a la pretensin contenda en la demanda, en el que no es peinente proceder el anlisis del ttulo valor (Exp. N" 01-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.7a2-743). Cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hipotecaria, debe anexarse entre otros, e! documento que contene ta garant aunado el estado de cuenta det satdo deudor. Dichos documentos constituyen en esencia el ttulo de eiecucin. El pedido de exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial de! proceso pues los garantes hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principal y los avales, estas dos ltimas personas no demandadas, por no estar ejecutando el paga sino la garanta hipotecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se deben ofrecer medos probarcros que prueben que la suma adeudada no es la que refleja tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentido, se tergiversa el sentido de la tacha, al cuestonar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N' 01-796 (p. 1614), 551

AFT.722

COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

nelta. Jursprudencia Actual, Tomo 6' Gaceta Jurdica, pp. 751'752).

Segunda Sala Civil de Lima - Resolucin Numero Cuatro, Ledesma Narvez, Maria-

Debe ampararse en parte la demanda, si el eiecutante ha reconocido un pago, el msmo

que est sustentado mediante recibos, Ios cuales han sido efectuados antes del protesto del ttuto valor que sustenta Ia liquidacin del saldo deudor, deben tenerse en cuenta en la etapa de ejecucin propiamente dicha. Los pagos efectuados directamente al banco y acredtado por el ejecutado mediante recibos tambin deben descontarse siguiendo las reglas del artculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N'99'24323, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5' Gaceta Jurdica, pp.
753-754).

En el proceso de ejecucin de garantas, la nulidad formal del titulo debe incidir en Ia denuncia de un defecto de forma que se pueda adveriir en la liqudacin del estado de cuenta del satdo deudor o en el documento que contiene la garanta. No procede aparar Ia contradccin sustentada en el argumento que el codemandado habra excedido las
facultades que le fueran otorgadas por su poderdante. Ello no importa denuncia de defecto formal sino cuestionamento del negocio jurdico por falta de manifestacin de voluntad para confrgurar dicho acto jurdico. Ello debe ser dilucdado va accin y no en la contradic-

cin propuesta (Exp. N" 1340-2001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 758).
Los actos procesales deben ser ejecutados en las etapas correspondienes. Si e/ derecho a contradecir el mandato de ejecucin ha precluido, no puede sustituirse este por el recurso de apelacin, en el que se acompaan copias simples de recibos de pago, pues los medios probatorios en apelacin de sentencias est limitado nicamente a procesos de conocimiento y abreviado (Exp. N" 1198-01, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar-

vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 764).

'

No procede amparcr la contradiccin, si la eiecutante ha actuado de acuerdo a ley al elaborar et saldo deudor aparejado a la demanda, ms an, si el ejecutado no ha acrcd' tado et agio y usura con que supuestamente ha actuado el actor. El alculo 9 de la Ley Ne 26702 laculta a las entidades financieras a sealar libremente /as lasas de intereses, comisiones y gastos para sus operaciones activas, pasivas y seruicios, sin embargo, para el caso de la fijacin de los intereses debern observar los lmtes que para el efecto seate e! Banco Central de Reserva. Si los ejecutados, en el fondo cuestionan Ia validez de la escrtura pblica de constitucin de hipoteca y sus posteriores ampliaciones, dcho cuestionamiento se ige por las normas de la nulidad del acto iurdico, las mismas que no son de debate at interior del proceso de ejecucin de garantias (Exp. N" 1 032-2001 , Cuar' ta Sata Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 769).
Aun cuando la norma procesal no contempla como causal de contradiccin Ia extincin parcia! de la obligacin; ella debe considerarse porque Ia ley no ampara el abuso del dere' $o. En los procesos de ejecucin de garantas deben concurrr los requisitos lormales que exige ta Ley Procesal, de modo que la liquidacin del saldo deudor debe constreirse en esticto a la suma real adeudada (Exp. N" 465-2U)1, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma

Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.771).

Si el demandante acepta que el demandado ha amortizado hs cantidades especificadas en su contestacin de demanda, adiuntando un nuevo estado de saldo deudor, teniendo en consideracin laS amortizaciones efectuadas, el mismo que no ha sido observado por la demandada, permite amparcr en pafe su contradiccin. El artculo 1220 del Cdigo Civil

552

PROCESOS CONTENCIOS()S

ART.722

establece que se entende efectuado el pago solo cuando se ha eecutado ntegramente la prestacin, presupuesto que no ha cumpldo Ia ejecutada, en razn de no haber aportado prueba que demuestre el pago (Exp. N" 464-2001, Sala de ptocesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Ju'rdica, p. 776). No procede amparar el cuestonamiento a la liquidacin del banco ejecutante sj no se desvita con prueba alguna, limitndose a sealar que Ia misma es poco clara, sin precisar y mucho menos acredtar que Ia suma realmente adeudada es diferente a ta glosada en el documento cuestonado. La sola afirmacin o cuestionamento de un documento no puede seruir de fundamento para eneNar su mrito (Exp. N'01-Sg4/t440, Sala de procesos Ejecutivos y cautelares. Ledesma Narvez, Marianeila. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.778).
Si bien es cierto que la liquidacin del saldo deudor se ha formulado sobre Ia base de una tasa de inters, tambin lo es que no aparece en el proceso nforme del ganco centn! de Reseva que permita concluir que dicha tasa supera los topes mximos fijados por dicha entidad, situacin que corresponde al juez solictarlo para resolver Ia contradiccin planteada. (Exp. N" 1030-2001, Pilmera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.

Juilsprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.7A0).

El ejecutante al plantear su demanda de ejecucin de garantas debe presentar e! documento que contiene la garanta y el estado de cuenta de satdo deudor. si et demandado acredita haber realzado amortizaciones, las mismas que no han sido objetadas por la demandante, sino por el contrario reconocidas, dichos pagos debern ser deducidos al momento de la ejecucin y la contradiccin declararla infundada (Exp. N" 12Tl-2009, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisptudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 781-782).
Estando acreditada la inexactitud del estado de cuenta del saldo deudor, es evidente su inefrcacia, Io cual determina la improcedencia de la demanda en razn a que Ia obligacin demandada no es ciefta (Exp. N" 0b14et&510, Sala de Preesos Ejecutivos y Cautelares. L* desma Naruez, Marianella. Jurisprudencia Actua!, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.7gg). Si el estado de cuenta del saldo deudor al considerar los pagos realizados por los ejecutados, no contene Ia realidad de los hechos, implica una obligacin no exigible. El cumplimiento parcial de Ia obligacin acreditada con las copas de las letrus de cambio y recibos ampara la contradiccin formulada, si se fiene en cuenta que las letras tienen como lecha de giro el mismo da de Ia celebracin del contrato de mutua (Exp. N" 0042052-15&9, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 78+785).
Los procesos de ejecucin de garanta son formales por excelencia y, por tanto, resulta de plena observancia que Ia demanda se encuentre recaudada con el documento que conene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, como lo establece el arlcuto 72A del

Cdigo Procesal Civil. Debe ampararse Ia contradiccin basada en el hecho que la liquida-

cin del saldo deudor no ha tomado en cuenta los pagos a cuenla, hecho que es admitido por la ejecutante, toda vez que el estado de cuenta que contene en detalle las cuolas pagadas por el ejecutado no registra la deduccin alegada. A pesar de que se invoca como causal de coniradiccin Ia inexigibilidad de la oblgacin, es evidente que esta se encuentn referida a Ia causal de nulidad formal del ttulo, acorde con el aculo 720 del Cdgo Procesal Civil (Exp. N' 1384-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 786).

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ORDEN DE HEMATE

nnrcuLs

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Transcurrido el plazo sin haberse pagado Ia obligacin o declarada inlundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo, ordenar elremate de los bienes dados en garanta.
CONCORDANCIAS:

C.P.C. atts. 728 y ss. lecstcN CoMPARADA: C.PC.N.Argentina arts.551-558,575,576.

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Comentario

1. El presente ar1culo nos ubica bajo el siguiente contexto: a pesar de haberse

intimado al deudor para el pago a favor del ejecutante y no cumplir con ello, se procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin, ordenando acto seguido el remate del bien inmueble dado entregado en garanta. Esta renuencia
puede ser de manera expresa o tcita, provocando en este ltimo caso, que no se formule contradiccin alguna y se ordene sacar a remate el bien dado en garanta hipotecaria. El objetivo del remate es laventa torzada del bien entregado en garanta, ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca enajenar el bien para satisfacer con su precio, el inters del acreedor ejecutante. Esta venta es realizada por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un fenmeno hbrido, en el cual interfieren los elementos del Derecho Civil, del Derecho Procesal y del Derecho Notarial; por ello se considera como un acto mixto donde concurren la actividad de la jurisdiccin y la autonoma privada de voluntad. 2. Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado antelada-

mente advertido, se torna preocupante cuando se formula apelacin contra el

mandato que ordena sacar a remate el bien entregado en garanta. Vase que nos ubicamos en un escenario donde el ejecutado no ha hecho uso de la contradiccin, en los trminos que seala el artculo 722del CPC, sin embargo, ingresa al proceso interponiendo apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien, la misma que es concedida por algunos estamentos judiciales, con efecto_suspensivo. como se aprecia en los pronunciamientos de los juzgados comerciales. Evidentemente que la impugnacin no puede ser negada siempre y cuando se

cumplan con los elementos bsicos para ella, como la existencia de agravio, la oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas condiciones no pueden encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena sacar a remate el bien, sin haber formulado con antelacin contradiccin alguna.
554

PROCESOS CONTENCOSOS

ART. 723

Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima(263), absuelve la apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien dado en
garanta hipotecaria, sin precisar el error que genera el agravio. Todo lo contrario,

se atribuye como error el no haber sido notificado con el mandato de ejecucin,

impidiendo de esta manera ejercer su defensa. Si esto fuera as, el mecanismo de las nulidades procesales seran los medios adecuados para corregir los vicios de

procedimiento que denuncia. Por otro lado, hay quienes pretenden aprovechar este momento para cuestionar la liquidacin de saldo deudor, sin tener en cuenta que la contradiccin es la etapa procesal fijada para dicho ejercicio.
El argumento que la tasacin no se encuentra actualizada tampoco es idneo para el momento procesal. Evidentemente, si se contrastan los argumentos de la apelacin con las consideraciones de la resolucin apelada, se colige que ser difcil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente, una etapa del contradictorio, en este estado del proceso. Como seala la resolucin en comentario: los agravios constituyen fundamentos de contradiccin que la impugnante debi haber formulado en la oportunidad que le confera el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil (dentro de los tres das de notificada con el mandato

ejecutivo) por lo que al no haberlo hecho en la ocasin aludida ha precluido la posibilidad de cuestionamiento respecto de los hechos en los que se sustenta la
apelacin. Adems, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos (ver el artculo 196 delCPC);verificndose que elapelante no ha desvirtuado con documento alguno la veracidad del saldo deudor. La Sala Comercial, en el caso propuesto, advierte que el auto definitivo aparece dictado sobre la no oportuna contradiccin, en cuya virtud y por el sentido de la decisin tomada sobre aquella, se encuentra sujeta al mrito de los hechos expuestos, siendo ello as, la ejecutante est facultada para utilizar todos los medios legales necesarios que permitan el honramiento de su acreencia, hecho que, dice el referido colegiado, ha sucedido. Hay algunos criterios judiciales que para justificar la apelacin de la resolucin que ordena el remate del bien entregado en garanta, atribuyen a dicha resolucin la calidad de sentencia, criterio errado porque el derecho ciefto, expreso y exigible, propio de todo ttulo (llmese sentencia) ya aparece en el ttulo del mandato de ejecucin. Lo que se hace es forzar una consulta bajo el ropaje de una apela-

cin formal, consulta nada adecuada para un proceso de ejecucin, donde los derechos en ejecucin ya estn definidos, con antelacin, provocando dilaciones en la tutela.

(263) Vase el pronunciamiento de fecha 21 de setiembre de 2005, recado

Comercial de Lma.

en el caso seguiCo por Banco de Crdito

del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de Earanta hipotecaria, xpediente Nq 847-2005, Sala

555

.ART. 723

COMENTARIOS AL CODIGO PROCES.AL CIVIL

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illt

JURTSPRUDENCIA
Habiendo sido declarada la insolvencia de la sociedad annima, esta solcta se suspenda los embargos y dems medidas trabadas sobre sus bienes, en el proceso de ejecucin de garanta, el mismo que deviene en infundado, pues el objeto del presente proceso es Ia ejecucin de la garanta real ordenada sobre el bien, en su oportundad, no de! insolvente; tanto ms, que lndecopi ha suspendido los efectos de la resolucin que reconoce el crdito invocado por los acreedores frente a la recurrente, y sobre e! cual esta ttima pretende lundar su derecho (Exp. N" 58635-728-97, sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar-

vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 610-612). Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario para los efectos de la venta judicial, que dicho bien est a disposicin det juzgado (Exp. N" 24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.607-608). La garanta hipotecaia es un acto jurdico gue constituye ttuto ejecutvo sufciente para que el eiecutante recurra al rgano jurisdiccional a efectos de lograr ta ejecucin de la
misma.

si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente suspender el remate judicial. La suma por intereses, costas y cosos es susceptible de ser eiecutable va remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez (Exp. N" N576-97, Primera sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdca, pp. 536-537).
El proceso de ejecucin de garantas y consguiente ejecucin forzada culmina con la ttansferencia del inmueble al adjudicatario. La transferencia del bien a favor del adjudicatario, se ha producido en e! acto de remate, por Io que el precio depositado corresponde al acreedor ejecutante (Exp. N" 79tt-95, S* gunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,

pp.36s370).

la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es pecutiardad en los procesos

de ejecucin de garantias que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttuto, de donde se tiene que la resolucin que dispone se proceda al remate no constituye en modo alguno cosa iuzgada (Exp. N" 116&01, Tercera sala civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. Al$.

Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judiciat es porque entiende que con ella,

556

SALDO DEUDOR

sf nnrcuLs 724
Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, se proseguir la ejecucin dentra del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de
dinero. (r)
CONCORDANCIAS:
c.Pc.
afts. 693 y ss., 697, 728.

Comentario

1. El texto anterior de este artculo sealaba que "si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso ejecutivo"; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dent:o del mismo proceso, bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.
Tanto la anterior redaccin de este artculo, como la actual, encierran un riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares.
La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que tendra que asumir el acreedor, pues sencillamente el afectado, proyectando la existencia del saldo, se

orientara a ocultar o desaparecer sus bienes. La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta limitante, lleva a que se formulen paralelamente dos procesos a fin de que, en uno se ejecute la garanta y en otro el saldo de esa garanta, a travs de un proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin impaga pero garantizada con bienes, cuyo adeudo supera al valor de la garanta real. El ejecutante podra iniciar paralelamente el cobro de su crdito hasta el valor de la garanta real y el cobro ejecutivo, por el saldo; siempre y cuando cuente con ttulos ejecutivos (ver el aftculo

Artculo modilicado por el D. Leg. Ne 1069 del 2UA6|2O08

"'l

AnT- 724

COMENTAFIIOS AL CDIGO FROCESAL CIVIL

688 del CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor y e! obligado al pago. Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que eljuez pueda

conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio jurdicamente imposible{zoa). En ese sentido, lase la Casacin Ne 2741-2000/Lima que dice: "si bien el presente proceso se basa en la ejecucin de una garanta real prendaria,
no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no existira, y esa obligacin, viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecucin del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso pues conforme al artculo 438, inciso 3, del CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio". Criterios como los que se expone, lleva a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito, al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el ar1culo 111 7 del CC as lo permite.

2. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil, pues el artculo 692 del CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los artculos 692y 724 del CPC podremos apreciar que se trata de dos vas que se pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero.
No se trata de procesos idnticos, a los que se podra oponer la litispendencia, sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar suma dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria.

Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del crdito personal y en la otra, la ejecucin de garantas. Las partes en ambos procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles

fiadores; en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor hipotecario; y por ltimo, el monto tambin es diferente, pues en el caso de ejecucin de garantas solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca; en cambio, el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas reales. Esto tambin va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el crdito personaly el crdito real).

(264) Vase

en ese sentdo la resolucin recada en el Exp. Nq 1 384G99, p. 1654, de la Segunda Sala Civil de Lima, en el proceso seguido por Banco Wiese c:on Algodonera Buenavista S.A. sobre ejecucin de garantas.

558

PROCESOS CONTENCIOSOS

AXf.724

3. El saldo deudor a que ref iere el arlculo 724 del CPC debe ser apreciado bajo la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto ejecutorias en casacin que sealan la existencia de procesos idnticos, cuando se ejecute paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de la Casacin Nq 2367-

98-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos, el anlisis del tema propuesto viene tomando un rumbo diferente. Hay pronunciamientos como la Casacin Ne 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicada en EI Peruanoel3l de enero de 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real sobre el bien hipotecado, o ambas alavez, ello no lo faculta a percibir un doble pago. El artculo 1'117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes medios para cobrar su crdito, de esta manera, podr emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicar que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crdito. En ese sentido, bastar que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial del bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Este criterio tambin se ve reproducido en varios pronunciamientos de la Sala Comercial de Lima(26s). En l se sostiene que no son excluyentes los procesos de ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo; por tanto, la empresa ejecutante se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para -alter-

nativa o conjuntamente- buscar la satisfaccin del crdito. "No significa que el rgano jurisdiccional permita la produccin de un doble pago, todo lo contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres facultades: a)
del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual saldo por otra va, conforme lo seala el artculo 724 del CPC, en comentario; b) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la peftinente autoridad judicial, la amortizacin o cancelacin total de la deuda; c) del Poder Judicial, quien debe velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro".

?ffl JURTSPRUDENcU\
En situacin de remate de bienes por proceso ejecutivo, el ttulo que da mrito a la ejecucin es el saldo deudor remanente exstente luego de producido el remate del bien dado en garanta, ejecutado en el proceso y precisado en el documento de ejecucin de garantas que se debe adjuntar (Cas. No 1765-99-Lima, El Peruano,20/01/2000, p. a598).

(265) Vase el pronunciamiento de fecha 22 de julio de 2C05, Exp. Ne 386-2005, en los seguidos por Latino Leasing S.A. en liquidacin con Fsiccs y Grficos Publicitarios S.A. sccre ejecucin de garantas.

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Aftf.724

COT'/,IENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Si despus del remate del ben dado en garantia hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante proceso eeculvo. En consecuencia, para los electos de esa exigenca es el saldo penCiente por pagar del proceso anterior el que goza del mrito ejecutvo para expedir e! auto de solvendo y obtener en esta forma el pago total de la obligacin (Cas. N" 7549,-Lima, El Peruano, A1/10/98, p. 1706). AI establecq el Cdigo Procesal Civil que s despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este sera exigible mediante proceso ejecutivo, debe entenderse que la liquidacin de saldo deudor luego del remate practcado por una entidad tinanciera, le concede a esta accn ejecutva (Cas. No 1632-98-Lima, EI Psruano,04/01/99, p.2358).

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Gaptulo Y

EJEGUCION FORZADA
Sub-Gaptulo
1

DISPOSICIONES GEItERALES

FORMAS

lnjiqgro 72i'

La ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza en las siguientes formas:

1. Remate; y, 2. Adjudicacin.
CONCORDANCIAS:
c.P.c,
LEY 26887 afts. 34,52e, 716,728 afts. 78, 79,239.292.

ss.

Comentario

1. Para iniciar la ejecucin torzada debe tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: la existencia de un ttulo de ejecucin, en aplicacin del preceplo nulla executio sine ttulo;el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del principio dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin iniciativa del deudor; y por ltimo, la existencia de un patrimonio ejecutable que permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dejando a salvo la posibilidad de que al deudor se entregue el saldo que resulte a su favor, luego de pagadas sus deudas.

Prirnitivamente se conceba que las deudas se cancelaban con la vida del deudor, ello no solo como expresin de venganza privada sino como afrenta del
acreedor. En ese sentido, el ofendido poda solictar la muede de su deudor. Posteriormente, la muerte fue sustituida con la esclavitud. El deudor perda su libertad

y con su trabajo tena que pagar sus deudas..A pesar de que esta etapa se ha
superado, subsiste la prisin por deudas en caso de alimentos, pero con una justificacin diferente. Antes se penaba -de manera objetiva- las deudas insatisfechas;

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AFT.7?5

COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL GIVIL

hoy lo que se castiga es el dolo en la inejecucin de ciertas obligaciones como son

los allmentos.

2.

El ingreso a la ejecucin forzada presupone la ejecucin del apercibimiento

decretado en el mandato de ejecucin. Como seala el artculo en comentario, esta etapa comprende el remate y la adjudicacin; sin embargo, debe precisarse que la realizacin forzosa no siempre es necesaria. Tiene sentido cuando los bienes embargados no son dinero y han de convertirse en 1, para poder pasar a la fase de pago al acreedor ejecutante, pero la realizacin carece de sentido en el
embargo en forma de retencin dineraria. Aqu se pasa directamente del embargo al pago inmediato, lo que no ocurre en los dems casos, en los cuales existe realizacin forzosa, que se resuelve en la adjudicacin para el pago. Vase en este extremo lo regulado en el artculo 729 del CPC.
La actividad jurisdiccional es sustitutiva. Si el condenado a pagar una cantidad de dinero no lo hace, eljuez proceder a enajenar bienes de aquel y con su producto pagar al acreedor ejecutante.

Ello es posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejercicio de la potestad pblica atribuida al juez. Por otro lado, eljuez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio (no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo eljuez, siendo en caso contrario) dichos actos nulos o anulables. Adems debe tenerse en cuenta que nuestro Cdigo solo contempla la enajenacin y la adjudicacin como parte de la ejecucin forzada. No comprende otras posibilidades de realizacin forzosa, como la entrega en administracin del patrimonio afectado, situacin que s aparece en otras legislaciones, donde la venta no siempre llega a efectuarse.

Mediante dicha administracin, se entrega el bien al ejecutante para que con sus frutos o productos vaya satisfaciendo paulatinamente su crdto. lmporta destacar que el administrador es precisamente el ejecutante y no un tercero nombrado por el juez. La administracin forzosa y administracin judicial son dos figuras distintas e incompatibles: la judicial es una forma de garantizar la afeccin de bienes al proceso, cuando lo embargado sean frutos y rentas, en los que las garantas del depsito o de la anotacin preventiva no son suficientes niadecuadas y en la que el administrador es un tercero designado por el ejecutante que debe entregar las cantidades obtenidas al juzgado, quedando afectadas a la ejecucin; la forzosa, es una forma de realizacin, en la que el administrador es el
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PROCESOS CONTENCIOSOS

AF-T.725

proplo ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra son incompatibles, acordada la administracin forzosa cesa la judicial. Por otro lado, hay circunstancias que el bien embargado no puede jurdicamente ser enajenado, como es el caso del embargo sobre los derechos y acciones que pudiera corresponder al cnyuge deudor en la sociedad conyugal, an no disuelta. Solo, al final de la misma, se puede determinar la porcin que corresponde a cada cnyuge, por tanto, mal podra disponerse la ejecucin de un bien social cuando no se ha acreditado que la sociedad conyugal se hubiere disuelto o fenecido, a efectos de determinar el porcentaje que pertenece a cada cnyuge.

En otros la enajenacin puede operar cuando se trata de bienes que tienen cotizacin en el mercado de valores o equivalente. En este ltimo caso, eljuez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda. Ntese que aqu no opera la adjudicacin sino la enajenacin directa.
En el caso de la ejecucin de garantas, hay que tener en cuenta que la cons-

titucin de hipoteca otorga al acreedor hipotecario los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, en virtud de lo cual, aquel cuenta
con la posibilidad de hacerse cobro de lo adeudado mediante el remate judicial del inmueble gravado, sea quien fuere el propietario del mismo, es decir, aun cuando el inmueble haya sido transferido, se puede recurrir al rgano jurisdiccional competente a efectos de solicitar se ordene el remate del bien, vencido el plazo para que el deudor cumpla con la obligacin debida. Lo desarrollado lneas arriba nos permite concluir que la ejecucin forzada se da con el remate o con la adjudicacin de los bienes. Dicha ejecucin se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago ntegro al

ejecutante con el producto del remate o la adjudicacin del bien, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses puesto a cobro, sifuere el
caso.

trL

JURISPRUDENCII\
Si bien es jurdicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corres' ponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar adelante la venta judicial de estos, desde que no exste porcentaje establecido respecto de la cuata ideal que le correspondera, pues ello solo podr determinarse luega de la liquidacin de la sociedad legal (Exp. N" 3068-2894'99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nar' vez, Marianella, Jurisprudencia.Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 570-572). La medida cautelar de embargo sobre ios derechos y acciones que virlualmente tiene et ejecutado en el bien comn, no afecta Ia naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales, en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del bien a cada cnyuge, lo que solo ser posible luego del fenecimiento de esta y posteror liquidacin.

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ART. 725

COMENTARIOS AL CDIGO PFOCES.AL CIVIL

Es vlida la sotcitud de medida cautelaL pero no tesulta jurdcamente posible la venta judiciat o extrajudicial del bien comn o cuota deal de 1, sin la concurrencia de ambos cnyuges o en todo caso, sin que se haya establecido legalmente los porcentaies de propiedad de cada uno (Exp. N" 1787'529-99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 572-573).
Et hecho de que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por tanto que no se pueda determinar la pafte que le corresponde a cada uno de los cnyuges no justifica la

improcedencia de la medida cautelac por cuanto, no solo es necesaio evitar el pelgro derivado de la imposibilidad de interuenir en la esera jurdco-patrimonial del ejecutado, sino, poryue tratndose de bienes sociales Ia Ley Procesal no ha establecido prohibicin de embargar derechos y acciones de los cnyuges, salvo el caso del patrimonio familiar (Exp. N" 43031-311-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 573'574). Ante et cumplimiento de los ejecutados en el pago de las cuotas acordadas en Ia transaccin se requiri el pago, lo que implica el inicio de Ia eiecucin forzada, etapa procesal necesaria para dar cumplimiento a los acuerdos aribados por las partes en Ia transaccin. La transaccin por tener la calidad de cosa juzgada se ejecuta siguiendo lo establecido para la ejecucin forzada (Exp. N" 146-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 220-221). Resulta improcedente el pedido de remate de bienes adquiridos dentro de Ia sociedad
conyugal, si la deuda solo fue contrada por el marido y no est prabado en autos que esta haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que se utiliz para atender las cargas del hogar (Exp. N" 1377-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,

Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 112).

La ejecucin forzada se da con el remate o con Ia adiudicacin de los bienes. Dicha ejecu-

cin se inicia con Ia convocatoria del acto de remate y concluye cuando be hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adiudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses (Exp. M 416-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 534).
Los bienes ntegrantes del patimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues dcho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.

La naturaleza provisoria de Ia misma, no puede afectar de manera definitiva la porcin que

en casa de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N" N-486-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.494495).
La oposicin es un remedio procesa! solo para ser interpuesto en los casos previstos en el Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocdo el agravio. En ninguno de los artculos del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate.

Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hpotecado, ello deoe ser
ventilado a travs de una tercera de propiedad, prcceso en el cuat debe dlucdarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N" 1472-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Nprtez, Marianella, Jurisprudencla Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 566). Tratndose de un bien pedenecente a Ia sociedad conyugal, mentrcs no se produzca el fenecimiento de ese rgimen y no se practique la liquidacin respectva, acorde con lo

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PROCESOS CONTENCIOSOS

l\FrT. 725

preceptuado en el artculo 318 del cdgo civil, no puede et petcionante pretender que, sin dicho requisito, se acceda al rcmate del bien (Exp. N" 907-20A2, euinta Sata Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 128).
Los dispositivos legales de la sociedad de gananciates no prctegen el inmueble que se pretende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a la celebracin del matrimonio civil. El artculo 302.1 del codigo civil seala que "son bienes propios de cada cnyuge: los que se apoften al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales". si el inmuebte se encuentra dentro del rgimen de copropiedad, establecido en el artculo 969 det Cdgo Civil, debe presumirse que las cuotas de los copropietaios son guates ya que no hay prueba en contraro (Exp. N' 1657-2002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurica, p. 129).

mulas que su prudente arbitio Ie aconseje (Exp. N" 2sl-2002, Tercera sala civit de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 20&201).

cuando se trata de una copropiedad cuya particin fsica no ha sido posible -por acuerdo de parles- antes del proceso n durante el desarrotlo de! mismo, las paftes deben expresar en audiencia especial si estn o no de acuerdo con Ia adjudicacin en comn o en la venta contractual, como lo determna el articulo 988 del Cdgo Civil. Solo en ta posibitidad de descarlar de modo formal y expreso estas altemativas proceder la venta en pblica subasta. En esta audiencia especial el juez debe invocar Ia conciliacin proponiendo fr-

Si bien iediante transaccin iudicial de divisin y particin se erterioriza que las partes del proceso han establecido porcentajes que Ie conesponden a cada uno de ettos, sobre los bienes muebles e inmuebles que all se detallan; se cotige que dichos bienes tienen ta calidad de comunes frente a cada copropietaro, que nterviene en el proceso. Ante la imposibilidad de ejecutarse la transaccin citada, por desacuerdo entre |as partes es de aplicacin lo dispuesto por el artculo 988 del cdigo civil, pot tanto, debe procederse a! remate en pblica subasta del edificio materia de divisin (Exp. N" l|lg-2001, primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 202).

si bien es jurdicamente posble el embargo sobre los derechos y acciones que le corresponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no se puede llevar adelante la venta judicial de estos, desde que no existe parcentaje establecido respecto de la cuota deal que Ie conespondera. EIlo solo podr detemnarse tuego de Ia tiquidacin de la sociedad civil (Exp. N" 99-2lil51-661, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. g0g).

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INTERVENCIN DE OTRO ACREEDOR

nnrculo 726

IJn acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien, puede intervenh en el proceso antes de su eiecucin fonada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Si su intervencin es posterior, solo tiene derecho al remanen'
te, si lo hubiere. CONCOHDANCIAS:

c.P.c.
C,P.C.N.Argentina

arts. 34, 528,716.

tEclsr-rcru coMPARADA:
ad.559'562.

Comentario
1. La norma regula la afectacin del derecho de crdito de un acreedor no

ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo bien. Cuando ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinado el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado, siempre y cuando el acreedor interuenga antes de la ejecucin fozada.
La interuencin de este acreedor debe ser considerada como una citacin forzada a realizar por el ejecutante, de tal manera que este debe sealar la direccin

domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta carga imputable al ejecutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los propios acreedores no ejecutantes, quienes podran desconocer de la existencia del proceso de ejecucin, y por tanto no intervenir oportunamente en el proceso para cautelar su derecho preferente.
Como se aprecia de la redaccin de la norma, no importa si tales derechos son anteriores al del ejecutante como tampoco que Sean preferentes al de la ejecucin, su eficacia est suborciinada a la intervencin del titular en el proceso, antes del remate o antes del pago. Mejoradaizoo) sostiene que la redaccin del artculo 726 del CPC debe ser inaplicable por ser inconstitucional. Vulnera el artcUlo 138 de la Constitucin Poltica al desconocer derechos econmicos protegidos por la

(266) MEJORADACHAUCA, Martn. 'Eiecucin fozada:

el fin de la preterencia hpotecaria?, en: Advocatus, Ne 12, Bevista de la Facultad de la Universidad de Lima, Lima' 2005-l' p. 257.

566

PROCESOS CONTENCfOSOS

ART. 726

petitorio. El ejecutante demanda el pago en cierto rango y termina cobrando en otro.

que intervenir en el proceso para afirmar su derecho de garanta, con la consecuencia de perderlo si no lo hace? El artculo 726 del cpc contradice la propia pretensin del acto al colocarlo en una situacin distinta de la que expresa su

propa Constitucin. Se cuestiona si el acreedor hipotecario goza de un derecho reconocido y alentado por la constitucin por qu, entonces, este acreedor tiene

La solucin que propone viene siendo aplicada por algunos estamentos judiciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no ceden, ni siquiera para premiar el esfuerzo del demandante diligente. ,,Si bien la venta del predio produce el levantamiento de todos los gravmenes, como un mecanismo para incentivar el inters de los compradores, ello no significa desconocer los derechos preferentes. Eljuez podra perfectamente separar del resultado de la venta, ferentes. si queda remanente, el demandante que sigui elproceso cobrar; sino e"(267). Segn Mejorada, la intervencin del acreedor hipotecario se debe facilitar inclusive permitiendo que invoque su preferencia hasta el ltimo momento posible: el momento del pago.
A contrario sensu de lo descrito lneas arriba, la norma no hace referencia a la consecuencia que genera para el ejecutante, al no haber citado al acreedor no ejecutante. Para Lin(268) existen dos posibilidades:',1) que el remate sea nulo y las sumas correspondientes (monto del gravamen) a favor de los acreedores pre-

por la primera opcin, es decir que se declare la nulidad del remate; admitir lo contrario seria restar conviccin a los postores quienes no podran estar seguros de que van a adquirir un bien libre de gravmenes, pues en cualquier momento podra presentarse un acreedor no citado".

2) que el remate mantenga su validez, pero al no haberse citado a algn acreedor su derecho no se vera afectado y su gravamen no sera levantado, con lo cual el tercero que adquiere un bien en remate, lo adquirira gravado. Ante estas dos posibilidades y atendiendo a que es principio fundamental de la ejecucin que quien compra un bien en remate lo adquiere libre de gravmenes, nos inclinamos

no ejecutantes es la naturaleza y estado de su crdito. por citar, frente a una ejecucin de garantas puede intervenir un acreedor de un crdito laboral. por la
naturaleza de su crdito har que este sea preferente al de la ejecucin, estamos ante la prelacin material. En caso de conflicto entre un derecho personal (crdito) y un derecho real (propiedad), prima este ltimo por tener carcter persecutorio,

2. Otro aspecto que se debe apreciar para la intervencin de estos acreedores

(257) iVIEJCFADA CHAUCA, lvtarln. Op. cit.. p. 25A. (258) LINAIARANA.LusAIbeno."Laintervencindeacreedoresenelprocesodeejecucin",ponenciapresentada et1 el Congreso lnternacional de Derccho Procesal Civit,Fondo de desanoll edtorial de la Universidad de
Lrma, L,rna. 2003, p. 107.

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AA'T.726

COMNTAROS AL CODIGO PROC=SAL CIVIL

erga omnes. Otro criterio que opera frente al derecho personal es la prelacin temporal, esto significa que el crdito que se ubica en el primer rango tendr preferencia frente al del segundo.
Como seala la norma, se debe tener en cuenta el estado de su crdito, esto implica que si bien pueden aparecer hipotecas registradas antes del que es materia de ejecucin, su intervencin est condicionada a que la acreencia no haya sido cancelada o que an no sea exigible. En el prmer Supuesto, puede darse la posibilidad que ello hubiera ocurrido pero que no se ha levantado la hipoteca, situacin que no justificara su interuencin como tercero acreedor. Por otro lado, cuando de la informacin registral aparecen otros acreedores

no ejecutantes, una de las dificultades que se encuentra es ubicar el domicilio de aquellos para comunicarles de la ejecucin. Tanto las direcciones que seala la Sunat y el Reniec se puede tomar como referentes para notificar al acreedor no ejecutante. Cuando se trata de personas jurdicas se recurre a la direccin que aparece sealada en la Sunat (Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria). En caso de que se hubiere dado de baja el Registro Unificado del Contribuyente (RUC), algunos jueces recurren a ubicar al ltimo representante legal de la empresa, para luego buscar la direccin domiciliaria que consigna el Reniec (Registro Nacional de ldentificacin y Estado Civil). En caso de que la citacin se torne imposible, algunos jueces optan por recurrir a designar a
un curador procesal.
3. Adems debe apreciarse que la norma le fija una condicin para su interven-

cin, como es, intervenir en el proceso antes de su ejecucin torzada. Si su intervencin es posterio solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere. La ejecucin torzada se inicia con el mandato que hace efectivo el apercibimiento, luego del requerimento para el cumplimiento de la obligacin. El apercibimiento en la ejecucin de garanta consiste en dar inicio al remate. Termina con el pago ntegro al

ejecutante, sea con el producto del remate o con la adjudicacin o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y los gastos procesales (ver el artculo 727 del CPC).
Conforme se aprecia de la redaccin del presente artculo, la oportunidad que tiene elafectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecucin fozada. En la Casacin Ne 709-2003-Ucayalide fecha 24 de agosto de 2004 publicada el 01 de diciembre de 2004, se precisa que el momento en que se puede considerar efectuada la ejecucin torzada, para los efectos del artculo 726 del CPC es con el pago ntegro al ejecutante del producto del remate o con la adjudicacin. Si ningu-

na de estas circunstancias se presenta al momento de que los acreedores no

ejecutantes presentaron su solicitud, proceda vlidamente su incorporacin al proceso. Esto significa que el acto de remate necesariamente exige la concurrencia de

568

PROCESOS CONTENCIOSOS

Agf.726

postores y la adjudicacin del bien, a uno de ellos. Como seala Ariano(26e), "todo procedimiento, est enderezado a un fin: obtener dinero para satisfacer al acreedor a travs de la enajenacin forzada de los bienes del deudor-ejecutado (o de tercero responsable) para lo cual, el rgano jurisdiccional se sirue de los postores. Nunca debe perderse de vista esta finalidad. En tal sentido, mientras no se logre esta finalidad el procedimiento no puede considerarse cumplido. De all que si en el da y hora fijado por eljuez para la realizacin det remate (subasta) no se presentaran postores simple y llanamente nada ocurri, y no puede considerarse que se haya iniciado "el acto de remate", pues este acto para ser tal requiere de sus protagonistas: los postores". 4. La tutela de los terceros en los procesos de cognicin permite que no oper frente a l la cosa juzgada, ni la sentencia se convierta en ttulo ejecutivo. Aqu opera una tutela negativa, sin embargo, cuando se trata de procesos de ejecucin lo que se busca es una actitud positiva del tercero, para evitar los perjuicios consiguientes. En tal sentido, el artculo 690 del cPC permite la posibilidad que cuando

la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se deba notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin, sujetando su intervencin a lo dispuesto en el artculo 101 del cPC, sin embargo, debe precisarse que elderecho que pueden
invocar dchos terceros no es el crediticio, como exige el supuesto del artculo 726 del CPC (al referirse a un tercero acreedor no ejecutante) sino a otros derechos como el de la posesin sobre un inmueble entregado en garanta, toda vez que uno de los efectos del remate es la entrega del inmueble al adjudicatario (vase inciso 3 del artculo 739 del CPC). Ntese que la intervencin de estos terceros se

diferencia por el momento en el que se involucra en el proceso. En el caso del

tercero legitimado, a que refiere el artculo 690 del CPC, este se debe notificar con el mandato de ejecucin; a diferencia del tercero acreedor no ejecutante, que regula el artculo 726 del cPC que se involucra recin en la ejecucin forzada.
Si bien la norma seala que cuando el acreedor no ejecutante interviene luego de la ejecucin fozada, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere; ello implica

que este acreedor debi haber tomado conocimiento oportuno del inicio de la ejecucin para atribuirle tal efecto. De ah que es importante que el ejecutante
seale las direcciones domiciliarias de todos los acreedores con derecho inscrito sobre el mismo bien materia de ejecucin, para poder justificar las consecuencias de su no interuencin en el proceso. solo as, si se demuestra que se ha notificado debidamente a estos acreedores y a pesar de ello no han concurrido se puede proceder conforme lo seala la ltima parte de este artculo.

(269) ARIANO DEHO, Eugenia. "Sobre el dies ad que en las terceras de propiedad", en: Dilogo con ta Jurisprudenca, Nq 35, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2001.

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AF.T.726

COMNTAROs A-L CODIGO PFIOCESAL CVIL

5. La intervencin de los terceros acreedores (no ejecutantes) en el proceso de ejecucin es abordado en el Cdigo Procesal, a travs de los artculos 690 y 726 del CPC. Las contradcciones que presentan frente a la intervencin de los acreedores no ejecutantes, lleva a que se proponga una regulacin integral del tema, para evitar afectacin de los derechos de estos terceros acreedores. Lin {(zzo) propone para ello un procedimiento especialy orgnico, de tal manera que la tercera de derecho preferente carecera de sentido, pues ser eljuez que realice la ejecucin quien se encargar de determinar la existencia de los crditos
y su prelacin. El procedimiento que propone Lin, presenta las siguientes ideas

principales: la citacin en forma obligatoria a todos los terceros acreedores con garanta real inscrita en Registros Pblicos. En caso de existir terceros acreedores con embargo inscrito sobre el bien materia de ejecucin, el proceso de ejecucin se deber acumular al proceso en que se orden el primer embargo, una vez

que este adquiera la calidad de medida de ejecucin, para que sea un solo juez quien realice la tasacin, subasta y pago. La citacin de los terceros acreedores se debe realizar en el domicilio que estos hayan sealado en el ttulo constitutivo
de su garanta real; si no fuera posible, se deber designar un curador procesal.

si

los terceros acreedores citados, no se apersonan al proceso, perdern su prioridad o solo podrn cobrar su acreencia con el saldo que hubiere luego de haber pagado al ejecutante. Los terceros acreedores deben acreditar su crdito y el derecho sobre el bien materia de ejecucin. Eljuez resolver sobre las obligaciones demandadas (del ejecutante y terceros) y ordenar la venta del bien, materia de la ejecucin, si fuera el caso; estableciendo el orden de preferencia de cada crdito y la liquidacin de cada uno de ellos.

Especialsituacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales, cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su crdito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago. Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho preferente, pero que an no hubieren ejecutado su crdito; y la concurrencia de
acreedores, tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su crdito en otro proceso judicial o haya concluido este con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reseryar judicialmente el monto de la garanta crediticia para su futura ejecucin, sifuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se mantiene en garantia, con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida.

(zzo) unARANA, LuisAtberto. Op.

ct., pp. 109-110.

570

PROCESOS CONTENCIOSOS

AF{f.726

Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los mismos que sern cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le es extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago, dejando el

saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante, del que se tendr que liquidar el reembolso de los gastos procesales con detrimento al valor de su crdito por satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecutante para un posterior Plano.

Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para obtener la liquidez, sern de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes, como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante, los que se obtendrn del monto lquido obtenido del remate, antes delpago. Tambin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir

todas las obligaciones. El artculo 748 del CPC toma como solucin el pago a prorrata, pero no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor que asumi las costas y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales
casos, la liquidacin debe partir previamente por asumir el reembolso y, luego del saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.

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uuntsPRUDENotA
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estn afectos a otro crdto, no es bice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mrito para que se suspenda la misma. Esta controversa se resuelve de conlormidad con el artculo 726 del CPC (Exp. N" 567-94, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz-

co,l995, pp. 173-174).

571

CONCLUSION DE LA EJECUCION
FORZAD.A

nnrcuro7z7

La ejecucin tonada concluye cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exrgidos y las costas y costos del proceso.
CONCOFIDANCIAS:

C.P.C.

afts.34,528,716,748.

Comentario

La norma se ubica bajo varios supuestos de la ejecucin fozada. uno de ellos hace referencia al ejecutado, a quien se le atribuye el derecho de poner fin a la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que el juez est realizando, esto es, pagando ntegramente la obligacin para finalizar la ejecucin.
Ntese que la norma hace hincapi en el pago ntegro, e incluye los intereses y gastos procesales. Sobre el particula puede ocurrir que se remate un inmueble

con el precio base de US$ 50,000 pero el crdito asciende a US $20,000, sin
embargo, no se ha liquidado los intereses ni los gastos procesales, a pesar de que

forma parte de la condena. Aqu solo se podra amparar la entrega del valor capital, quedando subsistente la liquidacin de los intereses y gastos, mientras sucede ello, podra la ejecutante oponerse a la entrega del remanente al ejecutado hasta que satisfaga ntegramente la obligacin.
Puede concurrir la situacin que sin concluir la ejecucin fozada se suspende

el remate. Vase el caso del mandato de ejecucin que ordena el pago de US $10,000 como capital, sin embargo, el precio base del inmueble a rematar se fija en US $50,000. Bajo ese conteno, con solo depositar US $10,000, que es el monto capital, se suspende el remate. La ejecucin de los intereses y gastos procesales se liquidarn en el mismo proceso, pudiendo continuar con el remate en caso de no pago de estos ltimos.
Hay otras estrategias que se orientan a hacer coincidir el capital y los intereses con el valor del bien a rematar para consolidar la obligacin. En tal sentido, los intereses no se liquidan inmediatamente sino que se espera que vayan corriendo hasta que se pueda dar la consolidacin; en otros casos, tambin se deja transcurrir

572

PFTOCESOS CONTENCOSOS

AeT.727

la liquidacin de los intereses para que estos vayan creciendo y evitar que el
acreedor consigne algn saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicacin en
pago.

Otro supuesto que debe adveftirse es cuando la ejecucin tonadase entiende cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo, dependiendo ello de causas ajenas aljuzgador, como sera la falta de bienes en el patrimonio del deudor. En este caso, seala el artculo 724 del cpc, ser exigible mediante el proceso ejecutivo. En ese sentido, podemos colegir que en los procesos de ejecucin de garantas, si luego del remate en el patrimono del deudor ingresan otros bienes, no podr reiniciarse la ejecucin tonada porque la garanta ya se ha liquidado. Se tendra que recurrir al proceso ejecutivo hasta llegar a la completa satisfaccin; situacin que no sera extensiva para la ejecucin foaada en los procesos ejecutivos y en los ttulos de ejecucin.

si bien una forma de concluir la ejecucin fozosa es cuando el ejecutado paga ntegramente la obligacin, intereses y costas, se debe tener en cuenta que solo en el caso que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro y como consecuencia de ello el bien se adjudique a determinada persona, eljuez dispondr la cancelacin de todos los gravmenes, incluida la hipoteca que constituy elttulo de ejecucin. Situacin distinta es cuando los propios ejecutados han pagado ntegramente la obligacin puesta a cobro, en consecuencia la ejecucin torzada ha concluido, no resultando vlido, en el proceso de ejecucin de garantas, amparar el pedido de levantamiento de gravamen, el que corresponde hacerse valer en un proceso judicial que tenga como pretensin ese pedido(aztl.

.^

JURTsPRUDENoIA
si la recurrente adquiri la propiedad del bien hipotecado, cuando el proceso se encontraba en ejecucin, no rcsulta vlido pretender suspenderlo con el argumento de que previamente se liquide la suma que adeudan los ejecutados.
La nueva duea es ajena al origen del vnculo obligacional garantizado, por tanto, su derecho real se encuente vinculado al presente proceso en razn del gravamen exstente sobre el bien de su propiedad.

si la recurrente pretende liberar el predio del gravamen que pesa sobre t o impedir Ia subasta, puede cubrir la cantidad por la cual se ha constitudo dicho gravamen, hasta antes de la subasta pblica, sin afectar la marcha del proceso (Exp. N" l1Z0-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo S, Gaceta Jurdica, p. 181),

(271) Vase el caso publicado en LEDESIvIA, Marianella. Jurisprudencia Actua!.f .V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p.186.

"'l

AnT" 727

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

El proceso de ejecucin no concluye con el levantamento de la hipoteca, por no ser el obieto

de este. Corresponde al garante hipotecario hacerlo valer en la va correspondiente. Siendo Ia hpoteca un garanta real constituida a favor de una entidad bancaria, es de aplicacn el artculo 172 de la Ley Ne 26702 (Exp. N" 529'99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,

pp.

184-185).

No puede et juez disponer que cumplidos los pagos se levante la hipoteca recada en el inmueble materia de litis, en razn de que la ejecucin concluye con el pago ntegro al ejecutante, el que comprende tambin los intereses y gastos procesales. No constituye objeto del proceso, el levantamento de la hipoteca constituida por los eiecutados (Exp. N" 45970-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 185'186). Sl an no se ha establecido Ia cuanta relativa a los intereses, costas y cosfos del proceso que e! insolvente estara adeudando al eiecutante, resulta prematura la suspensin de Ia ejecucin, solo para determnar las cuantas, mas no para los actos procesales de eminen-

te ejecucin (Exp. N" 21&99, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 685).
No puede ampararse la conclusin de la eiecucin forzada si solo el ejecutado ha consignado el ntegro de la obligacin a que se contrae el mandato de eiecucin, con cargo a abonar los ntereses legales debidamente liquidados, as como ios gastos procesales; caso contrao, se contraviene lo dspuesto en el artculo 727 del Cdigo Procesal Civil. Si el saldo adeudado es consignado por una tercera y pide esta que se tenga por subrogada a la ejecutante de pleno derecho, deiando sin efecto el remate programado, procede luego amparar la peticin de adjudicacin en pago del inmueble materia de la subasta (Exp. N' 63-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia

Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 794).

574

Sub-Captulo 2

REMATE

TASACION

nnrcuro

z2B

Una vez firme la resolucin judcial que ordena llevar adelante la ejecucin, el juez dispondr la tasacin de los bienes a ser rematados. El auto que ordena Ia tasacin contiene: 1. El nombramiento de dos peritos; y 2. El plazo dentro del cual, luego de su aceptacin, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y multa,la que no ser mayor de cuatro Unidades de Referen-

cia Procesal.
CONCORDANCIAST
c.P.c.
C. de C.
ans. 34, 270, 528, 71 6. as.592, 597,605.

c.T.

a.

121.

lec lsucl co
C.FP.C. Mxico

MPAFT/ADA: ans.470, 471

C.P.C.M.lberoamrica an.325.

Comentario

1. Luego de haber ubicado e individualizado los bienes que seruirn para la futura ejecucin forzada, se proceder a tasar los bienes a ser rematados. Ella es una actividad preparatoria imprescindible para la enajenacin puesto que el valor de los bienes es desconocido, situacin que no operara en caso hubiere embargo en forma de retencin de suma de dinero. La asignacin deljustiprecio a los bienes materia del remate es realizado por peritos, quienes son personas especializadas en asignar el valor segn la naturaleza del bien a ejecutar. No requiere tasacin si las partes han pactado el valor de esios. En este supuesto, se debe proceder en la forma que seala el artculo 729 del CPC.
2. Para establecer el valor comercial y el valor de realizacin de un bien inmue-

ble se requiere de la interuencin pericial, para lo cual el juez est obligado a

"'l

ARf.72A

COMENTAFIOS AL CDIGO PFIOCESAL CIVIL

nombrar dos peritos. A diferencia del proceso de cognicin, en el que los peritos

son designados por el juez en el nmero que considere necesario (vase el artculo 263 del CPC), en la ejecucin, s se fija un nmero de peritos.
Los peritos deben realizar la tasacin de los bienes inmuebles, de manera individual, con vista interna sobre ellos. No es suficiente hacer un estimado del valor del bien, en atencin a vistas externas o fotografas del inmueble, ascomo del acopio de informacin documental de los Registros Pblicos de Propiedad y de la municipalidad del sector donde se ubica el predio. Se debe ingresar al bien para corroborar la existencia de la fbrica declarada, las dimensiones de esta, el estado de conservacin, antigedad, ampliaciones, acabados, entre otros indicadores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. En caso, hubiere resistencia por parte de los ocupantes del inmueble para permitir el acceso a los
peritos, eljuzgado debe materializar el ingreso de los peritos al interior del inmueble, con el auxilio de la fueza pblica. Como ya se ha hecho referencia, se deben tasar por separado los bienes materia de remate; por citar, en el caso de un departamento que adems tiene cochera y depsito, el peritaje debe asignar un valor independiente, a cada uno de ellos, de tal manera que se pueda ofertar en la convocatoria del remate por separado. Ello no impide que se aplique la regla del inciso 2 del artculo 736 del CPC que dice: "cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a quien ofrezcaadquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no Sea inferior a la suma de las ofertas individuales". Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores, el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tiene en cuenta los valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, Su acceso a vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de seryicios y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se descuenta los gastos de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para la venta en un plazo determinado, todo ello lleva a presentar un monto diverso al comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate, si eljuzgado tom como referencia "el valor de realizacin inmediata" y no el comercial. Se considera que se perjudica al ejecutado fijar el precio base con el menor valor del bien a ejecutar, por ello, se exige que la base de la postura se fije en atencin al valor comercial que seale la tasacin, por ser de mayor valor y por tanto no Ser perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artculo 720 del CPC referido a la ejecucin de garantas expresamente seala "si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada (...)". Vase en el siguiente caso cmo operan los valores sealados. Si un departamento se consigna como valor de terreno en US$ 6,798.60 y valor de la construccin en us$ 30,314.50, tenemos como valor total de us$ 37,113.10; pero como parte de la tasacin aparece tambin el estacionamiento, el mismo que tambin
576

PROCESOS CONTENCIOSOS

A.72A

sale a remate, se procede adems a tasar el valor del terreno en US$ 741.60 y valor de construccin en US$ 1 ,567.02, tenemos como valor total del estacionamiento US$ 2,308.62. Haciendo una valoracin comercial total de ambos bienes llegan a US$ 39,421.72.
En el valor de realizacin inmediata, se llega luego de las deducciones aplica-

das por publicidad, comisin de ventas, mantenimiento y ajuste para la venta en

un plazo de 60 das al valor de US$ 29,507.16. Frente a estos valores, se toma el mayor, el comercial, para establecer el precio base.

3. Otra diferencia que encontramos es la ausencia del debate pericial, que

ocurra en la audiencia de pruebas, sin embargo, ello no implica que en el proceso

de ejecucin se haya renunciado al contradictorio, pues se permite observar el resultado de la pericia pero sin debate oral (ver el artculo 730 del CPC)
El perito procesalmente es considerado como tal, no desde su designacin, sino desde el momento que acepta el cargo. En ese sentido, el perito puede rehusar de manera expresa o tcita la designacin; en este ltimo caso, opera cuando deja transcurrir el plazo legal sin manifestar de manera expresa su aceptacin. Es necesario tener en cuenta que el artculo 269 fija el plazo de tres das para la aceptacin. No cabe presumir la aceptacin tcita.
Cuando el perito acepta el cargo, est obligado a presentar su dictamen bajo apercibimiento de ser subrogado y sancionado con una multa, que segn el inciso segundo del aculo en comentario, lo fija en no mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal.
La multa es una sancin pecuniaria que se impone a los sujetos procesales en

atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible. Los peritos designados emiten dictamen nico si hay acuerdo y por separado si hay discordia. En este ltimo caso, eljuez proceder a nombrar un tercer perito, el perito dirimente es quien resolver la discordia.

tTF JURISPRUDENcIA
No resulta procedente tasat un bien conyugal que no puede rematarse, en tanto no se determine el porcentaje de cada cnyuge, o en su caso, si al liguidar dichos bienes, le corresponda al ejecutado el inmueble matera de tasacin.

577

,ART. 7?A

c;OMENTARIOS AL CDGO PROCESAI. CIVIL

No se puede Cisponer el remate de un bien socal, en tanto no haya fenecido la socedad legat, pues ello sgnfcaria liguidar un bien conyugal por causa no contemplada en Ia ley (Exp. N'98-2291&33337, Saia de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudencia Actuat, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 587).
Existiendo un saldo deudor a favor del demandante, procede sacar a remate el bien mateia de embargo, pot no haberse cancelado lo adeudado, conforme lo seaia el arfculo 728 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N" 168-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci-

miento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi'

ca, pp. 606-607).

Tratndose de sociedad de gananciales, los cnyuges no son partcipes de cuotas ideales, pues no existe la figura jurdica de copropidad. A pesar de que no exsten cuotas deales predeterminadas, debe considerarse que el embargo es la forma de proteger al acreedor, por Io que cabe su concesin, no obstante no resultar posible rematar los derechos y acciones.
Nada impide afectar el bien, porque desafeclar el msmo implicaia admir que se trata de un bien inembargable, situacin que no se encuentra dentro de los alcances del a1culo 648 del digo Procesal Civt (Exp. N" 465?98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez" Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 487488).

puede ser objeto de eiecucin forzada, mentras no se liquide dicha sociedad (Exp. N" 693-99, Sata de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maria' nella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp' 490491).
No es posible aplicar las formas sustanciales solemnes a un acto de eiecucin tpcamente procesal como es el remate iudicial de un bien' Los actos jurdicos procesales se gobernan por disposiciones y principios propios, como son los de subsanacin, convalidacin y trascendencia de la nulidad (Exp. N" 122'95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995' pp. 372-373) tnfringen el principio de legalidad si Ia convocatoria a remate se basa en una tasacin de Ia ejecutante, obviando la valorzacin acordada expresamente por las parles (Exp- N" 1864' 95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 36368).

No procede amparar la tercera de propiedad que pretende levantar la medda cautelar en forma de inscripcin, pot cuanto atecta las acciones y derechos del obligado, correspondiendo su determinacin en la lqudacn de la sociedad de gananciales; sin embargo, no

Por ta particin permutan los copropetarios, cediendo cada uno el derecho que tienen sobre los bienes que no se Ie adiudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se
Ies adjudican. los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material del in' mueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose peritos tasadores para tal fin (Exp. N" 543-97, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, P. 176)

Si

Los peritos judiciales son rganos de auxilio iudical. Deben colaborar con Ia administra' cin de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fiiados. No pueden varia en base a criteilos propios, lo sentenciada y pendiente de eiecucin, porque incurriran en responsabilidad (Exp, N" N-719-97, Primera Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 278),

l"'

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 728

Et hecho de haber consignado en la taiacin como propietarios a personas distntas a los recurrentes, no la perjudica, toda vez qre es evdente que se trata Ce un error material, que los inmuebles a que se refieren las tasaciones prcsentadas se idz:':tican plenamente con

los bienes sobre los cuales los apelantes consttuyeron la hipote,,. ,natera de ejecucin (Exp. N" 41925-1337, Sala de Procesos Sumarsimos y No Cc,!;tnciosos. Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 802).
La tasacin resulta ser un requisito ndispensable para la realizacin del remate, por cuanto seala de modo tcnico el precio a parTr del cual se procedera a realizar las posturas y prctege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La tasacin es un

informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en 1, por pae de los profesonales que Io elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene una informacin referencial de mercado, no puede ser considerado como tasacn, mxime si en este mismo documento se menciona que se "deber practicar una valoracn cuando se adjudique el ben y se permta su inspeccin" (Exp. N" 1411-2002, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 806-807).

579

TAsActr. coNVENcloNAL
729
i

No es neces aria la tasacin si las partes han convenido el valor det bien o su valor especial para el caso de eiecucin fonada. Sin embargo, el iuez puede, de oficio o a peticin de parie, ordenar Ia tasicin si considera que el valor convenido esf desac-

tualizado. Su decisin es inimpugnable' Tampoco es necesaria la tasacin cuando el bien afectado es dinero o tiene cotizacin en el mercado de valores o equivalen'
te.

En este ttimo caso,

el iuez nombra a un agente

de bolsa o

corredor de valores paru que los venda.

CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts.34, 528,716, 728.

Comentario

1. para la ejecucin torzada es importante no solo determinar los bienes que sern materia de remate sino que es vital asignarles un valor. Ese valor puede ser pactado con antelacin, caso en el que nos encontramos en la valoracin convencional extrajudicial. En este Supuesto, seala la norma que no requiere tasacin, sin embargo, ello no es categrico porque deia a la discrecionalidad deljuez, para que de oficio o a peticin de parte, se practique la tasacin siempre y cuando el valor convenido est desactualizado. El problema Se plantea en establecer parmetros para determinar cuancjo elvalor de un bien est desactualizado.

justifican ello, como el En ese sentido existen diversos criterios judiciales que transcurso del tiempo, la monejda en que se ha fijado, el aumento del valor, entre otros; por citar, la Casacin Ne 665-99/Cono Node-Lima, de fecha 14 de mayo de 1999 seala: "no obstante que esta Corte ha resuelto que la tasacin no debe superar una antigedad de dos aos, cabe considerar que dicha exigencia no es rigurosa, puesto que la tasacin convencional materia de autos no ha sido celebrada en moneda extranjera, la misma que sirva de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto a la tasacin del bien sub-litis, por lo que el cargo adolece de base real".
La Sala en lo Comercial de Lima(272), ha establecido siguiendo la misma referencia de la casacin citada, lo siguiente: "si han transcurrido cuatro aos y cinco

(ZZZI V"""

pronunciamiento recado en el expediente Nc 160-2005, A & P intemacional SAC con JHT Transpor' sobre eiecucin de prenda vehicular' tes SA "f

I 580
I

I I
I

PROCESOS CONTENCIOSOS

AF|T. 729

meses desde la fecha del pacto de la tasacin cnnvencional; no obstante ello, cabe considerar que la exigencia de nueva tasacin cuando la convencional supere los dos aos no es rigurosa, si las partes lo han realizado en ,.:oneda extranjera, la cual ha mantenido su valor constante desde la fecha de ia tasacin convencional (. .) la tasacin practicada en dicha moneda redunda en beneficio del ejecutado impugnante, atendiendo a que una moneda extranjera slida, sirve de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto de la tasacin del bien sub-litis, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el ttulo de ejecucin".
En materia de tasaciones, lo que se busca no es la actualizacin del valor del bien sino que dicho valor no sea menor al que se asign convencionalmente. Si esto es as, podremos colegir que el valor convencional ser mayor a las nuevas tasaciones porque estas tendrn que aplicar la depreciacin, ao por ao, y el compoamiento del mercado inmobiliario que pudiere llevar a la baja en los precios de los inmuebles, de tal manera que la nueva tasacin ser mucho menor que la convencional, as el ejecutado no ver depreciado su patrimonio y dar por concluida su deuda. Sobre esie extremo resulta interesante la Casacin Ns 28699-Lima que seala: "el avalo de un inmueble hace referencia a la cualidad que

tiene de poder cambiarse por una cantidad estimada de dinero y constituye el rnonto referencial para una eventual ejecucin y remate pblico, por lo que el concepto de tasacin actual o no actual no dependen de la cercana o lejana respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino de si el bien tasado mantiene su valor de referencia econmico que las partes acordaron ante la posible ejecucin del bien".
2. Puede haber situaciones donde luego de la tasacin convencional se produ-

jeran mejoras, que lleven a sobrepasar el valor de dicha tasacin; por citar, las ampliaciones a la fbriea del bien. En tales circunstancias una nueva tasacin s sera una buena alternativa porque su valor ha aumentado.
Cuando se alegue que el valor del inmueble hubiere aumentado justificara se

haga una nueva tasacin convencional, con vistas internas para apreciar esas mejoras, sin embargo, pueden darse situaciones en que las nuevas tasaciones otorguen valores menores a la convencional. En tales casos, sera contraproducente aceptar tal pericia, tanto para el ejecutante, que reducira su garanta, como para el ejecutado, que impedira el pago ntegro de la acreencia. Para evitar realizar nuevas tasaciones y cuyo resultado sea menor al asignado en la convencional, debera el ejecutado acompaar una pericia de parte en la que

se demuestre que el valor del bien ha aumentado, ello permitira que el juez
ordene con elementos objetivos una nueva pericia por haber indicios de la mejora del valor del bien tasado y no como sucede, que bajo el argumento del transcurso deltiempo, se practique una nueva pericia que fija muchas veces un valor menor
581

ART. 729

PROCESAL CIVIL c:OMENTARIOS AL CDIGO

dilacin y gasto para el ejecutai;e' pues se al convencional, generando al proceso

como es la convencional' preferir la tasacn que fije el mayor valor' que alegar el mandato de una nueva tasacin por considerar

No es suficiente sino presentar referentes, como una nueel valor convenido est-desactualizado, convencional es diminuta a la actual' va pericia, que demuestren que la tasacin que su decisin es inimpugnable. En ese sentido ms an si se tiene "n "u"nia de dos mil, as como lase la u"r" la casacin Ne 3328-99/Lima, del 18 de enero de dos mil, que dice "presentar casacin Ns 3296-ggiArequipa del 14 de enero ya Sea de mayor o menor valor que la convencion" n"""" tasacin actualizada, de efectuada la convencional' y nai realizaOa despus de ms de dos aos medio y adems no existe disposicin proceso no constituye contravencin al debido causal de nulidad la presentacin de una nueva tasacin como

que establezca
actualizada".

la tasacin cuando el bien 3. La norma tampoco considera que es necesaria en el mercado de valores o equivalente' afectado es dinero o tiene cotizacin
que cuando el dinero retenido se encuenFrente al primer caso, consideramos y el ejecutante pida su conversin para tre en monea distinta a la de la condena que se refiere elttulo, dicha conversin a ser pagado precisamente en la moneda por el secretario del proceso, pues no requiere conocimientos puede-ser realizada tener en cuenta que la monelspeciates para dicha conversin' Adems se debe

permitida legalmente o da retenida tenga cotizacin oficial y la operacin est autorizada administrativamente'

en el mercado Ce En cuanto a la afectacin de un bien que tiene cotizacin acciones en bolsa, no requiere de tasacin valores, como sera el caso de las valores para que los previa. El juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de

debe adecuarse a la que recoge venda, segn valor de mercado. Esta calificacin 861), pues ya no cabe la Ley deiMercado de Valores (Decreto Legislativo Ne r-ie Bolsa, la que es considereferirse al agente de bolsa sino a la sociedad Agente a realizar la interrada como una sociedad annima dedicada fundamentalmente mecanismos centralizados que operen en las mediacin de valores en uno o ms propuestas de compra o de bolsas. Si bien toda sociedad agente, para formular de su titular, esta orden venta de valores, requiere el respaldo de orden expresa

juez en sustitucin del titular de los es suplida por el mandato judicial. Aqu, el

valoresordenarIapropuestaventa;sinembargo,apesardequelaredaccindel sealar que es obligacin de la artculo en comentrio no lo contemple, se debe pago de los valores que se les ordene vender, por sociedad agente asumir el la designacin de la sociedad tanto, el |.nandato judicial debe contener adems de por dicha la orden de venta y la obligacin de depositar el dinero obtenido deliuzgado' "g"nt", o[eracin, en las cuentas del Banco de la Nacin a nombre

582

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 729

res' dedicadas a realizar intermediacin de valores no inscritos en bolsa. El artculo 6 del Decreto Legisrativo Ns 861 considera intermediacin en er mercado de valores mobiriarios "ra realizacin habituar, por cuenta ajena, de operaciones de compra, venta, corocacin, distribucin, corretaje, comisn o negociacin de va_ lores. Asimismo, se considera intermediacin ras u"ror". que se efecten por cuenta propia de manera habitual "oqriri.ionl.'L con el fin de coiocarlos ulteriormente en el pblico y percibir un diferencial en el precio,,.

Los agentes de intermediacin no soro estn constituidos por ras sociedades agentes citadas sino que tambin concurren sociedades inteimediarias de valo-

ru"rspRUDENcrA
Existiendo una tasacin convencionar es facurtad det juez dsponer de ofco o a petcin de i!i;,#3"'i""!*),2,ij-",1',t:11_^^2:2r^vltor^cnv9ndo est desactuatizado, pero en la etapa de ra ejecucin forzada exp. u ooso-is, sJ" a" pro""sos

Narvez, Marianella' Jurispruden'cia nctuat,

rii,

Gaceta

.liraii",-i.-j.

Ejecutivos,'i_::::#

transcurrido ms de dos aos de ra varorizacin convenconar acordada por ras ar remate a Ia tasacin der bien. En er proceso de eiecucin no corresponde ca,ficar ras cuaridades det paga_ .de syantlas r, sino los requisitos y exigencias ae h qaratntlotargada (Exp. N" 302g0-g8, sata de procesos Ejecutivos, Ledesma warvei rnriirtu, ,turiipridun"l"-lii)t, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p.
parTes, nada obsta para que er juez proceda previamente 599).

si ha

los ejecutados piden una nueva tasacn der bien hpotecado por no tener ras caractersticas del que primitivamente hipotecaron, ti"n" ta facurtad de proceder conforme Io seala et artcuto 729 de! CIC (Elp: "t U" St+r, uana Sata Civit, Ledesma Narvez, Marianella,

si

rl)

Jurisprudencia Actua!,'fo*o

t,

r'ct" Jurdica,

p.

SSO).

cuatta sara civil, Ledesma Narvez, Marianeila,,lurxpruJeriia Actiar,'ro.o i,- ""t, Jurdica, p.531).
El juez de oficio si considera evidente ta diferencia entre er monto de ra tasacin convencional y la comerciar presentada con la enanJa, in-tes de sacar a remate e! ben afectado deber proceder conforme ar..artcuro zzs aet ic'Exp. N" z3g-gs, iiriera-ata cvt, Ledesma Narvez,

El juez se encuentra facuttado para ordenar nueva tasacin, no obstante el valor convenido, si considera que exste desactuarizacin di a"io varor (Exp. N" 402-97,

Marianella, Ejecutorias, ioo'S, Cuzco, 1ggs, pp. 267-269).

ln.fring.en el pincipio de regatdad s ra convocatoria a remate se basa en una tasacn de ra eecutante, obviando ta varorizacin aggrdada trpr"r"*"rt" por ras par.les (Exp. N" 186495' segunda sata

civit,

1996, pp.366-g6S).

Ledesma Narvez,

"inet^,

Ejecutorias.

rJ , cur"o,

"'l

Atrf.729

COMEITAFIOS,AL CODIGO PROCES,AL CTVIL

El cuestionamiento a Ia valorizacin convencional del inmueble materia de ejecucin, no determina ta nutidad por causa de lorma del ttulo de ejecucin. La tasacin del bien a ejecutarse, *a convencional o iudicial, es solo un anexo especal de Ia demanda de eiecucin de garantas. Cuando se cuestiona la desactualizacn del valor del inmueble otorgado debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y aspectos tcnicos de ingeniera, materiales del bien, y evenlualmente las meioras inkoducidas, entre otras cuestiones (Exp. N' 9&38602-1307, Sala de Procesos Eiecutivos y Cautelarcs. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p' 799). No ser necesaria ta presentacn de nueva tasacin si las paftes han convenido el valor actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1 ao y 11 meses de Ia va,,cracin hasta Ia interposicin de ta demanda, tal lapso no es trascendental paru Ia devaluacin de los bienes, mxime s eltos han sido valorizados con una moneda dura, como lo es el dlar americano. No basta el simple dicho que existe alteracin en los precios, sino que debe ser demostrado (Exp. N" 00-13989 (p. 1638), Segunda Sala Civil de Lima Resolucin Nmero Dos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
en

gaanta debe acreditarse: para ello, no basta el mero transcutso del tempo sino tambin

Jurdica, p. 824).

s84

oBSERVAcTru

v APrtoEnclru

nnrCuro 7so

La tasacin ser puesta en conocimiento de los interesados por tres das, plazo en elque pueden formular observaciones. Ven-

cido el plazo, el juez aprueba o desaprueba ta tasacin. Si Ia desaprueba, ordenar se realice nuevamente, optando entre los
mismos peritos u otros.
El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable.
CONCORDANCIAS:

c.P.c.

afts.34,528,716,728.

'

Comentario

partes las nicas que podran tener acceso a cuestionar la tasacin sino como seala el artculo, los interesados, como sera el caso de los acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al proceso. Ello se explica por el inters que se tiene en el remanente que se pudiera obtener luego del remate o que su acreencia no pudiera ser satisfecha a cabalidad por el reducido valor del bien que influir sobre el precio base del remate.

1. El resultado de la tasacin judicial ser puesto en conocimiento de los interesados a fin de que puedan formular sus observaciones. Ntese que no son las

2. La norma asigna un plazo para formular las observaciones, vencido este precluye la posibilidad del cuestionamiento, dando paso a la aceptacin tcita de los interesados y por ende la expresa aprobacin deljuez.
si las observaciones son valederas, eljuez proceder a desaprobar la tasacin, ordenando se realice una nueva. Ntese la diferencia que se produce en
caso que los propios peritos se encuentren en desacuerdo entre ellos. Aqu procede la intervencin del perito dirimente para que unifique elcriterio pericial. El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable, situacin que resulta coherente, en atencin al principio de economa procesal, pues lo que se busca es realizar nuevamente la valoracin del bien corrigiendo las anomalas de la tasacin primigenia; por citar, si se desaprueba la tasacin practicada sobre un bien inmueble por haberle atribuido una antigedad de 66 aos, sin tener en cuenta que el inmueble fue remodelado en su integridad hace cinco aos. Es evidente que los peritos especializados no han considerado ello como un hecho trascendental aplicando un porcentaje de depreciacin equivocado, moti,rando por tanto un valor Ciminuto sobre el bien materia de la tasacin.

"'l

ART. 73O

COMENTAFIIOS AL CtrIGO PROCES,AL CIVIL

Otro supuesto de cuestionamiento poC;'a darse en las pericias que no se realizan con rrista al interior del predio, todo lo contrario, las apreciaciones son construidas tomando en cuenta los exteriores del bien o la sola documentacin del registro inmobiliario. Por otro lado, la pericia de valoracin dista de la realidad cuando registralmente se describe un inmueble de dos pisos, sin embargo, aparece una ampliacin posterior que lleva a la existencia de un tercer nivel no declarado registralmente. El perito tiene que valorar el bien que aprecia directamente y no

el que describe el registro. Proceder en sentido contrario conllevara a que

el

informe pericial concluya en una valorizacin que no corresponde a la realidad del inmueble tasado. Hay justificaciones que esgrimen algunos peritos para no haber realizado la pericia con visita interna al inmueble a tasar, como la actitud renuente

de los ocupantes del bien a permitir el ingreso de estos rganos de auxilio En esos casos, los peritos deben comunicar de esta limitacin aljuzgado para que se disponga el auxilio de la fuerza pblica para realizar la diligencia de tasacin.

586

CONVOC.ATORIA

nnrculo z3r

Aprobada la tasacin o siendo innecesaria esta, el juez convocar a remate nombrando al martillero que lo designar en orden y nmero correlativo del Registro de Martilleros Judiciales de cada corte, facultndolo para que seale lugar, da y hora. La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un martillero pblico hbil; la de inmueble en el local del juzgado; y la de mueb.le en el lugar en que se encuentre elbien, Excepcionalmente y a talta de martillero pblico hbil en la locatidad donde se convoque Ia subasta, el juez puede efectuar Ia subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realizacin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto. (.)
CONCORDANCIAS:

C.P.C. 26887 27728 lectstnctn coM

LEY LEY C.P.C. C.F.P.C.

arts.7,

151, 528, 716,728, 729, 730, 7SS.

aft. 292.

aft. 1 y ss. PAPAD.A:

aft.523. an.469.

C.P.C.M.lberoamrica art.326.

Colombia Mxico

Comentario

1. Luego de haberse aprobado la tasacin, el juez convocar a remate nombrando al martillero para tal fin, facultndolo para que seale lugar, da y hora. Esta redaccin es el resultado de la modificacin por Ley Ne 28371pues su redaccin primigenia encargaba el remate de los bienes inmuebles al juez y los muebles al martillero. Hoy el maftillero se encarga del remate tanto de bienes muebles

o inmuebles. Actualmente la designacin de los martilleros se efecta en forma aleatoria y rotativa, a travs del aplicativo informtico SIPEJ 3.21 en virtud de lo dispuesto en la Resolucin Administrativa Ns 111-2002-P-CSJL de fecha 15 de marzo de 2002.

(1

Texto segn el artculo 1 de la Ley Ne 28371 del 30/10i2004.

"'l

AFIT. 731

C:()MENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CMIL

Como seala la norma, tratndose de bienes muebles el remate se realizar en el lugar en que se encuentre el bien. En tal sentido, si los bienes afectados se encuentran depositados en determinado almacn, el remate se efectuar en la sede de dicho almacn, sin embargo, de manera excepcional y en atencin a las circunstancias del caso, eljuez podr fijar otro lugar para su realizacin, en cuyo caso, si dicho lugar se encontrare fuera de su alcance territorial, corresponder comisionar aljuez del lugar mediante exhorto para tal fin.
para que este seale el lugar, da y hora. Ello se justifica porque con el anuncio del remate se pretende dar la mayor difusin posible a la realizacin de este, de ah que se regule minuciosamente la forma de anunciar su convocatoria. Ello posibilita adems un orden en el desarrollo del remate, para concentrar en dicho acto la totalidad de postores que estuvieren interesados en participar o en todo caso, tener la certeza de la ausencia de postores para declarar desierto el remate. Se recurre a la identificacin del funcionario para preservar que su intervencin est ajena a las causales de impedimento que detalla el artculo 305 del CPC, pues como rgano'de auxilio judicial tambin est sujeto a las causales de recusacin que detalla el artculo 307 del CPC' Una de las diferencias del remate del bien mueble con el inmueble radica en que el postor que Se adjudica el bien entregue el ntegro de su postura en el acto al martillero. No cabe diferir este para ser abonada al tercer da, como es con los inmuebles.

2.

por otro lado, advirtase que la convocatoria a remate faculta al martillero

3.

El monto del precio una vez en poder del martillero, debe ser consignado en el da en el Banco de la Nacin.

En algunas oportunidades se aprecia adjudicaciones, de manera irregula a postores que en el acto no cuentan con el ntegro de la postura, solo con el oblaje, pero que con sus ofertas mayores, postergan posturas de menor monto, que s cuentan con el valor en efectivo al momento del remate(z73). En cuanto a la entrega del bien ella opera de manera inmediata.

por seguridad los postores evitan el dinero en efectivo recurriendo al pago a travs del cheque de gerencia por el precio base y la diferencia en efectivo sobre
la postura final.

Otro aspecto que se aprecia es la exigencia del aranceljudicial que contenga

el nmero de juzgado y expediente, sin embargo el sistema informtico del Banco

(273) Vase el caso del remate en tercera convocatoria realizado por el martllero pblico Ricardo Miranda Perez, el 24 de seliembre de 2004, en los seguidos ante el 39 Juzgado Civil de Lima, Exp. Ne 1222'99 por el Banco
Contnental sobre eiecucn de garantas.

588

PROCESOS CONTENCIOSOS

ABT. 731

de la Nacin no permite tamaa precisin, menos debe ser de exigencia que aparezca el DNI del postor, a pesar de las normas administrativas que as lo exijan. 4. La convocatoria al remate es calificada -en aplicacn del adculo 1389 del CC- como una invitacin a ofrecer, asumiendo las posturas el rol de las ofertas y
la buena pro la aceptacin; sin embargo, esta regulacin es cuestionada por quienes sostienen que la convocatoria a remate pblico es una oferta al pblico, donde las posturas son aceptaciones y la buena pro es confirmacin o aprobacin de

la celebracin del contrato. La pregunta que surge frente a estas posiciones es cundo el convocante declara la convocatoria, declara una oferta o declara una invitacin a ofrecer? Torres(274i al referirse a este tema, seala que la convocatoria no sirve para ofertar sino para invitar a ofrecer pues, "mediante el acto de convocar solo se difunde o publicita la intencin del convocante consistente en conseguir la celebracin de un contrato, obteniendo para s los mejores trminos o condiciones. De tal manera que mediante la convocatoria, el convocante no tiene la necesidad de declarar una oferta frente a la cual el contrato se celebre ya con la postura que corresponda. Pretender que la subasta funcione as es pretender que ella se reduzca al escueto esquema de oferta y aceptacin, lo cual es contrario a su concepto".

ffi

JURT=PRUDENcTA
Si los terceros han otorgado hpotecas, para gatantzar obligaciones de los ahora ejecutados, a aquellos /es as/sle el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proceso, donde no son pales, ni han sido notifcados con el mandato ejecutvo.

Es nula la resolucin que ordena el remate de bienes de personas que no son pafte del proceso (Exp. N" 293-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 594).
Si el estado del proceso es Ia ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario para

Ios efectos de Ia venta judicial, que dicho bien este a disposicin del juzgado (Exp. N" 24910-1746-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 607-608).
Si el inmueble, ha sido transferido pot el ejecutado y su cnyuge, con posteriordad a la inscripcin de la medida cautelar, Ios nuevos propietarios han adquirido el bien con afectacin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencia, responden solo con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la fecha de adquisicin.

(274) TORRESMENDEZ, lvlguel.'Comentanosal artculo1389del CodigoCivil",en:CdigoCvit Comentada,f.Vll,

Gaceta Jurdica, Lrna, 2C04, p. 307.

"'l

AFT. 73.I

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

Los nuevos propetaios deben ser nctilicados con Ia convocatoria (Exp. N" 1113-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, PP. 608-609).

La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio. En ninguno de los artculos del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate.

Si lo que se drige a cuestionar es Ia propiedad del inmueble hipotecado, eilo debe ser ventlado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el cua! debe dilucidarse, probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N" 1472-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 2, Gaceta

Jurdca, p. 566).

590

RETRIBUCION DEL MARTILLERO

mrcuto

732

tijar los honorarios del martillero pblico de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador delbien. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participacin yl o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de Ia ejecucin, conforme alTtulo XV de este Cdigo. (r)
CONCORDANCIAS:
C.P,C. LEY 27728 arts. 34, 528, 716.

El juez

art. 1 y ss.

Comentario

1. El maftillero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial, encargado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica subasta, de ah que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador.
El nombre de martillero est ligado al martillo que debe tener en la mano mien-

tras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para declarar terminada la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta descrita es recogida en elartculo 737 del CPC, pero con la salvedad que no se exige elgolpe del martillo sino un doble anuncio del precio alcanzado en la puja, antes de dar por concluido el remate del bien.

Tradicionalmente, el martillero solo intervena para rematar bienes muebles dejando al juez su intervencin para los inmuebles. A partir de la modificacin del artculo 731 del CPC, corresponde a este rgano de auxilio encargarse de vender tanto los bienes muebles e inmuebles. El artculo 3 de la ley que regula actividad del martillero pblico, seala que "todo remate pblico de bienes muebles o inmuebles, derechos, acciones, valores y semovientes de origen lcito en el sector privado, requiere para su validez de la intervencin del martillero pblico. La subasta de bienes del Estado se rige por las normas del Reglamento General de

(-)

Artculo modfcado por el D. Leg. Ne 1069 del 28/0612008.

591

AF{f- 732

CC)MENTANIOS AL CDIGO PROC=SAL CVIL

Procedimientos Adminisirativos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate judicial por las disposiciones del Cdigo Procesal".

Conforme seala el artculo 281 de la LOPJ, los martilleros pblicos se

rigen por las leyes y reglamentos pertinentes. El artculo '13 de la Ley Ne 27728 reconoce que todo martillero tiene derecho a percibir honorarios conforme a lo convenido con el comitente o lo que corresponda de acuerdo al arancel fijado por el reglamento de la presente ley; a percibir en calidad de reintegro el monto de los gastos realizados con motivo de su gestin, aun cuando esta haya fracasado por culpa ajena o cuando el producto del remate sea insuficiente;

entre otros.

2. La redaccin originaria del aculo en comentario sealaba que "el juez fijar la retribucin del martillero pblico atendiendo a la naturaleza y complejidad
de la labor que haya desplegado". La redaccin actual considera que los honorarios del martillero pblico se fijen "de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien".
El aculo 1B del Reglamento determina los honorarios del martillero, as:

"El 5o/" ms IGV sobre el primer precio por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 3% ms lGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 50 UIT; elpago de la comisin ser a cargo delcomprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 2/" ms lGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudic el bien teniendo como tope mximo hasta 100 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 0.5% ms lGV, sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso". En relacin a los gastos, diversos a sus honorarios, en que incurre el martillero

con motivo de su actuacin, seala el adculo 25 de la citada ley, que ellos sern reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus servicios o por el condenado en costas en sede judicial. Los gastos sern actualizados desde que
se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse fuera de su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en concepto de viticos, toda vez que su competencia territorial es a nvel nacional, segn el artculo 5 de la Ley Nq 27728.

3. En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martillero, seala el
reglamento citado que se debe establecer de acuerdo al precio por el que se
592

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.732

adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms el lmpuesto General a las Ventas (lGV) sobre el primer precio por el que se adjudic el bien, teniendo como tope mximo hasta 25 unidades lmpositivas Tributaras (ulr) y as, sucesivamenle, hasta el cero cinco por ciento ms IGV sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien, establecindose que dicho pago ser de cargo del comprador.

Bajo estos parmetros, la Sala Comercial de Lima, ha sealado en el expediente Ne 899-2005(275) lo siguiente: "si el valor del bien adjudicado ascendi a la suma de 25,196 dlares y habindose practicado con xito el acto de remate encomendado al martillero pblico, considera el colegiado que la suma prudente por sus honorarios profesionales debe fijarse en ocho Unidades de Referencia Procesal (URP)". 4. Sobre la determinacin de los honorarios del martillero aparece en el Congreso el Proyecto de Ley Ne 295-2006(276) que busca modificar este artculo en
comentario para proponer un texto as: "En los casos en que iniciada la tramitacin del remate, este se declara suspendido por causas que no fueran imputables al martillero pblico, o si realizado el acto de remate este se declarase desierto por falta de postores, o se anulare posteriormente a su realizacin, por motivos no imputables al maftillero pblico, siempre y cuando no se hayan cancelado sus honorarios, este percibir el monto equivalente a una URP por concepto de honorarios, sin perjuicio de la devolucin de los gastos sufragados por el martillero pblico.
A fin de que el ejecutante solicite eljuzgado una nueva convocatoria de remate,

debe adjuntar a dicho pedido el comprobante de pago que acredite la cancelacin de los honorarios del mafiillero pblico, as como los gastos sufragados por este.
En caso de que el remate se frustre, suspenda o anule por causa imputable al Martillero Pblico, eljuez de la causa informar a la Sunarp para la aplicacin de la sancin que corresponda".

Basta una simple lectura de esta propuesta, para colegir que si el remate se declare desierto o nulo por motivos no imputables al martillero, este no solo percibe sus honorarios sino la devolucin de los gastos, propuesta que no resulta coherente si el remate se frustr o anul "por causa imputable al martillero pblico". En este caso, eljuez se limita a informar a la Sunarp de la irregularidad para la aplicacin de la sancin que corresponda, sin considerar que el martillero tambin tiene el deber de reembolsar los gastos que indebidamente le ha generado con su actuar negligente al ejecutante.

(275) Vase el pronuncamiento ce

fcha 3 de octubre de 2005, recado en el proceso seguido por Luis Herrera Barrios con Jorge Luis Vargas Sols y otra sobre obligacin de dar suma de dinero (ejecutivo). (275) Proyecto presentado por la ciula parlamentana aprista y suscrilo por el Congresista Wilder Caldern Castro, que aparece remitido a la Comisin de Justicia y Derechos Humanos para su estudio y dctarnen en el ao 2006.

"'l

AFiT. 732

CC)MENTAFII(3S AL CDIGO PROCESAL CI\/IL

La exposicin de moiivos de ese Proyecto, sin mayor explicacin o sustento tcnico, afirma que la apiicacin de esta modificacin legislativa ha obtenido resultados satisfactorios, desde el punto de vista de la recuperacin de las acreencias, habida cuenta que los bienes muebles o inmuebles rematados en actos dirigldos por los martilleros pblicos se han vendido en menor tiempo y menor cantidad de diligencias de remate judicial, obteniendo un promedio superior al 36% por ciento del precio base, lo que ha permitido una mayor recuperacin de la acreencia pendiente, satisfaciendo el crdito de los acreedores y en algunos casos incluive ha generado un remanente a favor del demandado; situacin que redunda directamente en beneficio de la estabilidad jurdica y del desarrollo de las actividades econmicas. Frente a estas circunstancias, la modificatoria de este texto legal incorpora la posibilidad de que el juez fije los honorarios del maillero, ya no en atencin al arancel sino que puede "regular sus alcances atendiendo a su participacin y/ o intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al rtulo v de este cdigo" (lase Ttulo V y no Ttulo XV como errneamente consigna la versin oficial publicada el 28 de junio de 2008).

rrfi ilil

JURISPFIUDENCIA
El juez es quien fija la retribucin del martillero en moneda de curso legat, atendenda a Ia naturaleza y la complejidad de la labor que ha realizado (Exp. N" 1+97, Cuarta Sala Civil,

Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 2gO)

El marco jurdico dentro del cual ha de fijarse la retribucin del maftillero est dado por ta disposcin contenda en el artculo 732 del cdigo Procesal civil y no por lo que seata e! artculo 281 de la LoPJ. Los factores que debe tomar el .uez para Ia determinacin de ta retribucin del martillero deben referrse a Ia naturaleza y complejidad de Ia labor que dicho rgano de auxilio judicial ha desplegado, siendo que, con relacin al nmero de convocatorias del remate efectuado debe dejarse en claro que este no consttuye un elemento de juicio para la fijacin de honorarios, pero puede ser considerado eomo un indicio relativo at tiempo que ha requerido el martillero para la realizacin de su labor (Exp. N. 667-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo

6. Gaceta Jwdica, p. 812).

594

PUBLICIDAD

nnrculo z3s

La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publi-

cacin de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esfo se efectuar a travs de un mandato del juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho diario para Ia publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territoral del juez de la ejecucin, Ia publicacin se har, adems, en el
diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde esfos se encuentren. Afalta de diario, Ia convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de notifi cacin edictal, por igualtiempo. Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse ayisos del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del mismo, as como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia delejecutado, bajo sancin de nuldad. (.)
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. D.5.017-93.lUS
afts. 165, 167, 168, 169, 731

a.

127.

leclst-clN coM
C.P.C. C.P.C.N.

PAPAD^A:
arts. 525,527.

C.P.C.M.lberoamrica afts.326.2.

Colombia Argentna C.F.P.C. Mxico

afts. 563-577.

ar.474.

Comentario

1. El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o inmuebles es la publicidad, de ahque el siguiente artculo se dedique a regular dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sancin
de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo postores

(')

Artculo modilicado por el D. Leg. Nq 1C69 del 28/00i2008.

"'l

AFIT. 733

Cc|MENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL

sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se incrementar. La participacin de posiores permitira que el acreedor pueda satisfacer la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la publicidad es levantar el precio del inmueble pero no es un acto de notificacin
2. La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino colocando carteles en

el inmueble que ser materia de remate. En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a travs de diarios, se debe tener en cuenta los siguientes supuestos:
2.1 La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el nmero de veces que se anunciar en el peridico el aviso del remale. En ese sentido, seala la norma que ser tres das tratndose de muebles y de seis das si son inmuebles.

2.2 El lugar de la ubicacin de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la competencia territorial deljuzgado de ejecucin, la publicacin se har adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo ser suficiente anunciar el aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecucin sino que adems ser en el diario de la localidad donde se ubican los bienes. Esto significa que si ante eljuzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de ejecucin y el bien materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciar el remate en Lima y adems en el diario de Trujillo.
Precisamente para evitar la movilizacin del ejecutante hasta la ciudad de Tru-

jillo, la modificatoria de este artculo permite que dicho mandato se comunique mediante notificacin electrnica a un diario elegido de la ciudad de Trujillo, para
la publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquer otro medio fehaciente

que deje constancia de su decisin. Esta modificacin entrar en vigencia a los ciento ochenta das de la publicacin del D. Leg. Na 1069 (28 de junio de 2008), y como seala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial est encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se requieran para la operatividad de las notificaciones electrnicas y elfuncionamiento de uno o ms servidores de correo electrnico seguros.
2.3 El nmero de convocatorias. Esto implica que a padir de la segunda convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno si es mueble (ver el artculo 742 del CPC).

2.4La modalidad del anuncio, conlleva a recurrir a la figura de los edictos para publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a travs de
publicaciones periodsticas. Puede darse el caso que en el lugar no existiere algn
I 596
I
I I

I
I

PROGSOS CONTENCIOSOS

ART.733

diario encargado de los avisos judiciales, situacin que permite se publicite la

convocatoria al remate a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal, por

igualtiempo.
A partir de la intervencin de los martilleros en el remate de los bienes inmuebles (ver la Ley Ne 27728) se ha emitido no solo el reglamento a dicha ley (De-

creto Supremo Ne 008-2005-JUS) sino que adems algunas dependencias judiciales han emitido resoluciones administrativas para regular la actividad de dichos madilleros en el remate. En el caso del Distrito Judicial de Lima, mediante la Resolucin Administrativa Ne 167-2005-CED-CSJUPJ de fecha 24 de agosto de 2005, se aprob el Manual de Procedimiento de Remates, que rige solo para dicho distrito judicial, en el que se precisa, en el acpite 17, que "es de responsabilidad del maillero pblico la debida y oportuna publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruanoylo en los diarios designados para la publicacin de avisos judiciales de la localidad. Los edictos debern aparecer: en primera convocatoria, por seis das hbiles; y en segunda y tercera convocatoria, por tres das hbiles". La redaccin del artculo 733 en comentario, no requiere que los das que se
publicite la convocatoria mediante edictos, en el peridico, sean das hbiles; ella es una interpretacin -restrictiva- que el manual citado asume, sin tener prerrogativas para ello, pues el hecho de que se designe la intervencin de los martilleros en el proceso de ejecucin, no faculta al Consejo Distrital, quien ejerce funciones administrativas, proceda a regular un extremo de la norma procesal, pues ello en todo caso sera motivo de la interpretacin judicial que en su momento le quiera atribuir eljuez del proceso; pero al margen de este cuestionamiento que cada juez lo absolver en atencin al principio de jerarqua de normas, mi preocupacin se orienta a reflexionar si es vlido asumir que las publicaciones de los edictos tengan que realizarse en das hbiles, como lo establece el citado manual. A mi entender dicha exigencia no es correcta, pues la publicidad de la convocatoria no se refiere a una actividad procesal dirigida estrictamente a determinada persona a

fin de comunicar o exigir la realizacin de una actividad en especfica, todo lo

contrario, es una publicidad dirigida a un pblico indeterminado para alcanzar una finalidad: noticiar, comunicar, avisar una oferta en relacin del bien de remate, a fin de captar el inters del pblico y lograr su participacin en el remate que se anuncia; lo paradjico del manual es que precisamente los das inhbiles son los das de mayor rotacin de los diarios y por tanto, una publicidad estratgica en torno al remate del bien, debera optar por privilegiar la convocatoria en dichos das de mayor divulgacin masiva. Por ltimo, es necesario precisar que algunos criterios judiciales vienen aceptado nulidades a la ejecucin del remate, precisamente por haberse publicitado la convocatoria mediante edictos publicados en das inhbiles. Dicha situacin tampoco resulta vlida, pues hay que recordar que la nulidad se sanciona por causa

"'l

ART. 733

CC)MENTARIOS AL CSIGO PROCESAL CIVIL

establecda en la ley, bajo sancin de nulidad (artculo 17'l del CPC) y sielacto no ha cumplido la finalidad para la que estaba dirigida; entonces, nos preguntamos: la regulacin de la norma administrativa es un referente vlido para justificar el amparo de dicha nulidad, sobre todo si la redaccin del artculo 733 no exige tal publicidad en da hbil?, ha cumplido su finalidad, la publicidad de los edictos en das no hbiles?

La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate, a travs de los diarios, se justifica en "la publicidad". Ella es la idea eje para el desarrollo de todo
remate judicial, pues lo que se pretende a travs de la publicidad de dichos anuncios periodsticos es captar el inters de un pblico indetermnado interesado en adquirir el bien, en las condiciones que se anuncia. En la medida que la convocatoria tenga la mayor difusin posible, la publicidad habr cumplido su cometido; de ah que el propio aftculo en comentario precisa, "la publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad". 3. Existe un problema en la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la subasta toda vez que el proceso formativo de la subasta implica la emisin de tres tipos de declaraciones de voluntad: a) La convocatoria o anuncio de la subasta, b) Las posturas y c) La adjudicacin de la buena pro al autor de la postura ms favorable. En tal sentido existe la dificultad para encuadrar la estructura de la subasta dentro del esquema tradicional de formacin del contrato: oferta y aceptacin. Este problema ha llevado a un sector de la doctrina a sealar la imposibilidad de encuadrar el sistema de la subasta dentro del sistema tradicional de formacin delcontrato; sin embargo, existen tres corrientes que admiten esta asimilacin: a) La corriente segn la cual la convocatoria tiene naturaleza de invitacin

a ofrecer, las posturas son ofertas y la adjudicacin que se otorga a la postura ms favorable es la aceptacin que cierra la formacin del contrato; b) La segunda corriente segn la cual la convocatoria constituye una oferta; la postura la aceptacin capaz de formar el contrato; c) La tercera corriente sostenida por Messineo

segn la cual la publicacin de la subasta es una oferta al pblico, cuando se presente un solo postor y este no vare los trminos de la oferta; sn embargo, si se producen sucesivas posturas, la subasta se transforma en una invitacin a ofrecer las posturas en ofertas y la adjudicacin en aceptacin. Para Hugo Forno, la convocatoria es una oferta al pblico y para ello requiere que rena los requistos propios de una oferta: que sea autosuficiente en el sentido que exprese todos los elementos del contrato o al menos la forma de determinarlos; para Torres Mndez, la subasta no puede reducirse al esquema de oferta y aceptacin. La convocatoria es una invitacin a ofrecer, no puede ser una oterla?nt.

(277) FORNO FLORES, Hugo. "La celebracin del contrato por medio de subasta", en: Themis. N" 17,1990. pp. 7076; TORRES MENDEZ, Mguel. "Comentario al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Cvil Comentado, T.vll, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 304-309.

598

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 733

El rgimen jurdico adoptado por el Cdigo Clvil en la subasta se ubica en el

artculo "1389 que dice: "en la subasta, la convocatoria es una invitacin a ofrecer y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que

se formula otra mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura vlida". Es importante precisar que concurren opiniones que consideran que dado el carcter forzoso de los remates judiciales, estos no son apreciados como contratos, pues el ejercicio de la libedad contractual no est presente all; sin embargo la apariencia exterior de la subasta y el remate judicial es la misma. En el remate judicial es eljuez quien realiza la convocatoria y quien realiza la adjudicacin mediante el auto de adjudicacin una vez depositado el monto total del precio obtenido con el remate (para el caso de propiedad inmueble). En el caso de la subasta es el propio titular del derecho de propiedad (o del derecho que se quiera subastar) quien realiza la convocatoriay realiza la adjudicacin.

4. En relacin a la publicidad, seala el artculo 24 de la Ley de Martilleros Pblicos lo siguiente: "Cuando se trate de remates en la provincia de Lima, el martillero pblico mandar publicar en el diario oficial E/ Peruano y otro de mayor
circulacin, con anticipacin no menor de dos das tratndose de bienes muebles y tres das si son inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estn en venta, ascomo el monto de la base, la tasacin y los gravmenes si los tuviere. Asimismo se deber sealar el da y la hora en que aquel debe efectuarse y la forma en que se llevar a cabo el remate segn lo dispuesto por la entidad convocante. Las publicaciones debern hacerse en dos oportunidades con intervalo mximo de cinco das. La publicidad del acto de remate no podr omitirse aunque medie renuncia de las partes. Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se harn en las misrnas condiciones, en el diario que publica los avisos judiciales del distrito judicial y por carencia de este, mediante carteles colocados en el local del juzgado y de las municipalidades provincial y distrital donde se halla el bien si se tratara de inmuebles". Ntese que dicho procedimiento vulnera elartculo 147 del CPC, sobre elplaque debe mediar para la actuacin judicial y sobre la frecuencia y modo en que zo deben hacerse las publicaciones.

5. Como ya se ha sealado lneas arriba, la publicidad de la convocatoria a

remate no solo permite recurrir a la publicacin periodstica sino a colocar anuncios o carteles en el bien sujeto a remate y en el local donde se realizar este. Estos anurncios que deben estar debidamente firmados por el secretario del proceso, debe;r contener determinada informacin que lleve a identificar a las partes o terceros legitimados, el bien a rematar, las aectaciones si lo hubiere, el valor de la tasacin y del precio base, el lugar, da y hora del remate, el nombre del funcionario que lo realizar, la condicin dineraria para la intervencin de los postores, el nombre cieljuez y del secretario (vase el artculo 734 del CPC).

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AFIT. 733

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CWIL

Como seala la norma, tratndose de inmueble, el cartel se coloca en pane visible del mismo. Tratndose de un edificio en que no se permita el ingreso para pegar el aviso, este se pegar en el ingreso general al edificio, dando fe el secretario de haber realizado dicho pegado de caftel. El problema se suscita para dicho pegado cuando se trata de un terreno no cercado. Por otro lado, existe la obligacin de acompaar antes del inicio del remate el acta de pegado de cartel, siempre y cuando entre dicho acto y el remate sealado, transcurran tres das, en aplicacin del aftculo 147 del CPC.
Debe precisarse que el texto derogado contemplaba la posibilidad del pegado del cartel (aviso de remate) tratndose de bien mueble, en el localdonde deba realizarse; exigencia que hoy ya no contempla la actual redaccin, sin embargo, ello generaba todo un inconveniente -en el pegado del cael- cuando los bienes a rematar eran joyas o metales preciosos que estaban en custodia en alguna entidad bancaria.

FHT unrsPRUDENcrA
La ley no exige que la publicidad para la subasta pblica de inmuebles sea en dias hbiles. Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la ltima publicacin y la diligencia de remate.

La invitacin al pblico ofertando Ia venta del bien en ejecucin durante seis dias, no puede constreirse a un plum prevsto en beneficio y garanta de los suetos de una relacin jurdico procesal, como es, Ia mediacin de tres das, entre la notificacin para una actuacin procesal y su realizacin, pero respecto a las partes del proceso (Exp. No 1875798, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p, 591).
La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse con exacttud Ios datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su ertensin y dimensin, con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los postores ni al adjudicatario. El remate por propia naturaleza es emnentemente formal y por tanto requiere estar mbuido de todas las ganntias procesales para satislacer con equidad al mandato materia de la

decisin final (Exp. N" 54069-3609-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 618-620).
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin

con el cetificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los Registros Pblicos (Exp. N" N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 539)
Es nulo el remate si /os avisos del remat no expresan el lugar, da y hora de este (Exp. N" 1646-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,

Cuzco, 1996, pp. 369-370)

Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol principal cat es dar pubticidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera indubitabte et bien que se ofrece en remate (Exp. N" 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 371-374)

600

CONTENIDO DEL.AVISO

I
3.

lnrcuo

7s4

En los avisos de remate se expresa: 1. Los nombres de las parles y terceros legitimados; 2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caracte'
rsticas; Las afectaciones del bien; 4. El valor de tasacin y el precio base; 5. El lugar, da y hora del remate; 6. El nombre del funcionario que electuar el remate; 7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el

r*

mate; y, El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de esfe.

Comentario
El primer contacto que tiene la persona interesada en ser posto es el aviso de

convocatoria a remate sobre el bien que se oferta. De ah que debe reunir cierta informacin para que sea de expreso conocimiento de cualquier interesado postor. El presente artculo regula los requisitos que debe contener dicho aviso. Uno de ellos hace referencia a las partes en el proceso, esto es, al ejecutado y ejecutante, as como a los terceros legitimados que hubiere sido admitida su intervencin. No cabe referirse a la totalidad de los sujetos bajo la denominacin de "otros" sino que hay que designar uno por uno.
El otro requisito a tener en cuenta es la descripcin del bien a rematar. Aqu se debe sealar sifuere bien registrado, toda la informacin necesaria que detalle su identificacin en el registro correspondiente. Las afectaciones del bien tambin se anuncian, para que el posible postor las tenga en cuenta al momento de adjudicarse, as como el privilegio de estas afectaciones frente a la medida que motiva su ejecucin.

Como el inciso 3 hace referencia a las afectaciones del bien, se estila en la

prctica solicitar el "certificado de gravamen", Sin embargo, ello no es el documento idneo para tal fin, pues solo se refiere a los gravmenes pero no a las cargas, ni tampoco indica la historia del bien, para lo cual se debe recurrir a la "copia literal". Las afectaciones comprenden las cargas y los gravmenes. La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera el
601

ART. 734

c)OMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CV!L

caso del embargo o la hipoteca; en cambio con las cargas no hay obligacin garanlizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el caso de las servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad predial.
La Resolucin delTribunal Registral Ne 329-99-0RLC/TR precisa que el artculo 444, inciso 9, del CC al aludir a cargas que recaen sobre donaciones, legados o herencias voluntarias, se refiere a una modalidad del acto jurdico y no a los gravmenes que pueden recaer sobre el bien materia del acto gratuito. La definicin

de carga a que se refiere el artculo 419 del CC, al respecto el vocablo "carga" jurdicamente tene una amplia y general aceptacin que abarca igualmente al derecho real como a la obligacin personal, entendindose como derecho real o carga real a los gravmenes impuestos sobre los inmuebles con independencia
del propietario o poseedor de tales bienes y carga personal, los gravmenes personales consistentes en aquellas obligaciones que recaen sobre las personas.
La norma exige que se describa con exactitud el bien, situacin que no permite la informacin delgravamen porque solo refiere a las afectaciones, mas no indica la posible independizacin del bien, la numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias, cargas, entre otros. Vase el caso(278) en el que se convoca a remate el inmueble constituido por el Lote 2, de la Manzana 96 de la Urbanizacin Santa Cruz, Distrito de Miraflores, hoy Avenida Lar Mar Ns 1 01 9, 1023 y 1027 , provincia y departamento de Lima; sin embargo, refiere la tasacin que en dicho lote aparece construido un edificio comercial de 5 pisos, con tiendas y oficinas. Se aprecia aqu, una indebida descripcin del bien a rematar pues no se seala en el aviso que sobre 1, aparece construido un edificio con las caractersticas que describe la tasacin convencional.

Otro aspecto a considerar es el valor de la tasacin y el precio base. Ntese que se trata de dos valoraciones diferentes pero concatenadas entre s. Con respecto al valor de tasacin, este debe ser el resultado de la tasacin aprobada conforme lo seala el artculo 730 del CPC, pero el precio base es el que se contruye sobre las dos terceras partes del valor comercial de la tasacin. De ah que cuando se convoque a remate qe deba sealar en forma expresa los dos valores: la tasacin y la base. Este ltimo precio se constituir en un indicador al momento del remate para el juego de las pujas y en caso del remate desierto, para que se adjudique el ejecutante, sobre el precio base. Otro requisito importante es sealar el lugar, da y hora del remate. Ello con el fin de cpncentrar en ese acto, a todos los postores para el remate y en lugar preestablcido, de ah que se estila no solo precisar el nombre deljuzgado sino la direccin exacta en la que se ubica la sede donde operar el remate.

(278') El citado caso corresponde al Expediente

Ne 34450-98 segudo ante el 51 Juzgado Civl de Lima.

602

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 734

El aviso contendr el nombre del funcionario que efectuar el remate. Ello es importante para esclarecer si este se encuentra afecto a las causales de recusacin e impedimento conforme seala el aculo 315 del CPC.

Para participar como postor, uno de los requisitos que debe asumir es acompaar el porcentaje respectivo sobre el valor de tasacin del bien, tal como seala el artculo 735 del CPC, a lo que hay que agregar que adems debe aportar la tasa judicial respectiva por dicha actividad. En tal sentido, si la tasacin comercial de un inmueble ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base para la convoca-

toria se fijar en 60,000 dlares, que equivale a las dos terceras partes de la tasacin aprobada. En el caso del postor, tendra que intervenir entregando el
'10% del valor de tasacin, esto es, 900 dlares como oblaje (vase el artculo 735

del cPC). Es impoftante que el aviso precise el precio base de la convocatoria,

con la liquidacin respectiva y no se limite a sealar las pautas para su liquidacin, esto es, no solo se debe sealar que el precio ser el correspondiente a las 2/3 partes de la tasacin sino que se debe sealar expresamente, a cunto asciende el monto de dicha operacin aritmtica.

Por ltimo, debe mediar tres das entre el pegado del cafiel y la fecha de la
convocatoria fijada.

.^

Ffr1 JURTsPRUDENcIA
Es procedente declaiar Ia nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin

con el ceftfcado de gravamen, consgnando datos diferentes a! titulo expedido por tos Registros Pblicos (Exp. N' N-179-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeIla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. Sg9).

"'l

REQUISITO PARA SER POSTOR

nnrcuro 73s

Sr/o se adnitir como postor a quien antes del remate haya depositado, en etectivo o cheque de gerenca girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasacin delbien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado a este depsito el ejecutante o el tercero legitinado. A los postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma deposikda alterminar el remate. EI ejecutado no puede ser postor en el remate.
CONCORDANCIA:
c.P.c.
aft.736.

lec rsl-clw GoMPARADA:

C.P,C. Colombia C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C.

Mxico

a.526. aft.570. at.492.

Comentario

Uno de los requisitos para ser postor es el depsito previo. Todos aquellos que estn interesados en participar debern consignar previamente una cantidad igual al10o/" del valor de tasacin comercial.

Como seala la norma, solo el ejecutante est exceptuado de este depsito si

quiere actuar como postor. El que nunca podr intervenir como tal ser el ejecutado.
El depsito debe hacerse en efectivo o mediante cheques de gerencia girado a su nombre, en cualquier momento anterior a la iniciacin del remate, de modo que el secretario pueda en el inicio del acto, comprobar la correccin de los depsitos y determinar quines son los postores.

Las consignaciones se devolvern a sus respectivos dueos a continuacin del remate, salvo la que corresponda al mejor postor, la cual se reserva como garanta del curnplimiento de su obligacin de entregar el saldo del prcio, en el plazo que seala el artculo 744 del CPC. Si el postor beneficiario con la adjudicacin no cumple con depositar el saldo, la adjudicacin queda sin efecto. Eljuez
declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo. El adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferencia, si lo hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa.

604

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.735

Como seala la norma, el postor puede participar del remate presentando su oblaje en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre; sin embargo, en caso de adjudicarse el bien, el depsito de este oblaje debe consignarse en el acto en el Banco de la Nacin por el martrllero, empero, debe advertirse que al momento del empoce, el cheque de gerencia tiene que ser modificado para ser
girado a nombre del Banco de la Nacin, motivando que sea otro cheque diferente al consignado en el acta de remate el que aparezca como tal. Este incongruencia, que solo opera en cuanto al oblaje en cheque de gerencia, no puede ser sostenida para justificar la nulidad del acto de remate.

,ilT

JURTSPRUDENcTA
No puede ampararse Ia nulidad de remate por Ia representacin deticiente que ostenta el postoc porque esta puede ser confirmada por los propios ntevinientes, y porque adems se ha logrado la finalidad para la que estaba destinado el acto de remate.

La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez haciendo uso de los apremios que la ley le franquea puede conminar a los jusciables a que sufraguen los aranceles (Exp. N" 1366-97, Cua1a Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 535).
Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando Ia tasa judicial, dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede ostentar dcha

calidad cuando otros postores concuffen al mbmo acto; adems, que por imperio del afticulo 735 del Cdigo Procesal Civil, el ejecutante est exceptuado de efectuar el depsito del 10% del valor de Ia tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese coilerto y ante la falta de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante pueda solicitar la adjudicacin en pago del bien (Exp. N" 1240-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maranella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.805).

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REGLAS COMUNES AL REMATE

I
En

nnrculo zao
el
acto

1.

2. g.

de remate se observarn las siguientes reglas: La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasacin, no admitindose oferta interior; Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe prefe' rir a quien ofrezca adquirirlos coniuntamente, siempre que el precio no sea inferior a Ia suma de las ofertas individua' les; y Cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por con' cludo, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente paru pagar todas las obligaciones exigibtes en la eiecucin y las cosfas y costos del proceso'

CONCORDANCIA:

C.P.C.

ad.738.

tec rsr-cln coM PAFADA: C.PC.N.Argentina aft.578.

C.F.P.C. Mxco

ads. 476491.

Comentario

Luego de realizada la convocatoria para participar en el remate de los bienes del ejecutado, ingresamos al acto del remate en s descrito en el artculo 737 del cpc, para lo cual se debe tener en cuenta las siguientes reglas comunes:

1. Una de ellas hace referencia a la base de la postura. Esta se construye sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando las 2/3 de ese valor. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base para el remate ser de 60,000 dlares, en primera convocatoria.
Puede darse el caso que el bien no se remate por ausencia de postores, situacin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base para la siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo 742 del CPC, esto es, un 1S% menos; esto significa que declarado desierto el primer remat y formulada la segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la postura el siguiente valor: 60,000 dlares menos el15% que equivaldra a 51,000 dlares y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura ser rnenos el 15'/" del precio base de la segunda, esto significa que el precio base sera 43,350 dlares.
|
I I

606

I
I

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 736

Establece'la base de la postura es importante para el remate porque no se podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicacin al ejecutante podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar expresamente sealada en el mandato que ordena el remate, no es suficiente colocar la frmula que se utilizar para la liquidacin, sino que debe colocarse expresamente el resultado de dicha aplicacin al caso concreto.

ser viable esta regla es necesario que la pluralidad de bienes a rematar hayan sido valorzados de manera individual, caso contrario, bastara que un postor solo quisiera adquirir un bien de todo el conjunto que salen a remate para que este se declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado hasta la convocatoria a este, por no haber individualizado el valor de cada bien. Este tratamiento vara en el remate de bienes muebles, en el que se permite el remate por lotes.
En las tasaciones convencionales se aprecia que se valora los bienes de ma_ nera conjunta, por citar, un edificio con 20 departamentos, se otorga el valor en conjunto sin detallar el que le puede corresponder a cada departamento. En ese

2. La otra regla nos ubica en el supuesto del remate de varios bienes. Aqu opera la preferencia para la adquisicin conjunta de los bienes, pero con la condicin de que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. para

diversas el remate de los bienes, as el remate de la cochera asigada a un departamento se har el mismo da fijado para el departamento, pero en horas diferentes. con ello se permite que los bienes se adquieran por separado, generando el pago de tantas tasas judiciales como bienes que se adquiere, evitando su adquisicin de manera conjunta. As, podra adquirir solo la cochera el postorA y cuando se tenga que rematar el departamento, los otros postores tendrn que meditar su postura para adquirir dicho bien sin cochera porque ya fue rematado a otro postor. Fraccionar estos bienes en diferentes postores, conllevara a que muchos de estos bienes, por s solos, dejen de tener el valor que generaran si se da la posibilidad de adquirirlos en conjunto. Esta situacin se observa cuando se adquiere el departamento en una hora determinada y luego cuando se convoca para el remate del tendal de ropa, este como tal, podra ya no ser de inters para los postores. La programacin del remate a horas distintas, evita que los bienes se puedan este artculo.

zar el remate en el mismo da y a la misma hora. se estila programar en horas

sentido, vase en el caso de un departamento ms el depsito y la cochera; todos ellos ubicados en un mismo edificio. Cada uno debe tener un ulor, individual para que puedan ser sometidos a remate y permitir la posibilidad de ser adquiridos de manera individual, sin embargo, este artculo en la prctica se afecta por no reali-

adquirir de manera conjunta, afectando la posibilidad que brinda el inciso 2 de

3. La tercera regla hace referencia al equilibrio y ponderacin que debe existir en el rernate. si bien se saca a remate varios bienes, la regla seala que si el

"'l

Ax.736

COMENTARIOS AL CDIGO FROC=SAL C:IVL

producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigi-

bles, el acto se dar por concludo, bajo responsabilidad. No se debe agotar el remate de la totalidad de los bienes, si la cantidad ya recaudada satisface la obligacin exigida, para lo cual, debe tenerse ya liquidada y aprobada el quantum de dicha obligacin. Por citar, si se otorga en garanta varos bienes, como tres inmuebles y estos salen a remate, ello no implica que realmente se deban rematar todos, si basta con el remate de uno de ellos para satisfacer el crdito, no se contina con los otros dos bienes, pues automticamente se concluye.

lflf

uunlsPRUDENclA
Si bien se ha declarado improcedente el pedido de remate de los derechos y acciones de! demandado, en razn de no estar liquidada la sociedad de gananciales, ello en modo alguno impide que subsiste Ia medida de embargo trabada, pues to contraio impoftara desprcteger los derechos del acreedot (Exp. N" 2950-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi' ca, p.580).

No resulta vlido pretender Ia venta judicial de una pafte (cuota ideal) de un bien social por deuda de uno de los cnyuges, sin que lenezca y se liquide la socedad de ganancales, pues no existe an, determinado legalmente, que pae de ese bien Ie perlenece al eiecu' tado. Tampoco procede mantener subsstente Ia orden de reate del bien social, pues se contraviene el artculo 4 de la Constitucin del Estado (Exp. N" 287-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.583).
Tratndose de un bien de la sociedad conyugal no es vlido eiecutar el embargo, en razn que se tiquidar el bien sin haber acaecido el fenecmiento de Ia sociedad (Exp. N" 26'99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jutsprudencia Actual,

Tomo 5, Gaceta Jurdica, P.584).

No resulta jurdicamente posible afectar los derechos que le corresponde a la cnyuge del

ejecutado sobre un bien de la sociedad conyugal, mandando rematar este, sin que antes

se haya establecido la parte que le corresponde al eiecutado a ttulo de gananciales, lo cual, solo ser posibte luego de fenecida y liquidada la sociedad de gananciales (Exp. M 295-gg, sata de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 614'615).
Si e! inmueble, ha sido transferdo por el eiecutado y su cnyuge, cpn posteriodad a la inscripcin de la medida cautelar, Ios nuevos propetarios han adqurdo el bien con alectacin jurdica emanada del embargo anteiormente sealado, en con$ecuencia, responden solo an et ben afectado, hasta por et monto del gravamen existente.con anterioridad a la fecha de adquisicin. Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria (Exp. N" 1113'99' Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprdencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 608-609).

608

ACTO DE FIEMI\TE

nnriouto zs7

Elacto se inicia a Ia hora sealada con la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate, prosiguindose con el anuncio delfuncionario de las posturas a medida gue se efecten. EI funcionario adjudicar elbien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con Io que el remate delbien queda concluido,
CONCOBDANCIA:

C.P.C.

art.734 nc. 5.

Comentario

1. El acto de remate se inicia, a la hora sealada, con los pregones de ley, que consiste en llamar en voz alta a quienes se encuentren interesados en ser posto-

res de los bienes a rematar, para lo cual se dar lectura a la relacin de bienes y condiciones del remate. No se requiere la presencia de alguna de las partes para el desarrollo del remate, porque puede operar an sin estas. lnmediatamente se proceder a determinar quines renen la condicin para ser postores, teniendo en cuenta las exigencias para el oblaje a que refiere el artculo 735 del CPC y si ha abonado adems el pago de la tasa judicial, segn el monto que establece la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante o tercero legitimado pueden participar como postores, abonando el arancel para ello, pero no est obligado al depsito del oblaje. Establecido quines son los postores, se prosigue con el anuncio por parte del

maftillero de las pujas o posturas, a medida que se efecten. Este acto es de oferta limitada, al alza y pblica.
El remate es de oferta limitada porque no se admitirn posturas que no cubran precio base; tambin es un acto al alza porque solo se pueden admitir posturas el que superen la anterior, de modo que los postores tendrn que ir ofreciendo cantidades superiores cadavez que intenrengan. Es un acto pblico porque el martillero debe vocear las posturas y las mejoras que se vayan haciendo, de modo que los postores vayan teniendo conocimiento de toda postura o puja que se haga y se admita. La regla es que cada postor puede hacer iodas las que estime oportunas, siempre que supere a la anterior.

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AFll- 737

COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL CVIL

Sin lmite de tiempo se van sucediendo las posturas hasta que, por estimar que no hay quien mejore la itima de ellas, el martillero adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio delprecio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido,
todo lo cual debe registrarse en el acta. Puede darse el caso de que un postor, sin retirarse del remate, en plena puja decida abstenerse de participar en una primera ronda de posturas pero continuar en las que se susciten luego en el mismo acto.

'2. El acto del remate puede acabar de dos maneras: con la adjudicacin o con la declaracin de desierto por falta de postores. En este segundo caso al ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el precio base en la ltima convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo remate. Nuestra legislacin no contempla la posibilidad de pedir que se le entreguen los bienes en administracin para aplicar sus productos al pago de los intereses y extincin del capital, evitando con ello la enajenacin forzosa.
lmporta destacar que el administrador, en este supuesto, es el ejecutante y no un tercero nombrado por eljuez, de ah que la administracin forzosa y administracin como medida cautelar sean dos figuras distintas e incompatibles. La judicial es una forma de garantizar la afectacin de bienes al proceso, la forzosa, es una forma de realizacin, en la que el administrador es el propio ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra son incompatibles, acordada la administracin fozosa cesa la judicial. Cuando el ejecutante se haya he-

cho pago de su crdito, intereses y gastos procesales, con los productos de la finca, volver a poder del ejecutado. Aqu la administracin ha cumplido su finalidad; sin embargo, esta administracin forzada puede cesar cuando el propio ejecutado pague lo que resta de la deuda segn el ltimo estado de cuentas, en cuyo caso cesar la administracin sin perjuicio de la rendicin general de cuentas. Otro supuesto es que, a peticin del ejecutante, la administracin cese y se acuda de nuevo a la ejecucin forzosa.

3. Como seala la norma en comentario, en el acto de remate el funcionario anuncia las posturas a medida que se efecten. Esta exigencia debe apreciarse a tenor del segundo prrafo del artculo 1389 Cdigo Civil, que recoge la extincin de las posturas automticamente. Este mecanismo consiste en la mejora o superacin de estas. Como seala Jgss(zzs) "cuando una postura posterior a otra anterior ha mejorado o superado los trminos o condiciones contenidos en esta ltima, eso hace'que se extinga la anterior sucesivamente hasta que haya una postura que no sea superada o mejorada; la cual ser la mejor postura vlida a la

(279) TORRES ruOgZ, Mguel. "Comentarios al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Cvil Comentado, T. Vll, Gaceta Juridica, Lima, 2004, p.308.

610

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 737

que deber adjudicrsele la buena pro, alcanzndose as la finalidad de la subasta, la cual es la celebracin de un contrato obteniendo los mejores trminos o condiciones". Otro aspecto de apreciar es que "el funcionario adjudicar el bien al que haya hecho la postura ms alta, sin que sea hecha una mejo/'. Ello se explica porque en el remate, el consentimiento no solo est conformado por dos declaraciones de voluntad, la oferta y la aceptacin; sino que en este tipo de contrataciones, se requiere la intervencin de una tercera declaracin de voluntad, la que otorga la adjudicacin. Como seala la ltima parte delartculo 1389 delCC "elcontrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese mo-

mento ha formulado la mejor postura vlida". Esto mplica que en este tipo de contrataciones, concurren en orden sucesivo los siguientes actos: convocatoria,
posturas y adjudicacin.

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|]fr

JURTSPRUDENoIA
La diligenci de remate, por su naturaleza formal debe efetuarse en un solo acto, no pudiendo suspenderse por ningn motivo a menos que las paftes lo soticiten, resolvindose en decisin motivada. cualquier acto que Io pefturbe debe constar en la misma acta, s la suspensin se deba a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. No 9g-2079A-2466, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 592).

La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en rcmate de bienes muebles u inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal.
Dichas tasas no deben ser devueltas a los nteresados y deben permanecer en el expediente (Exp. N" 9&40283-3311, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. Sg3).
El remate constituye un acto formal por Io que el objeto del mismo debe ser expresamente indicado, caso contraio, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp.

N" 2290-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdca, p. 580).
S el ejecutante se present como postor, a travs de su representante legal, no habindose presentado otto postor a dicho remate, el juez orden que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer dia; no pueoe ampararse el pedido del ejecutante para que se le adjudique en pago el inmueble de litis, sealando que no le es aplicable Io dispuesto en el primer prrafo del artcul 739 del Cdigo Procesal Civil, al ser el saldo deudor equivalente a la postura efectuada por su persona. La normatva aplicable a todo postor y posteror adjudicatario para que el juez realice Ia transferencia de propiedad del objeto materia de litis, es el aftculo 739 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que la adju-

dicacin en pago es una figura procesal que solo resulta aplicable cuando se hubiere frustrado el remate por falta de postor. Es nulo el mandato que ordena adjudicar y transferir al ejecutante-postor, el inmueble de litis (Exp. No 679-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 810).

611

^ACTA DE REMATE nnrcuto 238

Tenninado el acto del remate, el secretario de juzgado o elmaftill* ro, segn conesponda, ertender acla del mismo,la que contendr:

1.

Luga4

fxha y hon del acto; ej*utado;

2.
4. 5.

Nombre del ejwutante, deltercero lqitimado y del Nombre del adjudicatario;

l-a

3. Nombre del postor y las posturas efxtuadas;

y
antidad obtenida.
firmada por el juez, o, en srJ caso, por el martillero, por el secretario de juzgado, pr el adjudicatario y por las Wfts, si xtn
El acta

sr

presentes.

Elac de

remate

agrqar al expediente.

CONCORDANCIA:
c.P.c.
art.737.

Comentario
1. El acto de remate debe ser recogido en un documento en el que el martillero

deje constancia del lugar, fecha y hora del acto; del nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado; del nombre de los postores y de las posturas
efectuadas; del nombre del adjudicatario; y de la cantidad obtenida. Ntese que la redaccin del inciso 3 seala al "nombre del postor y las posturas efectuadas" situacin que debe comprenderse bajo la pluralidad de postores para justificar la redaccin continua de las posturas efectuadas. El acta ser firmada por el martillero, por el adjudicatario y por las partes, si estn presentes. Cuando eljuez realizaba el remate de bienes inmuebles, dichas actas no solo eran suscritas por este sino por el secretario deljuzgado.

La informacin que contiene el acta es importante para verificar si efectivamente el remate se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciada y quines han intervenido en 1. Adems ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido postor en el remate, situacin que si la puede ejercer el ejecutante o el tercero legitimado. La descripcin de las posturas efectuadas tambin es mgortante para la congruencia que debe existir entre el desarrollo de estas y el adjudicatario. Tambin nos permite apreciar la cantidad obtenida en el acto del remate para futuras acciones como la devolucin del saldo si hubiera o el ingreso al proceso ejecutivo si no fuere suficiente para satisfacer la obligacin que se ejecuta. 612

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.73A

Un aspecto importante que debe contener el acta es la orden, tratndose de bienes inmuebles, para que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer da.
El acta tambin es importante porque se requiere para materializar latransferencia de bien inscrito en Registros Pblicos, talcomo seala el inciso 4 del artculo 739

del CPC.

A pesar de que la norma no lo precise, es importante que se consigne en el

acta de remate el bien rematado, el que debe guardar congruencia con la convo_ catoria y con los avisos y publicaciones. Si se ha errado en colocar la identificacin del bien y las partes firmaron el acta sin mayor reparo, ello no es convalidable generando la nulidad de la adjudicacin pues se trata de un acto solemne.
2. El remate es un acto pblico en el que participan los postores pero nada impide que estn terceros en dicho acto. Ello es atendible porque a travs de esta publicidad, se permite el control popular sobre los actos procesales de la jurisdiccin.

La redaccin del acta puede ser a manuscrito o mediante tipeo. Clsicamente para la redaccin de las actuaciones judiciales se recurra a los manuscritos, los mismos que deban ser redactados con letra legible en un libro de actas; luego con la incorporacin de la mquina de escribir mecnica, estas se desglosaron para insertarse al expediente; prctica que se mantiene hasta la fecha, habindose reemplazado en algunos despachos la mquina de escribir por el ordenador, sin embargo, nada impide que ante la ausencia de estos medios como la mquina de escribir o la computadora se pueda recurrir a la redaccin del acta a manuscrito, sin que ello la invalide.

ne el acta para la firma del juezy la derecha para las partes. No genera mayor
incidencia la negacin de alguno de los intervinientes a firmar el acta, para lo cual, es indispensable que se deje a continuacin constancia del hecho. Seala la norma, que el acta de remate se agregar al expediente.

Una tradicin en la judicatura reserya el lado izquierdo de la pgina que contie-

como ya se ha sealado, el inciso 3 refiere que hay que consignar el nombre

del postor y las posturas efectuadas; esta ltima exigencia no se requiere cuando concurre postor nico. Contradictoriamente, aparecen razonamientos judiciales orientados hacia la nulidad del acto de remate por no haber cumplido literalmente con la exigencia del inciso 3 citado, a pesar de que el martillero pblico seala que no se consignan posturas porque la nica postura electuada era la de la adjudica-

taria. Dice el juzgadotzso) de manera incoherente, para.iustificar la nulidad de la

(280) Vase el pronunciamento del 40 Juzgado Civil de Lma, de iecha 6 de octubre de 200s, Expedente Ne 60s21 2003 seguido por el Banco Fnanclero con Henn Parra Atacusi sobre ejecucin de gaiantas. Felzmenle
dicha resolucin fue declarada nula posteriormente, por la Sala Sperior

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ART. 734

COMENTARIOS AL CODICO PROCESA. C'VIL

adjudicacin realizada, que "el inciso 3 del artculo 738 dei CPC establece que terminado elacto de remate, el martillero o secretario de juzgado, extender acta del mismo, la que contendr: nombre del postor y las posturas efectuadas, siendo por tanto, este un requisito formal exigible dentro del contenido del acta de remate, no observando que nuestro ordenamiento legal haga distingo alguno sobre la cantidad de postores o posturas efectuadas (...)". Felizmente dicho pronunciamiento fue corregido por el Superior en grado, quien seal que la exigencia del
inciso 3 del artculo 738 del CPC solo tiene sentido en el supuesto de presentarse ms de un postor, a efectos de que el ejecutado pueda tener la seguridad que se ha elegido, de entre las posturas efectuadas, a la de mayor valod281).

^E1-

JUHISPRUDENCI^A
Si en Ia diligencia de remate se ha consignado que dcha parcela se encuentra ubicada en ta Rama de Vala, cuando en realidad se ubica en callein de la Rama de Cala, debe tenerse presente Io establecido en el artculo 209 del Cdigo Cvil. El errcr en la declaracin sobre Ia dentdad o la denominacin de la persona, del obieto o de Ia naturaleza del acto, no vicia e! acto jurdico, cuando por su texto o las crcunstancias se puede identifcar a la persona, objeto o el acto designado (Exp. N" 883'2000, Sala Civil de Procesos Ejecutivos y Cautetares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 809).

(281) Vase

el pronuncamiento de la Sala Comercial de Lima. Expedente Ne 47-2006 de fecha 20 de enero de 2006.

614

TPANSFERENCIA DE IhJMUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO

nnrculo z3e

En el remate de inmueble el juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo det precio dentro de tercer da. Depositado el precio, el juez transfiere la propiedad delinmueble mediante auto que contendr: 1. La descripcin delbien; 2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad at embargo o hipoteca materia de ejecucin. 3, La orden al ejecutado o administrador judicial paru que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable altercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y Oue se expidan partes judciales paru su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn Ia transcripcin det acta de remate y del auto de adjudicacin. (.)

4.

CONCORDANCIAS:

C.P.C. arts. 34, 740,744. tecst-clru coMpABADA:

C.P.C.M.lberoamrica aft.527.4.
C.P.C. C.P.C.N.

Colombia Argentina

art. S30. as. 5A6-589.

Comentario

1. A pesar de que el remate se realizar por intervencin del martillero, quien declara la adjudicacin del bien, al mejor postor, la transferencia sigue siendo un

acto judicial. Levantada el acta luego de terminado el remate, se remite al juez

n"io,fo modfcado por et D. Leg.

Ne 1069 det 28106/2008.

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ART. 739

COMENTAFITOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

saldo' para que este declare la transferencia del inmueble, una vez consignado el e importante porque la venta se convierte en irreste es un momento preclusivo princivocable y el ejecutado ya no puede liberar el bien cancelando, la obligacin paly los gastos Procesales. La venta del inmueble est condicionada a que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro deltercer da, aunque la comunicacin de dicho depsito se realice aljuzgado posteriormente. El plazo de tres das, recae al depsito del saldo del precio, no a la comunicacin que sobre dicho pago se haga aljuzgado'
que debe El auto que ordena la transferencia contendr la descripcin del bien, ser el mismo que se anunciaba para el remate. La observancia del presente artculo, respecto a que el adjudicatario deposite juez pueda el saldo del precio dentro del tercer da, como requisito para que el transferir la propiedad del inmueble, resulta aplicable solamente en el supuesto que hayan intervenido terceros como postores, en cuyo caso aquellos deben depositar el saldo existente entre la cantidad oblada con el monto de la adjudicacin. 'Si el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, de tres das, eljuez puede declarar la nulidad el remate y convocar a uno n*uo, conforme lo dispone el aftculo 741 del CPC; esto implica que si elejecu-

tante ha participado como postor en el acto de remate, no resulta aplicable el artculo 739 del CPC como tampoco la parte final del artculo 744 del CPC'
2. Otro aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad es la liquidacin de los gravmenes. La versin del texto original no haca referencia a las car-

gas sino a los gravmenes y ello resulta coherente con el ordenamiento jurdico nacional, puesto que las afectaciones comprenden las cargas y los gravmenes'

La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectasera el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay obligao, "oro cin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el precaso de las servidumbres, que Se constituye como limitacin a la propiedad

dial; por tanto, resulta coherente que la norma en comentario haga referencia a

levantar los gravmenes y no las cargas, luego de que el adjudicatario deposite el saldo del prcio del bien materia de remate; sin embargo, la redaccin del texto actual inserta la siguiente precisin: se cancelar adems las cargas o derechos

de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipotec materia de eiecucin, lo que resulta saludable para las resultas del prb.".o de ejecucin, alin " evitar futuros cuestionamientos al uso y disfrute del

bien rematado, en atencin a las afectaciones inscritas con posterioridad a la hipoteca materia de ejecucin. precisamente, en la actividad judicial se vena gestando la necesidad de anotar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para contrarrestar la buena
I 616
I I I I

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.739

fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituan precisamente sobre el bien materia de remate(282). La precisin de esta redaccin permite que estas posteriores afectaciones no sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas, para exigir algn derecho sobre el bien afecto a la ejecucin, a fin de restringir los derechos de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Vase el caso tomado de la publicacin de edictos realizado en el diario oficial E/ Peruano el 28 de mayo de 2008. En el Expediente Nq 35891 -2001 -32e JCL-, seguido por Banco Continentalcon Distribuidora Grafica S.A., Castillo Bizama Matilde y otros, se consigna como afectacin en primer rango, la hipoteca materia de ejecucin y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber constituido la garanta, el arrendamiento a favor de tercero por el plazo de diez aos, cuya renta se pacta por los diez aos, segn el cronograma establecido en la escritura pblica. Esa limitante, "aparente", en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario, se vena invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que el adjudicatario ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su discusin en otro proceso en el que se discuta los efectos del arrendamiento constituido con posterioridad a la hipoteca inscrita. La nueva redaccin deltexto legal permite que en el auto de transferencia del bien, el juez cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.

3. El inciso 2 seala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre
este, salvo la anotacin de la demanda; esto significa que se levantan todos los gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya depositado el precio con que se cerr el remate. Aprciese -tomo ya se ha sealado lneas arriba- que la norma hace especial referencia a los gravmenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no implica que se desproteja con ese levantamiento el crdito garantizado con dicha garanta hipotecaria, todo lo contrario, lo que debe operar es la reserva del monto establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su momento en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si fuere el caso. El saldo que resultare, luego de la reserva del valor de la garanta inscrita con antelacin a la que se ejecuta, servir recin para el pago de la obligacin que ha dado origen a la ejecucin forzada. Todo ello, en atencin alprincipio de publicidad registraly prioridad que dice: "la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro" (ver el artculo 2016 del CC).

(282) Vase

la anotacin qu se publicta en la publicacin de los edictos en el diario oicial El Peruano el 28 de mayo de 2008, en los seguidos por Breco Consultores S.A. con Moiss Jara Luna y otra sobre eiecucin de gan' tias, ante el 41 JCL, Expedente Ne 50501'1999.

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.ART. 739

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CWIL

Si bien la redaccin del aficulo, literalmente expresa que se deja sin efecto todo gravamen, eljuez debera advedir en su resolucin, que esa meCida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es matria de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida, para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rolde granta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no ser entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor no ejecutante, pues su rol es de garanta para el momento cuando tenga que dilucidar la sastifaccin del crdito asegurado. Ello no impide que el acreedor ejecutante, quien logr el remate del bien, pueda tomar otras medidas legales en relacin al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin a la ejecucin.
En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia de remate y adjudicacin, tampoco deberan ser materia de levantamiento porque no se tratan de gravmenes sino de derechos de crdito que se publicitan en el registro, cuya prestacin tiene por objeto la entrega temporal del bien en arrendamiento, a cambio de una renta dentro de un plazo y condiciones pactadas. No estamos ante un derecho real, que atribuye un poder directo del nuevo adjudicatario sobre la cosa, que se puede hacer valer erga omnes, sino de un derecho de crdito, que solo se puede hacer valer frente al deudor. Si ben el inciso 1 del aftculo 1708 del CC dice: "si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquiriente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendadoi'; queda a discusin en cada caso, los efectos que dicho contrato de arrendamiento inscrito generar frente al nuevo adjudicatario, para lo cual se tendr en cuenta la fecha de la inscripcin registral del contrato de arrendamiento, esto es, si ella fue realizada antes de la afectacin cautelar o del gravamen que ha sido materia de ejecucin, generara efectos. Ello en atencin al principio de prioridad preferente que dice que los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin (ver numeral lX delTP del Reglamento Generalde los Registros Pblicos). Vemos pues, de manera excepcional, que los derechos de crdito facultan a veces a obtener su satisfaccin incluso frente a quien no contrajo la obligacin que se trate, siempre que tal derecho estuviere inscrito con antelacin al acto que dio origen a la ejecucin. En ese sentido, lase la octava disposicin final de la Ley Ns 26702, que dice: "en caso de enajenacin de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, va remate judicial o por adjudicacin directa, no ser de aplicacin lo dispuesto en el

inciso 1 del artculo 1708 del Cdigo.Civil, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera.encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la constitucin de la garant hipotecaria".
4. Otro efecto que genera la transferencia es la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero
618

PROCESOS CONTENCIOSOS

AF|T. 739

que fue notificado con el mandato de ejecucin, para lo cual, en este ltimo caso, debe apreciarse el artculo 690 del CPC. Aqu concurre el supuesto del contrato

de arrendamiento inscrito en Registros Pblicos antes de la constitucin de la garanta. En este supuesto, se respetara la vigencia del contrato por ser un acto inscrito celebrado antes de la constitucin en garanta.
Tanto el acta de remate como el auto de adjudicacin a que refiere este artculo forman parte de los actuados judiciales que se remitirn al registrador pblico para su inscripcin, a travs de los llamados partes judiciales. El auto de transferencia tiene que estar consentido para que se expidan los partes; caso contrario los registradores solicitan se agregue a los partes el consentimiento, situacin que altera los efectos de la apelacin sin efecto concedida al auto de transferencia. En todo caso, la inscripcin debe operar pero con la advertencia de que el acto no est consentido. Por otro lado, a pesar de que no seale el Cdigo se exige que para recabar
los partes se acompae la tasa equivalente al '1% del valor de la adjudicacin para

ser acreedores de los partes de adjudicacin.

Ntese que la norma exige la trascripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. No hace referencia a las copias del acta fedateada, sin embargo, en aplicacin del artculo 235 del CPC resulta procedente ello, porque la copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo. Ello se justifica porque la seguridad que proporciona el registro lleva a que no se admita indiscriminadamente cualquier documento, porque sus anotaciones no reflejaran fielmente la realidad jurdica extraregistral a la cual debe acomodar sus asientos.
No opera el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble materia de remate judicial, en caso de haberse otorgado la adjudicacin en pago al acreedor ejecutante de un porcentaje definido de acciones y derechos sobre dicho bien. El inciso
3 del artculo 739 del CPC seala "el auto de transferencia del inmueble debe contener la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario, dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento". En este caso, la adjudicacin y transferencia que se le otorg al ejecutante-adjudicatario son cuotas ideales (alcuotas) sobre todo el inmueble, apareciendo en una relacin cie copropiedad con las dems personas que detentan las acciones y derechos sobre el inmueble, no siendo el cien por ciento de toda la propiedad materia de adjudicacin. Adems se debe tener en cuenta que las acciones y derechos de los remates y las transferencias corresponden a cuotas ideales y no a un espacio especfico del inmueble, por ello, de acceder a lo solicitado se estara afectando el derecho que sobre ese espacio no independizado tienen los dems condminos(283).

(283) Sobre el particuar, vase el Expediente i2 9454-2003, seguido ante el 41 Juzgado Civil de Lima

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ART.739

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

Otra situacin que se aprecia en la adjudicacin de bienes por remate judicial, es la cesin de derechos que celebra el adjudicatario del bien rematado a favor de un tercero, con el fin de que eljuzgado, en el auto de transferencia, declare esta a favor del tercero y no del adjudicatario, tal como aparece en el acta de remate. Los efectos de dicha cesin se desestiman, en atencin a que el auto que contiene la transferencia de la propiedad del inmueble debe contener la orden para que se expidan los pafies judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin. La cesin es ajena a la transferencia, lo que no impide que este acto intervivos se formalice con posterioridad a la declaracin judicial.

,r*rsPRUDENctA
bien, etto no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se consttuy la garanta real preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubere hecho depsito de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el prmero cede ante el real (Exp. N" 605 99' Sala de Procesos

No obstante que con el remate, e! acreedor adiudicatario ha adquirdo la propiedad del

Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.598).

Mediante et embargo eecutivo el acreedor afecta formalmente un ben a Ia eiecucin ins' tada por t, de ta! manera que, cuando Concurre con una garanta anteron por ostentar un derecho independiente, no subordinado a los acreedores preferentes, puede pedir la rea' tizacin del elemento patrimonat sin esperar la solicitud de eiecutantes anterores. Las cargas y gravmenes, anteriores o preferentes al del actol continuarn subsrstenfes, entendtends que et adjudicatatia tas acepta y queda subrogado en Ia responsabilidad de las mismas. La accin de un particutar no puede precluir la accin para el cobro del crdito de cualquier otro acreedor sobre el mismo bien, mxime cuando este tene carcter preferente, satisfaciendo su crdto en perjuicio de otro acreedor privilegiado (Exp. N" 59*99, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurlsprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P. saQ.

pretensin mas no el levantamiento o cancelacin de Ia garanta, por constituir este hecho del ejecutante. Solo en el caso de que et bien hipotecado sea abieto de remate iudicial, por no haber pagado e! ejecutado ia suma puesta a cobro, et iuez dspondr Ia cancelacin de todos los 'qvmenes, incluida ta hipoteca que constituy el ttulo de eiecucin (Exp. N" 151'99' ata e Procesos Ejecutivos, Ledsma Natvez, Marianella, Jutsprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P. 186)-

Et proceso de ejecucin de garantas tiene por obieto el pago de la obligacin principal'

Si a la fecha materia de adjudcacin del inmuebte no ligura nnguna carga relativa al arrendamiento del mismo a favor de tercero, se colige que el recurrente adauir el ben
bajo la fe del registro.

620

PROCESOS CONTENCIOSOS

AF|T.739

El adjudicatario de un bien materia de embargo y rcmate, tiene derecho a la entrcga del

msmo y a! lanzamiento del tercero que Io ocupe. La celebracin de un coritrcto de arren' damento sobre un inmueble gravado, conlleva implcito para el arrendatario la posibilidad

de su lanzamiento (Exp. N" 809-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianetla, Jurisprudenca Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 62&625). No puede prevalecer la compraventa celebrada con posterioridad a la adiudicacin del inmueble (Exp. N" 405-93-Cusco, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.520-521).
Habindose ordenado la trcnslerenca del inmueble, con el apercibimiento de lanzamiento, Ia msma que qued cansentido, y no habiendo cumplido la eiecutada con la entrega del ben materia del remate, el juzgado debe materializar Ia medida porque de lo contrario queda desairado el cumplimiento, al haberse adquirido el bien en subasta pblica y de buena fe por el subastado.

En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho que crean conveniente (Exp. N" 669-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 375-376)
La ley de reestructuracn emprcsaial tene por obeto preservar el patrimonio de la empresa para que el liqudador pague los crdtos de acuerdo a la prelacin establecida por ley. Habindose el inmueble matera de litis transferido mediante pblica subasta, no forma parte del patrimonio de Ia empresa en disolucin y liquidacin, por lo que debe ampararse Ia medida de entrcga del bien al adjudicatario (Exp. N" 226-96, Primera Sala Civil, Ledes' ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423-425)'
S se demuestra e! hecho que el inmueble en el que habran sido notificados los codeman'

dados la ejecucin de garanta, es el mismo de la adiudicacin, debe procederse al lanza'

miento y consecuente entrega det inmueble. Los jueces estn facultados para ordenar actos procesales necesaios para el esclarecimientos de /os hechos controveftidos, res' petando el derecho de las parTes. En atencin a ello y al atculo 194 del Cdigo Procesal Civit, debe et juez establecer s el inmuebte materia de remate es el mismo al que se ha dirigido la notifcacin con el mandato de eiecucin (Exp. N" 457-2002, Tercera Sala Civil de Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actuat, Tomo 6. Gaceta Juri

dica, p.796).
EI adjudicatario debe respetar et derecho reat nscrito. Si el acto iurdico de anendamiento se encuentra inscrito en el Registro de Ia Propiedad lnmueble solo puede resolverse ertra' la entre.ga udciatmente por convenio de paftes o juisdiccionalmente. Para exigir al tercero del inmuebte at adudcatario, etlo debe producirse en va de accin y no dentro del proceso de ejecucin de garantas, por ser un prncipo consttuconal el no ser penado sin proceso judicial (Exp. N" 551-01, Tercera Sala Civit de Lima. Ledesma Natvez, Maria' nelta. Jursprudenca Actual, Tomo 6, Gaceta Jurdica, p' 797).

Si de ta pada regstra! se advierte la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el inmuebie objeto de remate, habindose inscrito dicho negocio iurdico con anteriordad al acta de remate llevado a cabo; por el pincipio de publicidad, Ia adiudicataria del nmueble est en Ia obtigacin tegal de respelat el arrendamiento ceiebrado a favor del ahora apelante, toda vez que adquiri Ia prcpiedad det mismo con canociendo de la existencia de dicho acto jurdico (Exp. N" 98-35141-1592, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar' vez, Marianetta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 817).

621

.AFIT.

739

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Si en e! proceso de ejecucin de garan!a, luego de la adjudicacin de! inmueble se procede at lanzamiento de los ocupantes, se advierle la imposibilidad de cumplir ello porque el inmueble de lits, no se encuentra identificado e individualizado, es necesario que el juez en atencin a! artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios a efectos de solucionar dicha incertdumbre. De no exstr el lote de terrcno, prcticamente la ejecucin sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del lanzamiento sino a la inejecucin detinitiva del mandato (Exp. N' 124-02, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, pp. e25-826).

l"'

TRIANSFERENCIA DE MUEBLE Y DESTINO DEL DINERO OBTENIDO

nnrcuro z4o

En el remate de mueble el pago se efecta en dicho acto, debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. EI importe del remate se depositar en el Banco de la Nacin, a la orden del Juzgado, a ms tardar el da siguiente de realizado, bajo responsabilidad. Tratndose de bien mueble registrado, se apticar lo dispuesto en elartculo 739 en lo que fuera pertinente.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
as. 34, 739.

LEGISLACION COMPARADA:
C.P.C.M.lberoamrica art.3273.
C.P.C. Colombia C.P.C.N.

Argentina

aft. 531.
aIs. 573, 574.

'

Comentario

1. Una de las diferencias con el remate de los bienes inmuebles, es el pago diferido del saldo del precio, situacin que no se aplica a los bienes muebles, cuyo pago se efecta en dicho acto; debiendo entregarse de inmediato el bien al adjudicatario. Esto nos lleva a sostener que el precio de la postura beneficiada con la adjudicacin, debe ser pagada en el acto del remate, para que pueda operar la entrega inmediata del bien adjudicado.

Una vez recibido el monto de la adjudicacin, el martillero tiene el deber de depositar dicho importe en el Banco de la Nacin a la orden deljuzgado, a ms tardar al da siguiente de realizado el. remate.
Si el que se adjudica es el ejecutante lo que debe consignar, si fuere el caso, es la diferencia entre el crdito ejecutado, intereses y costas y el valor de la postura materia de adjudicacin para que recin opere la entrega inmediata del bien. La situacin es distinta si la adjudicacin hubiere operado por el precio base y este no superare a la suma materia de ejecucin.

2. Consignado el precio es preciso proceder si se trata de bienes muebles registrados, a la expedicin de los partes a Registros Pblicos con la copia del acta de remate y el auto de adjudicacin. En el acra de remate debe consignarse

trtl

Agf.740

COMENTARIOS AL CDIGO PBOCESAL CIVIL

los postores y las posturas de este para justificar que se le haya dado el bien en
adjudicacin. Tambin procedera si el comprador solicita se comunique su situacin de propietario a las personas que l mismo designe o se le ponga en posesin de los bienes. Un aspecto a considerar es que el acta de remate no se notifica, pues conforme lo seala el ar1culo 743 del CPC la nulidad "se interpone dentro del tercer da de realizado el acto".

,.r*rsPRUDENcrA
Si bien las cambiales se emiteron en razn de Ia compraventa del vehculo, el mismo que ha sido obeto de remate y adjudicacin, el saldo impago existente, carece de sustento dado que el bien objeto de Ia venta ya no pertenece al comprador, pues no exste dentro de su esfera patrimonial (Exp. N" 01-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,

Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 663).

624

INCUMPLIMIENTO DEL ADJUDICI\TARfO

I-RTcwial',
Siel saldo de precio delremate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el juez declarar la nulidad del remate y
convocar a uno nuevo. En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada,la que servir para cubrir los gasfos del remate frustrado y la diferenca, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto
de multa. Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle elpago de los daos y perjuicios que se le hayan causado. El adjudicatario queda impedido de participar en elnuevo remate que se convoque.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 34,743.

teclstncrru coMPAHADA:
C.P.C.M.lberoamrca an.327.

C.P.C.Colombia

a'1s.524,529,530.

Comentario

1. El postor cuando participa del remate solo hace entrega del 10% del valor de tasacin del bien que se pretende adjudicar en calidad de oblaje. El saldo del precio del remate deber ser depositado por el adjudicatario, dentro del plazo legal que asigna el artculo 739 del CPC, esto es, dentro del tercer da de celebrado el acto; caso contrario se declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo.
La falta de pago del saldo de precio no solo afecta la celeridad en la ejecucin sino que implica gastos procesales que deben ser asumidos por el furtivo adjudicatario, de ah que la norma establezca que parte del oblaje sirva para cubrir dichos gastos y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por concepto de multa. Debemos comprender bajo el concepto de gastos procesales, el valor de las publicaciones realizadas en la forma que exige el artculo 733, las cdulas de notificacin, los honorarios del maillero, gastos de movilidad para el pegado del cartel del secretario al local del inmueble materia de remate, las tasas por los exhoos materializados, si fuere el caso. Los gastos de tasacin no se incluyen bajo este rubro porque ella es propia de las costas que debe asumir la

"'l

ART.741

COMENTAROS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

parte vencida; sin perjuicio de ello, la norma deja a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pago de los daos y perjuicios gue se le hayan causado.

Como seala literalmente el artculo, si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el adjudcatario pierde la suma depositada. Una de las condiciones para ser postor es depositar una cantidad no menor al diez por ciento del valor de la tasacin del bien a rematar; esto es, si se depositan sumas mayores a ese valor exigido y posteriormente no se abona el
saldo del precio del remate, el monto depositado como oblaje se pierde. La norma hace referencia a la prdida de la suma depositada para participar en el remate, no precisa que se pierda el monto mnimo requerido para participar.

2. La norma establece como sancin que el adjudicatario quede impedido de participar en el nuevo remate que se convoque. Frente a esta limitacin algunos litigantes estilan recurrir a la cesin de derechos paratorzar la sucesin procesal
(ver el inciso 3 del artculo 108 del CPC), cuando el adjudicatario furtivo ha sido un

tercero legitimado que se ha adjudicado en pago un bien de mayor valor a su

crdito y no ha cumplido con depositar el saldo por el predio adjudicado. Con el fin de materializar el fraude a la ley y volver a pafiicipar en el acto de remate, bajo otra personera se recurre a esta cesin. En igual forma, si el tercero legitimado se adjudica en pago el bien y luego deduce la nulidad, la que es amparada bajo el argumento de que se ha tomado como precio base el valor de realizacin del bien y no el comercial, este lercero legitimado cede sus derechos para que el adquiriente pueda volver a participar en el remate. No podra dicha participacin prosperar porque la cesin no solo permite derechos sino acoge tambin las cargas que su posicin de cedente haya generado. 3: Se debe tener en cuenta que aqu el adjudicatario, ejecutante o tercero legi-

timado interviene sin el pago del oblaje, esto implica que en el supuesto de que no
cumpla con depositar el saldo y se declare la nulidad no habr ningn oblaje a que acudir para lograr el desembolso de los gastos realizados para el remate por el propio ejecutante. Apreciamos aqu una desproteccin del ejecutante ante este tipo de intervenciones, en cuanto al tercero legitimado se refiere.

Cuando la norma hace referencia "que el saldo se deposite dentro del plazo legal, caso contrario se declara la nulidad del remate", debe preverse que el martillero comunique al juez en el da, el remate, a fin de que el juzgado tenga en
cuenta el depsito del dinero dentro del plazo legal. Debe precisarse, de la simple lectura de la norma, que el deber que se exige al adjudicatario es el depsito del saldo dentro del plazo legal, sin embargo, la comunicacin de dicho pago aljuzgado no est sujeta a los mismos plazos del depsito nitampoco a los efectos de la

nulidad que expresamente est sancionada para la omisin del saldo. Vase el caso del adjudicatario que deposita el saldo del precio, mediante consignacin al
Banco de la Nacin, dentro del tercer da de la adjudicacin (ver el artculo 739 del

CPC); sin embargo, comunica aljuzgado dicho pago alquinto da de realizado el

626

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART. 741

pago. El plazo que rige para el depsito del saldo del precio no puede ser extensivo a la comunicacin que haga aljuzgado de haber cumpiido con dicha exigencia, tampoco es extensiva la nulidad del remate, pues ella aparece expresamente establecida cuando elsaldo delpredio del remate no es depositado dentro delplazo legal. La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley, no comprendiendo bajo ella la comunicacin oportuna aljuzgado de dicho pago.

rH.

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JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobrc el cual se consttuy Ia garanta real preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito de

dinero alguno con el eual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N" 605 99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta

Jurdica, p. 598).

trtl

SEGUND^A CONVOCATORIA

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Sien la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que Ia base de la postura se reduce en un quince por ciento. Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores, se convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por ciento adicional. Si en Ia tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podr adjudicrsele directamente el bien, por el pre' cio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubere. Si elejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez das, el juez sin levantar el embargo, dispondr nueva tasacin

y remate bajo las mismas normas.

La segunda y tercera convocatoria se anunciar nicamente

por

tres das, si se trata de bien inmueble y por un da si el bien es mueble. (*)

LeorsllcrN coMPARADA:
C.P.C.M. lberoamrica C.P.C. Colombia C.P.C.N. C.EP.C.

afts.326.3-326.6,328.3, afts.532, 533.

arts. 584, 585

Argentina Mxico

aft.475.

Comentario
Para que el remate no se agote en una sola convocatoria es vital que no hayan

concurrido postores. En esas circunstancias, se justifica se vuelva a insistir en otra convocatoria a remate pero con algunas particularidades.
Un elemento fundamental para el remate es fijar la base de la postura. Esta se construye sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando s A3 partes de ese valor. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio base para el remate ser de 60,000 dlares en primera convocatoria.

f)
628

Texlo segn el artculo nco de la Ley Nc

2240 del29lOSl2OO2.

PROCESOS CONTENCTOSOS

AHT.742

Puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores, situacin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base para la siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el aftculo 742 del CpC, esto es que en cada convocatoria el precio base se reducir en un 15yo, lo cual significa que declarado desiedo el primer remate y formulada la segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la postura el siguiente valor: 60,000 dlares menos el 15o/",1o que equivaldra a 51,000 dlares, y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura ser menos e|15./" del precio base de la segunda, dando como resultado 43,350 dlares.

Establecer la base de la postura es importante para el remate porque no se podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicacin al ejecutante podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar
expresamente sealada en el mandato que ordena el remate, no siendo suficiente colocar la frmula que se utilizar para la liquidacin, sino que debe colocarse expresamente el resultado de dicha aplicacin alcaso concreto. Otro aspecto importante a tener en cuenta est referido a la publicidad. Seala la norma, que a paftir de la segunda convocatoria se anunciar por tres das si se trata de inmueble y por uno si es mueble, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate, a diferencia de la primera convocatoria cuya regla la fija en seis das si son inmuebles y tres tratndose de muebles (ver el artculo 733 del CPC).
En relacin a la opodunidad en que puede entablarse la tercera de propiedad, existen el pronunciamiento en casacin que seala que esta se puede presentar incluso despus de la segunda convocatoria a remate. Vase la Casacin Ne 19852001-lca, del06 de abrilde 2004, que seala:'segn elartculo 742del CPC, la segunda convocatoria se da cuando en la primera no se presentaron postores y que segn el aftculo 736 del CPC, el remate se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate y concluye con la adjudicacin del bien a favor de la postura ms alta. En ese sentido, la Sala Suprema concluye que al no haberse realizado an el remate, no poda impedirse el ejercicio de la accin de tercera a efectos de oponerse a la medida cautelar ejecutada sobre un bien de propiedad deltercerista".

Antes de la vigencia de la Ley Ne 27740 el remate podra resistir ms de tres

convocatorias. La primera convocatoria no es atractiva para los postores pues hay la tendencia a esperar las siguientes a fin de lograr que el precio base vaya reducindose y por tanto, la adquisicin del bien sea ms rentable. Con la vigencia de la Ley Ne 27740, se ha limitado las convocatorias de los remates a tres, luego de la ltima se volver a reiniciar una primera convocatoria y as sucesivamente. Frente a los procesos que se venan tramitando antes de la modificatoria de este artculo, surge el problema de aplicacin de la ley en el tiempo. Las teoras

"'l

AflT- 742

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

ms conocidas para la aplicacin de la norma procesal a los procesos en trmite son dos: la de aplicacin inmediata de la norma nueva y la de la ultraactividad de

la norma derogada. Estas alternativas implican aplicar al proceso en trmite la

nueva norma o mantener en su desarrollo el uso de la derogada. Si se opta por la nueva norma se debe aplicar obligatoriamente apenas entre en vigencia, inclusive a IOS proCeso en trmite. Monroy(za+t Considera que "incorporar una nueva ngrma procesal a un proceso en trmite, implica producir una mezcla heterognea de principios e instituciones que puede afectar la decisin final, dado que podra importar modificaciones trascendentes en las facultades y deberes de los partcipes en el proceso, incluido eljuez".

Quienes sostienen se mantenga la norma derogada, a travs de la ultraactividad de esta, argumentan que el proceso es un acto nico, en tal sentido no Se puede alterar el cauce previsto ya aplicado al proceso.
Para Monroy(28s) la opcin que debe ser escogida para solucionar el problema de los procesos en trmite depende de la intensidad de la reforma contenida en la nueva ley. Si el contenido de la nueva norma supone una reforma sustancial en la estructura procedimental, al punto que su aplicacin inmediata significa una transformacin de las facultades y deberes de los elementos activos de la relacin procesal, entonces es indispensable evitar que el caos ingrese al proceso en trmite y lo perjudique, lo que ocurrira si se dispusiera su aplicacin inmediata. Para talsituacin se propugna la ultraactivadad de la norma procesalderogada, la que en consecuencia debe mantenerse para todos los procesos iniciados antes de la vigencia de la nueva norma Luego de estas ideas descritas resulta interesante apreciar el pronunciamiento judicial recado en el caso Banco Latino con lsidro Neyra Gaitn,Expediente Ns 9652003 ante la Segunda Sala Civil de Lima que no asume posicin por la aplicacin inmediata de la Ley Ne 27740, sino por la ultraactividad de esta, para lo cual recurren a la segunda disposicin finaly complementaria del Cdigo Procesal que dice "las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite, sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: (...) los actos procesales con principio de ejecucin"; adems seala "habindose convocado al primer remate en base al texto primigenio del artculo 742 del CPC, no es de aplicacin a los presentes actuados, el texto modificado del citado artculo contenido en la Ley Ne 27740, al no permitir cuarta convocatoria a remate; por lo que la ejecucin debe proseguir conforme a las reglas con que se inicio la ejecucin". En tal sentido y bajo dich argumentacin un sctor de la judicatura se orienta por la aplicacin ultraactiva del artculo derogado, permitiendo que las convocatorias a los remates superen la tercera convocatoria.

(28s) MONROY, Juan. tntroduccin al proceso civil, T.l, Temis, Bogol' 1996, p. 160. (286) MONROY, Juan. Op. cit., p. 161.

630

PROCESOS CONTENCIOSOS

AnT.742

ffi

,u*rspnr-lDENcrA
La Ley Ne 27740 que modifica er afcuto 742 der cdigo procesat civir dispone nueva tasacn para er caso de una tercera convocatora n h que no haya postores y que el

eecutante no solcite su adjudicacin directa. voto por mayora: Dicha norm.a no es de apricacin inmediata incruso a! proceso en tmte, por tanto debe mpararce ra cuafa convocatoria der ben de titis (Exp. N" 9652003' segunda sara civir de Lima. Ledesma Naiez,

,"."t"

tual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. glA).

Marianella. Jurisprudencia Ac_

Debe ampararse ta nutidad der rcmate si er demandada arega haber cancerado totarmente Ia obligacin y ha pre.sentado ta tiquii)cian que ha sido admitida a trmite perc que est.demandada, resorucin y pronunciamiento pendiente de det perto, no oirt*ti to cuar, se ordena por ro tanto, no se debera haer ordenado in cyarto remate (Exp. N" 267-2002, Tercera sara civir de Lima..Ledesma Naruez, irainetta.,lurisprua)iii aiciat, romo 6. Gaceta Jurdica, p. 816).

631

NULIDAD DET. REMATE

nnrculo 743

lo dispuesto en el artculo 741, la nuldad del solo procede por los aspecfos ormales de este y se remate interpone dentro deltercer da de realizado elacto. No se puede sustentar la nulidad del remate en (as disposiciones delCdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto iurdico,
Sin perjuico de CONCORDANC'A:
a.743. C.P.C. lecrstecN coMPAFADA:
C.P.C.M. C.P.C.N.

Argentina

lberoamrice

arts.329.2,329.3. afs. 592,593.

Comentario

1. La nulidad es un remedo procesal orientado a corregir ias desviaciones o errores que surjan en el camino procesal, siempre y cuando esos errores causen agravio para quien lo alega; esto significa que si no hay agravio no hay nulidad.

El principio de legalidad rige la nulidad, de tal manera que esta se sanciona solo por causa establecida en la ley, sin embargo, puede declararse la nulidad cuando el acto procesalcareciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, seala el artculo '171 del CPC. Tambin concurre a la nulidad el principio de convalidacin a que refiere el artculo 172del CPC. Este opera cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. En igual forma, concurre la convalidacin tcita, cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. 2. Bajo las premisas desarrolladas lneas arriba, se permite invocar la nulidad del remate por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto. Ntese que aqu no opera notificar el acta de remate, para que recin se pueda invocar la nulidad porque este se puede ejercer-iuego de
realizado el acto. La norma exige que el plazo para cuestionar la nulidad del remate se compute a partir de realizado el acto y no de la fecha en que es notificada la resolucin de realizacin del remate.

La nulidad se puede basar en aspectos formales, en ese sentido podemos mostrar el caso de la nulidad del remate por haber tomado como referente para
632

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.743

fijar el precio base el valor de realizacin inmediata del bien y no el comercial. Un valor difiere del otro, pues el valor comercial siempre ser de mayor monto. Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores, el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tienen en cuenta los valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso a vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se toma en cuenta los gastos de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para la venta en un plazo determinado; todo ello lleva a presentar un monto diverso al comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate si el juzgado tom como referencia "el valor de realizacin inmediata" y no el comercial. Se entiende que se ha perjudicado al ejecutado al establecer el precio base con el menor valor del bien a ejecutar, por ello se exige que la base de la postura se fije en atencin al valor comercial que seale la tasacin, por ser de mayor valor y no ser perjudicialpara elejecutado. En este sentido, elartculo 720 del CPC referido a la ejecucin de garantas expresamente seala "si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada (...)".
3. Otro caso que concurre para la nulidad es admitir como postor y adjudicar el bien a quien presenta como oblaje e|10"/" del valor del precio base, cuando debi

ser el valor del precio de tasacin. Tambin podra generar nulidad del remate la

convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a las 213 partes de la tasacin sin precisar el monto a que asciende dicha base, situacin que en el acto de remate se pretendi subsanar pero con errores en la operacin arimtica en contra del ejecutado. Otro caso podra ser, en caso de concurrencia de varios postores, no haber sealado las posturas hechas por cada postor interviniente, limitndose solo a expresar la postura por la que se otorg al adjudicatario. Como ya se ha sealado lneas arriba, la nulidad se orienta a corregir los vicios

que se generen en el desarrollo del proceso, no atacando con ello el aspecto

sustancial del acto procesal, en tal sentido, no resulta de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurdico.

Otro asunto que se discute es si el postor, que ha participado en el acto de remate, puede posteriormente pedir la nulidad del acto por sentirse perjudicado
con la actuacin del martillero en la direccin del acto. Algunos autores no le per-

miten al postor articulaciones en el proceso, por estar reservada a las partes o terceros legitimados, sin embargo, dicha posicin no es unnime porque se considera que spodra cuestionar portener un inters directo en elacto de remate y por generarle agravio la forma como se llev a cabo.

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ART. 743

CC)MENTAROS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

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.luntsPRUDENcl.A
La omisin de adjuntar la tasa judicial para pafticpar en remate de bienes muebles u inmuebles no invalida el acto de rcmate. Pues no se encuentra previsto como tal.
Dichas tasas no deben ser devueltas a los nteresados y deben petmanecer en el expediente (Exp. N" 98-40283-3311, Sala de Procesos Eecutvos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593). Es nula la resolucin, que bajo la invocacin de Ia convalidacn tcta, no expresa decisin alguna en torno a las formas del acto de remate incumplidas. El argumento de la convalidacin tcita, porque el ejecutado no dedujo la nulidad en el acto mismo de remate, no es vlido. Ella puede ser invocada, dentro del tercer da de realizado el acto de remate (Exp. N" 13246-71-98, Sala de Procesos Ejecutvos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 383-384). No habindose efectuado la compensacin de deudas con el saldo deudor, la declaracin de nulidad del remate expedida sin el pronunciamento del expreso pedido de compensacin, adolece de nulidad (Exp. N" N-386-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 538). La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este. No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a Ia invalidez o ineficacia del acto jurdico (Exp. N" 2114-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 5a4.
El pedido de nulidad y oposicin al remate que se fundamentan en la prcpedad de! bien a rematan debi hacerse en va de tercera, por ser esta Ia figura procesal que corresponde al caso. Son extemporneas las afticulaciones, pues han tenido expedito su derecho a partir del ao 1983, para que se reconozca la propiedad que alega y no esperar una semana antes del remate para prctender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a travs de petcones que no corresponden al trmite del proceso (Exp. No 1743-98, Sala

de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo

3, Gaceta Jurdica, pp. 5a4-5A5).
E! tercero que de buena fe adquiere a ttulo onercso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez nscrto su derecho aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante, por virfud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca Ia inexactitud del regstro (Exp. N" 926-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 8+88).

si los avisos del remate no expresan el lugar, da y hora de este (Exp. N" 164&95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 369-370).
Es nulo el remate Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su ro! principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar cie manera indubitable el bien que se ofrece en reate (Exp. N" 135-96, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 271-374).

La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se interpone dentro del tercer da de realizado (Exp. N" 1436-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 37+375).

634

Sub-Captulo 3

ADJUDICAClil

ADJUDICACIN EN PA.GO

nnrcuLo 744

Si el adiudicatario no deposita el exceso dentro deltercer da de notificado con la liquidacin prevista en el artculo 746, la adju-

dicacin queda sin efecto. Depositado elexceso, se entregar el bien mueble al adjudicatario y si se trata de inmueble, expedir el auto de adjudicacin conorme a Io dispuesto en elartculo 739.

CONCORDANCIAS:
c.P.c.
as. 739, 741, 746.

LEGISLACION COMPARADA:
C.PC.N. C.F.P.C. Mxco

Aryentina

arls. 580, 581, 582. afts. 493,494-

Comentario

1. En relacin a la adjudicacin forzosa debe distinguirse entre la adjudicacin para pago y la adjudicacin en pago. La primera opera cuando lo que se embarg

fueron sueldos, pensiones y crditos realizables en el acto. En tales casos no puede hacerse pago inmediatamente alejeculante, pues se est ante una adjudicacin para pago. Cuando se trata de crditos realizables en el acto, eljuez requerir al deudor del ejecutado, en resolucin expresa, entregue la cantidad adeudada en el juzgado, el cual proceder a pagar al ejecutante. Cuando se trata de sueldos y pensiones, la adjudicacin precisar a partir de la cual el sueldo o pensin queda vinculado a un concreto ejecutante. A pafiir de la adjudicacin, el pagador del sueldo o pensin deber peridicamente hacer el ingreso en eljuzgado y este pagar al ejecutante. Lo que no impide que en ocasiones se haga el pago directamente entre pagador y ejecutante. Eljuez debe precisar la cantidad exacta y durante que tiempo se recurrir a este para el pago.

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Texto segn el artculo nico de la Ley Ne 27710 del 29in5/2a02.

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ART.744

CC)MENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL

2. El otro mecanismo es la adjudicacin en pago, al que solo se refiere este artculo. Esta adjudicacin aparece de modo subsidiario y es consecuencia del fracaso de la enajenacin foaosa ante la ausencia de postores.
Se trata de un derecho del ejecutante o del tercero legitimado que puede ejercitarlo luego de que el primer remate se hubiere declarado desierto. La norma no pone lmite al nmero de convocatorias desiertas que le hubieren precedido para pedir la adjudicacin. Por otro lado, vase la redaccin de la norma que al respecto seala'frustrado el remate por falta de postor se puede solicitar la adjudicacin en pago".

Un remate se frustra no por falta de postores sino porque no se cumple con notificar debidamente a las pades del auto de remate, por no realizar oportunamente las publicaciones o el pegado de cartel, entre otros supuestos. La ausencia de postores lleva a ubicarnos en el remate desierto, de ah que la redaccin de este artculo debera consignar "declarado desierto el remate por falta de postores, el ejecutante o tercero legitimado pueden solicitar la adjudicacin en pago (...)".
Las personas legitimadas activas para solicitar la adjudicacin en pago son el ejecutante o el tercero legitimado. En cuanto a este ltimo, debemos entender que eltercero legitimado es el acreedor no ejecutante, en atencin a lo que dispone el artculo726 del CPC que permite que pueda intervenir en el proceso, antes de su ejecucin fozada, el acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien. Los derechos de este tercero dependen de la naturaleza y estado de su crdito. Vase el caso de un bien valorizado en US$ 100,000, que registra una hipoteca a favor del Banco A por US$ 90,000 y luego un embargo por US$ 10,000 a favor del Banco B por una obligacin de dar suma de dinero. En este ltimo proceso, el acreedor no ejecutante, Banco A, interviene en aplicacin del artculo 726 del CPC demostrando la preferencia y la vigencia de su crdito, el que a la fecha es materia de ejecucin en otro juzgado civil. El Banco A, luego de haberse declarado desierto el primer remate, perfectamente podra pedir se le adjudique

en pago el bien, oblando el exceso sobre el valor de su crdito. Vase que el

ejecutante no se adjudic el bien sino el tercero legitimado quien contaba con una hipoteca de primer rango, la cual era materia de ejecucin en otro juzgado, lo que no impide que el ejecutante vea realizado su pago bajo las reglas que seala el artculo 747 del CPC. Fn ese mismo supuesto, la defensa del Banco B que ejecuta la obligacin de dar suma de dinero y que ha promovido el remate plante la opcsici;r a la adjudicaCin en pago al Banco A hasta que se resuelva la ejecucin de la hipoteca que viene ventilando en otro juzgado, pues una cosa es la garanta de la hipoteca y otra la adjudicacin en pago, esta ltima operara siempre y cuando el ttulo de ejecucin quede firme y a favor del acreedor no ejecutante en el otro proceso que viene ejecutando.
El pedido de adjudicacin debe ser por la base de la postura que sirui para la ltima convocatoria, la que puede operar a partir del primer hasta el tercer remate. 636

PROCESOS CONTENCIOSOS

A'Fff-

744

En la adjudicacin forzosa se atiende a su valor en sy puede definirse como el acto procesal por el que el rgano jurisdiccional trasmite al ejecutante o al tercero legitimado un bien previamente embargado al deudor ejecutado, en virtud de su potestad jurisdiccional, como medio para lograr la satisfaccin de aquel.

fozosa reside en que en la adjuse entrega el bien al ejecutante, mientras que en la enajenacin la transdicacin misin se produce a favor del rematante, sea este quien fuere, normalmente un tercero, pero tambin puede serlo elejecutante y eltercero legitimado, aunque no en cuanto tal, sino en cuanto haber hecho las mayores posturas, pues ambos pueden intervenir en el acto de remate como postores pero sin oblaje.
La diferencia fundamental con la enajenacin

Conviene precisar que la adjudicacin en pago supone la transmisin de la propiedad, bastando para inscribirla en el registro de la propiedad la resolucin firme que ordena la adjudicacin en pago. El auto de adjudicacin debe pronunciarse sobre los requisitos que seala el artculo 739 del CPC.
Por ltimo, aprciese que la norma fija como precio base para la adjudicacin, la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria; ello podra generar que el valor del bien adjudicado supere al valor del crdito, situacin que generar en el acreedor la obligacin de devolver el exceso sobre el valor de su crdito al ejecutado, en tanto ello no se materialice no operar la entrega si se refiere a bienes muebles, nise expedir elauto de adjudicacin sifuere bienes inmuebles.

: FH JURISPRUDENCIA
El acreedor tiene derecho a pedir despus de frustrado cualquier remate, Ia adiudicacin de los bienes en pago de su crdito (Exp. N" 9&1422+2122, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,

p. 5s5).
Nada prohbe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero, pues

nadie est impedido de hacer Io que la ley no prohibe (Exp. N" 9840283-3591, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 596).

No

exste mandato normativo atguno que obligue varias frustraciones de remate al demandado.

a Ia adiudicacin del bien, luego de

Es vtida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria' sabre la base de la postura que sirvi para la tma convocatoria (Exp. N'2421'98, Sala de procesos Ejcutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo

5, Gaceta Jurdica, p.

585).

La pretensin de formalizar el acto jurdico que celebraron las paftes, carece de suslento jurdico pues e! contrato de compraventa dei de tener eficacia desde el momento en que 'et inmueble fue adjudicado a una tercera, va remate iudicial en el proceso penal, donde la

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AF'T.744

COfuIENTAFIIOS AL CODIGO PROCES,AL CVIL

adjudicataria ha depositado el precio del bien, correspondiendo a este el derecho de propiedad (Exp. N" 143-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Mariane' tla, Jurisprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 518). La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor, el eiecutante o el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere. La tey no dstingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer o segundo remate, No cabe distincin donde la ley no distingue (Exp, No 2877-99, Sala de Procesos Abreviadosy de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,Tomo

4, Gaceta Jurdica, pp. 622'623)'

Nada impide que se solicte la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado, proceder en contrario significara obligar al iusticiable a solicitar nueva convocatoria con el descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundara en periuicio de Ia propia ejecutada (Exp. N" 4657-972-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Nar' vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 623).

Si bien el acto de remate ha sido anulado por la Sala Superior, tambin lo es que la adiudicataria ha transferido a terceros el inmueble antes de la anulacin del acto, conforme se advierte de las fichas registrales; por tanto, ncufte en error el juez al declarar Ia nulidad de tos asentos regstrales, pues deben solictarse va accin, mxime, que el iuez considera que las transferencias efectuadas posteriores a Ia adiudicacin del bien materia de lts, han sido simulada, lo que no puede deducrse en el actual proceso (Exp. N" 37-99, Sala de Prccesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.615-617).
No resgtta ajustado a derecho sealar que por lo menos deben exstr dos convocatoras a remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al acreedor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el monto de la base de ta postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el valor de su crdito, si Io hubiere (Exp. N" 687-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,

Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 569)-

Si el demandante acreedor se ha adiudicado en remate el bien, y pretende compensar con su crdito que emana del propio proceso pane del preco subastado, es obvio que dicha compensacin dependa de la liquidacin que se efecte sobre los intereses, costas y costos del proceso por lo que no puede ser de aplicacin el artculo 741 del CPC'
Estando pendiente de determinar cunto se compensa y cunto debe consignar el adiudicatario acreedoC el juzgado luego de verificar cul es el remanente de lo que debe consignar el acreedor, deber requerirlo para que cumpla con dicho pago en un plazo de 3 das (Exp. N" 1248-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 570)-

La tey de reestructuracin empresarial tiene por objeto prcsevar el patrimonio de la empresa

para que el tiquidador pague los crd'ttos de acuerdo a la prelacin establecda por ley. Habindose et inmueble matera de litis translerido mediante pblica subasta, no forma parte det patrmonio de la empresa en disolucin y lquidacin, por Io que debe ampararse ta medida de entrega del bien al adjudicatario (Exp. N" 226-96, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423425)'

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PROCESOS CONTENCTOSOS

Atrf.744

Si bien el arliculo 339 del CPC faculta a las partes a celebrar cuatquer acto jurdico destjnado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse al extremo de contrariar una narma de cumptimienta imperctivo. La adjudicacin directa del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artculo 744 del CPC. Lo mismo ocurre respecto a Ia renuncia a Ia interposicin de medios impugnatotios (Exp. N" N-514-

97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Jurisprudencia Actuat, Tomo Gaceta Jurdica, p. 377).

1,

Para la adiudicacin se busca a travs de la publicidad lograr, va las convocatorias a remate pblico, y mediante la ofefta y la demanda, fijar el precio reat del nmueble, stuacin que se ha determinado en razn a las rebajas establecidas por ley, y a ta fatta de postores que ofeften suma mayot. Es vlida Ia adiudicacin a favor del accionafe, el bien objeto de la garanta hipotecaria (Exp. N'2421-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p, aQ.
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que et juzgado disponga ta suspensn de los embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en ta Ley Ne 26299 que prescrbe, en casos de liquidacin de benes de cooperativas de ahono y crdito, Ias medidas cautelares exstentes, deben ser levantadas por el soto mrito de Ia tey, sin requerir resolucin de la superintendencia de Eanca y seguros (Exp. N" 1331-97, cuarta sala civil, Ledesma

Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica,

p.

516).

si los demandantes adquirieron la propiedad del terreno en vftud de Ia ejecucin de una garanta hipotecaria, pero que en dicho terrena exista un edilicio de depaamentos, no pueden recurrir los demandados a Ia figura de la accesin, pues quien adquiere Ia propiedad de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad horizontat, es propietario en forma alcuota del rea del terreno sobre el que se ha levantado la edificacn. No siendo posible superponer derechos de propiedad sobre los mismos bienes, debe someterse a controversia iudicial la dilucidacin del mejor derecho de propiedad sobre el terreno o sobre lo edificado con 1, a efecto que pudera exstir un eventual derecho de accesin, solo en el caso que llegara a determnarse en forma previa, que quien edific sobre el terreno careca de derecho para hacerlo (Exp. N" 297&ge, Sala de procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 167-169).
Si el ejecutante se present como postor, a travs de su representante tegat, no habindose presentado otto postor a dicho rcmate, el juez orden que el adjudicataro deposite et saldo del precio dentro del tercer da; no puede ampararse el pedido det ejeeutante para que se le acijudique en pago el inmueble de litis, sealando que no Ie es aplicabte lo dspuesto en el orimer prrafo del ar1cuio 739 del Cdigo Procesal Civil, al ser el saldo deudor equivalente a la postura efecluada por su persona. La nar,nativa aplicable a todo postor y posterior adjudicatatio pera que el juez realice la transferenca de propiedad del obieto mateia de iitis, es el articuio 739 Cel Cciigo Procesal Civil, iada vez que la adjudicacin en pago es una figura pracesal cue sclo resuita aplicable cuanco se hubiere irustrado et remate por falta ds postor. Es nulo el mandaio que ordena adjuCicar y tnnsferir a! ejecutante-postor, el inmueble de lits (Exp. N' 679-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledes-

ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. A10).

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AAT.744

Cc|M=NTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

El no reclamar ta anulacin del acto procesal en tiempo hbil precluye el derecho a solc' tarla, pues de lo contrario lesionara el orden y la estabilidad de los procedinientos. No cabe que se utitice el mismo argumento de la contradiccin sobre el cual hubo pranunciamiento firme pues ha operado el pincipio de preclusin, el msmo que implica Ia prdida, extincin o consumacin de una facultad procesal. Sl no se ha efectuado la liquidacin de gastos correspondentes al tercer rcmate, no impofta que Se haya cometdo vicio, toda vez que e! importe de la deuda a la fecha en que se realz el tercer acto de remate eQ mayor a Ia base de la ltima postura ctada, por ende, no era susceptble de aplicacin lo dispues' to en el primer prrafo del artculo 744 del Cdgo Procesal Civil, al no existir exceso atguno que oblar. En el caso del acreedor no eiecutante, el arficulo 726 del Cdigo Procesal Civl prev, que si su intervencin es posterior a la eiecucin forzada, solo tendr derecho al remanente si Io hubiera (Exp. N" 99'8425 (1719), Segunda Sala Civil de LimaResolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella' Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 820).

640

CONCUFIHENCA DE ADJUBICAARIOS

lnrduto

74s

Si son varios los interesados en ser adjudicatarios,la adjudicacin proceder solo si hay acuerdo entre ellos.

Comentario

El artculo 744 del CPC permite que el ejecutante y eltercero legitimado puedan solicitar la adjudicacin en pago del bien. Ambos estn facultados para ejercer ese pedido y to reatizan, sin embargo, es importante precisar que la norma en comentario, condiciona la procedencia de la adjudicacin en tales circunstancias, si solo hay acuerdo entre ellos.

Vase el caso de la concurrencia de bienes al remate, como un edificio con varios departamentos, los interesados podran distribuir la adjudicacin en atencin al monto de sus crditos y entregar dicha frmula aljuzgado. Otro supuesto, tomando como referencia al mismo edificio, cuyo valor total asciende a US$ 500,000. El tercero legitimado, con derecho preferente por haber constituido una hipoteca en primer rango sobre dicho edificio, tiene un crdito reconocido por US$ 100,000, pero no busca adjudicarse el bien sino la liquidez de este; sin embargo, el ejecutante que tiene un crdito de US$ 200,000 s prefiere el bien. En este caso, el ejecutante oblar el exceso sobre el valor de su crdito, esto es, los US$ 300,000, que se distribuir entre el tercero legitimado por el rango de su crdito y el remanente le ser entregado al ejecutado.

641

Sub-Captuls 4 PAGO

LIQUIDACIN

mcgi_o

rto

Al disponer el pago al ejecutante,

el

juez ordenar al secretario

de juzgado liquidar los intereses, cosfas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora. La liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto eltraslado de la observacin o en rebelda, se resolver aprobndota o modificndota y requiriendo su pago, CONCORDANCIAS:
C.P,C.

afts.

41

2, 744, 746.

lecsuclN

C.P.C.M. C.P.C. Colombia

coMpAFADA: lberoamica at.327.2.

aft.521

Comentario

1. Toda la ejecucin, tiende a lograr la satisfaccin del crdito dinerario del acreedor ejecutante. Dicha satisfaccin se logra mediante la entrega de una cantidad de dinero, que debe ser el resultado de la liquidacin del cr'dito, los intereses y gastos procesales. Esa liquidacin se practica por el secretario deljuzgado, dentro del plazo que le seale, bajo responsabilidad por la demora. La norma no precisa el orden que se aplicar el pago, pero tomando como referencia al cdigo Civil, los intereses deben aplicar en primer orden y luego sigue el capital.

como seala la norma, eljuez ha dispuesto el pago al ejecutante, mediante el mandato de ejecucin, sin embargo, todava no se han liquidado los intereses y
gastos, pero ya se ha llevado a cabo el remate por el monto del capital. El valor del bien rematado, por el momento solo cubrir el pago del capital, reservndose la entrega del remanente al ejecutado, luego de liquidados los intereses y gastos, para lo cual, eljuez debe otorgar un prudencial plazo para dicha liquidacin. Esto lleva a sealar que frente al pedido del ejecutado para que se satisfaga de manera inmediata el capital y se entregue el remanente, perfectamente podra ser amparada la

642

PROCESOS CONTENCIOSOS

ART.746

oposcin del ejecutante a la entrega del remanente hasta que se cumpla con lo sealado en el artculo727 del CPC, esto es, con el pago ntegro al ejecutante de la obligacin, intereses exigidos y gastos del proceso.

2. Otro aspecto a tener en cuenta es que al haber obtenido una cantidad de dinero luego del remate, no solo estar interesado el ejecutante sino tambin otras personas como los titulares de cargas crediticias no preferentes y el propio ejecutado. La liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo proponerse en forma detallada.

La liquidacin que se presenta ser sometida al conocimiento de las partes para su observacin, pudiendo eljuez aprobarla o modificarla segn sea el caso, para luego proceder a requerir su pago.

,,r*rsPRUDENcrA
Los pagos a cuenta, sern descontados conforme a ley en Ia etapa de ejecucin de sentenca; y sobre el cuestonamento al monto a pagar en el mandato de ejecucin, se tene que dicha suma coffesponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con

garanta hipotecaria, el cual acredita la oblgacin materia de ejecucin (Cas. N" 4152008-Lima, 1" Sala Cvil Permanente Suprema, t9 de mano 2008).
Si de autos no aparcce que la representada haya comparecdo por s msma, Ia representacin judicial subsiste al no darse el supuesto descto en el aftculo 79 del CPC, situacin que revela la validez de los actos procesales practicados en nombre de aquella. Si no existe pacto alguno respecto a los intereses, debe reputarse que coffesponde aplicarse la tasa de inters legal que precisa el aculo 1244 del CC (Exp. N" 6795&97, Sala

de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Juris' prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, P. 322).

Encontrndose vigentes las Circulares Ne 02496-EF/90 y Ne 04194-EF/90 en las que se fija ta tasa de inters para las operaciones entre personas ajenas al sstema financiero, el cotegiado no puede cohonestar la conducta de las panes nvolucradas para convalidar el cobro de ntereses superiores a la tasa que disponen las normas glosadas, sin incurrir en responsabilidad funcional al coadyuvar a Ia perpetracin del delito de usura (Exp. N" 223& 98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nawez, Marianella, Jurisprudencia Ac' tual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.203).

La tasa de inters que contempla la Ley General de Instituciones Bancarias, Fnancieras y de Seguros, so/o es aplicable pan el sstema finaneiero. La disposicin del primer pnafo del artculo 12tt3 del CC no alcanza a la actividad de intermediacin financiera. Se cons dera, como tasa mxima permitida por ley en moneda extraniera, a Ia tasa activa del mercado promedio ponderado eectva-TAMEX (Exp. N" 97'53234'2083, Sala de Proce' sos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencla Actual, Tomo 5, Gac* ta Jurdica, p. 204). de ntereses respecto al reemboso fue resuelto en la va administrativa, cuyos efectos conllevan a que ta demandada cumpla con el citado pago. No se puede incidir sobre Io resuelto por la autoridad administrativa, cuyo efecto solo puede ser enervado en sede judicial.
Et conflicto

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AftT.746

COMENTARIOS AL CODIGO PROCSAL CIVIL

Vencido el plazo que fija la resolucin admnistratva para el pago y agotado el requerimiento

de este, mediante carla notailal; a pair de aquella techa, debe pagarse el inters legal.
No existiendo inters pactado como seala la sentencia recurrida, este debe sujetarse a la

norma legal invocada (Exp. N" iR35-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.2AQ.
Si la ejecutada acredta haber realizado pagos parciales a la actora, respecto de las sumas contendas en las letras de cambio, por haber sdo efectuados dchos pagos con postetioridad al protesto de los ttulos valores, estos deben deducirse en su oportundad, teniendo

en cuenta Io establecido en el arIculo 1257 del CC (Exp. N" 99-10908-2213, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 199).
Si bien los recbos de pago no se encuentran fimados por el ejecutante, el haber encontrado en dichos recibos efectos grficos de este, lleva a la conclusin que fuercn emidos por aquel.

Procede exonerrsele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha querido reconocer los pagos emitidos a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago que debe satisfacer Ia ejecutada, bajo Ia imputacin que prev el adculo 1259 del CC.

La ley no prohbe al juez de la causa reproducir en su decisin, aquellos argumentos periciales que crea convenente (Exp. N" 11/W99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Navez, Marianella, Jutisprudenca Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 200).
Es vlida la decisin del juez que desaprueba la liquidacin de intereses que no precisa Ia forma ni el mtodo empleado para llegar al resultado fnal, as como no precisa el perodo de aplicacin de la tasa convenida. Debe designar el juez un perito judicial para que realice la percia.
El manto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el proceso, las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto establecido como pretensin (Exp.

N" 8658-2052-98, Sala de Procesos Eiecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tamo 4, Gaceta Jurdica, p. aa$.
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los as- 746

y 747 del CPC constituye la cancelacin de su precio.

El pago puede ser hecho por cualquier persana, tenga o no nters en el cumplimiento de Ia obligacin. Debe ampararse el reclamo de los fiadores del deudor pan que se le entregue lo que constuy prxio base del inmueble, al margen de lo que se pag por l (Exp. N: 1A72-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Nave1 Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 567-568).

Tratndose de una responsabitidad cantractua!; no puede obtigarse a la deudora a pagar intereses legales desde el evento daoso, sino desde la fecha de Ia notificacin con la demanda o desde la exigencia ertrajudicial si lo hubiere. Aun cuando pueda haberse materializado una sentenca que obliga a lo contraio, no puede sacrificarse el principio superior de la ustcia y la equidad por el itualismo procesal (Exp. N" 1570-98, Tercera Sala Civil, Ledesma Naruez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,

pp.18*190). No obstante
que la demandada no impugn debidamente la liquidacin de intereses praccada por la vencedora y aprobada por el juzgado, ello no puede convalidar dicha liquidacin por ser contrata a ley. Resultara un abuso de derecho amparar la liquidacn con la tasa del 4/" mensual en moneda extranjera.

No es legal la liquidacin practicada desde la fecha del vencimiento de la oblgacin puesto que ello no ha sido demandado ni menos ordenado en la sentencia, razn por la cual

644

PROCESOS CONTENCIOSOS

AFrf.746

solo debe computarse desde ta fecha de ta interposicin de ta demanda (Exp. N" 367'98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenca Actual' Tomo 2, Gaceta Jurdica, P. 191).
EI inters compensatorio es el que se paga como contraprestacin por el uso del dinero o de cuatquer otro bien. Inters moratoio es el que tene como finalidad indemnizar Ia mora

en el pago. Tasa de inters es et por ciento de rdito a pagarse en cualquiera de los dos
casos anteriores.

La tasa de inters puede ser convenciona! o legal segn fiien las paftes o Ia ley, respecti' vamente, no pudiendo exceder del lmite mximo autorizado por el Banco Centra! de Re' seNa del Per (Exp. N" 3127'97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 193).
Constituye un derecho de quien paga una letra de cambio exgir su devolucin como prue' ba de extincin de la obligacin. Et juzgado no tene ta condcn de tenedor a que se refiere el artculo 16 de la Ley de Ttulos Vatores en razn que las cambiales llegan al rgano jurisdcconal en eiercicio del derecho a la tutela jursdiccional (Exp. N" 61+97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 550). La liquidacin de los intereses compensatorios y moatorios que la demandada los estima excesvos, requera de una prueba percial para establecer su monto: sn embargo, no obstante la naturaleza del problema, et juez no solo no admiti la prueba pericial ofrecida con tal objeto por la demandada sino que tampoco dispuso su actuacin de oicio y prefiri

dejar Ia liquidacin para que se verfique en eiecucin de sentencia, cuando (...) debi tener lugar durante ta etapa de conocimiento para poder sealar en su lallo la suma a pagar, como adems as lo haba pedido la accionante en su demanda; de modo que baio ese aspecto es evidente que se han inlringido tas garantas de un debido proceso limitando el derecho que ta demandda tiene para probar Ia Qzn de sus armacones (Cas. N" 388' g*Lima, sata civil Transitoria, corte suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatoro, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 556-558)Cuando por mandato de ta ley o resolucin judcial deba restituirse una prestacin o deter' minar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. M 718-95, Cuarta Sala Clvit, Ledesma Narvez, Marianelta, Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp- 11&119).

Si ta ejecutada en su apetacn precisa que ta oblgacin ha sido cancelada, para lo cual aampaa un documento expedido por ta ejecutante que da por cancelada la integridad de la deuda que es mateia del proceso, el iuez en eiecucin de sentencia debe merituar dichos documentos y establecer su eficaca como un instrumento de pago, a electos de verificar si ta ejecutada, finalmente ha cumplido o no con su oblgacn (Exp. N" 261-97' cuarta sala civil, Ledesma Naryez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdca, p. 540).

No habindose pactado ntereses que tengan la condicin de compensatoro o moratorios, el acreedor tiene derecho a! intes lega! el mismo.que debe fiiarse en eiecucin de sen' tencia (Exp. N" 187&95, segunda sala civil, Ledesma Nattez, Marianella, Eiecute rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, PP. 95'96).
La liquidacin de intereses a gue se refere et ar1culo 746 del CPC a! haberse suspenddo e! remate debe ser hecha por e! secretario, en el plazo que sealar el iuez. No resulta austada a derecho ta lquidacin de ntereses pncticada por el ejecutante (Exp2291-95, Cuarta Sala Civi!, Ledesma Nayez, Marianella, Eecutoras, Tomo 4,

^f Cuzco,

1996,

pp. 381-382).

"'l

P.AGO

I\I- EJECL'TANTE

neplo ?4?.i

Si el bien que asegura la ejecucin es dinero, ser entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidacin. Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el produc-

to del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho. Este ser establecido por el juez en un auto que podr ser observado dentro de tercer da. Si luego de [a distribucin hay un rcmanente,le ser entregado al ejecutado.
tecrs-,cw CoM
C.P.C-

PARADA:
a. 52.

Colobia

Comentario

1. Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero, se procede al reparto de este, segn elderecho que invoquen los ejecutantes. Luego de ese repao, sihay un remanente le ser entregado alejecutado. Puede darse elcaso que la suma obtenida no cubra la deuda principal, intereses y costas; esto implica que frente a la pretensin no satisfecha, el ejecutado sigue siendo deudor y puede pro-

cederse al embargo y remate de otros bienes presentes o esperar al futuro. Tambin puede darse la posibilidad de que la suma obtenida exceda el crdito del ejecutante, ms intereses y gastos. Aqu se le pagar inmediatamente al ejecutante y con el resto del dinero se debe poner a disposicin de los otros juzgados en los que se sigan procesos de ejecucin contra el mismo ejecutado y hayan embargado el mismo bien y estn interviniendo como terceros legitimados en el proceso; caso contrario, si no concurre la circunstancia anterior, procede a entregar al ejecutado el remanente. 2. Como seala la norma, cuando concurren varios ejecuiantes "con derechos distintos, el producto del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho"; por citar, los crditos laborales tienen prioridad sobre cualquier obligacin del empleador, situndose a ese tipo de acreedores en una posicin privilegiada frente a los otros acreedores que tuviera el empleador. Esto llevara a que en el reparto los crditos laborales, si estos fueran acreedores no ejecutantes, tengan prioridad sobre el crdito del ejecutante y se pague por tanto en primer orden a
aquellos. Otra posibilidad surgira en el caso de que el tercero legitimado no hubiere podido intervenir en el momento que le asigna el artculo 726 del CPC; de ser as,

I
I I

646

PROCESOS CONTENCIOSOS

AR't.747

este puede invocar la tercera preferente para suspender el pago al acreedor hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia (ver el artculo 537 del CPC). Otro aspecto a ver para repadir el producto del remate, no solo es la naturaleza sino el estado del crdito. Cuando se adjudica el bien se levanta todos los grav-

menes, ese derecho que contena los gravmenes se tendr en cuenta al momento del pago para reservar el valor que le correspondiera a estos no ejecutantes, para lo cual se debe demostrar la vigencia de dichos crditos porque podra
darse el caso de que no existiera ningn crdito que satisfacer y mal podra reservarse la entrega de un dinero sobre un crdito inexistente o que pudiera ser todava inexigible, como es el caso de ttulos valores por vencer. Adems, tngase en cuenta que dicho valor es el que se le asign a una garanta nmobiliaria, la misma que debera seguir mantenindose as mientras no se tenga una decisin firme en un proceso de ejecucin de garanta, por tanto, no podra confundirse "la reserva de ese dinero como pago" sino como el resultado lquido de la continuacin de la garanta; esto implica que el monto de esa garanta seguir preservndose como tal, hasta el momento que se reclame su ejecucin. Antes de ello, dicho dinero no ser entregado al acreedor no ejecutante, por ms que tenga un derecho preferente al que se ha ejecutado, porque su crdito est garantizado precisamente con dicho dinero. La garanta se mantendr mediante un certificado de depsito a nombre deljuzgado en el Banco de la Nacin.

trtl

CONCU RFIENCI.A DE ACFIEEDOFIES

nnricuto 74s,

Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir todas las obligaciones, el pago se har a prorrata. lgualmente se realizar el pago a prorrata, una vez pagado et acreedor con derecho preferente.
CONCORDANCIA:
c.T.

Comentario

1. La naturaleza y estado de su crdito califican la preferencia en la concurrencia de acreedores, sin embargo, la norma en comentario asume el supuesto de la concurrencia de acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen para cubrir todas las obligaciones, en este caso el pago se har a prorrata.

La norma nos ubica adems en la posibilidad de recurrir a la prorrata una vez pagado el acreedor con derecho preferente, como sera en el caso de los crditos laborales reclamados a travs de una tercera preferente de pago, en la que se declara en definitiva su prevalencia sobre el acreedor ejecutante. En tales casos, luego de haber satisfecho en preferencia el crdito laboral, la prorrata se aplicar al resto de acreedores no preferentes, entre ellos al propio ejecutante.

Por otro lado, la Sala Suprema, en la Casacin Na 2117-03-La Libertad, ha

sealado que si un tercero de buena fe, adquiere bienes de un deudor laboral, no puede dejarse sin efecto dicha transferencia, aun cuando el deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el propsito de eludir sus obligaciones con sus trabajadores. Al amparo del artculo 2014 del CC la Sala Suprema considera al tercero de buena fe, que a ttulo oneroso adquiere algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos, precisndose adems que la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe

que conoca la inexactitud del registro. Este criterio se opone al que recoge la casacin Na 1303-2003 (publicada en El Peruana del o4ll1l2oog). segn ta Sala Suprema, los crditos laborales que surgen cuando el transferente (deudor laboral) todava es dueo del bien, persiguen a este ltimo sin importar quin sea el
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PROCESOS CONTENCIOSOS

AFT. 74A

nuevo propietario y si inscribi su derecho. La preferencia de los crditos laborales venca incluso a quien adquiri un bien de buena fe, amparado en la publicidad

registral. La accin de persecutoriedad de los beneficios sociales reposa en el hecho que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems
patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario-deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quin o quines ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la empresa deudora, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de

lo que se trata es de identificar los bienes, tener certeza que pertenecieron al empleador-deudor laboral. Seala dicha casacin que el artculo 24 delaConstitucin del Estado, determina que el pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleado norma que por su rango constitucionaltiene supremaca respecto al artculo 2014 del CC, norma legal referida a la buena fe deltercero adquiriente.
2. Un referente para la preferencia, en crditos de similar naturaleza, se establece por el principio de prioridad. Como seala el artculo 20'16 del CC: "la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro". En similar sentido se extiende la preferencia para el caso de los crditos asegurados con hipotecas, pues conforme refiere elartculo 1112 delCC: "las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango".
En ese sentido, si la inscripcin registral del usufructuo fue posteror a la constitucin de la garanta hipotecaria, conforme al artculo 2016 del CC, hace que la hipoteca tenga prioridad frente a otro derecho real. En caso de concurrencia de varios acreedores sobre un bien inmueble, a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, seala el artculo 1135 del CC, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito o en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, pero que conste en documento de fecha cieda.

Otro referente para la preferencia aparece en la concurrencia de un derecho real y personal. El derecho real se contrapone al derecho de crdito, por la satisfaccin inmediata sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin. Si bien en la obligacin personal la prestacin consiste en entregar una cosa determinada, elacreedor no tiene po-

der directo sobre la misma, hasta el punto que no podr oponerse a que el deudor disponga del mismo objeto a favor de un tercero. Mientras que en el derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una

"'l

ART. 74A

COMENTAFIIOS AL CDIGO PFIOCFSAL CVL

cosa (determnada o indeterminada) al acreedor; en el derecho real sucede lo conlrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su prcpietario.
La preferencia del derecho real frente al personal, se altera si este ltimo fue
registrado con anterioridad, seala la Casacin Ns 527-2003-Lima, del 15 de octu-

bre de 2004 (publicada en El Peruano del 03/01/2005). En la citada casacin, la Sala Suprema ha establecido lo siguiente: las reglas del dereclro comn para la oponibilidad de derechos contienen implcitamente el principio de prioridad del rango de un derecho real sobre un derecho personal, en razn de la oponibilidad erga omnes de la que goza solo el primero; sin embargo, al confrontar el mencionado principio con los principios de prioridad y publicidad, estos ltimos deben prevalecer por ser pilares del Derecho Registral, as en caso que un derecho
personal hubiera sido inscrito en registros antes que un derecho real, aquel prevalecer sobre este independientemente de su naturaleza. En materia concursal, la preferencia en el pago de los crditos se regula en el artculo 42dela Ley Ne 278O9, en elsiguiente orden: remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regmenes provisionales administrados por la Oficina de Normalizacin Provisional (ONP); crditos alimentarios; crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retencin o medida cautelar, crditos de origen tributario del Estado y los crditos no comprendidos en los precedentes citados.

3. Especial situacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales,

cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de su crdito desplazan al acreedor ejecutante al momento del pago.

Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho preferente, pero que an no hubieren ejecutado su crdito; y la concurrencia de acreedores tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su crdito en otro proceso judicial o haya concluido este con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reservar judicialmente el monto de la garanta crediticia para su futura ejecucin, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se mantiene en garanta con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida.

Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tendo que aqumir una serie de gastos procesales, los que sern cargados posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le es extensi-

va para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago dejando el saldo,
si hubiere, para el acreedor ejecutante del que se tendr que liquidar el reembolso
650

PROCESOS CONTENCIOSOS

AAT.74A

de los gastos procesales con detrimento al valor de su crdito por satisfacer, si es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del ejecutante para un posterior plano.

Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para obtener la liquidez sern de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no ejecutantes, como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al acreedor ejecutante, los que se obtendrn del monto lquido obtenido del remate, antes del pago. Tambin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de acreedores sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones. El artculo 748 del CPC toma como solucin el pago a porrata, pero no dice nada en cuanto al reembolso de los gastos, para el acreedor que asumi las costas y costos de la ejecucin materia de prorrata. En tales casos, la liquidacin debe paftir previamente por asumir el reembolso y luego, del saldo, proceder al reparto en la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.

651

STCCION SEXTA PROCESOS NO CONTENCIOSOS

PROCEDIMIENTO

I.-rlrle*ffi?lel
Se tramitan en proceso no contencioso /os siguienfes asunfos:

1. lnventario;

2.

Administracin judicial de bienes;

3. Adopcin; 4, Autorizacin para disponer derechos de incapaces; 5. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; 6. Patrimonio familiar; 7. Ofrecimiento de pago y consignacn; 8. Comprobacin de testamento;

9.

lnscripcin y rectificacin de partida; 1 0. Sucesin intestada; 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos exp* didos en elertraniero. 12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del juez, carezcan de contencin; y, 13. Los que la ley seale.

CONCORDANGIAS: c.c.

afts. 47, 60, 63, 67, 241 inc. 1, 242 inc 2, 244, 249, 277, 426, 427, 428, 429, 433, 491, 496 inc. 4, 507, 732, 793, 796 nc. 3, 874, 987, 10A6, 1 1u, 1253, 1 576, 1736, 1861,

c.P.c.
c.T.

1862, 1876. afts. 297, 309 inc.

3,763 a

Ao,

DF, 1 DM.

c.N-A.

art. 162. arts. 162. 163.

"'l

AFT.749
LEy

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

26897

atls. 96, 117, 119, 137.

R..ADM. 049-99-SE

TP-CME-PJ ad. I y
aft.649.

ss.

LEGISLACIN COMPAHADA:
C.P.C.

Cotomba

Comentario

1. El proceso asume diferentes clasificaciones. En atencin a la funcin represiva o preventiva de este podemos ubicar al proceso contencioso y al proceso no contencioso. Ambos se diferencian en que el primero encierra un conflicto actual y el segundo un conflicto potencial de intereses.

Nuestro Cdigo mantiene en su estructura esta clasificacin, dedicando la seccin quinta a los procesos contenciosos y la seccin sexta al proceso no contencioso, en atencin a la presencia o ausencia de conflicto de intereses. Sin embar-

go, debemos precisar que esto ha sido muy discutido, ya que si tomamos en cuenta que el conflicto de intereses es un elemento consustancial al proceso, no es posible concebir a los llamados procesos no contenciosos. Por ello, se sostiene que hubiera sido mejor llamarlos procedimientos no contenciosos, o mejor dicho, mantener la nomenclatura usada en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, en el que se denomin a los procesos que empezamos a comentar, como "Procedimientos no Contenciosos". Ariano(286) cuestiona la utilizacin del trmino "procesos no contenciosos". Si bien el artculo lll delTP del CPC, prescribe que el juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, ello es aplicable a cualquier proceso, pero fundamentalmente al denominado contencioso, y no al no contencioso que solo por cuestiones de oportunidad, de tradicin, de garanta, de imparcialidad que ofrece el juez es reservado (hoy
parcialmente) a su conocimiento.
El Cdigo no utiliza la denominacin de jurisdiccin voluntaria, para los procedimientos no contenciosos, aunque esta sea una expresin comn en la doctrina, sin embargo, se debe precisar que en opinin de Monroy, la jurisdiccin voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin, porque no resuelve conflictos

intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende del interesado, utilizarla o no(287). Califica como jurisdiccin voluntaria "a la actividad judicial realizada
con el propsito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos privados.

(286)ARIANO DEHO, Eugenia. "Apuntes sobre el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil", en: Ctd.a. Revista de los estudiantes de Derecho de ta Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao ll N" 3, Uma, sepembre 1998, p.10. (287) MONROY GLVEZ, Juan. tntroduccin at proceso cvil.T.l. Temis - De Belaunde & Monroy Editores, Santa Fe de Bogot-Colombia, 1996, p.231 y ss.

654

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

.ART.

749

En estricto, el juez interviene para acreditar el cumplimiento de cierlos requisitos que pretenden ia constitucin o protocolizacin de un nuevo estado jurdico. Un rasgo tpico de esta actividad judicial es que est desprovista de la autoridad de la cosajuzgada, aunque ms que una caracterstica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser til para resolver conflictos de intereses"(288). Esto no ese un tema pacfico en la doctrina, Carnelutti lo califica como un caso jurisdiccin especial, pues la jurisdiccin no solo sirve para resolver conflictos, de sino tambin para evitarlos o prevenirlos. Para Monroy, "(...) la llamada jurisdiccin voluntaria supone, desde la ptica histrica, la asuncin de actividades que no son jurisdiccionales, entendido este concepto en su acepcin estricta. Sin embargo, reconocemos la existencia de una actividad jurisdiccional que sin ser notoriamente contenciosa cumple una funcin preventiva y, en ese contexto, los antecedentes de una distorsin histrica -que no es otra cosa que el concepto de jurisdiccin voluntaria- bien podran utilizarse como cauce para esta otra finalidad (preventiva) de la jurisdiccin, cuya importancia contempornea es considerable"(28e).

2. Carnelutti(2eo) indica que existen dos principios en anttesis, determinantes de la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el principio del contradictorio o principio de bilateralidad, propio del proceso contencioso; y el principio de la unilateralidad, caracterstico del proceso no contencioso, sirviendo
este ltimo solo para la prevencin y no para la composicin de la litis. Seala que

"el carcter estructural ms saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la falta de la discusin eljuez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al
que el negocio se refiere, a fin de que le procuren Ia informacin conveniente para

proveer bien (...)".

3. El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues ella es

una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por tanto solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues no hay adversarios, portanto, no es parte porque no es contraparte de nadie, por lo cual, uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelacin y hayan sido

(288) MONROY GALVEZ, Juan. Op. cit., p.232. (28s) MoNROY olve:, iuan. Op. cit., p.244. (2eo) CARNELUfiI, Francesco. lnsttuciones det Proceso Civl.Yol. tll. Edicones Jurdicas Europa'Amrica. tsuenos Ares, 1960, pp. 263-264.

655

AFrT. 749

C)C)MENTARIOS

.A1-

CDIGO PROCESAL CIVIL

confi'madas por los jueces superiores. Para Couture, en estos prccesos los jueces no juzgan ni prejuzgan: "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la justificacin que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificacin externa, unilateral, formal. A diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario, no es el peligro en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos, una garanta requerida por la ley''.

4. Se dice que el proceso no contencioso (llamado por algunos autores como jurisdiccin voluntaria) cumple una funcin administrativa y no jurisdiccional. Couture define el acto administrativo como aquel que a peticin de parte o de oficio expide un rgano del poder pblico para reglamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla a un caso particular o para dirimir
una conlroversia entre las partes. Por su contenido propende al bienestar general,

al funcionamiento de los servicios pblicos, a la aplicacin de la ley a un caso concreto; por su eficacia, es siempre susceptible de revisin en va jurisdiccional;
por su funcin, es productivo de derecho, contribuyendo al desenvolvimiento gradual y jerrquico del orden jurdico. Los procedimientos de jursdiccin voluntaria tienen naturaleza administrativa. No se dictan normalmente de oficio sino a peticin de un interesado. Procuran la aplicacin de la ley a un caso particular, accediendo a una peticin legtima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su gradual desenvolvimiento jerrquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permiten siempre su revisin en sede jurisdiccional.

5. La jursdiccin ordinaria contenciosa y la voluntaria es diferenciada por Devis Echenda(41) as: en la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales obligatorios

y vinculantes para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide

entre los litigantes, en la voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de jurisdiccin voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; en la voluntaria se persigue dar certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurdicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna

(291)DEVIS ECHO,C, Hemando. Teoragenetdel

gwe.f.l,

Editorial Universrjad, BuenosAires, 1984, p.86.

656

PROC,ESOS NO CONTENCOSOS

AFrT. 749

controversa ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al menos una declaracin que vincule y obligue a este; en la conlenciosa es normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, en cambio en la voluntaria jams constituye cosa juzgada.

6. El artculo 749, constituye un numeral sin antecedentes legislativos nacionales vlidos, ya que en el ordenamiento procesal de 1912 no exista un ttulo asignado a las Disposiciones Generales, ni tampoco un adculo donde se detallaran los asuntos que iban a motivar procesos no contenciosos. As, se incluyen como asuntos a tratar, los inventarios; administracin judicial de bienes; adopcin, autorizacin para disponer derechos de incapaces; declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de pago y consignacin; comprobacin de testamento; inscripcin y rectificacin de partida; sucesin intestada; reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero; y las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del juez, carezcan de contencin. El inciso 13 del artculo en comentario, remite a otras fuentes legales que regulan su no contencin, como las que describe la sexta disposicin final del Cdigo Procesal Civil, en solicitudes o autorizaciones
del Cdigo Civil a que se refieren los artculos 63 (Declaracin de muerte presunta),74 (Rectificacin de partidas del Registro Civil), 241 inciso 1 (Dispensa de la edad para casarse), 242 inciso 2 (Dispensa del parentesco para casarse), 244 (Consentimiento para casarse), 249 (Dispensa de documentos para casarse), 426 (Garantas para la administracin legal de los bienes de los hijos), 427 (Rendicin de cuentas sobre la administracin legal de los bienes de los hijos), 428 (Pedido del Consejo de Familia para modificar o suspender sobre garantas y cuentas sobre administracin legal sobre bienes de los hijos), 429 (Dispensa judicial de la cuenta final), 433 (Administracin de los bienes de los hijos en caso de nuevo matrimonio de los padres),491 (Arrendamiento de bienes delpatrimonio familiar), 507 (Tutela legal del hijo extramatrimonial), 663 (sucesin intestada), 732 (Sustitucin del derecho de habitacin por usufructo), 793 (Remuneracin del albacea), Rendicin de cuentas del albacea (794), 796 inciso 3 (Flenuncia del albacea), 874 (Pago de deuda alimenticia), 1 006 (lnventario y tasacin de benes muebles), 1144 (Plazos para la eleccin de obligaciones), 1576 (Plazo para elpago delexceso o la devolucin), 1736 (Devolucin anticipada por urgencias imprevista o riesgo), 1861(Enajenacin del bien secuestrado), 1862 (lncapacidad o muerte del depositario) y 1876 (Sustitucin de la fianza por otra garanta).

En el caso de la Ley General de Sociedades Nq 26887, la convocatoria a la junta general de accionistas (ver los artculos 117 y 119) se sujeta a las reglas del proceso no contencioso.

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An'{- 749

COMENTAFIIOS AL CODIGS PROCESAL CIVIL

Posteriormente a la vigencia del Cdigo Procesal, se reguia la posibilidad de que asuntos no contenciosos sean trabajados indistintamente ante el Nctario Pblico o ei Poder Judicial. tvlediante Ley Ne 26662, Ley de competencia notariai en asuntos no contenciosos, se otorg competencia a los notarios pblicos para conocer los siguientes procesos: rectificacin de partida, adopcin de personas capaces, constitucin de patrimonio familiar, inventarios, comprobacin de testamento cerrado, sucesin intestada. Posteriormente, por Ley Ne 27333 (30 de julio de 2000), se complementa la citada Ley Ne 26662, para la regularizacin de edificaciones, se ampli la competencia de los notarios pblicos para conocer los
siguientes procesos: prescripcin adquisitiva de dominio, ttulo supletorio y rectificacin de reas y linderos.

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uunrsPRUDENcrA
La Ley Ne 26662 confiere competencia para tramtar indstntamente ante el Poder Judicial o anle el notaro, la comprobacin de testamentos cerrados (Exp. N" N-667-97, Prmeru Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-

rdica, p. 541).

La vocacin heredtaria es espectatcia en la medida que se pruebe el entroncarniento familiar y se cumpla con las exigencias procesales debidas. El proceso sucesoio puede ser solicitado por cualquier interesado y mejor an por quienes se atribuyen la condicin de pretendientes (Exp. N" 1280-95, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 50-62).
So/o se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia a instancia de la pae contra Ia cual es invocada, si esta prueba ante Ia autordad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin, que no ha sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimento de arbitraje o no ha poddo, por cualquiera otra razn, hacer valer sus medios de defensa. Es nsuficiente su alegacin sn probar de modo alguno tal airmacin (Exp. N" 986-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 547-549),

658

COMPETENCIA

"!

nnrguto 1so

Son competentes para conocer los procesos no contenciosog los jueces civiles y los de paz letrados, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros rganos jurisdiccionales o a notarios. En elproceso no contencioso es inaplicable la competencia por razn de turno. La competencia de los juzgados de paz letrados es exclusiva para los procesos de inscripcin de partidas y paru los que contienen en la solicitud una estimacin patrimonial no mayor a cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Los procesos de rectificacin de partidas podrn ventilarse ante los juzgados de paz letrados o ante notario. (*)
CONCORDANCIAS:
LEY 26662

afts.

1, 2, 3.

Comentario

1 . La jurisdiccin es nica e idntica, pero no todo rgano revestido de esta funcin puede ejercerla indistintamente con respecto a cualquier materia y lugar. Razones de inters pblico y privado, motivos de economa funcional, presunciones de mayor o menor capacidad tcnica, aptitud psquica, necesidades de orden, comodidades de prueba, criterios de garanta y una equitativa facilitad que se otorgue para la defensa, han inducido al Estado a poner linderos al ejercicio de la potestad, delimitndola por medio de la regulacin normativa, como es elcaso del presente artculo.

La competencia responde a la aplicacin del principio de la divisin del trabajo porque permite asegurar el mayor acierlo en la administracin de justicia.

Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la uncional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y la naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el proceso y la territorial opera ante la existencia de

jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son

Cl

--f"xl'."sn

el artculo 3 de la Ley Nc 27155 del I1/07/1999.

"'l

ART. 75O

COMENT.FIIOS AL CODIGO PFOC-SAL CVIL

objeto de disposicin de las partes. Es absoluta, porque la organizacin de los estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes.
La presente norma acoge la competencia por materia y por cuanta, pues remite todas las solicitudes sin contienda a los jueces de paz letrado y jueces civiles,

delimitando la competencia de los juzgados de paz letrados -en atencin a la cuanta- a solicitudes que contengan una estimacin patrimonial no mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, esto es, a las estimaciones que superen dicho referente les corresponder conocerlas a los juzgados civiles. En
relacin a la competencia territorial, seala el artculo 23 del CPC "es competente el juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo inters se

promueve, salvo disposicin legal o pacto en contrario".

2. Hasta antes de la dacin de la Ley Ns 26662, para el conocimiento de los procesos no contenciosos era competente nicamente el Poder Judicial, vale decir, los jueces civiles y los de paz letrados, en razn de lo prescrito por el artculo 750 en comento, pero con la entrada en vigencia de la ley mencionada (septiembre de 1996), se trastoca lo anteriormente establecido y se atribuye competencia sobre los procesos no contenciosos tambin a los notarios.
As, en el artculo 1 de la Ley Ne 26662, se seala lo siguiente: Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar segn corresponda los siguientes asuntos: 1. Rectilicacin de partidas; 2. Adopcin de personas capaces; 3. Patrimonio familiar; 4. lnventarios; 5. Comprobacin de testamentos; 6. Sucesin intestada.

Se aprecia que para determinados asuntos concurre la posibilidad de recurrir al judicial o al notarial. De esta manera, las solicitudes para rectificar partidas podrn tramitarse ante los juzgados de paz letrados o ante el notario, sin embargo, debemos precisar que la inscripcin de partidas es competencia exclusiva de los juzgados de paz letrados. Aprciese que en ninguno de los casos -judicial y notarial- se podr recurrir para el cambio de nombre, solo es aplicable esta competencia a las solicitudes de rectificacin de nombre, pues no implican contencin, como sisucede en elcaso delcambio de nombre. En ese sentido, elartculo '15 de la Ley Ne 26662 seala "en ningn caso se podr seguir eltrmite notarial para cambiar el nombre de la persona o de sus apellidos, el sexo u otra informacin contenida en la partida que no surja de un error evidente".

fr

uunrsPRUDENcrA
Es procedente declarar la validez del ofrecimiento de patio realizada ante un uez especializado en lo civil, de las apoftaciones previsionale de los tnbajadores afrlados a Ia AFP. A contrario sensu, para Ia ejecucin de los adeudos antenidos en la liquidacin pan cobranza es competente el juez de paz letndo del domicilio del demandado, siempre y cuando la pafte soticitante sea la AFP (Exp. N" 2037399, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 68).

660

REQUISITOS Y I\NE(OS DE LA SOLICITUD

44ricg9..2;t

La soticitud debe cunplir con los requisitos y anexos prevstos para la demanda en los artculos 424 y 425.
CONCOFDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26662
afts. 424, 425, 782, 791 , 796, 803, afts. 17,22,25,36,39.
81

8, 831

tecrsl-crN coMPAFADA:
C.P.C. Colombia als. 650, 651, 652.

Comentario
1. A pesar de que este artculo seale que "la solicitud debe cumplir los requi-

sitos y anexos exigidos para la demanda en los artculos 424 y 425 del CPC", consideramos que dicha exigencia es aplicable, en lo que fuera peinente, pues en este tipo de solicitudes no hay contencin y si no la hay, el principio delcontradictorio o principio de bilateralidad, es el gran ausente; a diferencia del principio de unilateralidad que rige el proceso no contencioso, que permite la prevencin y no la composicin de la litis. Seala Carnelutti(42), que el carcter estructural ms saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la falta de la discusin, esto no excluye que, en casos particulares, eljuez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio Se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer bien.
Esto implica que esta actividad no tenga partes en sentido estricto, pues ella es una nocin que Supone enfrentamiento entre dos sujetos, aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada' Seala Carnelutti "el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no por tanto, no es parte porque no es contraparte de nadie. Uno de hay

adversarios,

i292) CARNELUTTI, Francesco. lnsituciones .1960,

nos Ares, pp. 263'264.

Cel Praceso

Civil'Yol lll. Edcones Jurdicas Europa'Amrica' Bue-

661

ART. 751

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelaci';rr y hayan sido confirmadas por los jueces superiores".
Adems, entre el actividad ordinaria contenciosa con la no contenciosa existen notables diferencias que Devis Echanda(ze3) las enumera as: en la jurisdiccin voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes para determi-

nados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes, en la

voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario; no existe demandado, sino simple interesado peticionario, a diferencia del contencioso que siempre existe un demandado; en la voluntaria se persigue darle certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurdicos materiales, sin presentarle al juez

inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, por el contrario, en la contenciosa, inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demanda-

do, o al menos una declaracin que vincule y obligue a este; los efectos de la sentencia, en lo contencioso, es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al paso que la voluntaria jams constituye cosa juzgada.
2. Como se aprecia de la redaccin del artculo en comentario, se hace referencia, a la solicitud y no a la demanda; ello en atencin a la nomenclatura que se (el derecho de accin ha sido cautiliza si hay o no contencin. Para Monroy(2s4) racterizado como abstracto, siendo as, requiere de una materializacin para ser expresado dentro de un proceso. Esta expresin concreta es la demanda, que no es otra cosa, entonces, que el acto jurdico procesal mediante el cual una persona, en ejercicio de su derecho de accin, manifiesta su voluntad de solicitar tutela jurdica al Estado".
Con lo anteriormente dicho y teniendo en cuenta lo advertido por Carnelutti que "en el proceso voluntario opera el contradictorio en el sentido de que eljuez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses convergentes ya lo sean de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer bien (...)(2e5). Podemos sealar que la solicitud es el acto jurdico procesal mediante el

(293) DEV|SgCHnlOn,Hemando. Teorageneraldet proceso.T.1, Editorial Universidad.BuenosAires, 1984,p.86. (294) MONROY GLVEZ, Juan. "Las excepciones en el Cdigo Procesal Cvil peruano", en: Themis, Revista de los estudiantes de la Facuitad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlca del Peru. Ne 27-28, Segunda
poca, 1994, p.120.

{295) CARNELUTTI, Francesco. lnstituciones del Proceso Civil.Yol.lll. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. BuenosAires, 1960, p.264.

I 662
I

I
I I I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 751

cual una persona, hace patente su inters por darle legalidad a una actuacin o cerleza a un derecho. No da origen directamente a un contraste de intereses, como ocurre en un proceso contencioso, sino a la previsin de dicho conflicto. Dicha solicitud, como establece en el artculo 751 en comento, debe cumplir con
aquellos requisitos y anexos previstos en la relacin de su homloga, la demanda, pero en lo que fuere aplicable, por citar: para ingresar a la jurisdiccin se requiere haber intentado previamente la conciliacin extrajudicial, para lo cual seala el inciso 7 del artculo 425 del CPC, se debe acompaar "copia del acta de

conciliacin extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo". El aficulo 6 de la Ley Ne 26872 que regula la conciliacin extrajudicial hace expresa referencia a los casos en que no procede la conciliacin, no encontrndose contemplados los supuestos de las materias que se tramiten como no contenciosos, sin embargo, debemos volver a insistir que tampoco podra solicitarse la conciliacin previa, porque no se trata de un conflicto sino de una mera incertidumbre, unilateral, sobre la cual la jurisdiccin se pronunciar.

663

INADMISIBILIDAD O IMPROCEDENCIA

4nrfcu-rp

rc1i

Es de aplicacin a r-ste proceso lo dispuesto en elartculo 551. CONCORDANCIAS:

C.P.C.

ais.426,427,551,761

Comentario

1 . Los hechos humanos dominados por una voluntad jurdica idnea para crear, modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales. As la presentacin de la demanda, la notificacin al demandado, la declaracin de un testigo, la suscripcin de la sentencia por el juez, son actos jurdicos procesales. Ellos requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso.

Hay diversas clasificaciones de las formas procesales. Segn Carnelutti(2s6),

combinando la situacin que se hallen prefijadas o no y los efectos de su violacin u omisin, las clasifica en:
1) formas vinculadas: las prescritas por la ley bajo pena de nulidad; 2) formas autorizadas, las prescritas por la ley, pero de cuya ausencia no se deriva la nulidad; 3) formas libres, las que no se hallan preestablecidas.
Lascano(zs7) las divide atendiendo al grado de importancia'de las formas en: a) formas sustanciales, las indispensables para que exista litis vlida; y b) formas accidentales, son garantas accesorias que no hacen a la esencia del acto procesal.

Los actos procesales requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso. Cuando concurren con defectos u omisiones, eljuez est autorizado a declarar la inadmisibilidad o la improcedencia del acto procesal, segn el vicio afecte la forma o elfondo del acto. Cuando"se refiera a estos defectos de fondo, debe declararse la improcedencia del acto, pues, sin su concurrencia, esta no puede darse y tal resolucin se queda en poner de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto
procesal; por ejemplo, si se dicta una sentencia en un proceso con partes incapaces, esta sentencia no podra ser eficaz, ni, por lo tanto, til. Est ligada a exigencias

(296) CARNELUTTI, Francesco. lnsttuciones del Prcceso

Cr'v Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960, p. 190. (297) LASCANO, David. Nu/dades de procedmento, Lajouane, BuenosAires, 1920, p. 58.

664

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AAT.752

simple no es ni provoca inadmisibilidad; supongamos que no se notifica de una provdencia a una pane en la forma debida, pero es posible demostrar que tom
efectivo conocimiento de aquella en tiempo; o que una demanda se ha redactado sin cumplir con los trminos prescritos por la ley, por ejemplo, numeracin de los anexos, pero resultan perfectamente defnidos el fundamento y la peticin, junto

de orden pblico (capacidad de la par1e, competenca objetiva deljuez, comparecencia del litisconsorte necesario, etc.) cuya trascendencia supera la mera condicin de elemento del acto. Por olro lado, en los actos procesales concurren simples irregularidades y defectos calificados, que merecen una respuesta diferente de la jurisdiccin. Barrios de Angelis{zss), al referirse a ellos seala "la irregularidad

con los dems requisitos esenciales". Hablamos de un defecto calificado, dice Barrios de Angelis, cuando es posible que la ley sea suficientemente clara, en el sentido que la inadmisibilidad determina la no consideracin del acto a ningn efecto, o su desglose del documento que lo materializa, o la suspensin del procedimiento, o la imposibilidad de examinar el contenido del acto.
2. Para el artculo 128 del CPC, la inadmisibilidad de la demanda es declarada en mrito a que carecen de un requisito de forma o tambin porque este ltimo se

cumple defectuosamente. De all que se haga referencia para declarar inadmisible a una demanda la carencia de los requisitos legales, como el no acompaamiento de los anexos exigidos por ley, el retitorio sea incompleto o mpreciso, o que -finalmente- la va procedimental no corresponda a la naturaleza del petitoo
o alvalor de este.

omisin o defecto en la demanda, de un requisito de fondo. As, en lo concernente a la demanda -y en lo posible aplicable a la solicitud-, cuando el demandante carezca evidentemente de legitimidad e inters para obrar, haya caducado el derecho, eljuez carezca de competencia, no exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio, dicho petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible o -finalmentecontenga una indebida acumulacin de pretensiones.

En cuanto a la improcedencia, esta es declarada por el juez en mrito a la

cabe agregar que al ser declarada por eljuez, como inadmisible una demanda o solicitud, trae como consecuencia que el demandante o solicitante pueda subsanar aquellos requisitos de forma omitidos o defectuosamente cumplidos, para
lo cual se concede al solicitante un plazo de tres das a fin de que subsane la
omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente, tal como aparece regulado en el artculo 551 del cPC. Dicha decisin es inimpugnable. En cambio, cuando eljuez declara como improcedente la demanda o solicitud, devuelve los anexos al demandante o solicitante. Dicha resolucin s puede ser apelada.

(2,a9) BARRIOS DE ANGELIS, Danre. Ieon'a det preeso, tBdeF, Buenos Aires,2@2, p. 14t|.

"'l

CONTHADICCION

mrcuto

253

Elemplazado con la solicitud puede formular contradiccin den' tro de cinco das de notificado con Ia resolucin admisoria, anexando los medios probatorios, los que se actuarn en la audiencia prevista en el artculo 754.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 2, 3, 754, 783 pft. 2. 799, 810 pn. 2,

63t pn.

2.

Comentario

1. A pesar de que el principio de unilateralidad rige el proceso no contencioso, para permitir la prevencin y no la composicin de la litis, seala Carnelutti(2ss),

que la falta de discusin no excluye que, en casos particulares, el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergen-

tes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer bien. El artculo en comentario es una expresin de esa necesidad de escuchar a las personas involucradas en la tutela que se busca alcanzar.
Los emplazados con la solicitud, no tienen la condicin de partes en sentido estricto, pues ella eS una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada. Seala Carneluttique "el peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no hay adversarios, por tanto, no es pade porque no es contraparte de nadie. Uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelacin y irayan sido confirmadas por los jueces superiores".

2. El artculo manifiesta que la contradiccin puede ser formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin con la
resolucin admisoria.

(299) CARNELUfiI, Francesco. lnsttucones del Proceso Civit. Yol. lll. Edcones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1960, pp. 263-264.

I 666
I

I I
I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 753

Cuando se habla de contradiccin, se alude al derecho de contradiccin, que es una de las dos maneras de manifestar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo la otra manifestacin el derecho de accin trasuntado en la demanda o solicitud. El derecho de contradiccin es el derecho de la persona demandada o requerida en un proceso, a solicitar tambin tutela jurdica. Como manifiesta Monroy: "Ese derecho de participar en un proceso, de ser demandado
ante el juez que corresponde al caso, de tener oportunidad de probar en contra de lo que expresa el demandante, de alegar e incluso de impugnar las decisiones que considere agraviantes y errneas a su posicin lurdica y material, se llama

derecho de contradiccin"(300). Asimismo, el otro aspecto a esclarecer es lo referente a los medios probatorios. Estos son todos aquellos elementos que siendo autorizados o admitidos por la ley, ayudan en la demostracin ya sea de la veracidad o de la falsedad de los hechos que son materia de controversia en un proceso. Ahora bien, la actitud deljuez y el trmite mismo de la audiencia de actuacin y declaracin judicial va a ser distinta, si se presentara contradiccin o no se presentara contradiccin.
De existir contradiccin -contina sealando el artculo 754-, eljuez ordenar la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Asimismo, si se solicita conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente. Luego de dichas circunstancias, proceder a resolverla. Se seala adems que de manera plenamente excepcional, puede eljuez reservar su decisin por un plazo que no exceder de tres das contados a partir de la conclusin de la audiencia. En cambio, si no existe contradiccin, el trmite se simplifica, debiendo el juez ordenar actuar los medios probatorios anexados a la solicitud, medios probatorios que sustenten el petitorio y que sean de actuacin inmediata.

(300) MONROY ClVgZ, Juan: 'Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano", en'. Thems. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Unversdad Catlica del Per. Ne 27-28. Segunda
poca, 1994, p. 120.

667

TRMITE

nrcuto ?54

Adnitida la solicitud, el iuez fija fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial, la que debe realizarse dentro de los quince das siguientes, bajo responsabilidad, salvo Io dispuesto en el arlculo 758. De haber contradiccin, el juez ordenar la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que Ia
sustenfen oralmente, procediendo a continuacin a resolverla. Excepcionalmente, puede reseruar su decisin por un plazo que no exceder de tres das contados desde Ia conclusin de la audiencia. Si no hubiera contradiccin, el juez ordenar actuar los medios probatorios anexados a la solicitud. Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, mantenindose eloriginal en el archivo del juzgado, o expedir Ia resolucin que coilesponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
ads.2A8, 310 pft.3,783 pff.2,799,810,834 pn 2.

Comentario

1. El primer pronunciamiento de la jurisdiccin cuando admite la solicitud, es fijar fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial. El objetivo de esta audiencia es resolver el pedido planteado previa actuacin de los medios probatorios que hubieren ofrecido tanto el solicitante y el emplazado, en caso haya formulado contradiccin.
En el proceso no contencioso pueden aflorar disentimientos entre los interesa-

dos, que los van a expresar en el contradictorio, los que debe tener en cuenta el juez al momento deresolver. Se debe precisar que estos disentimientos expresados en el contradictorio, no se califican propiamente como el contradictorio del contencioso, pues no hay contraste inmediato de intereses que satisfacer, pero ello no exime de un mayor desarrollo y un cuidadoso ejercicio de la potestad discrecional del juez.
668

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART.754

a realizar el saneamiento procesal, ni la conciliacin, ni fijar puntos controvertidos, pues no estamos ante una
2. Aprciese que en esta audiencia no se va

contienda que requiera una vlida vinculacin procesal, a tal punto que no cabe interponer excepciones, defensas previas, reconvencin y dems actuaciones que precisa el adculo 761 del CPC.
Es una actividad procesal orientada a la actuacin de medios de prueba, pero con la limitacin que no cabe tachas u oposiciones, cuyos medios de prueba no sean susceptibles de actuacin inmediata, tal como seala el inciso 3 del artculo 761 del CPC. La norma en comentario, al referirse a la ausencia de contradiccin, seala que eljuez ordenar actuar los medios probatorios que sustenten el petto-

rio y que sean de actuacin inmediata.

Esta audiencia de actuacin y declaracin judicial, se efecta dentro de los quince das siguientes a la admisin de la solicitud y con dicha admisin, salvo lo
previsto en el artculo 758, el cual seala que para los casos previstos en eltercer prrafo del artculo 435, es decir, cuando se trate de un emplazado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados --emplazamiento que deber hacerse por edicte, los plazos del emplazamiento son de quince y treinta das, cuando el emplazado reside en el pas o cuando se trate de persona que estuviera fuera o sea indeterminada o incierta, respectivamente. 3. Luego de la actuacin probatoria en caso de contradiccin, se contempla la posibilidad -solo al oponente o apoderado- de conceder cinco minutos para que sustenten oralmente la contradiccin. El informe in voce es un acto procesal de ndole constitucional, esencial en el trmite, porque consagra la efectividad del debido proceso.Iene una especial preponderancia en los sistemas donde prima la escritura, porque se busca que con el uso de la palabra se entienda mejor el caso litigioso y por tanto se resuelva con un mayor sentido de justicia.

A pesar de que no lo precise, la norma no hace referencia a la posibilidad de

que el abogado emita el informe, sino que lo realice el propio oponente o apoderado. Sibien elinforme orales una exposicin oralque hacen los abogados, en una etapa del proceso para reafirmar los alegatos que sirven de sustento a la pretensin del litigante que patrocinan, por su parte, los litigantes tambin pueden formular oralmente alegatos sobre hechos, en los casos que la ley le faculte. Esa intervencin permite distinguir entre el informe de hechos y el informe de derecho, restringiendo a las partes solo a la exposicin de los hechos de su pretensin'

4. Se seala finalmente, que concluido el trmite, eljuez ordenar la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado o solicitante, mantenindose el original en el archivo deljuzgado o tambin puede el juez expedir la resolucin que corresponda, segn el caso, siendo dicha resolucin de carcter inimpugnable. En caso de las pruebas anticipadas que se tramitan como procedimiento no contencioso (ver el artculo297 del CPC), en sentido contrario, se entrega el original

"'l

ART. 754

CC,MENTAFII(]S AL CODIGO PROCESAL CIVIL

al solicitante de la prueba y las copias certificadas de este permanecen en el

juzgado, talcomo refiere el artculo 299 del CPC. Debe precisarse que en caso se declare fundada la contradiccin, el proceso quedar suspendido, no concluido, por lo tanto, no cabe la entrega de copias certificadas a que refiere el aculo 754 del CPC, como tampoco cabe, en caso se hubiera concedido apelacin con efecto suspensivo sobre la resolucin final (ver el artculo 755 del CPC). Cabe aclarar, que las copias cerlificadas de todo lo actuado, cuya veracidad va a ser sustentada en la certificacin que haga el juez, mediante la puesta del sello y firma correspondiente, constituyen documentos pblicos conforme lo regula el artculo 235 del CPC, ltima parte.

-tH. JURISPRUDENCIA
El arlculo 754 del CPC es claro y tajante al sealar que si no existe contradiccin la resolucin que pone fin al proceso es impugnable. El hecho de que el juzgado confiera
apelacin en mrito al recurso presentado por el recurrente, deviene en nulidad insubsanable, que debe ser declarada de oicio por la corte (Cas. No 19?96-Lambayeque, Editora Normas Legales 5.A., Tomo 260, Enero 1998, Trujillo-Penj, pp. A.*A.10).

670

PROCEDENCI.A DE L,A,APELACION

lnrcuro zss

La resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecfo suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer da de notificada. La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
arts. 364, 369, 371 , 376, 755, 783, prr- 2, 799, 81 0, 834

Comentario

1. Una de las caractersticas de los procesos no contenciosos es la ausencia de contienda, pero ello no exime que en el camino pueda aparecer cuestionamientos a la solicitud del peticionante, lo que podra transformarlo en contencioso; sin embargo, se da la posibilidad de que esos cuestionamientos puedan ingresar al proceso a travs del contradictorio.

El resultado del contradictorio es susceptible de apelacin, al margen de que este hubiere sido resuelto al interior de la audiencia o fuera de ella; lo cierlo es que la impugnacin es un mecanismo que se puede ejercer contra el resultado del
contradictorio. Algunas opiniones consideran que como la sentencia proferida en este tipo de

procesos se dicta bajo la responsabilidad del peticionante, el problenra consiste en saber si puede causar agravio y en consecuencia, si es apelable una decisin que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento, ante el mismo u otro juez. Frente a esa inquietud se sostiene que la respuesta no debe buscarse en el campo de la apelacin sino en el principio de economa procesal. Lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro
juez, tambin puede obtenerse por va de apelacin, con menor desgaste de energa y costo. Debe, pues, aCmitirse la apelacin delpeticionante cuando su pretensin

ha sido desechada.

671

ART. 755

COIVIENTAFIIOS AL CIGO PFIOCESAL CIVIL

2. Como se aprecia, la norma regula la oporlunidad y los efectos de la apelacin, segn se trate de una contradiccin fundada o infundada.

La regla general es: "si la contradiccin es amparada, el proceso quedar suspendido" (ver el artculo 756 del CPC) por los efectos con que es concedida la apelacin.
Como dice el artculo en comentario, la contradiccin que declara fundada es apelable con efecto suspensivo y la que declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.

En este ltimo caso, no suspende los efectos de la resolucin cuestionada, todo lo contrario, genera efecto inmediato lo que se ha ordenado en la resolucin
materia de apelacin, debido a que su eficacia no queda suspendida, sino que es exigible de inmediato su cumplimiento. La apelacin diferida debe apreciarse bajo las reglas que contiene el artculo 369 del CPC. El efecto que se ha asignado a la contradiccin fundada es coherente con la regla general que recoge el artculo 371 del CPC que dice: la resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.

La oportunidad que seala la ley para dicha impugnacin est sujeta al momento en que se emite. Si ella se realiza durante la audiencia, solo es apelable en dicho acto; pero, si la contradiccin hubiere sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro del tercer da de notificada.
Esto implica que celebrada la audiencia de ley, con la sola presencia del que ha interpuesto la contradiccin, y declarndose en ella fundada la contradiccin, la posibilidad de impugnacin del solicitante precluir, pues solo puede realizarse durante la audiencia, situacin diversa si la contradiccin que declara fundada la contradiccin hubiere sido resuelta fuera de audiencia.

672

TR/MITE DE L.A. I\PELACIN EFECTO SUSPENSIVO

coN

Declarada fundada la contradiccin el proceso quedar suspendido. En lo dems, ser de aplicacin lo dispuesto en elartculo 376. Este ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la resolucin final.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts.376, 755,783 pn- 2,799, 810.

Comentario

1. La norma regula el efecto de la contradiccin fundada, cual es suspender el proceso, no dice concluir el proceso. La impugnacin que se propone a la contradiccin fundada se concede con efecto suspensivo, como lo seala el artculo 755 del CPC. Ello implica que por su concesin se suspende la ejecucin del acto impugnado, no siendo posible cumplir de inmediato lo que se ha ordenado con la resolucin materia de apelacin, debido a que su eficacia (lase sus efectos), queda suspendida hasta la decisin deljuez revisor.

Ntese que una cosa es la suspensin del proceso y otra la suspensin de los efectos de la resolucin impugnada. En este ltimo caso, la impugnacin de una resolucin no suspende el proceso, por el contrario, contina este en la instancia siguiente donde se dilucidar la apelacin interpuesta. En cambio, la suspensin del proceso implica inactividad total, paralizacin de toda la actividad procesal, situacin que no ocurre en el caso de la apelacin, que el proceso contina en la instancia que conoce de la impugnacin. El artculo 318 del CPC, considera la suspensin como la inutilizacin de un periodo de tiempo del proceso o una pade del plazo concedido para la realizacin de un acto procesal. La suspensin puede ser judicial, convencional y legal, siendo el artculo en comento, un ejemplo de suspensin legal.

Cuando la norma regula que la contradiccin fundada suspende el proceso, debe entenderse que esta incidencia al encerrar una controversia, el acto judicial no contencioso se transformar en contencioso, en algn momentc.
2. El artculo en comentario seala "en lo dems, ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 376".

"'l

A,qT. 756

COME\TAIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

El citado adculo i:ace raferencia a la apelacin de autos con efecto suspensivo, precisando los plazos para ello. Tres das si el auto es pronunciado fuera de audiencia y en la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentacin y dems requisitos sern cumplidos en el mismo plazo de tres

das. Este artculo se complementa con Ia redaccin del aftculo 755 del CPC que regula el momento y los efectos de la apelacin segn se declare fundada o Infundada la contradiccin. Seala el artculo 755 del CPC "la resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo durante la audiencia", ello no impide que formulada la apelacin, se tenga que pronunciar los fundamentos de ella en el acto, sino que procede aplicar los efectos del artculo 376 del CPC, esto es, que la fundamentacin y dems requisitos para la apelacin se cumplan dentro del plazo de tres das siguientes a la audiencia.

67.4

TRAMITE DE LA APELACIN SIN EFrcTO SUSPENSIVO

nnriculo 7sz

El trmite de esta apelacin se sujeta a lo dispuesto en el artculo 369.

CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 369, 755. 783 prr. 2, 799.
81 0.

Comentario

1. La norma remite eltrmite de apelacin, a las reglas de la apelacin diferida, que regula el aficulo 369 delCPC. El recurso de apelacin se concede en efecto diferido cuando la resolucin de aquel se posterga hasta el momento en que el expediente se remita ante el rgano superior para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva. Constituye una especie de reserva del recurso. Es una excepcin al efecto inmediato que normalmente produce la interposicin del recurso, provocando que su revisin sea postergada siempre y cuando se apele de la sentencia o resolucin definitiva.

El fundamento de la apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.

2. Como seala el artculo 368 el recurso de apelacin se concede con o sin efecto suspensivo. El carcter diferido solo se apreciar en los casos de apelacin sin efecto suspensivo. En ese supuesto, seala la norma "eljuez ordena se reserve eltrmite de una apelacin sin efecto suspensivo". Ello es entendible pues, tanto en el efecto diferido como en el devolutivo, la
interposicin y concesin del recurso no perrnite aljuez desprenderse del conocimiento de la causa.
3. La apelacin en efecto diferido solo procede cuando aquella deba conceder-

se sin efecto suspensivo y cuando adems el Cdigo prevea especficamente ese efecto con referencia a la resolucin que se trate. Por citar, en los casos que regulan los artculos 755, 691, 556, 494. Cuando el Cdigo no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolucin, en aplicacin del artculo 372 del CPC debe entenderse que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de
diferida.

"'l

AFrT.757

COMEN'AFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

En el supuesto de que eljuez hubiere otorgado un efecto distinto a la apelacin, esio es, difirindolo cuando debi hacerlo en efecto inmediato, o viceversa, es posible admitir el recurso de queja para corregir tal efecto. 4. Por otro lado, la apelacin diferida est condicionada su eficacia a la posterior apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada por eljuez; caso contrario, es ineficaz la diferida. Sobre el particular, resulta importante apreciar la Casacin Nq 2028-2101-Huaura, publicada en Fl Peruano el1 de mazo de 2004. En ella el Colegiado Supremo establece que no cabe hacer distinciones donde la ley no distingue y, en tal sentido, el aculo 369 del CPC no distingue quin debe interponer la apelacin de resolucin o sentencia sealada por el juez que permitir resolver, a su vez, las apelaciones dferidas. En este orden de ideas, al haber sido apelada la sentencia de primera instancia por uno de los codemandados, debieron resolverse las apelaciones concedidas en calidad de diferidas, por ms que fueran interpuestas por persona diferente. Es ms, no puede exigirse que sea el recurrente quien apele la sentencia para que se resuelvan sus apelaciones pendientes, pues en el presente caso la sentencia de primera instancia le fue favorable.

676

PLAZOS ESPECIALES DEL

EMPLAZAMTENTO

nnrculo zso

Para los casos previstos en el tercer prrafo del artculo 435, los plazos son de quince y treinta das, respectivamente'
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. afts. 435, 753, 834 prr. 2.

Comentaro

Este artculo como se podr apreciar trata de los plazos especiales del emplazamiento. Los plazos, considerados genricamente, constituyen eltranscurrir del tiem-

po, al cual la norma atribuye una consecuencia jurdica. As pueden existir plazos generales o comunes y plazos especiales, como eS elcaso del presente artculo.
Los plazos generales son referidos a circunstiancias que normalmente se presentan dentro de un proceso, como es el emplazamiento. Pero puede ocurrir que dicho emplazamiento est referido a personas cuyo paradero es indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados. En estos ltimos casos no estamos frente a un emplazamiento normal, comn o general, sino frente a un emplazamiento especial que va a ameritar un plazo especial a fin de realizar un emplazamiento vlido.

As, se seala que para los casos previstos en el tercer prrafo del artculo 435 del CPC, los plazos son de quince y treinta das, respectivamente. Estos plazos varan segn la contencin del proceso y la va procedimental, as vemos que tanto los artculos 479,492 y 550 del CPC, regulan los plazos especiales en las vas procedimentales de conocimiento, abreviados y sumarsimos.
Es decir, la remisin al tercer prrafo del artculo 435 tiene que ver con aquella circunstancia de si se trata de un emplazado indeterminado o incierto o con domi-

cilio o residencia ignorados, en estos casos, el emplazamiento deber hacerse

por edicto. Los plazos del emplazamiento son de quince y treinta das, sea que el emplazado resida en el pas o cuando se trate de persona que estuviera fuera o sea indeterminada o incierta, respectivamente.
La notificacin por edictos solo tiene por finalidad emplazar o citar al dmandado para que compar ezca aestar a derecho, en consecuencia, una vez publicados los edictos y vencido el plazo fijado oor el juez (que en ningn caso ser mayor de sesenta das si el demandado se halla en el pas) para obtener el apersonamiento del demandado, corresponde al juez tomar una decisin en atencin a la compa-

recencia o no de este.

"'l

INTERVENCION DEL MINISTEFIIO PBLICO

nnrcuro zse

Cuando se haga referencia al Mnisterio Pblico en los procesos regulados en el siguiente Ttulo, este ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del artculo 250, inciso 2 de la Constitucin. No emite dictamen.
CONCORDANCIAS:
c.
c.P.c.

ar|.

159 nc.2.
113

afts.

a 118,798,835.

Comentario

1. El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado, que no ejerce funcin jurisdiccional pero que asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la sociedad en algn proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces. lgualmente asume la funcin de ser diligente perseguidor de la delincuencia y asumir un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de la moral pblica.
Este artculo contempla notificar al Ministerio Pblico, cuando se haga referencia en cualquiera de los procesos regulados a lo largo delTtulo ll de la presente seccin, para los efectos de velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia, tal como aparece en el artculo 250 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, reproducido en el inciso 2 del artculo 159 de la actualConstitucin.

2. El Ministerio Pblico ejerce atribuciones en el proceso civil, como parte, como tercero con inters (cuando la ley dispone que se le cite) y como dictaminador (ver el artculo 113 del CPC); sin embargo, el artculo en comentario hace expresa referencia a que el Ministerio Pblico debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite dictamen.
Emitir dictamen significa pronunciarse, dar opinin, informar tcnicamente sobre un asunto en especfico, lo cual no es admisible en un proceso no contencioso. Esto implica que el Ministerio Pblico queda configurado como una entidad que vigila, al que se le informa la marcha de los procesos, pero que al no emitir dictamen no se pronuncia sobre lo que se sustancia en cada proceso, pues lo que
678

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 759

le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro de sus cauces legales. Vase el caso de ia parlicin convencional en la copropiedad, cuando alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente. En estos casos, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, con citacin al Ministerio Pblico, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, ascomo el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Pueden prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios (aftculo
987 del CC).

"'l

REGULACION SUtrLETORIA
niu"uip-,iopj
La audiencia de actuacin y declaracin judicial se regula, supletoriamente, por lo dispuesto en este Cdigo para la audencia de pruebas. (r)
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 202

ss., 468, 472.

Comentario

El aculo en comentario seala que lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil para las audiencias de conciliacin y de prueba, rige supletoriamente para la audiencia de actuacin y declaracin judicial del procedimento no contencioso.

Como vemos, la norma acoge la integracin normativa, para llenar los vacos o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable alcaso concreto, cuando las leyes no contemplan un supuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn.

Segn Carnelui, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En ese sentido, vase el artculo lX delTP del CC: las disposiciones del Cdigo Civil, se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza". En igualforma, 'las disposiciones de este Cdigo Procesalse aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver la primera disposicin finaldelCPC).
En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las

reglas de la declaracin de parte (artculos 213 a|221 del CPC) para suplir el
vaco en la regulacin de la declaracin de testigos.

f)
680

A,1,'""1" modificado por el D. Leg. Ne 1070 del 28tl06/2008.

PROCESOS FO CONTENCIOSOS

AFrT. 760

En la audiencia de pruebas, ser aplicable lo que se establece el artculo 202 del CPC, esto es, que sea dirigida personalmente por el juez, bajo sancin de nulidad. lgualmente, es aplicable supletoriamente el artculo 203 cuando establece que la fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realiza en el local del juzgado. La aplicacin de estas reglas, deben ser tomadas con mucho cuidado, porque el proceso no contencioso no est referido a ninguna pretensin contenida en la demanda, no hay relacin jurdica procesal entablada y tampoco actividad jurisdiccional por eljuez, sino una simple actividad judicial; por tanto, la regla del artculo 203 del CPC que remite a la conclusin del proceso por reiterada inasstencia de las partes a la audiencia de pruebas, hay que tomarla con mucha reserva y bajo una justificacin distinta, porque dicha audiencia no se da en atencin a la carga probatoria, como ocurre en los procesos contenciosos. Bajo esa advertencia, sern aplicables -en lo que fuere- las formalidades del acta de la audiencia de pruebas (artculo 2A\, b unidad de la audiencia (artculo 206), el orden

como se actan los medios probatorios (artculo 208), la confrontacin (ar1culo 209), informe oral de los abogados en la audiencia (artculo 210), entre otros.

681

IMPROCEDENCII\S

f,
2. 3.

nnicum rot

Son improcedentes: 1. La recusacin del iuez y del secretario de iuzgado; Las excepciones y las defensas previas; Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean

susceptibles de actuacin inmediata; 4. La reconvencin; 5. Elofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y 6. Las disposiciones contenidas en los artculos 428 y 429.
CONCOFIDANCIAS:
C.P.C, afts. 23. 289,428, 429, 443, 446, 447

Comentario
. Para justificar la improcedencia de todos los actos procesales que aparecen

descritos en el presente artculo se debe partir por reconocer que no estamos ante un proceso contencioso, sino ante un proceso sin ausencia de conflicto de

intereses, calificado como declaracin voluntaria. Para Monroy, la jurisdiccin voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin, porque no resuelve conflictos intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende del interesado, utilizarla o no(301). Califica como jurisdiccin voluntaria "a la actividad judicial realizada con el propsito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos privados. En estricto, eljuez interviene para acreditar elcumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la constitucin o protocolizacin de un nuevo estado jurdico. Un rasgo tpico de esta actividad judicial es que est desprovista de la autoridad de la cosa juzgada, aunque ms que una caracterstica, nos parece que eS consecuencia del hecho de no ser til para resolver conflictos de intereses"(302).
Se trata de un proceso regido por el principio de la unilateralidad, caracterstico del procesO no contencioso, sirviendo este ltimo solo para la prevencin y no

para la composicin de la litis. En consecuencia, tampoco tiene partes, en sentido

(301) MONROyOlVeZ, Juan. lntroduccinal procesocivil,T.l.Temis,SanteFedeBogot, (302) MONFOY GALVEZ, Juan. Op. c1., p. 232. I
I I I I

1996,p.231'

682

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 761

estricto, pues ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, aplicable a los procesos contenciosos.
2. Como seala la norma, no procede la recusacin aljuez ni al secretario de juzgado. La recusacin es un mecanismo de la parte para apartar aljuez del conocimiento del proceso, por concurrir las causales que describe el adculo 307 del CPC. Palacio define a la recusacin como "el medio acordado por la ley para apadar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas relaciones o situacin con alguna de las paes, o con la materia controvertida en aquel, sean susceptibles de afectar la garanta de imparcialidad que es inherente al ejercicio de la funcin judicial". La recusacin es aceptable en un proceso jurisdiccional bilateral, como garanpara escuchar a ambas partes, otorgndoles la posibilidad de probar la verdad ta de sus proposiciones de hecho frente a un juez imparcial. Precisamente, una garanta mnima de la jurisdiccin consiste en poder alejar, mediante recusacin, al juez no idneo; situacin que no es aplicable a los procesos no contenciosos, porque no hay bilateralidad y sobre todo porque no generan las declaraciones de la jursdiccin cosa juzgada.
3. Tmpoco cabe deducir excepciones ni defensas previas porque aqu no hay partes ni menos conflicto jurdico por dilucidar, cuyos efectos generen vinculacin con los emplazados.

La relacin jurdica procesal es inexistente. Cuando una parte interpone una excepcin, lo que est haciendo es denunciar que en el proceso existen presupuestos procesales o condiciones de la accin de manera defectuosa, situacin
que no opera en este tipo de procesos. En igual orma, el cuestionamiento que se hace a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, atendiendo a que el demandante deba haber realizado un acto previo, configura una especie de requisito para el ejercicio vlido del derecho de accin por el demandante, es calificado como defensa previa, la misma que tampoco procede interponer en este tipo de procesos sin contencin.

4. Las cuestiones probatorias a medios de prueba -a travs de las tachas u oposiciones- que no sean de actuacin inmediata, no son procedentes, pues el proceso no contencioso no admite dilacin en la actuacin de los medios probatorios.
No es posible reconvenir, pues si no hay tcnicamente una demanda, tampoco es posible que hubiere una contrademanda o reconvencin. Como seala Monroy "(...) se trata del ejercicio del derecho de accin por parte del demandado, ergo, solo puede ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que este ha sido emplazado. Por tal mrito, el demandado incorpora al proceso una pretensin propia, absolutamente autnoma respecto de la pretensin contenida en la demanda, la que adems est dirigida contra el demandante".

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AFrr. 761

COMENTAFIIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVTL

Est prohibido el ofrecimiento de los medios probatorios en segunda instancia, no solo por referirse a un proceso sin cnntienda, sino al principio de econo-

ma procesal, que busca la reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter imperativo de las actuaciones que lo requieran. Tampoco se permite la modificacin y ampliacin de la solicitud en los procesos no contenciosos ni ofrecer los medios probatorios despus de presentada la solicitud aunque sean referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al plantearse la contradiccin.

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HT1

JURISPRUDENCI.A
Debe ampararse la intervencin de terceros, a pesar de que la va procedimental es no contenciosa, pues et arlculo 771 del Cdigo Procesal Cvil no excluye dicha interuencin y porque se adviefte que el apelante tendra legtimo inters econmico para ntevenir. Voto en discordia: Los asuntos en los cuales se autoriza la intervencin de terceras personas deben necesariamente ser de naturaleza contenciosa. Las solicitudes no contenciosas se limitan a atender o negar una solicitud y no causan periuicios a quienes no nteruienen en e! procedimiento respectivo (Exp. N' 160'2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, pp. 394-395).

684

EJECUCION

nnricuLs 762

Las resoluciones tinales que requieran inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o partes firmados por eljuez, segn corresponda.

coNcoBoANctAs:
C.P.C.

afts. 148, 836.

Comentario
El proceso no contencioso es una expresin de una pretensin declarativa,

que solo busca que se reconozca una incertidumbre o una situacin que de hecho preexisten, sobre la que no hay conflicto an. En atencin a esa condicin, de ser una pretensin meramente declarativa, jams estas pretensiones ingresarn a un

proceso de ejecucin, pero lo declarado se satisface con la mera comunicacin (mediante oficio o partes firmados por eljuez) a la entidad que administra el Registro donde se quiere publicitar la declaracin judicial. Como seala el artculo 148 del CPC, para los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte en 1. segn Cabanellas(3o3), eloficio es una "comunicacin escrita sobre asuntos de una oficina pblica, las que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre s, por cuestiones relativas a sus cargos o funciones". Los secretarios no estn facultados para oficiar sino los jueces, como lo seala el artculo en comentario. A pesar de que la norma no lo seale tambin consideramos que el juez puede dirigirse mediante oficio a las entidades privadas, siempre que no sea parte en el proceso.

(303) CABAI\ELLAS, Guillermo. Dbcionario Enciclopdico del Derecho IJsual. 16. ed., T. V. Editorial Helasta. Bue-

nos Aires, 1983, p. 665,

"'l

Sub-Captulo

II.IVENTARIO

PROCEDENCIA
Cuando

prescriba Ia ley o se susfenfe su necesidad, cual' quier interesado puede solicitar laccin de inventario con el lin de individualizar y establecer la existencia de los bienes que pretende aseguraL
CONCORD,ANCIAS:
c.P.c.
LEY 25662 ad. 770 prr. 2. arls. 1 nc. 4,29.

Io

lecrsr-^lcr coMPAFADA:
C.P.C. ltalia

ads. 769-777.

'

Comentario

1. El inventario es el documento que contiene la relacin ordenada de cosas que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems elementos que puedan servir para su identificacin y valorizacin. Algunos autores distinguen entre el inventario simple y el sofemne. El simple es calificado como una descripcin o nmina sencilla que efectan los interesados con asistencia de notario y testigos (sifuere el caso); en cambio, en el inventario solemne, es obligada la interuencin de aquel funcionario pblico y de los testigos y la observancia de las formalidades legalest3or).

(304) CABANELTAS, Guillermo. Diccionaro Enciclopdico del Derecho Usual. 16r ed.,T. lV. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1983, p. 491.

686

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART.763

El inventario judicial, es la relacin ordenada de los bienes (muebles o inmuebles) que perlenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el lugar, pero con intervencin deljuez, observndose el procedimiento establecido por la Ley Procesal. Para Pino, la constatacin de la existencia de los bienes, as como el estado en que estos se encuentran en el momento que se impone su inventario, no puede ser ms beneficiosa, toda vez que gracias a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada, con lo que la funcin judicial no solo se facilita, sino que es ms acertada. De otro lado, los inventarios aprobados y mandados a protocolizar, constituyen prueba plena en lo que se refiere al cumplimiento de su faccin cuando esta est impuesta por la ley, como respecto de aquellos hechos vinculados con la materia de la accin incoada(30s).

2. Como seala la norma en comentario, dicho inventario puede ser iniciado cuando lo prescriba la ley o cuando se sustente en razones de necesidad. Vase el caso del albacea que tiene la obligacin de hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citacin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes se tenga conocimiento (ver el inciso 3 artculo 787 del CC); del

usufructuario, quien antes de entrar en posesin del bien debe hacer el inventario
y tasacin de los bienes muebles, al igual cuando se trate de usufructo legaly del testamentario (ver el artculo 1006 del CC). Otro supuesto es el regulado en el artculo 51 del CC, en lo que respecta a la posesin de los bienes delausente por

un tercero: "La posesin temporal de los bienes del ausente, a que se refiere el artculo 50, debe ser precedida de la formacin del respectivo inventario valorzado (...)". En lo que respecta a la adopcin de persona que tiene bienes, dice el artculo 384 del CC: "Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopcin no puede realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garanta suficiente a juicio deljuez".

3. En relacin a la competencia del juez en el inventario, debe considerarse la

cuanta de los bienes para determinar si corresponde conocer aljuez de paz letrado o al juez de primera instancia, tal como lo refiere el artculo 750 del CPC; en cuanto a la competencia territorial, seala el aftculo 23 del CPC que "es competente el juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo inters se promueve, salvo disposicin legal o pacto en contrario". Como se puede apreciar, el artculo 23 del CPC, se aleja de las reglas generales de la competencia fijadas en el aftculo 14 del CPC, en la que el juez competente es el juez del domicilio del emplazado, porque este proceso no encierra contienda por satisfacer -por tanto tampoco genera cosa juzgada- sino simplemente un inters que tutelar del solicitante, que a futuro pudiere o no ingresar en una contienda (proceso contencioso).

(305) PINO CARPIO, Renrigc. Naciones de Derecho Procesal.

T. V, p. 17

"'l

ART. 763

C)OMENTARIOS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL

En caso de que los bienes inmuebies materia de inventario se encontraren en diferentes lugares, en aplicacin del artculo 24 del CPC, que refiere la competencia facultativa a eleccin del demandante, ser competente eljuez de cualquiera de ellos.

Tratndose de inventarios notariales, seala el artculo 29 de la Ley Ne 26662, la solicitud se presenta sealando el lugar donde se realizar el inventario. Cuando el inventario comprenda bienes que se encuentren ubicados en digtintos lugares, ser competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formul la peticin, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer funcin fuera de los lmites de la provincia para la cual ha sido nombrado.

uunrsPRUDENcrA
El rgimen de la sociedad de gananciales fenece por cambio de rgimen patrimonial; en este supuesto, lo que procede es la faccin de inventario valorizado de todos los bienes y luego el pago de las obligaciones sociales y as se podr establecer la repafticin de los benes sobrantes que no es ms que una transferencia de propiedad, pero no se trata de una mutua transferencia de derechos srno es una transferencia de derechos que otorga la sociedad de gananciales a uno de los cnyuges. De lo contraio sera una copropiedad (Cas. N" 837-97-Lambayeque, EI Peruano, 04/12J98, p. 2137).

Es obligacin del albacea efectuar nventario judicial de los bienes que constituyen la herencia. Procede su remocin s n ha empezado la faccin de inventarios dentro de tos noventa das de la muerte del testador (Exp. N" 11637-99, Sala de Procesos Sumarsi mos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 145-146).
Con el divorcio fenece la sociedad de gananciales, por lo que en va de ejecucin debe procederse al inventario de bienes y despus al pago que seala el artculo 322 del Cdigo Civil, si lo hubiere. El rcmanente se dividir entre los que conformaron la sociedad, determinndose su porcentaje o la divisin del bien. No corresponde hacerlo a travs del nombramenta de administracin judicial (Exp. N" 21439-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
109-110). Al no haberse demostrado con prueba idnea el nicio de la faccin de inventario dentro de los noventa das de la muefte det testadon se incurre en causa! para la remocin de alba-

cea (Exp. N" q1-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 141). La unin de hecho volunlaria, realizada y mantenda por un varn y. una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y deberes semjantes al matimonio, orgina una sociedad de gananciales. Dicha unin de hecho termna por muefte ausencia, mutua acuerdo o decisin unilateral. Si se resuelve Ia convivencia y no existen cargas ni deudas, no cabe realizar inventario (Exp. N" 3952-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 116).

688

PROCESOS N() CONTENCIOSOS

ART. 763

No se requiere formalizar inventario previo a la partcn si todos los condminos estn conformes respecto a los bienes sujetos a particin (Exp. N" 1477-94, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 105-107). Presumindose Ia calidad de bien comn un inmueble, no es suficiente la declaracin de

los cnyuges afrmando que el predio es un bien propo de uno de ellos para que se
excluya de un nventailo judicial, pues puede lesionarse derechos de terceros acreedores (Exp. N" 92-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco,l995, pp. 20-21). Et inventario judiciat no constituye

un requisito de admisibilidad para

et

juicio de particin.

El nventario dada su naturaleza consttuye solo una relacin de bienes, cuyo nco propsito es acreditarla exstenca de los mismos y su ubicacin, el mismo que no constituye ttulo de propiedad alguno (Editora Normas Legales 5.A., Tomo 272, Enero 1999, Truii-

llo-Per, pp. A.5-A.6).

La sociedad de gananciales fenece por divorcio, procedindose inmediatamente a la formacin del inventaro judcial. El cnyuge divorciado por culpa suya perder los gananciales que procedan de los bienes del otro (Exp. N" 362-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 34-35).
E! beneficio de inventario establecdo en el arlculo 661 del Cdigo Civil faculta al heredero a plantear esta defensa preva contra terceros acreedores de Ia masa hereditaria (Exp, N"

1476-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz-

co, 1996, pp. 275-276).

ttrl

AUDIENCIA DE IhVEi\TAAO

anrcurl

764

La audiencia de inventario se realizar en el lugar, da y hora sealados, con la intervencin de los interesados que concurran. En el acta se describirn ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, su estado, Ias caractersticas que permitan individualizarlos, sin calificar la propiedad ni su situacin jurdica, dejndose constancia de las observaciones e impugnaciones que se formulen.
CONCORDANCIA:

26662 aft. 31. tectstctr. coMPARADA C.P.C.N.Argentina afts.716,717.

LEY

Comentario

Admitida la solicitud de inventario, eljuez fija fecha para la audiencia, precisando el lugar, el da y la hora. Esta actividad procesal debe realizarse dentro de los quince das siguientes, tal como lo regula el artculo 754 del CPC.
La norma hace referencia a que dicha audiencia se realice "con la intervencin

de los interesados que concurran", dejando este supuesto a consideraciones especiales en cada caso, cuando se califique, de interesado o no, a un concurrente
al inventario. Ntese que la audiencia en mencin se har en el lugar que se encuentren los bienes, cosas o efectos, los que en resumida cuenta, sern parte de la relacin del inventario. Para cumplir con su propsito, se levantar un acta, en la que se describirn ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, la naturaleza de los bienes, nmero o cantidad, marca de fbrica, ao de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral y dems datos necesarios para su cabal identificacin Esta descripcin puede ser asistida con un perito cuando fuere necesario. Hay que precisar que en este inventario no se va a calificar la condicin jurdica de cada bien inventariado. Si bien la norma refiere que se describen los bienes sin calificar la propiedad ni su situacin jurdica, debe entenderse que no
690

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

,ART. 764

cabe nnguna calificacin jurdica sobre el bien, pues ello no es propsito del procedimiento de inventario judicial. As, lo que se hace es dejar constancia de las observaciones e impugnaciones que se formulen.
La redaccin del presente aftculo aparece reproducida casi en su totalidad en el artculo 31 de la Ley Nq 26662, cuando hace referencia precisamente a la intervencin del notario y al contenido del acta extraprotocolar.

691

INCLUSION DE BIENES

mrcuto

7os

Cualquier interesado puede pedir Ia inclusin de bienes no sealados en la solicitud de inventario inicial, acreditando elttulo respectivo. El plazo para pedir la inclusin vence el da de la audiencia y se resolver en esta.
CONCORDANCIA:
LEY 26662

Comentario

Si asumimos que el inventario es el documento que contiene la relacin ordenada de cosas que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems elementos que puedan servir para su identificacin y valorizacin; puede ocurrir que en la solicitud de inventario inicial, se haya omitido sealai'algunos bienes.

En dicha circunstancia, cualquier interesado puede pedir la inclusin de los

bienes no sealados en la solicitud, acreditando elttulo respectivo.

Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular; bajo ese contexto, la norma establece que el plazo para pedir la inclusin del bien omitido, vence el da de la audiencia. Es un plazo perentorio o preclusivo, cuyo vencimiento determina automticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedi, sin que para lograr tal resultado, se requiera la peticin de la otra parte o una declaracin
judicial. Tratndose de inventario judicial, el artculo 32 de la Ley Na 26662, regula la posibilidad de la inclusin de bienes no sealados en la solicitud inicial, la que debe presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario.

692

P(CLUSION DE BTENES

nnrcuto

760

Cualquier interesado puede solicitar la exclusin de bienes que se pretenda asegurar, acredtando el ttulo con que lo pide. Se puede solicitar la exclusin dentro del plazo previsto en el artculo 768, la que se resolver en una nueva audiencia fiiada exclusivamente para tal efecto. Vencido el plazo para solicitar la exclusin o denegada esta, puede ser demandada en proceso de conocimiento o abreviado, segn la cuanta.
CONCORDANCIAS:
LEY

c.P.c. 26662
C.PC.

afts.475 inc. 2, 486 nc. 7, 758. aft.34.

teclsucw

coMPARADA:

afts. 778,779,780. Itala C.P.C.N.Argentina atts.718-725.

'

Comentario

El inventario es eldocumento que contiene la relacin ordenada de cosas que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems elementos que puedan servir para su identificacin y valorizacin.

Puede darse el caso que los bienes que aparecen en dicho inventario deban ser excluidos, por aparecer un tercero que acredita la titularidad sobre ellos. A diferencia del artculo 765 que regula la incorporacin de bienes al inventario, el artculo en comentario est destinado a la exclusin de bienes.

Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento de cada acto procesal en particular; bajo ese contexto, la norma establece que el plazo para solicitar la exclusin es diez das luego de haber terminado el inventario y valorizacin de bienes, ello en referencia a lo regulado en el artculo 768 del CPC. Se trata de un plazo prentorio o preclusivo, cuyo vencimiento determina automticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedi, sin que para lograr tal resultado se requiera la peticin de la otra pane o una declaracin judicial. La exclusin, si es planteada en dicho plazo, se resolver en una nueva audiencia fijada exclusivamente para tal efecto. Si la exclusin fuere denegada, puede

"'l

ART. 766

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

ser demandada en un proceso de conocimiento o abreviado, segn sea la cuanta

en cada caso. En igualforma, si la exclusin no se interpuso dentro del plazo sealado en el artculo 768 del CPC, procede posteriormente ejercer la exclusin en un proceso contencioso, segn la cuanta del caso. Este extremo se justifica porque el inventario judicial es un acto de declaracin unilateral formulado por el peticionante contra nadie. Como le falta adversario, no tiene controversia, pero en el supuesto que esta apareciere, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en contencioso y por tanto en jurisdiccional.

694

VALORIZACIN

nnrculo

767

Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valorizados por peritos, siempre gue se solicite antes de concluida la audiencia. Pedida Ia valorizacin, el juez nombrar peritos y fijar fecha para la audiencia respectiva.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
arts. 262 a 271.

Comentario

Una de las diferencias del inventario judicial con el inventario notarial es la valorizacin de los bienes por peritos.
Esta posibilidad de recurrir a peritos para valorizar los bienes, no es una condicin intrnseca al inventario, de all que se haya establecido en el artculo767 del CPC, que la valorizacin por peritos de los bienes inventariados puede ordenarse, previa solicitud antes de la conclusin de la audiencia.

Como ya se ha sealado el inventario es la operacin que busca individualizar y describir los bienes, en tanto que el avalo es una actividad complementaria, mediante la cual se determina el valor de cada uno de esos bienes. El inventario y
el avalo tienen por objeto posibilitar la distribucin proporcional de los bienes, en

caso de la herencia entre los sucesores.

Cabe sealar, que los peritos son conocedores o especialistas en alguna rama del conocimiento, de all que se les pida una opinin autorizada sobre algn hecho, a fin de que el juzgador tenga una visin ms completa sobre lo discutido por las partes. La labor de los peritos en este procedimiento consistir en el clculo del valor de los bienes inventariados, labor que o6viamente dernanda un conocimiento especializado, que comnmente no lo tiene eljuez. El artculo no define el nmero de peritos que se designar, como s aparece en otros supuestos donde se recurre a dicho auxilio judicial (ver el artculo 720 del CPC). La norma hace referencia a la intervencin Ce peritos cuando se requiere que los bienes inventariados sean valorizados, pero consideramos que en atencin a la naturaleza de los bienes a inventariar, el juez tambin poclra asistirse de peritos,
6e5
|

AFfi.767

COMENTAFIIOS AL CODIGO PR(}CESAL CIVIL

para dentificar y describir los bienes a inventariar. En este supuesto, la designacin de los peritos debe hacerse en la primera resolucin que fija fecha para la audiencia de ley. En el caso de los peritos requeridos para la valorizacin de los bienes, se puede solicitar su intervencin antes de concluida la audiencia a que refiere el artculo 764 del CPC. Pedida la valorizacin, eljuez nombrar peritos y fijar fecha para la audiencia respectiva.

696

PROTOCOLIZJ\CION Y EFECTOS

nnrcuto ios

Terminado el inventario y la valorizacin, en su caso, se pondr de manifesto lo actuado por diez das en el localdeljuzgado. Si no se pide exclusin o resuelta esta, el juez aprobar el inventario y mandar que se protocolice notarialmente. El inventario no es titulo para solicitar la posesin de los bienes.
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26662

afts.765, 766. afts. 8, 10, 33.

'

Comentario

1. El inventario judicial es la relacin ordenada, que se peticiona ante el juez, de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que se encuentren en un lugar determinado. Esta peticin tiene un procedimiento, ubicndonos la norma en comentario en la etapa de conclusin del inventario y protocolizacin del documento que lo contiene. Prescribe el presente artculo que terminado el inventario y la valorizacin solicitada, sifuera el caso, se pondr de manifiesto lo actuado por un plazo de diez das en el local deljuzgado, a efectos de que sea revisado por los interesados.

La puesta de manifiesto del documento que contiene el inventario permite la posibilidad de plantear la exclusin de bienes, a que refiere el artculo 766 del
CPC. En caso no se solicitare la exclusin de bienes o cuando fuera resuelta esta (sea favorablemente o desfavorablemente al peticionante de la exclusin), eljuez aprobar el inventario y mandar que se protocolice notarialmente; a contrario sensu, puede desaprobar el inventario y por tanto no ordenar la protocolizacin. Esta incidencia permitir que posteriormente se pueda demandar en un proceso contencioso, su incorporacin o exclusin del bien, segn elcaso, para lo cual se puede recurrir a la va procedimental de conocimiento o abreviada, segn la cuanta; sin embargo, debemos precisar que por la cuanta podra extenderse a la va sumarsima si fuere el caso. En el trmite notarial (ver el artculo 34 de la Ley Ne 26662) la exclusin de bienes inventariados se solicita ante el rgano jurisdiccional, debiendo ser extensivo para ello, los alcances del artculo 766 del CPC, para la actividad jurisdiccional.

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ART. 76A

COMENTARIOS AL CDIGO PHOCESAL CIVIL

2. La ncrma hace reierencia a los inventarios aprobados y mandados a protocolizar. Por protocolo debemos calificar ai conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en diversos tomos encuadernados para su conservacin y archivo en eljuzgado. En el inventario judicial, la protocolizacin la realiza el juez despus de la aprobacin. Si encuentra que no ha sido otorgado con las formalidades legales, denegar la peticin. Pero de hallarlo arreglado a ley, ordenar se protocolice.
La inclusin en el protocolo tiene la virtualidad de convedir el acta que contiene el inventario en documento pleno para el ejercicio de los derechos all contenidos, con la consiguiente autenticidad y credibilidad erga omnes que le son consustanciales. Claro que tales efectos rigen a partir de la fecha de expedicin de la corres-

pondiente resolucin judicial, que aprueba el acuerdo y ordena su registro en el

copiador.
La insercin en el registro debe contener el nmero del expediente en el orden correlativo que le corresponda, el acta propiamente dicha, a continuacin de la

ltima extendida en el registro, con los datos que se indican: materia del expediente; nmero de fojas que consta; nombre de los interesados que en los documentos intervienen, el nombre del juez que orden la protocolizacin y la fecha
que se extiende el acta.

Especial advertencia seala la norma, al considerar que el inventario no es ttulo para solicitar la posesin de los bienes, pues este no ha sido materia del no
contencioso.

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Sub-Captulo 2
AD M
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lSTRAclOIrl J U BlClAt DE BIEAES

PROCEDENCIA

nnricut o

76e

A falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes.
CONCORDANCIAS:

e.c.

afts.

47,49,50,54 a 57, 467,468, 507, 508, 563,565

589, 597, 598, 599, 604, 605, 608,

inc.2, 566,568, 572,

609, 787 inc. 4,792, 972, 973.

tecrslecn coMPARADA: C.P.C.N.Argentina art.709-715.

Comentario

1. EI artculo nos ubica bajo tres supuestos para solicitar la administracin judical de bienes: falta de padres, tutor o curador; en caso de ausencia y ante la copropiedad.
En el caso de los padres, estos tienen el deber de administrar los bienes de sus hijos, tal como lo cita el inciso 7 del artculo 423 del CC, sin embargo, ante la ausencia de estos, procede la administracin judicial de los bienes de sus hijos.
Otro supuesto que se contempla es la administracin de los bienes de los hijos

en caso de nuevo matrimonio (ver el artculo 433 del CC). Aqu, el Consejo de Familia decide si conviene o no que siga con la administracin de los bienes de sus hijos del matrimonio anterior y nombra un curador si fuere el caso.
A falta de padres, tutor o curador trae consigo la designacin de administrador

judicial de bienes, debido a que al no exstir dichas personas, los bienes se encontraran sin una administracin determinada, lo que es perjudicial para el menor o
incapaz. 2. La declaracin judicial de ausencia de una persona trae consigo la orden de dar en posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Ante tal situacin, el artculo 54 del CC seala

"'l

.AFrT.

769

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL

CML

que "a solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los bienes del ausenle, se procede a la designacin de administrador judicial". En los casos de indivisin, cuando existen varios herederos, haya o no testamento, es necesario tomar medidas para la conservacin y administracin de los

bienes hasta el momento de la particin. Como seala el artculo 851 del CC,
"mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea o por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial".

La designacin de administrador, que en principio corresponde a los herederos, Solo puede hacerse despus de la declaracin intestada, porque antes no Se sabe quines son los herederos y solo puede tomarse medidas conservatorias, mas por la naturaleza de los bienes, puede ser urgente la designacin de un administrador, en cuyo caso se ha reconocido al juez la facultad de anticipar su designacin, designndolo con carcter provisorio, cesando en sus funciones cuando se designe el definitivo. Vase el caso regulado en el artculo 678 del CPC que

dice "en los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable". Palacio(306) al respecto dice "desde la apertura del proceso es admisible, a ttulo de medida cautelar, la designacin de un administrador provisional, y que una vez dictada la declaracin de herederos o declarado vlido eltestamento, quienes ya han acreditado su llamamiento a la herencia tienen la facultad de nombrar un administrador definitivo, aunque el primero puede
ser ratificado y adquirir, por ende, esta ltima calidad".

3. En el caso de copropiedad, ella responde a una forma de comunidad de

bienes en la que el derecho de propiedad que sobre una cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. La titularidad conjunta recae sobre un mismo e idntico derecho, pero la unidad del objeto hace que no se puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio. La copropiedad, al pertpnecer por cuotas ideales un bien a dos o ms personas, y, por tanto, ninguna de ellas tiene la posibilidad de conducirlo individualmente, sino en forma conjunta y coordinada. De all que fluya como una necesidad natural, la idea de la existencia de un administrador. En el caso de la administracin judicial del bien comn sealada en el artculo 972 del CC, se rige plenamente por lo establecido en el presente cuerpo normativo.

(306) PALACIO, no. Derecho Prrcesal ctuil

T. lX. Abeledo Perrol. Buenos Aires.

drel., p. 452.

| 700
I

I I
I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 769

Aqu la gestin indirecta es realizada por un tercero, designado por un juez dentro de un procedimiento ordenado para dicho fin y legitimado para actuar sobre dichos bienes comunes, a efecto de satisfacer el inters de los copropietarios

en la conservacin y explotacin de los mismos, sin embargo, debemos precisar que se puede presentar la administracin convencional, judicial y la ejercida de ipso por cualquiera de los copropietarios.
El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, regulaba en los proce-

dimientos no contenciosos la "administracin de bienes comunes", lo que ahora se ha venido en llamar "administracin judicial de bienes". El artculo 1195 del Cdigo derogado tena el siguiente texto: 'Todo el que tiene derecho a bienes comunes puede solicitar la administracin judicial de ellos".
4. En el caso de las sociedades, cualquiera sea su forma, no es posible que un

socio bajo el argumento de la supuesta "copropiedad de los bienes sociales", solicite la designacin de un administrador judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no Son bienes comunes, sino bienes de la sociedad, sobre los cuales el socio no tiene ningn derecho directo'
Como seala Ariano(3o7), el nombramiento de administrador judicial ex artculo 76g del CPC es incompatible con la existencia de los rganos de administracin de determinada sociedad, pues tales rganos no "administran" los bienes sino que los "organizan" para el logro del objetivo social. Los rganos de administracin "administran" la sociedad y la coexistencia de un "administrador judicial de los bienes" impedira realizar cabalmente sus actos de gestin. Por tanto, "un socio no puede solicitar, bajo los alcances de la norma en comentario, la designacin de administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes de la sociedad. Los bienes de la sociedad estn destinados a la realizacin de la actividad econmica que constituye el objeto social, para lo cualson organizados por los rganos de administracin de la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de sociedadss"(308).

ffr1

JURISPRUDENcIA
que el iuez Ante las discrepancias surgidas entre los ntegrantes de Ia sucesin, es vlido designe a una tercera personA para que asuma la administracin de la masa hereditaia det ausante (Exp. N" 11248-gg, Sata de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p' 144)'

,'La medida cautelar de administracin iudicial de sociedades", en: Ponencias' lll Congreso tSO?) ARIANO, Eugenia. lntemacional Derecho Procesal Civil, Lima, 2005' p. 369. (308) lbdem.

701

AFrr. 769

COMENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

La copropiedad se tge pot el ecuerdo unnme o mayortaro de los condminos, segn lo dispone et artcuto 971 del Cdigo Civil. Cuando no exste acuerdo se rccurre a la administracin iudicial de biei,es (Exp. N" 179195, Qunta Sala Civ!!, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,

pp.88-8e).
La divisin y pafticin de bienes de menores de edad, debe someterse a aprobacin judicial.
El juez del Nio y el Adolescente es competente para conocer de todos aquellos casos que la norma sustantva prevea la aprobacin jurisdiccional (Exp. N" 257-96, Serfa Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 90-91).

El nombramiento de un administrador judicial de bienes resulta procedente en los casos de copropiedad de los mismos. Es nula la sentencia que precisa y enumen los bienes sobre los que recaera la administracn cuando exste desacuerdo en la relacin de los mismos. Se debe niciar previamente un prcceso de inventario judicial para determinar la real existencia de los bienes (Exp. N" 21829-2002 (p. 4913), Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdlca, p. 836).

702

.l

OBJETO
nnrcuro
?70
Es objeto de este proceso: 1. El nombramiento de administrador judicial; y,

2. La aprobacin de la relacin de bienes sobre los que se va a

ejercer la administracin.
Cuando haya desacuerdo sobre el segundo punto, se nombrar al administrador y este deber iniciar proceso de inventario.
CONCOFIDANCIAS: c.c.
C.P,C.

afts. 52, 441, 520 nc. , 574, 602.

1

afts.469.

763.

Comentario
La administracin judicial es un mecanismo previsto por nuestro ordenamiento

jurdico para la proteccin a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor
ni curador, en casos de ausencia y de copropiedad. El administrador acta bajo el

mandato judicial y su funcin es la de administrar determinados bienes ajenos; pese a la falta de regulacin, sera recomendable designar a un profesional con ttulo universitario y con habilidad reconocida para la gestin de patrimonios.
La administracin judicial se configura como un mandato expreso de la autoridad judicial, caracterizndose por su contenido especfico, su eminente tempora-

lidad y las particularidades del ejercicio del cargo, que regulan los artculos 773 y 774 del CPC.

Como refiere el artculo 769, concurren diversas f uentes para justificar la administracin judicial de bienes, de ah que sea necesario al solicitar la administracin precisar si esta responde al estado de copropiedad que se invoca o por testamentaria(30e).

El artculo en comentario no solo se limita a sealar que el objeto de este proceso es nombrar administrador judicial sino que requiere adems se precise
los bienes que va a administrar. Sobre el particular, concurren dos probabilidades: que exista consenso o desacuerdo en los bienes a administrar.

(309) Vase al respecto el caso Alberto Len Rocca con Grimaldo Bravo Arenas, sobre edmnistacin iudcal de bienes,
pubicado en: LEDESMA, Marianelfa. Jurisprudencia Actual. T. 6, Gaceta Jurdca, Lima, 2C05, pp- 2O4-2A'r.

703
i

trasladando al proceso de inventario (ver el artculo 753 del CPC) la discusin

sob'e los bienes que sern objeto de administracin, sea por que la ley lo p:'escri-

ba (como el caso del usufructuario, quien antes de entrar en posesin del bien debe hacer el inventario y tasacin de los bienes muebles,.como seala el ar1culo 1006 del CC) o por que se sustente su necesidad. En presencia del juez, se realiza una relacin ordenada de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el lugar. La constatacin de la existencia de los bienes, as como el estado en que estos se encuentran en el momento que se impone su inventario, no puede ser ms beneficiosa, toda vez que gracias a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada.
En la casustica nacional aparece el siguiente pronunciamiento(310)' "no obstan-

te que el documento de faccin de inventarios no precisa la denominacin del

cargo que se le otorga a los demandados, se puede colegir que dada la naturaleza de los bienes entregados y la aceptacin de los mismos, el cargo que ostentan los demandados es de administradores judiciales. Ello porque cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obligacin de administrarlo. El artculo 1859 del del CC es de aplicacin supletoria".

(310)

El texto ntegro de la resolucin aparece publicado en: LEDESMA, Marianella. Op. cit., p. 3O2.

744

LEGITIMID,AD ACTIVA

nnrculo

271

Pueden solicitar el nombramiento de administrador judiciat de bienes aquellos a quienes Ia ley autorice y los que, a criterio del juez, tengan inters sustancial para pedirlo.
CONCOFIDANCI.A:
c.P.c.

Comentario

La administracin judicial es un medio de proteccin a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor ni curador, en casos de ausencia y de copropiedad.

La solicitud para designar administrador judicial puede operar por mandato legal o judicial. En el primer supuesto, la ley autoriza la peticin. Vase el caso del ausente que regula el artculo 54 del cc: "a solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los bienes delausente, se procede a la designacin de administracin judicial".
A diferencia del legal, la solicitud judicial opera cuando a criterio deljuez, considere que el solicitante tenga inters sustancial para pedirlo. Vase el caso del supuesto heredero de una masa indivisa, donde se asume el estado de indivisin de los bienes sucesorios y la concurrencia de varios herederos. Exista o no testamento, es necesario tomar medidas para la conservacin y administracin de los

cionalmente en varias) el cumplimiento de actos indispensables tendentes a conservar los bienes relictos y a asegurar la continuidad de las actividades o negocios del causante".

bienes hasta el momento de la parlicin, por ello se faculta a quienes tengan inters sustancial en ello, pedir al juez el nombramiento de un administrador uOicial, ya que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin. como seala palaciopll) "hasta que la comunidad se desintegre por particin o venta resulta necesario concentrar en una sola persona (o excp-

Elartculo 772 del cPC regula el procedimiento para el nombramiento del administrador judicial, a diferencia delartculo 771 del CPC que hace referencia a la

tlllErnclo,

Lino. Derecho procesat civil,T. lx. Abeledo perrot. Buenos Aires. vref., p. 452

"'l

ART,77.I

COMENTARIOS AL CODIGO PRCCESAL CIVIL

so!citud para el nombramiento. Esta designacin, que en principio corresponde a los herederos, solo puede hacerse despus de la declaratoria, porque antes no se sabe quines son los herederos y solo pueden tomarse medidas conservatorias o cautelares. Por la naturaleza de los bienes puede ser urgente la designacin de un administrador, en cuyo caso se ha reconocido en el artculo 678 del CPC, la facultad de designarlo con carcter provisorio. Tambin se puede recurrir a las medidas genricas (artculo 629 del CPC) como la faccin de inventarios, el pedido de informes tendiente a determinar la paicipacin que pudiere corresponder al causante

en una sociedad, o en la designacin de peritos contadores para investigar el patrimonio real de aquel a la poca del deceso y su evolucin posterior y en el
libramiento de una mandamiento de constatacin de un inmueble denunciado como integrante del acervo sucesorio a fin de dilucidar su situacin jurdica. Palacio(gr), comentando esta facultad seala "desde la apertura del proceso es admisible, a ttulo de medida cautelar, la designacin de un administrador provisional y que una vez dictada la declaratoria de herederos o declarado vlido el testamento quienes ya han acreditado su llamamiento a la herencia tienen la facultad de nombrar un administrador definitivo, aunque el primero puede ser ratificado y adquirir, por ende, esta ltima calidad".

jS

.=

uunrsPRUDENcrA
Es infundado el pedido de administracin judicial de bienes que perfenecen en su conjunto a la municipalidad, que ha otorgado su explotacin en calidad de concesin y por tanto no pueden ser heredados por los sucesores de los concesionarios tallecidos. La explotacn de la concesin no significa que sea un bien sueto a administracin judicial (Exp. N" 142-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju-

risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 142).

Es nula la resolucin que no dilucida si la admnistracin que se solicita responde al estado de copropiedad que se invoca en la demanda o a la testamentaria, en luncin del aftculo

969 del Cdigo Civil (Exp. N" 2183-2002, Pfimera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 204),

(312) lbdem.

706

NOMBR^AMTENTO

nnrcuw

ttz

Si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. Afalta de acuerdo, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o alpresunto heredero, prefirindose elms prxino al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos rene condiciones para el buen desempeo del cargo, eljuez nombrar a un tercero. Si son varios los bienes y el juez Io aprueba a pedido de intetesado, puede nombrarse a dos o ms administradores.
CONCORDANCIA:
LEY

26702

aft.275 nc.4.

Comentario

1. La designacin del administrador de la sucesin se explica por la necesidad de concentrar en una sola persona la realizacin y la responsabilidad de los actos

indispensables para el manejo de los bienes, conservatorios de los derechos.e

intereses de la comunidad, quedando excluidos los que excedan la conservacin, la mera administracin y los de disposicin.

En caso de mediar unanimidad de los herederos con respecto a ta persona que debe administrar los bienes, eljuez proceder a designarla, al margen de que se trate de un heredero o de un extrao. Aprciese de la redaccin de la norma que solo se faculta al juez a resolver las diferencias que se susciten entre aquellos, pero no para sustituir la voluntad unnime de los sucesores. El artculo expresamente seala si "existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado". propuesto el administrador en forma unnime resulta ya innecesaria la fijacin de la audiencia de actuacin y declaracin judicial, prevista en el artculo 754 del CpC.
Vase que la unanimidad se contabiliza de la concurrencia de los representantes de las cuotas sobre elvalor de los bienes. "Si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe adminstrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado".

"'l

ART.772

COMENTARIOS AL CDIGO PFI,oCESAL CIVIL

2. En caso de no mediar unanimidad, el adculo en comentario seala de preferencia para ser designado administrador al cnyuge suprstite, regla que, tiene fundamento segn Palacio(313) "en el hecho que aquel concurre no solo como heredero sino tambin en calidad de socio de la sociedad conyugal en trance de disolverse". La norma tambin faculta nombrar -de manera excluyent+- al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad.
El nombramiento de administrador judicial no solo gira en designar al cnyuge sobreviviente o al presunto heredero sino que adems debe considerar si estos

renen las condiciones para el buen desempeo del cargo; por citar, si el cnyuge

se encuentra sujeto a interdiccin, carece de aptitudes fsicas indispensables a razde su avanzada edad, o de una falta mnima de condiciones tcnicas o por
cualquier otra causa, debidamente comprobada, que por su gravedad haga inconveniente la designacin.

3. Hay algunas opiniones que consideran que no tienen condiciones para el

buen desempeo del cargo, si el cnyuge se halla divorciado por sentencia que lo declar culpable, sustrajo bienes del acervo hereditario, se halla enemistado con los restantes herederos y se producen enfrentamientos que se traducen en disidencias perturbadoras con los dems interesados o los bienes propios del causante superan sensiblemente a los gananciales y el cnyuge suprstite no tuvo injerencia en la administracin; por el contrario, opinan algunos autores que no configuran motivos para cuestionar las condiciones para desempear el cargo, si existe sentencia de divorcio declarado por culpa exclusiva del causante, o se alega sin que haya mediado declaracin judicial, que la cnyuge suprstite vivi por su culpa separada de hecho de aquel, o inici la sucesin escasos das despus de la muerte de su marido, o se encuentra pendiente de liquidacin una anterior sociedad conyugal del causante, etc.

4. La norma citada prev la posibilidad de que eljuez designe a una tercera persona cuando se invocan motivos atendibles que no aconsejan la designacin propuesta; criterio que tambin es extensivo a los casos de renuncia. La designacin de un tercero, extrao a la sucesin, es una alternativa saludable no solo frente a la falta de idoneidad para el desempeo del cargo sino a casos de notoria enemistad entre los interesados exteriorizada a travs de incidentes y dilaciones que han entorpecido seriamente el normal desarrollo del procedimiento o la existencia de intereses cbntradictorios entre los herederos,
Si son varios los bienes y el .iuez lo aprueba a peddo de interesado, puede nombrarse a dos o ms administradores. Esta circunstancia es importante para

tS13) PALACIO, Llno. Derecho Procesal Civil,T. lX. Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 453.

708

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART.772

una mejor administracin, cuando se trata de bienes dispersos y distantes geogrficamente y de actividades de produccin diversas.

H{

unrsPRUDENctA
Pueden solicitar el nombramiento de admnstrador judicial aquettos a quienes ta ley autoriza y a quienes a criterio del juez tengan nters sustancial para pedirlo. Si se advierte de autos que exste acuerdo mayoritario en e! nombramiento de la administradora judicial, el juez de la causa ha debido adveftir dicho acuerdo y gtosarlo en la audiencia respectva- Se incurre en nulidad, al no haber proceddo el juez de conformidad con el artculo 772 del CPC (Exp. N" 384-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 572-573).

si no existe acuerdo unnime rcspecto de Ia persona que debe administrar

los bienes de

la masa hereditaria, debe nombrarse a! cnyuge suprstite como admnstrador (Exp. N" 241'l'97, Primera sala civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 96). El expediente sobre nombramento de administracin judiciat (...) es prueba fundamental para resolver esta controversia (sobre conclusin de administracin judicial), por lo que de no ser posible contar con el original debe recomponerse (...), pues solo as se obtendr Ia legalidad de esta prueba (Exp. No 326-98, Sala Civil para procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Atberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 634-635).

"'l

,ATRIBUCIONES

nnrcuto 77s

El administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que le concede el Cdigo Civil en cada caso, o las que acuerden los interesados con capacidad de ejercicio y que el juez apruebe. A

falta de acuerdo, tendr las que seale el juez.

CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
afts. 55,423, 526, 602 aft. 769.

Comentario
. Para Arata(3l4), un administrador, cualquiera sea el origen de su designacin,

debe estar premunido de un conjunto de herramientas jurdicas que le permitan llevar adelante la conseruacin y explotacin de los bienes que han sido puestos bajo su cuidado, en inters de los copropietarios. Esas herranlientas le permiten actuar y a su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al administrador el realizar una gestin satisfactoria. Esto lleva a sostener que "a mayor nmero de herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por consiguiente, mayor responsabilidad para quien las ostenta".
Esas herramientas son conocidas en el Derecho como atribuciones y que Aralas distingue del concepto derecho y obligacin y que a continuacin cita"Una atribucin es tanto un poder para decidir qu hacer, de forma discreciomos: nal y segn las circunslancias que se presenten, como un deber de ejercer, oportuna y adecuadamente, esos poderes en orden a la obtencin de las finalidades para las cuales se ha conferido al sujeto un determinado estatus jurdico.
ta(31s)

No es un derecho porque el sujeto no podra decidir no ejercer las facultades conferidas, sin incurrir en responsabilidad, pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda exigirle cumplir ciertas conductas que la apreciacin de quien tiene la atribucin no le aconseje realizar. Certamente, por la responsabilidad que se tiene en orden a cumplir, a travs de las atribuciones, una

(314) ARATA SOL|S, Moiss. "Administracin iudical del bien comn", en: Cdigo Cvil Comentado, T. V Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 446. (315) ,ARATA SOLS, Moss. Op. cir., p. 447.

710

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AFf.773

determinada finalidad, se est ms cerca de un deber o una obligacin pero no podemos admitir una confusin entre ambos trminos. A manera de ejemplo de los conceptos enunciados podemos decir que una cosa es que el administrador
pueda exigir que se le abone una retribucin por sus servicios (derecho), otra que pueda decidir el momento y lugar ms oportuno para vender las mercaderas producidas (atribucin) y, finalmente, que cada fin de mes deba presentar su correspondiente rendicin de cuentas (obligacin)".

2. Como ya se ha sealado, la administracin judicial debe estar orientada a realizar actos conservatorios y de explotacin de los bienes administrados, de modo que ha de limitar su esfera de accin legtima al mbito de ejecutar actos necesarios para la conservacin de los bienes, dentro de un estricto concepto de utilidad. Las atribuciones del administrador judicial de bienes tenen diversas fuentes:
la legal, la convencional y la judicial. La legal tiene como referente al Cdigo Civil, segn el caso; la convencional es efectuada por los interesados con capacidad de ejercicio y con la aprobacin deljuez; y, finalmente, a falta de acuerdo sobre las atribuciones, se recurre a la designacin judicial para tal fin.

En el caso de la ausencia civil, el artculo 55 del CC regula una serie de derechos y obligaciones aplicables a ella, como la de percibir los frutos, pagar las deudas delausente, atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra, ejercer la representacin judcial del ausente (sin que ello comprenda actos de disposicin), rendir cuenta de su administracin, entre otros. Las atribuciones del administrador judicial por acuerdo de los interesados, deben provenir de aquellos que tengan capacidad de ejercicio. Dicho acuerdo pasa por el control deljuez para la aprobacin o desaprobacin respectiva. Si bien el administrador se orienta a realizar actos conservatorios de los bienes administrados, mas no a realizar actos de disposicin, hay opiniones que aceptan dicha disposicin como parte de los actos de administracin. Vase el caso de la venta de mercaderas y la adquisicin de las indispensables para reponer las que falten, cuando se trata de continuar el giro del negocio; o en caso de la compra y venta de haciendas si se encuentra en juego la continuacin de una explotacin ganadera. Las facultades de administracin deben permitir retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin, entendidos estos como los que se invierten, habitualmente en los bienes que son objeto de la administracin (pago de sueldos, impuestos y la realizacin de reparaciones necesarias o urgentes). El administrador no podr arrendar inmuebles sin el consentmlento de todos los herederos o por resolucin judicial en caso de disconformidad entre ellos, con la observancia de que el arrendamiento no obligar a los herederos despus de la
711

ART.773

Cc)MENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIWL

parlicin. Se dice que es un criterio plausibie, en tanto se halla orientado a eviiar perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien dado en locacin. En el caso de pretensiones relacionadas con la conservacin de los bienes, que involucran cuestiones atinentes a la administracin normal, no cabe objetar la personera del administrador, como en el caso de las demandas de desalojo, cobro de alquileres, interdictos para recuperar la posesin, etc.

ITH. JURISPRUDENCIA
No obstante que el documento de faccin de inventarios no precise la denominacin del cargo que se le otorga a los demandados, se puede colegir que dada Ia naturaleza de los bienes entregados y la aceptacn de los mismos, el cargo que ostentan los demandados es de administradores iudiciales. Cuando la naturaleza del bien Io exija, e! depositario tiene la obligacin de administrarlo. El artculo 1859 del Cdigo Civil es de apticacin supletora (Exp. N" 2127-2003, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianelta. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 302).

712

OBLIGACIONES

nnrcuLo:774

El administrador judicial de bienes est obtigado a rendir cuenta e informar de su gestin en los plazos que acuerden los interesados que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en

los establecidos en el Cdigo Civily, en todo caso, al cesar en el cargo.

CONCOFIDANCIAS: c.c.
c.P.c.

afts. 55, 424, 526,548,576, 590. aft. 769.

Comentario

Una de las principales obligaciones que tiene el administrador judicial es la rendicin de cuentas y la informacin de su gestin, siempre que se le exija. El plazo para la rendicin no es uniforme porque puede ser establecido por los interesados con capacidad de ejercicio, por mandato legal y al cesar el cargo, como el caso del tutor, quien est obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria y como seala el artculo 540 del CC, est obligado a dar cuenta de su administracin anualmente o al acabar la tutela o cesar en el cargo.

A pesar de que el Cdigo no lo precise, la rendicin de cuentas puede ser

solicitada por cualquier inleresado en la sucesin. Eljuez tambin puede establecer la obligacin de rendir cuentas por perodos determinados.

Agotado el plazo fijado para la presentacin, ser pasible de las sanciones pecuniarias sin perjuicio de amparar la posible remocin, siempre y cuando se acredite haber operado la intimacin judicial para la rendicin cuentas.
Algunas opiniones sostienen que la rendicin debe hacerse en forma de planilla, con sus respectivos comprobantes, bajo apercibimiento de declararse a su cargo las partidas no justificadas.

Ante la ausencia de un procedimiento especial para la rendicin de cuentas, consideramos aplicable las disposiciones generales del procedimiento no contencioso. Si bien el presente artculo establece la presentacin del informe dentro del plazo fijado, una vez entregado el informe o agotado el plazo y no satisfecha la rendicin, debe continuar su tramitacin bajo las disposiciones generales del artculo 754 del CPC. En caso de formular contradiccin a la rendicin de cuentas, el juez oir a las partes en la audiencia de ley y proceder en la forma que establece el artculo

trtl

AAT- 774

COMENTAFIIOS AL CDIGO PR()CESAL CIVIL

754 del CPC. Declarada fundada la contradiccin el proceso quedar suspendido, como refiere el ar1culo 756 del CPC, continuando su ciiscusin a travs de un proceso contencioso, si fuere el caso.

Otra alternativa en cuanto al procedimiento que podra asumirse es poner a conocimiento de los interesados, por determinado plazo, la rendicin de cuentas. Si no fueren observadas, eljuez las aprobar. Si mediare observaciones se sustanciarn como incidentes. En el caso de la declaracin de ausencia, el artculo 55 del CC, regula los derechos y obligaciones del administrador judicial, destacando la rendicin de cuentas, el pago de las deudas del ausente y los gastos del patrimonio que administra, entre otros.
En el caso de la herencia indivisa, esta puede ser administrada por un adminis-

trador judicial (ver el artculo 85'l del CC). La rendicin de cuentas del administrador se realiza aplicando supletoriamente las reglas contenidas en el artculo 794 del CC. Seala dicho artculo que el informe y las cuentas correspondientes sean por escrito, con los documentos del caso u otro medio probatorio, dentro de los sesenta das de terminado el cargo. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relacin ordenada de ingresos y gastos. Este deber tambin se cumplir durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil, a pedido de cualquier sucesor.
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caduci-

dad de sesenta das de presentados no se solicita judicialmente su desaprobacin, en un proceso de conocimiento.

.+

m1 JURISPRUDENCIA
No procede amparar la remocin del administrador judicial si quien Io solcita ha conuibuido a imposibilitar el cabal cumplimiento de sus funciones,'caso contraro, se propiciara un abuso del derecho. La omisin de rendr tutorcs mensualmente e informar sobre su gestin no significa que no haya efectuado las gestones como admnstradora (Exp. No 236-99, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta

Jurdica, pp.

46-1 47).

714

PROHIBICIONES

mrculo 77s

judicialde bienes est sujeto a las prohibiciones que prescribe el Cdigo Civil, y a las que especialmente pueda imponer eljuez en atencin a las circunstancias.
El administrador
CONCORDANCIAS:
c.c.
C.PC. aft. 538. an. 769.

Comentario

A diferencia del artculo 774 del CPC, que regula las obligaciones del administrador, el presente artculo est referido a las prohibiciones para el administrador, las que pueden tener una fuente legal o judicial. En la administracin de bienes de menores por los tutores, el aculo 538 del CC cita cuatro supuestos de prohibicin, cuando ejercen la administracin de los bienes del menor: Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor; adquirir cualquier derecho o accin contra el menor; disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito; arrendar por ms de tres aos los bienes del menor.
El inciso 8 del artculo 1366 del CC, recoge la prohibicin del administrador de bienes ajenos, adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, respecto de bienes que, por ley o acto de autoridad pblica administre. Tambin

est prohibido tomar en arrendamiento los bienes que administra, tal como refiere el inciso 2 artculo 1668 del CC. En opinin de Arata $6lis(st0), el administrador judicial de bienes comunes se encuentra prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones, cualquier acto que suponqa un conflicto entre los intereses de los copropietarios cuyos bienes administra y sus propios intereses. Esta regla general segn el autor se deduce de las reglas de la anulabilidad del acto jurdco celebrado por el representante consigo mismo. Las prohibiciones pueden ser tambin impuestas por mandato judicial, en atencin a las circunstancias del caso.

(316) AFATA SOLIS, Moiss. "Administracin judicial del bien comn", en CCigo Civl Comentado, T.V. Gaceta
Jurdica, Lima. 2003, p. 452.

trtl

,A!"JTORIZJ\CION JUDICIAL

n{cum rro

El administrador iudicial de bienes requiere autorizacin del juez para celebrar los actos sealados en el Cdigo Civil. Esta le ser concedida oyendo al Consejo de Familia, cuando as lo disponga la ley.
CONCOFIDANCIAS: c.c.
c.P.c-

afts. 56, 447, 448,449,452, 453, 531, 532, 534, 537, 602.

art.769.

Comentario

1. La actividad del administrador judicial debe estar orientada a la conservacin y administracin de estos. Cualquier acto de liberalidad debe ser autorizado previamente por el juez.

Estas autorizaciones aparecen expresamente requeridas en el Cdigo Civil (vase el caso de la ausencia regulado en el artculo 56 del CC que dice: "en caso de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable"), sin embargo, pueden concurrir circunstancias que sin estar reguladas en el Cdigo necesiten autorizacin, como los bienes de una herencia indivisa que se encuentren en estado de destruirse o sean de difcil conseruacin.
El administrador puede ser facultado para retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin como el pago de sueldos e impuestos (ver el inciso 2 del artculo 55 del CC); cuando se trata de gastos extraordinarios, corresponde sean autorizados por eljuez, previo traslado a los herederos, sin embargo, hay opiniones que se ubican en el supuesto que la demora pueda ocasionar perjuicios, en cuyo caso se sostiene que el administrador debe informar al juzgado dentro del tercer da de realizados.

2. Como el adminlstrador no puede arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos, recurre a ellos; en caso de que no exista conformidad entre ellos, se recurre a la autorizacin judicial, la que podra concederse con la advertencia que dicho arrendamiento no obligar a los herederos despus de la particin. Algunos autores califican de plausible la autorizacin, en tanto se haya orientado a evitar perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien dado en locacin.
716

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 776

La autorizacin va a ser posible su realizacin, oyendo previamente al Consejo

de Familia, si as lo dispusiera la ley. Cuando la guarda de la persona y de los

bienes del incapaz viene ejercida por los padres en virtud de la patria potestad no se requiere la intervencin fiscalizadora u orientadora de ningn otro organismo o autoridad, por cuanto, nadie hay ms interesado en la suerte del incapaz y en su felicidad que sus propios padres, pero, cuando estamos ante incapaces que carecen de padres expeditos, se debe recurrir al Consejo de Familia, como un organismo consultivo integrado por miembros de la propia familia del incapaz. La accin del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos aos (ver el artculo 537 del CC).

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SUBNOGACION

,nn{puLa 7i7

',

La renuncia deladministrador iudicial de bienes produce efecto solo desde que sea notilicada su aceptacin por el iuez. A pedi' do de interesado, se puede nombrar un nuevo administrador
judiciat. El administrador puede ser removido siguiendo el proceso es' tabtecido para su nombramiento. Si el iuez decide la remocin, en la misma resolucin nombrar al nuevo administrador iudi' cial de bienes.

Comentario
1. El artculo en comentario acoge dos supuestos, la renuncia y la remocin,

orientados a separar de la administracin judicial a la persona designada para ello. La renuncia implica el ejercicio de disposicin voluntaria y unilateral que hace el administrador de continuar ejerciendo su funcin. Si ben puede renunciar en cualquier momento a su funcin, a efectos de no dejar a la deriva la conduccin de los bienes, solo produce efecto su renuncia, desde que es notificada su aceptacin por el juez, en atencin a que su designacin fue por mandato judicial. Advirtase que producida la aceptacin, eljuez no designar automticamente su sucesor, pues requiere para ello que el interesado solicite la nueva designacin.

2. En el caso de la remocin del administrador este debe operar por causa

justificada. En la casustica aparecen las siguientes justificaciones para separar al administrador cuando su actuacin importare mal desempeo del cargo, como:
haber dispuesto en beneficio propio de los dineros encargados para la administracin; haber perjudicado los ntereses de la sucesin, aunque el dao no sea de consideracin; la retencin de fondos para gastos no autorizados; la distribucin de ingresos entre algunos herederos sin la conformidad de los otros; la oposicin entre sus intereses y los de la sucesin; la falia o demora en la rendicin de cuentas o de contestacin a los pedidos de informes (ver el artculo 774 del CPC); y en general a cualquier circunstancia sobrevenida que sea contraria a su designacin. Para la remocin se debe seguir el procedimiento establecido para su nombramiento, regulado en el artculo 772 del CPC. As, si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes, pueden tomar acuerdo unnime respecto de la remocin del administrador; pero, a falta de acuerdo, el
I
I

718

I I I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART.777

juez se pronunciar sobre dicha remocin. Algunos autores consideran si las causas invocadas son graves y resultan acreditadas prima facie, el juez podr disponer la suspensin, como medida de seguridad.

A diferencia de la renuncia, en el caso de la remocin del administrador judicial, eljuez que decide la remocin, en la misma resolucin, adems nombrar al nuevo administrador judicial de bienes. Un caso especial -para no concurrir al
proceso no contencioso- se aprecia en el albacea. Seala el artculo 795 del CC "puede solicitarse, en un procedimiento sumarsimo, la remocin del albacea que no ha empezado la faccin de inventarios (...)".

3. Un aspecto que no acoge el Cdigo Procesal, est referido a la sustitucin del administrador. Este se verifica frente a los casos de renuncia, incapacidad sobrevenida o muerte del administrador. En cambio la remocin opera cuando la
actuacin del administrador importar mal desempeo delcargo. En la casustica se ha establecido que la remocin no procede frente a la mera enemistad de los

herederos y el administrador; a la demora en el trmite sucesorio; a la falta de rendicin de cuentas, siempre y cuando no medi previa intimidacin.

,,IT JURTSPRUDENcIA EI artculo 106 del Cdigo Civil dsciplina que el Consejo de Supervigitancia de Fundaciones pueda iniciar accin judicial contta los adminstradores que no cumplan con presentar

las cuentas y el balance anual de Ia fundacn o si estas fueran desaprobadas y en otros casos de incumplimiento de sus deberes. Para solicitar Ia remocin de los administradores no es necesario se declarare judicialmente la responsabilidad en el ncumplimento de sus deberes (Exp. N" 997-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdca, p. 98).

71e
I

FIETFIIEI..'CON

nnricuto zzs

La retribucin del administrador es determinada por el juez, aten-

diendo a la naturaleza de Ia labor que deba realizar.

CONCOFDANCIAS:

c.c.

ar1s.539,793,973.

Comentario

1. La retribucin debe asumirse como el pago que se realiza por un trabajo o una actividad efectuada. El artculo en comentario, consagra el precepto constitucional que "nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento"(314. En ese sentido, aparecen en nuestra legislacin, diversas opciones para la retribucin al trabajo del administrador, como las que sealan los artculos 793 y 973 del CC.
En la administracin del bien comn dice elartculo 973 del CC: "las obligaciones del administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por eljuez y observando el trmite de los incidentes". En elcaso del albacea encargado de administrar los bienes de la herencia, seala el artculo 793 del CC que su remuneracin no ser mayor del

cuatro por ciento de la masa lquida. En defecto de la determinacin de la remuneracin por eltestador, lo har eljuez, quien tambin sealar la del albacea dativo.

2. El administrador tiene derecho a una retribucin, siempre y cuando haya sido designado judicialmente, aunque el trabajo no sea de su profesin o modo de vivir, salvo que hubiere renunciado de manera expresa a aceptar el cargo.
La norma establece que sea eljuez quien determine la retribucin del administrador, quedando a su criterio sopesar las circunstancias que van a condicionar su retribucin.

Algunas opiniones consideran que la retribucin debe fijarse a un tanto por ciento de comisin sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracin, con prescindencia del valor de los bienes. Otros criterios consideran que

(317) Ver el artculo 23 de la Constitucn del Estado de .l 993.

720

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

.ART. 77A

fijar del porcentaje de ingresos no debe hacerse en forma estricta, ya que la simple conservacin dei patrimonio, en algunos casos puede requerir de funciones extraordinarias, por lo que deben tenerse en cuenta las expensas y prdidas que se evitaron.

juez la determinacin de los honorarios, pues existe la posibilidad de recurrir a ciertos patrones o reglas, de forma tal que no se subvale eltrabajo de un administrador segn las propias calidades tcnicas o profesionales, como tampoco se puede imponer a los copropietarios un costo excesivamente alto por los servicios que en condiciones de plena libertad pudieran haber conseguido por menos. Considera que se debe tomar en cuenta que en los mercados en que ellos son frecuentemente negociados y explotados, existen algunos agentes que pudieran brindar informacin sobre los montos en que se cotiza el servicio de administracin de los mismos, como sucede por ejemplo con la administracin de bienes inmuebles para fines de arrendamiento.

Como se aprecia de la redaccin del artculo 778 delCPC, la retribucin del administrador es determinada por eljuez, atendiendo a la naturaleza de la labor que deba realizar; sin embargo, hay opiniones que consideran que sean los propios beneficiados los que propongan aljuez dicha retribucin. Se argumenta que si las partes pueden proponer las atribuciones del administrador, tambin pueden proyectar la justa compensacin por los servicios que aquel les brinde. Arata So5teta), conSidera que no parece del todo conveniente dejar a criterio absoluto del

En cuanto a la opounidad para percibir la retribucin.

si bien la norma no

refiere nada al respecto, en otras legislaciones se asume que el administrador no podr percibir la retribucin fijada hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administracin. Si esta excediere de seis meses, el administrador podr ser autorizado a percibir peridicamente sumas, con carcter de anticipos provisionales, las que debern guardar proporcin con el monto aproximado del honorario total (ver el artculo 715 cPN de Argentina). En otras legislaciones se contempla la posibilidad de que el administrador pierda su derecho a percibir honorarios, en caso de ser removido por incumplimiento en el deber de rendir cuentas, previa intimidacin, o por mal desempeo del cargo.

(318) AMTA SOLS, Moss. "Administracin judicial det bien comn", en Cdigo Civil Comentado, T. V, Gaceta Jurdica, Uma,2003. p. 454.

721

CONCLUSIN DE LIT ADMINSTN.ACN

nnrcuro 77s

Concluye la administracin judicial de bienes cuando todos los interesados tengan capacidad de ejercicio y as lo decidan, y en los casos previstos en elCdigo Civil.
CONCORDANCIAS:
c.c.
61

afts. 445, 446, 549, 550, 551, 552, 554, 610, 611, 615, 6, 61 7, 61 8, 787 nc. 3, 795, 796, 972, 973.

Comentario

La conclusin de la administracin judicial opera por dos razones: por voluntad de los interesados o por mandato legal. En el primer supuesto, la norma acoge la conclusin de la administracin judi-

cial en los casos que los interesados tengan capacidad de ejercicio y as lo decidan. Vase el caso de los menores que hayan adquirido mayora de edad o el
caso de los interdictos, cuando haya cesado su incapacidad, siempre y cuando se acompae la declaracin firme de rehabilitacin y as lo decida el rehabilitado (ver el artculo 584 del CPC). Aprciese que la norma no requiere la capacidad de goce, que es intrnseca a todo sujeto de derechos sino a la capacidad de ejercicio, pero adems, requiere que "todos" los interesados en la administracin tengan dicha capacidad de ejercicio y decidan todos concluir con la administracin judicial. Como se aprecia, se sobrepone la voluntad de todos los interesados en dar por concluida la designacin judicial hecha para la administracin de los bienes
El otro supuesto es concluir la administracin judicial por mandato legal. Vase en el caso de la declaracin de ausencia, cuando regresa el ausente o cuando se desgna apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaracin (ver los incisos 1 y 2 del adculo 59 del CC). En dichos

casos, seala el artculo 60 del CC, se restituye a su titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La peticin se tramita como un proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la declaracin de ausencia. Otro caso est referido -segn Arata Solsr31s)- a la extincin de la copropiedad, cuando simultneamente con el procedimiento de administracin judicial se

(319) ARATA SOLIS, Moiss. "Adminstracin judicial del bien comn",

Jurdica, Lima, 2003, p. 455.

en'. Cdigo Cvil Comentado, T. V, Gaceta

722

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 779

haya dilucidado la particin y haya concluido con la adjudicacin de los bienes a los interesados. Tambin puede darse en aquellos bienes respecto de los cuales se establezca una prohibicin permanente para su explotacin, caso en elcual no tendra sentido que los mismos permanezcan en poder del administrador. Por el tipo de bienes pudiera darse el caso que las actividades del administrador resulten especficas y temporales, supuesto en el cual, finalizadas las mismas, concluir la administracin (ver el inciso 'l del artculo 1901).

rrtl

NORM^A ESPECIAL

nniicto- 7eo,;

El administrador judicial de bienes sujetos a rgimen de copropiedad puede, excepcionalmentq vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre ios bienes que administra, siem-

pre que no implique su disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin. Si hubiera necesidad de realizar actos de disposicin urgentes, el administrador deber obtener previamente autorizacin del juez, quien podr concederla de plano o con audiencia de los interesados.
CONCORDANCIAS:
c.c.
as. 972. 973. 974.

Comentario
1. La norma se ubica en el supuesto de la administracin de bienes sujetos a

copropiedad, esto es, el dominio de una cosa tenida en comn por varias personas. En la copropiedad, las facultades de dominio estn atribuidas a varias personas en comn; por lo que, no pudindose dividir, resulta que pedenece por indiviso a varios, sin que ninguno pueda aducir su derecho a toda la cosa, ni siquiera a una parte determinada de ella, sino una pafiicipacin que pueda llamarse ideal. De manera excepcional, se faculta al administrador judicial de bienes sujetos al rgimen de copropiedad, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposicin, niexceda los lmites de una razonable administracin. Vase elcaso de plantaciones de rboles frutales, el administrador podra no solo orientarse a la conservacin y explotacin de las plantaciones sino que tambin podra extender sus atribuciones a la venta de los frutos que se produzca en dlchas plantaciones. Como se ve, la administracin no solo recae sobre el bien sino que tambin puede extenderse a los frutos, pero no a los productos. Los frutos, bajo la calificacin del adculo 890 del CC, son los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia, a diferencia de los productos que son los provechos no renovables que se extraen de un bien. El provecho es una productividad de carcter fsico o de carcter ideal, de acuerdo al tipo de fruto del cual se trate.
Los frutos pueden ser naturales, industriales y civiles. Los naturales son aquellos

que nacen o se producen de modo espontneo y sin la intervencin del hombre 724

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 7AO

siendo su ejemplo ms comn, la reproduccin de los animales. Los frutos industriales, son los que se obtienen por el concurso de la industria o sea del trabajo del hombre aplicado a la produccin e.n general. Los frutos civiles son los producidos por el bien, por determinacin de la ley u acto jurdico, como la renta proveniente del alquiler de un inmueble.

La norma hace referencia a la "venta de los frutos que recolecte" lo que nos ubica en el supuesto de los frutos naturales o industriales, mas no en los frutos civiles lquidos, como sera la administracin de bienes inmuebles, que se encuentren sujetos a contrato de arrendamiento, cuyos frutos (renta en dinero efec-

tivo) no podrn ser vendidos, sino que podran ser recaudados y depositados en una entidad bancaria o reinvertidos en otra actividad lucrativa.
2. La norma tambin faculta al administrador para que excepcionalmente pueda celebrar contratos sobre los bienes que admnistra, siempre y cuando no implique su disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin. Vase el caso de la celebracin de contratos de alquiler que no obliguen a los copropietarios, despus de la padicin de los bienes.
La "razonable administracin" en la celebracin de contratos sobre los bienes que administra, implica un parmetro dejado a la discrecionalidad del administrador y, en su caso, deljuez. No es un trmino que implique aspectos objetivos de una realidad sino que estarn sujetos a una valoracin o estimacin, de cada caso en particular. As pues, resulta razonable que el administrador se vincule contractualmente para las reparaciones del inmueble sujeto a alquiler, enajene bienes que se encuentren en peligro de destruirse o sean de difcilconseruacin, contrate los servicios de un abogado para el cobro judicial de los alquileres o para demandar el desalojo, entre otros.

3. La norma acoge la posibilidad de actos urgentes que impliquen disposicin. Si hubiera necesidad de realizar actos de disposicn urgentes, el administrador deber obtener previamente autorizacin deljuez, quien podr concederla de plano o con audiencia de los interesados. Como actos de disposicin de carcter urgente se entiende aquellos actos como consecuencia de algn deterioro de los bienes sujetos a la administracin, deterioro o perjuicio que pudiera comprometer la prdida de los mismos. Eljuez entonces evaluar dicha circunstancia y dar o no su aprobacin correspondiente. La norma, necesariamente exige la autorizacin judicial previa, para los actos de disposicin, por ms que sean urgentes; sin embargo, podra darse el caso de que en situaciones de "comprobado peligro inminente", podra eximirse de esta previa autorizacin, sn perjuicio de comunicar aljuez, luego de realizado.

"'l

Sub-Captulo 3 ADOPGIFI

PROCEDENCIA

nnriro zgi j

En este proceso se tramita la adopcin de personas mayores

de edad.
Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su representante. Si es esfe el adoptante, Ia solictud se en-

tender con elMinisterio Pblico.

CONCORDANCIAS:
c.c.
LEY 26662 arts. afts.
143]
1

146, 379.

nc. 2, 21.

Comentario

1. El proceso de adopcin es aquel que tiene como objeto una decisin judicial constitutiva de un vnculo familiar entre adoptante y adoptado. Como es una peticin que se promueve, en exclusivo inters del menor cuya adopcin se requiere, no supone la existencia de un previo conflicto, por lo que el proceso reviste carc-

ter de no contencioso. En este tipo de proceso se privilegia la informacin, pues un particular acude a un juez pidindole, en virtud de la informacin que suministrar, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentacin que acredite el procedimiento cumplido. Eljuez, previa intervencin del Ministerio Pblico,

recibe la informacin y si la halla satisfactoria prima facie, en mrito de ella, en cuanto haya lugar por derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite, expresa o implcitamente, el pronunciamiento que se le solicita. 2. En materia de adopciones nuestro ordenamiento jurdico hace la distincin entre la adopcin tutelar y la adopcin civil.
En el primer caso, el artculo 243 del CNA contempla como pae de las medidas de proteccin al nio y adolescente en presunto estado de abandono, darlo en adopcin, previa declaracin del Estado de abandono por eljuez especializado. Como dice el artculo 117 del CNA, "para la adopcin de nios y adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono". La adopcin eS una medida de proteccin al nio y al adolescente, por la cual, bajo la

726

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

ABT. 7A1

vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocabie la relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea (ver el artculo 115 del CNA).

En el caso de la adopcin civil, que no parte del supuesto del abandono, se contempla la edad del adoptado para derivarla a las reglas del proceso nico del Cdigo de Nios y Adolescentes (ver el ar1culo 160 del mencionado Cdigo) o si es mayor de edad, a las reglas del Cdigo procesal Civil.
El adculo en comentario, precisamente, no trata la adopcin de manera genrica, sino aquella adopcin de personas mayores de edad, sean estas capaces o incapaces, bajo las reglas del proceso no contencioso, dejando al proceso contencioso, la adopcin de personas menores de edad.

Cuando se pretenda realizar la adopcin civil ante el notario pblico, solo corresponder la tramitacin de la adopcin de personas mayores de edad, con capacidad de goce y de ejercicio (ver el artculo 21 de la Ley Ne 26662).
3. Segn Cornejo Chvez(320) la adopcin es calificada bajo las siguientes ideas

ejes: a) es un acto voluntario, que sanciona una ficcin consistente en reputar

padre e hijo a quienes no lo son; b) es un acto jurdico solemne, esto es, que exige la intervencin del Estado a travs de un funcionario pblico; y c) tiene efectos anlogos a los que produce la relacin consangunea paterno-filial. Para el Cdigo Civil, la adopcin es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institucin (ver el artculo 238 del CC). Por otro lado, el artculo 377 del cc otorga el siguiente efecto a la adopcin: "por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea".

La adopcin genera posiciones encontradas en torno a su existencia. segn cornejo(321), un sector, contraria a ella, seala que en los pueblos antiguos tuvo la adopcin una razn de ser en el inters de asegurar la perpetuidad de la familia y otras finalidades econmicas y polticas, pero que, en los tiempos modernos, ya no es necesaria para alcanzar objetivos de amparo y proteccin, pues se ignora que la funcin de beneficencia compete al Estado; otros piensan, por el contrario, que no existe razn para eliminar del Derecho moderno la figura en cuestin, porque las figuras jurdicas no pueden juzgarse por los abusos a que puedan dar
lugar, sino por la finalidad primordial que persiguen; porque es regtima y nobre ra aspiracin de satisfacer el instinto o paternidad o maternidad de quienes no pueden tener hijos o han perdido los que tuvieron; porque, en ningn caso, perjudica, sino que por el contrario favorece a quienes, no teniendo padres o no pudiendo

(320) CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Famitar peruano, Gaceta Jurdca, Lima, i999, p. 396. (321) CORNEJO CHAVEZ, Hctcr. Op. cit., p.412.

,"1

AFrI.

7al

COMENTARIOS

^AL

CODIGO PROCESAL CVIL

estos atenderlos cumplidamente en sus necesidades, son acogidos adoptivamente por quienes pueden prodigarles afecto, cuidados y sustento; porque es socialmente conveniente estimular los sentimientos de solidaridad y cooperacin humanas; y porque, en fin, no obliga, sino que solo faculta tanto al adoptante como el adoptado.

4. Si la adopcin tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que intervenir su representante, y, si este ltimo es el adoptante, la solicitud se entender con el Ministerio Pblico.
La presencia del Ministerio Pblico en los procesos no contenciosos est rela-

cionada con la vigilancia de la independencia de los rganos del Estado y por la recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos en los mencionados procesos. El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa, de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos

y de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la sociedad en

algn proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces.

lgualmente asume la funcin de ser diligente perseguidor de la delincuencia y asumir un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de la moral pblica.
5. El aftculo 759 del CPC establece que cuando se haga reierencia al Ministe-

rio Pblico en cualquiera de los procesos regulados a lo largo delTtulo ll de la Seccin Sexta, dicha institucin ser notificada con las resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del artculo 250 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, que en relacin con las funciones del Ministerio Pblico se deca: "Velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia". Esto ltimo fue nuevamente establecido -y sin cambiar en nada eltexto en cuestin-, en el artculo 159 inciso 2dela Constitucin Poltica
del Per de 1993, en lo que corresponde al Captulo que desarrolla lo respectivo al Ministerio Pblico. Si bien, seala el artculo 759 del CPC, el Ministerio Pblico debe interveniry para ello debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen y no tiene la calidad de parte.
6. A pesar de que la norma no lo refiera expresamente debemos sealar que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los cnyuges. La razn de esta limitante es la semejanza que el Derecho quiere suscitar entre la filiacin biolgica y la civil. Nadie puede tener ms de un padre y una. madre. La ley quiere asimilar al hijo adoptivo al hijo matrimonial o extramatrimonial.

Otra cuestin que plante? Cornejo{322) es saber si muerto el adoptante, puede el hijo adoptivo ser adoptado por otra persona. Si se tiene en cuenta que, la muerte

fsDlonNcJo csvez, 1728

I

Hctor. op. ct., p.42s.

I
I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 7A1

pone fin a la persona, de modo que la del adoptante solo deja como secuela la transmisin hereditaria, el uso del apellido y los impedimentos matrimoniales, la impondra una divisin o distribucin de las atribuciones propias de la relacin paterno-filial. ocurrida la muerte del adoptante, no hay inconveniente para una nueva adopcin, caso en el cual, sin perjuicio del derecho hereditario y de los impedimentos matrimoniales, se entiende que el hijo adoptivo dejar de llevar el
nueva adopcin no suscitara la concurrencia de varios padres o varias madres ni

apellido de su primer adoptante, para llevar en adelante el del segundo.

trtl

ADMISIBILIDAD
Adcionalmente a lo previsto en el artculo 751, la persona que quiera adoptar a otra acompaar: 1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado; 2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su matrimonio, si es casado; 3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia moral; 4. Documento que acredite que las cuentas de su administracin han sido aprobadas, si el solicitante ha sido rcpresentante legal del adoptado; 5. Copia certificada del inventario y valorizacin judicial de los bienes que tuviera el adoptado; y, 6. Garanta otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del juez, si el adoptado tuera incapaz.
CONCOFIDANCIAS:

C.C. C.P.C. LEY 26662

arts.378, 379. aft. 751.

a1.22.

'

Comentario

1. La persona que quiera adoptar a otra deber acompaar la copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio si es casado. Esta informacin documental es importante para verificar, al momento de la audiencia a que refiere el

artculo 783 del CPC, si ambos ratifican su voluntad de adoptar, as como para dilucidar sobre la legitimidad para la posible oposicin -del cnyuge- que pudiera formularse. Decimos ello porque la norma en comentario, no requiere que la solicitud de adopcin [a planteen ambos cnyuges, sino que "la persona que quiera adoptar a otra' acompae copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado.
Esta exigencia es importante tenerla definida, para dilucidar si se requiere el asentimiento del cnyuge y la posible oposicin que pudiera realizarse, tal como lo seala el artculo 783 del CPC.

730

PROCESOS NO CONTENCTOSOS

ARf.7a2

2. En igual forma, para comprobar la existencia del adoptado y su relacin con el adoptante, se requerir la copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su matrimonio si fuera casado. Esta informacin documental previa es impor-

tante para los efectos del artculo 784 del

cpc,

que dispone se oficie al Registro

del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original. Esta informacin es importante para determinar los sujetos que prestarn su asentimiento a la adopcin y la posible oposicin que pudiera realizarse, tal como lo seala el artculo 783 del CPC.

3. otro referente que exige la norma, son los medios de prueba destinados a acreditar la integridad moral en el adoptante. Segn Cornejo(:zsr, "la adopcin, adems de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de quien adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es menor de edad, de un clima familiar propicio a su formacin por la existencia de los indispensables factores, ticos. Lejos de alcanzarse este objetivo, socialmente fundamental, se pondra en grave riesgo al adoptado si, no exigiendo la ley este
requisito, fuera posible el prohijamiento por personas dedicadas a la delincuencia,

elvicio o la vagancia".

4. En caso de que el adoptante sea el representante legal debe probar con

claridad la administracin de los bienes del adoptado, como documentos que acre-

diten que las cuentas de su administracin han sido aprobadas; referencia del estado de los bienes que tuviera el adoptado (copia certificada del inventario y valorizacin judicial de los bienes que tuviera el adoptado); y la garanta que pudiera otorgar el adoptante, es decir, algn respaldo en cuanto al posible manejo o administracin que hiciera en el futuro el administrador sobre los bienes del adoptado, garanta otorgada por el adoptante que sea suficiente a critero deljuez, si el adoptado fuera incapaz.
5. Todos los documentos y elementos que deben acompaar a la solicitud, son requeridos para dar cuenta de la relacin entre el adoptante y adoptado en primer lugar; de un perfil moral del adoptante; de la seguridad en el manejo o adminis-

tracin de los bienes del adoptado que pudiera tener el adoptante; entre otros aspectos. Estos requisitos son tambin extensivos en el caso de la adopcin civil celebrada ante el notario pblico, con la particular exigencia deltestimonio
del inventario de los bienes que tuviere el adoptado, tal como seala el artculo 22 de la Ley Ne 26662.

(323) coRNEJo cuvgz. Hctor. Derecho Familiar peruano. Gaceia Jurdica, Lima, 1 999, p. 414

731

AUDIENCIA

lqrculo 7ss

Si no hay oposicin, el solicitante, y su cnyuge si es casado,

ratificarn su voluntad de adoptar, El adoptado y su cnyuge

prestarn su asentimiento. Acontinuacin, eljuez resolver atendiendo a lo dispuesto en el arlculo 378 del Cdigo Civil en lo

que coffespanda,

Si hay oposicin, se sigue eltrmite previsto en los artculos

753, 754,755,756
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
afts.378,379. er1s. 753 a 757.

757.

'

Comentario

1. El desarrollo de la actividad procesal en la audiencia de ley, estar condicionada a la oposicin que se diere, para la adopcin. A pesar de que la norma no

precise quines son los sujetos legitimados para formular oposicin, consideramos que la cnyuge del solicitante, podra ser una de ellas. El artculo 781 del CPC no condiciona que la solicitud de adopcin la formule ambos cnyuges, sino que ella puede ser formulada por uno de ellos, dejando el asentimiento del cnyuge que no expres su voluntad hasta el momento de la audiencia; situacin diversa es si ambos cnyuges hubieren solicitado la adopcin. Aqu operara la ratificacin del acto solicitado, por ambos. Para Comejo(324) el hecho de la adopcin, no solo significa la introduccin en el hogar de una persona extraa al cnyuge del adoptante, sino que desmedra derechos y sobre todo la expectativa hereditaria de dicho cnyuge, lo cual, por no tratarse de un vnculo nacido de la naturaleza, no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del afectado. Seala que si el cnyuge del adoptante se halla en la imposibilidad de manifestar su voluntad, no hay fundamento bastante para que ello impida a aquel la adopcin de un hijo.
En cuanto al supuesto de existir entre el adoptante y su cnyuge un estado de

separacin de cuerpos, segn Comejo, es necesario distinguir entre el caso de

(324) CORNEJO CnveZ, Hctor. Oereco Familat Peruano, Gaceta Judica, Lma, 19S, p. 416.

732

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 743

ser el adoptante culpable de la separacin o de serlo su cnyuge; pues, en el primer evento, el cnyuge conserva su derecho hereditario (artculo 343 del CC)
de modo que la adopcin mermara su expectativa hereditaria, mientras que en el segundo habra perdido tal derecho y la adopcin no podra afectarle, diferencia esta de la que habra que derivar la necesidad que en el primer supuesto concurra el consentimiento del cnyuge, y en el segundo no.
Por otro lado, considera que el hecho que el legislador exija el consentimiento conyugal revela que no le preocupa sustancialmente eldesmedro de la expectati-

va hereditaria, y ni siquiera la introduccin en el hogar de un extrao (puesto que dentro de un estado de separacin de cuerpos no existe hogar comn), sino que solo ha atendido a la circunstancia que la adopcin hecha por uno de los cnyuges, al crearle la carga de obligaciones pecuniarias -especialmente en orden a los alimentos- afecta ms o menos directa y considerablemente los derechos del otro. Por nuestra parte, dice Cornejo, estimamos excesivo este requisito, el cual
solo debiera exigirse si el adoptado va a vivir en la casa conyugal, pues entonces

sera injusto y arbitrario imponer al cnyuge del adoptante la presencia de un extrao, que acaso puede serle ingrato, en la misma intimidad del hogar y esto modifica los trminos del consentimiento nupcial que prest; razn esta que el propio Cdigo admite cuando, tratndose del reconocimiento de un hijo extramatrimonial por uno de los cnyuges, no le permite llevar al hijo al hogar sin el consentimiento del otro (artculo 397 del CC). No nos hacen tuerza los argumentos referentes a la merma eventual de sus expectativas hereditarias o alimentaras
del otro cnyuge, seala Cornejo, no solo por el individualismo egosta que en ello pueda existir, sino porque aquellas expectativas se merman cuando uno de los cnyuges tiene uno o ms hijos enramatrimoniales o uno o ms parientes en estado de necesidad, sin que ello impida legalmente que aquel reconozca a tales

hijos o preste estos alimentos sin consentimiento delotro cnyuge.

2. El otro supuesto que exige la norma es el asentimiento del adoptado y su cnyuge, entendido este como la admisin de lo propuesto anteriormente.
Eljuez finalmente resolver teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 378 del Cdigo Civil, es decir, que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar; que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potstad o bajo su curatela; que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al Consejo de Familia si el adoptado es incapaz
3. Sibien la peticin de adopcin que se promueve supone la no existencia de un conflicto, empero puede transformarse en contencioso frente a la eventual oposicin del representante deladoptado, del cnyuge del solicitante o delsolicitado adoptado.

"'l

.AFIT.

7a3

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCES.AL CIVIL

lncluso el proceso no pierde su ndole voluntaria frente a la hiptesis que dos personas, en peticiones separadas, persigan adoptar a la misma persona. Acertadamente opina Palaco(32s)que, en talcaso, corresponde la acumulacin de ambos expedientes, pero no la ordinarizacin del proceso y su apertura a prueba, pues all est en presencia de un concurso de idoneidades con miras a una mejor aptitud para adoptar pero no ante un pleito suscitado entre los pretendidos adoptantes.

4. Si existe oposicin, se aplica al trmite lo dispuesto en los artculos 7S3, 754,755,756 y 757 de este mismo cuerpo normativo.
En el caso del artculo 753 del cPC, se seala que la contradiccin puede ser formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la

notificacin con la resolucin admisoria. Asimismo este artculo 753 seala que se

anexarn los medios probatorios para ser actuados en la audiencia de actuacin y declaracin judicial, la que debe realizarse dentro de los quince das siguientes a la admisin de la solicitud y una vez que eljuez haya fijado fecha para la misma, bajo responsabilidad.
El artculo 754 del CPC seala que de haber contradiccin, eljuez ordenar la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Luego, sise solicita, conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuacin a resolverla

La resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo durante la audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audencia, es apelable dentro de tercer da de notificada. La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo. Asimismo, en el artculo 756 -complementario a lo anterior- se establece que declarada fundada la contradiccin, el proceso quedar suspendido.

5. si la adopcin tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que intervenir su representante, y, si este ltimo es el adoptante, la solicitud se entender con el Ministerio Pblico.
La presencia del Minsterio Pblico en los procesos no contenciosos est rela-

cionada con la vigilancia de la independencia de los rganos del Estado y por la recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos en los mencionados procesos.

(325) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil,

T. Vlll. Abetedo perrot. Buenos Aires.

dref., p. 296.

734

EJECUCIN

fl

nnrcuro

784

Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara Ia adopcin, eljuez oficiar al Registro del Estado Civil respectivo pata que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original.
CONCORDANCIAS:
C,C,

ad. 379.
en. 23.

LEY 26662

Comentaro

La norma prescribe que las resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o partes firmados por el juez, segn corresponda. Ella nos ubica en el supuesto de que la resolucin que declara la adopcin, no sea impugnada o habindolo sido, se haya tcrnado ejecutoriada dicha decisin. En tales circunstancias, eljuez oficiar al Registro del Estado Civil respectivo.
Los alcances de esta comunicacin tambin deben ser extensivos en caso del

cese de la adopcin, en los casos del artculo 785 del CPC y el artculo 385 del
CC, en tales situaciones, recuperan vigencia sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la inscripcin delcaso por mandato judicial.
El oficio es una comunicacin escrita sobre asuntos de una oficina pblica, las que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre s, por cues-

tiones relativas a sus cargos o funciones. El artculo 148 del CPC seala "a los
fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte en 1". En tal sentido, eljuez oficiar al Registro del Estado Civil, con el objeto que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original.

!fl

uunrsPFtuDENctA
Con la sentencia de adopcin el juez oficia al Regstro del Estacio Civi! para que extienda la nueva paftida de nacmento del adoptado, en sustitucn de la original; esla ltima; conseNa vigencia solo para los efectos de los impedimentos matimoilales, no sendo procedente anular la partda orignal (Exp. N" 1937-98, Sala de Familia, Ledesma Nar' vez, Marianella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 129'130).

735

INEFIC^ACIA DE LA .ADSPCIN

mliculo

285

Dentro del ao siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede solickr se deje sin efecto la adopcin, siguiendo el mismo trmite establecido en este Sub-Cap'tulo, en Io que sea aplicable.
CONCORDANCIA: c.c.

Comentario

1. La norma regula la revocacin a la adopcin del incapaz, tomando como referente el artculo 385 del CC que dice: "en el caso del incapaz, la adopcin,
ser revocable a peticin del adoptado pero dentro del ao siguiente de cesada su incapacidad". No requiere eladoptado explicar las razones de su revocatoria, pues simplemente debe expresar su voluntad que se deje sin efecto la adopcin. Nuestra legislacin limita fa revocatoria al caso de cese de incapacidad (ver el

artculo 385 del CC), pero nada dice en relacin al adoptado capaz, mayor de
edad, que requiere la ineficacia de la adopcin por causas de indignidad que impiden la sucesin conforme al Cdigo Civil, o la negativa injustificada de cumplir la obligacin alimentaria. En estos supuestos, seala Cornejotszsl "si los motivos que el adoptante o el adoptado pudieren tener para repugnar el vnculo se refirieran a la conducta o comportamiento del otro, las vas de la desheredacin o de la indignidad sucesoria -o, en su caso, la restriccn del derecho alimentarie, seran las vas legales de sancin".

2. Hay que tener en cuenta que el artculo 380 del CC considera que "la adopcin es irrevocable", pues se busca equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la consangunea. Dicha prohibicin debe entenderse para el adoptante, mas no para el adoptado (mayor o menor de edad), que perfectamente podra invocar la revocacin de esta, en un proceso contencioso, a diferencia de la revocatoria por cese de incapacidad, que se plantea en un proceso no contencioso, siguiendo el mismo trmite establecido en eSte subcaptulo, en lo que fuere aplicable, tal como expresamente lo sbala el artculo 785 del CPC.

(326) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Famitiar Peruano, Gacela Jurdica, Uma, 1999, p.424

736

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 7A5

al referirse al artculo 380 del CC coincide que la negacin es al adoptante, pues "siendo este person a capaz,la ley no quiere permitirle que por s
Cornejo(327),

y ante s, por un simple acto de su propia voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la revocacin) altere o d por terminada una relacin paterno-filial que l mismo quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al estatus del hijo, cuyo bienestar constituye precisamente el fundamento de la figura".
3. Transcurrido el ao de cesada la incapacidad, y eladoptado no manifestara voluntad alguna para dejar sin efecto la adopcin, se asumir la ratificacin de dicho acto jurdico celebrado, pues ha renunciado tcitamente a la posibilidad de su revocatoria. Para Cornejo(328), la regulacin del artculo 385 del CC concordante con el artculo 785 del CPC, no es un verdadero caso de revocacin, es decir,

uno en que se retracte de su voluntad quien libremente y con plena capacidad jurdica la dio. En efecto, si se trata de un menor de diez aos o de un mayor incapaz, ellos no expresaron en forma alguna su voluntad. Por ellos dieron su
asentimiento los padres o se oy al curador. Si, salido a la mayoridad o terminada

su incapacidad, el adoptado, ahora s libre y conscientemente, expresa que no

quiere ni quiso nunca la adopcin, no est revocando su voluntad -la que supuso en l-, sino manifestando, solo ahora, la que realmente tiene.
En lo que concierne a la posibilidad de ponerfin a la adopcin por mutuo acuerdo de adoptante y adoptado, segn Cornejo(320), "es evidente su improcedencia, porque nifue la sola voluntad de ellos, sino una resolucin judicial, lo que dio origen al

vnculo; ni en el hecho de la adopcin cuenta solo los intereses de adoptante y

adoptado, sino legtimos intereses sociales". Cualquiera sea el carcter que se haya concedido, la adopcin iuede ser pasible de nulidad si se ha incurrido en las causales del ar1culo 219 del CC, siempre que sea el resultado de una sentencia firme, bajo el contradictorio de un proceso, sin perjuicio de declararse la nulidad de oficio, si se trata de una nulidad absoluta y manifiesta
El artculo 23 de la Ley Nq 26662 seala "el notario oficia al Registro respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anoie la adopcin al margen de la partida original".

(327) CORNEJO CHAVEZ, Hcio. Op. cit., p. 423. (328) lden. (329) CORNEJO CHAVEZ, Hector. Op. cit., p.424.

"'l

Sub-aptu!o 4

AUTORIUAGII{ PARA BISPOHER DERECHOS DE INCAPAGES

PROCEDENCIA

nmfcuro ioo,

Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Sub-Captulo las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposcin legal, requieran de autorizacin judicial para celebrar o realizar determinados acfos respecto de bienes o derechos de sus representados. La solicitud debe estar anexada, cuando conesponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorizacin.

Comentario

1. La capacidad es calificada por Fernndez Sessarego(s) como "la abstracta posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones previstas por el ordenamiento jurdico". Esa aptitud para gozar de derechos, comienza con el nacimiento de la persona, sin embargo, esa aptitud se ve lmitada si el sujeto est incapacitado a ejercer, por s mismo, de los derechos del que goza. Los supuestos de incapacidad aparecen recogidos en el Cdigo Civil (ver los artculos 43y 44). Se ha establecido ante dichos supuestos de incapacidad, la designacin de representantes legales, quienes ejercen los derechos civiles de aquellos, bajo las reglas de la patria potestad, la tutela y la curatela. Ahora bien, seala el artculo 167 del CC, que los representantes legales requieren autorizacin expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado: 1e disponer de

ellos o gravarlos; 2e celebrar transacciones; 3q celebrar compromiso arbitral;

4e

celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin especial.

(330) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium Editores. Lima, 1986,
p.101 y ss.

738

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

AFrT. 7A6

Como ya se ha sealado, cuando el representante legalde un incapaz requiera disponer de sus bienes o derechos de su representado, debe contar con la respectiva autorizacin judicial para tal fin. Para Messineo, "se trata de una autorizacin de los rganos judiciales al representante legal, que se exige como acto previo, especialmente en materia de negocios que importen disposicin o excedan de la administracin ordinaria. Tales negocios necesitan de la forma habilitativa para integrarlos y conferir el poder de disponer o de celebracin, removiendo lmites a dicho poder y a la eficacia del negocio. lmplican, pues, una valoracin en sede judicial sobre la oportunidad y conveniencia del acto, respecto del interesado o representado incapaz".

2. El artculo en comentario regula precisamente el procedimiento para dicha autorizacin, sealando que "la solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, deldocumento que contiene elacto para elcual se solicita autorizacin". Esto es fundamental, pues el juez se va a pronunciar sobre la pertinencia de la realizacin del acto, y sobre l precisamente, va a girar la autorizacin correspondiente.
Veamos a continuacin algunos casos que requieren autorizacin judicial previa: a) Cuando los actos de disposicin que se celebren a nombre de los menores de edad, sean realizados por los padres. As vase los supuestos que acoge el artculo 448 del CC, para requerir autorizacin judicial, como: arrendar bienes por ms de tres aos, hacer particin extrajudicial, transigir o someter a arbitraje alguna controversia, renunciar a herencias, legados o donaciones, liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio, dar o tomar dinero en prstamo, convenir en la demanda, entre otros. Para Varsi(331), "la razn de considerar expresamente algunos actos jurdicos, se da por el hecho de que estos generan efectos cuasi deter-

minantes para el patrimonio de los hijos, de all que como cautela del destino y amplia administracin de los bienes se dicta este dispositivo. Sin embargo, la proteccin no es plena para los intereses del menor pues pueden existir otros
actos jurdicos que indirectamente comprometan su hacienda y dems bienes". Si bien la norma en comentario no lo seala de manera expresa, eljuez debe or, de ser posible, al menor que tuviere diecisis aos cumplidos, antes de prestar su autorizacin, tal como lo seala el artculo 449 del CC. En igualforma, el artculo

102 del CNA, considera que el adolescente partcipar en las reuniones del Consejo de Familia, con derecho avozy voto. El nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad.

b) Cuando los actos de disposicin se realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo al

(331) VARSI ROSPIGLOSI, Enrique. 'Comentario al artculo 448 del CC-, en: Cdigo Civil Comentado, T. 2, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 184.

ttri

ART.7A6

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

tutor mayores restricciones que a los padres, respecto de los bienes de los menores. As, vase el artculo 531 del CC que dice: "los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorizacin judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de Familia. Se exceptan de esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentacin y edu-

cacin del meno/'. En opinin de Palacios, ante la dificultad de precisar en un solo concepto el
tipo de actos que exceden la administracin ordinaria y que necesitan de la autorizacin judicial concedida al tutor, es que el Cdigo Civil ha tenido la precaucin de enumerarlos, con fines de cautelar de una manera ms eficaz los intereses del pupilo. Tales actos son, adems de los contemplados en los artculos 531 y 448 del CC, los que..seala el adculo 532 del CC.
3. Vase de los casos citados que elcontenido de los pronunciamientos en los procesos no contenciosos son meramente documentales y fiscalizadores. Tlen-

den a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a requerir una demostracin fcilmente accesible a todos. Cuando se requiere la obtencin de una anuencia prescrita por la ley, como es el caso de las autorizaciones judiciales, el contenido del acto es de mera fiscalizacin. Eljuez acuerda o niega la autorizacin con los elementos que tiene a la vista. La ley no le exige ms que eso. Su decisin no juzga rigurosamente, en el sentido jurdico de la palabra, sino en su sentido meramente lgico o formal.

4. Un aspecto no abordado en la disposicin de bienes o derechos de los incapaces, es eltema de la autorizacin judicial. Si bien elartculo en comentario hace hincapi en la autorizacin previa, hay casos que la norma especial no solo busca dicha previa autorizacin sino la aprobacin respectiva para la actividad especfica ya realizada. Vase el caso de la transaccin extrajudicial a que refiere el artculo 1307 del CC, que considera que en el caso de los ausentes o incapaces, los representantes pueden transigir con aprobacin deljuez, quien para ese efecto oir al Ministerio Pblico y al Consejo de Famlia, cuando lo estime conveniente. Otro caso que requiere aprobacin es el mutuo, cuando se celebre en representacin de las personas cuyos bienes administran, como lo seala el artculo 1651 del CC. En caso de particin de un bien sujeto a condominio, si alguno
de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, con las exigencias que describe el artculo 987 del CC. En este ltimo caso, la propia norma establece el mecanismo para la aprobacin, como eS, "el trmite del proCeSo nO Contencioso, con citaCin del Ministerio Pblico y del Consejo de Familia, siya estuviera constituido". Consideramos que dicho trmite debe ser extensivo a los dems supuestos descritos que requieren aprobacin, adecundose, en parte, al que se asigna para la autorizacin judicial.

740

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 7A6

lfl

uunrsPRUDENcrA
Resulta atendible autorizar la venta del inmueble, cuya tercerc parte corresponde a la hija menor del solicitante, por tratarse de un bien indiviso, cuyo porcentaje mayor le corresponde al accionante. El producto de la venta que le corresponde a la menor, debe ser depositado a su nombre, en una cuenta de ahorros de moneda de mayor solidez. Los padres estn lmitados de disponer de los bienes de los hijos, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial (Exp. N" BT7-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,

pp.628-630).
Procede declarar la autorizacin para disponer los bienes del menor, cuando ta necesidad o utilidad que invocan, resultan justificables (Exp. No 725-97, Sexta Sa/a Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 544).

p.

Para autorizar judicialmente la disposicin de bienes de incapaces, se requiere pruebas que sustenten la necesidad o utilidad de tal disposicin (Exp. No 1891-96, Sexta Sata Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
545).

741

MINISTERIO PBLICO

nnrculo7B7;

EI Ministerio Pblco es parte en los procesos a que se refiere este Sub-Captulo solo en los casos en que no haya Conseio de Familia constituido con anterioridad.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. ads.
1 1

3 nc. 1,

5, 117, 1 18.

Comentario
1. Hay casos en que la autorizacin judicial requiere la intervencin del Conse-

jo de Familia, como los actos de disposicin de los menores de edad, que se

realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo al tutor mayores restricciones que a los padres, respecto de los bienes de los menores. As, vase el artculo 531 del CC que dice: "los benes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorizacin judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de Familia (...)". En igual forma, el tutor necesita tambin autorizacin judicial conce-

dida previa audiencia del Consejo de Familia para los supuestos que recoge el artculo 532 del CC; sin embargo, la norma en comentario se ubica en el caso de requerir autorizacin para disponer de bienes o derechos de menores de edad, sin que exista el Consejo de Familia. Ante tal situacin, el Ministerio Pblico interviene como parte.
2. A pesar de la redaccin del presente artculo, debemos considerar que en loS procesos nO COntenciOSOs, no concurre el concepto de paftes en sentido es-

tricto, pues ella es una nocin que implica enfrenlamiento entre dos sujetos, por tanto solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos
corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que, en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues no hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es contrapade de nadie, por tanto, uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Segn Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es, en primer orden, cierto, con arreglo a la justificacin que el

742

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ANf.7e7

mismo suministra. Es una tarea de simple verificacin externa, unilateral, formal. A diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser decla.ativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera declaracin, nicondenan niconstituyen nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario no es el peligro en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos, una garanta requerida por la ley".

3. El artculo en comentario resulta adems contradictorio con lo dispuesto en el aftculo 759 del cPC, que dice: "cuando se haga referencia al Ministerio pblico en los procesos regulados en el siguiente Ttulo, este ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del artculo 250, inciso 2 de la Constitucin. No emite dictamen". Si asumimos que el Ministerio
Pblico tiene como atribuciones intervenir como parte, como dictaminador y como

tercero con inters, cuando la ley dispone que se le cite; el rol que le asigna el
presente artculo es bastante confuso, pues estara asumiendo un rol no atribuible a los procesos no contenciosos y no admitido por las reglas generales en este tipo de procedimiento sin contencin; sin perjuicio de ello consideramos que su intervencin es saludable para la autorizacin que se busca, para vigilar la independencia de los rganos del Estado y por la recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser vulnerables en este tipo de intervenciones, ms an, si no se ha constituido el Consejo de Familia con anterioridad a la autorizacin que se busca.

trrl

MEDIOS PROBATOFIIOS

nnrcuro 288

De proponerse camo medio probatorio Ia declaracin testimo' nial, los tesllgos sern no menos de tres ni ms de cinco y ma' yores de veinticinco aos. Cuando se trate de actos de disposicin sobre bienes o dere' chos cuyo valor est determinado por criterios obietivos, tales
como avalos que tengan carcter de declaracin iurada, cotizacin de bolsa o medios anlogos, debern anexarse a Ia solicitud tos documentos que Io acrediten o, en su defecto, certifi' cacin oficial de su valor o pericia de parte.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
afts. 222

y ss., 786 prr.2.

Comentario

1. La norma hace referencia al medio probatorio que se debe proponer y las condciones para su ofrecimiento. Uno de ellos es la testimonial, que es la narracin que una persona -ajena al solicitante- hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros. Su funcin es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien escucha. La persona, con sus sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en que el mismo sucedi, y de los peculiares matices que lo rodearon.
2. Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir per-

sonalmente aljuez, sino tambin el deber de declarar y sobre todo, decir la verdad. El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que .1 tenga capacidad para hacerlo. El inciso del adculo 229 del CPC seala que el absolutamente incapaz est prohibido de declarar, sin embargo, conforme la ltima parte del artculo 222, los menores de 18 aos pueden declarar solo en los casos permitidos por la ley; sin embargo, la norma en comentario, apartndose de la prohibicin del citado artculo 229 del CPC, incorpora como limitante para la declaracin testimonial, que estos sean mayores de veinticinco aos. Hay que precisar que la declaracin de testigos es un deber para quien debe brindar dicha declaracin. Como dice el artculo 222 del CPC, "toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera prohibida de hacerlo".

744

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 7AA

Bajo ninguna hiptesis se exime el deber de comparecer. solo cuando se formula las preguntas al declarante puede abstenerse de contestar argumentando situaciones de exencin; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo accede a revelarlo, no incurre en infraccin penal si las partes interesadas le han relevado del deber de guardarlo. otro de los cuestionamientos que surgen es dilucidar si la reserva del secreto constituye una cuestin de conciencia librada a la apreciacin del testigo o es facultad de los jueces, atendiendo a las circunstancias, dispensar o no del deber de declarar. En ese sentido, no podra ampararse en el secreto profesional, el abogado que es preguntado sobre hechos ocurridos en una reunin en que estuvieron presentes ambas partes, hoy en litigio. 3. Elotro medio de prueba que acoge este procedimiento es eldocumento. se debe recurrir a 1, cuando se trate de actos de disposicin cuyo valor est determinado por criteros objetivos, tales como avalos que tengan carcter de declaracin jurada, cotizacin de bolsa o medios anlogos. El documento es calificado por el ordenamiento procesal como "todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho" (ver el artculo 233). Segn Chiovenda, documento es toda representacin material destinada a reproducir una cierta manifestacin del pensamiento; mientras que para Liebman documento es una cosa que representa o configura un hecho, para dar a quien lo observa un cierto conocimiento de 1. Encajan dentro de este concepto las fotografas, las grabaciones magnetofnicas, las pelculas cinematogrficas y videograbaciones, las contraseas, radiografas, dibujos, planos, cuadros, esculturas, murales, discos, etc. Devis Echanda(332) considera al documento como objeto de percepcin. Seala "eljuez necesita percibir el documento, para asumirlo como medio de prueba. Esas percepciones sensoriales pueden ser diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma, como papel o tela o plstico o cuero, etc., la clase de escritura o de dibujo empleado y el material que se utiliz para escribir o dibujar (tinta, pintura,lpiz, mquina de es-

cribir o de imprimir, etc.); olfativas, para conocer si contiene o no perfumes u

olores nauseabundos, si est impregnado o no de cierto olor propio del lugar, del recipiente, caja o cartera en donde se presume que estuvo guardado y el olor propio de la clase de papel empleado; auditivas, cuando interesa precisar el ruido que puede percibir al ser rasgado el documento o estrujado en una mano o dejado

caer al piso". Para que exista jurdicamente un documento, como medio de prueba, debe satisfacer -segn Carnelutti(333r- los siguientes requisitos: a) debe referirse a una cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud representativa. Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o un escrito

(332) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. (333) Citado por DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cil., o. 422.

T.

l,

134 ed., Dike, lvledeiiin, 1994, p. 416.

"'l

ART. TAA

COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL CVIL

estampado en una pared, son tambin indudablemente documentos, aun cuando no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante inspeccin judicial y en ocasiones con auxilo de peritos; b) que represente un hecho cualquiera y c) que tenga una significacin probatoria.

4. La pericia es el otro medio de prueba que se puede incorporar en este procedimiento para dar referencia al valor de los bienes o derechos a disponer y no hubiera certificacin oficial al respecto. La pericia es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los ponen en conocimiento del juezy dan su opinin fundada sobre la interpretacin y apreciacin de los mismos. En ese sentido podemos decir que no es procedente la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate de acreditar hechos slmples. La pericia de parte es conocida en otros mbitos como consultor tcnico
propio. El perito se diferencia del testigo porque entra en contacto con los hechos en forma deliberada y a raz de un requerimiento judicial y pi.rede expedirse no solo con relacin a hechos pasados o presentes, sino tambin futuros. El testigo da noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepcicnes; en cambio el perito formula juicios de valor o deducciones extradas de los hechos percibidos,

recin en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del perito, pues Su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es comn a todas aquellas personas de su especialidad. Eltestigo declara sobre hechos realizados fuera del proceso,
sin encargo deljuez, en cambio, el perito Se pone en contacto con ellos a raz del encargo que eljuez le encomienda.

746

FORMALIZACION DE LA AUTOFIIZACIN

nnrcuto zsg

Cuando el acto cuya autorizacin se solicita deba formalizarse documentalmente, el juez firmar y sellar cada una de las hojas.

Comentario

La norma hace referencia a la forma que debe asumir la autorizacin solicitada. Esta debe ser escrita, mediante un documento que contenga el acto para el cual se solicit la autorizacin. Dicho documento aparece insef(ado en la solicitud de autorizacin judicial, como exige el artculo 766 del CPC.
La formalizacin se orienta a dar la forma ltima a alguna cosa. lmplica configurar una presentacin ltima, de acuerdo a ciertas pautas admitidas legalmente,

con el objeto de asignarle garantas sobre su validez y certeza. En ese sentido, el artculo en comento, considera que la formalizacin de la autorizacin debe contener la firma deljuez y el sello en cada una de las hojas del documento que contiene la autorizacin en mencin y que por cierlo, fue acompaado al inicio, con la solicitud respectiva.

747

Sub-Captulo 5 DECTARAGIil BE DESAPARICIN, AUSEilCIA O MUERTE PRESUITA

PROCEDENCIA

nnrcuro zeo,

A pedido de interesado o delMinisterio Pblico, se puede solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o de muerte presunf4 susfe ntada en los casos previstos en el Cdigo Civil.
CONCOBDANCIAS:
afts.47,49,63. c.c. C.P.C. a. 113. at. I y ss. LEY 28413 tgcrslaclv coMPARADA: C.P.C. ltala arts. 721, 722, 723. C.P.C.Colombia als.656,657,658.

'

Comentario

1. La declaracin judicial de desaparicin, ausencia o muerte presunta es tramitada bajo las reglas del proceso no contencioso. A travs de este proceso los interesados acuden al juez pidindole que, en virtud de la informacin que suministran, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentacin que acredite el procedimiento cumplido. Eljuez, previa intervencin del Ministerio Pblico recibe la informacin y si la halla satisfactoria, en mrito de ella, en cuanto haya lugar por derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite, expresamente el pronunciamiento que se le solicita.

2. La desaparicin es un hecho jurdico que opera cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y se carece de noticias sobre su paradero ms de sesenta das (ver el artculo 47 del CC). La desaparicin solo da lugar al nombramiento de un curador interino, salvo el caso de que el desaparecido tenga representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro pblico (ver el artculo 47 del CC). El mandato es calificado como el negocio jurdico bilateral por el cual el mandatario se obliga a realizar por cuenta y en inters del mandante uno o ms negocios jurdicos; en cambio la representacin es el negocio jurdico 748

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ABT. 79O

unilateral y recepticio mediante el cual el representante acta en nombre del representado haciendo de conocimiento de terceros dicha situacin.

La designacin del curador interino es potestativa, porque no se justificara ante la falta de patrimonio que resguardar. Tampoco se hace necesario para que se d la desaparicin la carencia de representante o mandatario con facultades suficientes. Dicha situacin ser relevante solo cuando se tenqa que nombrar curador interino de los bienes.
3. La declaracin de ausencia presupone la previa existencia de dos elementos: la desaparicin, es decir, de una situacin de hecho;y eltranscurso deltiempo, dos aos contados a parlir de la ltima noticia que se tuvo del desaparecido. El artculo 49 del CC seala: "transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia deldesaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia". Para Pazos(33) "la redaccin del artculo 49 del CC lleva a confusin en cuanto indica que deben pasar dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido con lo que, aparentemente, primero debern transcurrir sesenta das desde las ltimas noticias de la persona, esto es, que se configure el hecho de la desaparicin bajo las reglas del artculo 47 del CC, para recin contabilizar el plazo de dos aos bajo las reglas del presente aftculo. Esto resulta ser un absurdo por cuanto el mismo artculo indica que las ltimas noticias sobre el paradero de la persona determinan el momento inicialpara la cuenta del plazo, y no asla configuracin del hecho de la desaparicin segn el artculo 47. Conforme a lo anterior, el plazo en cuestin se contabilizar a partir del momento en que se tuvieron las ltimas noticias del paradero de la persona". Como se aprecia, nos encontramos ante una desaparicin calificada, por el
eiemento temporal que se exige diverso al contemplado en el aftculo 47 del CC.

La persona ha desaparecido por un lapso que el legislador ha considerado lo suficientemente amplio como para tomar medidas mucho ms radicales que, elnombramiento de un curador interino, por ello, la ausencia declarada tiene como consecuencia la entrega de la posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Se considera que, "por el tiempo transcurrido los bienes del ausente corren mayor riesgo de verse perjudicados; la existencia de la propia persona, transcurridos los dos aos, se pone en duda; y se pone en riesgo los intereses de la familia del ausente y de sus
e,entuales herederos". La declaracin de ausencia es una situacin de derecho que importa colocar posesin de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al en

(334) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al artculo 47 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado,l.l
Gaceia Jurdica, Lima, 2003, p. 318.

749

ART. 79O

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVL

tiempo de dictarla (previo inventario valorizado de dichos bienes); quienes asumirn los derechos y obligaciones inherentes a la posesin, as como los frutos de los mismos, con la limitacin de rese,'var de ellos, una parle igual a la cuota de libre disposicin del ausente, y de no enajenarlos ni gravarlos, salvo los casos de necesidad o utilidad pblica, previa autorizacin judicial (ver el artculo 51 del CC). Proceder adems la inscripcin de la declaracin judicial de ausencia en el Registro de Mandatos y Poderes, as como la designacin de administrador judicial, quien desempear su funcin de acuerdo a lo establecido en el adculo 55 del CC.
4. La muerte presunta se declara sin que sea indispensable la ausencia. Para Fernndez "la muerte presunta supone necesariamente la falta del cadver, excepto en el caso que de existir, no pueda Ser reconocido, no obstante lo cual hay cerleza de la muerte (...)"(33s). En opinin de Alessandri(336), la muerte presunta tiene como finalidad "solucionar situaciones inciertas respecto de la vida o fallecimiento de una persona que no se encuentra presente, o mejor dicho, se halla desaparecida, del lugar de su domicilio durante un tiempo prolongado. Es decir, tiene por objeto tutelar el inters de la persona desaparecida; el inters de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesin del desaparecido; y, el inters general de la sociedad que no haya bienes y derechos abandonados". La muerte presunta se declara a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico en los siguientes casos: "Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere ms de ochenta aos de edad; cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesacin del evento peligroso; y, cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver sea encontrado o reconocido" (ver el artculo 63 del CC). 5. La norma hace referencia a las personas que pueden solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta. Esta opera a pedido del interesado o del Minjsterio Pblico.
En el caso de la desaparicin, tanto el Cdigo Civil como el Cdigo Procesal no sealan quines son los interesados que la pueden solicitar; sin embargo, si

se precisa quines pueden pedir la designacin de un curador interino para el desaparecido. Como dice el artculo 47 del CC: puede ser solicitada por quien invoque legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico; como sera el caso de

(SSS) fERNNIOEZ SFSSAREGO,Carlos.DerechodelasPersonas.LibreraStudiumEditores,Lima,1986,p.132. (336) Citado porALCNTARA, Olga. "Comentarios al adculo 63 del Cdigo Civil", en:. Cdigo Civil Comentado,T.l, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 363.

750

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 79O

persona -sea natural o jurdica- interesada en los negocios del desaparecido, y que en opinin de Pazosi337t, abarque aspectos de ndole empresarialcorrespondiente a la esfera jurdica del mismo (se contemplan los casos de los acreedores que pueden ver perjudicado su crdito, de los socios, etc.). En cambio, cuando se hace referencia a los casos en que existan personas interesadas en los asuntos del desaparecido, se recurre a un supuesto ms genrico y no referido a los negocios de la persona incluyendo, por ejemplo, el del alimentista o el de la ex cnyuge con derecho a alimentos que requieran salvaguardarse. Tambin puede ser solicitada por cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto. Caso contrario, si no hubiera familiar

que estuviera dentro los supuestos sealados, solo podra optar por solicitar la
declaracin de ausencia al no estar dicha persona legitimada para solicitar el nombramiento de curador interino. Para la declaracin de ausente, esta puede ser solicitada por cualquiera que tenga legtimo inters o por el Ministerio Pblico. La competencia se determina por eljuez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el de un lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes (ver el artculo 49 del CC). En el caso de la muede presunta puede ser solicitada por cualquier interesado o por el Ministerio Pblico, en los casos que refiere el artculo 63 del CC.

6. Pazos(338) desarrolla el problema que genera la declaracin de desaparicin con el nombramiento del curador interino. Considera que la desaparicin es un hecho jurdico diverso al nombramiento de un curador interino, que regula el artculo 47 del CC; sin embargo, el artculo 2030 del del CC establece en su numeral 2 que las resoluciones que declaren la desaparicin, la ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia deben ser inscritas en el Registro Personal. Ello implicara que se requiere la declaracin de desaparicin como requisito necesario para el nombramiento de un curador interino. A lo que hay que agregar la redaccin del artculo 790 del CPC en comentario, que indica que se puede solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; ascomo, el inciso d) del artculo 44 de la Ley Ne 26497 que indica que se inscriben en el
Registro Personal las resoluciones que declaren la desaparicin y el artculc 3 del literal d) del Decreto Supremo Ne 015-98-PCM que establece como hecho inscribible el nombramiento de curador interino, a que refiere el artculo 47 del CC. De las normas citadas se aprecia una contraposicin entre normas que determinan la existencia de un proceso de declaracin de desaparicin y aquellas que se refieren a un proceso de nombramiento de curador interino. Segn Pazos, no se puede considerar que se est regulando la declaracin de separacin en nuestro

(337) PAZOS HAYASHIDA, Javier. Op. cit., p. 31 1. (338) PAZOS HAYASHIDA, Javier. Op. cit., pp.311-312.

751

ART. 79O

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

sstema. "La desaparicin es un hecho jurdico por lo que no es necesario declararla. Por otro lado, la finalidad de la institucin no es la declaracin de desaparicin sino el nombramiento de un curador interino. Lo que se busca al regular la desaparicin es proteger el patrimonio del desaparecido (...) a esto hay que agregar que, no encontramos un efecto prctico en el hecho de declarar la desapari-

cin que sea independiente al nombramiento del curador interino, por lo que la existencia de una declarac!n judicial en ese sentido sera intil". El referido autor sostiene(33e) que, al ser la desaparicin un hecho jurdico, no requiere declaracin judicial; lo que busca es que eljuez compruebe el hecho de la desaparicin y, sien los considerados de su resolucin concluye que esta existe, proceda a nombrar al curador interino; sin embargo, resulta importante que el juez establezcala fecha probable de la desaparicin, para los futuros fines a que refiere el artculo 793 del CPC y que el nombramiento del curador interino se inscriba, conforme al Reglamento de lnscripciones del Reniec, en el Registro de Mandatos y Poderes.

ilfr

JURTsPRUDENcIA
Procede la declaracin de muefte presunta cuando hayan transcurido dos aos desde ta ltima notica del desaparecido (Exp. N" 720-94, Tercera Sala Civit, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 7995, pp. 18-19).

Estando librado at arbitrio del juez la declaracin de muerte presunta, et juzgador puede declarar de oficio Ia desaparicin (Exp. N" 812-95, Sexta Sa/a Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 15-17).

{339) ldem.

752

FIEQUISITOS ESPECIALES

fl nnrculo 7el
Adems de los requisitos sealados en el artculo 751, la solicitud debe indicar la relacin de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del muerto presunto y, en esfos dos ltimos casos, elnombre de sus probables sucesores.
CONCORDANCIA:
c-c.
LEY 28413

aft. 751. an. 1 y ss.

'1.

Comentario
La norma regula los requisitos especficos para la declaracin que se busca.

Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del CPC, se debe indicar la relacin de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del muerto presunto.
La precisin de los bienes y las deudas, nos remite al concepto de patrimonio,

sin embargo, la redaccin del artculo no solo debe orientarse a los bienes, sino
que tambin debe comprender a los derechos y obligaciones en general, siempre y cuando no se extingan con la muerte del titular. Vase que la norma nos circunscribe a los compromisos de pago que tiene un deudor frente a su acreedor, sin

embargo, la redaccin del artculo en comentario, no solo debe comprender a

este, sino a las obligaciones, en general.

Por otro lado, la ausencia o desaparicin extingue los derechos personalsimos y vitalicios, y el resto conforma una masa de bienes que se transmitirn a sus herederos, conservando su unidad, vinculada a las mismas deudas que pesaban sobre ella, en vida del causante. 2. En lo que respecta a los sucesores, estos sern a los que se transmitirn el patrimonio del ausente o muerto presunto. La doctrina discute si la sucesin es o no una persona jurdica, si es que tiene o no una personalidad propia, distinta a sus miembros. Frente a esa disyuntiva, Arias encuentra la respuesta negativa, pues los sucesores no son sino condminos de todo el patrimonio{coo). Desde esta

(340) FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesicnes en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Fundacin
Bustamante de la Fuente, Lima, 1987, p.29.

iVlanuel

rtri

.ART. 7s1

COMENTAFIIOS AL CODIGO PRCCESAL CIVIL

perspectiva, sern considerados Sucesores los causahabientes, es decir, las personas que van a recibir la herencia, sea en su calidad de herederos o legatarios. Los primeros son aquellos sucesores a ttulo universal comprendiendo entonces
su participacin sobre la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, y los legatarios son aquellos sucesores a ttulo particular, vale

decir que su participacin se identifica con determinados bienes.

754

NOTIFICACION

nnrcuto zez

La resolucin que admite a trmite la solicitud ser notificada at

desaparecido, ausente o al muerto presunto mediante tos edictos ms idneos al cumplimiento de su fin. A quienes puedan

tener derechos sucesoriog se /es notificar por edicto si se

desconociera su direccin domiciliaria.
CONCOFIDANCIAS:

C.P.C. afts. 165 a 167, 169 lecrslncr CoMPARADA:

C.P.C. ltalia

afts. 724-731.

Comentario
Las notificaciones tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados

el contenido de las resoluciones judiciales, las que solo producen efecto en virtud

de las notificaciones hechas con las exigencias de ley. La norma en comentario recoge dos tipos de notificaciones a practicar: por edictos y por cdula. a) Notificar por edicto implica dar a conocimiento pblico una informacin determinada, para lo cual se puede utilizar las publicaciones en peridicos de la localidad y los carteles que se fijan en certos lugares pblicos o transitados. Los edictos se utilizarn para notificar al desaparecido, ausente o muerto presunto, as como a quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconoce su direccin domiciliaria.
Vase que la norma no precisa si estamos ante personas incieftas y con domi-

cilio incierto, sin embargo, si nos remitimos a la redaccin del artculo 791 del CPC, encontramos que uno de los requisitos especiales para la declaracin que se busca es designar los nombres de sus probables sucesores, lo que nos llevara a asumir la posicin de la notificacin por edictos, se realiza solo por existir domicilio incierto, pero que las sucesores estn identificados con sus nombres. An ms, la propia norma en comentario condiciona la notificacin por edictos a quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconociera su direccin
domiciliaria.

b) La notificacin por cdula se uiilizar para notificar a los sucesores, con domicilio conocido. Es un acto judicial realizado en el domicilio de las partes o de
sus representantes legales y es practicada por un auxiliar de justicia, llamaCo

"'l

AFiT. 792

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CVIL

notificador, mediante el cual se pone en conocimiento de la resolucin judicial para que puedan hacer valer su defensa y tener un punto de referencia para el cmputo de los plazos procesales. La notificacin por cdula es expresa, pues existe un acto real de transmisin practicada en el domicilio del sujeto pasivo, destinatario de la notificacin, al margen que este lo reciba personalmente. Es una forma de noticiar la actividad procesal de todas las resoluciones judiciales, inclusive hasta de la Corle Suprema.

756

SENTENCI.A FUNDADA

nnrcuto

zeg

La sentencia que ampara la solicitud, establece la fecha probable de la desaparicin, ausencia o muerte presunta y, en su caso, designa al curador. La sentencia es inscribible en los registros en donde deba pro'

ducir efectos jurdicos.

CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 28413

aft.

arts. 61, 66, 120. 1 y ss.

Comentario

1. La sentencia que ampara la solicitud establece la fecha probable de la desaparicin, ausencia y muerte presunta.

En el caso de la desaparicin, la fecha se fijar solo cuando se justifique el

nombramiento del curador interino, pues no requerir tal designacin si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades inscritas en el registro. El nombramiento del curador interino ser inscrito, conforme al Reglamento de lnscripciones del Reniec, en el Registro de l'landatos y Poderes' En el caso de la declaracin de la muede presunta se indica la fecha probable

y, de ser posible, el lugar de la muefte del desaparecido, tal como lo indica el artculo 65 del CC. En cambio, si eljuez considera improcedente la declaracin de
muerte presunta puede declarar la ausencia en su lugar (ver el aftculo 66 del CC).

2. En el caso de la ausencia, una vez declarada judicialmente, la posesin de sus bienes se transfiere a sus herederos forzosos, situacin que conlleva a la administracin de los mismos, por ello, resulta innecesaria la presencia de representantes o mandatarios que realicen actos relacionados con los bienes del declarado ausente. La razn de la inscripcin de la declaracin en el Registro de Mandatos y Poderes se realiza precisarnente, con la finalidad de cancelar las correspondientes inscripciones (ver el artculo 53 del CC). La extincin del mandato o la representacin se realiza con la resolucin que declara la ausencia, sin embargo, se hace efectiva a partir del momento en que el mandatario o representante toma conocimiento de dicha situacin. Esto se har a partir de la inscripcin en el correspondiente registro, al cancelarse. Segn

"'l

ART. 793

;OMENTAFIT()S AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Pazos(3.,), queda una duda respecto a la extincin de aquellos poderes otorgados para efectuar actos no patrimoniales como la defe ;lsa en un proceso judicial rela-

tivo a la esfera extramatrimonial del declarado ausente. Considera que este tipo de poderes debera mantener su vigencia.
Tratndose de la copropiedad de los bienes del incapaz entregados para su administracin, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, la que se tramitar como un proceso no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del Consejo de Familia si ya estuviere constituido (ver el artculo 987 del cc). Vase que no se trata de una autorizacin sino de una aprobacin, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los casos que se requiera disponer de los bienes de los incapaces, los representantes legales deben solicitar la autorizacin judicial correspondiente, bajo el procedimiento no contencioso, tal como lo seala el artculo 786 del CPC.

3. La sentencia es inscribible en los registros en donde deba producir efectos jurdicos, en tal sentido, el adculo 762 del CPC dice: "Las resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarn medante oficio o partes firmados por el juez, segn corresponda".

Los registros materia de la inscripcin son: personal, mandatos y poderes, propiedad inmueble, bienes muebles, entre otros. Por ejemplo. la declaracin de muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido. Dicha resolucin se inscribe en el Registro de Defunciones, como lo indica el artculo 64 del cc.

(341) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al artculo 47 del Codigo Cvil", en: Cdigo Civi! Conentado,fj,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 331.

758

RECONOCfMIENTO DE PRESEI\CIA Y DCSTENCIA

nnii.o zg

La solicitud de reconocimiento de presencia y cesacin de efec-

tos de Ia sentencia que hubiera declarado Ia desaparicin, ausencia o muerte presunta, se tramita conforme a este Subcaptulo, en cuanto sea aplicable
CONCORDANCIAS: c.c.
LEY 28413

ads. 60,67, 68,69.

Comentario

1. La persona que hubiere sido declarado ausente o presuntamente muerto, puede hacer cesar los efectos producidos por la declaracin de fallecimiento, a travs del reconocimiento de existencia, regulado en los aftculos 67 al69 del CC. Pueden solicitar el reconocimiento, en primer lugar, la persona cuya existencia busca reconocimiento, as como cualquier interesado y el Ministerio Pblico; debiendo tramitarse bajo las reglas del proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la declaracin de muerte presunta (ver el artculo 67 del CC).

2. El reconocimiento de presencia se puede efectuar a partir de dos hechos jurdicos: a) confirmando el regreso de la persona. Aqu el hecho jurdico de la
desaparicin se extingue. A partir de esto se hace necesario que la persona solicite judicialmente que, por haber regresado, cesen los efectos de la declaracin judicial; y b) cuando existe la declaracin de voluntad de la persona declarada ausente, efectuada con posterioridad a la fecha en que se declar su desaparicin. Como seala el artculo 59 del CC, para el cese de la ausencia se requerir de una declaracin judicial para establecer la presencia de la persona, no bastando entonces, el retorno de la misma o la confirmacin de noticias sobre ella, incluyendo el nombramiento de representante o mandatario con facultades suficientes. No es vlido afirmar que los efectos de la declaracin de ausencia cesarn a partir de la constatacin de meros hechos. Sobre el particular, Fernndez Sessarego se pregunta si la declaracin de existenca requera necesariamente la presencia fsica ce la persona en el lugar de su domicilio, o tan solo era suficiente que de alguna forma idnea rei,indique sus derechos y prueba su supervivencia, aun encontrndose en el extranjero y valindose

ttrl

l\RT. 794

CIOMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

de un representante. Resulta evidente la no exigencia del retorno isico al lugar de su domicilio, por lo tanto, nicamente deb.:r probar su supervivencia. 3. En los casos del regreso del ausente y de la designacin de apoderado, se restituye al titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La peticin se
tramita como proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la declaracin de ausencia (ver el artculo 60 del CC). Vase que se hace mencin a la citacin no a la notificacin, si bien en ambos casos ambos actos procesales buscan noticiar de la actividad procesal entablada, los efectos son distintos, pues la notificacin permite el emplazamiento, el mismo que genera un carga para el que se dirige, situacin que no se da con la citacin, pues solo se pone en conocimiento de los futuros implicados, sin que constituya una carga concurrir y apersonarse al proceso, menos contestar; sin perjuicio que puedan los citados hacer uso de la contradiccin si fuere el caso.

760

Sub-Gaptulo 6

PATRIMOIIO FAMNIAR
LEGITIM^ACION ACTIVA Y

BENEFICIARIOS

nnrcuto

7e5

Pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar las per' sonas sealadas en el artculo 493 del Cdigo Civil y solo en beneticio de las citadas en el artculo 495 del mismo Cdigo.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C,P,C.

afts.493, 495.
afts. 759, 712, 8o1. arts. 1 inc. 3,24.

LEY 26662

Comentario

1. El patrimonio familiar implica la afectacin de un inmueble para que sirua de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente

de recursos que asegure su sustento (ver el artculo 489 del CC).

'1936, bajo el nombre Esta institucin aparece regulada en el Cdigo Civil de de hogar de familia. La Constitucin de 1979 la acog, considerndolo inembargable, inalienable y transmisible por herencia. En igual forma, el Cdigo Civil de 1984, la regula en el artculo 488, bajo el nombre de patrimonio familiar.

2. En cuanto a la naturaleza jurdica del patrimonio familiar, existen diversas

opiniones. Unas la consideran expresin del derecho de habitacin. Segn el artculo 1027 del CC, cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se establece el derecho de habitacin, en consecuencia se dira que el patrimonio familiar, en su manifestacn de casa habitacin, constituira un derecho de habitacin a favor de los miembros del grupo domstico, sin embargo, seala Aguilals4z) que en ambas figuras existen diferencias: a) en la habitacin

t3a2) AGUILAR. Op. cil., P.

1,4

761

ART. 795

COMENTAFIIOS,AL CODIGO PROCESAL CIVIL

una persona resulta ser propetaria que cede las facultades de uso y disfrute, mientras que otras que no son propietarias usan y disfrutan del bien; ahora bien, en el patrimonio familiar el propieiario y los beneficiarios que l designe usan y
disfrutan del bien; b) en el patrimonio familiar los beneficiarios siempre son parien-

tes del titular del bien, cosa que generalmente ocurre tambin en la habitacin, pero aqu cabe pacto en contrario; c) el patrimonio familiar se constituye va judicial o notarial, mientras que elderecho de habitacin puede establecerse convencionalmente o por testamento y no requiere de trmite judicial.

3. La norma hace referencia a las personas que pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar, para lo cual, nos remite al artculo 493 del CC, en los siguientes trminos: 1q cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su exclusiva propiedad; 2e los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad y si obviamente, han elegido el rgimen de comunidad de ganancales; 3q el padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes propios; 4e el padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad; 5q cualquier persona dentro de los lmites en que puede donar o disponer libremente su testamento.
La redaccin del inciso 5 deja aparentemente la posibilidad de que un tercero,

ajeno al grupo familiar, pueda constituir patrimonio familiar; sin embargo, ello no es as, porque si nos remitimos al artculo 495 del CC y al inciso 1 delartculo 496 del CC dicha posibilidad no existe, pues es necesario que el constituyente del patrimonio familiar tenga vnculo de parentesco con los beneficiarios. Para Aguilar(*3), no es posible que un tercero constituya patrimonio familiar a favor de personas con las que no le une vnculo de parentesco;"creemos que los legisladores al consignar el trmino, cualquier persona en el inciso 5 del artculo 493 aluden a personas diversas a las mencionadas en los cuatro incisos anteriores, as tenemos que podran ser: el abuelo respecto de sus nietos, el hermano mayor respecto de sus hermanos menores". Aguilado+a)tomando como referencia la opinin de Messineo, considera que "la constitucin del patrimonio familiar por un tercero viene a ser un acto de liberalidad igual que la constitucin en dote; esta constitucin est sujeta a reduccin si a la muerte de l resulta que la cantidad misma ha lesionado la legtima. En caso de que un tercero constituya el patrimonio familiar, este se reserua la propiedad de los bienes, en aplicacin estricta de la norma, ya que el patrimonio familiar no transfiere propiedad, solo da derecho a los beneficiarios al uso y disfrute del bien, pero si este tercero fallece, el bien tendra que desafectarse y entrar a la masa hereditaria para su particin, lo que no ocurrira si el tercero constituye patrimonio'familiar, bajo las normas de la donacin como sugiere Messineo, pues en este caso tendramos que estar a lo dispuesto en el artculo '1629 del CC, referido a que nadie puede dar por va de donacin ms de

(343) AGUILAR. Op. cit., p. (344) lbdem.

.19

762

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AFIT. 79s

lo que puede disponer por testamento, siendo la donacin inoficiosa en lo que exceda de esa medida".
4. La constitucin de patrimonio familiar se puede solicitar solo en beneficio de las personas citadas en el artculo 495 del cc, esto es, "los cnyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente". Ello no implica que el patrimonio familiar transfiera la propiedad de los bienes que lo constituye a los beneficiados. Estos solo adquieren el derecho de disfrutar dichos bienes. Los beneficiarios del patrimonio familiar dejan de serlo, segn el artculo 498 del cc, cuando los cnyuges se divorcian, mueren o su matrimonio se invalida; los hijos u olros descendientes y los hermanos cuando dejan de ser menores, o desaparece la incapacidad, o mueren;y los padres u otros ascendientes salen de su estado de necesidad o fallecen. Existen tres criterios para designar a los beneficiados con el patrimonio familiar: a) el de la dependencia:todos los que viven bajo el mismo techo, subordinados al constituyente y ordinariamente a su costa; b) el de la relacin alimentaria: todos los que tienen un derecho alimentario respecto delconstituyente; y c) el de la relacin de parentesco: los parientes en linea recta y los colaterales hasta cierto grado. segn cornejo se deduce de la normatividad vigente, que se ha combinado los tres criterios tericos antes enunciados, circunscribiendo con precisin el mbito familiar dentro del cual cabe la designacin de beneficiarios, pero dejando al constituyente en libertad de decidir quines de dichos familiares, o si todos ellos, habrn de acogerse al amparo del patrimonio familiar.

"'l

I\DMISIBILIDAD

I
3.

nnrcuto

7e6

Adems de Io previsto en el artculo 751, se acompaar e indicar en la solicitud: 1. Certificado de gravamen del predio a ser afectado; 2. Minuta de constitucin del patrimonio familiar;

4. 5.

Documentos pblicos que acrediten la relacin familiar invocada; Los datos que permitan individualizar el predio; y, Los nombres de los beneficiarios y elvnculo que los une con el solicitante.

CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c. LEY 26662 an. 496. an. 751.

aft.25.

Comentario

La norma regula los requisitos especficos para la constitucin del patrimonio familiar. Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del CPC, se presentan las siguientes:
1. La exigencia del certificado de gravamen del predio a ser afectado. Vase que la norma busca informarse sobre los gravmenes y no sobre las cargas del bien, esto implica que en caso de incumplir la obligacin principal, se puede llevar

a la venta el bien afectado, como sera el caso de la hipoteca o el embargo; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el ob.ieto sobre el
que recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se citan como ejemplo de cargas, a pesar de que el artculo 1035 del CC los califique erradamente como gravmenes.

Ahora bien, no es que constituya requisito esencial el no tener deudas para constituir patrimonio familiar, sino que se debe evitar que el pago se perjudique por la constitucin del patrimonio familiar, como dice el artculo 494 del CC. Esto implica que si el constituyente tiene otros bienes que respalden el pago de sus deudas pendientes, no ser obstculo alguno para la constitucin del patrimonio
familiar, pero, si solo tuviera un bien sobre el que va a recaer el patrimonio familiar, y tuviera deudas pendientes, entonces no proceder la constitucin, pues al afectarse el bien, se estara perjudicando al acreedo quien al momento de efectivizar 764

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 796

su crdito ya no podra dirigirse contra ese bien, pues uno de los efectos que
genera el patrimonio familiar es la inembargabilidad de los bienes y eso es lo que se debe evitar. Situacin distinta es si las deudas se adquieren con posterioridad a la constitucin del patrimonio familiar y con las formalidades que seala el artculo 801 del cPC. Aqu ya no cabe embargo ni remate por deudas posteriores a su constitucin. como refieren algunos especialistas en el tema, "la razn de ser de la norma resulta justificada, en atencin a que el derecho no puede amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la familia, burlen el legtimo derecho de sus acreedores".

Cuando la constitucin de patrimonio familiar se realiza en sede notarial, se requiere que el interesado no tenga deudas. El artculo 25 de la Ley Nq 26662
exige la declaracin expresa del solicitante, de no tener deudas pendientes. 2. El otro requisito es la minuta de constitucin del patrimonio familiar. A travs de este documento se propone los alcances de la constitucin que se busca, como los sujetos beneficiados, datos que permitan individualizar el predio, as como elvnculo que une a los beneficiados con el solicitante. Los datos que individualizan al predio, scn aquellos que permiten la identifica-

cin plena del inmueble, como por ejemplo, la inscripcin registral y el asiento
correspondiente, as como algn documento de numeracin municipal, entre otros.
Esta minuta debe ser apreciada como "un proyecto de constitucin" del acto que se quiere lograr, la que se conveftir en minuta para los efectos que se busca, tan luego quede consentida o ejecutoriada la resolucin que aprueba la constitucin del patrimonio familiar. como dice el artculo 801 del cPC, "el juez ordenar que la minuta sea elevada a escritura pblica y que se inscriba en el registro respectivo".

Vase que el objeto de la minuta es constituir un patrimonio familiar, dirigido a proteger la casa-habitacin en que se encuentra instalado el ncleo domstico del solicitante o al lugar de su trabajo, como fuente generadora de ingresos del grupo familiar. comprende el inmueble que sirve de vivienda a la familia, ascomo puede recaer sobre un predio destinado al centro de trabajo familiar, agricultura, artesana, industria o comercio, pero en cualquiera de los casos el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios (ver el artculo 489 del CC).

Aprciese que se deja al arbitrio del juez la calificacin, si los bienes son necesarios para la morada o el sustento de la familia o desestimarlo por considerarlo que exceden las necesidades. En esa lnea de observacin, Aguilalss)

(345) AGUILAH. Op. ct., p. 22

765

AF|T. 796

CC}MENTAAIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

seala: "podr aceptarse como patrlmonio familiar un taller artesanal, pero no podr serlo, si se desea afectar ms de dos talleres, o una casa habitacin, pero no un edificio de viviendas, o una tienda comercial, pero no una cadena de tiendas comerciales". Debe precisarse que bajo el concepto de patrimonio familiar no solo debe comprenderse la vivienda sino tambin sus accesorios, vase el caso, de la cochera asignada a un depaamento. Si bien registralmente cada bien mantiene su individualidad, la cochera es un bien accesorio del principal que es el depaftamento, por tanto, si el patrimonio familiar se constituye sobre la morada (departamento) tambin se extiende a los accesorios (cochera) de esta. Si no fuera as, eldeudor se encontrara privado por el embargo de gozar de los accesorios del bien, forzndolo con ello a abandonar el bien principal.
3. Otra exigencia es que el solicitante debe acreditar con documentos pblicos

la relacin familiar invocada, as como los beneficiarios y el vnculo que los une con el solicitante, para lo cual se debe tomar en cuenta lo regulado en el artculo
495 y 493 del CC.

Vase que la norma hace especial referencia, como medios de prueba, a los documentos pblicos, esto es, aquellos que son suscritos por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones y cuyo contenido otorga presuncin de certeza, salvo prueba en contrario.
No se ha contemplado la posibilidad de que personas sin vnculo de parentesco con el constituyente, pero que vivan con l o dependan de 1, puedan gozar de este derecho, incluso no les alcanza el beneficio a los parientes colaterales del tercer y cuarto grado del propio constituyente. Tampoco estn comprendidos dentro de los beneficiarios del patrimonio a los concubinos, a que refiere el artculo 326 del CC. Resulta paradjico que si el objeto de la constitucin del patrimonio familiar ese proteger a la familia y a sus integrantes, solo se consideren a las familias matrimoniales y no a los concubinos.

766

NOTIFICACION EDICTAL

nnrcuro igz

En la solicitud se pedir la publicacin de un extracto de esta por dos das interdarios en el diario de los avisos judicrales. Si en ellugar no hubiera diario, se utlzar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio deljuez. La constancia de esta notificacin se acompaar a la audiencia.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26662 afts. 165, 166, 167, 168. ad. 26.

Comentario

1. como seala el articulo 4g4 del cc, "para ejercer el derecho a constituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitucin". Ello se justifica porque el derecho no puede amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la familia, burlen el
legtimo derecho de sus acreedores, recordemos sobre el particular que ese bien se torna inembargable, por tal razn, es necesario la publicidad del acto que se busca lograr, con ello los terceros interesados pueden oponerse a la constitucin del patrimonio familiar, presentando la contradiccin correspondiente.

coincidimos con la opinin de Aguilar{su), que la existencia de deudas no necesariamente significar un obstculo para la constitucin de la figura, si es que el
constituyente tiene otros bienes que respalden el pago de sus deudas pendientes, pero si solo tuviera un bien sobre el que va a recaer el pairimonio familiar, y tuviera

deudas pendientes, entonces no proceder la constitucin, pues al afectarse el

bien, se estara perjudicando al acreedor, quien al momento de efectivizar su crdito ya no podra dirigirse contra ese bien, pues, habra sido declarado inembargable, y eso es lo que se quiere evitar. Para la Ley del Notariado la exigencia es total, pues para optar por esa va para la constitucin del patrimonio se requiere que el interesado no tenga deudas (ver el artculo 25 de la Ley Nq 26662).

2. La publicidad es importante en la constitucin que se busca; ello en garanta de terceros que pudieran verse afectados con la constitucin del patrimonio

(346) AGUILAR. Op. ct., p. 19

"'l

ART. 797

COMENTI\RIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

familiar, por ello se recurre a las notificaciones por edicto, con el objeto de dar a conocimiento pblico informacin relacionada con el patrimonio familiar. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio del juez. Esta puede darse de varias manei'as, como los escritos que se fijan en ciertos lugares pblicos o transitados. La publicacin debe contener un extracto de la misma por dos das interdiarios, en el diario de los avisos judiciales.

768

MINISTERIO PBLICO

nnrcuro

7eB

La intervencin del Ministerio Pblico se sujeta a en el ar7culo 759.

CONCORDANCIA:
C.P.C.

lo dispuesto

Comentario

El Ministerio Pblico es un organismo autnomo peeneciente al Estado, que asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la sociedad en algn proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces. En el caso concreto de los procesos no contenciosos, la intervencin del Ministerio Pblico va a estar dirigida a 'velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia". La referencia a lo normado en el inciso 2 del artculo 250 de la Constitucin del Estado, nos remite a la Constitucin de 1979, sin embargo, dicho supuesto aparece tambin reproducido en la actual Constitucin de 1993, en el inciso 2 del artculo 15g. Dicho encargo se contrapone con la esencia de los procesos no contenciosos, pues estamos ante procedimientos unilaterales, judiciales mas no jurisdiccionales, que no generan cosa juzgada, donde el juez ejerce una funcin administrativa-judicial en este tipo de intervenciones; prueba de ello es que no procede recusar aljuez ni al secretario de la causa (ver el inciso '1 del artculo 761 del CPC), pues no estamos ante contiendas.
La independencia de un juez, implica la libertad que tiene este para decidir los

casos que se someten a su competencia, no teniendo mayor norte de actuacin que la aplicacin preferente de la Constitucin Poltica, sobre el resto de la normatividad. Esa independencia permite la existencia de jueces imparciales, sin embargo, en el caso de los procedimientos no contenciosos, ello no es necesario asegurar, porque no hay contienda, no hay cosa juzgada y no hay jurisdiccin. De ahque resulte contraproducente que el Ministerio Pblico, en un escenario como el que se describe pretenda'"velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia". Su intervencin en el proceso ni siquiera resistir a que emita alguna opinin jurdica, pues no emite dictamen; su tarea ser de supervigilancia al desarrllo de la actividad judicial, en el proceso al que se le cita.

ttrl

ART. 79A

CC):UENTAFIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

El Ministerio Pblico ejerce ditersas atribuciones en el proceso civil, como pafie, como tercero con inters (cuando la ley dispone que se le cite) y como dictaminado. (ver elartculo 113 dei cPC); sin embargo, en elcaso concreo en comentario, se hace expresa referencia a que el Ministerio Pblico debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite dictamen.

770

AUDIENCIA

nnrculo zee

Si no hay contradiccin, el juez resolver atendiendo a lo probado. Si la hay, se seguir eltrnite establecido en los artculos 753,754, 755, 756 y 757.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
arls.

2.3, 753, 754, 755, 756.

757.

Comentario
La actividad procesal que se realice en la audiencia de ley estar influenciada

por la contradiccin que se hubiere formulado.

El artculo 753 del CPC seala que la contradiccin puede ser formulada por el

emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin con el admisorio. De haber contradiccin, el juez ordenar la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuacin a resolverla.
La resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo durante la audien-

cia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la

declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Declarada fundada la contradiccin el proceso quedar suspendido.

Si no hubiera contradiccin, el juez ordenar actuar los medios probatoros anexados a la solicitud. Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia cefiificada de lo actuado al interesado, mantenindose el original en el archivo deljuzgado, o expedir la resolucin que corresponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable.

771

MODIFICACION Y DffINCIN

nnrcuto

8oo

La modificacin y extincin del patrimonio tamiliar se solicitar ante el juez que lo constituy, conforme altrmite previsto en este Subcaptulo en lo que fuese aplicable.

Comentario
'1. Si bien

el patrimonio familiar es una institucin orientada a la proteccin de la familia, para garantizar un soporte econmico que permita a los miembros del ncleo familiar desarrollarse, dicha proteccin no es perpetua, sino que puede concurrir la posibilidad de que se extinga o modifique el patrimonio ya constituido. 2. La modificacin del patrimonio familiar consiste en cambiar los trminos en los cuales fue constituido originalmente. El artculo 501 del CC hace referencia a ello en los siguientes trminos: "el patrimonio familiar puede ser modificado segn las circunstancias, observndose el mismo procedimiento que para su constitucin". La modificacin puede conllevar a cambiar el bien a ser afectado o quizs a aumentar o disminuir los beneficiarios del patrimonio familiar. Una expresin de
modificacin del patrimonio lo ubicamos en el caso del arrendamiento de bienes. Como seala el artculo 491 del CC "los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados solo en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorizacin del juez. Tambin se necesita autorizacin judicial para arrendar una parte del precio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia". Bajo ese enunciado, cuando el patrimonio familiar se ha constituido, no sobre un solo bien, sino sobre un conjunto de bienes, la autorizacin para alquilar alguno de ellos es procedente. Vase el caso del patrimonio constituido sobre un departamento y una cochera. Se podra arrendar la cochera cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia. Aguiladsrz), presenta el siguiente caso: "un fundo donde existe un tractor, como no se utiliza todo el ao, en poca que no est cumpfiendo su deber, s puede darse en arriendo, con lo cual se obtiene alguna renta que seruira para destinarla al mismo grupo familial'. 3. La extincin se orienta a ponerle trmino o fin al patrimonio familiar. El trmite previsto para la modificacin o extincin del patrimonio familiar es el previsto en este Subcaptulo, teniendo en cuenta solo lo que le fuese aplicable.

(347) AGUILAR. Op. cit., p.

22.

772

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. AOO

El patrimonio familiar se extingue -segn el artculo 499 del CC- cuando: a) todos sus beneficiarios dejen de serlo; as, cuando los cnyuges dejan de serlo o mueren; los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando mueren o llegan a la mayora de edad o desaparece la incapacidad; los padres y otros ascendientes, cuando mueren o desaparece el estado de necesidad. La regla es que ninguno de los beneficiarios mantenga la situacin o condicin por la que se constituy el patrimonio. El solo hecho de que uno de ellos mantenga aquella situacin har que el patrimonio familiar contine vigente; b) cuando, sin autorizacin del juez los beneficiarios dejan de habitar la casa o de

trabajar el predio por un ao continuo. Vase que la norma no se coloca en el supuesto de que el abandono se produzca por periodos, que sumados exceden un ao; c) cuando habiendo necesidad o mediado causa grave, eljuez, a pedido
de los beneficiarios lo declara extinguido. Aprciese que esta facultad est concedida a los beneficiaros, dentro de los cuales obviamente est el constituyente. Segn Aguilad34a), al comentar esta causal considera que "los jueces deberan ser muy prudentes en conceder tal extincin, pues podran estar presentndose situaciones de injusticia, en las que levantado el patrimonio, luego se vende el bien, y los beneficiarios, que ordinariamente lo seran la cnyuge e hijos, se veran poco menos que en la calle"; d) cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso el producto de la expropiacin debe ser depositado en una institucin de crdito para constituir un nuevo patrimonio. Durante un ao eljustiprecio depositado ser inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses se constituya un nuevo patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no se hubiera constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio, el dinero ser entregado al propietario delbien o bienes expropiados. Las mismas reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del inmueble cuando ella genera una indemnizacin.

illT JUFnSPRUDENcTA
El hecho de que los emplazados hayan constituido a su lavor un patrimonio familiar, impli-

ca que dichos demandados no puedan disponer de su patrimonio, situacin fctica que

perjudica el cobro del crdito del acreedor demandante; ms an cuando dicha constitucin patrimonial atenta contra el ptncpio de Ia buena fe contractual, previsto en el artculo 1362 del Cdigo Civil demostrndose as un ejercco abusivo del derecho. Debe ampararse la inelicacia del acto jurdico consttudo a fin de que no produzca sus efectos, bien porque el acto ha sido mal consttuido o porque celas crcunstancias erterores a l impiden tales efectos; ms an si en el decurso del proceso no se ha probado la existencia de benes lbres suficientes para gantzar la satisfaccin de la oblgacn (Exp. N" 38184' 2000 (5322), Sala Civil de Procesos Sumarsmos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, P. 112).

(348)AGUILAR. Co. cit., p.26.

"'l

FORMALIZACION

nnrcu!.o 8ol

Consentida o ejecutorida la resolucin que aprueba la constitu'

cin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el iuez ordenar que la minuta sea elevada a escritura pblica y que se inscriba en el registro respectivo.
CONCORDANCIAS:
c.c.
LEY 26662

aft. 500. art.28.

Comentario
La norma hace referencia a la formalizacin de los actos relacionados con el

patrimonio familiar. Esta requiere de ciertas pautas con el objeto de asignarle garantas sobre su validez y cerleza. Una de ellas es la existencia de una minuta, presentada conjuntamente con la solicitud a que refiere el inciso 2 del artculo 796 del CPC; otra es la existencia de una resolucin que apruebe el contenido de la minuta, segn el acto que se quiere realizar,como es la constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar. La siguiente exigencia se orienta a verificar que la resolucin aprobatora se encuentre consentida o ejecutoriada, esto es, que se haya consentido el contenido del pronunciamiento judicial o que se haya agotado la impugnacin. Recin cuando concurren los tres supuestos descritos, se proceder a elevar la minuta a escritura pblica e inscribir en el Registro respectivo, segn el caso.

La inscripcin es un acto determinante para los efectos frente a terceros, al

que necesariamente se tendr que recurrir para oponer los efectos del acto aprobado sobre el patrimonio familiar. En tanto no se hubiere inscrito el acto, no podr extender los efectos erga omnes la declaracin de la jurisdiccin.

714

Sub-Gaptulo 7

OFREC}MIEIITO DE PAGO

COI'|SIBI,IAC!N

PROCEDENCIA,

nnrcuto soz

En los casos que establece el Cdigo Cvil, quien pretenda cum' ptir una prestacin, puede solicitar su ofrecimiento iudicialy, en su caso, que se le autorice a consignarlo con propsito de pago. Cuando hay un proceso contencioso en que se discufe Ia rela' cin material que origin o que est conectada a la obligacin debida, el ofrecimiento y eventual consignacin, deben realizarce en dicho proceso siguindose el trmite que corresponde

al mismo.
CONCORDANCIAS:

C.C. C.P.C. LEY 26636

arts.1251, 1252,1253. a.566.

aft.93.
1

R.ADM. 049-99-SE-TP-CME-PJ an.

y ss.

Comentario

1. La norma presupone ta existencia de una relacin jurdica en la que aparecen definidas las prestaciones que se buscarn satisfacer con el propsito de pago. De manera general, se define el pago como el cumplimiento efectivo de la

obligacin, la prestacin de la cosa o del hecho que es debido. Segn Ripertts+sr' pugt cumplir su obligacin, cualquiera Sea su objeto. Para Planiol y Riperttssor "s pago es el.modo normalde extincin de las obligaciones, ya que consiste en el el
hecho de cumplir la prestacin prometda, sea cual fuere, entrega de una suma de dinero, entrega de un ob.ieto, realizacin de un trabajo, etc.

tg+Si

nf

pEnf

Ceorges y BOULANGEF, Je an. Tratado de Derecho Civil,T.V,2q parte, La Ley editorial, Buenos Aires,

(SSo) itlAl.tOt-, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado prctco de Derecho Cvitkancs, T.Vll, Cultural S.A.. La Habana,
1945, p.486.

P. 376.

"'l

AFIT. AO2

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

El pago es una operacin jurdica que se realiza nornralmente con el acuerdo del acreedor que acepta el pago y con eso lo reconcce como vlido, sin embargo, ese acuerdo no es indispensabie y el deudor puede obligar al acreedor a recibir el

pago. En este ltimo extremo se enmarca el pago por consignacin.

2. El pago por consignacin es el que satisface el deudor, o quien est legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial, esto ltimo es la caracterstica
fundamental de esta forma de pago. Se parte de la idea que el acreedor no quiere recibir el pago, tal vez por considerar que no es completo o apropiado, en cuanto al objeto, modo y tiempo de satisfacerlo; o bien que l no puede recibir ese pago por ser incapaz, estar ausente o ser incierta su calidad de acreedor. En cualquiera de estos supuestos, el deudor o quien tenga derecho de pagar, no puede quedar bloqueado en el ejercicio de ese derecho. De ah que la ley haya establecido este mecanismo, el pago por consignacin, al cual puede recurrir el deudor para lograr su liberacin judicial. Como ya se ha sealado, el pago por consignacin es un pago efectuado con intervencin judicial. Se busca poner el objeto debido ante eljuez para que este, a su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago, de talforma, que el deudor queda liberado. En ese sentido apreciamos de la redaccin del ar1culo 1251 Cdigo Civil que dice: "el deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida (...)". consignacin produce todos los efectos generales del pago y da lugar a dos consecuencias importantes: detiene el curso de los intereses y opera la traslacin de los riesgos relativos a la prestacin consignada que pasan a ser soportadas por el acreedor.
,

'La

3. Elofrecimiento de pago es la "declaracin de voluntad deldeudor, dirigido a su acreedor, de estar dispuesto al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible. Como seala el artculo en comentario, "quen pretenda cumplir una prestacin, puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a consignarlo con propsito de pago". Segn Ferrero(3sl) para que la consignacin surta a plenitud los efectos que la ley le asigna es necesario que se den los siguientes requisitos: un ofrecimiento de pago; negativa del acreedor a admitir el pago; depsito judicial de la prestacin que deba realizarse. Naturalmente, el ofrecimiento deber reunir todas las formas sustanciales del pago, vale decir, que debe ser hecho por quien puede pagar, a quien pueda recibirlo, en eltiempo y lugar debido y ser completo, libre y real.

(SS-ERRERO, Carlos. Curso de Derecho de

tas oblgacones. Cultural

Cuzco Editores, Uma, 1987, p.

.174.

|776
I
I I

I I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. AO2

4. El ofrecimiento debe realizarse en el lugar convenido para el pago y si no hubiese mediado pacto especial es competente "eljuez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo inters se promueve, salvo disposicin legal o pacto en contrario" seala el aftculo 23 del CPC.
El artculo 1253 del CC seala que el ofrecimiento judicial y consignacin se tramita como proceso no contencioso, sin embargo, debemos precisar que puede darse el caso que "cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relacin material que origin o que est conectada a la obligacin debida, el ofrecimiento y eventualconsignacin, deben realizarse en dicho proceso siguindose el trmite que le corresponde al mismo". Vase elcaso de la pretensin de desalojo por falta de pago. Las rentas que se devenguen en el futuro, mientras se discute si hubo mora, podrn ser consignadas en el mismo proceso de desalojo pues no es necesario promover un nuevo proceso para ese fin, porque el pago est conectado a la obligacin debida en discusin.

5. Algunos autores consideran que el pago por consignacin es un recurso excepcional. Lo normal es que el pago se efecte en el plano de la actividad privada y con la sola actuacin de las partes interesadas. Solo cuando el deudor resulta coartado en el ejercicio de su derecho de pagar, est autorizado a recurrir a la consignacin judicial. De ah que, el actor antes que nada tiene que justificar el motivo por el cual recurre a esa forma de pago excepcional. Esta exigencia aparece recogida en nuestro ordenamiento jurdico al referirse a los efectos del ofrecimiento extrajudicial. Seala el artculo 811 del CPC: "si el acreedor a quien se ha hecho ofrecimiento extrajudicial de pago se ha negado a admitirlo, el deudor puede consignar judicialmente la prestacin debida (...) El solicitante debe cumplir con los requisitos del artculo 803 del CPC acompaando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa",

.:

rt

JURISPRUDENCIA
Cualquier persona tenga o no inters en e! cumplimiento de la obligacin, con el asentimento o no del deudor, puede hacer un paga vlido; empero, ese tiene que ser aceptado por el acreedoc como ejecutado ntegrcmente y a su entera satisfaccin, salvo que se someta a Ia autoridad judicial para su calificacin y cuantificacin (Exp. N" 884-98, Terce-

ra Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jursprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 185).
El portador de un recibo, se reputa est autorizado para recibir el pago a menos que las circunstancias se opongan a admitir esta presuncin (Exp. N" 9*94-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 320-321).

777

REQUSTOS Y A\HOS DEL OFRECIMIENTO JUDICIAL

mrculo

so3

Adems de lo dispuesto en el artculo 751, en lo que coffesponda, el solicitante deber precisar con el mayor detalte posible ta naturaleza y cuanta de la obligacin, anexando los medios pro-

batorios que acrediten: 1. Que la obligacin le es exigible; y, 2. Que en el pago que pretenda realizar concuffen los requisitos establecidos en el Cdigo Civil.
CONCOFIDANCIAS: c.c.
c.P.c.

art.1251. afts. 566,

751 , 81

Comentario

1. La norma regula los requisitos especficos para el ofrecimiento de pago. Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del CPC, el solici-

tante deber precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuanta de la obligacin, anexando los medios probatorios que acrediten: que la obligacin le es exigible; y que en el pago que pretend a realizar concurren los requisitos establecidos en el Cdigo Civil.
La obligacin es exigible por razn de tiempo, lugar y modo. Esto implica para
velasco(352) que no se puede exigir el cumplimiento de una obligacin sin que haya

vencido el plazo estipulado para cumplirlo. Asimismo, si se ha pactado que el cumplimiento se haga en un lugar, no puede ejercitarse en otro distinto. En relacin al modo, son las condiciones estipuladas en el contrato; si se ha pactado el pago por armadas, no puede exigirse el pago total; al que se ha obligado a pagar en especie, no se le puede exigir el pago en dinero.
En lo que respecta a los requisitos del pago, Ferrero(3s3) seala que pueden ser cinco: una obligacin preexistente, ya que no podra darse cumplimiento a una obligacin inexistente; el nimo solvendi, es decir, la intencin de extinguir

(3s2) VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civit,6 ed., Cultural Cuzco editores, Uma, 1987, p. 16. (3s3) FERRERO, Carfos. Curso de Derecho de tas Obligaciones. Cultural Cuzco Edtores. Lima, 1987, p.144.

778

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. AO3

la obligacin; que se realice la misma prestacin que se debe; el solvens o persona que cumple con la prestacin; el accipiens o persona que recibe la prestacin. 2. Algunos autores consderan que para que el pago sea admisible, tiene que ser cumplido en tiempo propio, es decr, no ser prematuro ni tardo, La consigna-

cin es prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la recepcin

del pago antes del tiempo oportuno para el cumplimiento de la obligacin. La consignacin es tarda si al tiempo de hacerse, el pagador ya carece de derecho.

La obligacin no subsiste por haber quedado resuelta en razn del incumplimiento del deudor. Es igualmente tarda la consignacin si a causa de la demora en el pago, la prestacin ya no tiene utilidad para el acreedor. Como sostienen algunos autores, no es tarda la consignacin intentada despus de estar en mora el deudor. El hecho de la mora, no hace caducar el rus solvendidel deudor; por tanto, sitiene derecho de pagar, se sigue; de ah que puede
consignar el pago apropiado que no quiera recibir el acreedor. Si este no tiene motivo legtimo para rechazar el pago, la consignacin tendr que ser aceptada.

Para Llambias, la consignacin que intenie el deudor moroso tendr que ser
suficiente, debiendo comprender no solo la prestacin debida sino tambin el complemento referente a la reparacin del da.o moratorio. Por ejemplo, si existiera una clusuta penal moratoria la consignacin debe cubrir la prestacin originaria y adems el importe de la pena, pudiendo el acreedor rechazarla, no por provenir de un deudor moroso sino por no concurrir el requisito relativo a la integridad del objeto del pago. En suma, la mora del deudor no es un hecho que contradiga a la admisin del pago por consignacin.

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JUFUSPRUDENcIA
Las consignaciones efectuadas pot montos inferiores a la renta que corresp1nde, no surten tos efctos de pago, por ser totalmente diminutas (Exp. N" 563'94, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella' Eiecutorias, Tomo 2, Cuzco,1995, Pp.116'117)'

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FORMA DEL OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PI\GO

nnrcuro

Bo4

EI otrecimiento debe consistir en cumplir la prestacin en la

audiencia.
CONCORDANCIA:

C.P.C.

art.566.

Comentario

El ofrecimiento de pago es la declaracin de voluntad del deudor, dirigido a su acreedor, de estar dispuesto al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible; y puede ser extrajudicial y judicial. La norma hace referencia a este ltimo caso y es aquel en el que media la figura del juez, quien debe autorizar dicho pago, de acuerdo al cumplimiento de ciertos requisitos. El artculo en comentario especifica que dicho ofrecimiento judicial consiste en el cumplimiento de la prestacin, en la audiencia; sin embargo, debemos tener en cuenta que lo regulado en el artculo 806 del CPC constituye un caso excepcional al mandato general establecido en el presente artculo. As, el artculo 806 seala

que si por la naturaleza de la prestacin, el pago no pueda efectuarse en el acto de la audiencia, eljuez dispondr en la misma, atendiendo alttulo de la obligacin o, en su defecto, a la propuesta de las partes, la oportunidad y manera de hacerlo.
Eso quiere decir que, de primera intencin, debe realizarse el cumplimiento de la obligacin en la audiencia, sin embargo, tambin es factible que, por excepcin,

se realice en la oportunidad que eljuez disponga.

Formulado el ofrecimiento judicial, el acreedor podr aceptarlo o el juez declarar que est bien hecho. Si el acreedor acepta la suma ofrecida como pago, el juez ordenar que la prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata, previa entrega del recibo.

780

FALTA DE CONTRADICCIO.N Y

AUDIENCIA

fl

nnrculo

Bos

Si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco das del emplazamiento, en la audiencia el juez declara la validez delofrecmiento y recibir el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 807.

En caso de inconcurrencia del emplazado, se proceder en la forma establecida en el prrafo anterior. Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el juez declarar invlido el

ofrecimientoy le impondr una multa no menor de una nimayor

de tres Unidades de Referencia Procesal. Esta decisin es inimpugnable. Sielemplazado acepta el ofrecimiento, eljuez ordenar que la prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata.
CONCOBDANCIAS:
c.P.c.
afts. 566, 807.

Comentario

1. Como regla general la consignacin debe ir precedida del ofrecimiento de pago y ser comunicada previamente a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligacin. Ambas cosas se tienen que acreditar ante la autoridad judicial; sin embargo, y de manera excepcional, puede el deudor consignar, sin previa oferta real, como es elcaso del pago en la adjudicacin de bienes provenientes de remate judicial y en el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica. La consignacin consiste en depositar la cosa bajo el poder de la autoridad judicial y a disposicin del acreedor. Con ello queremos decir que no es indispensable su entrega material aljuzgado, sino que aun custodiada en distinto lugar aljuzgado, el juez la tenga bajo ei poder de su voluntarl, Para Planiot y Rpert(354) la consignacin es algo ms que un simple depsito. Va acompaada de la oferta de pago hecha at acreedor y de la puesta a su disposicin de la cosa debida. La consignacin pone trmino a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses futuros y traslada los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el acreedor.

(354) PLANIOL, lvlarcelo y RIPERT, Jorge.

1945, p. 548.

Tratado prctico de Derecho Civil francs, T.Vll, Cultural S.A., La Habana,

781

AnT. 805

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESA,L CIVIL

2. Formulado el ofrecimiento judicial, el acreedor puede aceptarlo de manera expresa o de manera tcita, si no contradice ei ofrecimiento dentro de los cinco das del emplazamiento. Bajo estos supuestos, eljuez declara la validez del ofrecimiento y recibir el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artculo g07 del cpc.
si el acreedor acepta la suma ofrecida como pago, eljuez ordenar que la prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata, previa entrega del recibo. En ambos casos, de aceptacin expresa o tcita, se cierra el ciclo del procedimiento entablado, y, como quiera que sustituye el pago, la obligacin se extingue y el deudor queda liberado; por el contrario, sigue subsistente l deuda si, por ftta de cualquier requisito, la consignacin no fue vlida, ya que lo que extingue aquella es la consignacin, y no el ofrecimiento de pago. Como se ha sealado, la oferta real, seguida de la consignacin libera al deudor, lo que permite creer a varios tratadistas que el efecto liberatorio depende de la oferta, bajo la condicin de que la consignacin se efecte a continuacin, con efectos retroactivos, despus de cumplirse esa condicin (se produce solo en la consignacin y no a partir de la oferta). Es preciso que la operacin que hasta ese

momento solamente ocupa el lugar del pago, se transforme finalmente en pago verdadero y produzca la transmisin de la propiedad a favor del acreedor, siit menos lo consignado es conforme a lo debido.

3. La norma hace referencia a los efectos de la inconcurrencia del acreedor y deudor a la audiencia. expresa, eljuez ordena que la prestacin le sea entregada de manera directa e inmedata, siempre y cuando asista el acreedor a la audiencia; en cambio, si el acreedor no contradice y tampoco concurre a la audiencia, se proceder a la consignacin de lo ofrecido en los trminos que regula el artculo 807 del CpC. Este proceder tambin debe ser extensivo para el acreedor que habiendo aceptado expresamente el ofrecimiento no ha concurrido a la audiencia.
En caso del acreedor emplazado, que ha aceptado el ofrecimiento de manera

judicial. Ahora bien, la sola concurrencia del solicitante tampoco es suficiente, pues se requiere que este materialice el pago en la forma ofrecida, caso contrario, eljuez declarar invlido el ofrecimiento y le impondr una sancn pecuniaria. 4. El momento a partir del cual se producen las consecuencias delofrecimiento de pago est determinado por la aceptacin o rechazo del acreedor. En el primer

La inconcurrencia del deudor solicitante a la audiencia tiene un tratamiento distinto al del acreedor. Seala la norma "si el solicitante no concurre a la audiencia" el juez declarar invlido el ofrecimiento y le impondr una multa (...)". El efecto descrito no puede ser extensivo a la inconcurrencia del deudor, si este ha procedido a consignar la prestacin del pago, conjuntamente con el ofrecimiento

supuesto, la consignacin hecha por depsito judicial que no fuese impugnada por

782

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. AO5

el acreedor, sune todos los efectos del pago vlido; ello porque el demandado
est obligado a pronunciarse sobre la pretensin del actor, pues habiendo "obligacin legal de explicarse" su silencio equivale a conformidad.

Otra de las interrogantes se orienta a determinar si puede el acreedor hacer una aceptacin condicionada. Segn Llambias(3s5), "no hay inconveniente en admitirlo, pues esa actitud tiene correspondencia con la posibilidad que el deudor pague con salvedades o reparos. As sera factible que el acreedor aceptara el pago pero impugnando el procedimiento, por no haberse negado a recibir el pago directo: en ese supuesto sera viable el retiro de la prestacin consignada, por parle del acreedor, sin perjuicio de proseguir el pleito para determinar quin debe cargar con las cosas". 5. Las multas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado en imposible.
Segn el artculo en comentario, "si el solicitante no concurre a la audiencia, o
si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, eljuez declarar invlido el

ofrecimiento y le impondr una multa no menor de una ni mayor de tres Unidades de Referencia Procesal". No solo los jueces la imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada por eljuez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento coac-

tivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa Ne 361-SE-TP-CME-PJ del 07108/99). La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal (URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del juez
Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.

(355) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil-Cbligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1982, p.286.

783

CASO (CEPCIONAL

nnrcurg ao6

la prestacin el pago no puede efectuarse en el acto de la audiencia, el juez dispondr en la misma, atendiendo alttulo de la obligacin o, en su defecto, a la propuesta de las partes, Ia oportunidad y manera de hacerlo. El cumplimiento, del que se levantar acta, se llevar a cabo en presencia del secretario de juzgado o det propio juez, si este lo
estima necesario.
CONCORDANCIAS:

Si por la naturaleza de

c.P.c.

arts.566, 805.

'

Comentario

1. Lo sealado en el presente artculo constituye un caso excepcional al man-

dato general establecido en el artculo 804 del CpC. A pesar de que el cumplimiento de la obligacin debe realizarse en la audiencia, como seala el artculo 804 del cPC, sin embargo, es factible que, por excepcin, se realice en la oportunidad que eljuez disponga, en atencin a la naturaleza de la prestacin, vase el caso de la entrega de bienes perecibles o la entrega de una estatua de grandes dimensiones. En atencin a la naturaleza de la prestacin, no pueden efectuarse en el acto de la audiencia, por lo que eljuez dispondr en la misma, la oportunidad y manera de hacerlo. Dicho cumplimento, se llevar a cabo en presencia del secretario del juzgado o del propio juez, si este lo estima necesario.
Albaladejotss6) se pregunta cmo se libera si se trata de obligacn de haeer.

2. si bien el deudor puede liberarse de la obligacin consignando la cosa; sin

duda puede ofrecer el cumplimiento al acreedor y ponerlo en mora, mas poor liberarse?, es posible consignar una conducta? En su opinin hay que acoger la tesis que "el deudor se libera por la no aceptacin de su ofrecimiento a realizar la prestacin, o bien, a lo ms, obteniendo de la autoridad judicial la declaracin que
estuvo dspuesto a realizar la prestacin". Esta afirmacin la apoya en tres argumentos:

(356) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civit, derecho de obtgacrones, T.ll, Vol p.164.

, 1 Or ad., Bosch, Earcelona,

997,

784

PROCESOS NO CONTEI\CIOSOS

ART. A06

a) el deudor quedara obligado 'nientras le viniese en gana al acreedor, lo cual es contrario al principio de favor debitorisy contrario al precepto que el cumplimiento

de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una de las partes; b) no es

injusto sancionar la negativa del acreedor, hacindole producir, en cuanto es arbi-

traria, los efectos del perdn de la deuda; c) hay una imposibilidad (por causa del acreedor) de la que el deudor no es responsable.

"'l

CONSIGNACION

anrcuro 807

Para la consignacin de la prestacin se procede de la siguiente manera:

1. El pago de dinero o entrega

de valores, se realiza mediante la entrega del certificado de depsito expedido por el Banco de la Nacin. El dinero consignado devenga inters legal.

2.

Tratndose de otros bienes, en el acto de Ia audiencia el juez decide la manera, Iugar y forma de su depsito, considerando lo que elttulo de la obligacin tenga establecido o, subsidariamente, lo expuesto por las partes. 3. Tratndose de prestaciones no susceptibles de depsito, el juez dispone la manera de efectuar o tener por etectuado el pago segn lo que elttulo de la obligacin tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.

CONCORDANGIAS:

C.P.C. c. de c. LEY 27287

arts.566,805. afts- 270,681.

art.67. B.ADM. 049-99-SE-TP-CME-PJ aft. 1 y ss.

Comentario

En el artculo 807 en comento, prescribe cmo debe procederse para la consignacin de la prestacin, atendiendo a su naturaleza. Cuando el pago es dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega del ceftificado de depsito, el cual es expedido por el Banco de la Nacin, generando ntereses legales el dinero consignado. El dinero es'un medio de cambio de aceptacin generalizada. Aqu se habla de dinero o de valores, para referirse de una manera ms amplia a lo que es materia de consignacin en el Banco de la Nacin
Si se tratara de otros bienes, en la audiencia el juez decide la manera, lugar y forma de su depsito, segn lo que elttulo de la obligacin tenga establecido o, subsidiariamente sea expuesto por las partes. Eljuez tendr que atender, en primer lugar, a lo que se seala en elttulo de la obligacin, es decir, en el documento que incorpora la obligacin, cuyo cumplimiento se pretende. En defecto de ello y de manera subsidiaria, lo que las paes expongan.
786

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. AO7

r:

ffi

uunrsPFruDENcrA
Procede amparar la devolucin del certificado del depsito judcial expedido por el Banco de la Nacin,. si el accionante ha desistido del pago ofrecido, en atencin a que el acreedor no acept la consignacin efectuada porque esta ya haba sido cancelada por un tercero (Exp. N" 26-99, Sala de Procesos Sumarsmos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris-

prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 197).

Si las consignaciones no han sido impugnadas por el acreedor dentro de los 10 das sguentes a la fecha de la citacin con cada una de ellas, de acuerdo con el artculo 1253 del Cdigo Qivil, surten los efectos del pago retroactivamente al da del ofrecimiento (Exp. N" 986-93-Ancash, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p.326).
La consignacin depositada por el actor resulta dmnuta como precio del bien inmueble, hecho que tarnara ilusoria la recuperacin de su dinero por el comprador. Debe tomarse en cuenta la devaluacin de nuestrc signo monetario y el ndice de inflacin, para determinar si el precio pagado por el comprador, fue ms favorable que el que se pidi al actar (Exp. N" 203-95, Quinta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecu' torias, Tomo 2, Cuzco,1995, pp.135-136). La consignacin de la suma adeudada en el Banco de la Nacin mediante cerlificado de depsito, no surte los efectos del pago, si no ha completado su trmite por la va judicial, con conocimiento del beneficiario. Para demandar la cancelacin de la anticresis y devolucin del inmueble el deudor tiene que haber cancelado ta deuda (Exp. N" 1633-91-Cusco, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 323'324).
Si se consigna las llaves y se pone a disposicin de la arrendadora los inmuebles arrenda' dos por haber concluido el contrato en la forma acordada por los contratantes sufte efec' tos y extingue ta responsabilidad por la renta (Exp. N" 1197-94'Callao, Ledesma Nar' vez, Marianetta, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.442444).

Desde e! momento en que el demandado en un proceso de desaloio consigna al iuzgado las ltaves del inmueble matera de litis, se encuentra exento de la obligacin de pagar la renta, en razn que la consignacin que no ha sido obieto de oposicin da por cumplda Ia prestacin debida (Cas. N'2232-97-Lima, El Peruano, 30/11/99, p. 4189).
Es procedente admitir la consignacin del inmueble si con ello pretende cumplir con su obtigacn de devolver el predio al arrendador, conforme aparece del contrato de alqui' ler. No resutta apticable el artcuto 802 del Cdigo Procesal Civil si el proceso contencoso se refiere a ta obtigacin de dar suma de dinero, como consecuencia del incumpli' miento de pago de Ia renta por parte del solicitante. Se tratan de obligaciones distrntas (Exp. N" 33784-2000 (p. 5521), Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenco'

sos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudenca Actual, Tomo 6. Gaceta dica, p. 830).

Juri

'''l

VENTA

nnrcuto soo

En cualquier estado del proceso, a solicitud del deudor, bajo su responsabilidad y con cikcin del acreedor, eljuez puede autorizarlo, en decisin motivada e inimpugnable, que proceda a la venta inmediata del objeto de la prestacin cuando esta sea susceptible de deterioro o perecimiento. La decisin que rechaza

Ia solicitud es apelable con efecto suspensivo. Efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos /os gasfos realizados.
CONCORDANCIA:
C.PC.

Comentario

La norma brinda la oportunidad al deudor de proceder a la venta inmediata del objeto de la prestacin cuando este sea susceptible de deterioro o perecimiento. La venta debe contar con la autorizacin deljuez y se realiza bajo responsabilidad del deudor y con citacin del acreedor.

Esta autorizacin puede operar en cualquier estado del proceso, donde se presente la necesidad de la enajenacin, esto es, con el propio ofrecimiento o luego con la consignacin del objeto de la prestacin.
Dada la urgencia de la medida, justificada por el inminente perjuicio que ocasionara el deterioro o perecimiento del bien, la autorizacin deljuez resulta inimpugnable; a contrario sensu, si se rechaza el pedido este ser impugnable con efecto suspensivo. Otro aspecto que refiere la norma es la motivacin que debe contener la autorizacin para la venta; si bien es una exigencia expresa en este caso, ella debe imperar en toda resolucin judicial, con excepcin de los decretos, para justificar la decisin deljuez. Vase que aqu opera la sustitucin del bien perecible materia de la prestacin ofrecida, por el dinero producto de la enajenacin. Dicho dinero sigue la suerte del bien enajenado, esto es, contina bajo el ofrecimiento de la consignacin o la

consignacin propiamente, pues conforme refiere la ltima parte del artculo en

I
I
I

788

I
I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AFrT. AO8

comentario: "efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos los gastos realizados".
Un aspecto que no hace referencia la norma es la llamada conversin moneta-

ria, esto es, de permitir que la prestacin dineraria se convierta a otra moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sera elcaso de la hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil.

"'l

CONTRADICCION Y AUDIENCIA

nnrculo

Boe

Tramitada Ia contradiccin y su absolucin, si la hay, el juez autoriza la consignacin sin pronunciarse sobre sus efecfos y declarar concluido el proceso sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda. lniciado el proceso contencioso, cuando se trate de prestaciones de cumplimiento peridico, los ofrecimientos y consignaciones sigur'enfes se realizarn en dicho proceso.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26636

ad. 566. aft.94.

Comentaro
1. El contenido de este artculo se contrapone al artculo 805 del CPC. Aquse

parte del supuesto que el acreedor no est de acuerdo con el ofrecimiento de

pago y contradice.

La contradiccin conlleva a que el juez "autorice la consignacin", pero no a

que se pronuncie sobre sus efectos ni sobre su validez en este procedimiento. La

contradiccin no es resuelta en este proceso; ella se dilucidar en el proceso contencioso correspondiente.

2. Una de las interrogantes que se plantea en el pago por consignacin es determinar a partir de cundo produce efecto la consignacin admitida como vlida en la resolucin firme? Para el artculo 1254 Cdigo Civil, el ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente emplazado; el extrajudicial, el dia que es puesto en conocimiento.
Otras opiniones consideran que el pago produce efecto desde el da de la sentencia que la declara legal. A falta de conformidad del acreedor, la sentencia que admite la consignacin produce su efecto desde la fecha del pronunciamiento judicial. Esta posicin es absurda para Llambias(3s4 porque a) si la sentencia justifica la

(357) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Perrol, Buenos
Aires, 1982,

p.

287.

790

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

,AF|T.

809

actitud del deudor al consignar, no se explica que postergue la eficacia del pago hasta el momento posterior de la sentencia que se limita a declarar la legitimidad de ese pago: he ah un pago legtimo que pese a serlo no produce los efectos de tal; y b) porque atribuye a la malicia o capricho del acreedor, que sin razn objeta la consignacin para privarla de la eficacia cancelatoria de la obligacin, que hubiera tenido si actuando con correccin l la hubiese aceptado.
Segn Llambias{358) la consignacin vlida extingue la obligacin; pero la validez, no la da la sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de ley. La sentencia declara que desde el principio ha sido hecho en forma; su validez data desde que se hizo, segn la sentencia; luego la deuda ha debido extinguirse desde el principio tambin. La solucin se da por el efecto declarativo de la sentencia que reconoce la fuerza de la consignacin. Distinto es el caso, para Llambis(3se), cuando la consignacin es defectuosa al

tiempo de hacerse, pero en el curso del proceso se subsanan los defectos que tena. No tendra sentido rechazar la consignacin y volver a las partes a fojas uno
obligando al deudor a hacer un nuevo proceso, si ahora ya no hay objecin alguna que hacerlo. La economa procesal indica la conveniencia de que la sentencia admita la consignacin a fin de superar el diferendo de las partes para el que ya no hay motivo. solo que, entonces, la validez de la consignacin no puede remontarse a la fecha en que se hizo porque en ese momento no tena los requisitos del pago: de ah que solo "surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que la declararse legal". Ya el acreedor no tiene motivo de queja porque se lo obligue a aceptar un pago que ahora es vlido, especialmente si se atiende a la invalidez originaria de la consignacin para eximirlo de las costas del proceso.

3. Para determinar el momento a partir del cual se producen las consecuencias, se hace la distincin segn la consignacin haya sido aceptada o rechazada por el acreedor.

En el primer caso, la consignacin hecha por depsito judicial que no fuese impugnada por elacreedor, surte todos los efectos delpago vlido. El emplazado est obligado a pronunciarse sobre la pretensin del actor, ya que uno de esos
casos en que habiendo "obligacin legal de explicarse" su silencio equivale a con-

formidad. Otra de las interrogantes se orienta a determinar si puede el acreedor hacer una aceptacin condiconada. Segn Llambias(s60), "no hay inconveniente en admitirlo pues esa actitud tiene correspondencia con la posibilidad que el deudor

(3s8) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Oc. oi., p. 288. (sse) lbdem. (360) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit.. p. 286.

791

ART. AO9

C;OMENTAROS .AL CODIGO PROCESAL CIVIL

pague con salvedades o reparos. As sera factible que el acreedor aceptara el pago pero impugnando el procedimiento, por no haberse negado a recibir el pago directo: en ese supuesto sera viable el retiro de la prestacin consignada, por
parte del acreedor, sin perjuicio de proseguir el pleito para determinar quin debe

cargat con las costas". En el segundo caso, cuando el acreedor mantiene en el procedimiento por consignacin la misma actitud negativa que lo llev antes a rehusar la recepcin del pago ofrecido por el deudor. En este ltimo caso, el pago se considera vlido cuando la "oposicin del acreedor al pago es desestimada por resolucin con cosa juzgada", situacin que no se realizar en el proceso no contencioso sino en el futuro proceso contencioso; de ah que la norma de manera expresa precise: "eljuez autoriza la consignacin sin pronunciarse sobre sus efectos y declara concluido el proceso, sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda".

4. Tratndose de prestaciones de cumplimiento peridico, esto es, aquellas que se efectan en el tiempo y no en un solo momento, tanto los ofrecimientos como las consignaciones posteriores al inicio de dicho proceso contencioso, se efectan en este ltimo proceso y no ya en el proceso no contencioso de ofrecimento de pago y consignacin anterior. Esta regulacin resulta coherente con el
contenido del artculo 802 del CPC que dice: "cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relacin material que origin o que est conectada a la obligacin debida, el ofrecimiento y eventual consignacin, deben realizarse en dicho proceso siguindose eltrmite que corresponde al mismo".

5. El inciso 2 del artculo 1254 del Cdigo Civil atribuye a la resolucin que desestima la oposicin del acreedor, la calidad de cosa juzgada; sin embargo, esa cualidad que otorga la ley a determinados actos para que estos sean inmutables, no puede ser de aplicacin al procedimiento no contencioso de pago por consignacin. Basta revisar el artculo 815 del CPC para afirmar que es factible que en un proceso contencioso posterior se declare que la contradiccin a la consignacin fue infundada y por tanto, el demandado tiene derecho a la devolucin con intereses de lo que pag por costas. Ello es atendible porque el efecto de la cosa juzgada no opera en un proceso no contencioso, donde no hay conflicto que dilucidar, sino meras inceftidumbres que aclarar. El elemento objetivo de la cosa juzgada, como es el conflicto, est ausente para que pueda generar ese efecto.

fFi

JURTSPRUDENcTA
Cuando las consignaciones son impugnadas solo tienen efecto de pago cuando se decla' ran judicialmente infundadas.

792

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. AO9

El juez ha incurrido en "peticin de principio" at declarar como pago vlido las consignaciones efectuadas sin haber resuelto previamente s las mpugnaciones son fundadas o no (Exp. N" 1644-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane!la, Ejecutorias, Tomo

l,

Cuzco,l995, pp. 55-55).

Si bien ante el incumplimiento del comprador de abonar el precio pactado a plazos, el

vendedor puede solctar la resolucin del contrato o exigir al deudot el nmedato pago del saldo, tambin es verdad que el vendedor perde la opcin de la resolucin del contruto si se ha pagado ms del cncuenta por cento del precio, siendo nulo todo pacto en contrario.

Es fundada Ia contradiccin a Ia consignacin si la suma es diminuta a la obligada (Exp. N" ..,, Cuaria Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 192-193).
En el ofrecimiento de pago, el juez no puede pronunciarse sobre los derechos que sustenta la contradiccin. Las partes deben ventilarlo en el proceso contencioso que corresponda (Exp. N" 37163-2000 (5746), Prmera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maria-

nella. Jursprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 4Jl).

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CONTRI\DICCII{ PARCIA.

aarcuto B1{t'

S el acreedor formula contradiccin parcial al ofrecimiento de pago, este sufte efectos en aquella parte no afectada por la contradiccin. En esfos casos son de aplicacin, en lo pertinente,los artculos 753,754,755, 756 y 757. Es improcedente la negativa deldeudor a la aceptacin parcial

delaueedor.
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
afts. 2, 3, 566, 753, 754, 755, 756, 757.

Comentaro
'1. El pago es definido como el cumplimiento ntegro de la prestacin

o del

hecho que es debido. Es una operacin jurdica que se realiza normalmente con el acuerdo del acreedor que acepta el pago, pero ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede obligar al acreedor a recibir el pago mediante la consignacin. Para que el deudor se libere, no solo debe consignar la prestacin debida sino satisfacer los requisitos que detalla el artculo 1251 del CC.

Cuando se ofrece el pago al acreedor, este puede contradecir o no el ofrecimiento, dentro del plazo que fija el artculo 805 del CPC. Si no contradice eljuez declara la validez del ofrecimiento y recibe el pago; en cambio, si contradice se proceder conforme las reglas del artculo 809 del CPC.
El artculo en comentario se ubica precisamente en el supuesto que el acreedor formule contradiccin parcial al ofrecimiento de pago. La contradiccin parcial es considerada como la disconformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago, pero no en su integridad, sino solo en parte de 1. En tal caso, el pago surte efectos en aquella parte no afectada por la contradiccin. Vase el caso de la contradiccin parcial basada en que el deudor no ha demostrado haber puesto el pago a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin, como lo seala el

inciso 1 del artculo 125'l del CC. La contradiccin basada en dicha omisin va incidir sobre la validez del pago y a partir de qu momento se tiene por efectuado.

2. La aceptacin parcial solo puede ser realizada por el acreedor. No cabe

oposicin del deudor a la aceptacin parcial. Como seala el artculo en comentario, "es improcedente la negativa del deudor a la aceptacin parcial del acreedo/'.
794

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A1O

En virtud de ello concurren opiniones que consideran que no es admisible por incompleta la pretensin de consignar un pago de capital sin los intereses correspondientes u omitiendo el pago de las costas, o intentando satisfacer cuatro meses de alquiler si se deben siete, o cuando la consignacin no se ajusta al monto de la intimacin practicada en el proceso; sin embargo, si el acreedor quiere aceptar dicho pago parcial surge efectos en aquella parte no afectada, esto es, en el capital mas no en los intereses ausentes. 3. En los casos de contradiccin parcial, se aplican los artculos 753,754,755, 756 y 757 de este mismo cuerpo normativo.
El artculo 753 del CPC seala que la contradiccin puede ser formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin con la resolucin admisoria. Este plazo guarda relacin con el sealado en el inciso 1 del artculo 1254 del CC. Asimismo seala que se anexarn los medios probatorios para ser actuados en la audiencia de actuacin y declaracin judicial, dentro de los quince das siguientes a la admisin de la solicitud y una vez que el juez haya fijado fecha para la misma, bajo responsabilidad. El artculo 754 regula el procedimiento de la contradiccin y la actuacin de los

medios probatorios que la sustentan, precisando que el juez conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuacin a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisin por un plazo que no exceder de tres das contados desde la conclusin de la audiencia.

Tanto los artculos 755,756 y 757 del CPC estn referidos a la apelacin,
efectos y oportunidades de su interposicin.

"'l

OFRECIM IENTO D(TR.AJU DICIAL

nnrcuro

sll

Si el acreedor a quien se ha hecho ofrecimiento extraiudicial de pago se ha negado a admitirlo, el deudor puede consignar iudi' cialmente la prestacin debida. Para este efecto, el silencio im' porta manifestacin de voluntad negativa.

El solicitante debe cumplir con los requisitos del artculo

803,

acompaando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa. En el auto admisorio, el juez emplaza al acreedor para que en Ia audiencia exprese o no su aceptacin al pago, baio apercibi' miento de disponer su consignacin. Son de aplicacin supletoria las dems disposiciones de esfe Sub-captulo.
CONCORDANCIAS: c.c.
c.P.c.

ad.

1252.

afts. 566,803.

Comentario

1. El deudor, para lograr el efecto de liberacin, no solo debe consignar la prestacin debida sino satisfacer las exigencias del artculo 1251 del CC que dice: "el deudor debe demostrar haber ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida o haberlo puesto a su disposicin de la manera pactada en elttulo de la obligacin".

Ntese que el deudor tiene que haber hecho el ofrecimiento -sea judicial o extrajudicial- conforme lo detalla el artculo 1252 del CC. Esta oferta y posterior consignacin permite vencer la mala voluntad del acreedor. El deudor ofrece al acreedor el objeto debido y luego, despus de hacer constar su negativa, lo consigna ante eljuzgado.
2. En relacin a la oferta, Planiol y Ripert(361) sealan que la validez de la o{eda supone que todas las condiciones necesarias para el pago concurren: capacidad del accipiens y del solvens, vencimiento del trmino o cumplimiento de la condicin suspensiva, integridad del pago (ver el artculo 1220 del CC). Esta ltima

condicin, referida a la integridad de la prestacin, lleva a exigir que el deudor

(361) PLANIOL. Marceto y RIPERT, Jorge.

1945, pp. 545-546.

Tratado prctico de Derecho Cvil

kancs.f. Vll, Cultural S.4., La Habana,

796

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

AFrT. 81

para realizar una oferta vlida, ha de of recer todo lo que viene exactamente determinado en el objeto de su obligacin, la totalidad del capital, de los intereses y de

los gastos liquidados; no sera bastanle la promesa de completarlo ms tarde. Pero pudiera darse el caso que no se hubiese hecho todava una determinacin precisa: que el crdito no sea lquido o los gastos debidos no se hayan liquidado an. En ese caso, habr de contentarse con la oferta de una suma aproximada, evaluada por el deudor, siempre que este se obligue a completarla ms tarde, en
su caso.

3. como ya se ha sealado, en el pago por consignacin, el deudor empieza por ofrecer al acreedor la prestacin debida y despus de comprobar la negatva, consigna elobjeto de esta. La oferta puede ser judicialo extrajudicial.
El artculo 802 del CPC hace referencia al ofrecimiento judicial. Para el artculo 1252del cc, este se produce porque las partes as lo pactaron o porque existe un desacuerdo entre ellos, ya sea sobre el objeto o sobre la forma o la fecha del

pago, todo ello generado porque no se estableci contractual o legalmente la forma de hacer el pago, entre otros supuestos que describe el artculo 1252 del CC.

El artculo en comentario hace referencia al ofrecimiento extrajudicial. Este

opera de la manera que estuviera pactada la obligacin o en su defecto mediante carta notarial cursada al acreedor con un anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debdo, si estuviera determinado; sin embargo, si no lo estuviera, la anticipacin debe ser de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale (ver el artculo 1252 del CC). Tanto en el ofrecimiento judicial como extrajudicial, para la eficacia del pago debe concurrir los principios de identidad e integridad. El demandado no est obligado a recibir el pago de algo distinto a lo debido, ni de algo incompleto. Fallando el principio de identidad e integridad atudido, se impone el rechazo de la consignacin. 4. Una de las justificantes para el ofrecimiento extrajudicial es que el acreedor debe estar en mora o debe negarse injustificadamente a recibir el pago.

La mora del acreedor se encuentra regulada en el artculo 1338 del cdigo Civil. Para Albaladejo{s2) "no consiste solo en que este injustificadamente retrase
la realizacin de la prestacin (por no recibirla o no cooperar a tal realizacin) sino en retrasarla injustificadamente, una vez ofrecida con la intimacin que se la reciba o se preste cooperacin para que sea realizada".

(362) ALBALADEJO,

Manue|. Derecho Civil, derecho de obligacrbnes, T.ll, Vo

l, l0

ed., Bosch, Barcelona, lggT, p. 155.

"'l

ART. S.l

COMENTAFIIOS AL CDIG() PROCESAL CIVIL

El efecto general de la mora del acreedor se basa en que el deudor no debe sufrir perjuicios por la misma, es decir, debe quedar indemne, como si hubiese
pagado.

para que opere la mora del acreedor debe cumplirse los siguientes requisitos: 1) que haya llegado el momento del cumplimiento; 2) que el deudor lo ofrezca al acreedor requirindole lo reciba o ponga de su pafie para que pueda efectuarse; 3) que el acreedor se niegue sin razn a admitirlo, o, de cualquier modo, no este en condiciones de recibir la prestacin que se le ofrece debidamente. 5. En cuanto a la negativa a recibir el pago, esta puede Ser expresa o tcita. El inciso 2 del artculo 1251 del CC seala tres supuestos para calificar la negativa tcita: respuestas evasivas, inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento y cuando rehse a entregar recibo o conductas
anlogas. La negativa del acreedor constituye el caso tpico en el pago por consgnacin. A travs de este medio, no puede quedar el deudor deseoso de exonerarse de la deuda, librado a la buena voluntad del acreedor de querer o no querer recibirle el pago. Por ello dice el inciso 2 del artculo 1251 del CC que "la consignacin puede tener lugar cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudot'' 6. Como ya hemos sealado lneas arrba, para que la consignacin sea viable se estima que el deudor tiene que probar el rechazo del pago por parte del acreedor, lo que puede hacer por cualquier medio de prueba. Se asimila al rechazo un justificado silencio del acreedor o cualquier acttud de este que implique condicionar la recepcin del pago al cumplimiento de exigencias al margen del objeto debido, como el pretender otorgar recibo con salvedades o condicionamientos improcedentes que limiten el carcter cancelatorio del pago.

La prueba del rechazo del pago, que tiene que suministrar el deudor, es una consecuencia del carcter excepcional que reviste esta forma de pago que no est librada alcapricho delobligado. En talsentido, el artculo 811 en comentario, requiere que "el solicitante deba cumplir con los requisitos del artculo 803 del CPC, acompaando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa". 7. El artculo en comentario seala que son de aplicacin supletoria las dems disposiciones de este subcaptulo. Como se aprecia, la norma acoge la integracin normativa, para llenar los vacos o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable alcaso concreto, cuando estas no contemplan un SUpuesto especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn.
Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante [a heterointegracin. En ese sentido, vase el artculo lX delTP del CC: "las disposiciones del Cdigo Civil, se aplican supletoriamente a
798

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

AFrT. A1

las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza". En igual forma, "las disposiciones de este Cdigo Procesalse aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver la primera disposicin finaldel CPC). En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley, invocando las

propias disposiciones de este captulo para el pago por consignacin, a fin de

suplir el vaco en la regulacin.

,^ Irff
lltf

JURISPRUDENCIA
Ante la existencia de un conflcto sobre la eficacia cancelatoria del pago reatizado por la
demandada, en mrito de Ia pliza de seguros, resutta nfundada la oposicin que exige el cumplimiento de Ia clusula compromisoria, sin haber llegado todava ni al pacto compromisorio n mucho menos al jucio arbitral, en donde tas partes expondrn y concretarn detallada y crcunstancialmente sus discrepancias, Ios puntas de lriccin y tos problemas sometdos al arbitraje (Exp. N" 1177-93-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. g2B-332).

"'l

coNsrcruActCINEs PEnlplces o
SUCESIVAS

mrculo

B1z j

Tratndose de prestaciones peridicas o sucesivas originadas

en una misma relacin material, las inmediatamente posterio'

la presentacin de la solicitud se realizarn en elmismo proceso, sin necesidad de audiencias posteriores y se suieta'
res a

rn a lo que el juez haya decidido en la audiencia realizada. El solicitante deber expresar en la solicitud Ia periodicidad de su obligacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. afts.

Comentario

Las prestaciones peridicas o sucesivas son aquellas cuyo cumplimiento se va a efectuar en el tiempo, a diferencia de aquellas prestaciones instantneas cuyo cumplmiento se hace en un solo momento; por citar, es prestacin peridica, la generada en un contrato de suministro; es prestacin instantnea, la que deriva de un contrato de compraventa.
Ahora bien, el aculo 809 del CPC seala que iniciado el proceso contencioso

y tratndose de prestaciones de cumplimiento peridico, tanto los ofrecimientos como las consignaciones posteriores al inicio de dicho proceso contencioso, se
efectan en este ltimo proceso y no en el proceso no contencioso de ofrecimien-

to de pago y consignacin anterior.

El artculo 812 del CPC hace referencia que cuando se trate de prestaciones peridicas o sucesivas originadas en una misma relacin material, las prestaciones inmediatamente posteriores a la presentacin de la solicitud, se realizarn en el mismo proceso no contencioso ya iniciado, sin necesidad realizar audiencias posteriores y sujetndose a lo que eljuez haya decidido en la audiencia realizada. En cambio, si se hubiere iniciado el proceso contencioso, los ofrecimientos y consignaciones siguientes se realizarn en dicho proceso, talcomo lo seala elcitado artculo 809 del CPC.
Es necesario que elsolicitante exprese en la solicitud de ofrecimiento, la periodicidad de su obligacin para que el juez decida con antelacin el camino procesal a seguir ante dichas prestaciones. Finalmente, hay que tener en cuenta lo sealado 800

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A12

en el artculo 813 del CPC: "si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no procede la realizacin de las consignaciones peridicas o sucesivas posteriores".

LTI

JURTSPRUDENoIA
cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, et recibo de atguna o de ta ttima, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal como lo dspone el artculo mil doscientos trentiuno del citado Cdigo sustantivo.
Estando a la norma acatada, el deudor puede pagar una o algunas de las prestaciones, aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar e! pago correspondiente a una prestacin, habiendo olras anterormente vencidas y no satisfechas, sin embargo, si el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, ta ley presume iuris tantum, a favor del deudor, que |as prestaciones anterores tambin se hallan pagadas" (Cas. N" 1697-96-Lambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp.

sl4-315).

801

CCINSIGNACIONES PEN!DICAS O SUGESIVAS

mc.0 are

Si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no procede la realizacin de |as consignaciones peridicas o sucesivas posteriores.
CONCORDANCIA:

C.P.C.

aft.566,

Comentario

Las prestaciones peridicas o sucesivas originadas en una misma relacin material, determina que las prestaciones inmediatamente posteriores a este momento se realizarn en el mismo proceso no contencioso iniciado, sin necesidad
de la realizacin de audiencas posteriores sujetndose a lo que eljuez haya deci-

dido en la audiencia realizada. El adculo 812 del CPC seala que tratndose de prestaciones peridicas o sucesivas originadas en una misma relacin material, las inmediatamente posteriores a la presentacin de la solicitud se realizarn en el mismo proceso. Para que eljuez autorice las prestaciones peridicas por consignacin, en el mismo proceso y sin audiencias posteriores, el solicitante debe expresar en la
solicitud la periodicidad de su obligacin; sin embargo, esta regla general se altera

totalmente cuando el acreedor, a quien se le ha hecho ofrecimiento extrajudicial

de pago, se ha negado a admitirlo, manifiestando posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa (ver el artculo 811 del cpc). Dicha negacin no debe ser expresa, y debe ser apreciada como manifestacin de voluntad negativa. Ante tal supuesto, ya no procede la realizacin de las consignaciones peridicas o sucesivas posteriores.

802

CONSIGNACIN JUDCIAL SIN EFECTO DE PAGO

nnrcuto sr4

Excepcionalmente, tanto el deudor eomo el acreedor pueden solicitar que el objeto de la prestacin quede en depsito iudi' cial en poder del deudor o persona distinta, en cuyo caso se aplican, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de secuestro. Esfas solcif udes proceden incluso cuando haya contradiccin del acreedor.
CONCORDANCIAS: c.c.
C.P.C.

arts. 1857 a 1867.

aft. 566.

Comentario
El pago es el modo normal de extincin de las obligaciones, ya que consiste en

el hecho de cumplir la prestacin prometida, sea cual fuere, entrega de una suma

de dinero, entrega de un objeto, realizacin de un trabajo, etc. El pago es una operacin jurdica que se realiza normalmente con el acuerdo del acreedor que acepta el pago y con eso lo reconoce como vlido, sin embargo, ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede obligar al acreedor a recibir el pago. En este ltimo extremo Se enmarca el pago por consignacin. Este es un pago efectuado con intervencin judicial. Se busca poner el objeto debido ante el juez para que este, a su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago, de tal forma que el deudor queda liberado. En ese sentido es que apreciamos la redaccin del artculo 1251 del CC que dice: "el deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida (...)".
El artculo en comentario se aparta de las ideas expuestas lneas arriba, para asumir de manera excepcional, tanto el deudor como el acreedol que el objeto de la prestacin quede en depsito judicial en poder del deudor o persona distinta, pues la consignacin judicial efectuada no es aceptada como pago.

La norma, frente a esta situacin, ha optado por aplicar, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de secuestro; a pesar de que el objeto de la prestacin quede en depsito judicial en poder del propio deudor. Por el secuestro dos o ms depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido controversia (ver el artculo 1857 del CC y siguientes).

mrl

AFIT. 414

C)OMENTARIOS AL COD|GO PFIOCESAL CIVIL

La regla que aplica este aculo, al no considerar como pago la consignacin efectuada, es importante porque ya no sern de aplicacin las dos consecuencias dei pago, como son: detener el curso de los intereses y operar la traslacin de los riesgos relativos a la prestacin consignada, que pasan a ser soportadas por el acreedor.
El pedido de considerar la consignacin sin efecto de pago, procede incluso cuando haya contradiccin del acreedor.

804

COSTAS Y COSTOS

nnrcuro Bls

Si no hubo contradiccin, los costas y coslos sern de cargo

del acreedor. cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa a indirectamente, que Ia contradiccin fue infundada, eldemandado tiene derecho a Ia devolucin con intereses de lo que pag

por costas y costos en el proceso no contencioso anterior.

CONCOFIDANCIA:

C.P.C.

art.412.

Comentario

objetivo de la derrota, esa es la regla general, no interesa si la parte ha dado motivo a la condena de dichos gastos, o si ha sostenido un proceso sin justa razn,lo que interesa es el hecho objetivo de la derrota o el vencimiento, pero deja al magistrado un margen de libertad suficiente para flexibilizar su decisin cuando permite que en declaracin judicial expresa y motivada se exonere de estos gastos al vencido (artculo 412 -primera parte- del CpC). 2. Balo el contexto descrito, resulta contradictorio que se traslade las costas y costos procesales al acreedor que no hubiera formulado contradiccin. Ello resulta coherente porque en el proceso no contencioso no puede establecerse quien es la parte vencida o vencedora porque tcnicamente no hay partes, no hay pretensiones, no hay cosajuzgada ni recusaciones. Felizmente !a segunda parte del artculo g15 del cpc en comentario, precisa "cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa o indirectamente,

resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reem_ bolsados por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe con que hayan actuado por haberse credo con derecho. Este reembolso se sustenta en el hecho

1. Para nuestro ordenamiento procesal, los gastos (entindase los costos y costas) son corolario del vencimiento, se imponen no como sancin, sino com

que la contradiccin fue infundada, el demandado acreedor tiene derecho a la devolucin con intereses de lo que pag por costas y costos en el proceso no contencioso anterio/'. La descripcin citada resulta coherente con lo que prescribe el artculo 809 del CPC, que dice:'tramitada la contradiccin y su absolucin, si la hay, eljuez auloriza la consignacin sin pronunciarse sobre sus efectos y declarar concluido el proceso sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda,,.

"'l

ART.415

C)OIVIENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

Esto implica que el demandado tiene derecho a la devolucin con intereses de que pag por costas y costos en el proceso no contencioso anterior, si la contralo diccin que plante el acreedor es declarada infundada; rea{irmando esta regla del artculo 815 del CPC, el principio de la condena que recoge el artculo 412 del CPC, que dice: "los gastos son asumidos por la parte vencida, operando para ello el reembolso para quien, en un primer momento, los asumi".
3. Como lo seala el artculo 412del CPC, el reembolso de los gastos procesa-

les es de cargo de la parte vencida; esto conlleva a que se delimite qu se entiende por vencimiento? Para Chiovenda, es "aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisin judicial". Esto implica que el vencimiento supone necesariamente el concepto de parte, excluyendo del mismo la condena aljuez, cuando se declare la nulidad del procedimiento o de la sentencia. Para que se pueda hablar de vencimiento, es indispensable la existencia de un conflicto, esto implica que est excludo los procesos no contenciosos o de jurisdiccin voluntaria. No es necesario que frente a dicho conflicto exista una lucha de posiciones, basta que exista un conflicto entre dos esferas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra. No es esencial para elvencimiento, la existencia de una discusin o controversia entre ambas partes. Como seala Reimundn, "la falta de contestacin a la demanda no impide que se produzca elvencimiento, ya que el concepto de este est ntimamente vinculado a esa posicin contrapuesta en que se encuentran los litigantes en el proceso: uno que pide frente al otro un acto jurisdiccional de tutela, en que sucumbe aquel contra el cual se dicta la sentencia".

por otro lado, al concepto del vencimiento no se puede imputar la circunstancia que el proceso hubiera podido evitarse por el litigante, porque ello importara afirmar la existencia de un concepto de mera apreciacin subjetiva. Si se permitiera dilucidar si el vencido pudo o no evitar el proceso, se destruira los propios cimientos de la teora objetiva de la condena que excluye toda interferencia de matiz subjetivo; sin embargo, podra contemplarse esta situacin en caso se declare improcedente una demanda. Los criterios que se pueden asumir para fijar el

reembolso del gasto procesal podran atribuirse a la existencia de temeridad o

mala fe en el actor, para provocar dicho proceso, conforme dispone el artculo 110 del CPC. Dichos supuestos aparecen descritos en los diversos incisos del artculo .|12 del CpC. Al respecto vase los siguientes casos: cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos (inciso 4); y, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurdico de la

demanda (inciso 1).

por ltimo se debe precisar que las costas y costos tienen una significacin propia. Si bien, ambos conceptos son calificados como gastos procesales, la legislacin las precisa, en costas a las constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales realizados
806

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

/ll

II

al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectvo para su fnrrrl,r lritlrrIt' para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilirr frrrll' l'tl

en el proceso (verel artculo 410 del CpC). Los costos estn conrllllllrlri'r,11:ll ;l honorario del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por r;l'il1'r '111,,,,

""

l,/ /

RETRO DE LA CONSIGNACION

4rcuro slo

Salvo elcaso de aceptacin delofrecimiento, para el retro de la consignacin se observan las siguientes reglas: 1. La solicitud se formula por escrito, con firma legalizada por elSecretario de Juzgado, acompandose copia simple del documento de identidad del solicitante, que se conservar en el expediente. 2. Recibida Ia solicitud, el juez confiere traslado a la otra parle mediante notificacin por cdula y, con contestacin o sin ella, dentro de tercer da expide auto autorizando o denegando Ia solicitud. 3. De acceder a Ia peticn, dispone la entrega delbien consignado o, en su caso, del ceriificado de depsito que endosar en tavar de Ia persona legitimada. En el expediente se conserua copia delcertificado de depsito en cuyo reverco firmar el solicitante al momento de recibirlo. 4. La entidad o persona depositaria que haga la entrega de lo consignado, est en Ia obligacin de veriticar la identidad del solicitante y de exigir que firme recibo en el que conste su identificacin y fecha de entrega.

Comentario
1. Cuando el acreedor acepta el ofrecimiento de pago hecho, es de aplicacijn

lo dispuesto en la ltima parle del artculo 805, es deci eljuez ordenar que la prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata en la misma audiencia. Si el solcitante no concurre a la audiencia, o siconcurriendo no realiza el pago
en la forma ofrecida, eljuez declarar invlido el ofrecimiento e impondr la multa correspondiente.
La norma regula el retiro de la consignacin, pero no precisa quin es la perso-

na autorizada para retirar lo consignado, esto es, si es el propio solicitante o el

destinatario de la consignacin. Decimos ello porque segn Planiol y Ripert{363), "la consignacin no es un pago; por s misma no implica la transmisin de la propiedad

(363) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tntado ptctco de Derecho Civil hancs,T. Vll, Cutturat S.A., La Habana, 1945, pp. g6-547.

808

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A16

a favor del acreedor: es un depsito que deja la propiedad en poder del deudo/'. La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el artculo 1255 del CC al deudor. Este conserva el derecho de recuperar la suma consignada, mientras la

consignacin no haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada

bien hecha y vlida por una sentencia firme.

2. El artculo 1255 del CC considera que "el deudor puede desistirse del pago ofrecido, y en su caso, puede retirar el depsito efectuado en los casos siguientes: antes de la aceptacin por el acreedor; y cuando hay oposicin, mientras no sea desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada".
La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando

ya no proceden contra ella ningn medio impugnatorio. En relacin a la cosa juzgada es necesario tener presente lo prescrito en el artculo 123 del CPC; sin embargo, debemos precisar que las resoluciones finales, en un proceso no contencioso, no generan cosa juzgada. Solo cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa o indirectamente, que la contradiccn fue infundada, podra generar dicha decisin el efecto de la cosa juzgada y los efectos, inclusive sobre los gastos procesales, en la forma que lo regula el artculo 815 del CPC. 3. La consignacin segn Planioly Ripert(364) es algo ms que un simple depsito. Va acompaada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su disposicin de la cosa debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir

de ese momento. La consignacin pone trmino a las demandas del acreedor, pone fin a los intereses para lo futuro y traslada los riesgos de la cosa o la suma consignada sobre el acreedor.
Como se ha sealado, la oferta real seguida de la consignacin libera al deudor, lo que permite sostener a varios tratadistas que el efecto liberatorio depende de la ofefta, bajo la condicin que la consignacin se efecte a continuacin, con efectos retroactivos, despus de cumplirse esa condicin (se produce solo en la
consignacin y no a partir de la oferta). Es preciso que la operacin se transforme finalmente en pago verdadero y produzca la transmisin de la propiedad a favor del acreedor, si al menos lo consignado es conforme a lo debido.

4. Para apreciar las posibilidades del consignante de solicitar el retiro de la prestacin consignada en pago o de trabar embargo sobre ella, sus acreedores o los del demandado, es necesario precisar: a) si ha sobrevenido o no la aceptacin de la consignacin por parte del acreedor; b) determinar si ha recado, en el proceso, sentencia que declare la validez de la consignacin.
En el primer supuesto, durante el periodo que se abre con la consignacin en pago, y hasta tanto sobrevenga la aceptacin del acreedor, o la sentencia que

tS6a) PLANIOI-, Marcelo y RIPERT, Jorge. Op. cit., p. 548.

ffirl

AFIT. A16

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

admia la validez de ese pago, la prestacin consignada se encuentra en una

situacin relativamente incierta. Por un lado la propiedad de los bienes a que esa prestacin se refiere no se ha modificado y el deudor sigue siendo dueo de tales bienes, ya que el acto unilateral de consignacin emanado de aquel no pudo hacer entrar forzadamente en el patrimonio del acreedor de bienes que este se negaba a recibir. La norma en estas circunstancias permite al deudor retirar la cantidad consignada si el acreedor no hubiese aceptado la consignacin o no hubiese recado declaracin judicial, tenindola por vlida.

La solucin expuesta es una consecuencia de dominio del deudor sobre los bienes consignados en pago, en conjuncin con la revocacin del pago. Mientras la consignacin no se haya consumado, lo que hay es un acto de aplicacin de bienes propios a la satisfaccin de una deuda, que puede ser revocado por el mismo deudor. As, pues, el retiro de la consignacin contemplada debe ser concebido como un acto de revocacin para cuya comprensin no se advierten impedimentos legales. La aludida facultad de revocacin es estrictamente personal y no puede ser ejercida por otros acreedores del mismo deudor por va de accin subrogatoria.
5. Dentro delcontexto descrito, de no aceptacin del acreedor, Llambias(36s) considera que puede concurrir la circunstancia que la prestacn consignada quede

bloqueada por haber sobrevenido el embargo de los bienes consignados en pago. El embargo -dice Llambas- constituye como siempre una orden judicial que impide disponer de los bienes embargados. Pero la eficacia del embargo puede diferir segn quien fuere el embargante y segn el resultado final del proceso de consignacin. El embargo puede haberlo obtenido: a) el propio acreedor o demandado; b) el propio deudor o demandante; c) un acreedor del demandado; d) otro acreedor del demandante. Llambias(ffi) desarrolla dichos supuestos de la siguiente manera:

a) Cuando el embargo ha sido logrado por el demandado, con ello este se aferra a la improcedencia de la consignacin y afirma la propiedad de los bienes embargados a favor del actor. Pendiente eljuicio y an despus s se rechaza la demanda, el embargo obsta al retiro del depsito por el consignante. Pero dictada sentencia a favor de este, la consignacin surte efecto de pago desde que se hizo y por tanto, el embargo resulta estril por haber recado sobre bienes que no pertenecan al embargado: evidentemente nade puede embargar un bien que sea del propio embargante.

(365) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tntado de Derecho Civil-Obligaciones, T.ll-8, 3r ed., Abeledo Penot, Buenos
1982,p.292.

Ares,

(366) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., pp. 292-293.

810

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A16

b) El actor puede tambin trabar embargo sobre los bienes consignados en pago, efl base al crdito que tenga el consignante contra el demandado, que no
pueda oponer en compensacin con la deuda que motiv la consignacin. En esta

hiptesis, el embargo solo importa un impedimento formal para el retiro de la consignacin, pues siempre est en las manos del consignante desistir del embargo para luego retirar los bienes consignados. Por otra parte, si al margen de ello la sentencia rechazare la consignacin, el embargo caera por haberse trabado sobre bienes del embargante.

c) Si el embargo ha sido trabado por un acreedor del demandado, hay que averiguar el sentido de la medida para fijar su alcance. Pues, puede ser un embargo logrado contra el demandado por un acreedor suyo que se pone en la lnea del actor y acta en base a la validez de la consignacin; o bien puede ser un embargo obtenido por el embargante, subrogndose en los derechos del demandado (acreedor) contra el consignante (deudor). En el primer caso, el embargo est subordinado al hecho que incorpore al patrimonio delembargado (demandado) el bien embargado: de ah que tal embargo no impide el retiro de la consignacin lo que implica desistir de ella, y tambin que resulte ineficaz si la sentencia que se dicte en eljuicio rechaza la consignacin, lo que demuestra que el embargo fue trabado sobre bienes que no pertenecan al embargado. En el segundo caso, mediando ejercicio de la accin subrogatoria, el embargo se dirige contra elactor, jugando el principio del adversario aparente; de ah que se apliquen las mismas soluciones, como si el embargo hubiese sido logrado por el propio demandado, acreedor del consignante.
d) Cuando el embargo ha sido trabado por otro acreedor del consignante, distinto del demandado que es acreedor de la prestacin consignada, tal embargo queda subordinado en su eficacia al desistimiento deljuicio que haga el actor, o a la sentencia que se dicte rechazando la consignacin. Mientras tanto, el embargo impide al consignante el retiro de la prestacin consignada, puesto que la medida ha sido dirigida contra 1, para que no pueda disponer del bien embargado. Y si recayeren otros embargos sobre el mismo bien, por ejemplo del propio demandado, se escalonarn todos los embargos en funcin de la respectiva fecha, por aplicacin de los principios generales relativos a los embargos sucesivos. 6. El efecto que genera el retiro de la consignacin es volver las cosas al statu quo precedente a la demanda. Si la consignacin es aceptada por el acreedor o admitida por la sentencia que pone trmino al respectivo proceso, el pago se hace irrevocable.

Los bienes consignados en pago se incorporan al patrimonio del acreedor. Y como la sentencia que verifica esas consecuencias de orden jurdico tiene efecto declarativo, se considera que tales consecuencias han ocurrido a la fecha de la efectiva consignacin practicada por el deudor.

811

ART.416

C)OMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

lfr{

;untsPFtuDENclA
Si se formula ofrecimiento judicial de pago a favor y en forma conjunta de los emplazados, el juez declara Ia validez del otrecimiento, recibe Ia consignacin y declara concluido e!

proceso. Al haber sido efectuada la consignacin a favor de ambos emplazados, y por tener ellos posiciones contrapuestas respecto a quien Ie corresponde la titularidad del cobro del monto consgnado, resulta necesario que en otro proceso se establezca cul de Ios dos es quen tene que recibir y cobrar la citada consignacin (Exp. N" 14571-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos - Besolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 828).
Si la ejecutante es una empresa jurdica no existe impedimento legal para gue esta designe y autorce a una persona para que se le entregue el certificado de consgnacn. Es nula Ia resolucin que dispone que, parc la entrega del certificado de consignacin, la entdad bancaria deba cumplir con designar personas que cuenten con facultad expresa para cobrar en su nombre los depsitos judiciales, adjuntando copia del poder corrcspondiente (Exp. N" 220143-8, Sexta Sala Civil de Lima. Ledesma Naruez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 829).

812

Sub-Captulo 8

COMPROBACIil DE TESTAMEI.ITO
PROCEDENCIA Y
nnrcuro aiz

LEGrrrMeclw AcrtvA

I
l.

Se tramita conforme a Io dispuesto en este Sub-Captulo la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su ulterior protocolizacin notarial. Est legitimado para solicitar la comprobacin: Quien tenga en su poder el testamento; 2. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero fonoso o legal; 3. Quien se considere instituido heredero voluntario o tegatario; y 4. Quien sea acreedor del testador o del presunlo sucesor. CONCORDANCIAS:

c.c. afts. 699, 700 a! 703,707,708,715,720. C.PC. a.751. LEY 26662 as. I nc.5,35. LEY 27261 aft.74.2 nc. g). lecrstacrN coMpARADA: C.P.C. Colombia arts.571-574. C.P.C.N. Argentina arts. TM-708.

Comentario

1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesin por testamento, la misma que es solicitada por un interesado en ella, que se ubique bajo los cuatro supuestos que regula la norma en comentario.
Uno de ellos es el heredero foaoso o legal, quien es la persona a la cual se transmiten los derechos de otra, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos en su nombre propio.

"'l

ART.417

COMENTARIOS .AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

El sucesor puede ser singular o universal. Es singular cuando se le transmite

un objeto particular que sale de los bienes de aquel a quien sucede; en cambio, es

universal cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de la persona. La sucesin puede producirse por acto intervivos, como sera el caso de los contratos, o por causa de muerte, la misma que puede operar por voluntad del causante (sucesin testamentaria) o por voluntad de la ley, como sera el caso de la sucesin intestada.

2. El testamento es un acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. Es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte.
Existen diversas clases de testamentos. As, dentro de los testamentos ordina-

rios se encuentra el testamento en escritura pblica, el cerrado y, finalmente, el

olgrafo.

entre los testamentos especiales, se encuentran el militar y el martimo.

2.1. El testamento por escritura pblica es calificado como un testamento autntico, se encuentra regulado en los artculos 696 y siguientes del Cdigo Civil. Es aquel que es otorgado de manera personal por eltestador, frente a la presencia de dos testigos ante un notario, quien escribe dicho testamento en su registro. A diferencia de otra clase de testamento, el otorgado mediante escritura pblica ostenta el valor absoluto y probatorio de cualquier instrumento pblico, de all que no tenga la necesidad de recurrir a un procedimiento no contencioso. 2.2. El testamento cerrado est contemplado en el artculo 699 y siguientes del Cdigo Civil. Es aquel otorgado por el testador en un documento que est firmado en cada una de sus pginas, y si estuviera manuscrito por l mismo, bastar que firme alfinal. Dicho documento es colocado dentro de un sobre, elcual lo cierra, para posteriormente entregarlo ante notario y dos testigos, manifestando que contiene su ltima voluntad. El notario, bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con

las seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez

competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muene del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La resolucin deljuez competente se har con citacin de los presuntos herederos o legatarios (ver el artculo 701.9e1 CC).

2.3. El testamento olgrafo est regulado en los artculos 707 y siguientes del Cdigo Civil. Es aquel testamento que es totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador, sin presencia de testigos ni de notano. El artculo 707 del CC seala que para que produzca efectos, debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte deltestador.
814

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A17

2.4 El testamento militar es aquel testamento que es otorgado por miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra
estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando en operaciones blicas; asimismo, es aquel otorgado por personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas; igualmente, aquel que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo (ver el ar1culo 712 del CC). 2.5. Eltestamento martimo es aquelotorgado durante la navegacin acutica, por los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. Es tambin aquel otorgado durante la navegacin, por los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de

cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o a fines cientficos (ver el adculo 716 del CC).
El artculo en comento incluye la referencia al testamento areo, pero el Cdigo Civil no dispone nada al respecto.

3. El tema central que acoge el artculo se refiere a las medidas de publicidad orientadas a la comprobacin deltestamento que se van a expresar en la apeftura y protocolizacin deltestamento cerrado. Para la comprobacin del testamento se requieren dos condiciones: la existencia de un testamento y que dicho testamento sea vlido en cuanto a sus formas.
La declaracin de validez extrnseca del testamento se equipara en sus efectos a la declaracin judicial intestada. No basta la existencia de un testamento valido; es necesario, adems que contenga por lo menos, de un heredero, salvo el caso que el testador disponga de la totalidad de sus benes cuando pueda hacedo por carecer de herederos forzosos. Si no existe institucin de heredero y el testador no dispone de la totalidad de sus bienes, la sucesin deber tramitarse como intestada para repaftir el remanente entre los llamados por la ley a recoger la herencia, tal como lo regula el artculo 815 del CC.

4. El otro tema que acoge la norma es la legitimacin para solicitar la comprobacin de autenticidad de testamento y le corresponde:

a.

Quien tenga en su poder el testamento. familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal.

b. Quien por su vnculo

c.
d.

Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
815

AFrT. 417

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

En relacin con los incisos 2 y 3 citados, debemos sealar que heredero es

aquel sucesor a ttulo universal, es decir, aquel que partcipa en relacin a la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Se les llamar herederos forzosos a aquellos que el causante no puede excluir, salvo por causales de indignidad o desheredacin. Por el contrario, se considera herederos voluntarios o legatarios a aquellos sucesores que el causante ha instituido dentro de su facultad de libre disposicin a ttulo de legado, de uno o ms de sus bienes.

llf

uunrsPRUDENcrA
Para que el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa comprobacin judicial, ello implica comprobar su autentcdad constatando Ia caligrafa, su fecha, firma y nombre para verifica si es obra del testador, y cumplida as la exigencia el testamento se convierfa en instrumento pblico. S el testamento olgrafo contiene deficencas que no pueden convalidarse deviene en nejecutable la resolucin que dspone su protocolizacin (Exp. N" 230-99, Sala de Proce-

sos Sumasimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo

4,

G*eta Jurdica, pp. ltw-l45).

El proceso de comprobacin de un testamento olgrafo, tiene efectos erga omnes, no solo

para las personas que hayan intervenido en

1,

sino para terceros.

El hecho de no haber contradiccin a Ia comprobacin del testamento, o el de no haberse tachado, o negado la autora del mismo, no exime al juez de la obligacin de comprobar la autentcidad de la letra y firma del testador (Exp. N" 1930-94, Pimera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,l995, pp. 424i/).

Desde el momento de Ia muefte de una persona, Ios bienes, derechos y obligaciones que consttuyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No hay necesidad de ms documenta que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de tifulaidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus herederos (Exp. N" 147&98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,

Marianella, Jurisprudenca Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 13*140).

Son diferentes y diferenciales por su origen y por sus consecuencias jurdicas ta pretensin de caducidad de testamento con la nutidad de testamento.

Se inqurre en causa! de caducdad de testamento si se deja fuera de su nsttucin a Ia cnyuge suprstite, quien ostenta por mandato legal Ia calidad de heredera lorzosa. La identificacin del testigo no es suficiente por s misma pan determinar Ia nulidad del testamento por defecto de forma. Si bien la ley exige su preseneia, debe entenderse que su paicipacin e identificacin quedan protegidas por la le del notario pblico interviniente (Exp. M 12150-88-lca, Ledesma Narve1 Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,

Legrma, 1997, pp. 2U-245).

Se produce la caducidad del testamento, por haberse preterdo a los herederos forzosos, si el causante en el testamento no ha considerado como su heredera a su cnyuge, quien

816

PBOCESOS NO CONTENCIOSOS

ART.817

tene la calidad de forzosa (Exp. N" 972-95-Callao, Ledesma Narvez, Marianella, Eje-

cutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 248-250).

La Ley Ne 26662 confiere competencia paru tramtar indstntamente ante el Poder Judicial

o ante el notario, la comprobacin de testamentos cerrados (Exp. N" N-667-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju-

rdica, p. 541).

"'l

REOUISITOS Y AND(OS

nnrcuro

BrB

Adems de Io dispuesto por el artculo 751, en cuanto sea apticable, a Ia solicitud se anexar: 1. La copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de muerte presunta deltestador, y certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento. 2. Copia certificada, tratndose deltestamento cerrado, del acta notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de esta, certificacin de existencia deltestamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia; 3. El documento que contenga eltestamento olgrafo o el sobre que presuntamente lo contenga; y, 4. Constancia registral de Ia inscripcin del testamento conforme al artculo 825, en /os casos de testamento militar, martimo o areo que hubieran sido entregados at juez por la autoridad respectiva. En todos los casos previstos anteriormente se indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios,
CONGOFIDANCIAS:

C.P.C. LEY 26562

arts. 751, 790, 825

art.36.

Comentario

1. El objeto central de este ar1culo se orienta a comprobar la defuncin del testador y la existencia del testamento, para lo cual, la norma exige varios requisitos (adems de lo regulado en el artculo 751 del CPC) que se deben incorporar a la solicitud de comprobacin de testamento.

Al margen de indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios, una primera exigencia es demostrar la muerte del causante, la misma que se acredita con la copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de muede presunta del testador. La partida de defuncin es el documento pblico expedido por la municipalidad, mediante el cual se cetifica la muerte o fin de una persona. En el caso de la muerte presunta, esta se establece mediante la declaracin respectiva contenida
818

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A1A

en una resolucin judicial en la que se indica (ver el artculo 65 del CC) la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muee del desaparecido. Asimismo, se
requiere la certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, recordando que este ltimo es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen para despus de su muefte.

2. Otra exigencia es demostrar la existencia del testamento cerrado. Este testamento es otorgado en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su ltima voluntad.
En atencin a ello, la prueba de la existencia de este testamento ser la copia certificada del acta notarial extendida cuando fue otorgado, o la certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia,

con lo que se est probando la existencia misma del testamento.

3.Para demostrar la existencia del testamento olgrafo, hay que acompaar este o el sobre que presuntamente lo contenga; en cambio si lo que se quiere demostrar es la existencia de un testamento especial (militar, martimo o areo) se debe acompaar la constancia registral de la inscripcin del testamento, conforme refiere el artculo 825 del CPC (anotacin en el Registro de Testamentos), en los casos que hubieren sido entregados aljuez por la autoridad respectiva.
Nuestro Cdigo Procesal no requiere la publicacin de edictos, como sucede en la intestada, ya que por el testamento se sabe quines son los herederos; sin embargo, en el supuesto que eliuez advierla que existen sucesores designados por el testador, no mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al solicitante de la misma, para que dentro del tercer da indique aljuzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores para su debido emplazamiento. En caso se ignore el domicilio, eljuez dispondr que el extracto de la solicitud se publique como edictos, por tres veces, con interualos de tres das, como seala el artculo 820 del CPC'

ffi

.lunrsPRUDENctA
Es infundada la demanda de nulidad de clusulas iestamentaras si la declaracin de
ltima voluntad del causante ha recado sobre una tercera persona no inscrita en el Regis' tro Naciona! de ldentidad y Estado Civil. La falta de inscripcin es una smple irregularidad u omisn por patte de Ia demandada, defecto que rcsulta susceptibte de er subsanado en la forma y modo prevsto por ley; ms an s Ia exsencia de la presunta hiia y heredera instituida por la causante na ha sido negada por la pade accionante (Exp. N" 459'2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo

6. Gaceta Jurdica, p. 151).

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coNSTATAcTru pnnn.A

PRESENTACIN Y
nnrcu.0

ttg

Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripcin de otro testamento, el juez ordenar al notario que Io presente al juzgado, con el acta respectiva, en su caso, dentro de cinco das de notificado. Cuando el testamento fuera cerrado o el olgrafo presentado estuviera contenido en sobre cerrado, el juez proceder a su apertura, en presencia del notario o del solicitante, segn corresponda, pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las pginas, y certificar el estado del sobre o cubierta, que se agregarn al expediente, de todo lo cual se ertender acta en la que, si es e/ caso, se dejar constancia de la

posibilidad de que elestado delsobre hubera permitido el cambio de su contenido. Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, se proceder conforme Io establece el ariculo 710 det Cdigo Civil.
CONCORDANCIAS: c.c.
c.P.c.

an.710.
art. 820.

Comentario

1. La norma regula algunas reglas para la apertura del testamento. Una de las notas que distingue este procedimiento del que regula la sucesin intestada es que no se requiere la publicacin de edictos, ya que por el testamento se sabe quines son los herederos.

Cuando el testamento ha sido otorgado por el testador en un documento que firma y guarda en un sobre cerrado, dejando constancia ante el notario y dos testigos, eljuez ordenar al notario lo presente a[ juzgado, con el acta respectiva, dentro de cinco das de notificado.
El documento guardado contiene la ltima voluntad del causante y se diferencia deltestamento por escritura pblica, porque es secreto y solo de conocimiento del testador. El notario es el encargado de guardar el sobre, con la ltima voluntad 820

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A19

del testador, extendiendo en la cubierta del testamento un acta en donde conste su otorgamiento por el testador, haber sido recepcionado por el notario, firmando dicha acta el testador, los testigos y el notario (como lo regula el inciso 3 del artculo 699 del CC), quien en ltima instancia la transcribe en su registro, y luego debe

remitir copia del acta para inscripcin correspondiente en el Registro de Testamentos. 2. El testamento cerrado debe presentarse tal como se halle y eljuez har que presencia suya, del interesado y del notario o de la persona, en cuyo poder se en hubiese encontrado el testamento (si fuere ologrfo), se proceda a la apertura del testamento.

Eljuez pone su firma entera y el sello.deljuzgado en cada una de las pginas, certificando el estado de sobre o cubieda, que se agregarn al expediente (ver el artculo 709 del CC). De todo lo anterior se extiende un acta en la que si cabe, se deje constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido.
Vase que la norma no exige que estn presentes, para la apertura del testamento, los testigos que estuvieron presentes para la entrega de este ante el Notario. Solo intervendrn en el supuesto que el sobre estuviere deteriorado, como lo refiere el artculo 821 del CPC.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el.juez debe

nombrar a un traductor oficial (ver el artculo 710 del CC). Si el testador fuera extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La versin ser agregada al texto original suscrita por el traductor, con su firma legalizada por el secretario de juzgado. Eljuez autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello deljuzgado. No es necesario que los herederos justifiquen el vnculo, pues, la afirmacin del testador respecto de la filiacin de herederos instituidos hace fe a los efectos de la sucesin testamentaria, especialmente, si el carcter de heredero foaoso del instituido resulta del testamento mismo. Tampoco es necesario, el reconocimiento por un heredero forzoso, designado en el testamento a favor de sus coherederos, pues, hace innecesaria la comprobacin de la filiacin de estos.

821

EMPLATAMIENTO COMPLEMENTARIO

nnrcuro szo

si despus de etectuada la constatacin a que se refiere el artculo 819, el juez advierte que existen suceso/es designados por el teskdor no mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al solicitante de la misma para que dentro del tercer da indique aljuzgado, silo sabe, et domicilio de dichossucesores para su debido emplazamiento. Sieldomicilio se ignora o el solicitante no lo indica en e! plazo indicado, el juez dispondr que el extracto de ta soticitud se publique por tres veces, con intervalos de fres das, en la forma prevista en el artculo 168.
CONCORDANCIAS:
c.P.c. afts. 168, 869.

Comentsrio

La norma regula las reglas aplicables a los sucesores no citados para la comprobacin del testamento. Si luego de la apertura del testamento, eljuez advierte que existen sucesores designados por el testador que no han sido mencionados en la solicitud de comprobacin, debe requerir al solicitante para que dentro del tercer da indique su a Juzgado, el domicilio de dichos sucesores, su emplazamiento.

Si ben la norma seala que sea el solicitante el que designe el domicilio del sucesor no citado, dentro del tercer da, consideramos que dicha nformacin podra solicitarse a todos los intervinientes en el acto, pues, podra darse el caso, que estos ltimos, tengan mayor acceso a dicha informacin y no se podra limitar solo a requerir al peticionante.
En caso no se pueda obtener la direccin de este sucesor beneficiado, o no se realice en el plazo sealado, corresponde noticiar a este sucesor por medio de edictos; para lo cual, eljuez dispone que el extracto de la solicitud sea publicada por tres veces con intervalos de tres das a manera de edicto, con el fin de comunicar debidamente a aquellos designados como sucesores. Vase, este plazo se contrapone, en cuanto a la exigencia del interualo, al que regula el artculo 168 del CPC.

822

MEDIOS PROBATORIOS

nnrculo

821

Tratndose de testamento cerrado, so/o se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubieria. En detecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro det notario, la declaracin de los fesfrgos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del testador. Tratndose del testamento olgrato so/o son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esfo no fuera posible, la pericia. De no poder actuarse estos medio,q es admisible la declaracin de fesfrgos sobre Ia letra y tirma del testador.los fesfrgos no sern menos de tres ni ms de cinco, mayorcs de treinta aos, vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relacin de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos fonosos

o legales deltestador.

CONCOFIDANCIAS:
c.P.c.
LEY 26662 afts. 256, 269.

aft. 37.

'

Comentario
a la actividad probatoria a desarrollar

'1. El presente artculo hace referencia

para la apertura del testamento cerrado y olgrafo.

En el caso del testamento cerrado, esta se limita al acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Ello se explca porque una de las formalidades esenciales del testamento cerrado es que el testador entregue personalmente al notario el documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Luego de ello, el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas (ver el inciso 2 del artculo 699 del CC). 2. La norma en comentario nos coloca en el supuesto que el acta notarial de otorgamiento tenga defectos o que el sobre que contiene el testamento estuvlere

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ART. 821

CC)MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

deteriorado, situacin que solo permite admitir como medios probatorios "la copia ceificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del testadod'. Ello en atencin al efecto olgrafo que otorga el artculo 703 del CC, que dice: "si eljuez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que este valga como olgrafo, siempre y cuando sea totalmente escrito, fechado y firmado

por el propio testador. Esto significa que si el documento estuviera firmado en cada una de sus pginas por el testador, pero no estuviera a manuscrito en su totalidad, no se le puede aplicar los efectos del testamento olgrafo, procediendo a aplicar las reglas de la sucesin intestada" (ver el ar1culo 815 del CC).
3. Vase que frente a los defectos citados, son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en

su caso, de la letra del testador. Estos medios de prueba que refiere la norma, coincide con los que cita el artculo 709 del CC, pero difiere en cuanto al orden de estos, pues, como se aprecia de la redaccin del artculo 709 del CC, "solo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del testado/'.

4. Presentado el testamento, eljuez designar day hora para el examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Si el testamento estuviese cerrado, ser abierto por el juez -rubricando el principio y fin de cada una de sus paginas- en presencia del secretario y de los herederos que comparecieran, a cuyo efecto sern citados previamente.
La declaracin de testigos es uno de los medios de prueba que se ofrece para incorporar informacin dadas por personas naturales que han presenciado un hecho o que pueden dar alguna noticia del mismo. Si bien no se fija el nmero de testigos, pero deben ser dos y los que intervinieron en el acto de entrega del testamento, tal como requiere el inciso 2 del artculo 699 del CC.

La declaracin de los testigos se realizar bajo juramento, indicando cmo saben que el testamento fue ntegramente redactado y firmado por su autor; adems, en caso que los testigos, desconozcan o conozcan la letra y firma del causante, se debe recurrir a la prueba de cotejo u comparacin, la misma que resulta fundamental porque se aplica al testamento cerrado las reglas del testamento olgrafo, en caso se compruebe el deterioro de la cubierta.
5. Cuando la actividad probatoria se oriente a la comprobacin deltestamento olgrafo, solo sern admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible, la percia.
El cotejo implica la comparacin de la firma y lbtra de un documento escrito en discusin, con otra que se encuentra en un documento cierto y que el arlculo 257

824

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AHT. A2I

del CPC otorga un orden de prelacin, esto implica que el primer documento al que se debe recurrir para realizar el cotejo sea el documento de identidad; en
caso no existiere dicho documento, se recurrir a las escrituras pblicas, en caso de no existir ellas, a los documentos privados reconocidos judicialmente; y as sucesivamente, pues, el cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al orden que indica elcitado artculo 257 del CPC. En caso no exista alguna evidencia documental a la que remite el artculo 257, ser imposible realizar el cotejo, porque no habr algn referente objetivo para la comparacin; situacin que conlleva recurrir a la pericia, ello en concordancia con lo que dispone el artculo 258 del CPC, que dice: "el cotejo de documento se rige, adems, por las normas de la prueba pericial, en cuanto sean pertinentes". De no poder actuarse estos medios (cotejo y la pericia), es admisible la declaracin de testigos sobre la letra y firma del testador. La norma fija un nmero de testigos: no menos de tres ni ms de cnco; asimismo, precisa algunas condiciones especiales para su intervencin en el proceso, como la edad, lugar de residencia y parentesco. Estas condiciones se contraponen con las prohibiciones que regula el artculo 229 del CPC, as pues, se prohbe declarar como testigo al absolutamente incapaz, salvo los casos que por ley expresa se permita; sin embargo, en el presente caso, la norma establece una limitante a la edad deltestigo, ser mayor de treinta aos, ello se explicara porque el declarante tendra que trasmitir un hecho del pasado en el que hubiere tenido discernimiento, para apreciar si la firma y letra del causante es la que contiene eltestamento olgrafo que se muestra. Tambin est prohibido de declarar como testigo el pariente dentro del cuarto grado consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia (ver el inciso 3 del artculo 229 del CPC); sin embargo, la norma en comentario limita la interuencin de los testigos a ia ausencia de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador.

Cabe agregar que la relacin de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad puede analizarse en lo que se refiere en lnea recta como en la lnea colateral. En lnea recta existe la ascendente y descendente. En la ascendente, el tercer grado se refiere al bisabuelo, mientras que en la descendiente, al bisnieto.
En la lnea colateral, en tercer grado se encuentran los tos y sobrinos. La relacin

de parentesco por afinidad, es decir, la nacida por matrimonio, en el caso del tercer grado, relaciona al cnyuge con los hijos de sus cuados.
Por ltimo, otra iimitante que se fija para ser testigo es que sean vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento deltestamento, para tener mayores evidencias que conocan a la persona y sus actividades, de tal manera que pudieren dichos testigos haber podido registrar en algn momento la grafa del causante o la firma de este.

trtl

IMPFIOCEDENCIA DE CONTRADICCIN

nnrcur.o

BeZ

Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento sern declaradas improcedentes.
CONCORDANCIA:
c.P.c-

Comentario
1. El artculo en comentario plantea la imposibilidad de formular contradiccin,

que tenga como aspecto central la impugnacin de la validez del contenido del testamento, ya que la va adecuada para impugnar dicho contenido es en un proceso contencioso en la va procedimental de conocimiento.
Luego de haberse dilucidado si eltestamento que otorg el causante ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara invlida la desheredacn, recin se podr recurrr a la accin declarativa, en el proceso no contencioso de sucesin intestada.

2. como refiere el aftculo 823 del cPC, la resolucin expedida por eljuez en este proceso de comprobacin de testamento es consecuencia que segn su criterio se trate de un testamento autntico y, si a esto se adiciona que se han cumplido los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello deljuzgado en cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin notarial del expediente; sin embargo, hay que considerar que la resolucin deljuez, que considera autntico un testamento, no prejuzga la validez formal de este ni la del contenido de las disposiciones testamentarias.

826

RESOLUCIN Y EFECTOS DE LA MISMA

mrcuro

s23

Si el juez considera autntico el testamento y cumptido.s /os requisitos formales apticabtes al mismo, ponar ,u iirm, entera y

el sello del juzgado en cada una de las pginas y dispondr ta protocolizacin notarial del expediente, observando, cuando corresponda, lo dispuesto en el artculo 703 det Cdigo Civit.
La resolucin no prejuzga la validez formal deltestamento ni la

del contenido de las disposiciones testamentarias.

CONCORD,ANCIAS: c.c.
LEY 26662

ad. 703.
afts. 8, 10.

Comentario
En el artculo 823 recoge dos temas a tratar: la declaracin de autenticidad del

testamento y los efectos notariales de dicha declaracin.

En el primer caso, si eljuez considera que se trata de un testamento autntico y, si a esto, se adiciona que se han cumplido los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello deljuzgado en cada una de las pginas y

dispondr la protocolizacin notarial del expediente.

cionada. Con el mandamiento de protocolizacin notarial culmina el proceso de comprobacin del testamento, disponindose el archivo, pero, dicha resolucin no prejuzga la validez formal deltestamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias, ya que si hubiera irregularidades ya sea en el fondo o en la forma, dichas irregularidades debern ventilarse dentro de un proceso no contencioso de conocimiento.
La protocolizacin implica la certificacin otorgada por el notario. Eljuez autoriza para ello la trascripcin de la cartula, del contenido del pliego, del acta de

El segundo caso, est relacionado con los efectos de la resolucin antes men-

tos olgrafos, con la diferencia que no es necesaria la trascripcin de todas las

diligencias del expediente.

apertura y del auto definitivo. Se realiza en la forma prevenida para los testamen-

"'l

ART.

A23

COMENTARIOS AL CDIGO PFIOCESAL C)IVIL

.+ !T,1 uunrsPRUDENCrA
Si en un proceso de conocimento de comprobacin de testamento olgrafo se comprueba que es autntca la forma en el documento del testador, pero no ha sido totalmente escrto y techado por 1, se estara reuniendo solo uno de los requsitos esenciales de dicho testamento pero no los otros, por lo que no podra amparase una demanda que contenga esta pretensn (Cas. N" 2202-99-Lima, El Peruano,0S/01/2000, p. a522).

828

SOLI'CITUD REC.HAZqP4

nnrculo

824

Si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor a un ao desde que qued ejecutoriada la resolucin final.
CONCORDANCIAS:

C.P.C.

arts. 475

y ss.

Comentario

La solicitud de comprobacin de testamento -como se ha visto en el artculo 823- puede culminar con la resolucin positiva para el solicitante, expedida por el juez, como consecuencia de que segn criterio del magistrado, se trate de un testamento autntico y, si a esto se adiciona que se han cumplido los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin notarial del expediente. Puede darse el caso de que la solicitud de testamento fuera rechazada en
forma definitiva. En este caso, podr ser intentada nuevamente, pero ya no en un proceso no contencioso, sino en un proceso de conocimiento y dentro de un plazo de caducidad que no ser mayor a un ao desde que qued ejecutoriada la resolucin final. Es importante esta referencia temporal, porque como seala el inciso 1 del artculo 815 del CPC, al referirse a la sucesin intestada: "la herencia corresponde a los herederos legales, cuando ha caducado por falta de comprobacin judcial el testamento".

Es coherente la remisin al proceso de conocimiento que seala la norma, porque los procesos no contenciosos no generan cosa juzgada, entendida esta como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando ya no proceden
contra ella ningn medio impugnatorio, ni resiste nueva discusin el mismo tema. En relacin a la cosa juzgada es necesario tener presente lo prescrito en el artculo 123 de este mismo cuerpo normativo.

"'l

DISPOSICION ES ESPECI.ALES

I
Et

nnrcuto

825

juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamen' to militar, martimo o areo,lo pondr en conocimiento delMi' nisterio Pblico y dispondr su anotacin en el Registro de Tes' tamentos.
CONCORDANCIA:
c.P-c. aI.818 inc.4.

Comentario
1. El testamento militar, martimo o areo son tipos de testamentos especiales,

que asimismo, tienen una normatividad de carcter especial. El testamento militar, contemplado en el artculo 7'12 y siguientes del Cdigo Civil, es aquel testamento que es otorgado por miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fueaas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas, acuaelados o pafiicipando en operaciones blicas; asimismo, es aquelotorgado por personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas; igualmente aquel que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo.
El testamento martimo, contemplado en el artculo 716 y siguientes del Cdigo Civil, es aquel otorgado durante la navegacin acutica, por los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de

guerra peruano. Es tambin aquel otorgado durante la navegacin, por los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabOlaie, o que est : dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.
El artculo en comento iniluyg la referencia altestamento areo, pero el Cdi-

go Civil no dispone nada al respecto.

2. En todos los testamentos, sea militar, martimo o areo, luego de otorgarse

ante la autoridad competente, este lo enva aljuez, quin pondr en conocimiento de este hecho al Ministerio Pblico, y dispondr su anotacin en el Registro de Testamentos. La intervencin del Ministerio Pblico en los procesos no contenciosos, como dice el artculo 759 del CPC, se orienta a la vigilancia de la independencia de los
830

PROCESOS NO

CONTENCIOSOS

ART. A25

rganos del Estado y la recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos en la comprobacin de testamentos. Si bien es cierto que el Ministerio Pblico debe intervenir y para ello debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen, pues no interviene como parte ni como tercero.

831

Sub-Captulo g

INSCRIPGIN Y RECTIFIGAGI} DE PARTIDA

PROCEDENCIA

mrcum

Be6

La solicitud de inscripcin o de rectificacin de una partida de matrimonio o de defuncin, y la de rectificacin de una partida de nacimiento, procede solo cuando no se practic dentro del plazo que seala Ia ley o cuando el juez considere atendible el motivo. La solicitud de inscripcin de partida de nacimiento se rige por la ley de la materia. Cuando se trate de la rectificacin del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se indicar con precisin Io que se solicita. Las normas de este Subcaptulo se aplican a la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrados ante autoridad nacionaL Tambin es aplicable a la rectificacin de partidas de nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el erterior, registrados ante autoridad nacional.
CONCORDANCIAS:
LEY

LEY D.S.

26497 26662 015-98-PCM

as.53,55, 56,57, 58.

afts. 1 inc. 1, 15. an- 22 inc- f.

Comentario

1. En el procedimiento no contencioso, un particular acude a un juez pidindole que, en virtud de la informacin que suministrar, declare la existencia de un

hecho y le otorgue la documentacin que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervencin del Ministerio Pblico, recibe la informacin y si la halla satsfactoria prima facie, en mrito de ella, en cuanto haya lugar por Derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite, expresa o implcitamente, el pronunciamiento que se le solicita.
832

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AHT. A26

Esta actividad implica la administracin judicial del derecho privado, por la presencia de un rgano jurisdiccional y la existencia de un objeto jurdico privado, sobre el cual se verifica una larea que no es procesal, sino meramente adminis-

trativa. Si bien, para la inscripcin y rectificacin de palcidas, el nombre representa para su titular un inters privado, importa tambin un inters pblico, consstente en la defensa de la autenticidad de un sujeto, por los efectos jurdicos que se derivan de la mencin de un nombre, en tanto lleva a la identificacin de una persona determinada. Seala la Resolucin del Tribunal Registral Ns 019-2002ORLCiTR, que "el nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten individualizar ala persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la evaluacin de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciacin conjunta de los elementos obrantes en el registro y en los instrumentos pblicos aponados por los solicitantes, que a travs de distintos faccres de conexin permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona. No es procedente la rectificacin de nombre en mrito a escritura pblica, toda vez que la identidad personal no se encuentra a lo manifestado por las partes, sino que esta se determina conforme a los datos contenidos en los correspondientes documentos de identidad, de conformidad con el artculo 25 del cc, que

establece que la prueba del nombre resulta de su respectiva inscripcin en los registros de estado civil, los cuales debern ser comparados con la informacin que obre en el Registro". 2. Bajo este contexto, se busca la inscripcin y rectificacin de una parlida de nacimiento, matrimonio o defuncin.
El rribunal constitucion"{s0z), l referirse a la partida de nacimiento, seala:
"es el documento a travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende,

la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certifcaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana".

La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal: del hecho de la vida, de la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad; del apellido familiar y del nombre propio; de la edad; del sexo; de la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad; de la soltera, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio. Es el documento que acredita la filiacin y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayora de edad automtica, por el transcurso del lapso legal, y la inscripcin en otros registros para efectos causales. La partida de nacimiento en s, y las

(367) Ver el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, Exp.

Ne 2273-2005-PIiC/TC,,L|MA.

"'l

ART. 826

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

notas margnales correspondientes debe constituir microbiografa jurdica de cada persona (ver fundamento Ne 12).

Las partidas del registro civil contienen la informacin referenie al nombre de la persona. La inscripcin del nacimiento es el acto oficial en viltud del cual la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el que quedar inscrita; por ello, es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resulte en dicho registro, mxime cuando cualquier variacin y los actos
que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, tambin se inscriben en el citado registro. Vase los cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiacin y el reconocimiento de hijos' entre otros. Si bien los Registros del Estado Civil son los encargados de registrar aquellos hechos directamente relacionados con la vida de la persona, ya sea su nacimien-

to, el matrimonio y la muefie de la misma; las modificaciones o alteraciones a ellos requieren de la intervencin judicial o notarial, segn el caso.
La Ley Orgnica del Registro Nacional de ldentificacin y Estado Civil Nq 26497

establece que las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y del lnstituto Peruano de Seguridad Social se realizarn obligatoriamente dentro deltercer da de producido el nacimiento, en las oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias (ver aftculo 46). Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el prrafo anterior se efectuarn dentro de un plazo de treinta (30) das y se llevarn a cabo, preferentemente, en la dependencia del registro bajo cuya jurisdiccin se ha producido el nacimiento o del lugar donde reside el nio (ver ar1culo 47).
El artculo en comentario hace referencia a la no inscripcin en registros, dentro del plazo sealado por ley, la cual puede ser realizada por mandato judicial. La ley de competencia notarial Ns 26662 no contempla la inscripcin notarial, solo la
rectif icacin de partidas.

3. Seala la citada STC que la partida de nacimiento tiene los siguientes elementos:

3.1. Nombre del individuo al nacer:

El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que le

permite distinguirse de los dems. El nombre tiene dos componentes: el prenomEl nombre es el elemento caracterstico individual del sujeto, bre y tos "p"ttidor. libre de toda vinculacin preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripcin en el registro civil. La eleccin de un segundo o ms nombres es facultativa. El nombre recoge datos histricos de la persona que la singularizan de los dems y provee la informacin

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PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A26

base para la emisin del DNl. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalsimo, aun cuando se transmita por procreacin; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno ms o menos errneo o se utilice un conocido seudnimo. Asimismo, permite la identificacin, individualizacin y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos, tales como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de una partida de nacimiento, entre otros. 3.2. l apellido Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de la famila, que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodifica-

ble. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno.

El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de naci-

miento, salvo por tramitacin administrativa judicial. El apellido establece la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad. se transmite de padres a hijos, sean

hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos

dado el caso por sentencia judicial. 3.3. El sexo del individuo Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse.

3.4. Fecha de nacimiento (hora, da, mes y ao del nacimiento - da de la

inscripcin)

Establece la mayora de edad automtica; en el caso peruano, el derecho a

obtener el documento nacional de identidad (DNl) se detenta desde los 18 aos. La fecha de nacimiento determina lmites para la celebracin de actos jurdicos (matrimonio, adopcin). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a cargos pblicos y para el goce de los derechos previsionales. Medianie ia fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciudadana, y se dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones, en la vida pblica del Estado; tales derechos pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, ascomo la entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Estado.

"'l

AFlr. 826

COMENTAFIIOS AL CODIGO PFIOCESAL

CML

3.5. El lugar de nacimiento Vnculo poltico y social ("nacional") que une a una persona con el Estado al
que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez signifca la perienencia de una persona a un sistema jurdico concreto dictado por un pas. Este'rnculo del individuo con un Estado le genera derechos y deberes recprocos.

3.6. ldentidad y direccin de los padres

Establece la filiacin y la paternidad, es decir, el vnculo familiar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en lnea recta; asimismo, otorga Ceberes y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que Ce ella derivan. En el mbito del derecho penal sirve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la direccin, nacionalidad y profesin de los padres, tienen efectos tiles para fines estacisticos.

3.7. Nombres y apellidos del registrador

Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la iniormacin que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislacin peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, as ccmo la edad, estado civil, naturaleza, profesin u oficio y domicilio de las paries que iniervienen en el acto de inscripcin. 4. Otro aspecto que regula el artculo en comentario es la rectificacn de partida, tanto de nacimiento, defuncin y matrimonio, actividad que tar:bin puede ser ejercida por el notario. Se busca corregir ciertos errores en los datcs que se ha consignado en el registro, como el nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, entre otros.

Cabe precisar que la norma faculta a la rectiticacin, mas no al cambio de nombre. Cambio, significa una sustitucin total de un nombre por o?o, mientras que rectificacin implica la modificacin de ciertos aspectos del nombre, de hacerle ciertas correcciones, pero no llevar a la sustitucin total del nombre.
En la rectificacin, se persigue la enmienda de un error material en el que se hubiera podido incurrir al momento de extender el acta de registro civil (mnima falla que puede ser subsanada tras la comprobacin del mismo). B cambio de

nombre persigue modificar una situacin preexistente, no sobre la base de un error en el que el funcionario incurri, sino en el deseo consiente Ce cambiar el nombre que se lleva, justificando tal solicitud en ciertos hechos que enen algn fundamento:justo motivo. En tal sentido, no procede ampararelcambio de nombre como proceso no contencioso de una persona cuyo nombre aparece regstrado en la partida de nacimiento como "Marlene", a pesar que con el Certificado Oficial de Estudios se constate que la menor solicitante, viene utilizando como nombre de pila el de "Madheline". El cambio de nombre debe dilucidarse en un proceso
836

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AFff. A26

contencioso; pero si la observacin recae a que por error se ha consignado en la partida de nacimiento como "Marleni" en lugar de Marlene, o el apellido paterno como Denalbarte cuando lo correcto es De Nalvarte, resulta de amparo la solici-

tud rectif

icatoriar36s).

Otra situacin implica la supresin del nombre. Vase el caso del acta de nacimiento en el que se consigna como nombres Virginia Magdalena, pero se solicita la supresin del primer nombre, Virginia, para quedar solo como Magdalena. Dicha supresin de nombre al ser solicitada ante el juez especializado en lo civil,

como proceso no contencioso, provoc que se desestimara su pedido bajo el

argumento que la supresin implicaba rectificacin de nombre, no siendo por tanto competente eljuez especializado, sino eljuez de paz letrado o el notario pblico, al amparo del artculo 750 del CPC. Dicho criterio fue corregido por la sala revisora al sostener lo siguiente: "la calificacin de la demanda efectuada por el juzgado de origen, se ha entendido la pretensin como una rectificacin de partida, sin embargo, del tenor del petitorio y los fundamentos de hecho expuestos en la demanda se desprende que la pretensin de la actora es la'supresin' de su primer nombre, lo cual no constituye en modo alguno una'rectificacin', sino un cambio de nombre; y dado que esta pretensin no tiene establecida una via procedimental propia, ni se encuentra regulada dentro de los procesos no contenciosos, como erradamente afirm el juez de la causa, corresponde, de ser admitida, tramitarse en la via contenciosa pedinente, emplazndose a las entidades resPectivas"(gogl-

El cambio de nombre aparece regulado en el artculo 29 del CC, as: "nadie puede cambiar su nombre, ni hacerle adiciones salvo por motivos justificados y
mediante autorizacin, debidamente publicada e inscrita". A pesar de que el texto legal no hace referencia al cambio de sexo, solo al cambio de nombre, el vaco legal al respecto viene llevando a que las pretensiones que se planteen en tal sentido se diluciden en procesos contenciosos, pues no se trata de una simple rectificacin, de un elemento de la identidad de la persona. Como no se precisa la va procedimental, algunos criterios judiciales asumen la tramitacin bajo las reglas del procedimiento de conocimienlo, otros, la f,rjan en el sumarsimo, criterio este ltimo idneo en atencin a la urgencia en dilucidar la identificacin adecuada de la persona que busca dicha declaracin. Como seala el inciso 6 del artculo 546 del CPC, se tramitan por esta va los que no tienen una va procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, o porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el juez considere atendible su empleo".

(368) Ver Exp.Ne 2002-22526 ant el 59 JCL. (369) Resolucin Ne 2 de fecha 11 de junio de 2007, recada en el Expediente Ne 1130-07 emitida por la de Uma.

Sala Civil

"'l

ART. 926

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

5. Para el Tribunal Constitucional(370), cuando se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la necesidad de que este conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual modificacin podra generar confusin e impedira la identificacin de la persona. De ah que el titular tenga tambin el deber de mantener la designacin que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido
que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. sin embargo, existe una excepcin, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una autorizacin judicial, publicada e inscrita. por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridculo, que sea mvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectacin de su tranquilidad y bienestar. Vase el caso del nombre Marciano, que se busca el cambio por Mashall; el nombre de wei Gon, cuyo pronunciamiento hace referencia a palabras soeces, por lo que busca el cambio por Gustavo(zt). Asimismo, podra proceder el cambio de nombre de una persona que es homnima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio pblico, pues tales coincidencias le mpediran realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sera vctima. Estos cambos de nombre deben ser garantizados por la publicidad, con la fnalidad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.
6. A continuacin transcribimos el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli,

emitido en la sentencia del Tribunal Constitucion al Ne 2273-200S-PHC/TC lLima, por considerarlo relevante.

'1. El recurrente en su pretensin quiere que el RENIEO le otorgue un Documento Nacional de ldentificacin (DNl) cambiando el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas por el de Karen Mauca Quiroz Cabanillas. Manifiesta que existe una resolucin judicial de fecha 20 de mayo de 19gg emitda en Proceso No Contencioso por el Juez Provisional en lo Civil de pacasmayo, Sr. Vctor Correa Rojas, que en copia simple aparece a fojas 5 de autos, que ordena la "rectificacin" de su partida de nacimiento en el sentido que l propone y que pese a ello el Reniec le niega dicho derecho.

2.

De lo actuado aparece la existencia de un primer DNI del recurrente, confeccionado en base a su partida de nacimiento y a los datos de identificacin alcanzados al Reniec por el propio titular Manuel Jess Quiroz Cabanillas, de sexo masculino.

(370)
(371

El desarrollo temtico que hace el Tribunal Constituconal al cambio de nombre, aparece tambin reproducida en la tess para optar el grado de Bachller por Lourdes Flores Nano, PUCP, Lma, 1984. Ver Exp. Nq 1 2998-2006-.14 JCL.

838

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A26

3. con

posterioridad y en base a una "rectificacin" de su partida cje nacimiento dispuesta por un juez civil en procedimiento no contencioso que constituye para el caso, a no dudarlo, trmite irregular con el que dicho juez rebas sus atribuciones desde que no se limit a los dictados de la ley procesal que le permita solo subsanar o corregir un error material eviden-

te, aiterando as la identidad del titular al cambiarle el nombre, pues le puso Karen Mauca (femeninos) por el original Manuel Jess (Masculino) quedando as identificado el recurrente como Karen Mauca euiroz Cabanilias. La partida original fue asentada el 04 de mayo de 1976 en el Registro civilde nacimientos a cargo del Concejo Provincial de Pacasmayo y la modificacin por el juez de dicho lugar se realiz por auto de fecha 22 de mayo de 1,989 conforme la anotacin marginal agregada el 03 de mayo de 19g9 segn la copia antes referida.
+. Teniendo el seor

ManuelJess Quiroz cabanillas la copia autenticada de paftida de nacimiento modificada, sorprende a los funcionarios de REsu NIEC para conseguir un nuevo documento de identificacin en nueva inscripcin en vez de solicitar la rectificacin del registro anterior que estaba vigente. Esta actitud vino a significar la titularidad del recurrente en dos partidas de identificacin en el Reniec, institucin que le otorg asel DNI Ns 1211481 (libreta electoral) y desous el DNt Na 19203903, apareciendo en el primero como Manuel Jess y en el segundo como Karen Mauca. depuracin de sus registros, conforme al inciso 4 del artculo 67 de la ley nmero 14207, que seala que la depuracin tiene por objeto excluir de

5. El Reniec en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisin y

este en forma definitiva o temporal las inscripciones mltiples, comprob la rregular duplicidad, procediendo a la anulacin de la segunda partida, es decir del segundo DNI del recurrente numerado con el 19203903, lo que entraa que con esa anulacin mantuvo su vigencia el primero, descartndose as como corresponda el instrumento de la partida anormalmente modificada por el citado juez. Es menester sealar que tratndose de

una intervencin deljuez en tramite sin contencin para el que la ley lo convierte en un funcionario administrativo, la decisin analizada no poda y no puede traer la consecuencia de la cosa juzgada. En conclusin, el demandante tiene vigente el DNI que le corresponde y no puede
pretender as que se le entregue copia del DNI que por anulado ya no existe, lo que precisa y expresamente ha reconocido la institucin demandada cuando al contestar la demanda expresa "(...) que el recurrente est haciendo uso de una identidad cancelada por doble inscripcin y lo ilegal no genera derecho... la inscripcin primigenia como Manuel Jess Quiroz Cabanillas mantiene su eficacia jurdica quedando expedito su derecho para ejercerla (...)". Es pues necesario decir que el demandante no puede hacer, a travs del engao y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino alterada

"'l

,qRT. 826

C;OMENTARIOS AL CDI(}O PFIOCESAL CVIL

por juez competente a quien consgui ilcnducir al trmite administrativo judicial deldenominado procedimiento no contencioso, exigencia de entrega de un instrumento ofcial en elque aparecera con nombre cambiado de mujer. En todo caso, de no estar conforme con la decisin anulatoria a la que hacemos referencia, ha debido recurrir al proceso contencioso administrativo, puesto que no se trata de una privacin de su derecho a la obtencin de su correspondiente documento de identificacn que lo tiene sino de la persistencia de aparecer en el registro pblico, en nueva versin identificatoria, como mujer y no como hombre.

6.

El artculo 19 del cdigo civil seala que toda persona tiene el derecho y el

deber de llevar un nombre, lo que obvamente incluye los apellidos. sin sin motivos justificados, a no ser que el cambio o la adicin provenga de autorizacin judicial naturalmente en proceso en el que el recurrente acredite los hechos que fundamentan su pretensin, resolucin que tiene que
inscribirse en el Registro correspondiente (artculo 2g). Elartculo 1331 del Cdigo de Procedimientos Civiles (con el cual se tramit la "rectificacin" en 1989) previ que la rectificacin de nombre se realiza en proceso No embargo el referido cdigo prohbe cambiar el nombre o hacerle adiciones

contencioso, lo que ha sido recogido por el inciso 9 del artculo 749 del cdigo Procesal civil que permite la inscripcin (a destiempo) y la ,,rectificacin" de las partidas de los registros civiles en trmite sin contencin (maldenominada'lurisdiccin voluntaria"), cdigo que incluso en su artculo 750 vino a establecer una competencia exclusiva de los juzgados de paz letrados para estos casos, competencia que posteriormente por la Ley Nq 27155, artculo 3, al modificar el artculo 750 del cdigo procesal citado, ratifica la competencia de los juzgados de paz letrado y a su vez permite que las rectificaciones de partida se puedan hacer ante Notario Pblico, con lo que legalmente queda precisado que la participacin del juez de paz letrado constituye tarea simplemente administrativa.
La Ley Nc 26662, denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos No contenciosos ya haba previsto la competencia delJuez de paz Letrado y tambin la del Notario Pblico, a eleccin del interesado, para los asuntos de inscripcin y rectificacin de las partidas del registro civil, precisando en su artculo 15 que "las rectificaciones que tengan por objeto corregir los

errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defuncin u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarn ante notario. En ningn caso se podr seguir el trmite notarial para cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra informacin contenida en la partida que no surja de un error evidente". Para la precisin de lo que significa rectificar o enmendar una partida, el cdigo Procesal civil seala en el artculo 829 lo siguiente: 'Las personas cuyos nacimientos se
840

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AHT. A26

hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las Municipalidades de la Repblica y consulados del per, en cuyas partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos la palabra'de'o las letras'y', 'i', 'e'o 'a', u otro error manifiesto de ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento, podrn pedir su rectificacin. Eljuez, sin observar el trmite del artculo 754, dispondr de plano la rectificacin correspondiente,'.

7.

bacin, ambos en el procedimiento administrativo respectivo y por ello la ley, seala que dicha inscripcin y/o rectificacin debe realizarse ante Juez o Notario, con lo que traslada el pedido administrativo a la va judicial o notarial. En ambos casos, judicial o notarial, para la inscripcin y/o rectifica_ cin de partida no hay emplazamiento vlido ni contradiccin, generndose as una resolucin que no puede tener la calidad de cosa juzgada.

practic dentro del plazo legai ante la autoridad competente (registrador) y cuando en la partida inscrita aparece a la vista un error de simple compro-

De lo expuesto en los fundamentos precedentes se infiere que la inscripcin y rectificacin de partida de nacimiento solo procede cuando no se

8.

Por otra parte nos encontramos frente a supuestos de hecho diferentes: Rectificacin, adicin y cambio de nombre. La rectificacin, segn la Real Academia Espaola, es corregir las imperfecciones, errores o defectos de algo ya hecho. Dice la Academia que la adicin es la accin y efecto de
aadir, ello sirve para los supuestos en que la mujer aumenta el apellido del marido agregando la slaba "de" y luego elapellido paterno del marido, y por ltimo dicha institucin establece que el cambio supone dejar una cosa o situacin por otra, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El cdigo Procesal Civil seala que solo proceden las inscripciones o rectificaciones

en proceso no contencioso dejando la pretensin del cambio de nombre para el proceso de conocimiento que por su complejidad exige una amplia
estacin probatoria con defensa y contradiccin por la relevancia que supone dicho cambio frente a los terceros.

9.

El recurrente en base a una "rectificacin" de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez civil en procedimiento no contencioso y en trmite irregular en el que rebas sus atribuciones, pues no se limit a los dictados de la ley procesal para subsanar o corregir un error material, sino que alter en la partida, la identidad del titular con el pre nombre de "Karen Mauca,', siendo eltitular ManuelJess, que constituye el motivo que lo trae al proceso constitucional, tramita y obtiene en el Reniec la expedicin de un nuevo DNl, sorprendiendo al Reniec al indicar como sexo el femenino, lo que significa dos documentos distintos para una misma persona.

10. El Reniec en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisin

depuracin de sus Registros anula el segundo DNl, lo que significa que ha recobrado vigencia el primero, descartando como corresponde la alteracin

'-'l

ART. A26

COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

del Juez Civil que por lo dicho precedentemente no caus jams cosa juzgada en relacin al nombre mocjificado del recurrente, y esto es lo que persigue en elpresente proceso y no el reconocimiento de su identificacin que nade puede negar. El demandante en consecuencia mantiene inclume su identidad conforme a su primer DNl, el que al habrsele "extraviado", le da derecho a solicitar y obtener un duplicado ante el RENIEC. Lo que no puede hacer es, a travs del engao y utilizando una partida de nacimiento no rectficada sino alterada por un juez al que consigui conducir al carril no contencioso, es conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de una nueva identidad.
Por tanto, mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda, entendindose que el RENIEC, teniendo por vigente el primer DNI del demandante (Manuel

Jess), debe hacerle entrega del duplicado correspondiente ante la prdida del documento original, segn afirma.

7. Frenle al caso que describe voto singular trascrito, el Tribunal Constitucional, por mayora, considera que el asunto en discusin contiene elementos que van ms all de un asunto meramente formal, pues, comprometen valores constitucionales. En tal sentido, eltribunal, pronuncindose sobre el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del documento nacional de identidad, "ordena al Registro Nacional de ldentificacin y Estado Civil (Reniec) otorgar a la parte demandante el duplicado de su Documento Nacional de ldentidad con el nombre de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los dems elementos identitarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento Ns 35, supra -mandato judicial-, y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento Ne 36, supra".
Frente a ello, apreciamos con preocupacn elfundamento Ne 35 de la sentencia que dice: "No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administracin
ha actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artculo 67, y el artculo77 de la Ley Ne 14207, est permitida la depuracin del registro electoral por

inscripciones mltiples, en cuyo caso, solo la primera inscripcin conservar su validez, cancelndose todas las dems, sin embargo, la parte demandante cuenta con una decisin judicial que ha permitido la modificacin de los nombres consignados en su partida de nacimiento -no cuestionada en autos- segn consta en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidgd de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia, la inscripcin realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel Jess Quiroz Cabanillas est{ vigente, lo nico que ha variado es el nombre a'Karen Mauca', quedando inalterables los dems elementos identitarios (sexo, fecha de nacmiento, etc.) contenidos en la
inscripcin original".

842

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AFIT. 826

voto singular citado, pues, como expresamente seala en el punto s: ,,es menester sealar que tratndose de una intervencin deljuez en tramite sin contencin para el que la ley lo convierte en un funcionario administrativo, la decisin analizada no poda y no puede traer la consecuencia de la cosa juzgada,'. criterios como las que esgrime acertadamente el voto singular, son reproducidos por Guasp{372), quien califica a esta jurisdiccin como "la administracin judicial del derecho privado".

Frente a los antecedentes expuestos, se torna inconcebible que el Tribunal constitucional sostenga que el pronunciamiento proveniente de un proceso no contencioso adquiera la calidad de cosa juzgada. En ese sentido, saludamos
el

(372) GUASP,Jaime.DerechoProcesa! civit,3aed.,T.2, lnstitutodeEstudiospotiticos,Maddd, lg6s,p.96.

rrtl

LEGITIMIDAD ACTIVA.

l'm!cuto

ozz

La solicitud ser lormulada por:

1. EI represenknte legal del incapaz y, a falta de aqu\,

2.

por cuah quiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento. La percona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar,

si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes

hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de atinidad. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de esfos, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarlo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripcin o rectificacin de la partida de matrimonio. Cualquiera de los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para Ia inscripcin o rectificacin de la partida de defuncin. Por el Ministerio Pblico cuando eltallecido no tiene parientes. En esfe caso no se requiere de publicacin, salva que la actuacin del Ministerio Pblico se origine a pedido de interesado.
CONCORDANCIAS:
c.P-c.
LEY

3.

4. 5.

26ffi2

afts.58, i13,828. art. 16.

Comentario
1. Si bien el registro del estado civil de las personas es obligatorio y concierne

a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscrpcin, la norma recoge diversos supuestos en las que personas diferentes a los directamente
involucrados en la rectificacin lo formulen.

Esto se justifica, pues, como seala el artculo 41 de la Ley Ne 26497, es imprescindible e irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificacin y el estado civil de las personas, con arreglo
a ley.

844

PFIOCESOS NO CONTENCIOSOS

ART.827

2. El aculo en comento prescribe sobre quienes pueden formular la solicitud, en atencin a la informacin de la parlida que se quiera rectificar. As, en el caso de la partida de nacimiento, los incisos 1) v 2) refieren que corresponde a la propia persona, si es mayor de edad, o al representante legal en caso de incapacidad. cuando se habla de repiesentante legal del incapaz, se alude a aquel representante determinado por ley, como sera el caso de los tutores, sin er:nbargo, tambin puede concurrir el curador designado judicialmente.

cuando se trata de la partida de matrimonio, seala el inciso 3) que corresponde a cualquiera de los cnyuges; y en caso de la partida de defuncin, seala el inciso 4) que corresponde, a cualquiera de sus parientes la inscripcin y rectificacin de esta.
A falta de las personas sealadas por ley, corresponde plantear la solicitud de inscripcin o rectificacin del caso, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; por citar, cuando se establece el

parentesco hasta elcuarto grado de consanguinidad se refiere a la relacin entre primos, y, el segundo grado de afinidad es la relacin entre uno de los cnyuges con los sobrinos del otro cnyuge. Cuando elfallecido no tiene parientes, corresponde al Ministerio Pblico asumir dicha actividad. En este caso no se requiere de publicacin, salvo que la actuacin del Ministerio Pblico se origine a pedido de interesado.

Fil JURISPRUDENcIA
entre las parles que intervienen en la relacin jurdco material, con las que pretenden constitur la relacin jurdica procesal; adecuacin lgica que no significa identificacin
sino concordancia. No puede aplicarse el atculo 827 del CPC si la matera controveda no est referida a lograr la rectilcacn de una partida, sno a determinar si la sentencia en la cual se determin la rectificacin de partida fue expedida con fraude (Exp. N" s2736-97, sala de procesos Abreviados y de conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp.422a%). La legitinidad para obrar, como condicin de Ia accn, consiste en la adecuacin lgica

"'l

PUBLTCACIN

mrculo 8r8:

Ia publiacin delextrac:to de Ia salicitud se pncticar por una sola vez en la forma prevista en los artculos t67 y 168 de este Codigo
en Io que fueren aplicables. Los documentos que contienen los edictos sern autorizados por abogado, como requisito para su

publicacin. (.)
CONCORDANGIAS:
c.P.c.
LEY 26662 afts. 1 32, 1 67, 1 68.
a1. 18.

D.5.017-93-tUS

aft.127.

Comentario

La publicidad es importante en elacto que se busca; ello en garanta de terceros que pudieran verse afectadas con la alteracin del nombre u otra informacin que se busca modificar a travs de la rectificacin u inscripcin; por ello se recurre a las publicaciones por edicto.

Con estas publicaciones se busca dar a conocimiento pblico informacin

relacionada con la solicitud de inscripcin o rectificacin que se busca. Se dirige a un grupo de personas inciertas para dar a conocer el hecho que el solicitante quiere inscribir o rectificar, por los efectos que pudieran tener en terceros, y, que mediante dicha publicacin se noticiaran de ello. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio deljuez. Esta puede darse de varias maneras, como los escritos que se fijan en ciertos lugares pblcos o transitados o en la tablilla del juzgado.

La publicacin debe contener un extracto de la misma y se publicar por una

sola vez, en la forma prevista en el artculo 168 del CPC. No resulta aplicable para

las publicaciones los tres das hbiles que refiere la norma general, por existir
norma especialque la regula.

La norma en comentario precisa que se debe autorizar los documentos que contienen los edictos por el abogado, como requisito para su publicacin.

-EIgon

et artcuto nco de ra Ley Nq 26784 de 11/05/1997

846

rnvrE

ESpEctAL
B2e

nnrcuro

Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros delEstado civil de las Municipatidades de ta Repblica
apellidas la palabra ,,de" o las letras',1/',, ui,,, "e" o "a", u otro error manifiesto de ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento, podrn pedir su rectificacin. El juez, sin observar el trmite del artculo 754, dispondr de fre sus nombres

y Consulados del Per, en cuyas partidas figuren por errcr en-

plano la rectificacn correspondiente.

CONCORDANCIA:
c.P.c.

Comentario

La norma acoge un trmite especial para errores manifiestos de ortografa, sea en el nombre, en la calificacin del sexo u otro error que fluya del propio
documento.

Aprecise que la norma reduce el mbito de aplicacin de este trmite especial a los errores en las partidas de nacimiento, sin embargo, creemos que ella podra ser extensiva a la informacin que pudiera acoger otras partidas, como la de defuncin y matrimonio, siempre y cuando se trate de errores manifiestos de
ortograf a. Por otro lado, la redaccin de este artculo no es adecuada porque hace especial referencia a las personas cuyas partidas "figuren por error entre sus nombres

y apellidos la palabra 'de'o las letras 'y', 'i', 'e'o 'a', u otro error manifiesto de
al trmite especial y no recurrir a los ejemplos que remite la norma, como las letras "y" por "i", o la letra "e" por "a". Adems, el error manifiesto no necesariamente puede aparecer en el nombre, en el sexo, tambin puede aparecer en otros elementos que consigne la partida de nacimiento. Vase que los elementos en este artculo son: a) la rectificacin, que signica subsanar un error u omisin, generalmente involuntarios, en que se incurri al

ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento (...)". El error manifiesto de ortografa, es el supuesto al que se debe remitir cuando se quiera acoger

fiesto de ortografa que involucre al nombre, sexo u otros elementcs que fluyan

consignar el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento; b) un error mani-

"'l

AFlr. 429

COMENTARIOS,AL CDIGO PROCESAL CIVIL

del propio documento; c) que se refiera a parlidas de nacimiento inscritas en las municipalidades o consulados del Per.
En estos casos, no se realizar la audiencia de actuacin y declaracin judi, cial, ya que son errores tan evidentes, gue no habr lugar a dudas con respecto a la necesidad de la rectificacin. Por ello se prescinde de la audiencia y el juez

dispone de plano la rectificacin correspondiente. Otro efecto que genera en el procedimiento es la omisin a las publicaciones a que refiere el artculo 828 del CPC. Eljuez dispondr de plano la rectificacin correspondiente, situacin que no opera cuando se trata de una rectificacin ordinaria.
El ar1culo 44 de la Ley Na 26497 seala los diversos actos que pueden inscri-

birse en el Flegistro de estado civil, como son: a) los nacimientos; b) los matrimonios;c) las defunciones;d) las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad de las personas; e) las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta, la ausencia por desaparicin fozada y el reconocimiento de existencia de las personas; f) las sentencias que impongan inhabilitacin, interdiccin civil o prdida de la patria potestad; g) los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores con enumeracin de los inmuebles inventariados y relacin de las garantias prestadas, as como cuando la tutela o curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor o curador; h) las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles; i) las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separacin de cuerpos y la reconciliacin; j) el acuerdo de separacin de patrimonio y su sustitucin, la separacin de patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesacin; k) las declaraciones de quiebra; l) las sentencias de filiacin; m) los cambios o adiciones de nombre; n) el reconocimiento de hijos; o) las adopciones; p) las naturalizaciones y la prdida o recuperacin de la nacionalidad; q) los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas susceptibles de inscripcin y los dems actos

que la ley seale. Consideramos que si estos actos pueden ser inscritos en el registro de estado civil, la posibilidad de error ortogrfico es latente, sin embargo,
bajo el trmite especial que disea el artculo en comentario, puede extenderse a ellos la correccin de ellos.

848

Sub-Captulo 10

sucEsl ON
PROCEDENCIA

INTESTADA

nnrcuro

830

En los casos previsfos en elartculo 815 delCdigo Civil, cuab quier interesado puede solicitar el inicio delproceso sucesorio. Cuando se trate de inters de incapaces sn representante, puede solicitarlo el Ministerio Pblico.
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c.
LEY 26662

a|.815.
ad.113. afts. 1 inc.6,38.

LEGISLACION COMPARADA:

C.P.C.N.Aryentina

afts.699-703.

Comentario

1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesin, la intestada, la misma que es solicitada por un interesado en ella, calificado de sucesor. Es importante precisar que el sucesor es la persona a la cual se transmiten los

derechos de otra, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos en su nombre propio. El sucesor puede ser singular o universal. Es singular cuando se le transmite
un objeto particular que sale de los bienes de aquel a quien sucede; en cambio es

universal, cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de la persona.

La sucesin puede producirse por acto intervivos, como sera el caso de los contratos, o por causa de muede, la misma que puede operar ponroluntad del
causante (sucesin iestamentaria) o por voluntad de la ley, como sera el caso de la sucesin intestada.

2. Como ya se ha dicho, cuando la sucesin opera mortis causa, el criterio regulador para la sucesin testamentaria ser la voluntad del causante, la misma

'-'l

ART. A3O

CC,MENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

que determina quines deben recoger los bienes hereditarios y cuanto le corresponde a cada uno. Esta no es irrestricta, pues se debe cumplir con ciertas limitaciones que impone la leY. Tambin concurre la posibilidad de la sucesin intestada, la que es normada por la ley ante la ausencia de voluntad delcausante, precisando el orden sucesorio y la parte que le corresponde a cada heredero, tal como se aprecia de la redaccin de los artculos 816 y 817 del Cdigo Civil. El artculo 815 del Cdigo Civil seala los diversos supuestos para la concurrencia de la sucesin intestada, como la muerte del causante sin dejar testamento, o el que habiendo otorgado haya sido declarado nulo total o parcialmente, o haya caducado por falta de comprobacin judicial, etc.

Cabe sealar que el testamento ser nulo por diversos motivos: cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales, cuya interdiccin ha sido declarada; cuando adolece de defectos de forma, por faltarle la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador o su firma; cuando se deja de cumplir cualquiera de los requisitos esenciales que la ley
seala para cada uno de los testamentos ordinarios; cuando tratndose de los testamentos militar y martimo, falte la firma de la persona autorizada para recibirlos; cuando es otorgado en comn por dos o ms personas (ver los artculos 808 y 811

del CC).
Un testamento ser anulable cuando es otorgado por incapaces como menores de edad, a excepcin de los varones mayores de diecisis aos o las mujeres mayores de catorce aos que contraigan matrimonio, o de los menores de dieciocho que obtengan ttulo oficialque les autorice para ejercer una profesin u oficio;

los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados mentales (ver los artculos 809 y 812 del CC). 3. Estamos adems, ante la sucesin intestada, cuando eltestamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye (ver el inciso 2; artculo 8'15 del CC).

La caducidad implica la prdida de la eficacia del testamento, o de alguna o algunas de las clusulas del mismo, o de la designacin de herederos o legatarios. La caducidad total, por ejemplo, ocurre cuando el testamento olgrafo -es decir, el testamento escrito ntegramente por el testador, colocndole adems la fecha y firmndolo, pero sin la presencia ni de notario ni de ningn testigo- no es
protocolizado. Otro supuesto de sucesin intestada es la muerte del heredero fozoso antes que el testador renuncie a la herencia o la pierda por indignidad o desheredacin y no tenga descendientes (ver el inciso 3, ar1culo 815 del CC).
850

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. 83O

El heredero es aquer sucesor a tturo universal, es decir, aquer que participa en relacin a la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. se les ilamar herederos forzosos a aqueilos que ercausante no puede excluir, salvo por causales de indignidad o desheredacin.

Se considera herederos voluntarios o legatarios a aquellos sucesores que el causante ha instituido dentro de su facultad de libre disposicin a ttulo de gado, de uno o ms de sus bienes.

cin establecida por este; o por renuncia, o por haberse decrarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados (ver el inciso 4, artculo g15

La muerte del heredero voluntario o legatario antes que el testador constituye otro supuesto de sucesin intestada. Tambin lo es si no se ha cumplido fa condi-

d;l cc).

dos en testamento, no haya dispuesto de todos sus bienes en legados, la suce_ sin legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso, seala el
inciso 5 del artculo 81S det CC.

En caso que eltestador que no tenga herederos forzosos o voluntarios institui-

4. La sucesin intestada tiene por objeto indagar previamente la existencia de herederos llamados por ra rey a recoger ra herencia y procede en ros casos que establece el artculo 815 del cc. Adiferencia de ra sucesin testamentaria, que pueden suceder herederos legtimos o ext,,aos; en la sucesin intestada, la iey solamente llama a los parientes dentro del orden sucesorio que establece los artculos 816 y 817 delCC. como dice la norma en comentario, cualquier interesado que se considere con vocacn hereditaria podr recurrir a iniciar la sucesin intestada, sin embargo,

tutora del menor.

cuando el interesado este incapacitado y no tenga representante puede concurrir a solicitar la sucesin intestada el Ministerio Pblico. Vase en el caso de la sucesin intestada de un menor de edad, cuyos padres hubieren fallecido simultneamente y no se hubiere conformado ningn Consejo de Familia para determinar la

lunrspRUDENcr,A,
Se entiende por apeftura de Ia sucesin a la iniciacin o comienzo de esta con motivo de la muee del causante, hecho que determina ta! aperlura y la correspondiente transmsn

sucesoria.

si bien uno de los herederos falleci durante el proceso, esto es, con lecha posterior al causante, dicha circunstancia hace que la sentencia se retrotraiga a ta fecha e interposicin de la presente accin.
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos consttuyen la herencia se trasmten a sus sucesore s (Exp. N" 21i-ss,

Jurdica, pp. 650-692).

sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianeila, Jurisprudencia Actuar, Tomo

s"lu1- pro""ro"

obligaciones que

r,

Gaceta

851

AT. S3O

COMENTARIOS AL CDIGO PROC=SAL CIVIL

Si Ia codemandada comunic al juzgado qunes eran los ntegrantes de la sucesin de su codemandado, precsando sus nombres y dreccones y adjuntado copia legalizada de la sentenca de la sucesin intestada, el juez debi disponer el emplazamiento ndividual de todos y cada uno de los integrantes de la sucesin que aparecen consignados en la sentencia antes referida.

Se atenta contra el debido proceso y derecho a la defensa de los herederos ya identificados, al designar curador procesal para los ntegrantes de la sucesin, cuando lo que le corresponde es el emplazamiento individual (Exp. N" 196-98, Prmera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 571). No resulta procedente acumular en una misma solicitud el pedido de sucesin ntestada de las personas fallecidas en distinta fecha, que corresponde a dstinto orden y sin revisar si ambos tuvieron el mismo domicilio a electos de determinar la competencia (Exp. N" 826-

95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995,

pp.

114-116).

En mateta sucesoria en general es competente el iuez del lugar en donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas, competencia que es improrrogable. Si el de cujus, a la fecha del fallecimiento, tuvo como domicilio el distrito de Comas, corresponde el conocimento a Ia Corle Superior de Justicia de Lima, Cono Nade (Exp. No 173895, Cuarta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,

pp.

116-117).

Por la sucesin moros causa al sujeto de relaciones patrimoniales se le sustituye otro u otros permaneciendo sin alteracin las relaciones de las que era titular el originario sujeto de derechos, producindose una variacin solo subjetva en Ia forma de manifestacin de aquellas relaciones (Exp. No 1266-95, Pilmera Sala Civil, Ledesma Narvez, MarianeIla, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 56-58).
La unin de hecho solo genera una sociedad de gananciales y de ninguna manera puede generar una vocacin hereditaia entre sus ntegrantes (Exp. N" 1382-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 21-22). Desde el momento de la muefte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmten a sus sucesores. No hay necesdad de ms documento que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que eran de titulaildad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus herederos (Exp. N" 1476-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 139-140). No se puede pactar contra Ia ley que regula Ia sucesin intestada

por

ser

de inters pbti-

co, como por tratarse de derechos no disponibles (Exp. N" 30-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 86-87). Si bien nuestro ordenamiento jurdico no contene disposicin alguna que subordine la transmisin sucesoria a Ia intervencin judicial, la iurisprudeocia de esta Suprema Corte es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones procesales penentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad de tales con el tratamiento (sic, entndase testamento) o la declaracin judcial de heredero (Cas. N" 83'95-ncash, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 638-639).

852

ADMISIBILID^A,D

nnrcuro Bsl

Adems de to dispuesfo en et artcuto 751, a la solicitud se acom-

paar: 1. Copia certificada de la partida de defuncin del causante o la declaracin judicialde muerte presunta; 2. Copia certiticada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o documento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo extramatrimonial; Relacin de los bienes conocidos; 3. 4. Certificacin registral de que no hay inscrito testamento en el lugar del ltimo domicilio del causante y en donde tuvo bienes inscritos; y, 5. Certificacin registral de los mismos lugares citados en el inciso anterior de que no hay anotacin de otro proceso de sucesin intestada.
CONCORDANCIAS:
C,P.C,

afts. 751, 833 nc. 2.

LEY 26662

aft.39.

Comentario

Adems de los requisitos que hace referencia el artculo 751 del CPC, la norma exige la concurrencia de otras exigencias particulares al caso de la sucesin
intestada, como:

a) La copia certificada de la partida de defuncin del causante o la declaracin judicial de muerte presunta, con lo que se acredita la defuncin del causante. La partida de defuncin es el documento pblico expedido por la municipalidad, mediante el cual se certifica la muerte o fin de una persona. En elcaso de la muerte presunta, esta se establece mediante la declaracin respectiva contenida en una resolucin
judicial en la que se indica -segn lo establecido en el artculo 65 del Cdigo Civil- la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido.

b) La copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o documento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo extramatrimonial, con lo que se acredita la relacin parental entre el causante y el heredero y el grado de tal relacin.

rtrl

ART.831

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

c) La relacin de los bienes conocidos, lo que delimita el objeto de transmisin.

d) La certificacin registral que no aparece inscrito testamento en el lugar del ltimo domicilio del causante y en donde tuvo bienes inscritos, con lo que se acredita la pertinencia de inicio de un proceso de sucesin intestada. Tambin se requiere la certificacin registral de no existir la inscripcin de otro testamento, es decir, el documento que certifique que no hay inscrita la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte, que es en buena cuenta un testamento.
e) La certificacin registral de los mismos lugares citados en el inciso anterior, que no hay anotacin de otro proceso de sucesin intestada para evidenciar la pertinencia del proceso no contencioso de sucesin intestada. Algunos juzgados solicitan un "certificado de vigencia" en el que se indique los

ttulos que se encuentren pendientes y dems datos relevantes del asiento de

presentacin. Ello es necesario para que el interesado y los terceros tomen conocimiento de tal circunstancia publicitada que podra ser variada o modificada. Esto

ltimo se fundamenta en que los efectos de las inscripciones se retrotraen a la

fecha y hora del respectivo asiento de presentacin, de tal manera que los efectos

de una inscripcin que modifica el contenido del certificado se retrotraern a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que le dio mrito. El numeral lX del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos acoge el Principio de prioridad preferente que dice: "Los efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin".
A continuacin mostramos algunos pronunciamientos del Tribunal Registral en

torno a la sucesin intestada:

"La inscripcin de la sucesin intestada en el Registro de Personas Naturales, de quen aparece como titular de dominio en el Registro de Propiedad lnmueble, no constituye obstculo para rectificar el estado civil de dicho titular de dominio en este ltimo registro". Criterio adoptado en la Resolucin Nq 531-2003-SUNARPTR-L del 22 de agosto de 2003. Para la inscripcin de la anotacin preventiva de sucesin intestada tramitada notarialmente, solo se exigir la solicitud del notario acompaada de una copia legalizada de la solicitud presentada ante l pidiendo la sucesin intestada. Para
la inscripcin definitiva solo se exigir la presentacin del parle notarial conteniendo el acta de protocolizacin. Resolucin delTribunal Registral del Norte Ne 1582OO1-ORLUTRN.

854

LEGITIMACION PASIVA

nnrcuro

Bs2

A los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al cnyuge suprstite y a la Beneficencia Pblica correspondiente, se /es notifica solo la resolucin admisoria, y las dems sise apersonan al proceso. Si el causante fue extranjero, se notificar adems alfunciona-

rio consular respectivo.

lectslncr.
C.P.C.N.

coMPARADA:
afts. 689-698.

Argentina

'

Comentario

El artculo en comentario califica de legitimacin pasiva, a quienes van a ser notificados con la solicitud de la sucesin intestada. Esta notificacin no debe ser entendida tcnicamente como un emplazamien-

to, pues no se trata de un proceso contencioso, sino como una citacin a los herederos, a pesar que por ley entren en la posesin de la herencia por el solo
hecho del fallecimiento del causante. Como dice la norma, a los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al
cnyuge suprstite y a la Beneficencia Pblica correspondiente se les notifica solo la resolucin admisoria.

Los herederos no estn obligados a comparecer al proceso, pero si lo hacen, se les notificarn todas las resoluciones que recaigan en el proceso.
Es importante la notificacin del admisorio a la beneficencia porque a falta de sucesores legales, eljuez o notario que conoce del trmite de la sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la masa herediiaria, a la Sociedad de Bene-

ficencia o a falta de esta, a la Junta de Participacin Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero (ver el artculo 830 del CC).

En caso el causante hubiere sido extranjero, se debe notificar adems del

ltimo domicilio de este en sede nacional, al funcionario consular respectivo de su pas.

"'l

AFT. 432

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

IJJI

-: IITf

JURISPRUDENCIA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencoso a quienes lo acredten con copa ceftlcada de la paftida correspondiente o nstrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin iudicial de filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que acredite el derecho sucesoro invocado: sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a efectos que lo haga valer como corresponde (Exp. N" 1109-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 542-543). En la declaracin de herederos se deben presentar documentos que acrediten en forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarados tales (Exp. N" 322-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2A00, p. 636).

La vocacin heredtaria de la solicitante debe emanar ndubtablemente de su respectiva paftida de nacmento (Exp. N" N-1143-97, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatoro, Gaceta Jurdica, 2000, p. 637).

856

NOTIFIC.ACION EDICTAL E INSCRIPCIN REGISTPAL

mrcuio 83s

Adnitida la solicitud, eljuez dispone: 1. La publicacin de un aviso tanto en el diario de los anuncios judiciales como en otro de amplia circulacin. Si en el lugar no hubiera dario, se utilizar Ia forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio del juez. El aviso contendr la identificacin del juzgado y del secretario de juzgado, Ios nombres del solicitante y del causante y Ia fecha y lugar del fallecimiento de este.
Se acreditar en la audiencia prueba de Ia notificacin reali-

zada.

2.

La anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin lntestada y el Regstro de Mandatos y Poderes. Para talfin, el

juez cursar los partes a los reglsfros correspondientes conforme a

ley.f)

CONCORDANCIAS:
LEY 26662

c.P.c.

afts. 40, 41. ats. 831. 834.

Comentario

1. El artculo en comentario tiene dos aspectos complementarios, en relacin del trmite en el proceso de la sucesin intestada. El primer aspecto considerado es sobre la publicacin del aviso del proceso, con lo que dar a conocer del mismo a todos los interesados. El segundo aspecto tomado en cuenta en este artculo es sobre la anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin lntestada y el Registro de Mandatos y Poderes.

La publicacin del aviso debe hacerse tanto en el diario de los anuncios judiciales como en otro de amplia circulacin. Si en el lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio deljuez.

()

lnciso segn el artculo 1 de la Ley Ne 26716 del 27112J1996.

"'l

ART. 433

COMENTAFIIOS

.A.L

(]DIGO PROCESAL CVIL

En cuanio a la anotacin de la soiicitud en el Registro de Sucesin lntestada y

el Registro de llandatos y Poderes, constituye otra forma de publicidad a tomar en cuenta. El juez, con tal objeto, cursa ios partes a los registros correspondientes conforme a ley. Aprciese que la inscripcin se realiza en los registros, que se diferencian de ios registros administrativos, por cuanto se encuentran destinados a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Esta publicidad dota de un stafus jurdico a los actos que acceden al Registro en razn de los efectos que generan.

2. La publicacin de los edictos se hace en dos diarios, en el de anuncios judiciales, como E/ Peruano, y en otro de amplia circulacin, que el.juez designe,
por el trmino de tres das.

La norma se pone en el supuesto que en el lugar no hubiere diario, en cuyo caso, dice "se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio del juez"; sin embargo, en este caso debe tenerse en cuenta lo que regula el artculo 167 del CPC: "a falta de diarios en los lugares mencionados, la publicacin se hace en la localidad mas prxima que los tuviera, y el edicto se fijar, adems, en la tablilla deljuzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusin".
Los avisos de publicacin sern redactados por el secretario deljuzgado, con indicacin de datos suficientes para que los interesados se enteren de todos los antecedentes relativos al ejercicio de sus derechos, mencionando los nombres completos del causante, la fecha y el lugar del fallecimiento de este. Tambin debe contener la identificacin del juzgado y del secretario de juzgado donde se promueve la sucesin intestada.
Si bien la norma no precisa la frecuencia de las publicaciones, nos remitimos a

los alcances del artculo 168 del CPC que dice: "la publicacin se har por tres das hbiles, salvo que este Cdigo establezca nmero distinto, como es en el
caso de la inscripcin y rectificacin de partidas, que se practica por una sola vez, como refiere elartculo 828 del CPC". Por ltimo, se debe precisar que cuando la norma dispone la anotacin del admisorio en el Registro de Sucesin lntestada y en el Registro de Mandatos y Poderes, es para evitar que paralelamente se declaren varias sucesiones intestadas.

858

INCLUSION DE OTRO HEFIEDERO Y .AUDIENCI,A.

nnrcuto

834

Dentro de los treinta das contados desde la publicacin referida en el artculo 833, el que se considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad con la copia certificada de la partida correspondiente, o instrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin. De producirse tal apersonamiento, el juez citar a audiencia, siguindose el trmite correspondiente. Si no hubiera apersonamiento, el juez, sin necesidad de citar a audiencia resolver atendiendo a lo probado. (r)
CONCOFIDANCIAS:
c.P.c. LEY 26662 LEY 28457 afts.453 a 457, 833.

aft.42.

Comentario

1.La publicacin que exigida el artculo en comentario busca informar a quien se considere heredero de la solicitud de la sucesin intestada para que pueda apersonarse dentro de los treinta das de la publicacin mencionada. La publicacin de edictos es un requisito indispensable para declarar la suce-

sin intestada, aunque se hubieren presentado hijos reconocidos del causante otros herederos que acrediten el carcter que invocan.

2. Cuando se conoce el nombre y domicilio de algunos de los herederos se les debe citar por cdula o exhorto, segn el caso.
La citacin por edictos a quienes puede creerse como presuntos herederos del causante no autorza a considerarlos parte interesada en el proceso cuando no

concurren despus de vencido el trmino de la publicacin de los edictos, ni por

tanto, a nombrarles curador procesal. Ello, por cuanto la interuencin de este solo se justifica cuando existe parte interesada en la litis, a la cual ha de representar, y

Texto segn el artculo nico de la Ley Nr 26668 del 0310/1996.

"'l

AFT. 834

C)OMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CTvlL

no tan solo un posble tercero interesado, cuyo presunto inters queda defendido

con la intervencin del Ministerio Publico.

3. Los herederos no estn obligados a comparecer al proceso, suponiendo que si no lo hacen es porque no tienen inters en la sucesin; pero, el que se
considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad de tal. As, el hijo justificar su calidad de tal con su partida de nacimiento y la del matrimonio de sus padres; pero si se trata de un hijo extramatrimonial debe acompaar documento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial en tal sentido.
No existe acuerdo en la doctrina en cuanto a saber si es admisible el reconocimiento de los coherederos. Algunas opiniones sealan que si procede, en razn

que estos son los nicos perjudicados por este acto; en otros se ha negado su eficacia porque la calidad hereditaria es de orden pblico y no depende de la voluntad de las partes.
De producirse el apersonamiento, eljuez citar a la audiencia, siguindose el

trmite que corresponde. Ahora bien, si no existiere ningn apersonamiento, el juez no tiene necesidad de citar a audiencia y resolver atendiendo a lo probado.

,u*rsPRUDENcrA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencaso a quienes lo acredten con copia certificada de la partida correspondiente o nstrumento pblico que contenga el reconocimiento o declancin iudicial de filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que acredte el derecho sucesorio invocado; sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a efectos que lo haga valer como conesponde (Exp. N" 110997, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narve" Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdie, pp. g2-93).

860

MINISTERIO PUBLICO

I
'

nnrculo

aes

El Ministerio Pblico interviene con sujecn a lo dispuesto en

el artculo 759.
CONCORDANCIAS:
c.P.c.
as. 117,759

Comentario

1. El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado, que asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la sociedad en algn proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces. lgualmente asume la funcin de ser diligente perseguidor de la delincuencia, y asumir un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de la moral pblica. El artculo 759 del CPC, al cual nos remite este artculo, establece que si bien es cieo el Ministerio Pblico debe intervenir y para ello debe ser notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen.

2. El Ministerio Pblico ejerce atribuciones en el proceso civil, como parte,

como tercero con inters (cuando la ley dispone que se le cite) y como dictaminador (ver el artculo 113 del CPC); sin embargo, el artculo 759 del CPC, hace expresa referencia a que el Ministerio Pblico debe ser notficado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite dictamen. Emitir dictamen significa pronunciarse, dar opinin, informar tcnicamente sobre un asunto en especfico, lo cual no es admisible en un proceso no contencioso. Esto implica que el Ministerio Pblico queda configurado como una entidad que vigila, al que se le informa la marcha de los procesos, pero que al no emitir dictamen no se pronuncia sobre lo que se sustancia en cada proceso, pues lo que le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro sus cauces legales. Vase el caso de la particin convencional en la copropiedad, cuando alguno de los co propietarios es incapaz o ha sido declarado ausente. En estos casos, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, con citacin al Ministerio Pblico, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as como el documento que contenga el convenio padicional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Pueden prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios (artculo 987 del CC).
86't

EJECUCIN

mrcuro

836

Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara herederos, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 762.
CONGORDANCIA:
c.P.c.

Comentario
1. La sucesin intestada del causante es la comprobacin de esa calidad a los

herederos legales de este, mediante una resolucin judicial que se dicta reconociendo dicha condicin. Dicha declaracin equivale a la institucin testamentaria, porque la ley presume la voluntad deltestador e importa la posesin de la herencia para los herederos incluidos en la misma.

La sentencia que declara la sucesin intestada indicar quines son los que suceden al causante. No causa estado ni tiene efecto de cosajuzgada, porque se limita a declarar quines han justificado su derecho a heredar; es decir, que no excluye la posibilidad de que existan otros herederos que compartan con ellos los bienes, y an que los excluyan de la sucesin, pero cuyos efectos no pueden ser desconocidos por terceros ni por los herederos que no justifiquen un mejor derecho a los bienes. 2. El iuez para que declare la sucesin intestada del causante debe examinar varios elementos como: a) si el peticionante acredita su calidad de heredero formalmente; b) si concurre por elfallecimiento del heredero llamado en primer trmino, debe obtener que previamente se declare heredero de aquel a quien sucede, salvo que concurra por derecho de representacin sucesoria a que refiere el artculo 681 del CC y que dice: "los descendientes tienen derecho de entrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente a recibir la herencia que a este correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o deshereda-

cin"; c) si concurre la vocacin hereditaria en el orden sucesorio a que refiere el artculo 816 del CC que dice: "son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo orden, los padres y dems descendientes; deltercer orden, el cnyuge; del cuarto y quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguindad. El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los dos primeros rdenes indicado
862

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AFrT. A36

en este artculo". Tambin debe apreciarse la regla que contiene el artculo 817 del CC:"los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente.

Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de representacin".

3. La peticin de declaratoria de heredero debe hacerse en forma expresa, pues, lo contrario implicara ir contra la voluntad del heredero, quien no desea
aceptar la herencia, con la consiguiente confusin de patrimonios, salvo el caso que la peticin sea hecha por los acreedores o legatarios, porque en ese caso la confusin no se produce.
Si bien aparece las constancias de las citaciones personales o por edictos, la declaracin judicial se dicta nicamente a favor de quienes se presenten, con prescindencia de los que no concurran a hacer valer sus derechos posteriormente, a pesar que se hayan presentado a los autos las partidas relativas a otros herederos que no han intervenido, pues, es necesario la declaratoria expresa del heredero de aceptar tal condicin. Tampoco es necesario justificar la inexistencia de otros herederos, ni el fallecimiento de los coparticipes de la herencia, como el caso del cnyuge. No procede suspender la sucesin intestada por el hecho que se impugne la copia certificada de la partida correspondiente, o el instrumento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial. Este cuestionamiento debe realizarse ante un proceso contencioso.

4. El artculo en comentario condiciona que la resolucin que declara herederos, quede consentida o ejecutoriada, para proceder a la inscripcin en los trminos que regula el aculo 762 del CPC: "las resoluciones finales que requieran inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o partes firmados por el juez, segn corresponda".
En cuanto a los efectos de la inscripcin, algunas opiniones sostienen que la declaracin judicial que establece un condominio respecto de cada bien, importa la cesacin del estado de indivisin, en tanto que otros criterios sostienen que la indivisin de la herencia como entidad subsiste, mientras no se practique la particin, pues, para que se haya condominio se requiere una manifestacin expresa de los adquirientes. Frente a ello diremos que el artculo 844 del CC seala que "si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a hereda/'. El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones de la copropiedad (ver el artculo 845

delCC).
Con la inscripcin de la sentencia que contiene la sucesin intestada, termina el proceso sucesorio, pues la divisin de la herencia es facultativa para los herederos.

"'l

ART. A36

C)OMENTAFIOS AL {)DIGO PFTOCESAL CIVIL

!f!

;unrsPRUDENctA
Las sentencias recadas en los procesos no contenciosos no tenen la caldad de cosa juzgada, mxime si del contenido de la sentencia recada en el expediente acompaado sobre sucesin ntestada se deja a salvo el derecho de los hijos para que Io hagan valer con arreglo a ley (Cas. N" 6&99-Lima-Cono Norte, EI Peruano, g0/11/99, p. 4190).

La

sentencia de declaratoria de herederos por si sola, no c;ontiere poder suficiente para que el accionante pueda representar a cada heredero. Debe cumptir con los aftculos 74 y 75 del CPC (Exp. N" 792-95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tamo 2, Cuzco, 1995, pp. 287-288). La sentencia expedida en el proceso sobre sucesin intestada no consttuye cosa juzgada, pues no impide se ejercite |as de peticin de herencia y reivindicacin (Exp. N" lOBg-gS, Cuarla Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,

pp. 73-74).

864

Sub-Gaptulo l1

REC0il0ClM|EIrTO DE RESOLUTOil,ES JUDICIATES Y LAUDOS EXPEDIDOS E]tI EL EXTRANJERO

COMPETENCI.A,

mrcuro

a3z

El proceso que se refiere el Ttulo lV del Libro X del Cdigo Civil, se interpone ante la Sala Civil de turno de ta Corte Superior en cuya competencia territorialtiene su domicilio la persona cantra quien se pretende hacer valer. Se aplican al proceso de reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros de las Disposiciones Generales de esta Seccin; en todo lo que se oponga a la Ley General de Arbitraje.

CONCORDANCIAS:

C.C. LEY 26572 D.S. A17-93^JUS

Titulo lV, Lbro X

aft.

130.

e.151.

Comentario
1. Para que las sentencias expedidas por tribunales en el exterior puedan ser

ejecutados en el Per, los tribunales de nuestro pas deben expedir una resolucin judicial de reconocimiento de aquellas sentencias. A este reconocmiento se conoce como exequtur y es calificado como el acto que recayendo sobre la
propia sentencia extranjera inviste a esta, tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces naturales, sin necesidad de entrar a la revisin del fondo del proceso. Es la resolucin judicial que atribuye fuerza ejecutoria a una sentencia extran-

jera, que de otra manera carecera de eila. El exequtur se otorga a peticin de

(')

Texto segn la primera disposicin modificatoria de la Ley Ne 26572 del 05/01i 1996.

"'l

AFT. 437

C)OTVIENTARIOS AL

CDIGO PROCES.AL CIVIL

parte, mediante un procedmiento que resea los artculos 837 a|840 del CPC, en el que se revisa respecto a la forma de la sentencia. Los requisitos para el reconocimiento estn recogidos en el artculo 2104 del CC y comprenden -entre otros- los siguientes: que la sentencia extranjera sea autntica, para lo cual se debe acompaar el documento legalizado para cubrir este extremo; que la sentencia haya sido dictada por un juez competente en la esfera jurisdiccional; que la sentencia se haya dictado con citacin de las partes, que le haya odo u otorgado el derecho de hacerse oir; la sentencia debe estar ejecutoriada; que la sentncia extranjera para ser ejecutada no debe ser contrarias al orden pblico ni las buenas costumbres.

2. El exequtur se sustenta en el hecho que la jurisdiccin emana de la soberana y como esta tiene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, la sentencia solo produce efectos jurdicos dentro de ese territorio. La cooperacin judicial internacional ha impuesto la necesidad de reconocer y otorgarle efectos a una sentencia de un juez extranjero{373). Como dice Alsina: "dentro de la comunidad jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as
como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriaIes desaparecera la seguridad de los derechos, pues, bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci". Razones de seguridad jurdica y conveniencia recproca hace que casi todos los Estados reconozcan validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el extranjero, y permiten su ejecucin como si hubiesen sido dictadas por sus propios jueces. Ello tambin conlleva a que la materia del exequtur corresponda tanto al derecho procesal como al derecho internacional privado. La determinacin de por qu se da en las sentencias extranjeras pertenece al derecho internacional privado; y todo lo que se refiera a cmo se da valor a las sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y ejecucin pertenece al derecho procesal. Carnelui considera que el exequtur de una sentencia extranjera, ms que un acto de ejecucin, es una figura autnoma, que denomina "equivalente jurisdiccional"; para Chiovenda, el reconocimiento de la sentencia extranjera est vinculado a la extensin territorial, y el exequtur no es sino un modo de alcanzar el fin de la relacin procesal; Redenti, expresa que el exequtur no es de jurisdiccin contenciosa, sino que su naturaleza es idntica a las de las resoluciones que acuerdan

1fz: CRnCn CnlOf

RN, ManLtel. Derecho lntemacional Privado, Curso Unverstario (texto mimeografiado) citado por MAG LEAN, Roberto. La sentencia exttanjera, p.1 06, "la razn para reconocerle valor a una sentencia extranjera reposa, fundamentalmente en la coexistencia de los Estados y en las relaciones a que dicha coexistencia da lugar, al margen de la conveniencia que exista para dicho reconocmenio".

866

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

.ART.

837

el cumplimiento del laudo arbitral o de la sentencia dictada por los tribunales eclesistico; segn Sentis Melendo, la finalidad deljuico de reconocimiento no puede ser otra que la de determinar si a una sentencia extranjera se le puede dar la consideracin de sentencia nacional; esto es, si se le puede reconocer el valor de cosa juzgada y si se puede proceder a su ejecucin, pero sin modificar su contenido. 3. Uno de los criterios que concurren para delimitar la competencia en el reconocimiento es el territorial. Este es fijado por el lugar donde tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la resolucin judicial o laudo arbitral y es asignada la competencia funcionaly de grado a la sala civil de la corte superior del referido domicilio.
La competencia por razn de turno es otro referente a considerar para la deter-

minacin de la sala civil. Ella es el resultante de la periodicidad en la atencin establecida dentro del mismo grado. Esto implica que no todas las salas de la corte superior puedan atender al mismo tiempo los asuntos en cuestin, sino que
habr un turno para la primera sala, otro para la segunda sala, segn la composicin de la corte. Las reglas del reconocimiento judicial tambin son extensivas a los laudos arbitrales extranjeros, siempre que no se oponga a la ley especial.
La competencia facultativa aparece establecida en el artculo 2062delC6 para dos casos: cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus normas de derecho internacional privado, para regir el asunto; y cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa tenga una efectiva vinculacin con elterritorio de la Repblica.

Esta competencia, a modo de excepcin, seala que los tribunales peruanos son competentes en los casos citados, aun contra personas domiciliadas en el extranjero. Compartimos la opinin de Cabellot3Ta) cuando seala que "se consagra de modo general el criterio del domicilio como factor de conexin, abandonndose el de nacionalidad para los peruanos, innovacin que ha aliviado los graves inconvenientes que generaba para los nacionales tener que litigar necesariamente en el pas, no obstante domiciliar en el extranjero y contar en muchos casos con derechos vlidamente declarados o institudos en procesos judiciales extranjeros; al establecerse la competencia facultativa en esta materia, los interesados pueden solicitar la homologacin de los mismos ante los tribunales nacionales".

(374) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Reconocimiento y ejeancin de sentencias extnnieras en matetia famtiar,
Ponencia presentada por la autora en el Pleno Jurisdiccional de Familia, 1999, realzado en la ciudad de Lima, ios das 29, 30 y 31 de enero de 2000.

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AFT. A37

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

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lJ-t!

l.rrrl JURISPRUDENCIA
No habiendo sido inscito el matimonio ante la autordad naconl acreditada en el exterior, ni ante los Registros del Estado Civil del Per, no es procedente reconocer Ia sentencia de divorcio en tanto no est registrado o nscito ante el Cansulado respectvo (Exp. N" 1277-34, Sexta Sala Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 246-249).
Se presume que exste reciprocidad respecto de Ia fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per (Exp, N" 1528-98, Sala Civil para Procesos Suma-

rsimos y no Conteciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jursprudenca en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 640-643).
Solo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de Ia sentencia (arbitral extranjera) a instancia de la parte cantra la cual es invocada, sl esta prueba ante Ia autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin que no ha sido debdamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquiera otra razn, hacer valer sus medios de defensa (Exp. No 98&98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hnostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 20A0, pp. 644-647). Para que los fallos aitrales extranjeros sean reconocidos en Ia repblica, se requiere cumplir 110094, Cuarta Sala con las exigencias de tos aftculos 2102,2103 y 21A del CC (Exp. Cvil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 37fr77).

lf

Es necesario Ia homologacin de la resolucin judicial segn lo determina el nuevo CPC pues no basta la legalizacin efectuada regularmente en el pas de su procedencia (Exp. No 1093-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eecutoas, Tomo 3, Cuz-

co, 1995, pp. 271-274).

EI reconocimento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tiene como fin que el rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por

el tribunal extrnjero, reconociendo los mismos efectos que tenen las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. Se presume la existencia de reciprocidad respecto a Ia fuerza que se da en el extranero a

Ias sentencias o laudos pronunciados en el Per (Exp. N" 49A0'94' Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 275280). No resulta proiedqnte el reconocimiento de sentenca extranjera s se adverte que ambos cnyuges se encuntran domiciliados en dos pases disntos, donde existen legislaciones diferentes sobre la msma matetia. El derecho al divorcio y a Ia separacin de cuerpos se rigen por la tey det domicitio conyu' gal (Exp. N" 3355-95, Sexta Sala Civ!, Ledesma Narvez, Marianella, Eiecutorias, Tomo

4, Cuzco, 1 996, pp. 155-157).

El reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como fin que el rganq jurisdiccional peruano reconozca la luerza legal de las sentencias expedidas por el tribunal extraniero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalizacin efectuada

868

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A37

regularmente en el pas de procedencia sino que es necesario la homologacin de la resolucin judicial (Exp. No 660-95, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 158-161).

El exequtur o procedimiento para la homologacin de sentencias extranjeras, tiene por finalidad darle fuerza ejecutiva en el Per al fallo pronunciado en e! extranjero con ta fnalidad de evitar la duplicidad judicial o en aras del principio nacional de Ia reciprocidad, o tambin denominado de coesa internacional. La prueba de Ia reciprocidad consttuye en esencia, una prueba negativa, desde que es la no reciprocidad la que debe ser acredtada (Exp. N' 1451-88-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 607-608).
No procede el reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero si los cnyuges han sealado como domicilio conyugal en el Per. La residencia temporal en otro pas no enerva lo dispuesto por el artculo 2081 del Cdigo Civil, eslo es pues el derecho al dvor cio o a la separacin se rigen por la ley del domicilio.
EI estado y la capacitad de la persona natural se igen por la Ley del domicilio. El cambio de domicilio no altera el estado ni restrnge la capacidad adquirida en virtud de Ia Ley del

domicilio (Exp. N" 42-95-Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas

Civiles, Legrima, 1 997, pp.

609-61 0).

Por el exequtur un juez nacional acepta y da fuerza dentro del terrtoio nacional a una decisin jurisdiccional expedida en el ertranjero, bajo la premisa que ia decisin jurisdiccional interna tambin ha de recibir el mismo tratamiento en dicho pas extranjero en aplicacin del principio de reciprocidad. La reciprocidad se presume a menos que se demuestre lo contrario, en cuyo caso el exequtur debe ser denegado. Si ambas panes de la causa homologada y homologante tiene domicilio en el extranjera,
ello no debe impedir la tramtacn y concesin del exequtur, por exstr nters legtimo en darle fuerza coerctva del territorio nacional a Ia sentencia homologada (Exp. N" 1910-89-

Lima, Ledesma Naruez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,

pp.610-614).
EI proceso de exequtur no tiene por objeto el reexamen de lo ya juzgado, ni el anlisis del proceso mismo, sino el cumplimiento formal de los requisitos de homologacin que la ley peruana establece para su concesin (Exp. N" 38+97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actuat, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 243).

El exequtur o prcceso judicial de homologacin y ejecucin de sentencas ertraneras tiene lugar en el ordenamiento jurdico nacional en base al principio de la reciprocidad y
corfesa intemacional, a fin de evitar la duplicidad de iuzgamiento frente a un mismo derecho, siempre que se d cumplmiento eficaz a la normativa peruana de permisibilidad de esta institucin (Exp. N" 596-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jursprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.256251).
So/o se podr denegar el reconocimiento y Ia ejecucn de la sentencia a nstancia de Ia parte contra la cual es invocada, s esta prueba ante Ia autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y Ia eecucin, que no ha sido debidamente noticada de Ia designacin del rbitro o del procedmento de aitraje o no ha podido, por cualquera otra razn, hacer valer sus medios de defensa.

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ART. 837

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCES,AL CVIL

Es insuiciente su alegacin sin probar de modo alguno tat aiirmacin (Exp. N" 9g6-9g, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp, 547-549).
El reconocimiento de las resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como fin que el rgano jurisdiccional peruano teconozca la fuerza legat de las sentencias expedidas por el tribunal extranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencas nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. Et proceso de exequtur no tiene por objeto el examen de lo ya juzgado ni el anlisis del proceso, sino el cumplimiento lormal de los requisitos de homotogacin que Ia ley peruana establece para su concesin. Para su procedencia deber cumplir las condiciones generates dispuestas por el arlculo 2104 del cdigo cvil (Exp. N'317-99, sala civit de procesos

sumarsimos y No contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. J44).

870

PRESUNCION RELATIVA

nnrcur.o B3s

Se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad.
CONCORDANCIAS:
c.c.
c.P.c. afts.2142,2103. aft.279.

Comentario

1. La jurisdiccin tene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, como expresin de soberana, por tanto, la sentencia solo produce efectos jurdicos dentro de ese territorio; sin embargo, como lo expresa Al5i{ozs "dentro de la comunidad jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales desaparecera la seguridad de los derechos, pues, bastara para eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci".
En tal sentido si aceptramos que las sentencias no tuvieran validez, sino dentro de la jurisdiccin del juez que las dicta, en los casos en que han de cumplirse en una jurisdiccin extraa, los jueces de esta podran rehusarse a prestarles el apoyo para su ejecucin; por consiguiente, a fin que el equilibrio jurdico quede consumado, es necesario que las sentencias tengan fuerza extraterritorial para imponer sus efectos. Esa fuerza no puede lograrse simplemente a base de conceder extensin a la jurisdiccin del juez que dict la sentencia; sino que tiene que aparecer otra autoridad con imperium en la jurisdiccin reclamada, a la cual la primera debe pedir el apoyo necesario para hacer efectivo el pronunciamiento.

2. En elcampo de la aplicacin de las sentencias extranjeras se han adoptado diversos sistemas, como: el sistema de los tratados, segn este sistema la aplicacin de sentencias extranjeras procedera solo y cuando as lo establezcan los
tratados suscritos entre el pas requiriente y el requerido; el sistema que rehsa la

(375) ALSINA, Hugo. Tratado tedco prctco de derecho procesal civl y comerca\,f.5,2a ed., Ediar S.A., Buenos Ares, 1362, p. 161.

871

AFT. S3A

COfuIENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

aplicacin de sentencias extranjeras; el sistema que da lugar a la aplicacin de una sentencia extranjera previa revisin total del proceso por parte deljuez a quien se pide la aplicacin; el sistema de reciprocidad, que permitira la aplicacin de una sentencia extraniera, con un clusula de reciprocidad, que establezca tal aplicacin siempre y cuando el pas exhortante aplique por su parte las sentencias dictadas en el pas exhortado; y por ltimo, el sistema del exequtu que estudia las condiciones mediante las cuales el juez presta su imperium para hacer efectiva la decisin judicial cuyo cumplimiento se le pide. Nuestro Cdigo se ubica en este ltimo sistema.

3. El artculo en comentario hace referencia a la reciprocidad. Al respecto,

la doctrina de la reciprocidad es esencialmente un producto del siglo XIX y en particular del cdigo Alemn de 1879 que estableci, en el
Lean(376),

seala Mac

artculo 661, que la sentencia de ejecucin no se expedira cuando la reciprocidad no estuviese garantizada. Poco despus de publicado el Cdigo Alemn de '1g79, siguieron y adoptaron el principio de la reciprocidad, el cdigo espaol de 1gg1, que dedic tres artculos a la reciprocidad diplomtica y jurisprudencial, negativa y afirmativa; el cdigo hngaro de 1881, que regulaba que la reciprocidad debe ser probada por quien solicita la ejecucin; y el cdigo Austriaco de 1896, que declaraba que la reciprocidad debe resultar de tratados internacionales o de declaraciones del gobierno, dadas con este propsito y publicadas.
En Amrica -con la excepcin del cdigo Uruguayo, que consign la reciprocidad de 1879- la mayor parte de los Cdigos recibieron la influencia directa del

cdigo espaol, y adoptaron la reciprocidad como requisito previo a la ejecucin, los Cdigos de Cuba en .1886, Nicaragua, en 1895, Chile en 1904, per en 1912, Colombia en 1931 y Venezuela en 1953.
4. El Per admite la ejecucin de sentencias extranjeras, pero lo condiciona a la reciprocidad. En ese sentido lase lo que seata el artculo 2102y 2'ic3 del cc, que indican que no tendr valor en el pas la sentencia que proceda de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos. Si no existe reciprocidad, el fallo no podr ser ejecutado aun cuando se cumplan todas las otras condiciones exigidas por el artculo 21A4 del CC. Las sentencias extranjeras que requieren exequtur para ser ejecutadas en el

Per deben ser analizadas bajo dos categoras: a) reconocimiento de la procedencia deltribunal extranjero y b) reconocimiento al fallo extranjero. En el primer supuesto concurre la condicin de reciprocidad necesaria para determinar si las sentencias puedan ser ejecutadas en nuestro pas. En el segundo supuesto los requisitos que contiene el artculo 2104 del CC.

(376) MAC LEAN, Roberto. Las sentencias exlranjeras, Fondo editorial de la facultad de derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, .1969, p. 79.

872

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

ART. A3A

La reciprocidad puede exigirse de varias formas. Primero, la ley puede exigir

que la reciprocidad sea legislativa, es decir, que la ley del pas de donde proviene la sentencia contenga dispositivos iguales o equivalentes a la ley nacional. Segundo, la ley nacional puede establecer que la reciprocidad debe juzgarse tomando en cuenta las decisiones de los tribunales del pas de donde la sentencia proviene. Tercero, la ley del pas donde se quiere hacer efectiva la sentencia puede exigir la reciprocidad diplomtica establecida en un tratado.
5. En el trabajo de Mara del Carmen y Javier Tovar Gil(32), los autores plantean

los siguientes supuestos que pueden concurrir a la reciprocidad, como los que se transcribe a continuacin por considerarlo apropado y didctico para explicar el tema que nos embarga: "a) si la sentencia proviene de un estado en el que el sistema de derecho es jurisprudencial (caso de los pases del "commow lav/') y que no tiene leyes o normas escritas sobre ejecucin de sentencias extranjeras, la reciprocidad a probarse ser mediante jurisprudencia. Esto no significa necesariamente que deba demostrarse que se hayan ejecutado en dicho tribunal sentencias de los tribunales peruanos. Existe la posibilidad de que no se haya presentado en ese estado un caso de fallo peruano cuya ejecucin haya sido solicitada. Lo que debe demostrarse es que se ejecutan los fallos extranjeros y que por lo tanto podra ejecutarse un fallo peruano; b) si se trata de un pas que tiene normas escritas de ejecucin de sentencias extranjeras debera bastar para probar la reciprocidad con probar la existencia de estas normas. Hay sin embargo, la posibilidad que a pesar de las normas escritas resulte tericamente ejecutable una sentencia peruana, por va de jurisprudencia se hubiere negado la ejecucin de sentencias peruanas. En tal caso no sera de ejecucin la sentencia en el Per; por ltimo queremos destacar que si la sentencia procede de un pas que reconoce la ejecucin de sentencias extranjeras, pero que al igual que el Per lo condiciona a la reciprocidad, la sentencia s es ejecutable".

6. Otros autores hacen la distincin entre reciprocidad negativa y afirmativa, segn la forma en que esta sea formulada por la tegislacin. Pertenecen al primer grupo, de reciprocidad negativa, cuando la legislacin establezca que no tienen eficacia en el Per las sentencias que provienen de un pas donde no hay oficialmente reciprocidad con las sentencias dictadas por tribunales peruanos.

Si la ejecutoria proviene de una nacin en que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas por los tribunales peruanos, no tendr fueza en el
Per.

La reciprocidad afirmativa declara que la sentencia dictada en un pas extranlero tiene la fuerza que le conceden los respectivos tratados existentes con ese

(3fO

TOVAR GlL, Mara del Carmen y TOVAR GlL, Javier. Derecho lntemaconal Privadq Fundacin Bustamante de la Fuente, Lima, 1987, pp. 342-343.

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AFIT. A3A

COMENTARIOS AL CODIGO PFIOCESAL CIVIL

pas y a falta de estos, la que all se otorgue a las sentencias proferidas en el Per. Nuestro cdigo se acoge a esta regulacin, presumindola que solo cuando se alegue la reciprocidad negativa, est debe probarse. En ese sentido lase el artcu-

lo 838 del cPC que seala: "se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad".
7. Lo expuesto lneas arriba, permite sostener, si es que existe tratado entre el pas de donde es originaria la sentencia y el Per, entonces lafuezade la sentencia estar directamente relacionada a la fuerza que le otorga el tratado; pero, de no existir algn tratado, tendremos que analizar el principio de reciprocidad. por este principio, no tiene valor en el Per, la sentencia que venga de tribunales que no dan cumplimiento a sentencias de tribunales peruanos, o dicho de otro modo,

las sentencias y fallos arbitrales de un pas, tienen la fuerza que dicho pas le
otorga a las sentencias y fallos arbitrales peruanos.
La reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Per se presume, segn este artculo en comentario.

Ahora bien, una presuncin es cuando el derecho da por ciefto un hecho o acontecimiento, de acuerdo a determinadas condiciones. Se habla as de presuncin juis tantum y presuncin jure et de jure. La primera es aquella presuncin que admite prueba en contrario, es decir, que frente a dicha presuncin cabe oponer los elementos que prueben lo contrario a lo que se est presumiendo. Mientras que la presuncin jure et de jure es aquella que bastar cumplir con las condiciones establecidas como configurantes de dicha presuncin para que no se pueda o no sean admisibles elementos en contra u oponibles a dicha presuncin.

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JURISPRUDENoIA
El proceso de exequtur no tiene por objeto et re-examen de to ya juzgado, ni et antisis del proceso mismo, sino el cumptimiento format de los requisitos de homotogacin que la ley peruana establece paru su concesin (Exp. N" gg4-97, sexta sala clit, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p.2 e.

si bien la recurrente no ha acreditado que exista tratado entre e! peru y panam, respecto al reconocimiento y ejecucin de sentencias ertranjeras, se presume que exste reciproqidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per (Exp. M 657-95, Tercera sata civil, Ledesma Narvez, Marianelta, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 269-221).
En virtud del principio de reciprocidad, et exequtur tiene como fin que et rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza tegal de las sentencias expedidas por el Tribuna! ex-

pp.24a-245).

tranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de autordad de cosa juzgada. No basta Ia legalizacin en e! pas de procedencia, sino que es necesara la homologacin de la resolucin judicial (Exp. N" 70-97, sexta sala civil' Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo l, Gaceta Jurdica,

874

D(CLUSIN

nnrcuro 83e

No requiere seguir este proceso la actuacin de exhortos y cartas rogatorias dirigidas por jueces ertranjeros que tengan por

objeto practicar notificaciones, rccibr declaraciones u ofros actos anlogos, bastando para ello que la solicitud est contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso.

Comentario

1. Una de las actuaciones que expresamente libera del reconocimiento previo son "los exhortos y las cartas rogatorias dirigidas por Jueces extranjeros que

tengan por objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros actos anlogos, bastando para ello que la solicitud est contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso".
El exhorto puede ser definido como una comunicacin o despacho que enva un juez a otro, de igual categora pero de diferente competencia, para que ordene se d cumplimiento a lo que se pide, cuyo contenido es una diligencia determinada. La carta rogatoria es calificado por algunos autores como una forma de exhor-

to, sinnimo del mismo, y luego aclara, que significara especficamente una comisin rogatoria, lo que l mismo autor define como la "comunicacin oficial que un juez o tribunal dirige a una autoridad judicial extranjera, para que esta ejecute un acto de instruccin o practique otra diligencia". 2. Cuenta una compatriota residente en la cudad de Bologna ltalia(378),

mayor

de edad fue adoptada por un ciudadano italiano. Como consecuencia de esa nueva situacin jurdica recurri a los rganos judiciales de nuestro pas a fin que se reconozca en el Per la adopcin realizada ante los tribunales de Bologna - ltalia, debido

a que como consecuencia de dicha adopcin lleva el apellido de su adoptante.

La recurrente, solicit que dicha adopcin se registre en su partida de nacimiento en el Per, para lo cual, previamente solicit el reconocimiento de la sentencia expedida en el extranjero. Precis que en ltalia se aplica el procedimiento

(378) El comentario que a conlinuacin se desarrolla aparece publcado en: Dilogo con la Juisprudencra,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 81-86.

Ne 75,

875

AFTT.

439

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

no contencioso para la adopcin y que ella ha dado su consentimiento para dicho acto as como sus Padres. La Tercera Sala Civil de Lima rechaza el pedido de reconocimiento de senten-

cias extranjeras bajo el argumento que la recurrente debe probar la reciprocidad, tal como lo exige el inciso 8 del artculo2104 del CC, sin reparar que conforme seala la segunda parte del artculo 2108 del CC "las sentencias extranjeras que
versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdiccin facultativa no requieren exequtur. Como vemos se pretende el exequtur para el reconocimiento de una sentencia que declara la adopcin de una mayor de edad en ltalia, sin tener en cuenta que dicha adopcin, tanto en ltalia como en el Per, se tramitan como un proceso no contencioso o de declaracin voluntaria. La sala civil en ningn momento repar en dicha situacin, ingresando a valorar otra arista del problema, como es, la reciprocidad. Conforme se aprecia de la redaccin de la ltima parte del adculo 2018 delCC "las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdiccin facultativa no requieren el exequtu/'. Seala Tovar Gil(37e) "si sometemos a los requisitos del artculo 2104 una sentencia que ponga fin a un procedimiento que verse sobre un tema de jurisdiccin peruana exclusiva, aun cuando sea no contencioso no se le conceder el exequtur (...) Uno de los requisitos para conceder el exequtur (artculo 2014 inciso 1) es que no se resuelva asuntos de competencia peruana exclusiva. Esto nos debe llevar a la conclusin que solo tienen fueza para ser ejecutadas en la Repblica las sentencias de procedimientos no contenciosos cuando resuelvan asuntos de competencia facultativa y que para ser reconocidas y ejecutadas no requieren de exequtu/'.
A pesar de que en el proyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para lberoamrica, extiende el exequtur a las resoluciones en procesos de jurisdccin voluntaria y a los laudos arbitrales extranjeros, la redaccin del artculo 2108 Cdigo Civil Peruano se aleja de dicha propuesta(380).

En los procesos de declaracin voluntaria, el criterio de distincin radica en la ausencia de contienda entre las partes y en el hecho que no producen ni efecto

(379) TOVAR GlL, Mara del Carmen y TOVAR GlL, Javier. Derecho lntemacional Prvado, Fundacin Bustamante de la Fuente, Lima, 1987, pp. 339-340. (380) El Cdigo Modelo exige los sguientes requsilos para otorgarle eticacia a la sertencia extraniera (artculo 387): "a) que vengan revestidas de las lormalidades extemas necesarias para ser consideradas autnticas en el Estado de origen, b) que la sentenca y la documentacin anexa que fuere necesaria estn debidamente legalizadas de acuerdo con la legislacin ds Estado, excepto que la sentencia fuere remida por va dplomtica o consular o por intemedo de las autoridades administrativas; c) que se presenten debidamente traducF
das, si provienen de pases de idiomas dferentes; d) que el tribunal sentenciante tenga iurisdiccin en la esfera intemacional para conocer en el asunto, de acuerdo con su derecho.

876

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

AFrT. A39

eiecutivo ni de cosa juzgada. En tal sentido la adopcin celebrada ante los tribuna-

les ltalianos y tramitada como un proceso no contencioso, tan igual como en el

Per, puede encontrar la justificante de no someterse a exequtur para la eficacia

extraterritorial de los actos de jurisdiccin

voluntaria(381).

3. El tratamiento de la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdiccin voluntaria como un problema de reconocimiento depende en buena medida de la concepcin que se tenga de la naturaleza de la intervencin de la autoridad en tales actos. El criterio de distincin clsica radicaba en la ausencia de contienda entre las pades, que de forma ms precisa permte diferenciar los actos contenciosos de los voluntarios en el hecho que estos ltimos no producen ni efecto ejecutivo ni de cosa juzgada; sin embargo, los distintos actos de jurisdiccin voluntaria presentan una naturalezamuy dispary participa unas veces con carcterconstitutivo, algunas con una misin protectora y otras con un carcter de mero fedatario. Fernndez Y Snchez(3e2) explican que los actos de la jurisdiccin voluntaria participan de un tipo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a una doble condicin: "primero, que se realicen in casu las condiciones previstas en su supuesto de hecho; segundo, que una autoridad pblica verifique el cumplimiento de las condiciones requeridas o valore la conveniencia del nacimiento del negocio, como requisito sine qua non para que pueda crearse el efecto jurdico pretendido por los particulares (es decir para gue pueda operar la consecuencia jurdica) en cada caso concreto (por ejemplo en el mecanismo de la constitucin de la adopcin). En tales casos, la autoridad no resuelve una contienda, ni colabora con el legislador para satisfacer una pretensin sancionadora,.ni ejecuta una exigencia estatal nacida de una decisin poltica o administrativa. Como hemos visto, el legislador establece unas condiciones generales para el nacimiento de un determinado tipo de situaciones o relaciones jurdicas y positiva, adems, un requisito especfico para la constitucin del negocio que da vida a las situaciones o relaciones de ese tipo: es preciso que, en cada caso concreto, intervenga una autoridad pblica para que complete su labo/'. Como se aprecia el autor, se inclina por la intervencin de la autoridad en los actos de jurisdiccin voluntaria, hecho que le lleva a valorar el presunto problema de la eficacia extraterritorial de los actos de la jurisdiccin voluntaria como una cuestin impropia de reconocimento, esto es, como un problema de ley aplicable.

GIT"y oit"os como los que exponen rEnlruoez RoZAS,

pasivamente, como mero espectador, sino que, decide nterpretando y aplicando la ley, valorando y sancionando en un sentido o en otro la constitucin del acto y los derechos derivados, tal como ocune con el expediente de adopcin en la legislacin espaola. En esos casos se ha argumentado la necesidad de asimlar su reconocimiento al de los actos urisdiccionales dictados en procedimentos contenclosos, sometindolos al procedimieto,del exequlur. Vase en Curso de Derecho tntemacional Privado, 2. ed., Civitas, 1 gg3, p. 700. (382) FERNANDEZ ROZAS, Jos Cartos y StCtiEz LoRENZO, Sto. Op. cit., pp. 700-701.

Jose Cartos y scHu LoRENzo, sxto que partiendo de la consideracin que la intervencin de la autoridad ene un carcter constitutivo y es, por tanto, dicho efecto constitutivo el objeto de reconocmiento, se trata de actos que la autoridad no solo interviene

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ENTFIEGA DEL D(PtrDIENTE

lnrcuto

840

Terminado el proceso, se entrega copia ceriificada delexpediente alinteresado, mantenindose eloriginalen elarchivo de la sala. CONCORDANCIA: c.Fc.

aft.

139.

Comentaro

Toda la actividad judicial que se desarrolle para el reconocimiento del laudo o sentencia est contenido en un expediente. Al finalizar el procedimiento del exequtur se procede a entregar copia certificada de lo actuado al interesado, reservndose en el archivo de la sala civil, el original.

El expediente es calificado como una actuacin administrativa sin carcter

contencioso, por ello, en la doctrina se califica como expediente a todos los actos de jurisdiccin voluntaria. El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de presentacin, con las que se forma un solo cuerpo foliado con nmero y letras. Vase que en el caso del reconocinniento se entrega copia certificada delconrenido del expediente, a diferencia de las pruebas anticipadas, que se entregan al solicitante el expediente -en original-, conservndose copia certificada de este en el archivo deljuzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.
La norma hace referencia a la entrega de copias certificadas, esto es, la reproduccin literal de los documentos de su original, dejando constancia de la autenticidad de ellos, el secretario de la sala. Esto se explica porque en el supuesto que se quiera obtener una copia de lo actuado, se pueda recurrir a los documentos archivados de esta.

878

DISPOSICIONES

COMPLEMENTARIAS
OUINTA
Salvo que este Cdgo establezca un proceso especat, se tranitan cono proceso sumarsino las prtensiones a que se refieren 1os siguientes aftculos de las siguientes leyes:
1

PRIMERA
Las disposiciones de este Codigo se aptican supletoriamente a los dens ordenamientos procesales, sienpre que sean

2. 3.

Cdigo Civil: 58, 293, 300, 305, 460, 46A, 606, 792, gg3, 1014, 1017, 1073, 10t4, 107A, fi16, fi63 y 1A39. Ley General de Sociedades: 8, 9 inciso 4, I 25, I 26, 1 61,

267,341,370 y 377 inciso

Ley de Ttulos Valores: 28,

3.
1

conpatbles con su naturaleza.

01, I 02, I 05, I 0S y 2(. (,-)

SD$A

SEGUNDA
Las

nornas procesales son de aplicacin innediata, in-

cluso al proceso en trnite. Sin enbargo, continuan gindose por la norna anteiot: las reglas de compelencia,
los nedios inpugnatoos interyuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran

i-

Salva que este Cdigo establezca un proceso especia!, se tranitan cono proceso no contencioso las solicitudes o autorzaciones del Cdigo Civil a que se refieren los aflcutos: 63, 74, 241 inciso t, 242 inciso 2, 244, 249, 426, 427, 42A, 429, 433, 491, 507, 732, 793, 796 inciso 3, A74, 1 006, t1 44,

1576, 1736, 1861, 1862

1876.

enpezado.

STIMA
Salvo disposicin distnta de este Cdigo, quedan supini dos todos los procesos judiciales especiates y todos los privlegos en nateia procesal civil en lavor del Estado, et Gobiemo Central y los Gobiemos Regionales y Localeg sus respectivas dependencias y dens entdades de derecho pblico o privado, de cualquier naturaleza.

TEFICEHA
Todas las releencias legales o adninistrativas al Cdigo de Procednientos Civiles se enlienden hechas al Cdlgo Procesal Civil. Salvo que este Cdgo establezca una va procedinental distinta, debe entenderse que toda atusin o nencion tegat a juicio, procedniento o Noceso: Ordinario, se retere a! proceso de conocinento; 2. Sunaio o de nenor cuanta, se refiere al proceso abreviado; 3. Ejecutivo, se refiere al proceso de ejecucin; 4. Trnite incidental o tnte de oposicin, se reiere al proceso sunarsino;
1.

OCTAVA
Para inicar o continuar los procesos no es exigibte acreditar el cunpliniento de obligaciones tributaias. Sin enbar-

go, el Juez puede ociar a la autoidad tbutatia, si lo considera peftinente, a electo de salvaguardar el inters frscal.

NOVENA
(DenEda

5.

Diligencia pepaatotia se refiere a prueba antcipada.

pr h

spsicion Derogatwia

de la Ley Ne

246

CUARTA
Salw que este Cdigo establezca un proceso especal, se
tranitan cono proceso abreviado Ia pretensin de pago de remuneraciones por seruicios prestados como consecuencia de vnculo no laboral y las pretensiones a que se rcferen los siguientes aculos de las siguientes leyes: 1. Codigo Civil: 1 6, 26, 28, 3 1, 92, 297, 829, 465, 465, 47 t, 539, 796 inciso 5, 850, 854, 855, 952, 984, 1076 y 1079.

de 27/07/9n.

DcIMA
0e canlomidad con la Vigsimo Quinta Disposicin Final de la Ley Organica del Poder Judicial (Decreto Legistativo 767), las normas del Cdigo Procesal Civil se aptican preferentenente respecto de las de aquella.

('.')

DCIMo PRIMERA
Los Auxilares jurisdiccionales esln conprenddos en el attculo 243 de la Constitucin Poltica del peru.

2. s.

Ley General de Sociedades: 42, 50, 56, 67, 71, 9A, I 00, 146, 210, 350 y 363 (tercer pnalo).

(*)

DCMo SEGUNDA
(Dercgada por el anculo 2 del Deqeto Ley Ne 25940).

DEROGADO.0

(') (') '-) ("")

f

lnciso derogado por la 1r disp. derogatoria de ta Ley Ne ?7297 det 19/06/2000. lnciso modilicado por ta 1. disp. mcdficatoria de la Ley Ne ?7?g7 det 19iOd2O Cfr. con la 23'. D.F. y I cel IU.O. de la Ley Orgnca del Poder Judicial, aprobado por D.S. Cfr. con el artculo 146 ce ta Constitucin poitica det peru de 1993.

Ne

017-93,JUS det O2/Od1993.

"'l

COMENTAROS AL CODGO PROCES,AL CIVIL

DECIMO TEFICERA
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial revisa, cuando nos cada cinco aos. el Cuadro de Dislancias.

DcIMo NoVENA
neSlo por orden del Juez y a pedido de la autoridad universilos Auxiliares jurisdiccionales puede n proporcionar, por breve trino, los expedienlesjenecidos

taia correspandiente,

DCIMO CUAFilA
Cada dos aos los Colegios de Abogados, de lngenieros, de Contadores, de Mdicos y los dens cuyos profesbnales puedan realizar peicias, aprueban y publban en el diaio ofrcial "El Peruano', "Normas Onentadoras de Honoraios Proleslanales', que sern de obligatoia obseNanca por los Jueces pan la determinacin de los honorarios profesionales.
En defecto de actualizacin, los Jueces aplican los indices de precios al consumidor.

a los graduandos, debidanente identficados, quienes, adems de firmar cargo, dejarn fotocopia de su Lbreta Electoral o docunento que la sustituya.
Los expedientes cuyas sentencias tengan ms de cinco aos de ejecutadas, pueden ser remitidas a las Facuttades de Derecho que los soliciten para usos Ce drcencia universitaria.

DcIMo cUINTA
Prescribe a los cinco aos de culminado db origen, el derecho de rerar o crar

el

proceso que les de di-

Salvo autorizacin escrita de las paftes o de sus sucesorcs, los expedentes que se refienn a Ia intinidad personal o faniliar, no pueden ser enlregados pan fines de prctica lorense ni para oros usos universitaios.
Cuando hayan t^nscuido ms de cinco aos de consenlida o ejecutoriada la sentencia o cualquier olra forma de conclusin del proceso; los Suretaios de Juzgado, prevo nandato judcial, deben tansfedr los expedientes judiciales alArchivo General de la Nacin o a los Atchivos Departanentales, de conlomidad con lo dispuesto en el articulo 4 de la Ley Ne 19414, bap riguroso nvenlaio, para su conseruacin docunental o, de ser el caso, su declancin como Patinonio Cultural de la Nacin.

lw inrynes

nero coespondientes a consgnacbnes judiciales efectuadas en el Banco de la Nacin y Iw intereses devengados. Dentro de /os meses de enero y julio de cada a0, los Jueces renitirn a la Directin Genenl de Adninistncin del Poder Judicial, bajo tespnsabilidad, los certilicados de consignacin coespondentes a los depositos cuyo cobto o retiro haya prescrito, a n de que dicha Direain solicite al Banco de la Nacin h transferencia de los fondos respectivos.
Los nporles a que asciendan los nontos cuyo cobto o retko hubiera prexrito, se distibuirn de la siguiente nanen:

VIGSIMA
(Derogada por el a1culo 2 det

Dsreto

Ley Ne 25940).

V|GSIMo PRMEFA
(Derogada por el alculo 2 del D?crcto Ley Ne 25940).

79% pan la gonstruaion y equipamiento de las dependencias del Poder Judicial y del Ministerio pblin, divisible por mitad.

UGSIMo SEGUNDA
(Derogada por el artculo 2 del

2.

30% pan la construrcin y equipaniento de establecine ntos pen tenc arios. La Direccin General de Adninistncion del poder Judicial conunicar al Banco de la Nacin y a los tulares de los respectivos pliegos presupuestales las candades de dinero que deben ser objeto de transferencia.

Dxreto

Ley Ne 25940).

VIGSIMo TERCERA
Forman parte integrante de este Cdgo los cinco grficos signados con las lelns A, B, C, D y E que se publican como anexos. Los plazos indicados en ellos son los nxinos y pueden ser reducidos por el Juez, atendiendo a la natunleza del proceso y a su disponibilidad de tiempo.

DcIMo SE(IA
Cuando la Code Suprena acte como tnbunal supedor de instancia, el trnite se sujetar ato dspuesto en l Artcuto

373 de este Codigo, en lo que conesponda.

DcIMo STMA
Las circulares de contenido procesal que expidan ta Sala

la Cone Suprcma o et Consejo'Ejecutivo del Pder Judicial, se publican en el diario ociat H peruno" y enen vigencia desde et da siguiente de su pubficacin, salvo que la propia circuhr eslablezu fsha disnta. .

Pleqa de

PRIMERA
Constituyase una comisin especial de cinco nembrc' designados tes pot el Ministeio de Juscia, uno de los cuales la presidir, un representante det Colegio de Abogados de Lina y otro designado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Peru, para que, en el plazo de sesenta das, formule el proyecto de Decreto Supremo que reglanente el sistema de nofiaciones, nandanientos y depsitos judiciales, de costas, de formularios, libros de conciliaciones y de consignaciones y dens aspectos prctcos pan la debida aplicacin del digo Procesal Civil.

DcIMo ocTAVA
Los Juzgados llevan un Libro

h a nsignacion, nmerc de ennco de d#ilo, anan ea elcasoy nonbre de la endad que lo erykle; datos de denh'fuacin y dirwim doniciliaia det
fecha de depositante; nombre y rma del Secretatb respecw; nnero de-expedente a que conesponde et preso en gue se ha efectuado Ia nnsignacin; fecha de la re*tucin iue autoriza el rero de la consignacin, y nonbre y firma d ta poona que Io retin.

wshn:

de Consignaciones en el que

(1
880

Teno sgn et aftcuto 1 de ta Ley Nq 27o4at det 0t/01/1999.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
SEGUNDA
Hasla el 30 de diciembre de 1993, los Vocales, Jueces, Arbitros y Colegios Profesionales informan por escrito directanente al Ministero de Justbia sobre las dudas de ntercaulelares apropiadas para evtar o suprink provisionalmen' te el abuso'.

ARTCULj 2.-

Se agrega el siguiente pnafo:

"La solicitud se lnmtta cono prueba anticipada, con cita'

cn de las personas que por ndcacn de la solicitante o a criterio del Juez, puedan tener derxhos que rcsulten afec' tados. E! Juez puede ordenar de oficio la actuacin de los

pretacin del Cdigo Procesal Civil que se hayan adverlido, los vacos y las sugerencas tespectivas.
La Conisin a que se refiere la Prinera Disposicion Transitoa de este Codigo, se reinstala desde el 1 de enero de

1994 hasta el 30 de octubre del nisno ao, con el objelo de proponer el anteptoyecto de Ley a que haya lugar.

nedos probatonos que estne peninentes. En este proce' so no se adnite oposcin'. "ARTCULO 34.- Se puede designar donicilin especia! para
la ejecucin de actos lurdicos. Esta designacin slo inplil ca sonetinento a la conpetencia teritorial conespondiente, salvo pacto dlstinto'.

TERCERA
Se declara prescrita, para los fines a que se reliere la Dci' no Quinta Disposicin Frnal, la pretensin de retiro o de cobro de los inpoftes de las consignaciones judiciales no impugnadas antes del 31 de dicienbre de 1981 y el de las que habiendo sdo mpugnadas conespondan a prccesos contencbsl;ts teminados antes del 31 de dicienbre de 1981 , y que en uno u otto caso no sean rctiados del Banco de la Nacin antes del 28 de febrero de 1993. Anles del 31 de dicienbre de 1992, los Juzgados y Salas y el Banco de la Nacin procedern a comunicar a la Direccin Genenl de Adninistracin del Pder Judiciallw montos de las consignaciones electuadas hasta el 31 de dicienbre de 1981 y que no se hubiesen cobrado a la fecha de la conunicacin. El Banco de la Nacin proceder a transfert a ms tardar el 30 de abil de 1993, al Poder Judicial, al Ministeio Pbli' co y al Ministerio de Juscia, las cantidades que respect' vamente les conespondan segn los porcentajes establecidos en la Dcino Quinta ?ispwicin Final, por los non' tos de las consignaciones, con sus rnfereses, cuya eten' sn de retiro o cobto hubiera prescrito.

"ARTCULO 47.- Cuando una persona no se halla en el lu' gar de su donicilio y han tran*unido ms de sesenla das sin noticias sobre su pandero, walquier faniliar hasta el cuar' to gndo de ansanguinidad o afrnidad, excluyendo el ms prxino al ns renoto, puede solicihr la designacin de cundor nteino. Tanbin puede solicitarlo quien invoque Ie' gtino inters en los negocios o asunfos del desapar*ido, con citacin de los faniliares conocdos y del Ministerio Pbliu. La solbitud se tnmita como prcces no contencoso. No procede la designacin de cundor si el desaparecido tiene representante o nandatado nn facultades suficientes inscnfas en el registro pblico'.

AHTCULO

58.- Se

aEega el siguiente prnfo:

"Esta pretensin se tnmita conforme al proceso sunarsimo de alinentos, en lo que resulte aplicable".

"ARCULO

60.- En /os casos de /os rhclso.s

y 2 del

atculo

CUAFTTA
Los Minlsterios de Relaciones Efieiores y de Justicia publi' carn en el Diaio Ofbial "El Peruano', antes del 28 de iulb de 1993, el brto ntegro de los convenios intenacionales vigentes, de arcter civil, coneraal, akitral o procesal civil.

59 se rcstiluye a su titular el patrinonio, en el estado en que se encuente. La peticin se tnnih cono prcceso no contencoso con citacin de quienes solhitaron la declara' cin de ausencia. En /os casos de /os incisos 3 y 4 del arlculo 59, se procede a Ia apertura de la sucesin'.

CIUINTA
Cono excepcin a lo dispuesto en la Segunda Dsposicin Final, los pr@esos iniciados antes de la vigencia de este .dgo, continuarn su trnite segn las normas procesales con las cuales se iniciaron. Los procesos que se inicien a paftir de la vigencia de este Codigo, se tnnitan conforme a sus dispostbiones.

'ARCULO 67.- La existencia de la penona cuya nuerte hubien sido judicialnente declanda, puede ser reconocida a solltcitud de ella, de cualquier inlercsado, o del Minis' terio Pblico. La pretensin se lnnita como pt&eso no contencioso, con ctacn de quienes sollcihron la dqlan' cion de nuerle presunta'.
susl'rye el tercer prafo, por el siguiente: ARTCULO 85: "La solicitud se tranta cono proceso sumasno'. ARTCULO 92: Se modifrca el lmo prrafo que queda

as;
"La inpugnacion se demanda ante el Juez Civil del lo de

donici

la asuacin y se tnnita nno prueso abreviado'. "ARCULO 96.- EI Ministedo Pblico puede solicitar iudi cialnenle la disolucin de la asrciacin cuyas advidades o fines sean o resullen contrarios al orden pblia o a las
buenas coslumbres. La demanda se ttanila @no prweso abreviado, cqtside nndo como pafe denandada a la awiacion. Culryier ciado est lqilinado pan nteNeni en el prwso. l-a xn'

PRIMERA
Los anculos del Cdigo Civil, aprobado pot D&refo Legis' lativo Ne 295, que a contnuacin se indican, quedan modi'

a*

tencia no

aryh

se

elemen msultaalaCofte Suprior

udos o anpadas de la siguiente nanera: "ABTcuLo tt.- r-a ley no ampan et eierccio nita omisin abusivos de un derecho. Al denandar indennizacn u otn petensin, el inlercsado puede solicihr las nedidas

En cualquier estado del prrceso puede elJuez dctat nddas cautelarcs suspendiendo total o parcialnente las ac' vidades Ce la asrciacin, o desgnando un nterr/entor de Ias nisnas'.

881

COMENT,qRIOS,AL CDIGO PROCES,qL CIVIL

ABTICULO 104: Se nodifica el inciso

manera:

de la siguefiie

'9. lnpugnar judicialmenle los acuerdos de los adninisvadores que seen conlnios a ley o al acto consttutvo o denandar la nulidad o anulacin de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos pot la ley. La impugnacin se tnnta como proceso abreviado; la denanda de nulidad o de anulacin como proceso de conocinienlo'. ARTCULO 106: Se agrega el siguiente pnafo:
"La denanda de presenhcin de cuentas y balances y la de suspensin de bs adnnislndores en su cargo, se ttamtan cono prueso abreviado. La denanda de desaprobacin de cuentas o balances y la de rcsponsabilidad por incunplimiento Ce deberes, cono ptoceso de conocimienlo'.

"Se presume la insol,tencia del ie'.:Cor sidentro de los quince das de su emplazaniento juC:cat, no garantiza la deuda o no seala bienes libres de gravanen por valor suficiente. para el cunplimienlo de su pestacin".

ARTICULO 181: Se agrega et siguente prralo ftnal: "La prdida del derecho al ptazo por las causales indicadas en los incisos precedentes, se dxlara a peticin delinteresado y se tnnta como proceso sunarsimo. Son especialnente prccedentes las nediCas utelares destinadas a aseguar la satislaccin del crcto'. ARTICULO 182: Se susttuye et tmo prnfo, por et siguiente:
"La denanda se tranih cano prcceso sumarsino',. ARTCULO 186: Se susiltuye et ttimo prato, por

'ARTICULO 108.- El Consejo de Superuigilancia de Fundacpnes, respetando en lo pwible la voluntad del fundador, puede solicitar al Juez Civil:

el

si-

guente:

l.

2.

La anpliacin de los lines de la fundacin a otros anlogos, cuando el patinonio rcsulta notoiamente excesivo pan la tinalidad instituida por el fundador. La ndifrcacion de los nes, cuando haya cesado el inters social a que refiere el Atcuto gg.

La pretensin se tranita como proceso abreviado, con cta-

cin del Ministero Pblico, considerando cono enplazados a los adninistndores de la fundacin,. "ARTCULO 109.- Et Consejo de Supervigitancia puede solicitar la dsolucin de la funcin cuya finalidad resulte de i mposible cunp linie nto.
La denanda se tnn'tta cono procen abreviado ante el Juez Civil de la sede de la fundacin, enptazando a los adminis-

cono prcceso sumarsino,. 'ARTICULO 195.- El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren inlicaces respecto de l los aclos gntuhs del deudor por tos que renuncie a derechos o con los que disnnuya su pattinono conocido y perjudquen el ctbro det crdih. Se presume la existencia de perubio cuando del acto det deudor rgsulta la inposibilidad de pagar ntegranente la Nestacin debida, o se dificulta Ia posblidad de cobro. Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir, adens, los siguientes rcqustos: 1. Si el
crdto es anteior al acta de dismnucin patinonal, que el tercero haya tenido conociniento del perjuicio a los derechos del acreeor o que, segn las circuistancias, haya estado en nzonable situacin de conocer o de no ignonrlos y el perjucio eventual de los nisnos.

"La demanda se tramta

tradores. La demanda ser publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos jud'rciates y en otro de circuta. an nacional, nediando cinco das entrc cada pubticacin. La sentencia no apelada se eleva en consutk a la Code

2.

Superio/. 'ARTCULO 110.- El haber neto resuttante de h tnudacn de la fundacin se aplica a la inal'tdad prevista en el acto nnstitutivo. Si ello no fuen posible, se desna, a prcpuesta del Consep, a incrementat el patinonb de otra u ottas funcengia. Pybhca

Si el acto cuya ineficacia se solcita fuen anterior al surgimiento del crdito, que el deuCor y el tercero to hubiesn celebrado con el propsito de perjudicar ta satisfaccin del crdih del futuro acreedor. Se presune dicha nten-

daciones de frnalidad anloga o, en su defecto, a la Benefipan obras de sinihres propsitos a bs que ' tena la fundacin en la lqalidad donde tuvo su sede".

cin en el deudor cuando ha dspuesto de bienes de cuya existencia haba intormado por escrito al uturo acreedor Se ;resume Ia intencin de! tercero cuando conoca o estaba en aptud de conner el futuro crdito y que el deudor carece de ottos bienes regstrados.
lncumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la concunencia de los requistos indiudos en los incisos l. y 2. de este artcuto. Conesponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar Ia satisfaccn del crdito".

'ARTCULO 120.- Es de apticacin al Conit to dspuesto en el Adcub 96". "ARTCULO 121.- Cunptida la linalidad propuesta, o si elta no se ha podido alcanzar, el consep diecvo procede a la disolucin y liquidacin del comit, prcsentando al Mnsterio Pblico copia de /os esfados finales de cuentas'. 'ARTCULO 122.- El consejo directivo adjudica a los erogantes el haber neto resultante de la liquidacin, si las cuentas n hubieran sdo objetadas por el Minsterio pbtico dentro de los treinta das de haberte sido presentadas. La desaprobacin de las cuentas se tranita como proceso de conocinenV eshndo legitimados pan interuenir cualquiera de los mienbros del conit.
Si la adjudicacin a los erogantes no fuera posible, et consefu entrega el haber neto a ta entdad de Beneficencia Pblica del lugar, con conocimiento del Minislerio pblico,.

'ARTCULO 200.- La ineficacia de los actos gatui,()s se tranita coni proceso sunarsino: la de /os actos onerosos
c1mo proceso de conocimento. Son especialnente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el

peryticio resulte inepanble.

Quedan a slvo las dispwiciones peftinentes en mateia de quiebra'. 'ARTCULO 256.- Es conpetente para conocer Ia oposicin al matrinonio, el Juez de Paz Letndo del tuaar donde
ste habra

de

cetebrarse.

ARfiCULO 181: Se agrega el siguente prrafo al inc. t:

Renitido el expediente de oposicin por e! alcatde, el Juez requeir al oponente pan que nteeonga denanda dentro
de quinto da. EI Ministerio Pblico interpondr su denanda

882

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Centro de diez das contados desde publicado el aviso prevsto en el arlculo 250 o de lornulada la denuncia citada

de los cnyuges. basndose en ella, podr pedk que se

declare disuelto el vnculo del matimonio. lgual derxho podr ejercer el cnyuge nocente de la separacin por causal especfrca'.

en el alculo anterior. Vencidos los plazos ctados en el prralo anteiot sn que se haya interpuesto denanda, se archivar delinitivanente lo actuado. La oposicin se tranita cono proceso sumarsino". ARTCULO

2n.-

Se nodilica el inciso 1.:

"1. Del impber. La pretensin pueile ser ejercda por l luego de llegar a la nayoia de edad, por sus ascendientes s no hubiesen prestado asentniento pan el natinonio y, a lalta de stos, por el consep de lanilia. No puede solicilane la

4t9: Se nodifica el ttino pmfo: 'En caso de disentiniento, resuelve el Juez del No y el Adolescente, conforme al proceso sunarisimo'. ARTCULO 496: Se nodiica el inciso 4:
ARTCULO
"4. Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso'.

anulacin despus que el nenor ha alcanzado mayora de edad, ni cuando la nujer ha concebido. Aunque se hubien declando la anulacin, los cnyugx mayorx de edad pueden conlirmar su natinonio. La confrrmacin se slata al Juez de Paz Letndo del lugar del domicilb conyugal y se tamta cono proceso no contencoso. La resolucin que aprueba la confrmacin produce efectos retroacvos'. "ARTCULO 281.- La pretensin de nvalidez det natrionio se tranta cono pr@eso de conocirnento, y le son apli cables, en cuanto sean pedinentes, las disposiciones establecidas pua los procesos de separccin de cuerpos o divorcio por uusaf . 'ARTCULO 292.- la representacin de la sociedad nnyugal ejercidaconjuntanente por losnnyuges, sin perjuicb de lo dispuesto por el digo Procesal Civil. Cwlquien de ellos, sin embargo, puede otorga pder al olro para que ejerza dicha representacion de nanen total o parcial.

'ARTCULO 542.- La rendicin, a soticitud det tutor o det consejo de fanilia, se presenta en ejecucn de sentencia del proceso abrevado. La prcsentacn, en audiencia que el Juez sealar al efecto y con presencia del menor si tie-

ne ns de catorce aos, se hace por escrito, adjuntando copia de los docunentos justificantes u okeciendo otros
nedios probatorios. En la audiencia, el tutor proporconar
las explicaciones que

le sean solbitadas.

La denanda de desaprobacion se formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta das despus de presenladas las cuentas y se tnmita cono proceso de conocimiento'.

'ARCULO ffi4.- H derecho de peffin de hererca alres al herederoque no pose lwbienesqtecursideraqte le pedenqen, y se diige contra quen lre psea en todlo o pae a ttulo a.resr,ro, pan excluirlo o pan corcuir an 1.

pnde

Pan

las necesidades ordinarias del hogar y actos de adninistracin y conse:acin, la sociedad es representada indstntanente por cualquiera de los conyuges.

A la pretensin a que se refiere el pmfo anterior, puede acunularse la de declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial de herederos, considen que an ella se han preteido sus derechos. Las pretensiones a que se retiere este ailculo son impresciptibles y se tnnitan como prcceso de conociniento'. ARTCULO 676: Se agrega et siguiente prrafo: 'La demanda de npugnacin se tranita cono proceso su-

Si cualquien de lw conyuges abuu de los derechw a que se refiere este adculo, el Juez de Paz Letrado puede linitrselos en todo o pae. La pretensn se tnmta cono pro-

ceso abreviado'. "ARTCULO 309.-

de un cnyuge no perjudca al otrc en sus bienes propios ni en la pae de los de la soctedad que le conesponderan en caso de liquidacin'. ARTCULO g3g.- Se modifrcan los incisos 2

La responsabilidad extncontractual

narsino'.
"ART1CULO 751.- EI que deshereda pude ntetpner denanda contra el desheredado pan fistifica su dxisin. l-a denanda se tnmta cono proceso abreviado. La sentencia que se pronurcie inpide contradecir la desherdaciot'.

11:

2. La volencia, fsia o

psicologica, que el Juez apreciar

'ARCULO 794.-Aunque el testadu

este deber,

te hubien exinido de

segn las citcunstancias'.

"11. Sepancin convercional, deEus de tnneunidos dos aos de Ia celebncin del natrinanio'.

sesenta das de terminado el albaceazgo, el albacea debe prcsentat a los sucesres un informe escrito de su geson y, de ser el caso, las cuentas coes-

dento de

lw

'ART)UL1 344.- Cuando se sollnite la separacin convencional cualquien de las paies puede revocar su consentimiento dentro de los treinta das naturales siguienles a la audiencia'.

pondientes, 6n los documentos del caso u ofreciendo otro nedio probatorio. Las cuenhs no requieren la obseyancia de fomeldad espuial en cuanto a su contenido, siemprc que gure una relacin odenada de ingresos y gastos. Tanbin cunpli este debet durante el eprcicio del cargo, con frxuencia no infeior a serb meses, cuando lo ordene el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor La soticitud se trcmta cono preso no contencioso.
EI infome y las cuentas se entienden aprobados si denlro del plazo de caducidad de sesenta das de presentados no se solicila judicalnente su dexprobacin, como peceso

'ARCUL1

345.- En caso de separacin convencional, el

Juez lija el rginen concemiente al ejercicio de la patria potestad, los alinentos de los hijos y los de la nujer o el narido, obsevando, en cuanto sea convenente, lo que anbos cnyuges acuerden. Son aplicables a la separacin convenconallas dsryhones contendas en los artculos 340, ltino prafo, y 341'.

de conocimiento. supletcia a
Las reglas contendas en este aftculo son de aplicacin idos los dens casos en los que exista deber

'ARTCULO 354.- Transcufidos sers meses desde notificada la sentencia de separacin convencional, cwlquiera

ttrl

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

legal o convencional de presentar cuentas de ngresas y gastos o inormes de gestin'. "ARTCULO 795.- Puede sot'tcitarse, como proceso sunarsimo, la renocin del albacea que no ha empezado la faccin de nventarios dentro de los noventa das de la nuee el lestador, o de protocolizado el testanento, o de su nonbamento judicial, lo que conesponda, o dentrc de los trcinla das de haber sido requeido notarialnente con lal objeto por los sucesores".

La solcitud de aprobacin se sujeta al trmite del praceso

no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del conselo de anilia, si ya estuviera constituido'. "ARTCULO 1069.- Vencido el plazo sin haberse cunptido Ia obligacin, el acreedor puede proceder a Ia venta del
bien en la forna pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tnnta cono pt&eso de ejecucin de garantas. La oposicin del deudor slo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago'. "AHT\CULO 1236.- Cuando por nandato de la ley o resolucin judicial deba rcstitukse una prcstacin o delemnat su valor, ste se calcula al que tenga elda del pago, sr.lvo disposicn legal dierente o paca en contado. El Juez, incluso durante el prueso de ejecucn, est facullado para actualzar la pretensin dineraria, aplicando los criterios a que se refiere el artculo 1235 o cualquier otro ndice de correccin que permita reajustat el nonto de ta
obligacin a valor constante. Pan ello deber tener en cuenta las circunstancias del caso cnrcreto, en resolucn debi-

'ABTCULO 815.- La herencia conesponde

ros legales cuando:

los herede-

1. El causante muere

sin dejar testanento; el que ototg ha sido declarado nulo lotal o parcalnente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara nvlida la desheredacin.

2. 3.

El testanenlo no contene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
El heredero

lozoso nuere antes que el testador, renun-

cia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredacin y no tene descendientes. 4. EI heredero wluntario o el legatao nuere antes que el testadoc o pot no haberse wmplido lacandbin establecida por ste; o por renuncia, o por haberse declando ndgnos a eslos sucesores s,h susfufos designados. 5. EI testador que no tiene herederos foaosos o voluntados instiluidos en testamento, no ha dispuesto de fodos sus bienes en legados, en cuyo caso la strcesin legal slo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. La declancin judicial de herederos por sucesin totat o par-

nente notivada.
La actualizacin de valor es independiente de lo que se resuelva sobre inlereses".

'ARTCULO 1251.- El deudor queda tibre de su obtigacin si consigna Ia prestacin debda y concunen los siguientes
requisitos:

1. Que el deudor haya otrxido al acreedor

el pago de la prestacn debida, o lo hubie puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin. Que, rxpeclo del acteedq @tww /os supuesfos del artiwb 13fi o injustiadanente se haya negado a r*ibir elpago. Se uliende que hay nrytiuatcita en los asos de respueshs evasiux, de inarwercia al lugar pac:tado en el da y hon xalade pan el wnplinimto, cuan-

2.

cialnente

ntestada, no impide al preterido por la

dxlaracion

haga ualer los derxhos que le cwfrere el anculo 6&". "ARTICULO 853,- Cuando todos los herederos son capaces y estn de acueo en la paftcin, se ha pot escrtura pblica tratndose de bienes inscritos en registros pbticos. En los dems casos, es suficente docunento privado con rmas notaialnente legalizadas'.

"ARTICULO 865.- Es nula la pafticion hecha con preteicin 0e algn sucesor. l-a pretensin es imprescriptible y se

do.se reh* a entrega o a.alas anlqas'. 'ABTICULO 1252.. El ofreciniento puede ser judicial o extrajudicial. Es judicial en los casos que asi se hubien pactado y ade-

r*ib

tnnita como pteso de conociniento.

La nulidad no atecta los derechos de los terceros adqui rientes de buena le y a ttulo oneroso'.

ns: cuando no estwien establecida contnctual o lega!mente la lorma de hacer el pago, uando por causa que no le sea inputable el deudor estwien inpedido de cunplir la prestacion de la nanera prevsta, cuando el acreedor no realiza los actas de colaboncin neceuios pan que el deudor pueda cunplir la que le mnpete, cuando el acreedor no sea conocdo o fuese inciefto, cuando se ignore su donicilio, cuando se encuentre ausente o fuerd. incapaz sin tener reprcsenlanle o curador designado, atando el crdito fuera liligioso o Io redamann vadas acreedores y en situaciones anlogas que inpidan al deudor ofrecer o efectuar dir&tamente un pago vlido.

ABTICULO 875: Se agre,ga el siguiente prnto: "La oposicin se ejerai a travs de denanda, o cono tetcero con inters en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades praesales dependen de la naturateza de su derecho:

Tanbin puede denandar h tutela preventiva de su derecho todava no exighle. Esta pretetnsin se tramila cono proceso abreviado'. ', 'ARCULO g87.- Si afiuno de copropietarbs es inca-

H ofrecimienlo ertnjud:rcial

deb

efer:tuarse de la manera

ta

paz o ha sido declat4do ausente, la padcion convencional se somee a aprobaion judicial, aconpaando a h solicitud tasacin de los benes Nr tercero, con frrma legalizada notaalnente, as como el deunento que contenga el convmio particional, finndo Nr todos /os interesados y sus reryesentantes legales. Puede prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen ntizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor deteminado pen efectos tibuhrios.

que eshruien pactada la obligacion y, en su defecto, n+ dante cafta notaial cutsda al acreedor un una anllcipacin no nenor de cinco das anteriores a la ledn de cunpliniento debido, si eslyien deteminado. Si no lo esfi.t-

iera, la anticipacin debe ser de diez das anteioes a la fecha de cunpliniento que el deudor seale'.
'ARTCULO 1253.- El olrxiniento judicial de pago y ta conno proceso no contencioso de la manera que establece el Cdgo Pruesal Civil.
signacion se tramitan

884

DISPOSICIONES COMPLEMENTARI.AS

La oposicin al ofreciniento ertnjudcial y, en su caso, a la consignacin electuada, se tramtan en el proceso contencioso que coaesponda a la natualeza de la relacin jurdrca respectva".

cnco das entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el da siguiente al de la ltima publicacin".

'ABCULO 1597.- Si et retnyente conoce la tnnslercnca por cualquier nedio distinto del iicado en elalculo 1596,
el plazo se cuenta a padil de la fecha de tal conocinienlo. Para este caso, la presuncin contenda en el anculo 2012 slo es oponible despus de un ao de la inxripcin de la

"ARCULO 1254.- Et pago se reputa vlido con electo retroactivo a la fecha de ofreciniento, cuando: 1. El acreedor no se opone al ofrximiento judicial dentro
de los cnco das siguientes de su enplazanento; La oposicin del acreedor al pago por cualquien de las formas de ofrxiniento, es desestmada por resolucin

transierencia'. ARTCULO 2011: Se agrega el siguiente pnao: dispueslo en el pnalo anteiot no se aplca, bap responsabilidad del Regstndot, cwndo se bate de pae que contenga una resolucion judicial que ordene la inscripin. De ser el caso, el Registrador podr solicita al Juez las aclaraciones o informacin @nplenentara que pter;se, o rcqueir se actdte el Ngo de las tibutos aplcables, sin perjudicar la prioidad del ingren al Begistro'.

2.

'Lo

con autoridad de cosa juzgada. El oreciniento judicial se entiende efectuado el da en que el acreedot es vlidanente emplazado. H extrajudicial se entiende electuado el da que es puesto en conrcimiento'.

"ABCULO 1255.- Et deudor puede desrstrrse det pago ofrecido y, en su caso, retinr el depsih efectuado, en los
casos siguientes: Antesde la aceptacn pot el acrcedot 2. Cuando hay oposicin, mientras no sea desesnada por resolucin con autoridad de cos juzgada'. "ARflCULO Bn.- La rescsn se declan judicialnente, pero los efectos de la sentencia se rctrctraen al momento de la celebncin del contato. La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En amos casos, los electos de la sentencia se retrotraen al mamento en que se produce la causal que la noliva. Por azn de la resolucin, las partes deben resttuirse las prestaciones en el estado en que se encontraftn al monento indicado en el prrao anteior, y si ello no fuen posible deben reenbolsarse en dnero el valor que tenan en dicho momento. En los casos previstos en los dos pdneros prrafos de este Atlculo, cabe pacto en contnio. No se perjudican lw derechos adquiidos de buena fe'. 'ARTCULO 1398.- En los contratos celebrados pot adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprcbadas adminislrafivanente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redaclado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; tacultades de suspender la ejecucin del antrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parle el derecho de opner excepciones o de prorrogar o renovar tcitanente el contnto'.

1.

'ARCULO 2t7.- Las inscipciones se hacen en el Regstro del lugar donde permanentemente se va a ejercer el mandato o la representacin'. 'ARCULO 2A1.- Se inscriben
registro:
obtgatoamente

en

este

1.

2.
3.

Las solicitudes de declancin de herederos. Las resoluciones lmes que ponen frn al proceso en el que se solbla la dalaracin. La denanda y /as senfenc,as firmes a que se refrere el

awlo

664".

ts resoluciones a que se rcfierc et atculo 2U1 se nscriben en el registro conespondente del ltino donicilio del cauunte y, adens, en el lugat de ubicacin de los bienes nuebles e inmuebles, en su caso'.
"ARTCULO 2M2.-

SEGUNDA
Los

anos

de la Ley General de Scr;iedadx, o

agoba por

Dxreto Legislativo M 311,que aconlinuacin seindknn, que

dn ndifrados

anplias

de

siguiente manea:

'ART{CULO 143.- Pueden ser impugnados los acuerdos de la junta genenl cuyo contenido sea contario a esta ley,
se opongan al estatuto, o lesionen, en benefeio de uno o varios accionistas, Ios intereses de h suiedad.
Es Juez competente el del doniclo de la sociedad. sentenca que declare fundada la denanda" producin ef&tos trcnte a todos los accionstas, pero no alectar a

La

los terceros de buena fe.

A+CULO f399: Se agrcga et sguente pnafo:

"Lo dispuesto en el pafo antedor no es de aplcacin cuan-

do las paftes se hubieran sometdo a un reglamento aitral". ARcuLO 1412: Se agrega el siguiente prrafo:
pretensin se tamta cono proceso sunarsirno, salvo que el ttulo de cuya ormalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trnite del proceso co-

El Juez dispondr la extncn del proceso si el acuerdo nateria de inpugnacin fuese revocado o susttuido pot otro adoptado conlorme a ley o al estatuto'. ARTCUL? 148: EI segundo prnto queda nodificado de la siguienle manen:

'la

lar

ffespondiente'.

"AR)ULO

1596.- Et derecho

de

retracto debe ejercerse

'La solicitud de suspensn se tnnita como medi cauteEl Juez puede disponer que el impugnante presle contncautela pan el rcsarcimiento de los daos que cause la suspensin'.

dentro c|el plazo de trcnta das contados a pank de la comunbacin de lecha ciena a la persona que goza de este derccho. Cuando su donicilio no sea conaciCo ni conocible, puede hacerse la conunicacin medianle publbaciones en el diario encargado de lcs avisos judiciales y en otrc de nayor circulacin de ia lccalidad, por tres veces con intewalo de

'ARTCULO 152.- Les inpugnaciones de acuerdos contaios a nornas imperatvas o que se funden en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil, se lranitan cono procesa de conociniento.
Las inpugnaciones Ce unlas generales o de acuerdos

ada?

tadcs en ellas que se iunden en detwto de c:anvuatoa o de falta de qurun, se lnnitan ccmo proceso sunarsino'.

"'l

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

TERCERA
Se nodilica la Tercera Disposicin Final del Decreto Legislativo Ne 709, que queda redactada de la siguiente nanera:

"AflTICULO 26.- El Ministerio Pblico enite dictanen antes de la expedicin de sentencia en Code Supenor.
Contra Io resuelto por la Code Superior procede recurso de casacin'.

"Tercera Disposicin Final.- Las pretensiones de restitucin de innuebles por venciniento de plazo de contnto de aftendanento, de que trata este Decreto Legislativo, se tanitan contome a lo dspuesto pan el proceso de Desalolo en el Cdigo Procesal Civil'.

CUARTA
Ne 22112, por

Se nodifica el prner prralo delAftculo 3 del Decreto Ley la siguiente redaccin:

"El cobro por la Junta de Propielaios de las cuoks por las contribucones a que estn obligados los propietarios de las unidades nnoblaras bajo el rgimen de propiedad horzontal, se sukta a las sguientes reglas:

PRIMERA
Quedan derogados:

1.

tanta cono Noceso sunarsimo. Ala denanda se anexa: copia cedilicada del acta de la Junta de Propietados que acredile los poderes de representacin pan actuar en nombre de la nisna; copia de la caa notaal que la Junta de Propietarios debe enviar al propietario requirindole el pago del nonto adeudado; y copia de los recibos inpagos.

La pretensin se

El Cdlgo de Procedinientos Civles, pronulgado por Ley Ne 51 0, el Decreto Ley Ne 20236, el Decreto Ley
1

2.

Ne 21773, la Ley N0 2361J, el Decreto Legislativo Ne 127 y dens normas complenenlarias y nodificatorias, en cuanto fuenn inconpatibtes con este Cdigo; Los arlculos 6, 7, 8, 9, 1 0, 1 1, 1 2, 3t I y 31 E, y tosneisos 7., 8. y 9. del aftculo 2t del Cdigo de Comercio y el arlculo 4 de la Ley Ne 16267;

2.

3.

Ptocede la denanda cuando et propietatio es deudor de dos o ms cuotas ordinarias o de una extaordnaia no urgente y se encuentrc atnsado ns de treinta das en el pago de cualquiera de ellas, as como cuando se encuentre atrasado ns de siete das en el pago de una cuota ertnordnaria con carctet de urgente. Las obligaciones de pago devengan et inters lega! desde la fxha de venciniento para el pago de la cuola'.

OUINTA
Sg ryr3S? el siguiente prrato al acuto 174 y del Cdigo de Trnsito, aprobado por Decreto Legslativo Ne 420 'Es conpetente para con&q de las controversias civiles deivas de accidentes de trnsito, el Juez de paz Letndo del lugar del aaidente, si la cuan!a no excede de cien Uni. dades de Relerencia Procesal.

Legislativo l2B, la Ley 25330 y nornas nodilicatorias y conplenentaias; 5. El Decrelo Legislavo Ne 215; 6. Quedan igualnente derogadas las normas que establezcan procedinientos preferentes o especiales para el pago de obligaciones o para la ejecucin judbial de garanlas. Dbhos procedinientos se tranitarn conlorme al proceso especfico regulado en este Cdigo. 7. El Decreto Legslavo Ne 310;

3, DEBOGAOO O 4. La Ley Ne 13906, el Decreto

8. 9.

Los aculos 12, 20, 23 a 51 , 53 y 56 del Decrelo Legislavo Ne 313 (Ley General de Expropiaciones); Los artculos 175 a 180,211 a 217 y 22A Legislatvo N, 420 (Cdigo de Trnsito);

del Decreto

En este caso, la pretension se tranita como pr*eso sunarsino. Cuando Ia cuaa es superiu, es cclnpetente el Juez Civil y la pretension se lranta como proceso abreviado,.

SE(TA
DEROGADO

10.1a Ley Ne 23436; 11. El adiculo 22 de la Ley 23552, nodifrcado por Decreto Legislativo Ne 499; 12.1a Ley Ne 24979; y l3.Todas las dens disposiciones que se opongan a Ia presente Ley.

STIMA
Los aculos 19 y 26 de la Ley Ne 24973, quedan redactados de la siguiente nanera:

SEGUNDA
Djase sin efecto:
1

"ABTICULO 19.. Es competente para conoc ta pretensin de indenniacin por detenian aitrata, el Juez Civil del lugSr donde se prodult la detencin o donde tenga su donicilio el afectado, a eleccin de ste. La pretensin se tranita cono proceso abreviado,.

inciso h) del alculo 22 del Decreto Supreno Ne 01,978-VC.

Los arlculos 20, 21, 24 a 34, 37, 40, 42

2. 3.

48, 57 y 61 del

Deeto Supreno Ne U7-85-PCM.

Las

dens dsposbiones

admnistrativas inconpatibles

con este Codigo.

(')
886

Derogado por et arrcuto 6 det D.L. Ne 25940 det 11112!1sg2.

NORMAS

COMPLEMENTARIAS

con el informe del seor Consejero Luis Alberto Mena

Nez, por unanimidad;

RESUELVE:
Artculo Primero.- Aprobar la Directiva N" 006-2004-CEPJ "Procedimientos para la Concesin del Beneficio de Auxi. lio Judicial", y el 'Formato de Solicitud de Auxilio Judicial", que en anexo forman parte integrante de la presente resolucin. Artculo Segundo.- Transcribir la presente resolucin a la Olicina de Control de la Magiskatura del poder Judicial, Presidencias de las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica, Oficnas Distritales de Control de la Magistratura y Gerencia General del Poder Judicial, para su coocimient y fines pertinentes.

APRUEBAN DIRECTIVA QUE ESTABLECE ..PHOCEDIMIENTOS PARA LA CONCESIN DEL BENEFICIO DE AUXILIO JUDICIAL" Y "FOBMATO DE SOLICITUD DE AUXILIO JUDICIAL" FES. ADM. N9 182-2OO4.CE.PJ (1U11t2004)
Lima, 6 de octubre de 2004

VISTO:
El Oficio N" 208-2004-GG-PJ cursado por el Gerente General del Poder Judicial, elevando a este Organo de Gobierno el proyecto de Directiva sobre "procedmientos para
la Concesin del Beneficio de Auxilio Judicial', para su apro-

Regstrese, publquese, comunquese y cmplase. SS. HUGO SIVINA HURTADO WLTER VsoUEz VEJARANo

ANDRS ECHEVARRA ADFIANZN JOS DONAIRES CUBA EDGARDO AMEZ HERRERA

LUIS ATBERTO MENA NEZ

bacin; y,

CONSIDER,ANDO:
Que, uno de los principios de la funcin jurisdiccional es el de la gratuidad de la administracin de iusticia para las per sonas de escasos recursos y, en los casos expresamente previstos por ley; Oue, por Ley N" 26846 se sustituyeron los artculos 179., .l81", 180", 182", 183", 187" del Cdigo Procesal Civil, los mismos que estn relacionados a la concesin y trmite del beneficio de auxilio judicial; Que, el ariculo 179' del Codigo acotado seala: "Se conceder auxilio judicial a fas personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsisiencia y la de quienes de ellas dependan'; Qua, asimismo, el artculo 180" del citado cuerpo nomativo, dispone que para dicho efecto se necesta la presentacin de una solicitud requiriendo la concesin del beneficio de auxilio judicial, mediante los formatos aprobados por el Organo de Gobiemo y Gestin del Poder Judicial; Que, en tal sentido, con la finalidad de dar cumplimiento a las mencionadas. disposiciones legales, resulta necesario aprobar el proyecto de Directiva y el Fomato de Solicitud da Auxiiio Judicial que se presentan, establecindcse los prccedimienios que hagan posible su utilizacin; l Conseio Ejecurvo del PoderJudicial, en uso de sus atribuc:cnes, en sesin ordinaa de la techa, de ccnlormidad

DISPONEN OUE PROCESOS NO CONTENCIOSOS EXCLUIDOS DE N9 26662 Y OUE SE PROMUEVAN A PARTIR DE LA

VIGENCIA DEL PRESENTE DISPOSITIVO, SEAN CONOCIDOS POR LOS JUZGADOS

ESPECIALIZAOOS EN LO CIVIL DE LIMA RES. ADM. N9 357.CME.PJ
(1

6/04/1 9s7)

Lima, 15 de abril de 1997 I-A COMISIN EJECUTIVA DEL PODEF JUDICIAL

CONSIDER.ANDO:
Que mediante Ley Ne 26546 se crea la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial la misma que ha asumido por un perodo de excepcin, las funciones de gobiemo y gestin de dicho Poder del Estado.

"'i

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CWIL

Oue mediante las Leyes Nes. 26623 y 26695, se ampliaron y modificaron las atribuciones de la Comisin Eiecutiva con el fin de factibilizar la reestructuracin integral del Poder Judicial en las materias releridas al Despacho Judicial, Canera Judicial y Estatuto Orgnico del magislrado. Oue el Arthulo 3e de la Resolucin Administrativa Ne 113CME-PJ, modificado por la Resolucin Adminiskativa Nq 221-CME-PJ, dispuso que los procesos no contenciosos sean transferidos al Trigsimo Primer, Trigsimo Segundo y Trigsimo Tercer Juzgados Especializados Civiles 3 1q, 32e y 33q, otorgndosele competencia exclusiva para conocer de dichos procesos; Que al darse la Ley Ne 26662 dei 22 de noviembre de 1 996, la misma que establece la competencia de los Notarios y Jueces de Paz Letrados para conocer de los procesos no contenciosos referidos a Reclificacin de Partidas, Adopcin de Penonas Capaces, Patrimonio Familiar, Compro bacin de testamenlos y Sucesin lntestada se pudo comprobar que dicha norma legal producira una considerable disminucin de los rganos jurisdiccionales sealados anteriormente por lo que mediante Resolucin Adminislrativa Ne 264, se ampli dicha competencia al conocimiento de la Ejecucin de Sentencias con aneglo a los Cdigos Procesal Civil y Cdigo de Procedimientos Civiles; Que ad'cionalmente, por Resolucin Administrativa Ne 317, se dispuso la creacin de dos juzgados especializados en
lo civil para que conozcan de los procesos no contenciosos conforme a lo sealado en la Resolucin Administrativa Nq

el iocal de los Juzgados Civiles cje Lima sito en ei ediiicio Javier Alzamora Valdez, el 2l del presente. Tercero.- La Gerencia Ejecutiva de Proyectos, prestar el apoyo necesario para electos del curnplimiento de lo sealado en el artculo anterior. Cuarto.- La presente Resolucin Administrativa entrar en vigencia al dia siguiente de su publicacrn.
Regstrese, Comunquese y Publquese. VICTOH RAUL CASTILLO CASTILLO JOS DELLEPIANE MASSA

DICTAN MEDIDAS DESTINADAS A AGILIZAR LA ENTREGA DE CONSIGNACIONES DEPOSITADAS A ALIMENNSTAS O APODERADOS EN JUZGADOS DE FAMILIA RES. ADM. N9 24&9$P.CSJL.PJ
(1

e/05/1sgs)

113.CME.PJ; Que conforme a la informacin estadstica proporcionada se ha podido detenninar la baia carga procesal de los rganos jurisdiccionales competentes para conocer de los procedimientos no contenciosos por lo que resulta necesario disponer dar por concluida la competencia exclusiva para efectos de aprovechar al mximo la capacidad de los rganos jurisdiccionales; Que de acuerdo al inciso 31) del Artculo 82e del Texto nico Ordenado del Poder JuCicial, conesponde a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial tomar las medidas necesarias para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia. En uso de las facultades conferidas por las Leyes Nes. 26546,26623,26695 y el Artculo 3e de la Ley Ne 26747; y estando a lo acordado en sesin de la fecha;

Lima, 1 7 de mayo de 1 999

VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que, la entrega de consignaciones a los alimentistas o apoderados, en los respectivos Juzgados de Familia, viene ocasionando aglomeramiento y gran congesn de pblico, dificultando la labor del personal jurisdrccional y principalmente afectando la permanencia de los litigantes que aqrden a este Poder del Estado, con dicho fin; Que, se ha podido advertir que el congesonamienlo antes descrito, es propiciado por la inadeanada forma de entrega de las acotadas consignaciones, las que anles de llegar a los beneficiados deben transitar primero por el Juzgado de Origen para su autorizacin, luego de lo cual, acuden a los Juzgados de Elecucin, instancia ttima" que recn proce de al respectivo endoso, aspeclo que es la geneadora del problema ya enunciado y que debe ser materia de solucion por esta Presidencia; Que, a fin de brindar una efectiva resplesta a las necesidades de los litigantes, se han tomado medidas provrbbnales tendientes a remedlar situaciones anogas, pero dada la magnitud del presente, resulta necesario implementar m+ didas adicionales, que agilicen laentrega de consignaciones y descongeslionar el indicado Modulo de Familia, evitando que los usuarios permanezcan en los ambientes del Poder Judicial, ms del tiempo debido con el consiguienie perluicio que ello trae consigo; Que, es facultad del Presidente de la Corle Superior de Justicia de Llma, dirigir la poltica intema de su Distdto Judicial, por consiguiente puede tomar las medidas administrativas dlrigdas a que las dstntas dependencias funcio' nen con eficiencia y oportunidad;

SE RESUELVE:
Primero.- Disponer que los procesos no contenciosos que
no se encuentren dentro del mbito del Artculo le de la Ley Nc 26662 y que se promuevan a partir de la vigencia de la presente Resolucin, sean conocidos por los Juzgados Especializados en lo Civil de Lima, con excepcin del 31q,32e,

33e,34! y 35e, los mismos que sern competentes para conocer slo de la ejecucin de sentencias con areglo al Cdigo de Procedimientos Civiles, Codigo Procesal Civil y
los procesos no contenciosos, que a la fecha de la presente resolucin se encuentren bajo su competencia hasta su culminacin. Segundo.- Disponer que los cinco Juzgados Especializados en lo Civil de Lima sealados en el Artirulo 1q de la presente Besolucin Administrativa comiencen a operar en

888

NORMAS COMPLEMENTARIAS
Que, en mrito a las facultades previstas y otorgadas por los incisos tercero y noveno del Artculo Noventa del Texto Unico de la Ley Orgnica del Poder Judicial;

El Congreso de la Hepblica; ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPUBLICA; Ha dado la Ley siguiente:

SE RESUELVE:
Artculo Pimero.- HABILTAF, en el l/dulo de Familia y
slo con el objeto de entregar las consignaciones depostadas, dos ventanllas de atencin, las mismas que se encontrarn en los Juzgados de Ejecucin y estarn a cargo de un Especialsta Legal.

(...)(1 Artculo 4e.- Colegios de Abogados u otras entidades podrn establecer estafetas para la recepcin de noti ficaciones
Los Colegios de Abogados, o donde no los hubiere, otras entidades en coordinacin con las Cortes Superiores o los Juzgados, establecern en las cercanas de stos, estafetas para la recepcin de las notificaciones judiciales.

Artculo Segundo.- AUTOBIZAF, a los seores Jueces de

Ejecucin, en materia de Familia, para que procedan a endosar de manera directa los Certificados de Consignacin depositadas, sin necesidad que se tenga que recurrir al Juz-

Artculo

59.-

Aplicacin de la norma procesal

gado de origen para la correspondiente autorizacin. Artculo Tercero.- DESIGNAB, al doctor Hugo Prncipe Trujillo, Magistrado Jefe del Equipo Especial de la Oficina Distrital de Conhol de la Magistratura, como encargado de implementar, supervisar y hacer cumplir oportunamente la presente resolucin, debiendo dar cuenta a la presidencia de las deliciencas que pueda advertir. Artculo Cuarto.- OFICIAR, a la Gerenca General del Banco de la Nacin, poniendo en conocimiento la presente disposicin, para los efectos que se sirvan tomar las medidas que fueren pertnentes para tal fin. Artculo Quinto.- PONEH, la presente Resolucin Adminstrativa en conocimiento de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, de la Secretara Ejecutiva de la misma, de la Oficina de Control de la Magistratura, de la Gerencia General del Poder Judicial, de la oficina de Administracin Distrilal de la Corte, de la Fiscala de la Nacin, de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico y de los seores Magistrados, para los fines pertinentes.
Regstrese, comunquese, publquese y cmplase. PEDRO ADHIAN INFANTES MANDUJANO Presidente Corte Superior de Juslicia de Lma.

La presente Ley entra en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin y es de aplicacin inmediata a los procesos judciales en trmite. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En LjmA a bs veinte das del mes de setiembre de dos mil uno. CAHLOS FERFEFO Presidente del Congreso de la Repblica HENRY PEASE GARCIA Primer-Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SENOR PRESIOENTE CONSTITUCONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla.' Dado en la Casa de Gobiemo, en Lima, a los cinco das del mes de octubre del ao dos mil uno. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Conslitucional de la Repblica FEFNANDO OLIVEHA VEGA Ministro de Justica

PRECISAN DIARIOS DONDE DEBEN

PUBLICARSE LAS NOTIFICACIONES POR EDICTOS A QUE SE REFIEBE EL ARTCULO 16?'9 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
D.S. Ne 020-2000.PcM (29/07/2000)
EL PRESIDENTE DE LA REPBUCA

CONSIDERANDO:
LEY QUE ESTABLECE DISPOSrcIN SOBRE ESTAFFTAS PARA LA BECEPCIN DE LAS NOTIFICACIONES JUDICIALES
Que, el Artculo 16P del Codigo Procesal Civil, establece que'La Publicacin de los edictos se hace en el diario olcialy en un diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio delcitado, sifuera clnocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su realizacin agregando al expedenle el primer y lmo eiemplares que contienen la notificacin (...)'; Que, es preciso dlerenciar el concepto de 'diario oficial" y de'diario de los de mayor circulacin del ltimo domicilio del ctado'siendo el primero el Diario Oficial El Peruano de

LEY N9 27524 (06ol2oo1)

EL PRESIDENTE DE LA REPBLCA POR CUANTO:

(1

Los arF.

1,2 y3 de esh nomamodificaron los incs.3y4del art 12.yelaft. 157, yderogel ari. 156del Cdigo Procsal Civil, respectvamente. El texto actuaizado de las mecionadas normas ha sido incluido en Ia presente edcn.

"'l

COMENTJ\RIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

alcance nacional al que se refiere la Ley Ne 9311 y, el se' gundo, el diario del Distrito Judicial de alcance regional o local al que se refieren el Artculo 96e inciso 15) de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el Artculo 4e de las Normas que regulan la Designacin del Diario Judicial por parte de los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del Pais aprobadas mediante Resolucin Administrativa del 'lrtular del Pliego del Poder Judicial Ne 167-99-SE-TP-CMEPJ del 26 de abril de 1999; Que, segn el Artculo 3e de la Ley Nq 931 1 slo tendrn valor legal los avisos publicados en'El Peruano', norma que debe concordarse necesariamente con el Artculo 1 6F del Cdigo Procesal Civil; Que, el cumplimiento de la garanta jurisdiccional del debido proceso establecida en el inciso 3) del artculo 139e de la Constitucin Poltica, exige que la publicacin de los edictos se haga en la forma sealada en el articulo 16F del Cdigo Procesal Civil, pues la publicacin en el Diario Oficial y en el de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado es la mejor garantia de notificacin al nteresado en cualquier lugar del pas en el que se encuentre, salvo las excepciones expresamente establecdas en el mismo artculo del Cdigo Procesal Civil; Que, hay diversos dispositivos que podran afectar el cumplimienlo de lo dispuesto por el artculo 167e del Cdigo Procesal Civil, lo cual afectara la garanta jurisdiccional del debido proceso; Que, por lo anteriormente expuesto es conveniente dctar las disposiciones necesarias que permtan unificar las normas relativas a las notificaciones por edictos, facilitar la debida aplicacin del mandato establecido en el artculo 16F del Cdigo Procesal Civil y consecuentemente cautelar la observancia del debido proceso; De conformidad con lo dispuesto por el inciso 8) del arthulo 118q de la Constitucin Poltica del Peru y el Decreto Legislativo Ne 560 - Ley Orgnica del.Poder Judicial;

DICTAN MEDIDAS RESPECTO A LA

RECOMPOSICIN DE EXPEDIENTES JUDICIALES RES. ADM.

NS

032.94-CE.PJ

(07/05/1 994) Lima, 14 de abril de 1994 EL CONSEJO EJECUTIVO DEL PODR JUDICIAL

VISTA:
La propuesta formulada por el seor Consejero doctor
Manuel Snchez Palacios;

CONSIDERANDO:
Que la experiencia aconseja disponer nuevas medidas de recomposicin, en los casos de extravo o deterioro de los expedientes judiciales;
Que la vigencia de los nuevos ordenarnientos Jurdicos Pro-

cesales, imponen la necesidad de adeolar a sus normas, en lo concernente a esla materia; Estando a lo acordado en Sesin Orcinaria de la lecha de conformidad con lo dispuesto en los Artculos ochentids inciso treintiuno, ciento sesentinueve y ciento setentids de la Ley Orgnica del Poder Judicial y, dento doce y ciento cuarenta del Cdigo Procesai Civil;

RESUELVE:
Artculo nico.- La recomposicin da expedientes judiciales se sujeta a las siguientes reglas: Primero.- Se considerar perdido o exirviado, total o parcialmente, un expediente, o cualguiera de sus cuadernos, si luego del requerimiento hecho pcr oralesquiera de las partes, ste no apareciese, en cuyo caso, el solicitante pon-

DECRETA:
Artculo 1e.- Precsase que la publicacin de las notificaciones por edictos, de conformidad con lo establecdo en el artculo 16F del Cdigo Procesal Civil, se realiza en el Dia-

rio oficial El Peruano y, adicionalmente, en el Diario Judicial del distrito ludicial o en el diario en que se haya decidido publicar los avisos judiciales en la localidad de que se kate. Artculo En cumplimiento del mencionado artculo del Codigo Procesal Civil, al expediente debern agregarse el primer y el ltimo ejemplares, tanto del Diario Oficial El Peruano como del Diario Judicial, que contienen la notificacin respectiva segn se indica en el segundo considerando de este decreto. Artculo 3e.- El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Presdente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Justicia.

f.-

dr este hecho en conocimiento del Juez, quien ordenar se d razn, denho del tercer da, por el Secretario y por los dems auxiliares evenlualmente responsables, y conforme a lo informado, dispondr una sumaria investigacin, con conocimiento de la Oficina de Conbol de la Magistratura del Poder Judicial. Segundo.- Desde la denuncia de pa:da o extravo hasta la fecha del auto que declare la recomposicin del expediente, quedan suspendidos todos los tminos y actos procesales en el proceso. Si al momento de la prdida o extravo del expediente o de cualquiera de sus cuademos, estuviere pendiente alguna diligencia, que de no efectuarse conllevara grave periuicio al interesado, ella se realizar conforme a los lrminos de la documentacjn existente, dejando expresa constancia de las especiales circunstancias por las cuales dicha diligencia se realiza. Tercero.- Dada la razn a que se refiere el Artculo primero, y sin perjuicio de la investigacin

Dado en la Casa de Gobiemo, a los veintisiete das del mes de julio del ao dos mil. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente Constitucional de la Repblica ALBERTO BUSTAMANTE BELAUNDE Presidente del Consejo de Ministros y Minislro de Justicia

iel

caso, el Juez dicta-

r auto, de oficio o a pedido de parte crdenando se ponga el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico y la recomposicin del expediente, conforme al siguiente kmite:

890

NOFIMAS COMPLEMENTAFI^AS

a) En el auto que ordene la recomposicin, el Juez dispondr que las partes y terceros presenten las copias de los escritos, solicitudes, recursos, actas de audiencias y dems componentes del expediente que conserven en su poder; y, que del Lbro Copiador del Juzgado o Sala, se tome transcripcin de las resoluciones o actas que corresponda, solicitndose por oficio en su caso. b) Las partes debern cumplir el mandato de enirega de copias, dentro del plazo de tres das. El incumplimiento injustificado de este mandato, ser sancionado por el Juez, con multa no menor de dos ni mayor de diez URP, sin perjuicio de las dems sanciones que por ley conespondan. c) Presentadas las copias, el Juez dispondr que dentro del plazo de tres das, el Secretario respectivo proceda a compaginarlas en orden estrictamente cronolgico, dando cuenta a su Despacho. d) Cumplido el mandato, se notfica a las partes ponindose de manifiesto en Secretara las copias respectivas, por el plazo de tres das, vencido el cual, con el pedido de las partes para la adicin de piezas, o sin ello, se proceder conforme a lo dispuesto en el pargrafo f). e) Si faltare algn escrito, o componente de importancia y no hubiese la copia, cualquiera de las partes puede hacerlo conslar, en cuyo caso propondr un lexto que supla al original y que deber ser notificado a la otra parte. Dicho texto se tendr por aprobado si en el plazo de dos das de notificado, ni el Jue, n las partes formulan objecin. En caso de objecin, el Juez dar conocimiento a la otra parte y con su absolucin o sin ella resolver. La decisin del Juez es apelable con efecto diferido. f) Cumplidos los trmites anteriores, el Juez ordenar que en el plazo de tres das el Secretario tome copia certificada de todas las copias presentadas, que se ordenarn en estricta secuencia de fechas, y a continuacn expedir auto declarando ecompuesto o completo el expediente y el nmero de folios de que consta, con conocimiento de la Olicina de Control de la Magistratura del Poder Judicial; asimismo, ordenar que las copias simples empleadas se devuelvan a la parte o tercero que las suministr. Si apareciera el expediente original, ser agregado al recompuesto. Cuarto.- Si como consecuencia de la investigacin, se detemnase al responsable, ste asumir los gastos causados, sin periuicio de las responsablidades penales y administrativas que le pudieran conesponder. Cuando no se hubiera determinado al responsable, los gastos de recomposicin sern asumidos por ambas partes en igual proporcin, dentro del tercer da de notilcados, con el auto a que se refiere el pargralo f) del punto tercero. Se excepta del pago, a aquellos a quienes se hubese concedido Auxilio Judicial. Quinto.- En caso de deterioro total o parcial de un expediente se observar, en lo que fuese pertinente, el kmte previsto en el punto tercero, para el procedimiento de recomposicin de expedientes. Sexto.- Este Reglamento sustituye al aprobado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el siete de noviembre de mil novecientos setenticuatro.
Regstrese, comuniquese y cmplase. LUIS SEHPA SEGURA Presidente

NOBl,AS S0BRE EXPEDIENTES EN GIRO 0 DESAHCHIVAOOS SEGUIDOS CON EL CDIGO OE PFOCEDIMIENTOS CIVILES Y EXPEDIENTES
DESARCHIVAOOS TRAMITADOS CON EL

cDIGo PBoCESAL CIVIL

RES.
NS

319-2OO1.P.CSJL.PJ (31/10/2001)

Lima, 30

ie

cctubre del 2001

VISTOS Y CONSIDERANDO:
Que, es pcl.'.jca de la Presidencia de la Coe Superior de Justicia de !:ma, lograr el meioramiento del servicio de la administrac:n de Justicia en sus distintos niveles, tanto en las reas junsdiccionales como administrativas;
Que, la Resolucin Adminislrava Nq 200-2001.P-CSJL, en su Artculo Stimo eslablece:'que los expedientes que han sido desarcii/ados a partir del 10 de junio, que se encuentran en kmite, sern remitidos a su juzgado de origen, en

el caso que dichos procesos se encuentren en ejecucin de sentenc:a, sern redistribuidos de manera aleatoria a
los Juzgados de la subespecialidad conespondiente"; Que, de los informes remitidos por los diferentes rganos adminstratilos y jurisdiccionales sobre el desarchivamiento de los procesos en trmite y de ejecucin sealados en la resolucin referida, se ha observado la problemtica existente respecto a la competencia de los Juzgados para recibir dichos procesos; Que, atendrendo a lo expresado en los considerandos precedentes se deben establecer criterios que permitan lograr una eficaz y efectiva labor en el desanollo de la administracin de.jusca, debiendo determinar la competencia de los juzgados respecto a estos procesos;
Que, en uso de las facultades conferidas en los incisos 3) y

9) del Artculo 90q de la Ley Orgnica del Poder Judicial;

SE RESUELVE:
Artculo Primero.- DISPONER que a partir de la vigencia de la presente resolucin, el Juzgado 52 A conozca de la
misma foma que los Juzgados 60 y 61, los procesos trami tados con el Codigo de Procedimientos Civiles en su etapa

de tmite y ejecucin; asimismo, dichos juzgados, ubicados en el Piso 2l del Edificio Javier Alzamora Valdez, conocern los expedientes desarchivados a partir del 1 de octubre, que se encuentren en etapa de trmite o de ejecucin tramitados con el referido Cdigo, con excepcin del proceso de Almentos. Artculo Segundo.- Los Juzgados Cviles y de Familia seguirn conociendo los prccesos tramitados con el Cdigo de Procedimientos Civiles que se encuentren en giro hasta su culminac'n. Ariculo Tercero.- Los expedientes en ejecucin kamtados con el Codigo Procesal Civil, que hubiesen sido desarchivados a part"r del 10 de junio de 2001 y remitidos aletoriamente a los Jr,gados Civiles de la subespecialidad procedimental corespondiente, y que cor inactividad procesal sean rerniliCos al Depsito Transitorio, ai ser nuevamente desarchivaCos sern remidos al Juzgado C;vii que orden su archivamiento, no aplindose en este caso lo dispuesto en el Artculo Sbmo de ia Resoiucin Nr 200-2001-P-CSJL-PJ.

891

COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Artculo Cuarto.- PONER la presente Resolucin en conocimiento def Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la Ofi' cina de Control de la Magistralura, Gerencia General, Oficina Distrital de Control de la Magistratura, Oficina de Admi' nistracin 0istrital, Administracin del Nuevo Despacho Judicial y Servicios Judiciales, Centro de Distribucin General y Admnistracin de los Juzgados Civiles comprendidos en la presente resolucin, para los fines pertinentes. Fegstrese, publquese, cmplase y archivese. SERGIO R, SALAS VILLALOBOS Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima

a la creacin e implementacin de los rganos jurisdiccionales; La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con las atribuciones conferidas por los artculos 79s y 80e del TUO de la"Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por la Ley Ne 27465;

SE RESUELVE:
Primero.- Ceacin de la subespecialidad Crase la subespecialidad co.mercial dentro de la especialidad civil, de acuerdo al slguiente detalle: l. Los Juzgados de la subespecialidad Comercial conocen: a. Las pretensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores y en general las acciones cambiarias, causales y de enriquecimiento sin causa derivadas Ce ttulos valores y los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas. b. Las pretensiones derivadas de la Ley General de Socie dades as como las normas qe regulan las empresas individuales de responsabilidad lmitada, las pequeas y m* dianas empresas y las empresas unipersonales de responsabilidad ilimitada c. Las pretensiones en materia linanciera y de seguros d+ rivadas de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros.

CREAN LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL DENTRO DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LOS

ncHos

JURtsDtcctoNALES

HES. ADM. NS OO6-2OO4.SP.CS (02J10i2004)

Lima, 30 de setiembre del 2004

d. Las pretensiones derivadas de las actividades y operaciones reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de Valores y dems normas complementarias y conexas. e. Las pretensiones derivadas de la mnbatacin mercan|, enhe otros, comisn mercan|, prenda mercantil, leasing, facto ring, ftarr'quiaa (hanch,brngf , licencia de hansferencia de saber o de tecnologa (know hovvl, edicin, distnbucin, concesion comercial, auspicio o patrocinio (sponsoahp), riesgo compartido o avenfun mnjunta{pintventure), agerria, cor,elaje y los

VISTA:
La resolucin expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del 13 de agosto del ao en curso, mediante al cual remite a este Supremo Tribunal, el inlorme para la creacin de la especialidad comercial; y,

contralos derivados de openciones de comerco exterior.

CONSIDERANDO:
Que, el Poder Judicial se encuentra inmerso en un proceso

de reestructuracin, cuya finalidad es el afianzamiento de la justicia con el redimensionamiento de la funcin judicial

para lograr consolidar en el pas una justicia independiente, predecible, modema, confiable y efcaz y que coawe al desarollo econmico de la Nacin; siendo para ello nec+
sario la especializacin de rganos jurisdiccionales en mate ria comercial, atendiendo a la carga procesal generada y a la especificidad y comple.iidad t:nica de dicha materia;

f. Las pretensiones releridas al tnnsporte tenestre, martimo, tluvial, lacustre y aeronutico de bienes en general. g. La prueba anticipada, terceras y las medidas cautelares referidas a las materias antes sealadas. h. Las pretensiones sealadas en la novena disposicin complementaria y transiloria de la Ley Genenl de Arbitraje que se refieren a las materias sealadas en los incisos a) al f) del presente numeal. i. En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en materia comercial.
j. De los dems asuntos que les conesponda conforme a ley.

Que, la Vigsimo Sptima Disposicin Transitoria y Final del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispuso la existencia de una Sala Especializada en lo Comercial en la Corle Superior de Justicia de Lima, a partir del ao judicial

2. Las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial

c0nocen:
a. En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzgados de la subespecialidad Comercial. Ascomo las queias de derecho por denegatoria del wuno de apelacion. b. De las contiendas de competencia que le son propias.

de 1994; Oue, en este contexto, mediante Acuerdo de Sala Plena

del 6 de agosto del dos mil tres, se aprob la propuesta del Grupo de Trabajo Temtico d Reforma de la Justicia Civil

Este kmite ser decdldo por resolucin inimpugnable.

de la Comisin de Magiskados para la Reestructuracin

del Poder Judicial y remitirla al Conselo Eiecutivo del Poder Judicial a fin de que se elaboren los estudios como requisito para que esta Sala Plena proceda a la creacin de la especialidad cornercial y detemine su competerrcia; y posteriormente el Conseil Eieolivo del Poder Judicial proceda

c. De los recursos de anulacin de laudos arbtrales y, en su caso, el de apelacin de laudos arbtrales referidos a las materias comerciales sealadas en el numeral anterior. En general, las pretensiones contenidas en la oclava disposicin complementaria y transiloria de la Ley Genenl de Arbitraie. d. De los dems asuntos que seale la ley.

892

NORMAS COMPLEMENTARI.A,S
Segundo.- Proceso contencioso-adminslrativo y Ac. cin de Amparo En ningn caso, los Juzgados y Salas de la subespecial!
dad Comercial conocern procesos contenciosos administrativos ni tampoco acciones de amparo derivados de las materias indicadas en el arlculo 1e. Tercero.- Disposiciones Transitorias Los procesos iniciados anle Juzgados y Salas Civles contnuarn su trmite ante dichos rganos jurisdiccionales; sn embargo, se tendrn en cuenta las siguientes normas: 1. Las apelaciones de los procesos que versen sobre las materias sealadas en el artculo 1e y que hayan sido de conocimiento en primera instancia de Jueces de Paz Letrado o Civiles, sern de conocimiento de los Jueces o las Salas de la subespecialidad Comercial, respectivamente, de acuerdo a su competencia funcional. 2. Se incluye dentro del mbito del prrafo anterior todos los procesos en trmite de apelacin a la fecha de instalacin de los Juzgados y Salas de la subespecialidad Comercial, salvo aquellos en los que se haya producido la prevencin de un Juzgado o Sala Civil. Para lo cual, el Presidente de la Corte Superior sealar las normas reglamentarias. Cuarto.- Creacin de los rganos jurisdiccionales y vigencia de la presenle norma Encrgase al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la creacin e instalacin progresiva de los juzgados y salas comerciales en los Dstritos Judiciales de la Repbiica que lo requieran, de acuerdo a los criterios establecidos por el ar tculo 84 inciso 24) del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La subespecialidad comercial nicamente se aplcar en aquellos Distritos Judiciales en los cuales se hayan instalado Juzgados y Salas en dicha subespecialidad.
Regskese, comuniquese y publiquese. HUGO SIVINA HURTADO Presidente

CONSIDERANDO:
Que, la Corte Suprema de Justicia de la Bepblica en sesin extraordinaria de fecha 6 de agosto del 2003 aprob la propuesta del Grupo de Trabajo Temtico de Relorma de la Justicia Civil de Ia Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial, disponiendo su remisin al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a fin de que se elaboren los estudios respectvos como requisito para que proceda a la creacin de la especialidad comercial y determine su competencia; Que, la Presidencia del PoderJudicial mediante Resolucin Admnistratva N" 019-2004-P-PJ, su fecha 30 de enero del
presenle a0, conform la Comisin de Juzgados Comerciales encargada de elaborar el Plan de lmplementacin de Salas y Juzgados Comerciales,.con la finalidad de coadyuvar la labor encomendada a este rgano de Gobiemo;

Que, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante Resolucin Administrativa N" 0062004-SP-CS del 30 de setiembre del ao en curso, cre la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil, estableciendo la competencia de los Juzgados y Salas de dicha subespecialidad, y encarg al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la creacin e instalacin progresiva de los Juzgados y Salas Comerciales en los Distritos Judiciales de la Repblica que lo requieran, de acuerdo a los criterios establecidos por el artculo 82", inciso 24, del Texto nico Ordenado de la Ley 0rgnica del Poder Judicial; Que, mediante Ley N" 28254, que autoriza un crdto suplementario en el Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2004, se ha asignado al Poder Judicial la sma de S/. 40'000,000.00 para ser aplicados, entre otros aspec. tos, en el funcionamiento de nuevas dependencias u rganos jurisdiccionales;
Que, la Comisin de Juzgados Comerciales propone la creacin de 22 Juzgados y 2 Salas con la subespecialidad co-

CREAN SALAS SUPEHIOFES Y JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN LO CIVIL CON LA

mercial en el Diskito Judicial de Lma, sustentndola en estudios tcnicos, financieros y estadsticos, que se han realizado;
Por tales fundamentos, el Consejo Ejecutivo del Poder JuChial, en uso de sus atribuciones, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena de la C,orte Suprema de Justicia de la Repblica, en sesin ordinaria de la fecha, por unanimidad;

SUBESPECIALIDAD COMERCIAL EN EL DISTRITO JUDICIAL DE LIMA

RES. ADM. Ne 185-200+CSPJ
(1 si1

0/2004)

RESUELVE:
Artculo Primero.- Crear en el Dislrito Judicial de Lima 2
Salas Superiores y 22 Juzgados Especializados en lo Civil con la subespecialidad comercial. Los mencionados rganos jurisdiccionales tendrn la competencia establecida en la Resolucin Admnistraliva N, 006-2004.SP-CS expedi. da por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, su fecha 30 de setiembre del ao en curso, iniciando sus funciones con carga procesal cero('). Artculo Segundo.- Disponer que en el presente ao inicien funciones 1 Sala y 7 Jugados de la mencionada

Lima, 6 de octubre de 2004

VISTOS:
La Resolucin Administrativa N" 006-2004-5P-CS expedida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, su fecha 30 de setiembre del ao en curso, y el Oficio Nb 2285-2004-GG-PJ cursado por el Gerente Gen+ ral del Poder Judicial, relacionados a la creacin de Salas y Juzgados Especializados en lo Civil con la subespecialidad comercial; y,

(l

El arl. 1 de la Res. Adm. 115-2006-CE-PJ de 30-09-2006 dspuso la implementacn do 5 Juzgados Cvles con Sobespecalidad Comercial en el Distrito Judicial de Lma, creados medante la presente norma.

"'l

COMENTARIOS AL CDIGO PFIO|:ESAL CVIL

iubespecialidad; y respecto a ios otros rganos jurisdiccio-

rales el Consejo Ejecutivo del Pocjer Judicial dispondr su

puesta en marcha oporlunamente. rtculo Tercero.- Facultar al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima a adoptar las acciones que resul' len necesarias para el adecuado cumplimiento de la pre' sente resolucin.

N, 092-CME-PJ, que cre el Seruicio Ce Cobranzas de 0bligacicnes Econmicas con el Poder Juccial: En uso de las akrbuciones ccnferidas por las Leyes Na 26546, sus modificatorias y ampiiatorias. la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, en Sesin de la echa;

RESUELVE:
Artculo Primero.- Las multas impuestas en los Procesos Civiles, Laborales y de Familia al amparo de las normas
procesales correspondientes, sern exigidas por el Juez de la demanda al concluir el proceso.

Artculo Cuarto.- Encrguese a la Gerencia General del Poder Judicial brindar apoyo presupuestario, financiero y
tcnico respectvos. Artculo Quinto.- Transcribase la presente resolucin al Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Bepblica, Ministro de Economa y Finanzas, Fiscal de la Nacin, Presidente del Consejo Nacional de la fulagistratura, Jefe de Control de la Magiskatura del Poder Judicial, Presidenta del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y al Gerente General del Poder Judicial, para su conocimiento y lines consiguientes.
Regstrese, comunrquese, publquese y cmplase. HUGO SIVINA HURTADO WLTER VSOUEZ VEJARANo ANDRS ECHEVARRA ADRIANZN JOS DONAIRES CUBA EDGARDO AMEZ HERRERA LUIS ALBERTO MENA NEZ

Artculo Segundo.- En cada Juzgado se implementat un

Libro de Registros de Multas, para efectos del Control respectivo.

Artculo Tercero.- Derogar las Resoluciones Administrativas Nqs 092-CME-PJ y 361-96-SE-TP-CME-PJ, as como
todos aquellos dispositivos que se opongan a la presente Resolucin. Artculo Cuarto.- Encargar al ftular del Pliego la aprobacin del Reglamento respectivo.
Regstrese, comunquese y publquese. VICTOR RAUL CASTILLO CASTILLO JORGE BUENDA GUIRREZ DAVID PEZA VIVANCO

REGLAMENTO DE COBRANZA DE MULTAS IMPUESTAS POR EL PODER JUDICIAL

RES. ADM. N9 361.SE.TP.CMSPJ (07/08/1e9s)
Lma, 6 de agosto de 1999

DISPONEN QUE MULTAS IMPUESTAS EN PROCESOS CIVILES, LABORALES Y DE FAMILIA, SEAN EXIGIDAS POR EL JUEZ DE LA DEMANDA, AL CONCLUIR EL PROCESO RES. ADM. N9 938.CME.PJ (21/07/199s)
Lima, 20 dejulio de 1999 I-A COMISION EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL

CONSIDERANDO:
Que, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, mediante Resolucin Administrativa Ne 938-CME-PJ del 20 de. julio de 1999 establece que las multas impuestas por los Organos Jurisdiccionales deben ser exigidas por el Juez de la demanda al concluir el proceso; Que, el Artculo cuarto de la mencionada Resolucin, seala que conesponde al ltular del Pliego aprobar el procedimiento para la cobranza de estas muttas por parte de los Magiskados; En uso de las atribuciones conferidas por las Flesoluciones Administrativas Nes. 018-CME-PJ, 032'CME'PJ y 938CME-PJ;

CONSIDERANDO:
Que la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el Codigo Procesal Civil, establecen la facultad de los Jueces para

importar multas, cuya recaudacin constituye un ingreso para el Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto por el Artculo 420 del Cdigo Procesal Civil; Que la finalidad de las multas es lograr disciplina en la conducta procesal de los sujetos intervinientes en un litigio, a efectos de que en un debido proceso acten dentro de los principios de veracidad, probidad, lealtad y buena fe; Que el Artculo 423 del Cdigo Procesal Civil establece la forma en que las multas deben ser pagadas, correspondiendo al Poder Judicial ejercer la facultad coercitiva que la Ley le otorga para hacelas efectivas; Que de la evaluacin efectuada sobre la labor realizada por el Servicio de Cobranzas de Obligaciones Econmicas con el Poder Judicial se hace necesario, replantear las disposiciones contenidas en la Resolucin Administraliva

SE RESUELVE:
Artculo
1e.- APBOBAR el Reglamento de Cobranza de Multas lmpuestas por el Poder Judicial, que como Anexo I forma parte integrante de la presente Resolucin, y que consta de Veintinueve Artculos y Seis Anexos. Artculo 20.- Derogar todos aquellos dispositvos que se opongan a la presente Hesolucin. Artculo 3e.- Encargar a la Gerencia Geneal el cumplimiento de lo dispuesto pr el Reglamento aprobado por la pre' sente Resolucin; as como la implementacin, en todos los Juzgados, de los conespondientes Libros de Registro

de Multas.
Regstrese, comunquese y publquese. DAVID PEZUA VIVANCO Titular del Pliego del Poder Judicial

894

NORMAS COMPLEMENTARIAS
ANEXO. RESOLUCIN
ADMINISTRATIVA DEL TITULAR DEL PLIEGO DEL PODER JUDICIAL Ne 361 -SE-TP-CME-PJ (-)

BEGLAMENTO DE COBBANZA
DE MULTAS IMPUESTAS POR EL PODER JUDICIAL

asimismo, se insertar, en orden cronolgico, los dems actuados relacionados con la misma. Los cuademillos debern estar cotectamente cosdos, foliados e indicando en la cartula el nombre, domicilio legal y real del multado, nmero de expediente en que se gener la multa y monto de la multa, bajo responsabilidad. Artculo 5e.- ACUMULACION DE MULTAS ElJuez podr acumular las distintas multas impuestas con.
tra una persona, dentro del mismo proceso, en un solo cua-

dernillo.

(")
TTULo
II

TTULO I NORMAS GENERALES

Artculo 1e.- OBJETIVO
El presente Heglamento tiene como objevo eslablecer las normas y procedimientos a los que debe sujetarse la cobranza de las multas impueslas por los diversos rganos jurisdiccionales del Poder Judicial. Artculo 2F.- ALCANCE El presente Reglamento deber aplicarse, bajo responsabilidad, por los rganos jurisdiccionales y personal adminstratvo del Poder Judicial, a nivel nacional. Artculo 3e.. DEFINICIONES . Juzgado: Es el Juzgado que conoce el proceso donde se impone la multa. . Juez: Es el Magistrado encargado de conocer el proceso y quien de acuerdo a sus facultades coercitivas y/o sancionadoras impone una multa.

DEL PBOCEDIMIENTO CAPTULO

Artculo ff.- DE LAS SANCONES
El Juez, en uso de las iacultades coercitivas y sancionadoras que le otorgan las normas perlinentes, impondr multas a las peBonas involucradas dkecta o indirectamente en un proceso por mandato imperativo de la Ley y/o cuando realicen actos que ameriten esta sancin. (")
I

IMPOSICIN DE LA MULTA

Artculo 6'A.Artculo F.- REGISTBO DE LA MULTA

Cada Juzgado, deber llevar un Registro de las Multas lmpuestas y del estado en que se encuentran, para lo cual se

(-)

. Juzgado Ejecutor: Es el Juzgado de la demanda, de Eje

cucin de Sentencias o de Ejecucin de Multas, segn corres-

ponda a la competencia jurisdiccional y/o subespecialida. des determinadas por la Corte Superior de Justicia, que est encargado de la cobranza de las mullas que no han sido pagadas durante el proceso. . Juez Ejecutor: Es el Juez de la demanda, de Ejecucin de Sentencias o de Ejecucin de Multas, de acuerdo a su competencia jurisdiccional, encargado de la cobranza de las multas impuestas. . Multa: Es la sancin pecuniaria impuesta por el Magistrado de acuerdo a las facultades sancionadoras que le otor gan las normas. . Multado: Es el .justiciable, abogado o tercero que es sancionado por el Juez al incumplir sus deberes de probidad, veracidad, lealtad y buena fe o st incurso en uno de los supuestos de las normas procesaies. . Persona: Es la persona natural o lurdica que directa o indirectamente partcipa dentro de un proceso judicial. . Cuademillo: Es el expediente que se apertura para custodiar los documentos actuados en lo referente al trmite que sigue la multa. ArICUIO 49.. FORMACIN DEL CUADEFNILLO Los Juzgados debern formar el respectivo cuadernillo con copia ertificada de la Resolucin que impuso la mulla;

consignar la siguiente informacin (anexo 1): a) Nmero crorrelativo de ingreso b) Fecha de lngreso c) Nmero del Expediente C) Nmero y Fecha de la Resolucin de Multa e) Nombre del Multado f) Monto de fa multa en UHP g) Sltuacin de la Multa (Apelacin si la hubiera y/o pago efectuado) Artculo S.- REQUERIMIENTO DE LA MULTA Cumplidos los requisitos delArthulo 423 del Codigo Procesal Civil, el Juez Ejecutor requerir al mullado a fin de que cumpla con pagarla, en un plazo de tres (3) dhs, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento de ejecucin foaada de acuerdo a las normas procesales y de comunicarla multa a la Central de Riesgos Crediticios - Comerciales que la Gerencia General designe para tal efecto. Artculo 8" A.Artculo 9e.. CONTENIDO DE LA NOTIFICAC|N 0E BEQUERIMIENTO La notificacin con que se requiere el pago de la multa deber contenec a) Nombre del Multado y su domicilio b) Nmero de Expediente en que se impuso la multa c) Monto de la Multa (en UBP) d) Liquidacin de la Multa con los lntereses respectivos. e) Copia de la Besolucin que impone la sancin.

(*)

(l (-) ('")

El presente anexo fue oublicado en el dario oficial El PenJano el 1O{8-1999. El art. 1 de la Res. Adm. 203-99-SE-TP-CIE-PJ de 30-05-2c00 modfic esie artculo: sin embargo el nuevo texto no fue publicado an El Peruano. Por la disposicin del art. 2 de la Res. Adm. 203-99-SE-TP-CME-PT de 30-05-2ooo se incorpor este artculo; sin embargo, el nuevo tex:c no fue publcado en la mencionada norma.

trti

COMENTARIOS AL CDIGO PRCCESAL CIVIL

CAPITULO

II

CAPITULO IV
PAGO Artculo 18e.- PAGO
El multado deber acercarse, con elformato de liquidacin, a las oficinas del Banco Ce la Nacin o de la entidad financiera designada para el eiecto, a fin de efectuar el pago en la Cuenta lngresos Propios del Poder Judicial. En los casos en que no exista agencia del Banco de la Nacin o entidad financiera designada, el pago podr ser efectuado en los rganos jurisdiccionales y, depositado dentro del trmno de la distancia en el Banco de la Nacin o la entidad financiera designada para tal efecto, bajo responsabilidad de quien recepciona el pago. Artculo 19.- PAGOS A CUENTA Cualquier pago a cuenta que realice el multado, o cualquier suma que se obtenga como producto de la elecucin se aplicar primero a los intereses, luego a las costas, y slo despus a la multa principal. Si aplicado un pago conforme a lo establecido en el pnafo anterior no se cubre el total de la deuda, la ejecucin contina por el monto de la multa no cubierto. La multa no pagada contina generando intereses y costas hasta su cancelacin total. ArICUIO 2G.. COMUNICACIN DEL PAGO AL JUZGADO El multado deber dar cuenta mediante un recurso al Juzgado Ejecutor del pago efectuado adjuntando la mnespondiente Boleta de Depsito. En tanto no presente el recurso al Juzgado y ste verifique la cancelacin de la deuda no se suspender la ejecucin. Recibida la comunicacin del multado, el Juez ordenar el archivo definitivo del expediente, si la deuda ha sido cancelada en su totalidad. Artculo 21e.- COMUNICACN DEL PAGO El recibo cancelado deber quedar en el expediente, remitindose copia con el respectivo informe mensual al Presidente de la Corte Superior. Artculo 229.- REMANENTE Si hubiee un remanente, despus de contrastar la lquidacin con el monto pagado u obtenido de la ejecucin, se notificar al multado para su devolucin.

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIN FORZADA

Artculo 1G.- REGISTBO DE CUAOEFNILLOS DE MULTAS El Juzgado Ejecutor deber llevar un Registro (anexo 2), de los cuademillos de multas recibidos consignando los siguientes datos: a) Nmero conelativo de ingreso b) Fecha de lngreso c) Juzgado de Origen
d) Nmeo del F:pediente del proceso en que se gene la muita

e) Nmero y Fecha de la Resolucin de Multa f) Nombre del Multado g) Monto de la multa en URP h) Liquidacin realizada i) Forma de Pago Artculo 11e.- lNlCl0 DE LA EJECUCON FORZADA El Juez Ejecutor ordenar el inicio del procedimiento de Eiecucin Fozada, de las multas que no hayan sido canceladas, transcurdo el plazo sealado en el Artculo 8 del presente Heglamento; debiendo comunicar bajo responsabilidad, el incumplimiento del pago de la obligacin a la Central de Riesgos Crediticios - Comerciales designada.(') Artculo 12e.- EJECUCION FORZADA El procedimiento de Elecucin Forzada se llevar a cabo conforme a lo establecido en el Captulo Quinto del Ttulo Quinto de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil (Artculo 725 al 748).(')

CAPTULO III
LIQUIDACIN DE LA MULTA

Artculo

13e.- LIOUIDACIN Una vez que el multado se apersone a paga se expedr el formato de Liquidacin correspondente (anexo 3). En caso de ser necesario, se actualizar el monio de la suma adeudada; as como los intereses y costas respectivos.

Artculo

14e.- COSTAS Las COSTAS estn conslituidas por todos los gastos reali-

zados, por el Organo Jurisdicoonal, para la cobranza. Artculo 15e.- CALCULO DE LAS COSTAS El Poder Judicial nancia, a travs de la icina de Administracin respecliva, los gastos que genere trabar las medidas cautelares con cargo a reembolso por parte del Mullado.

CAPTULO V
PRRROGA Artcu|o 239.. BENEFICIO DE PRRROGA
Atendiendo a las circunstancias personales del obligado el Juez Ejecutor pod, excepcionalmenle, proratear la multa en cuotas iguales por un plazo no mayor de tres meses, conforme a lo establecido en el Artculo 19 del presente reglamento.(') Artculo 24e.- SOLICITUD DE PRORROGA H multado deber presentar su soliitud adluntando los documentos sustenlatorios que acrediten sr imposibilidad de pago. Artculo 25e.- RESOLUCION DE PRORROGA

Las costas se calcularn a partir de la notificacn del r+ querimienlo de pago por el Juzgado Eiecutor, hasta el es-

tado en que se encuentre el expediente al momento de

pagarse la multa.

Artculo

169.- INTERESES

Los intereses sern aplicados de acuerdo a lo establecido por el Cdigo Civil. Artculo l7?.-COMUNICACION DE LA UOUIDACI0N FINAL El Juzgado Eiecutor pond en conocimiento del multado la
liquidacin; la misma que solo podr ser apelada por la causal eshblecida en el Artculo 422 del Codigo Procesal Civil.

ElJuez, previa evaluacin, emitir la Resolucin de Pronoga detallando el monto y la lecha de vencimiento de cada cuota.

(')
896

El art. 1 de la Res.Adm. 203-99-SE-TP-CME-PJ fu publicado en El Peruano.

de 30{5-2000 modific este artculoi sin embargo el nuevo texto no

NORMAS COMPLEMENTARIAS
Artculo 26e.. INCUMPLIMIENTO Si el multado incumple con el pago de dos cuotas, ei Juez dispondr que se conline con la ejecucin fozada.

estar acompaado de copia de las respectivas boletas

de depsito en la Cuenta lngresos Propios del Poder

Judicial.

TTULo III
CONTROL Artculo 2F - INFOBME MENSUAT DE LOS JUZGADOS Los Jueces enviarn al Presidente de Corle un informe
mensual de las multas impuestas y los montos pagados en su Juzgado. (Anexos 4-A,4.8). Los Jueces Ejecutores enviarn al Presidente de Corte un informe mensual de las multas recibidas, los montos recuperados y procesos con beneficio de prnoga y los montos que han sido objeto de medidas cautelares. (Anexos 5-A,

s-8, 5.C)
Estos informes sern recibidos dentro de los tres primeros dias hbiles de cada mes bajo responsabilidad y debern

Artculo 28e.- INFORME DE LOS JEFES DE ADiINISTRACION DISTHIAL El Presidente de Corte alcanzar al Jele de Administracin Distrital los infonr:es remitidos por los Juzgados para su consolidacin. Esta informacin consolidada deber ser remitida con copia de las Boletas de Depsito, denko de los cinco primeros das hbiles de cada mes, bajo responsabilidad, a la Gerencia de Recaudacin de la Gerencia General del Poder Judicial. {Anexos 6-A, 68) Artculo 29.- VISITAS A JUZGADOS La Gerencia Genenl, podr realizar visitas a los Juzgados a fin de superuisar al cumplimiento de lo dispuesto en este Reglamento. En los casos que corresponda emitir el respectivo informe a la Oficina de Conkol de la Magistratura.

ANEXO 1 REGISTRO OE MULTAS EN JUZGADOS

JUZGAOO :

SECRffARIO

8SOLUC. FECfA

EIP.

ffr^

r[too

TOTTO OE LA {U|TA

APEt^COt
FECHA

PAGO

(u8

8SOUqOX OW mSUELVE
!ECS

oEsEnvActotrEs
0G 0EPOSIO

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rom

ANEXO 2 REGSTRO DE MULTAS EN JUZGADOS EJECUTORES

JUZGAOO : SECRETARIO
:

la4

rd{ f-

ANEXO 3
FOBMATO DE LIOUIDACIN
JUZGADO MULTADO EXPEDIEMTE
MULTA ITERES COSTAS

LEGAL

fOTAL A PAGAR

FIRMA OEL MAGISTRADO

axese EsrE MoNTo

EN EL cotco oE MULTAs oE t-A cuENTA INGRESOS PROPIOS OEL POOER JUDICIAL

"'l

COMENTI\RIOS AL CODIGO PROCESAL CVIL

ANEXO 4. A DISTRTO JUDICIAL D8... INFORME DE LAS MULTAS IMPUESTAS

JUZGADO MES
FECHI
EXP.

R:SOLUC. FECHA

MULTAOO NOMBRE

MOnVO

oortcruo
RAL
PROCESAL

oEu

rcNTO
OE

MU

LfA

MULTA (URP)

ANEXO 4 . B INFORME DEL JUZGAOO MULTAS PAGADAS

JUZGAOO: MES;

ANSO 5. A OISTRITO JUDICIAL 08... INFORME DE MULTAS RECIBIOAS

JUZGAOO EJCUOR MS

EXP.

O LA MULA

ANEXO

5.

INFORME OEL JUZGADO EJECUOR RECAUOACION EFECTIVA Y BENEFICIO OE PRORROGA

JUZGADOT

rESr

898

NOFIMAS COMPLEMEi\ITARIAS

INFORME DEL JUZGADO EJECUTOR PROCESOS CON MEDIDAS CAUTELARES

JUZGAOO MES:

ANEXO5_C

ANEXO 6 - A OISTRITO JUDICIAL DE... INFORME DE LAS MULTAS IMPUESTAS

RES4UC.
gP.
FECHA

MOTVO MULTO
UULTA

oEu

MULTA (URP)

ANEXO

6.

DISTRITO JUOICIAL DE...

INFORME OE RECAUOACION POR MULTAS OE LA CORTE

co!t^!

toft

"'l

COMENTAFIOS AL CODIGO PACCESAL CIVIL

Artculo 1e.- Demanda y Juez ccmpetente

Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede peCr a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido notificaCo vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de patemidad.

LEY QUE SIMPLIFICA LAS REGLAS DEL

PROCESO DE ALIMENTOS LEY N9 289 (2811U20041

Artculo F.- Oposicin

La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN, dentro de los diez das siguentes. El costo de la prueba ser abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podr solicitar el auxilio judicial a que se refieren el

()
DISPOSICIN COMPLEMENTABIA
NICA.- Aprobacin de Formato nico El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el plazo de sesenta (60) das calendario, contados a partir de la publicacin de la presente Ley, aprobar un formato de demanda sobre materia de alimentos. Su distribucin ser gratuita.
Comunquese al seor Presidenle de la Repblica para su

artculo 179e y siguientes del Cdigo Procesal Civil. El ADN ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo. Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realacin de la prueba por causa injustilicada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se ccnvertir en declaracin judicial de paternidad.

Artculo 3e.- 0posicin fundada

Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposicin ser declarada fundada y el demandante ser condenado a las costas y costos del proceso.

promulgacin. En Lma, a los siete das del mes de diciembre de dos mil cuatr0.

meno FLoRES-AMoz

E.

Artculo 4e.- Oposicin infundada Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposicin

Presidente del Congreso de la Hepblica NATALE AMPRIMO PI.A Primer_Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SENOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobiemo, en Lima, a los veintiks das del mes de diciembre del ao dos mil cuatro. ALEJANORO TOLEDO Presidente Constitucional de la Repblica CARuOS FERRERO Presidente del Consejo de Ministros

se declarada infundada, el mandato

se convertir en declaracin iudicial de patemidad y el emplazado ser condenado a las costas y costos del proceso.

Artculo 5e.- Apelacin

La declaracin judicial de filiacin podr ser apelada dentro del plazo de tres das. El Juez de Familia resolver en un plazo no mayor de diez das.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRTMERA.- (8)

SEGUNDA.-(,) TERCERA.- Disposicin modificatoria y derogatoria Modit,rase o dergase toda disposicin que se oponga a lo Cispuesto en la presente Ley. CUARTA,- Procesos en trmite Los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en la presente Ley.
Comunquese al seor Presdente de la Repblica para su

prcmulgacin. En Lima, a los catorce das del mes de diciembre de dos

ml cuatro.

LEY OUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAT DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

LEY

N9 28457 (08/01/2005)

NTERo FLOHES.ARAOZ E. Presidente del Congreso de la Hepblica NATALE AMPRIMO PLA Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSffruCIONAL DE LA
REPBLICA

(')

Esta disp. complemenlaria modfic el art. 402 inc. 6) del Cdigo Civil.

900

NORMAS COMPLEMENTARIAS

POR TANTO: No habiendo sido promulgada dentro del plazo consttucional por el seor Presidente de la Repblica, en cumpli' miento de los artculos 108q de la Consttucin Politica y BOs del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique

EL CONGFESO DE LA REPUBLICA; Ha dado la ley siguiente:

Artculo Unico.- El administrador, representante legal

y cumpla.
En Lima, a los sete dias del mes de enero de dos mil cinco. ANTERO FLORES-ARAOZ E. Presidente del Congreso de la Repblica NATALE AfuIPRIMO PLA Primer Vcepresidente del Congreso de la Repblca

presidente del consejo directivo, segn coresponda, de las personas jurdicas reguladas en la Seccn Segunda del

Libro I del Cdigo Civil gozan de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealada en los Ar' tculos 74e y 75e del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Oecreto Legislativo Ne 768, por el solo mrito de su nombramiento nscriio en el registro correspondienle, salvo disposicin estatutaria en contrario.
Para efectos de io dispuesto en el prrafo anterior, slo debe presentarse ccpia notarialmente certificada del documento

donde consta el nombramento inscrito. Comuniquese al seor Presidente de la Repblica para su

promulgacn. En Lima, a los doce das del mes de mayo de mil novecientos noventa y siete. VCTOR JOY '/AY ROJAS, Presidente del Congreso de la Repblica CARLOS TORRES Y TORRES LARA Primer_Vicepresidente del Congreso de la Repbiica AL SENOR PHESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publQue y cumpla.Dado en la Casa de Gobiemo, en Lima, a los quince das del mes de mayo de mil novecientos noventa y sete. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presdente Constirucional de la Hepblica ALBEHTO PAIOOLFI AHBUL Presdente del C,onsejo de Ministros CARLOS HERMOZA MOYA Ministro de Justicia

APRUEBAN NORMAS REFEFIOAS A LA REPRESENTACIN PROCESAL QUE GOZAN

EL ADMINISTRADOR, REPRESENTANTE

LEGAL O PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO DE PEHSONAS JURDICAS

REGULADAS

EN LASECCIN SEGUNDA DEL

LIBRO I DEL CDIGO CIVIL

LEY N9 26789
{1 6/05/1

9s7)

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POH CUANTO: El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente:

901

ndice
GienGInal
rrulo lv
clprulo
nFculo
nnrculo Rrculo nnrculo
I

PROCESO CAUTELAR
MEDIDAS CAUTELARES
DISPOSICIONES GENERALES

sua-capruLo i
ooe oog or o

Juezcompetente,oportunidadyfinalidad........................... 5

encuto orz
nrcuLo ol s nRrcur-o ol+
RRrcuuo ol s RRrculo oro RRl.cur-o orz

ol I

Rnrcuto ole
RRtcuLo org Rrcur-o ozo Rnrcur-c ser

nRrculo ozz enrculo ozg Rnrculo oz RRrculo ozs

RntcuLo ozo RRrcur-o gez nRrcuLo oze

deljuez solicitud Contenido de la decisin cautelar..... Caractersticas de la medida cautelar Contracautela y discrecionalidad del juez ............. Exceptuados de contracautela............... Caso especial de procedencia................ Casos especiales de improcedencia .................. Variacin Medida anticipada Eficacia de la medida cautelar .. Cancelacin de la contracautela........... Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa.... Deterioro o prdida de bien afecto a medida cautelar........ Afectacin de bien de tercero Responsabilidad por afectacin de bien de tercero
Sustitucin
Requisitos de la

14
16

27 44
48 59
61

64 67 73 76 80 82 87 89 93 103

derogado
Medida

Extincin de la medida cautelar concedida con el Cdigo Responsabilidad del juez y d-el secretario

lRticul-o Rnrcuto

gzg
ogo

RRrcuLo osl nrculo osz

innecesaria Sustitucin de la medida .............:....... Medida cautelar genrica Cancelacin de la medida Pluralidad de rganos de auxilio judicial Derechos del rgano de auxilio judicial

................

1'l
1

13

117

123 128 132

134

"'l

COMENTARIOS AL CDIGO PFI()CES,AL GTVIL

ARTCULO 633 AFITCULO 634

Veedor especial Derechos y responsabilidades del veedor Autonoma del proceso Medida fuera de proceso........ Trmite de la medida Ejecucin por terceros y auxilio policial Concurrencia de medidas cautelares Formacin del cuaderno cautelar Ejecucin de la medida

136 137

635 636 637 AHTCULO 638 AFTCULO 639 ARTCULO 640 ARTICULO 641
ARTCULO ARTCULO ARTCULO

SUB-CAPTULO 2 PROCEDIMIENTO CAUTELAR

138 140

149
159 163 165 167

CAPTULO II
SUB-CAPTULO
ARTCULO 642 ARTCULO 643 ARTCULO 644 ARTCULO 645 ARTCULO 646 ARTCULO 647 ARTCULO 647-A ARTCULO 648 AFTCULO 649 ARTCULO 650 ARTCULO 651 ARTCULO 652 ARTCULO 653 ARTCULO 654 ARTCULO 655 ARTCULO 656 ARTCULO 657 AFTCULO 658 ARTCULO 659 ARTCULO 660 ARTCULO 661 ARTCULO 662 AFTCULO 663 ARTCULO 664 ARTCULO 665 ARTCULO 666 ARTCULO 667 ARTCULO 668 ARTCULO 669 ARTCULO 670
1

MEDIDAS CAUTELAFIES ESPECTICAS

MEDID.AS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA
Embargo
169

Secuestro ldentificacin de los bienes embargados o secuestrados.. Extensin del embargo. Embargo de bien en rgimen de copropiedad .................... Secuestro de vehculo Secuestro conservativo sobre bienes informticos Bienes inembargables ................... Embargo en forma de depsito y secuestro Embargo de inmueble sin inscripcin registral o inscrito a nombre de tercera persona Secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o comercio Secuestro de ttulos de crdito Cateo en el embargo en depsito o en el secuestro .......... Retribucin del custodio Obligaciones del depositario y del custodio Embargo en forma de inscripcin Embargo en forma de retencin Ejecucin de la retencin ................... Falsa declaracin del retenedor Doble pago Embargo en forma de intervencin en recaudacin ........... Obligaciones del interventor recaudador Obligacin especial Conversin de la recaudacin ............. Embargo en forma de intervencin en informacin ............ Obligaciones del interventor informador. Ejecucin de la intervencin .............. Responsabilidad en la intervencin Embargo en forma de administracin de bienes................. Conversin a administracin de unidad de produccin o comerclo

174 179
181

183 186 188

192
206
211

220
222

225 227 229 234

247 255 256 258 261

265
267 269
271

273 275 276

278 282

I
I

904

I
I I

I I
I

INDICE GENERAL

ARTCULo671
ARTCULO AHTCULO

672 673

Obligacionesdeladministrador.............
Ejecucin de la conversin a administracin Anotacin de demanda en los Registros pblicos Medida temporal sobre el fondo ........... Asignacin anticipada de alimentos Asignacin anticipada y sentencia desfavorable Asuntos de familia e inters de menores Administracin de bienes Separacin y divorcio Devolucin de bien en eldespojo

285 288 290

2g7
gO2

674 675 ARTcuLo 676 ARTCULO 677 ARToULo 67s AFTcuLo 679 ARTCULo 680 ARToULO 6s1
ARTcuLo
ARTCULO

SUB.CAPTULO 2 MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

305

g07
g13 316 31g 221

Desalojo

ARTcuLo ARTcuLo ARTcuLo

ARToULO
ARTICULO

SUB.CAPTULO 3 MEDIDAS INNOVATTVAS AFITcuLo 682 Medida innovativa

683 684 685 686

gz4
g31

lnterdiccin Cautela posesoria..... Abuso de derecho

Derecho a la intimidad, a la imagen y a la

voz

333 335 33g

SUB.CAPTULO 4 MEDIDA DE NO INNOVAFI

687

Prohibicin de innovar

345

TITULO

\'
I

PROCESO nlCO DE E TECUC!N

DISPOSICIONES GENERALES
Ttulos ejecutivos Requisitos comunes Legitimacin y derecho de tercero
Demanda
351

CAPTULO
ARTCULO ARTCULO ARTCULO ARTCULO

688 689 690

373 382
390 394
397

690-A AFICULO 690-8

ARTCULO 69O-C ARTCULO 690-D
ARTCULO 69O-E ARTCULO 69O-F ARTCULO 691 ARTCULO 692

Competencia Mandato ejecutivo Contradiccin

Trmite

ARTCULO 692-4

Denegacin de la ejecucin Sentencia y apelacin Limitacin cautelar Sealamiento de bien libre

402 419 426 428 430 432

CAPTULO II SUB.CAPTULO
ARTCULO 633 A,RTCULO 694

PROCESO ICO DE EJECUCIN

1

DISPOSICIONES ESPECIALES

ejecutivos Admisibilidad
Ttulos

..
.................

439
441

ARTCULO 695 AFTCULO 696

Competencia

Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero

444
4S0

"'l

COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL SUB-CAPTULO 2 EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
ARTCULO 697 ARTCULO 698 ARTCULO 699 ARTCULO 7OO ARTCULO 701 ARTCULo 7o2 Mandato ejecutivo Asesuramiento de ta "i;;;;...:...:............:..... Denegacin de la ejecucin .................. Contradiccin
Trmite
451 4s1 451

ARTcuLo

7o3 704 705

Sentencia Sealamiento de bien libre

452 452 452

453

SUB-CAPTULO 3 EJECUCIN DE OBLIGACIN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO

ARTCULO

ARTCULO

ARToULo
ARTCULO ARTCULO

7o5-A

Mandato ejecutivo Ejecucin de la obligacin

Procedencia

454

...............

457 461

SUB.CAPTULO 4 TUECUCIN DE OBLIGACIN DE HACER

7oo 7o7 ARTOULO 7o8 ARTCULO 7o9 71o 711 ARToULo 712 CAPTULo III ARToULo 713 ARcULo 714 ARTCULo 715 ARTcuLo 716 ARicuLo 717 ARTcuLo 718 ARToULo 719 GAPTULO IV ARTcuLo 720 AFTcuLo 721 ARToULO 722 ARTcuLo 723 ARTcuLo 724 C,APTULO V
ARTCULO

Procedencia Mandato ejecutivo

Ejecucin de la obligacin, por un Obligacin de formalizar

462

tercero

465 469 472 475 477 479

SUB-CAPTULO 5 EJECUCIN DE OBLIGACIONES DE NO HACER ARTcuLo

Mandato

Procedencia ejecutivo
Ejecucin de la obligacin por un

tercero

EJECUCIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Ttulos de

ejecucin Competencia Mandato de ejecucin Ejecucin de suma lquida Ejecucin de suma ilquida Contradiccin ................... Resoluciones judiciales extranjeras...
EJECUCIN DE GAFANTAS

480 480
481

488

492
495 496

Procedencia Mandato de ejecucin Contradiccin................... Orden de remate Saldo deudor...................

EJECUCIN FORZADA
Formas

499
530 536 554 557

SUB-CAPTULO 1 DISPOSIGIONES GENERALES

ARTICULO ARTCULO

725 726 ARToULo 727

e06

5bt
q66 572

lntervencin de otro acreedor Conclusin de la ejecucin fozada

I
I
I I

l
I

INDICE GENERAL
SUB.CAPTULO 2 REMATE
ARTICULO 728 ARTCULO 729
ARTCULO 73O Tasacin

ARTCULO 731 ARTCULO 732 ARTCULO 733 ARTCULO 734 AFTCULO 735 ARTCULO 736 ARTCULO 737 ARTCULO 738 ARTCULO 739 ARTCULO 74O
ARTCULO 741 ARTCULO 742

ARTCULO 743 ARTICULO ARTCULO ARTCULO ARTICULO

Tasacin convencional Observacin y aprobacin Convocatoria Retribucin del martillero Publicidad Contenido del aviso Requisito para ser postor .......... Reglas comunes al remate Acto de remate Acta de remate Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido .. Transferencia de mueble y destino del dinero obtenido ..... lncumplimiento del adjudicatario ........... Segunda convocatoria Nulidad del remate Adjudicacin en pago Concurrencia de ad.iudicatarios Liquidacin
Pago al ejecutante Concurrencia de acreedores

575 580 585 587

591

595
601

604
606 609

612

orc
623 625 628 632 635
641

SUB.CAPTULO 3 ADJUDICACIN

744 74s
746

SUB-C.APTULO 4 PAGO

747 ARToULo 74e

642
646 648

SECCION SEKTA PROCESOS NO CONTENCIOSOS TTULO

I

DISPOSICIONES GENERALES
Procedimiento ................... Competencia Requisitos y anexos de la solicitud lnadmisibilidad o improcedencia............ Contradiccin Trmite Procedencia de la apelacin................. 653 659
661

ARTICULO 749 ARTCULO 75O AFTCULO 751 ARTCULO 752 ARTCULO 753 ARTCULO 754 ARTCULO 755 ARTCULO 756 AFiTCULO 757 ARTCULO 758 ARTCULO 759 ARTCULO 760

664 666 668

621

Trmite de la apelacin con efecto suspensivo .................. Trmite de la apelacin sin efecto suspensvo Plazos especiales del emplazamiento............. lntervencin del Ministerio Pblico Regulacin supletoria

673

675
677 679 6g0

"'l

ARTCULO 761

lmprocedencias ................
Ejecucin

ARTCULO 762

682 685

TTuLo u
763 ARTCULo 764 ARTcuLo 765 ARTcuLo 766 ARTCULo 767 AHTcuLo 768
ARTcuLo

DISPOSICIONES ESPECIALES

SUB-CAPTULO 1 INVENTARIO

Procedencia Audiencia de inventario lnclusin de bienes Exclusin de bienes Valorizacin Protocolizacin y efectos

686 690 692 693 695 697 699 703 705 707

SUB.CAPTULO 2 ADMINISTRACIN JUDICIAL DE BIENES Procedencia ABTcuLo 769 ARCULO 770 objeto Legitimidad activa........... ARTcuLo 771 Nombramiento................. ARTcuLo 772 ARTcuLo 773 Atribuciones
ARToULo

774 ARcuLo 775 ARToULo 776 ARTcuLo 777 ARTcuLo 778 ARTCULo 779 ARTcuLo 78o
ARTcuLo

Obligaciones Prohibiciones Autorizacin judicial Subrogacin Retribucin Conclusin de la administracin Norma especial
Procedencia

71o 713 715 716 718

720 722 724

SUB-CAPTULO 3 ADOPCIN

781 ARTCULO 782 ARTcuLo 783 ARTcuLo 784 ARToULo 785 786 ARTcuLo 787 ARTCULO 788 ARTcuLo 789
ARToULo

726
730 732

Admisibilidad Audiencia Ejecucin lneficacia de la adopcin...................

INCAPACES

735
736

SUB.CAPTLO 4 AUTORIZACIN PARA DISPONER DERECHOS DE

Procedencia Ministerio Pblico Medios probatorios Formalizacin de la autorizacin Procedencia Requisitos especiales Notificacin Sentencia fundada

738 742 744 747

SUB-CAPTULO 5 DECLNRqCIT{ DE DESAPARICIN, AUSENCIA O MUEFTTE PRESUNTA

79o ARTCULo 791 ARTcuLo 792 ARTcuLo 793 ARTcuLo 794

ARTcuLo
I
I

................:..;.
..............'..........

748 753 755

757 759

Reconocimiento de presencia y existencia

908

I
I

rlolce cENERAL

sua-ceprulo 6 PATFllMoNlo FAMILIAFI Legitimacin activa y beneficiarios RRrcuuo zgs Admisibilidad ARTCULO 796 ARToULo797 Notificacinedictal.......... Ministerio Pblico ARTcuLo 798 ARTcuLo 799 Audiencia Modificacin y extincin ARToULo 8oo Formalizacin .................. ARTcuLo 8o1
sue-c.AptuLo 7 oFREclMlENTo DE PAGo Y coNSlGNAclN

761

764
767
769
771

772
774

nnrculo 8oz
ARTOULO

Procedencia
Requisitos y anexos del ofrecimiento iudicial Forma del ofrecimiento judicial de pago Falta de contradiccin y audiencia Caso excepcional ............

8o3 ARTcuLo 8o4 ARTcuLo 8o5 ARTcuLo 806 ARTcuLo 8o7

ARTCULOS0S
ARToULo

775 778

780
781

ARToULo81o ARTCULo811

809
81

2 ARToULo ARTCULO 81 3 ARToULo 81 4 ARTcuLo 81 5 ARTcuLo 81 6

Consignacin Venta........... Contradiccin y audiencia Contradiccinparcial Ofrecimientoextra.iudicial Consignaciones peridicas o sucesivas

lmprocedencia en las consignaciones periodicas o sucesivas Consignacin judicial sin efecto de pago Costas y costos Retiro de la consignacin.............--..

784 786
788

790

794
796
800 802 803 805 808

SUB-CAPTULO 8 COMPFIOBACIN DE TESTAMENTO Procedencia y legitimacin activa.-..-.'.... ARToULo 81 7 Requisitos y anexos ABTCULo 81 I Presentacin y constatacin previa ARTcuLo 819 Emplazamiento complementario...-.......' ARToULo 82o

813 818

ARTcuLo

821 822 823 ARTCULO 824 ARTcuLo825

ARToULo AFTCULo
ARTICULO 826

Medios Probatorios lmprocedencia de contradiccin........... Resolucin y efectos de la misma

820 822 823 826

827

solicitud rechazada
Disposicionesespeciales Procedencia Legitimidad activa ...........
Publicacin Trmite especial

829
830

SUB-CAPTULO 9 INSCRIPCIN Y RECTIFICACIN DE PAF{TIDA

ARTCULO 827 ARTCULO 828 ARTCULO 829 SUB-CAPTULO ARTCULO ARTCULO ARTCULO ARTCULO
83O 831
1

832 844
846 847

SUCESIN INTESTADA
Procedencia Admisibilidad Legitimacin pasiva Notificacin edictal e inscripcin registral
849 853 855 a57

832 833

"'l

COMENTAFIIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL

AFTICULO 834 ARTCULO 835 ARTCULO 836

lnclusin de otro heredero y Ministerio Pblico

audiencia

859
861

Ejecucin

862

SUB-CAPTULO 11 RECONOCIMIENTO DE BESOLUCIONES JUDICI,ALES Y L.AUDOS D(PEDIDOS EN EL DffRANJERO ARTCULO ARTCULO ARTCULO ARTCULO 837 838 839
B4O

Competencia Presuncin relativa Exclusin

Entrega del expediente

865 871

.................

875 878

DrsPoslcloNEs
COfvlPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES DISPOSICIONES DISPOSICIONES DISPOSICIONES FINALES TRANSITORIAS MODIFICATORIAS DEROGATORIAS 879 880
881

886

NOtl]vlAS CofvlPLEIyIENTARIAS
887 887 888 889 890

AUXILIO JUDICIAL PROCESOS NO CONTENCIOSOS

CONSIGNACIONES Y DEPS|TOS JUDICIA1ES................... DOMICILIO Y NOTIFICACIONES JUDICIALES EXPEDIENTES JUDICIALES ..,..........,.. JUZGADOS COMERCTALES ............... MULTAS pRocESo ALIMENTARTO ................. PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL REPRESENTACIN PROCESAL ........... INDICE GENEHAL

892 894 900

900
901

903

l"'