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JUSTIA

Subjectiva I. Universal II. Particular 0 Modalidades de justia Objectiva Justia universal Justia do ponto de vista intra-subjectivo, como valor moral que consiste no complexo de virtudes que orienta o homem para o bem, para a perfeio, no modelo ideal que o sujeito pensa que deve seguir, o quadro moral que considera correcto. O direito era uma funo da justia (e no um complexo autnomo) e existia na medida em que a concretizava. A justia era o fundamento da vida social, necessria a uma convivncia organizada, manuteno da comunidade e concepo como povo (que surge divulgada, sobretudo, nas Partidas). A sociedade o resultado do esforo individual da busca da perfeio ? a perfeio da vida comunitria implica a justia ? bem comum. A ordem social a projeco comunitria dos seus membros. A perfeio identifica-se com a justia. A plenitude individual e a configurao justa da sociedade pressupe o acatamento (livre) da lei divina e da lei natural. Para as alcanar, ser necessrio conhec-las (trabalho intelectual) e haver vontade em atingi-las (vontade). A justia exige a habitualidade. Quem s respeitasse as normas esporadicamente no seria justo (h que ser sempre justo). A justia toma a forma de virtude, de hbito bom orientado para aco, de um procedimento constante, da repetio de actos livres praticados a partir de propenses nobres (ou seja, conscientemente) ou da correco das caractersticas psquicas de cada homem mediante operaes do conhecimento. A isto se ope o vcio. O aparentar a ideia de homem justo de homem perfeito levou concepo de justia enquanto virtude universal ou sntese de todas as virtudes, essencial para alcanar o fim ltimo: a salvao (concepo comum s matrizes de pensamento greco-romana e judaico-crist). Esta concepo foi importante para determinar a observao voluntria do direito (sem a qual nenhuma ordem jurdica pode subsistir, uma vez que a sano se revela inadequada para a garantir), estabelecer pontos comuns entre direito e moral, fundamentar as penas e na considerao do delinquente para a graduao da penalidade. A ideia de justia no foi decisiva para a determinao do contedo do direito mas foi um elemento crtico evidenciador do papel que lhe cabe na disciplina social e teorizador dos ditames disciplinadores da vida em sociedade. A justia particular justia como virtude especfica e inter-subjectiva porque incide sobre o mundo das relaes humanas. a justia humana aplicada aos casos concretos e que determina o que que cada um (nas relaes entre as pessoas) tem direito. Os teorizadores medievais seguiram as ideias (muito semelhantes) de Aristteles, Ccero, Santo Agostinho e Ulpiano, que definiram justia como perptua e constante vontade de dar a cada um o que seu. Analisando: I. perptua e constante exige habitualidade e constncia II. vontade um acto deliberativo e consciencioso III. dar a cada um o que seu repartio de uma forma no arbitrria, determinada segundo o direito natural (ligando a justia natureza concebida como princpio ordenador. Deste modo, atribui-se ideia medieval da justia uma natureza derivada e no primria)
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A determinao da justia traduzia-se num operar cognoscitivo que pressupunha (para a determinao do seu contedo) um acto deliberativo assente na considerao do seu como algo ordenado aos fins de algum (pelo que ningum pode ser privado daquilo de que necessita para a realizao do seu fim natural, desde que no sejam prejudicados terceiros). O seu deve pensarse como a adaptao de um ser ao seu fim e existncia de vrias pessoas com interesses prprios, individual ou colectivamente colocadas ? apenas devido o que no prejudica os demais ? o bem comum est em primeiro lugar. Modalidades da justia - determinam o grau do que devido a cada um Classificao da justia segundo: Partidas I. espiritual (dar a Deus o que Lhe devido pelos homens) II. poltica (dar aos elementos de uma comunidade aquilo que ela lhes deve e viceversa) III. contenciosa (aplicada nos pleitos, nos litgios ? justia dos tribunais). lvaro Pais separa a justia entre os homens da justia entre as pessoas e a comunidade I. latria (justia para com Deus) II. dulia (justia para com as criaturas merecedoras de honra) III. obedincia (justia para com os superiores) IV. disciplina (justia para com os inferiores) V. equidade (justia para com os iguais) Escolstica I. comutativa justia das relaes entre os particulares. Igualdade entre o que se d e o que se recebe (havendo o dever de restituir sempre que isso no ocorre) troca-se uma coisa por outra equivalente II. distributiva justia das relaes entre as pessoas e a comunidade, entre o poder poltico e os cidados. proporcional (e no igual). Distribuio de encargos (diferenciando-se a capacidade de contribuir) e repartio dos bens pblicos de acordo com dignidade, mrito, ttulo, contribuio, cargo... Nega-se a igualdade absoluta (porque seria injusto tratar igualmente os desiguais) e afirma-se a igualdade na relao entre o mrito e a recompensa. Justia objectiva - rectido plena e normativa, por um lado divina e, por outro, humana. A justia objectiva permanece inaltervel enquanto a subjectiva sofre alteraes Deus, pela sua perfeio e omniscincia, o modelo de justia pura e plena (porque a vontade indispensvel justia - de Deus perfeita, modelar e inaltervel). O Homem tem Deus por modelo e, criado Sua imagem e semelhana, tende para Ele. Logo, a justia humana tambm devia ser objectiva. Contudo, nota-se que o reflexo imperfeito da Justia divina ( subjectiva). Qual o paradigma, o modelo que se impe ao Homem e sociedade? O Homem mdio (equilibrado, racional nas suas aces e, por isso, um exemplo a seguir em termos normativos) ? A justia humana objectiva associa-se ideia de homem mdio Justia e direito: Na Idade Mdia, direito e justia tinham a mesma natureza: a justia era a causa e a razo de ser do direito. O direito traduzia a justia atravs de preceitos autoritariamente fixados, funcionando como instrumento revelador, concretizador e aplicador da justia. A lei uma demonstrao simultnea de direito e justia. A lei injusta no direito (porque este concretiza-a) devendo o sbdito no cumprir essa lei em conscincia, repudiando-a.
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A justia medieval compreende a disciplina dos contratos, a teoria da pena como sano equivalente do crime e a ordenao social estipulante de direitos e deveres desiguais para os homens. A justia resultava da unio da concepo objectiva com a subjectiva. O seu fundamento estava na doutrina de justia distributiva. O homem mdio, requerido por esta, forma-se com referncias a deveres e direitos decorrentes de ordens sociais diversas.

O DIREITO SUPRAPOSITIVO E DIREITO HUMANO


Direito divino: O direito situa-se no plano humano mas tambm decorre de uma realidade transcendente ao homem: Deus. O direito divino , assim, o ltimo escalo do direito. No houve, contudo, concrdia na Idade Mdia sobre a definio de direito divino e havia muita confuso e pouca distino entre direito divino e direito natural. Contudo, sendo ambos escales maiores de direito, havia uma dependncia do direito natural face ao direito divino. Da lei eterna ao direito natural: Para Santo Agostinho, o direito dividia-se e hierarquizava-se em: I. lei eterna (razo e vontade de Deus que regula e conserva a ordem natural do universo) II. lei natural (participao da lei eterna no homem, permitindo-lhe distinguir racionalmente o bem do mal. Existe desde o comeo da humanidade) III. Lei divina (participao da lei eterna revelada por Deus nas Sagradas Escrituras para que o homem se ordenasse relativamente ao seu fim sobrenatural) IV. Lei humana (leis terrenas, produto da vontade do homem mas que tem de se acordar com todas as outras leis) Pluralidade de entendimentos quanto ao direito natural: O direito natural tem, na Idade Mdia, um sentido plurvoco, existindo sobre ele muitas posies e fundamentaes muitas vezes de difcil conciliao ou mesmo contraditrias. Segundo Ulpiano, o Direito Natural tem por base o instinto, comum a seres racionais e a seres irracionais. Para Gaio, o direito natural era meramente racional (racionalismo), de origem divina e desde sempre colocado exclusivamente no Homem. Esta concepo foi a que teve maior implantao em Portugal, ao contrrio do que aconteceu em Castela. Houve, tambm, outra problemtica: havia quem considerasse o direito natural como razo de Deus (racionalismo) e quem o considerasse como vontade de Deus (voluntarismo). Mais uma vez, foi a corrente racionalista que conheceu entre ns uma maior implantao, por influncia de S. Toms de Aquino. Outra questo que se levantava era o da fundamentao: Idade I. Fundamento sacral ou teolgico - Para Santo Agostinho, o direito natural era a Mdia sntese entre a conscincia e a graa divina, que foi dado por Deus desde a criao do homem. O direito natural confunde-se com o Evangelho. dado por Deus para o Homem. O agente e a causa eficiente so Deus ? fundamentao em Deus II. Fundamento profano ou laico - Para Alain de Lille, o direito natural resulta da Idade Modern natureza, da realidade das coisas e acaba por estar relacionado com Deus depois a de adquirir conotao moral. A natureza o agente primrio do direito natural e
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Deus a sua causa remota. O direito natural permanece margem e exterior a Deus ? no depende de Deus para fundamentar a sua validade Importncia das leis divina e natural no quadro normativo medieval: A necessidade da lei divina era inviolvel. Discutia-se o que fosse o direito divino, mas no a existncia dessa ordem jurdica. Os governantes estavam sujeitos no s ao direito divino, mas tambm ao direito natural O direito natural sobrepunha-se a governantes, sbditos e Igreja, impondo-se como verdadeira ordem normativa obrigatria (tinha de ser respeitada) e vinculatria: no Decreto afirma-se o primado temporal e hierrquico do direito natural sobre o costume e leis terrenas (porque anterior a elas, o direito humano pressupunha a imprescindibilidade de adequao s ordens jurdicas superiores e justia) e a transcendncia face aos titulares do poder ( inderrogvel e independente da adeso, ou no, dos monarcas) ? inviolabilidade do direito subjectivo, para os que consideram o monarca como fonte exclusiva e nica da ordem positiva, pois o monarca estava acima da lei positiva (por ele elaborada), mas abaixo da lei natural. A submisso do Prncipe ao direito suprapositivo legitimava e garantia a inviolabilidade do direito dele emanado pois torna-se um aferidor da conformidade com o direito suprapositivo. Valor jurdico dos actos contra a lei divina e natural: O ordenamento positivo, incluindo as leis humanas e o costume, s pode subsistir e obter o nome de direito desde que esteja adequado com as regras divina e natural. Assim, perante uma norma positiva que ia contra o direito divino e o direito natural, uma pessoa tinha o direito e o dever de no obedecer, de no respeitar (direito de resistncia). Princpio da imutabilidade e inderrogabilidade do direito divino e direito natural: Durante a Idade Mdia, afirmou-se a imobilidade, eternidade e irrevogabilidade do direito divino e do direito natural, mas tudo isto conduziria sua estagnao pela impossibilidade (que criava) de reformulao das leis. , ento, flexibilizada a regra (permitindo a sua interpretao, restrio e adio) atravs da classificao dos preceitos. Vicente Hispano: I. Direito divino 0 Preceitos mveis ? mutveis 1 Preceitos imveis (normas imperativas e impeditivas) II. Direito natural 0 Normas que preceituam, ditam ou ordenam 1 Normas que probem, interditam ou impedem 2 Normas que aconselham ou permitem ? mutveis S. Toms de Aquino III. Direito natural 0 Preceitos primrios ou gerais 0 Auto-evidentes imediatamente 1 Auto-evidentes mas nem sempre de forma imediata para toda a gente 1 Preceitos secundrios ? mutveis Admite-se, ento, que parte do direito natural e divino possa ser alterada, fazendo com que certas prticas possam, em certa altura, ser consideradas conformes e, noutra altura, contrrias ao direito natural e divino, embora o princpio seja que o direito natural e o direito divino so imutveis e inderrogveis. Aceitou-se a dispensa do Papa da obedincia obrigatria ao direito natural e divino (afastando-se do cumprimento das normas e decidindo de acordo com a sua opinio e vontade)
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consoante a causa (de acordo com a necessidade e a utilidade), porque o Papa era o representante mximo de Deus. Direito das Gentes - preceitos de direito humano que no se aplicam a um s povo, sendo, por isso, direito supra regna O direito das gentes, sendo consequncia do direito natural, direito humano com aplicao universal, comum a vrias comunidades. O direito das gentes era concebido como consuetudinrio: so princpios no escritos, costumeiros, que se espalham com os primeiros contactos entre as comunidades e so observados numa determinada rea geogrfica, ignorando as fronteiras nacionais. Situa-se entre o direito natural e o direito humano pois posterior quele e anterior a toda e qualquer lei escrita. Nele tambm se distinguem princpios primrios e princpios secundrios, que podiam ser alterados.

DIREITO POSITIVO SUPRA-REGNA DIREITO CANNICO E DIREITO ROMANO


(o direito cannico vivificado, actualizvel, enquanto o romano estagnado e desactualizado) O Direito Cannico: O direito cannico situa-se num plano superior aos reinos e reas polticas (na Idade Mdia no existia a figura jurdico-poltica do Estado porque no havia soberania). O direito cannico o conjunto de normas relativas Igreja e definidas pela autoridade eclesistica (complexo de cnones) para o correcto funcionamento da instituio eclesistica. Tipos de direito cannico: I. Divino II. pontifcio (oposto ao direito imperial) III. direito das Decretais (acto normativo dentro da actividade legislativa da Igreja) IV. eclesistico Fontes do Direito Cannico: As fontes do direito cannico so os modos de formao, origem e autoria das normas, mas tambm as coleces em que consta o direito. Fontes do direito cannico: I. Sagradas Escrituras 0 Antigo Testamento 0 Preceitos judiciais (relativos ao povo de Israel) 1 Preceitos cerimoniais (relativos ao culto) 2 Preceitos morais 1 Novo testamento fonte principal de Direito cannico 0 Preceitos de direito divino estatuies do Evangelho 1 Preceitos de direito divino-apostlico prtica dos Apstolos 2 Preceitos de direito apostlico ditados pelos Apstolos II. Tradio - conhecimento translatcio (geracional), escrito ou oral, de um acto de autoridade (constitui prticas a seguir, um modelo de conduta) 0 Inhesiva (explcita) 1 Declarativa (implcita) 2 Constitutiva (no referida) III. Costume - norma resultante das prticas reiteradas com a convico de obrigatoriedade de uma comunidade. Estava subordinado razo, f e verdade, suprindo as lacunas da lei. O costume no pode ir contra a lei, excepto se for consentido pelo Papa. Fontes cannicas de direito humano (Cnones, decretos, decretais, doutrina, concrdias e concordatas) Cnone (opem-se s normas seculares e civis) norma ou regra em sentido moral e fsico que provm de estatuies dos conclios (assembleias eminentemente religiosas, com mbito mais ou menos amplo - universal, nacional, ou regional). Houve quem declarasse a autoridade dos conclios superior do Papa (conciliaristas). Outros sustentaram a supremacia da Cria ou do Papa sobre o Conclio (curialistas). Seja como for, o Papa exerceu sempre o poder de legislar sobre a Igreja Catlica, sozinho ou em conclio. Para a Pennsula Ibrica importam os conclios da monarquia visigtica (Toledo e Braga, nos sculos V e VII), pois desenvolveram o direito pblico desse povo e estabeleceram uma
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ordenao jurdico-poltica (definiram e fixaram o carcter da monarquia, as regras da sucesso, os poderes dos reis e os direitos e deveres dos sbditos). Decreto - legislao pontifcia - estatuies tomadas pelo Papa sem consulta de ningum (apenas por conselho dos cardeais) Decretais - estatuies tomadas pelo Papa com a consulta de algum. Com o ressurgir do direito romano, a partir do sculo XII, desenvolvem-se largamente as compilaes de cnones e decretais, que vo dar origem ao Corpus Juris Canonici: I. Decreto de Graciano, de 1140, onde se procura harmonizar e clarificar as regras discordantes. Constituindo o direito novo, passa de produo particular a ter fora de lei. Critrio de harmonizao: a regra especfica prevalece sobre a regra geral; a regra mais recente revoga a mais antiga. II. Decretais - conjunto de cinco livros de decretos pontifcios dos sculos XII e XIII, compiladas por S. Raimundo de Peafort em 1234, no pontificado de Gregrio IX. III. Sexto, ou Livro Sexto de decretais, uma coleco de decretais anteriores a 1234 promulgadas por Bonifcio VIII. IV. Clementinas, ou Livro Stimo, o conjunto de decretais recolhidas posteriormente a 1234 e publicadas por Clemente V em 1313. V. Extravagantes - um conjunto de decretais dispersas. Existem as Extravagantes comuns e as de Joo XXII, publicadas no sc. XIV Doutrina: A doutrina a opinio e obra cientfica dos juristas, tendo assumido importncia, sobretudo, com a aliana entre a lei cannica e a lei secular (que funcionam em mtua subsidariedade, sendo aplicados princpios de direito civil em tribunais eclesisticos e princpios de direito cannico nos tribunais civis), pelo renascimento do direito romano, no sculo XII e seguintes. Os canonistas dividem-se em dois grupos: decretistas, que escreveram sobre o Decreto de Graciano e os decretalistas, que escreveram sobre as Decretais de Gregrio IX. A canonstica conhece o seu auge aps a aliana entre o direito cannico e secular - Utrumque Ius. A partir deste momento, os grandes canonistas so, tambm, grandes civilistas, dada a preparao simultnea em ambos os direitos. O direito cannico influenciou o direito da famlia (o regime do casamento e da comunho de bens), das obrigaes (boa f), processual (racionalizao da prova), penal (noo de misericrdia) e as relaes internacionais (estabelecimento de trguas e guerra justa) e, sobretudo, a metodologia jurdica. Concrdias e concordatas: Concordatas so tratados entre o Rei e o Papa com o objectivo de definir os direitos e deveres recprocos de ambas as partes. Concrdias so acordos negociados entre o clero nacional e os monarcas desse pas com o objectivo de definir os direitos e deveres recprocos de ambas as partes. Uma questo que surgiu foi saber se as arbitragens (decises judiciais que pressupem um acordo quanto resoluo por rbitros) e os agravamentos do clero em cortes seriam concrdias ou concordatas. No o so pois as deliberaes, aqui, no tm um carcter pactual ou negocial mas uma definio imperativa do direito. Aplicao e restries ao direito cannico em Portugal: O direito cannico foi implantado desde cedo em Portugal, sendo bero de alguns canonistas e havendo importantes compilaes do direito recebido. A penetrao do direito cannico era tal que na cria alargada de Coimbra de 1211, houve a necessidade de hierarquiz-lo em relao ao direito do rei: de maneira geral, houve
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prevalncia do direito cannico sobre o poder rgio. O poder rgio estava subordinado ao poder da Igreja, sendo um instrumento dela. As leis humanas encontram os seus limites na ordem espiritual. A penetrao do direito cannico acontece, ento, com a resistncia dos monarcas, sobretudo medida que se consolida o poder real. D. Pedro I pe em vigor o beneplcito rgio: os reis afirmam o seu direito de controlar a publicao das letras apostlicas no reino com a justificao de estarem a evitar as deturpaes dos tradutores e os erros de interpretao. Assim, as leis e actos da Igreja s podiam ser aplicados no territrio nacional aps aprovao real, pelo que s entravam em vigor depois de promulgadas pelo Rei, numa clara limitao do poder clerical. Tambm as lutas entre o clero e o rei, as heresias religio e o anticlericalismo (motivado pela prtica contraditria dos eclesisticos, pela cobrana de impostos, pelo feudalismo, pela posse de bens vastos e valiosos, pela imunidade dos eclesisticos...) de parte da populao foram obstculos penetrao do direito cannico. Aplicao do direito cannico nos tribunais eclesisticos: Existiu uma organizao judiciria eclesistica paralela organizao civil que julgava em funo da matria ou da pessoa em causa. Certas matrias eram da competncia exclusiva dos tribunais eclesisticos, assim como o julgamento de certas pessoas (membros do clero, estudantes universitrios e suas famlias, indigentes, rfos, vivas... s podiam ser julgados por tribunais eclesisticos). Aplicao do direito cannico nos tribunais civis: Inicialmente, o direito cannico foi aplicado preferencialmente nos tribunais civis (a prevalncia deste direito justificava-se pela influncia da Igreja e pelo fraco conhecimento de latim): D. Afonso II, em 1211, decide que em caso algum as leis podem ir contra os direitos, regalias e privilgios da Igreja. No se afirma, contudo, que o direito cannico se sobrepe ao civil, embora os canonistas tenham tentado difundir esse princpio. Posteriormente, o direito cannico foi relegado para a posio de direito subsidirio (s se aplicava quando havia lacunas na lei nacional). O direito cannico s prevalecia sobre o direito civil se a matria em causa fosse pecado (critrio do pecado) se a matria fosse espiritual.

IUS REGNI DIREITO LEGISLADO


Ordenamentos jurdicos anteriores nacionalidade portuguesa: Antes da fundao da nacionalidade, vrios povos habitaram a Pennsula Ibrica, regendo-se por disposies legais diferentes. Existiam leis germnicas, bvaras, suevo-gticas de todos os monumentos jurdicos dos povos peninsulares, as leis dos Visigodos assumiram um papel mais importante que os restantes. Os principais monumentos legislativos visigticos so: I. O Cdigo de Eurico, de 476, da autoria de seu irmo, Teodorico II, o primeiro monumento legislativo visigtico. As normas nele contidas no so direito germnico, mas direito romano vulgar. II. O Brevirio de Alarico, promulgado em 506, teve como principais fontes constituies imperiais retiradas dos Cdigos Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano, bem como novelas imperiais e escritos de juristas romanos, da chamar-se tambm Lex Romana Visigothorum (os Visigodos retiraram os preceitos de direito romano que lhes eram teis, misturando-os com preceitos Visigodos) III. O Cdigo de Leovigildo, escrito entre 572 e 586, estando actualmente desaparecido, consistia numa reviso do Cdigo de Eurico. Discute-se se o Cdigo de Leovigildo seria um novo cdigo ou se representaria em larga medida o Cdigo de Eurico. IV. O Cdigo Visigtico, Recesviniano ou Ervigiano, foi publicado em 654 pelo rei Recesvindo, aps correco de S. Brulio e aprovao do VIII Conclio de Toledo (633) e constitui o fim da evoluo legislativa visigtica, como transio entre as frmulas e rigor do direito romano e os costumes prprios visigticos. No Cdigo Visigtico existem leis antigas que se supem ter feito parte do Cdigo de Leovigildo ou do Brevirio, pelo que se discute se seria um novo cdigo ou o reavivar do cdigo de Eurico. Ervgio vai submeter o Cdigo Visigtico a uma reviso oficial (681), no XIII conclio de Toledo - o resultado dessa reviso ficou conhecido por Frmula Ervigiana e a uma reviso no oficial Forma Vulgatta - no final do sc. VII, que acrescenta o Titulus Primus (um tratado de direito pblico) que constitui a base do direito vulgar espanhol e que influenciaria, de certa forma o direito portugus. A aplicao e o contedo destes monumentos tm suscitado grande polmica: A tese da territorialidade, de Garca-Gallo, defende que o Cdigo de Eurico era, assim como as demais leis visigticas, de aplicao territorial, isto , era aplicado a todas as populaes e a todo o territrio de que Eurico era senhor, existindo, por isso, uma sucesso perfeita dos cdigos, assente no esbater das diferenas entre o direito romano e o visigtico que se traduzia na promulgao de leis comuns aos dois povos. Argumentos: I. Argumento do silncio falta de qualquer afirmao sobre a vigncia em simultneo dos dois cdigos. Nada se dispe concretamente afirmando que se aplica um cdigo a um povo e outro cdigo a outro povo II. H algumas normas de aplicao territorial (revogando o Cdigo de Eurico) pelo que todo o Cdigo, por omisso, era de aplicao territorial III. O Brevirio proibia romanos e visigodos de alegarem fontes romanas. Proibindose a aplicao de outras normas romanas que no as existentes no Brevirio, proibiase, explicitamente, a utilizao do Cdigo de Eurico que era essencialmente direito romano vulgar. IV. Lei de Teudis lei que define as custas processuais apenas se encontra no Brevirio de Alarico, pelo que o Cdigo de Eurico tinha de ser revogado pois no podia ser aplicado sem esta lei to importante.
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A tese da personalidade jurdica, de Paulo Mera, considerava que o Cdigo de Eurico se aplicava s populaes visigticas e que as populaes romanas se regiam pelo Brevirio de Alarico. Aplicando-se um cdigo a um povo e outro cdigo a outro povo, o Brevirio de Alarico no viria revogar o Cdigo de Eurico. Contra-argumentos: I. No necessrio estar escrito para ser aplicado de forma diferenciada II. No se pode concluir que todo o cdigo seja de aplicao territorial III. IV. o costume, ou o prprio Brevirio (devido romanizao do direito processual) podiam regular as matrias de custas judiciais, suprindo a lacuna do Cdigo de Eurico lvaro dOrs aceita a territorialidade da legislao visigtica, mas nega que o Brevirio tivesse revogado o Cdigo. O objectivo do Brevirio no era revogar o Cdigo, mas fornecer uma compilao das principais leis romanas aos magistrados. Ribeiro dos Santos defende a mesma opinio que Garca-Gallo. Afirma que os Godos no tinham leis prprias e mantinham as leis romanas; Alarico prometeu que os romanos e godos se regeriam pelo mesmo direito; Ataulfo conservou as leis romanas em simultneo com os costumes godos; Teodorico propagou o direito romano; os godos usavam direito romano que foi proibido mais tarde; o Cdigo de Alarico era concebido para todas as populaes sobre o domnio de Alarico (princpio da territorialidade). De qualquer modo, a ltima fase da legislao visigtica era de aplicao territorial devido ao processo de aculturao. A aplicao do Cdigo Visigtico em territrio portugus: Em Portugal, o Cdigo Visigtico vigorou no incio da nacionalidade, mas a sua influncia vai diminuindo progressivamente. No sculo XII, ainda havia referncias ao cdigo. Porm, no sculo XIII, o cdigo j no tem influncia em Portugal. No sculo XII, o cdigo era vigente tanto para as populaes morabes como para as populaes que no estavam sujeitas invaso moura. Era invocado frequentemente como verdadeira norma aplicvel ou como simples referncia notarial. A partir do sculo XIII, o Cdigo deixa de ser invocado, medida que a legislao nacional e o direito justinianeu progridem. Leis de Leo, Coiana e Oviedo: As leis de Leo de Afonso V (1017) e as leis de Coiana da autoria de D. Fernando I (1050) so anteriores fundao da nacionalidade, pelo que nada prova se foram aplicadas. J as leis de Oviedo so da autoria de D. Urraca (1115), juradas por D. Teresa e por D. Afonso Henriques supem-se aplicveis em Portugal. Quanto classificao a atribuir s assembleias que elaboraram essas leis, duas classificaes eram possveis: As crias eram assembleias polticas no religiosas, mas que integravam membros do clero, sendo a autoridade promulgadora das normas secular e as sanes, civis. Os conclios eram assembleias religiosas no polticas, mas que integravam laicos, sendo a entidade promulgadora das normas eclesistica e as sanes espirituais. Havia, portanto uma ingerncia da Igreja na poltica e do poder temporal nos assuntos eclesisticos. A assembleia de Leo era uma cria, ao passo que as de Coiana e Oviedo eram consideradas conclios.

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Leis gerais portuguesas: No princpio da nacionalidade, as leis gerais assumem um papel secundrio. Por um lado, conhecem-se poucas leis gerais e abstractas e, por outro, abundam as normas concretas. A pouco e pouco, o monarca concentra o direito positivo nas suas mos. O poder legislativo era tido como prerrogativa rgia, apesar de o rei legislar conjuntamente com a cria, de as Cortes e os municpios limitarem o seu poder (pois o Rei no pode revogar unilateralmente as leis) e de estar submetido ao direito divino e natural. O rei torna-se, progressivamente, fonte de poder e de direito e rbitro entre as vrias ordens jurdicas existentes. A produo legislativa rgia cresceu com a criao do Estudo Geral, com a compilao de vrias normas e com o aumento do poder real (para o que contriburam os juristas partidrios do direito justinianeu, que defendiam que os actos do monarca tm fora de lei). Fundamento da fora vinculante da lei: Discute-se, na Idade Mdia, se a fora vinculante da lei decorre do sentido autoritrio da vontade rgia ou se consequncia da autoridade de um conselho rgio que estatui de acordo com o monarca. Outros consideram que a fora vinculante da lei resulta da sua razoabilidade (de acordo com o homem mdio, estabelece-se um critrio moderado, justo e de acordo com o direito natural e divino), antiguidade (quando j tinha por trs de si o costume a lei j est enraizada na prtica da comunidade e o Rei apenas a positiva) e perceptibilidade (clareza, no contradio e fcil interpretao). Isto , uma lei s era vinculatria quando fosse razovel, quando fosse de implantao antiga na sociedade e quando fosse de tal modo clara que pudesse ser compreendida por todos. Ignorncia e conhecimento da lei: O problema da fora vinculante da lei est associado impossibilidade de escusa da lei por ignorncia da mesma. S coerente exigir cumprimento da lei, e evitar alegao de ignorncia, se houver conhecimento efectivo da lei. Daqui se conclui a importncia da publicidade da lei. No havia um princpio definido e invarivel sobre a publicao das leis. Os procuradores concelhios pediam cpia das normas que lhes interessavam. Isto significa que a publicao das leis no era regular quando estava apenas a cargo da coroa (o que obrigava os concelhos a publicitarem-nas tambm, embora s o fizessem naquelas que lhes eram proveitosas) e que os procuradores sentiam necessidade de se precaverem contra os abusos, possuindo, por isso, cpias das disposies legais. A publicao das leis e de normas rgias estava, geralmente, a cargo de tabelies, que tinham de as registar e ler no tribunal uma vez por semana. Por vezes, a prpria lei estabelecia a periodicidade da sua leitura pblica. Os tabelies e autoridades locais tinham a obrigao de publicar as leis, enquanto que na Corte eram os sobrejuzes que tinham essa tarefa. Aplicao e interpretao da lei: Quanto ao espao, nem todas as leis so de aplicao geral. H leis, elaboradas pelo rei, sozinho ou com as Cortes, de aplicao geral e outras de aplicao em determinada parcela de territrio (era maioritariamente o caso no existe generalidade e abstraco mas apenas leismedida, para resoluo administrativa de casos especficos). Alm disso, existiam preceitos estatudos por comunidades inferiores destinadas s mesmas comunidades. Quanto aplicao temporal, sobressai a entrada em vigor da lei e a sua aplicao retroactiva. Importa saber se as leis so aplicadas a factos ocorridos depois do comeo da vigncia ou tambm a actos praticados antes da entrada em vigor da lei. At ao sc. XIV, a retroactividade era praticada, embora no fosse permitida pela lei.
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Quanto interpretao da lei, estabelece-se que deve ser interpretado o que nela est escrito, condenando os que se afastam do sentido da lei. A interpretao da lei considerada uma obrigao do legislador e no uma faculdade (pelo que ningum pode alegar a falta de conhecimento ou de capacidade numa m interpretao da lei), podendo ser punida se no for respeitada. Monumentos jurdicos castelhanos traduzidos em Portugus: Vrios monumentos jurdicos castelhanos foram traduzidos para Portugus, tendo mesmo alguns deles conhecido aplicao efectiva em Portugal, substituindo o direito romano pela sua maior actualidade, proximidade geogrfica e lngua (o estudo do latim era erudito). So de especial importncia: I. Flores de las Leyes (ou Flores del Derecho ou Suma) - tratado de direito processual escrito em 1235 - cr-se que estavam divulgadas em Portugal, na medida em que a legislao processual era escassa. Tinham, porm, cado em desuso com o incremento da legislao processual nacional. II. Nueve Tiempos del Juicio (Tempos dos Preitos) III. Fuero Real (1252-1255) - integra o regime jurdico local da Guarda mas pode ter sido outorgado a mais do que um concelho pelo seu carcter localista, pois preenchia as lacunas deixadas pela falta de foro (no tinham normas especficas) nas comunidades que julgavam por faanhas, rbitros, costumes e outras formas rudimentares de justia. IV. Partidas - escritas entre 1256 e 1263 por um grupo de juristas da corte de Afonso X (Craddock rejeita a elaborao por figuras desconhecidas que no deixaram provas da sua existncia) tendo havido vrias redaces delas e a escrita das mesmas prolongou-se aps o termo do reinado de Afonso X e constituem um padro de sistematizao de direito da Idade Mdia e contm preceitos de direito romano e de direito cannico. As Partidas aplicaram-se em Portugal com prejuzo do direito cannico e da legislao nacional, o que levantou protestos do Clero e dos estudantes universitrios, o que provocou, por sua vez, que a aplicao do mesmo direito fosse feita margem do poder. As trs primeiras obras faziam parte duma compilao de obras de direito chamada Caderno dos Foros da Guarda e, por isso, tinham vigncia efectiva, pelo menos, nesse distrito, onde serviam de base jurdica de apoio aos alcaides do municpio. Cada comunidade tinha (alm das leis rgias), um conjunto de preceitos especficos da regio, baseados no costume. Aqueles monumentos eram, contudo, meras tradues particulares dos textos castelhanos no sendo, por isso, provvel a sua influncia no direito portugus (a no ser na Guarda) e aplicao geral.

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DIREITO OUTORGADO E PACTUADO


(outorgado atribudo a algum pactuado conveno ou acordo entre duas partes) Caractersticas gerais das Cartas de privilgio: Cartas de privilgio so documentos que estabelecem um regime jurdico prprio e diferenciado para certo territrio ou comunidade, um regime particular e delimitado enquanto que as leis so disposies gerais e abstractas. Cartas de povoao: As cartas de povoao visavam atrair habitantes para zonas pouco povoadas ou despovoadas, a seguir fundao da nacionalidade, no processo da reconquista. A entidade que exercia a autoridade sobre um territrio fixava na carta de povoao um conjunto de normas, definindo o estatuto dos futuros colonos, em especial quanto explorao da terra (estabelecia as prestaes patrimoniais ou pessoais a que os povoadores ficavam obrigados e os modos de deteno e ligao terra) ? tinham um carcter essencialmente econmico. Houve quem considerasse as cartas de povoao como contratos agrrios colectivos. Porm, representam actos unilaterais imperativos do soberano, porque estabelecem normas no s para os primeiros povoadores, como tambm para os futuros povoadores, j no domnio da disciplina senhorial pois vinculam o colono numa dependncia pessoal e jurdica, submisso e servio face ao senhor. Raramente assumem um carcter de relao pactuada, mas sim normativo, vinculativo e unilateral ou outorgado unilateralmente. Podem ser considerados uma relao contratual ou pactuada, na medida em que os interessados tm o direito de aceitarem, ou no, na totalidade, um conjunto de clusulas contratuais (no negocivel). Estes contratos no assentam na liberdade de estipulao mas sim na autonomia da vontade. Assumem, assim, o formato de contratos de adeso e contratos normativos. Forais: Os forais so mais extensos que as cartas de povoao e abarcam um nmero maior de matrias. Alm das relaes entre o senhor e o habitante, estabelecem preceitos de direito processual, civil, militar, fiscal, penal e administrativo, ou seja, definem o direito pblico de uma comunidade. Existem, tambm, nos forais preceitos de direito privado. Os forais podiam ter origem nos costumes, no direito judicial, no direito comum, no direito prudencial, nos foros de outras localidades e nas cartas de povoao ou outras cartas de privilgio. No seu territrio de implementao, o foral constitui direito subsidirio, porque cria uma situao particular em prejuzo do direito geral, que era, todavia, chamado a preencher as lacunas deixadas pelo foral. O problema da articulao entre as normas do foral e o regime geral surge quando num foral, que emana de uma entidade particular, esto contidas estatuies de mbito geral, ou seja, para alm do limite territorial do municpio. Estas concesses so irregulares e ilegtimas mas explicadas por se destinarem a outros domnios do mesmo senhor e, muitos deles, nunca terem chegado a ser aplicados. Os forais podiam ser outorgados pelo monarca, senhor secular, senhor eclesistico, ou por uma instituio religiosa. Havia interveno de outras pessoas para dar mais validade ao acto, credibilidade e garantia de cumprimento do foral (ao responsabilizar e vincular pessoas ou familiares do outorgante). Numa primeira fase, os forais eram escritos em latim vulgar com bastantes deturpaes, passando, depois, a serem escritos em Portugus. Classificao de forais: Segundo a origem
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I. forais rgios, em que se reserva uma prestao peridica ao senhor da terra por parte dos sbditos (censo reservativo) II. forais particulares, em que se d o desmembramento til e directo da terra (enfiteuse). Segundo o molde ou matriz, existem famlias de forais, ou padres tipo, porque, por vezes, por simplicidade ou por vrios condicionalismos de vrias ordens, os monarcas limitavam-se a dar a uma terra o foral de outras. Segundo a complexidade da estrutura concelhia: I. conselhos rudimentares II. imperfeitos III. perfeitos ou IV. rurais V. urbanos VI. distritais Segundo a originalidade: I. originrios (forais criados de raiz) II. ampliativos (forais destinados a alargar as competncias de um foral j existente ou a alarg-lo a outra comunidade) III. confirmativos (se se destinassem a confirmar um foral j existente) Foros, costumes ou estatutos municipais (quer dizer tudo o mesmo): Os estatutos municipais distinguem-se dos forais pela sua extenso e dimenso. Englobam mais preceitos de direito privado, mais reas jurdicas e esto mais sistematizados. Consideram-se, frequentemente, os estatutos municipais como cadernos de leis civis, criminais, polticas, administrativas e processuais, outorgadas aos municpios para sua constituio e governo (mas, mesmo assim, no agrupam a totalidade das normas dos municpios) Outros, porm, no consideram os estatutos municipais como outorgados, vendo-os antes como fontes de direito local levados a cabo pelas prprias estruturas concelhias. Consideram-nos como deliberaes das assembleias populares, posturas e faanhas. Resultam, muitas vezes da comunicao dos costumes entre territrios diversos. Os foros municipais so posteriores aos forais (sculo XIII) e contm preceitos de ordenamentos jurdicos anteriores fundao da nacionalidade, sobretudo de direito germnico (co-juramento, penhora extrajudicial, vingana privada e perda de paz). Tambm se constituram famlias de foros, sendo o foro da Cuidad Rodrigo o padro dos foros da Estremadura-leonesa.

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COSTUME E DIREITO JUDICIAL


Conceito de costume: O costume a repetio habitual de uma conduta tida por juridicamente vinculante, constituindo um direito no escrito. O costume uma manifestao espontnea do direito, por um lado, e uma norma jurdica no formada pelo processo legislativo normal, por outro. Abrange, portanto, direito de criao no intencional ( margem do processo legislativo) e direito no escrito (existindo na lei clara distino com o direito escrito). Causas do prestgio do direito consuetudinrio: Na Idade Mdia, o costume era a fonte jurdica por excelncia, correspondente aos estdios de civilizao material mais lineares. S de forte implantao onde no existe um aparelho de autoridade, administrativo ou burocrtico, forte ou desenvolvido. O costume resulta de uma prtica confirmada e criada espontaneamente pelos membros da comunidade, obrigados a auto-ordenarem-se. Isto explica a observncia uniforme da conduta (elemento objectivo) e a ideia generalizada de convico de obrigatoriedade (elemento subjectivo, o nimus). O costume assenta na tradio, traduzindo o sentimento comum e natural da sociedade. O costume tinha um carcter oral e, por isso, infixo e flutuante (pelo que se torna difcil provar, em julgamento , o que ou no costume). O costume, medida que absorvido por outras fontes jurdicas, perde o seu carcter especfico (o nimus) para assumir o carcter de obrigatoriedade das leis (torna-se produto da vontade do monarca, passa a escrito, perde a espontaneidade, torna-se vinculativo e obrigatrio como qualquer norma) e adquire uma generalizao crescente. Tal resulta, por um lado, das famlias de costumes decorrentes das famlias de forais e, por outro, da maior aplicao das fontes de absoro (lei). Apesar de adquirir generalizao crescente, o costume mantm o seu carcter restrito e particular (h normas consuetudinrias comunicadas a todo o pas ou restritas a certas zonas geogrficas ou a grupos tnicos ou sociais). Requisitos do costume: O costume, para ser considerado como tal, tinha de ser uma prtica repetida com frequncia, pelo que era necessrio contabilizar o nmero de actos necessrio para haver costume. A antiguidade era outro requisito tendo havido discusso sobre o nmero de anos que o costume teria de ter para ser vlido. A opinio mais comum seria de dez anos. O costume deveria, tambm, estar de acordo com a razo (teolgica, divinizada ? conformidade do costume com o direito divino) - racionalidade O consenso da comunidade era requisito do costume, na medida em que este era introduzido pelo povo e tinha de ter, consequentemente, o consenso da maioria, j que aplicado voluntariamente trata-se do consenso colectivo atravs da prtica/repetio do costume, considerada a causa eficiente. Porm, para os decretalistas, o costume tinha que estar sujeito ao consenso do legislador, o que pressupe uma aprovao voluntria e um conhecimento consciente do mesmo, ou seja, o consenso colectivo enquanto criador/produtor consciente do costume. O costume tinha, por ltimo, de ser ajustado lei natural e utilidade pblica.

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Valor jurdico do costume: O problema da articulao do consenso comunitrio com o consenso do legislador leva ao problema das relaes entre o direito consuetudinrio e o direito legislado. O Decreto de Graciano estabelece que o costume vale como lei na falta desta. Nas Decretais, considerado o intrprete da lei e confirmador desta. Nas Partidas, o costume precisa de ter o consenso do legislador para ser vlido, alm dos requisitos acima referidos. Pode integrar o foro nas suas lacunas, corrigi-lo ou revog-lo, mesmo quando este seja anterior ao costume. D-se, assim uma subalternizao do costume face lei, medida que esta aumenta, que se acentua no plano doutrinal e no plano factual. Direito consuetudinrio e direito judicial: O direito judicial, sector jurdico-normativo resultante da actividade judicial, da jurisprudncia, da actividade criativa dos tribunais quando decidem os casos que lhes so submetidos ou em que tm de se pronunciar, constitui uma problemtica na sua articulao com o costume. As sentenas proferidas por um tribunal sobre determinado caso servem como exemplo para julgar um caso idntico posterior. A soluo do caso ser idntica embora no seja obrigatrio que assim acontea. Em Portugal, este hbito de decidir no mesmo sentido no se aplica. As sentenas judiciais (emitidas pelo Rei, pela Cria, pelos tribunais municipais ou arbitrais) eram uma definio autorizada de costumes anteriormente vigentes e repetida em casos similares. As sentenas judiciais so uma fonte de direito no autnoma (assumem uma funo criadora do direito - na medida em que criam um precedente que pode ser obrigatrio ou suscitar a adeso espontnea no futuro por parte dos tribunais mas no so um modo autnomo de criar direito novo) e entram no conceito de costume (pois validam-no) mas no so costume porque as normas reforadas ou fixadas judicialmente acrescentam algo ao carcter consuetudinrio de base, modificando a sua fora. Tem-se discutido se as decises judiciais so ou no indispensveis para o estabelecimento de um direito consuetudinrio, partindo-se da ideia que a norma jurdica s existe na medida em que se efectiva pelo aparelho de coero, o que uma contradio ao nimus do costume. A regra constitui a aceitao espontnea e voluntria do preceito jurdico, logo sem necessidade de interveno dos detentores do poder. Os tribunais no precisam de criar princpios em que se traduz o costume, limitando-se a declar-los, aceit-los e regist-los como fundamento das suas decises. Os tribunais fortalecem, reforam, revelam e difundem o costume como norma. Estilo: O costume judicial, proveniente de um rgo privativo, autonomiza-se, assumindo por volta do sculo XIV o nome de estilo. Segundo Cino de Pistia, o estilo era um direito no escrito, introduzido pelo uso de determinado pretrio (funcionrio judicial romano que dava a aco a uma das partes, fazendo o processo seguir para julgamento com um parecer jurdico no vinculativo mas tido em conta pelo juiz). Divergia do costume (consagrado pela conduta das comunidades) por ser considerado costume judicial. O fundamento do estilo relacionava-se com a prtica de um tribunal, isto , com a norma consuetudinria de direito processual. A criao judiciria ficava de fora do mbito do estilo. Os requisitos e atributos do estilo so o nmero de actos necessrios para ser consagrado, qualidade e poderes do agente (quem no tem poderes legislativos como os juizes no podia consagrar um estilo) e eficcia obrigatria (os estilos podiam ir contra a lei). O estilo, inicialmente, tinha um carcter mais ou menos genrico, subsidirio do costume (a fonte principal de direito), mas a sua posio relativa na hierarquia das fontes tornase to importante que os reis tm de definir que no pode valer contra as leis rgias e no pode
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atentar contra o direito natural, tendo, muitas vezes uma eficcia, vinculante e uma funo de recepo formal de normas. Faanhas: Segundo Jos Anastsio de Figueiredo, a faanhas eram um juzo sobre aco notvel que fica como padro normativo para o futuro, em virtude da autoridade de quem a praticou ou aprovou, opinio altercada ou controvertida (que foi alvo de discrdia ou discusso), ou a prpria aco de que decorre o juzo. As faanhas eram julgamentos por exemplos que tinham efeito de futuro em casos semelhante, sentenas que valiam no s para o processo onde eram pronunciadas, mas para outros semelhantes por serem decises rgias (por vezes derivavam de outra pessoa mas s tinham fora vinculativa, s valiam para outros casos, quando eram decises rgias ? o monarca a nica entidade competente para autorizar que devem valer como lei em casos semelhantes) e por tratarem de casos duvidosos ou omissos na legislao rgia. Para Figueiredo, a faanha retira da autoridade rgia a sua obrigatoriedade (enquanto para Duarte Nunes a obrigatoriedade da faanha retirada do agente do feito ou de quem o aprova), geram-se nos casos duvidosos sem necessidade de feito notvel e as que no constituem, anteriormente s Partidas, sentena dada pelo monarca, no gozam de autoridade para serem lei geral (tinham fora apenas entre as partes ou representavam um conselho. As Partidas vm reforar o poder real, atribuindo validade apenas s faanhas de provenincia rgia). Houve uma lei a vedar o recurso ao julgamento por exemplos que no fosse proferido pelo monarca, de acordo com a tendncia para a monopolizao do direito e das suas fontes e com as directrizes do direito romano e do direito cannico. Alvidros: O alvidro o direito judicial cuja origem se encontra nas decises dos juizes alvedrios juizes escolhidos pelas partes, devendo julgar nos termos dos poderes conferidos por elas e que decidem livremente sem terem por base a lei (o que no significava uma possibilidade ilimitada de actuao mas deciso por outros valores como o costume e a equidade) - As sentenas dos alvidros eram susceptveis de serem utilizadas e alegadas noutros casos, permitindo justia integrar uma lacuna ou suprir o defeito de um estatuto. Este sistema revelou-se ineficaz pois as partes no escolhiam rbitros isentos. Deles apelava-se para os sobrejuzes.

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DIREITO PRUDENCIAL
Noo de Direito Prudencial: O Direito prudencial a ordem normativa criada pelos prudentes (juristas que esto fora da estrutura e da esfera de aco criativa do poder), aqueles que conhecem o Direito e cuja autoridade (auctoritas - saber reconhecido socialmente, mas desprovido de poder) lhes permitia declarar a verdade jurdica nos casos concretos. O Direito prudencial resiste ao monarca, sobrepondo-se letra e ao esprito da lei, mediante uma funo criadora, interpretativa e integradora de normas jurdicas. Pode ultrapassar a lei pela capacidade de inveno do prudente (inventio). Este cria direito a partir do Direito Romano adaptando-o actualidade. A lei repousa sobre o poder (potestas), distinguindo-se por isso da jurisprudncia. A jurisprudncia , portanto, a actividade de todos os que constrem (cientificamente) o Direito, sem qualquer dependncia do poder. O Direito prudencial medieval afasta-se da jurisprudncia actual, na medida em que o juiz romano era um particular. O magistrado, pretor de Roma, instrua a instncia, autorizava o processo, julgando-o (ius dicere). A jurisdictio consistia na funo do magistrado que administra a justia. Uma vez tornado oficial, o litgio era entregue responsabilidade do juiz privado, nomeado livremente pelas partes, que tinha de receber as provas e valor-las livremente e sem formalidades. A sua opinio sobre o litgio (res) constitua a sentena, podendo o pretor conceder a sua execuo. A funo do juiz era, pois, o julgamento. Para emitir a sua sentena, o juiz podia recorrer a um parecer de um prudente. O Direito prudencial medieval como momento de um fenmeno perene: O Direito prudencial desenvolveu-se na Idade Mdia devido deficincia do direito existente e ao carcter localista e fragmentrio do costume. Era necessrio superar as lacunas de um ordenamento jurdico escasso e rudimentar e construir um sistema jurdico (mais trabalhado e elaborado) que satisfizesse as necessidades de uma sociedade em desenvolvimento poltico, econmico e social. O trabalho de melhoramento do sistema jurdico ficou a cabo dos prudentes, que realizaram esta tarefa inspirando-se no direito romano. Este momento associa-se luta pelo pluralismo e contra o estatismo totalitarista da ordem jurdica legal. Do direito romano do Lcio vulgarizao: Com o alargamento do domnio da cidade de Roma, ela estende tambm o seu direito, lentamente e de variadas maneiras, devido ao facto de o Direito romano ser de cariz personalista (os cidados romanos regiam-se por direito romano, enquanto que os demais regiam-se por direito prprio). Com o alargamento de Roma de uma cidade-estado (urbe) para um imprio em expanso (orbe), o direito ganha generalizao e uniformizao. Isto causado pelo direito das gentes (aplicvel nas relaes entre romanos, latinos e peregrinos) e pela concesso da cidadania romana a no-romanos. Segundo Alejandre Garcia, houve um apagamento dos direitos particular e indgenas em virtude de o direito romano se tornar o nico oficial. Houve resistncia e oposio destes direitos ao seu desaparecimento, facilitado pela impossibilidade de difundir e aplicar na totalidade o direito romano (complexo, abstracto e em pouca conformidade com as culturas locais). Chegouse a vrias solues, das quais sobressai o direito romano vulgar (aplicado nas provncias,
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diferente do direito romano puro) que foi ora corrompido pelos indgenas ora corrigido e adaptado pelos prticos. O processo de evoluo da penetrao do direito romano compreende uma etapa de romanismo directo e outra de vulgarizao (resultante da criao popular, da prtica e da infiltrao de elementos jurdicos germnicos no direito romano). A diviso do Imprio Romano em duas partes vai provocar o surgimento de duas ordens jurdicas distintas: No Imprio do Oriente, de influncias gregas e helensticas, o desenvolvimento do direito romano d-se de acordo com altos padres de tcnica jurdica, culminando no sculo VI com a obra do imperador Justiniano, o Corpus Iuris Civilis (colectnea de livros de Direito jutinianeu), formado pelo: Cdigo ou Codex (colectnea de leis, promulgada em 529 e emendada em 534 esta chamada de Cdigo de Segunda Leitura), Digesto ou Pandectas (promulgado em 533, constitudo por iura), Instituies ou Institutas (manual escolar para a aprendizagem do direito, a que foi atribuda fora de lei em 533) e Novelas (conjunto de constituies posteriores de Justiniano, a que foram adicionadas leis de outros imperadores). No Imprio do Ocidente, a vulgarizao progride at atingir um carcter definitivo em virtude da queda de Roma, em 476. A leis de Justiniano tiveram aplicao em Itlia por meio de uma pragmtica de 554. Todavia, a regra foi que a obra legislativa justinianeia foi esquecida no Ocidente durante sculos e o direito romano foi dominado pelas leis brbaras, pelo direito cannico e pelo costume. Processo de Renascena do Direito Romano: Em Itlia, inicia-se a redescoberta do direito justinianeu, sobre o qual os juristas medievais fizeram um esforo de adaptao e criao com o objectivo de fornecerem sociedade da poca os instrumentos jurdicos adequados. H toda uma conjuntura que conduziu a isto: I. A restaurao ou renovao do Imprio (com Carlos Magno) e a sua transferncia para a linhagem dos Francos e depois para os Germanos, com o aproveitamento do antigo direito imperial por parte dos novos Imperadores. II. O desenvolvimento da estrutura da Igreja e do direito cannico, que encontra no direito justinianeu um apoio tcnico e conceptual. III. A expanso de cidades-estado em Itlia (realidade poltica que era necessrio habilitar com um complexo normativo e constitucional, que os direitos locais isoladamente considerados no forneciam) IV. O movimento geral da cultura (alargou horizontes e criou o desejo de conhecer) Estes factores, pela sua complexidade e variedade, indicam que este fenmeno de redescoberta foi um fenmeno que se prolongou no tempo. O Digesto compreende vrias partes que correspondem sua elaborao e estabelecimento. Existia, assim, o Digesto Velho, assim chamado pela prioridade cronolgica, e o Digesto Novo (por ter sido separado dos outros livros, no por ter sido encontrado novamente). O Cdigo, ou codex, foi igualmente dividido na Idade Mdia. Os nove primeiros livros compuseram um volume. Os trs ltimos livros (Tres Libri) formaram outro volume juntamente com as Instituies, as Novelas e os Livros dos Feudos (compilao de direito feudal agregada, na Idade Mdia, ao direito justinianeu). A este ltimo volume deu-se o nome de Autntico, Volume ou Pequeno Volume.

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Escolas jurisprudenciais da Idade Mdia: Tradicionalmente, a jurisprudncia medieval agrupada em duas escolas sucessivas (glosadores e comentadores). A primeira, iniciada com Irnrio e terminada com Acrsio, tem como objecto de estudo a Magna Glosa ou Glosa Acursiana. A segunda, iniciada com Jacques de Rvigny e Pierre de Blaperche, atingiu o seu apogeu no sculo XIV e entrou em declnio com as crticas humanistas. Todavia, existem pontos comuns entre as duas escolas e a distino entre elas s possvel quando se definem etapas cronolgicas separadas. Ainda assim, os factores de distino ocorreram de forma continuada e lenta, com regresses eventuais. Alm disso, a Magna Glosa, elemento separador entre as duas escolas, foi um momento de apogeu que teve efeitos que perduraram. A Glosa teve, ento, uma funo de continuidade. Deste modo, poderia falar-se em trs escolas: os glosadores, os ps-acursianos e os comentadores. Glosadores: Esta escola foi iniciada por Irnrio, que separou o estudo do Direito da retrica e da dialtica. Centrou a sua ateno no direito romano, fazendo dele um objecto autnomo de investigao. Irnrio foi quem, pela primeira vez, considerou todo o direito justinianeu como um objecto de estudo, enquanto que at ento se estudavam apenas partes, e procedeu anlise directa dos textos, por meio de compndios, organizados para fins prticos. A obra de Irnrio engloba uma recolha de Quaestiones, um tratado De Actionibus, um formulrio notarial e glosas ou explicaes de temas, conceitos e passos de um texto (feitas ao Cdigo ou ao Digesto). No se sabe, contudo, se foi realmente Irnrio quem iniciou este gnero literrio (que j era praticado fora dos meios jurisprudenciais, pelos telogos). De entre os vrios glosadores, destaca-se Acrsio, cuja principal obra foi a Magna Glosa, Glosa Ordinria ou Glosa, uma compilao das glosas dos antecessores do Corpus Iuris Civilis, traduzindo-se num acompanhamento constante ao direito justinianeu. Nela incluiu alguns textos da sua autoria e conciliou textos contraditrios. Ps-acursianos: De entre os ps-acursianos destacam-se Odofredo (autor de um comentrio ao Digesto Velho, de adies Summa de Azo, de uma Summa de Libellis, de monografias e de uma coleco de Consilia), Alberto Gandino (autor de umas Quaestiones Statutorum e de um Tractatus de Maleficiis), Guilherme Durante (autor de Speculum Iudiciale, uma exposio sistemtica da ordem processual feita como Speculum do direito em geral) e Martim de Fano (autor de De Modo Studendi, obra de metodologia jurdica que constitui o ponto de apoio dos trabalhos posteriores). Esta era uma escola de transio, o que faz com que se torne difcil delimit-la com rigor em relao s escolas dos glosadores e dos comentadores.

Comentadores:
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A escola dos comentadores foi fundada por Jacques de Rvigny (autor de umas Repetitiones, uma Summa de Feudis, comentrios a alguns livros do Digesto e das Instituies e um Tratado De Positionibus) e Pierre de Belleperche (autor de umas Quaestiones Aureae, Repetitiones ao Digesto Velho, comentrios ao Digesto Novo e s Instituies, uma coleco de Brocarda e uma Lectura ao Cdigo), autores franceses creditados pela apropriao dos mtodos dialticos utilizados pelos telogos escolsticos. Cino de Pistia, pupilo de Belleperche, regressando a Itlia, divulga e consagra as doutrinas dos prudentes recolhidas durante o seu exlio em Frana. Cino de Pistia elaborou uma importante obra de comentrio ou Lectura ao Cdigo e viu as suas posies divulgadas pelos seus seguidores, dos quais se destaca Brtolo, autor de Quaestiones, Consilia e comentrios aos Digestos, ao Cdigo, aos Tres Libri e ao Autntico. A contribuio de Baldo, discpulo de Brtolo, foi igualmente importante. Ligao da Jurisprudncia Universidade: O renascimento do direito romano foi um processo levado a cabo no meio universitrio, pelo que a maioria dos juristas so professores. Bolonha, onde j havia uma escola de notariado, foi, por aco de Irnrio, a principal universidade. Os estudantes e professores circulavam entre as universidades, em virtude das suas convenincias, de conflitos acadmicos e de acontecimentos de poltica externa (dos estados) e interna (das cidades). Havia uma rivalidade entre as vrias cidades quanto captao de acadmicos, oferecendo melhores regalias aos alunos e melhores salrios aos professores. A reputao de uma universidade atraa estudantes e permitia o desenvolvimento da cidade. As universidades contavam com professores e estudantes de vrias nacionalidades. Este universalismo, factor de difuso do direito romano e de unidade cultural europeia, foi conseguido pelo facto de o ensino ser feito numa lngua comum (latim), se debruar sobre os mesmos textos (direito justinianeu), por desejos de unidade poltica e recordaes da Roma Imperial. A distino entre glosadores e comentadores aplicada tambm ao direito cannico. A distino entre canonistas e civilistas baseia-se nas fontes tratadas, ao passo que a distino entre glosadores e comentadores assenta nas orientaes cientficas de cada uma das escolas, pelo que o trabalho de comentrio s normas cannicas pode ser feito da mesma maneira que o comentrio s normas civis. mais difcil, relativamente aos canonistas, identificar um grupo de acursianos pois as implicaes que estes tiveram s so sentidas muito mais tarde, quando os canonistas j tinham evoludo cientificamente e as glosas j estavam ultrapassadas. Os legistas debruavam-se sobre textos fixos, com sculos de existncia, enquanto que os canonistas se debruavam sobre normas recentes, passveis de esclarecimento ou alterao pela Igreja. Sobre elas no recaa a funo de actualizao e de adaptao, levada a cabo pelos civilistas. Os canonistas no se podiam alhear dos ensinamentos teolgicos e aspectos metafsicos da natureza humana. Havia uma constante preocupao com as implicaes morais das solues jurdicas e uma ponderao das intenes dos actos. Gneros literrios nas escolas jurisprudenciais: Glosa: explicao singular de termos, conceitos ou passos de um escrito. Pode reduzir-se a uma substituio de um vocbulo por outro. Por vezes, as glosas so complexas quanto aos problemas que visam, quanto s formas literrias e instrumentos intelectuais utilizados.
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As glosas no se limitam elucidao de termos ou conceitos, indicao do contedo de um ttulo ou lei, mas englobam, tambm: as relaes entre os vrios ttulos ou leis (com intentos de sistematizao), o recurso a lugares paralelos, o uso de casus, distinctiones e quaestiones, a formulao das regulae, a ponderao da intentio e a enunciao da conclusio da lei. Por isso, alguns autores derivam da glosa quase todos os gneros literrios da Idade Mdia. Os glosadores dominavam os mtodos lgico-dialticos e retricos da escolstica medieval. A exegese dos glosadores no se circunscrevia letra dos textos (isoladamente considerados), preocupando-se tambm com o esprito e enquadramento sistemtico dos textos. Quaestio: gnero literrio de forma dialogada e princpio da contradictio como instrumento de apuramento da verdade. Podia reportar-se a um facto (quaestio facti) ou interpretao do direito (quaestio iuris). Nas primeiras estava em causa a existncia de um evento e as segundas implicavam uma disputa intelectual solvel com recurso a leges, rationes e auctoritates. O facto pode originar um problema de direito, quando no regulado por uma norma ou quando no corresponde a uma previso desta. Neste sentido a quaestio um elemento de actualizao do direito, uma vez que conduz a uma adequao da norma. As quaestiones podiam reportar-se a um conflito real ou a um exerccio acadmico. Numa quaestio disputata, o mestre enunciava um problema jurdico e comunicava-o aos estudantes. Um dos alunos seria actor e outro seria reus, apresentando cada um os seus argumentos, frequentemente sugeridos pelo mestre, que presidia ao debate, decidia a questo e determinava os argumentos a serem acolhidos. Nem sempre a quaestio se restringia ao circulo de alunos. Por vezes, os doutores de uma universidade, mesmo rival, eram admitidos numa disputa. Na Idade Mdia, o vencedor da disputa estava exposto a grandes riscos, dado que enfrentava um adversrio desconhecido que fazia perguntas inesperadas, muitas vezes com inteno de denegrir a imagem do vencedor da disputa. Nas quaestiones, existiam duas modalidades de dilogo (sempre impregnado de retrica): o catequstico, entre mestre e aluno, e o controversstico, uma discusso entre pares. O valor cientfico e pedaggico da quaestio disputata levou ao registo dos argumentos e da sentena do mestre, feito por um raportator, que o podia completar com a adio de crticas ou argumentos seus e juntando um exrdio ou ttulo - quaestio raportata, que diverge da quaestio redacta, da autoria do mestre. Esquema formal da quaestio: I. enunciao dos factos II. problema a desenvolver, ou quaestio III. argumentos das partes IV. determinatio ou sentena do mestre. Consilia: Corresponde aos pareceres actuais. O jurisconsulto pronuncia-se neles sobre uma consulta que lhe feita (funcionando como quaestio e tendo a estrutura desta, mas sem o debate verdico das quaestio disputatae nem o tom academicamente imparcial da quaestio redacta). Destinava-se a resolver um caso prtico, pelo que era necessrio garantir a sua idoneidade formal e material. Para isso eram jurados e escritos sob invocao do nome de Deus e da Virgem, era aposto o selo do autor, havia interveno de notrios da universidade e presena de testemunhas. Tal demonstrado por um caderno pergaminceo, no qual professores de Bolonha e de Pdua se pronunciam sobre a sucesso do morgadio de Gis. Por o parecer se destinar a determinar a convico de um jurista, a sua eficcia dependia da auctoritas do seu subscritor. Os consilia foram cultivados quer por glosadores, quer por comentadores. Commentarius: Segundo Lombardi, os comentrios so trabalhos feitos com a inteno de estabelecer uma viso sinttica de um instituto, feita sobre uma base lgica e no exegtica (sendo diferentes da glosa por corresponderem a uma forma especfica de ensino). Outros defendem que os comentrios so dissertaes organizadas segundo as regras da escolstica em
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torno de um tema. Distingue-se da glosa, porquanto esta ligada letra das normas e o comentrio ligado ao sentido. Maffei e Bellomo consideravam os comentrios como um aglomerado de fragmentos parciais correspondentes s lies universitrias ou a textos organizados com essa finalidade. O comentrio tinha um carcter discursivo e independncia formal relativamente aos textos romanos. Nele se conjugavam preceitos de direito justinianeu com preceitos de outras Ordens Jurdicas. Lecturas: Correspondem s lies universitrias, constituindo-se a partir de uma exposio oral, dada em desenvolvimento da lectura e, por vezes, registada por um raportator. Obedeciam a um esquema formal: I. Ilustrao do ttulo (em que se inscreviam as leges ou os iura, objecto de exposio); II. Resumo do contedo de cada lei ou passo do ttulo; III. Leitura do texto (a par dos esclarecimentos indispensveis); IV. Confronto com passos paralelos e passos contrrios, buscando-se ultrapassar contradies, por meio da solutio ou distinctio; V. Formulao de preceitos jurdicos contidos nos textos VI. Elaborao de distinctiones VII. Discusso das quaestiones relativas aos textos j lidos e comentados; Caracterizao e relacionao das Escolas Medievais de Jurisprudncia: Aos comentadores atribui-se a ultrapassagem da letra (littera) da lei e a considerao do sensus respectivo. -lhes reconhecida alguma liberdade perante o texto legislativo e possibilidade de o adaptarem s circunstncias da poca (bastante inovador e prtico). No deve ser aceite a ideia de que os glosadores se limitaram letra da lei (funo unicamente terico-cientfica) e os comentadores ao sentido dela. Entre os glosadores h individualidades bem marcadas, divergncias doutrinrias, controvrsias, que destroem qualquer possibilidade de encarar os doutores desta escola como um todo cientificamente homogneo ou culturalmente limitado, no h provas da substituio dos textos legislativos (como objecto de estudo) por glosas e a literalidade da exegese da Glosa estaria em contradio com os parmetros da hermenutica medieval (a letra constitui um dos sentidos do texto, no se contrape a ele). Na cultura medieval, admitiu-se que um texto podia ter quatro sentidos: I. o literal ou histrico-positivo; II. o moral ou tropolgico, relativo dimenso tica e s implicaes pragmticas; III. o alegrico, respeitante ao seu significado oculto (na medida em que cada objecto um smbolo da realidade transcendente); IV. o anaggico, reportado projeco na vida futura, em funo da qual tudo tem de ser entendido; A descoberta dos sentidos de cada texto tinha no Trivium (gramtica, retrica e dialtica) os instrumentos respectivos (que generalizou a considerao dos quatro sentidos). A descoberta praticada por pessoas de todos os quadrantes, entre os quais os juristas e, sobretudo, canonistas (preocupados com a eticizao do direito e influenciados pela cultura dos telogos), que os empregaram na justia, na equidade e nos direitos divino e natural. A contaminao dos direitos cannico e civil introduziu uma hermenutica metaliteral para os civilistas. Assim se explica por que razo os glosadores consideravam predominantes os sentidos metaliterais (consentneos com a equidade) em prejuzo do sensus da litera. littera era inerente um sensus especfico em relao aos demais comportveis pelos textos, no correspondendo oposio letra-esprito. Os glosadores aparentaram o Direito Positivo com o Direito Romano e Cannico (que constituiram um objecto de estudo autnomo e preferencial). Os glosadores eram contemporneos dos esforos do Imprio para a imposio de uma potestas na orbe crist, tendo
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encontrado no Ordenamento Romano-Cannico a ordem jurdica por excelncia que governaria a cristandade, e qual todas as ordens se conformariam. Pelo contrrio, os ps-glosadores, sobretudo os comentadores, assistiram ao ocaso do partido gibelino. Simultaneamente vitria do papado, uma srie de prncipes e cidades recusaram submeter-se iurisdictio imperial, o que obrigou os juristas a conciliar e a adaptar o direito romano, considerado pela maioria glosadores como expresso do poder imperial, em funo das novas condies de facto e dos ordenamentos jurdicos de todos esses estados. A diferena entre as escolas prudenciais de grau (da metodologia hermenutica) e no de essncia. O factor de distino entre glosadores e comentadores a valorao dos iura propria, uma maneira diferente de encarar o objecto em anlise em consequncia de vicissitudes polticas, estranhas s prprias normas. De escola para escola variavam no os processos de aco mas o ponto de partida respectivo. Os glosadores privilegiaram uma construo consagrante do iuscommune como direito de autonomsia. As escolas seguintes, sobretudo os comentadores, privilegiam a integrao entre o iuscommune e os iura propria. Ars inveniendi - Metodologia do operar das escolas medievais: A metodologia dos glosadores e ps-glosadores analtico-problemtica: Analtica: O jurista medieval aproximou-se da lei com o objectivo de determinar os preceitos (no pela globalidade do ordenamento jurdico, atravs do qual, mediante deduo lgica e pressupostos de coerncia, correlativos ideia de sistema, se delimitariam os comandos) vendo neles algo de imediato, dotado de individualidade, a apreender em si mesmo. Assim, o dado a priori a norma concreta, e no o sistema jurdico. Os elementos sistemticos eram considerados mas correspondiam a operaes de segundo grau, sendo o fenmeno imediato a aproximao ao preceito individualizado. Problemtica: Brtolo, primeiro, decidia e uma vez apurada a soluo socorria-se de um amigo para encontrar as fontes legais justificativas. Por isso, o trabalho dos juristas traduzia-se na inveno. Para o jurista medieval, a soluo no se obtinha a partir da subsuno do facto norma legal, mas pela ponderao das solues possveis. Em funo destas era encontrada a norma aplicvel, determinado o seu mbito e estabelecida a interpretao competente. A aplicao das leis tinha de ser controlada em funo das respectivas consequncias face a critrios de Justia e Direito Natural. A legitimidade da soluo, dependente da pertinncia e correco dos processos com que fora encontrada, deveria ceder perante justificao superior (como a sua utilidade). O procedimento intuitivo, mas no irracional (no deixa de incorporar os elementos da lgica e os valores, o quadro geral de que a soluo constitui um fenmeno particular). Nem todo o processo dos juristas radicou na intuio, mas esta facilitou-o, em virtude de partirem da anlise de casos concretos mediante a fuso de processos literrios e cdigos com autonomia formal. Elementos da Ars Inveniendi: Leges: O preceito encontra a expresso num texto, isto , tem uma forma escrita e obedece s regras da gramtica. A separao entre os elementos da ars inveniendi essencialmente formal. A inteligibilidade das leges pressupe operaes mentais nas quais as rationes e as auctoritates se encontram envolvidos. A lex um elemento apenas alcanvel mediatamente. Na Idade Mdia, a Gramtica era a cincia de interpretar os poetas e historiadores e a disciplina de escrever e falar correctamente gramtica descritiva. A partir da segunda metade do sculo XIII, cria-se a gramtica especulativa, universal, que conjugava a gramtica com a
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lgica, e que promovida dignidade de disciplina filosfica.. Visava uma estrutura universal e tratava das maneiras de significar. Seria um erro conceber a predominncia das escolas como a sucesso ou substituio total de uma pela outra. A gramtica ligava-se lgica, dialtica e retrica. O conhecimento da gramtica pelos juristas leva-os considerao lgica dos textos e consentia-lhes domin-los e abarcar o respectivo sentido literal mediante o estudo dos significantes. A leges, na ars inveniendi, tem um carcter mediato. Os preceitos legais podem ser citados apenas quando decidem de forma clara o caso ou, em via de argumentao, quando pudessem ser utilizados para a descobrir. Rationes: So argumentos de equidade, de direito natural, de oportunidade e de lgica que no encontram apoio num texto de lei humana ou divina. Segundo Lombardi, quanto maior o recurso s rationes, mais o ordenamento jurdico ser prudencial e menos legal. As rationes, apesar de serem solues alegais, apoiam-se em citaes legais na medida em que muitas vezes atravs delas que se censura o preceito textual, vo alm da lei por meio de operaes lgicas e discursivas e so instrumentos interpretativos da lei. Os elementos do discurso jurdico no se reduzem tpica, uma vez que implicam a considerao de argumentos topicamente estabelecidos mediante processos de lgica analtica e de lgica persuasiva. O conhecimento provvel (plausvel, aceitvel) era o que se ligava opinio, correspondendo a um grau intermdio entre a cincia e a ignorncia. Tinha, por isso, um carcter hipottico. O conhecimento provvel era contingente, mas apresentava razes de credibilidade. O pensamento medieval aceitou o conhecimento provvel como nsito a vastas zonas de actividade intelectual, delimitando-o entre o necessariamente verdadeiro e o necessariamente falso, aos quais se contrapunha. Desenvolveu uma lgica probabilstica legitimante da verdade provvel e determinante dos respectivos limites. A valorao da prova, argumentos intelectuais susceptveis de determinar o raciocnio e a fora cogente, resultaria da sua eficcia. Uma proposio provvel no pode ser expressa em termos de verdade ou falsidade, uma vez que admite a probabilidade que no exclui a probabilidade contrria. Os procedimentos probatrios inserem-se no campo da especulao filosfica, pelo que a prpria filosofia se pode conceber neste sentido. O mesmo se pode dizer para a teologia e para o direito, uma vez que tambm este parte de um sistema de valores opinativos, no se identificando com um somatrio de proposies certas e necessrias. Est dominado por uma lgica do provvel e no do necessrio, pelo que as verdades respectivas carecem de prova. O pensamento medieval teorizou duas vias, partindo do provvel. A dialtica consiste na arte da discusso, assumindo uma feio dialgica, traduzindo-se no debate controversstico. Formalmente, reveste um enunciado de proposies breves destinadas a conseguir a adeso do interlocutor para uma concluso prtica relativamente a matrias de conduta humana social de carcter controverso. A retrica a arte da persuaso. Formalmente, apresenta-se sob a forma de discurso, susceptvel de encadeados de concluses, incorporante de elementos de natureza psicolgica e atento ou moldado por consideraes e regras estticas. A sua eficcia depende tambm da ausncia de contradies internas argumentao e da fora ou grau de probabilidade dos argumentos aduzidos, ou seja, da respectiva adequao forma mentis dos destinatrios. A retrica traduz uma lgica de valores, no s pela eficcia do discurso depender materialmente dos tpicos aduzidos, mas ainda pelo facto de estes serem ou no relevantes em funo do quadro axiolgico aceite em cada poca. Os limites da retrica s podem ser estabelecidos valorativamente, por ser uma arte de persuaso. As duas artes tm de comum o prosseguirem o estabelecimento de regras relativas extraco de consequncias a partir de premissas meramente provveis.
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O uso imoderado das rationes pelos juristas levou ao debate sobre a legitimidade e os limites de tal procedimento. Era um protesto contra a demasiada formalizao do pensamento jurdico, em prejuzo dos valores. As necessidades da persuaso judicial levam a admitir, por manifestaes de uma metodologia generalizada, o uso frequente desta arte. O tipo de argumentao retrica no era de molde a consentir o acompanhamento de textos, como seria exigido por uma exegese meramente literal, considerao esta tanto mais relevante quanto o ensino universitrio se configurou de forma essencialmente oral. Por outro lado, a preocupao retrica pelos valores, que conduzia a contrastar pelos seus ditames os resultados da hermenutica dos textos, levava considerao mais da ratio dos textos que da sua expresso. Considerava a dicotomia letra-esprito. A adequao do raciocnio jurdico justia e s demais virtudes no pode deixar de introduzir uma considerao retrica, pois estas so insusceptveis de demonstrao analtica, requerendo uma argumentao metodolgica. Mediante a retrica e a dialctica, a lectio dos textos convertia-se em quaestio, abrindo o caminho para a solutio determinativa. Isso explica a prudencializao do direito e a sobreposio do jurista ao legislador. Tanto a dialtica como a retrica, enquanto lgicas do provvel, pressupem e arrancam uma arte prvia e comum ou arte de encontrar argumentos, seja qualquer for a matria a deliberar. A tpica liga-se ao domnio do deliberativo e, portanto, a problemas que consentem mais de uma resposta. A considerao tpica do problema implica o levantamento das razes que ele susceptvel de motivar. O ru no v o processo do mesmo modo que o autor do processo. Cada um v tpicos diferentes de soluo. A seleco de entre os argumentos possveis daquele que ser argumentativamente desenvolvido, depende da prpria finalidade da argumentao. Locus um argumento e depsito de argumentos. A tpica traduz-se no processo de encontrar as premissas da argumentao. uma tpica essencialmente formal. A seu lado perfila-se uma tpica material, especfica de cada tipo particular de discurso, nomeadamente do discurso jurdico. Os respectivos lugares so como que o fruto de uma cristalizao daquela. Os tpicos empiricamente comprovados aumentam de credibilidade com a sua utilizao, transformando-se em argumentos. A tpica formal o procedimento de descoberta de premissas dialtico-retricas, ou seja, uma frmula de investigao intemporal. A tpica material a reunio de mximas de carcter perceptivo, rectoras da conduta. O jurista medieval, como o romano, utiliza no seu operar, alm de motivos lgicoformais, rationes que consubstanciam postulados razoveis. Auctoritates: interveno daquele que afianava ou garantia algo, ou seja, de quem era digno de crdito. Era um saber socialmente reconhecido. A opinio traduzia o ensinamento de um douto e a experincia respectiva para dar credibilidade a uma assero indiscutvel de demonstrao em termos de verdade ou falsidade, impeditivos de qualquer discusso. O pensamento por opinies traduz, deste modo, um pensamento de peritos. Como entre o crculo destes pode haver divergncias, em funo de eles prprios garantirem proposies apenas provveis, torna-se necessrio averiguar a possibilidade de conciliao entre as diferentes formulaes. A communis opinio traduz-se na ideia de que se deve seguir o parecer que tiver por si o maior nmero de doutores, que recolher um sufrgio ou consenso mais amplo. As opinies foram analisadas no s em funo dos respectivos autores, como em si mesmas. Discutia-se a admissibilidade e o valor das asseres feito em considerao de prerrogativas honorficas, no deixando de se projectar no campo da auctoritas. No tocante proposio, traou-se uma casustica variada, ponderando-se a forma da emisso e o intuito do autor ao subscrev-la. Neste campo, o grande meio utilizado foi o da divisio. As proposies entre si antagnicas eram parceladas por tal forma que delas resultava
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uma srie de enunciados, cada um com uma espcie de competncia prpria e passvel de hierarquizao particular. S constatao da autoridade particular dos juristas e da impossibilidade de hierarquizar as opinies ou de as conciliar que se lanava mo da operao registada nos textos da contagem dos subscritores de cada orientao. A opinio comum dos doutores, enquanto simples tpico, no tinha em si a virtude de tornar certa a soluo defendida. Estruturava-se atravs da opo do carcter probabilstico em patente humildade intelectual que raiava pelo cepticismo metodolgico. A jurisprudncia da poca dividiu, com vista a fixar o valor das diferentes opiniones pressupostas pelo pensar probabilstico, em patente humildade intelectual, as autoridades em aprobatae ou quae procedente disponendo et determinando, com duas categorias: as aprobatae in studiis e as non aprobatae in studiis. Os juristas deveriam ser acatados como peritos de uma ars, no sendo por isso necessria, mas sim provvel e sujeita ao contraste com os demais homens do ramo. O exame no era, contudo, mais extremado porque o valor provvel da opinio continha uma presuno de verdade. A recolha sistemtica das diferentes opinies, tidas como comuns, emitidas a propsito dos diversos assuntos e por vezes contraditrias, era um processo de economia de trabalho, destinado a facilitar a investigao e o raciocnio, dispensando a busca de sentenas. A auctoritas dos juristas, enquanto tpico, funcionou como determinante do processo de busca de argumentos. Perante a multiplicidade de normas aplicveis a cada caso a escolha da efectivamente foi o fruto das justificaes dos doutores. A norma quando no resolva simpliciter o caso, implica na sua aplicao, enquanto tradutora de premissas gerais, uma adaptao s reduzidas dimenses daquele, que pode ser feita com recurso a mais de um tpico formal. A auctoritas dos juristas funciona como elemento legitimante do tpico formal escolhido para base da argumentao probabilstica posterior. Concluso e sntese: A natureza revestida pelo direito romano durante o perodo em causa constituiu um modo da cincia do direito, atravs da interpretao dos prudentes e no do poder da lei. O Corpus justinianeu representa a ordem normativa de um imperador, cujo poder no se exerceu sobre os pases que compem a maioria da Europa Ocidental, tendo-se mesmo assim, imposto fugazmente. Se o direito romano se apresenta como direito comum ao longo dos dois sculos que decorrem de Irnrio at ao fim da Idade Mdia, isso resulta do trabalho cientfico dos prudentes (e no do poder imperial). So estes que o impem como lei geral de todos. Entende-se, tambm, por lei comum a interpretao dos doutores. por influncia dos doutores que o direito romano justinianeu ser reelaborado em termos de adequao s necessidades medievais, de tal modo que adquire novo sentido. Os juristas trabalham-no em concomitncia com o direito cannico e os direitos locais, para obterem um direito eficaz em termos de realidade. Com base no direito romano, estabelecem uma interpenetrao de ordenamentos jurdicos de que sair esse quase que terceiro gnero que o direito comum. O direito romano e cannico actuaram reciprocamente um sobre o outro em relao de concorrncia e em relao de conjugao. Houve dialtica e simbiose mas no fuso. O direito comum direito romano ampliado, modificado e transformado pela interpretao dos doutores. Direito comum direito romano comum (Ius commune ius commune romano).

DIREITO PRUDENCIAL - O CASO PORTUGUS


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A primeira cultura jurdica portuguesa: Da primitiva cultura jurdica portuguesa no h elementos para formular juzos incontroversos. A primeira prova incontestvel do conhecimento do Direito Romano Justinianeu em Portugal o testamento do Bispo do Porto, D. Fernando Martins (1185), que lega diocese do Porto, alm de textos de Direito Cannico, as Instituies, as Novelas, o Cdigo e o Digestum. Esta prova tem sido objecto de alguns reparos. O professor Marcello Caetano destaca a unio entre o Direito Romano e o Direito Cannico revelada pela coexistncia de textos representativos dos dois ordenamentos encadeados conjuntamente. Segundo o professor Almeida Costa, esse testamento, ainda que no demonstre que o Direito Romano-Cannico tenha sido muito divulgado e aplicado vida de todos os dias, v nele uma prova importante da penetrao da obra dos glosadores. Este testamento, no provando a penetrao do Direito Romano Bolonhs na vida quotidiana, representa, contudo, um marco importante, quer por nele figurar o Digestum na sua ordenao medieval mais antiga, quer por se aludir a todas as colectneas justinianeias, quer a obras doutrinais e cientficas relativas a parte delas. Esse documento , pois, o primeiro testemunho incontestvel da existncia em Portugal de obras de Direito Justinianeu. Apresentase como que padro inicial da projeco da cultura jurdica romano-bolonhesa na cultura portuguesa, como princpio de conhecimento. Recepo do Ius Romanum: Por vezes andam confundidos, por um lado, com os problemas do incio do conhecimento e da difuso cultural do Direito Justinianeu, e, por outro, o da sua recepo. Para esta ter contribudo a multiplicidade de significados deste vocbulo. Recepo utiliza-se no sentido de difuso, como no de influncia e tambm de recebimento de uma Ordem Jurdica noutra distinta. Na acepo de recebimento, pode ainda distinguir-se a recepo como impresso ou impacto de uma ordem normativa num Direito preferencial ou subsidirio. Relativamente recepo como influncia ou impacto do Direito Justinianeu na legislao portuguesa, para Gama Barros e para o professor Almeida Costa no claro que as influncias romanistas na legislao portuguesa que se notam j em leis de D. Afonso II (1211) provenham das compilaes de Justiniano, sendo possvel que tal fosse de textos anteriores. Para os professores Gomes da Silva e Braga da Cruz, essas dvidas no tm razo de ser, dado que uma lei de D. Afonso II recolhida nas Ordenaes Afonsinas, relativa suspenso das penas de morte e mutilao de membro inspirou-se incontroversamente no Cdigo de Justiniano. Por fim, o professor Paulo Mera defende que no h provas seguras de estarem em uso em Portugal antes do reinado de D. Afonso III, leis que tenham como fonte aquele Direito e at leis deste rei teriam provavelmente como fonte aquele Direito. Sendo audaz aceitar um impacto do Direito Justinianeu na legislao portuguesa do tempo de D. Afonso II, no parece razovel minimizar o seu reflexo na legislao portuguesa a partir de D. Afonso III. No reinado deste monarca ou do seu filho (D. Dinis), o Direito Justinianeu ganha aplicabilidade directa. E com esta assero entramos no problema da recepo do Direito Justinianeu no sentido da sua vigncia como ordem normativa directamente aplicvel. H textos que mostram, seno com D. Afonso III, pelo menos com D. Dinis, que o Direito Romano se sobrepunha ao Direito Nacional, como Jos Anastcio de Figueiredo demonstra. Progressiva Penetrao do Direito Romano - A Universidade:

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A partir do testamento de D. Fernando Martins, as provas da progressiva penetrao da cultura romanista em Portugal so muitas. Assim, o Cdigo de Justiniano, o Digesto Velho e o Novo, as Instituies constam das bibliotecas portuguesas medievais. Acresce que, desde cedo, aparecem aluses a obras dos glosadores, nomeadamente de Blgaro, de Odofredo, Azo e Acrsio. Estas situaes devem-se ao facto de, por um lado, juristas portugueses terem ido estudar em Bolonha e outras cidades e, por outro, ao facto de haver juristas italianos que passaram por Portugal. A fundao do Estudo Geral , raiz da futura universidade, por D. Dinis (entre 1288 e 1290), conferiria a este processo o impulso decisivo. At aqui o ensino estava limitado s escolas das catedrais e dos mosteiros, que ministravam as disciplinas do Trivium e do Quadrivium. Para aprenderem Teologia e Direito, os estudantes tinham de ir para as universidades estrangeiras. Depois de transferida a universidade de Lisboa para Coimbra em 1308 (ou extinta em Lisboa e recriada em Coimbra), ordenou-se em 1309 que nela houvesse um mestre em Decretais, um doutor em Decreto e um professor de Direito Imperial. A universidade comea, pois, sob o signo do Direito Romano. Quanto metodologia das aulas, pouco se sabe, mas atentando no modelo bolonhs podemos concluir (segundo Garcia y Garcia) que se recorreria a trs tipos de exerccios lectiones ou lecturae, repetitiones e disputationes. Mediao Castelhana: A difuso do Direito Romano em Portugal no se operou s atravs de um processo de recepo directa, pois h que atender tambm aos veculos intermedirios ou de mediao. Aqui cabe salientar que alm do prprio Direito Cannico que, a partir de certa altura, est penetrado de Direito Imperial, o Direito Castelhano, tambm penetrado por este. Ora, o Direito Romano recebido atravs de textos castelhanos no era puro, mas vinha filtrado atravs das Glosas de Acrsio - Direito Acursiano. A iurisdictio imperii e Fundamento da vigncia do direito romano: Foi pelo labor dos juristas e atravs do veculo difusor constitudo por outras ordens normativas que se deu o fenmeno da recepo do Direito Romano em Portugal. , pois, um processo que nasce margem do poder, mas que este acabar por acolher, no s porque se iria reflectir na sua prpria legislao, mas tambm porque ir ser admitida ou reconhecida a vigncia directa do Direito Romano, quer como Direito preferencial, quer como Direito subsidirio. Direito Romano - Direito Cesrio - no ter recebimento em Portugal como manifestao de uma superioridade e jurisdio do Imprio (iurisdictio imperii). Se o imperador se arroga a qualidade de senhor universal (dominus orbis), os monarcas portugueses repudiam qualquer dependncia de facto ou de direito. Baseiam-se, para o efeito, na conquista do territrio aos mouros, entre outros. A aplicabilidade do Direito Romano que, de facto, decorrer como consequncia da recepo da cultura jurdica bolonhesa na cultura jurdica portuguesa e das necessidades da vida jurdica, iria receber mais tarde justificao atravs da ideia de racionalidade desse Direito, e de que ele era razo escrita (ratio scripta) e no de uma supremacia imperial, isto , adquire vigncia no por razo do Imprio, mas por imprio da razo. Mas esta razo surge tardiamente. Na Idade Mdia e em Portugal, a legitimidade da vigncia do direito Romano decorre da ideia de continuidade dos poderes polticos - entre os imperadores e os reis. Numa lei de D. Dinis (1313) pode constatar-se: os imperadores foram apenas predecessores dos reis de Portugal. Esta leitura est de resto, em conformidade com a mxima: rex est imperator in
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regno suo, que expressa duas ideias: a de que o rei no reconhece superiores e independente do Imprio e a de que o prncipe detinha no seu reino poder idntico ao do imperador nos seus domnios. Tal como noutros pases europeus, tambm em Portugal o Direito Romano medieval um Direito configurado sobre a ordem justinianeia pela interpretao dos doutores ou pela cincia dos prudentes, ao ponto de se sentir a necessidade de anotar nas leis em que se recorre ao Direito Cannico e Direito Romano a opinio divergente de alguns doutores. A comprovao da problemtica da opinio comum em Portugal: Em muitos documentos do sculo XIV, a opinio dos doutores encontra-se enumerada entre as diferentes fontes de Direito. A leitura desses diplomas permite concluir a existncia no s de uma prtica do pensar probabilstico (por opinies) como tambm da conscincia da problemtica inerente. So instrumentos significativos, pois apresentam o conflito do Direito dos monarcas (legislado) com o Direito dos Doutores ( Direito Prudencial). Este, verdadeiro probabilisticamente, tende a apresentar-se como vlido para alm ou mesmo em contrrio daquele. Encontramos algumas passagens de lvaro Pais elucidativas quanto a este tema. Concebendo a opinio como algo de contigente ou hipottico, daqui decorre, por um lado, a ideia da necessidade da sua comprovao, nomeadamente com autoridades; e , por outro, a de que a opinio corresponde ao provvel ou verosmil e, portanto, constitui em si um meio de prova. Daqui o valor relativo da opinio e a sua menor dignidade em confronto com a cincia. No Speculum Regnum, sob influncia de Sneca, contrape o conhecimento segundo a verdade prpria das coisas opinio de muitos, numa clara adopo da diviso do conhecimento em cientfico e opinativo e da forma revestida por este. Quando Pais aceita opinio comum, f-lo em funo de um exame da sua bondade e atento o seu carcter de argumento meramente provvel. Outros textos comprovam-no, tal como a ideia de eficcia como valor da prova depender do interlocutor e da idoneidade do arguente. Compreende-se mal a dissociao de pocas feita entre a recepo em Portugal do Direito Romano bolonhs e as manifestaes da problemtica da opinio comum, tidas como muito tardias. Por correlativa ao processo mental dos jurisprudentes se quer entre ns culminada no sculo XVI, ela haveria de ser considerada como existente ao menos na mesma poca. A sua comprovao documental no deixa dvidas. Pedro Hispano teorizou a doutrina da opinio, concebendo-a como um locus dialectico, entendendo a dialtica como disputa probabiliter dos princpios de todas as artes, definindo o provvel como o aceite por todos, pela maioria ou pelos sbios. A tudo o que se disse como factos de adopo entre ns, no s da doutrina da opinio como da particularizao da opinio comum, deve juntar-se directa influncia das compilaes cannicas e da exegese escritural, que largamente recorreu a tais processos, como se pode ver em vrios preceitos do Corpus Iuris Canonici e nas respectivas glosas e casus. Resistncia penetrao do ius commune: Nos casos de simples motivos fcticos, como o escasso nmero de juzes letrados e conhecedores do latim, noutros por oposio com os ordenamentos jurdicos pr-existentes, a verdade que a recepo do ius commune no se fez sem resistncia. Ressalta, neste contexto, o costume que ofereceu slida resistncia recepo do Direito Romano, sobretudo quando respeitava aos privilgios das classes, como foi o caso dos privilgios da nobreza no tempo de D. Afonso IV. Com fundamento no Direito Comum, o monarca pretendeu extinguir a vindicta privada, sem recurso aos tribunais no caso de morte ou desonra de parentes, mas sem protesto de nobreza.
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DIREITO NOTARIAL
I.

Direito Notarial como categoria a se:

A autonomizao do Direito Notarial consequncia do facto de o notrio se diferenciar do prudente. Teve formao prpria, funes especficas, organizao privativa, privilgios caractersticos. O seu papel era modesto quando comparado ao que foi reconhecido escola do Direito Cannico ou Imperial, apesar de ter sido com o ius commune que se criou o notrio.
II.

Antiguidade e Alta Idade Mdia peninsular:

No Direito Romano clssico no se encontra uma instituio semelhante ao moderno notrio, para o que certamente contribuiu o princpio da oralidade dos actos. S durante o Baixo Imprio surge algo que se aproxima da instituio moderna e cuja regulamentao ser parcialmente adoptada pelos glosadores para configurarem a regulamentao da qual saiu o notrio actual. Na Roma clssica, a escriturao dos actos privados competia a trs categorias: 1. Notarii: Simples escribas, muitas vezes escravos cujos conhecimentos de estenografia eram usados pelos domini para redaco de actos orais que necessitavam de ser registados por escrito. Organizados em colegia, alargaram as suas funes a secretrios de prncipes e magistrados.
2.

Tabelliones: Escribas de profisso que redigiam contratos estipulados por

pblico.
3. Scribae ou curiales: Funcionrios das crias municipais a quem competia, entre outras tarefas, a elaborao do cadastro predial. Aps a queda do Imprio do Ocidente, ganharam importncia, sendo denominados scribas civitatis, que passaram a assegurar-se como privilgio a redaco dos actos. Agrupados em corpos profissionais, pretenderam a transmisso hereditria do cargo. O facto de as convenes serem redigidas por oficiais por pblicos conferiu-lhes prestgio, separando-se o documento em instrumenta privata e publica, sem importar o reconhecimento da sua autenticidade. Com o renascimento do Direito Romano na Itlia bizantina, as implicaes de qualidade de oficial pblico atribuda aos notrios acentuar-se-iam, sobretudo quanto aos documentos relativos a actos privados. Enquanto na Itlia do Norte, antes do sculo XII, a fora do documento assentava nas formalidades externas, na Itlia romnica o seu valor dependia da autenticidade que outorgava o notrio. Por influncia da Itlia romanizada e com a difuso do Direito Romano, opera-se em Frana, no sculo XII, uma transformao no modo de redigir os contratos e de conceder os documentos. At ento no se pode falar em documentos notariais com f autntica, mas apenas do prestgio de uma forma escrita e da meno de um formulrio romano. Em Frana, os notrios tinham o privilgio de outorgarem s escrituras por eles lavradas a autenticidade segundo um formulrio solene. A faculdade de criar notrios era vista como uma transferncia de poder dentro de uma certa jurisdio. III.

Tradio Documental alto-medieval em Espanha:

Durante o perodo visigtico no se exigia a interveno do oficial pblico para a validade das escrituras relativas a actos entre privados. Contudo, admitia-se a existncia de uma classe profissional de scriptores que assumiu o papel de escriturar os negcios privados, em funo do sistema legal estar dominado por uma preferncia pela escrituralidade. Os documentos
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no adquiriam f pblica como a outorgada pelo notrio moderno. Esta dependia da observao dos requisitos legais do Cdigo Visigtico, no que toca interveno de testemunhas. Durante os sculos iniciais da Reconquista, o sistema no se alterou profundamente. Nas Astrias, Galiza e Leo, o scriptor era um clrigo que encarava o documento apenas como perito de uma tcnica documental, da motivo de muitas vezes se conservar annimo, de assinar como simples testemunha e de se nomear como simples autor material. No h vestgios da insinuao romana e a prtica de celebrar e confirmar os actos perante os magistrados mais tardia. As grandes corporaes como os mosteiros e os conventos, entre outros, bem como os grandes magnatas tinham notrios prprios. Tal alterou-se com a recepo do Direito romano.
IV.

Regulamentao de Afonso X:

na ordem legislativa-doutrinal de Afonso X que se encontra definida uma teoria completa das funes do notrio enquanto outorgante de f pblica a documentos. Existia, contudo, no Fuero Real e no Espculo e conhece um desenvolvimento notvel nas Partidas, onde se estabelece o conceito de notariado, os requisitos pessoais do notrio e a teoria do instrumento pblico. A funo notarial podia apresentar-se de vrios termos. O notrio a publica persona, desempenhando um officium ad publicam utilitatem pertinens: o de instrumenta conficere, ou seja, o exerccio do ius acta conficiendi, que no Direito Romano pertence a certas entidades autorizadas a manter registos oficiais onde se transcreviam actos jurdicos com vista a conferir-lhes fora probatria especial. A funo do tabelio compreende a autorizao dos documentos judiciais e extrajudiciais. O documento tabelinico como objecto de uma funo tem forma de produo regulamentada e, por isso, exige ser in publicam formam confectum. A interveno de testemunhas um requisito ad solitatem. O tabelio como responsvel pela auctoritas do documento ser criado sem necessitar da asseverao de testemunhas, quando se impugne a autenticidade do documento. Esta a concepo que prevalecer no Direito portugus.
V.

Legislao portuguesa - Disciplina da Profisso e Interesses rgios:

O nome de notrio ficou reservado quase exclusivamente aos notrios apostlicos. Os tabelies das notas ou do pao eram assim chamados por terem pao para o exerccio das funes. Os tabelies das audincias ou judiciais eram os escrives dos juzos respectivos, carecendo de auctoritas prpria. Exerciam o cargo como subordinados ao juiz, sendo que era a interveno deste que conferia a f pblica ao documento. O notrio da corte no deve ser confundido com estes cargos, na medida em que mais no era que um escrivo. Segundo outra classificao, separam-se os notrios gerais dos das cidades, vilas e lugares, que tinham jurisdio privativa em tais povoados, enquanto os primeiros em todo reino, comarca ou terras diferentes entre si, embora do mesmo senhor. H ainda notrios apostlicos e imperiais. Todas estas classificaes pressupem a organizao do tabeliado. J no reinado de D. Afonso II havia oficiais pblicos cuja interveno nos instrumentos de Direito Pblico lhes conferia autenticidade. Documentos de 1290 mostram a existncia de notrios institudos nas vilas do reino, bem como a quantia a pagar ao rei pelo exerccio do cargo. Foi orientao rgia colocar o notariado na sua dependncia. D. Dinis imps aos tabelies a obrigao de prestarem juramento na chancelaria da corte, chegando a reivindicar, em oposio s pretenses do clero, o direito de os nomear nas prprias audincias eclesiais. D. Fernando estabeleceu a revogao de qualquer privilgio de instituir notrios, excepto se concedido aos infantes e magnatas, ao Mosteiro de Alcobaa e ordens militares. A ressalva abrangia o direito de escolher as pessoas que deviam submeter-se a exame de aptido na corte. O provimento era competncia rgia. Os aprovados exerciam o ofcio em nome do rei e lavraram os transladados tambm por sua autoridade, sem embargo de as receitas e emolumentos respectivos caberem ao senhores
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designantes, ao contrrio do que acontecia aos restantes notrios cujos rditos pertenciam ao monarca. Para quem praticasse o ofcio sem autorizao rgia a pena era capital. Os senhores da terra perdiam a jurisdio. O carcter pesado destas penas manifesta o empenho da coroa na sua poltica. A coroa procurou ainda definir os deveres funcionais dos tabelies, sobretudo de D. Dinis a D. Fernando. Regulamentou-se a disciplinas dos tabelies, estabelecendo os emolumentos respectivos e ordenando que as notas fossem lanadas nos livros em vez de se conservarem em clulas avulsas. Os instrumentos deveriam ser lavrados pelas notas e lidos s partes e por estas confirmados. Vrias outras leis disciplinaram a actividade dos notrios. A instituio notarial ficava absorvida no mbito da coroa, tanto a nvel de qualidade funcional como de normas burocrticas e processuais a serem observadas na execuo do ofcio. J no plano material, a liberdade de elaborao permaneceu como vestgio do anterior estado das coisas. A criao de esquemas manteve-se no quadro de um Direito de tcnicos, alheio ou independente de promulgaes polticas. A preparao dos notrios era, ento, emprica, por um lado, e, por outro, de conhecimentos literrios inerentes cultura medieval.
VI.

Da ars dictaminis ars notarie:

Os ensinamentos do Trivium consubstanciaram-se, relativamente redaco dos documentos, na ars dictandi que trata da tcnica de redaco (dictare) conforme as regras da composio textual (dictamen). Dirigida inicialmente redaco epistolar (epistolae), amplia o seu campo documental, primeiro de documentos pblicos (privilegia) e depois tambm privados (instrumenta). A finalidade da ars dictanti era estabelecer a base terica para se obter a correco gramatical, a preciso lgica e propriedade estilstica dos scripta. Embora a ars dictaminis fosse em si alheia ao Direito, o facto de os documentos elaborados por dictatores se reportarem materialmente a actos jurdicos levou a incluir nos summae de dictaminis, como parte prtica, coleces de frmulas jurdicas notariais e levou-os ao conhecimento terico do Direito. Com a recepo de doutrinas jurdicas, a arte de bem escrever (ars dictaminis) acabou por se aproximar do prprios notariado. Inicialmente, este baseava-se no empirismo das frmulas e nos preceitos da redaco pertencentes quela, mas tambm ela incorporou conhecimentos de Direito. Surgindo como duas correntes da mesma fonte mas leitos diferentes (segundo Masi), a ars dictaminis e o notariado acabariam por confluir num nico veio, ao que no foi alheia a adio comum do elemento jurdico. Ora, a presso das circunstncias criaria um tipo de actividade literria bem definido, com o esbatimento dos caracteres hbridos resultantes da multiplicidade de origens. O trfico jurdico resultante da renovao econmica e cultural tornara inadequados os antigos esquemas brbaros. A inventio de novas frmulas impunha uma reflexo especfica e transcendente do empirismo anterior e do carcter ocasional das investigaes processualistas. Foi, pois, um movimento lento, que comea em Bolonha (sculo XIII) e s no incio do sculo seguinte lograria a expresso dominante, expandindo-se. Este quadro adquiriu expresso formal com o surgimento da designao ars notariae, que mostra uma especificidade do notariado quanto a outras artes medievais. Rainerio, na sua Ars Notarie (1224-1234), afirma pela primeira vez a substantividade do notariado, entendendo-a no s como scientia de formulao conforme lei dos negotia, como tambm a proclama disciplina terica e prtica. A scientia notarial envolvia: o estudo de iure da escriturao dos negcios (figuras) e o estudo prtico (de facti) in cartis, isto , o exame dos formulrios. Da Ter-se denominado scientiae artis notariae o complemento jurdico teortico de simples prtica documental. Salatiele acrescentou que importava ars notariae sobretudo o incorpreo e no o corpreo, devendo transitar-se da entidade material imaterial, ou seja, do instrumentum
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(documento) forma instrumenti (esquema abstravto individualizado pela funo ou negotium). Daqui a passagem de uma reflexo sobre uma realidade eztrnseca ao vinculum iuris (texto corpreo) para este mesmo, considerado nos seus diversos elementos formativos (voluntas, fides, causa). Estava-se j perante um entrevistar das concepes ticas como elemento rector das frmulas. Era atribuir respectiva elaborao, um papel de simples aplicar valores correspondentes concepo contempornea de mundo. Vem depois Rolandino declarar que a arte notarial (terica e prtica) supe uma considerao filosfica pela causa, pelo fundamento dos materiais que lhe correspondiam considerando-a na sua intentio, utilitas et finis como arte da filosofia. Era o mesmo que equipar-la ao Direito,pois tambm os juristas o declaravam filosofia. Fechava-se, assim, o caminho especulativo iniciado por Rainiero pela considerao terica da prtica notarial luz dos mtodos e da cultura das escolas jurdicas, tentando elevar prtica e teoria do notariado cincia do direito, e chegou a proclamar a ars notariae como partcula do Direito Civil. A construo terica da ars notariae no determinou uma modificao total dos esquemas negociais. Eles resultaram sobretudo do novo contexto social, mas possibilitaram-na, atribuindolhe a fundamentao necessria. A ela se deve tambm no s a elasticidade atribuda s frmulas para acompanharem futuras modificaes, como tambm a conjugao do notariado com a doutrina jurdica de forma a aquele acompanhar a renovao com os comentadores, conduzindo incluso da ars notariae nas escolas jurdicas. Sem este movimento doutrinrio, seria difcil ao notariado poder ter continuado como uma actividade prudencial, suprindo no campo das solues materiais a escassez da actividade legislativa. Todavia, o Direito Notarial evoluiu para alm e independentemente de ditames estatais, relativamente fixao dos processos tcnicos respectivos, sendo frequente a posterior promulgao poltica de solues antes consagradas translaticiamente pelos notrios. So os chamados costumes notariais ou clusulas de estilo. Da que o Direito Notarial pudesse funcionar nos quadros do ius commune, sobrepondo-se s especificidades dos direitos nacionais, e constituir um dos elementos unificantes da cultura da poca. VII. Documentos de actos jurdicos e seu valor como fonte: Os documentos dos actos jurdicos no so em si fontes de Direito, mas fontes de Histria. A sua importncia reside no facto de nos revelarem no s o operar de factores de produo jurdica especficos (como tabelies ou notrios), mas tambm a maneira como projectaram na prtica as outras fontes. Representam o espelho daquilo a que se chamou o Direito vivo, permitindo apreciar a distncia que medeia as concepes das normas gerais e o acto concreto no qual elas se pretendem traduzir. Da que sejam o mais fcil testemunho da sobreposio dos diferentes factos normativos coexistentes numa determinada poca e o elemento essencial para se detectar a aculturao jurdica. neles que se surpreende quase sempre a sucesso e intercmbio de estratos ou ordens jurdicas. Os documentos dos actos notariais constituem uma fonte privilegiada para a apreenso de como os diferentes factos normativos reagiram entre si e quais os caminhos percorridos e as transigncias aceites pelo Direito erudito (romano-cannico) na sua implementao em detrimento do Direito tradicional, ao qual as populaes estavam agarradas.

DIREITO PURAMENTE CONSENTIDO - DIREITOS JUDAICO E ISLMICO I. Direito judaico: Vigente na comunidade hebraica inserida no corpo orgnico fixado no territrio do reino apresenta-se-nos o Direito Judaico. Trata-se de um direito transcendente em relao a esse grupo
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social, de carcter pessoal e confessional, mas cujo ttulo de aplicao se identifica com a benevolncia rgia que permite a respectiva recepo, enquanto privilgio. Como em relao ao Direito Muulmano, a oposio de religies levou a circunscrever-lhe a influncia. O facto de ser pessoal permite-lhe vigncia tendencialmente universal, segundo o sujeito de direito para alm de quaisquer fronteiras e leva-o a abdicar da pretenso de reger todos os que esto em determinado territrio. Sendo confessional, est ligado religio, no s enquanto explicvel a partir de uma crena mas tambm por no se diferenciar dela de forma clara, ao menos nas origens. Falta-lhe, assim, a autonomia e a especializao de funes. As normas religiosas e as jurdicas entrelaam-se quando no nos surgem indiferenciadas (ilcito e pecado andam juntos. Nos tempos mais antigos, os sacerdotes velavam tanto pelo pblico como pelo religioso e mesmo depois, quando se limitaram ao culto, os escribas e mestres so os sopharim (os homens do livro, isto , da Bblia) que interpretam a lei. Coube-lhes ainda o ttulo de rabi, ou grande, pelo reconhecimento da respectiva auctoritas na interpretao dela. Segundo Garca-Gallo, escribas e rabinos eram os verdadeiros regentes do povo judeu.
II.

A Thor:

O Direito Judeu corresponde lei revelada no Sinai por Deus a Moiss, que fixou a palavra divina. Ao descer do Sinai, chama Aaro e d-lhe a conhecer a Lei, bem como os comentrios a esta, e a Revelao. Aaro fez os mesmos com os seus filhos e assim seucessivamente. a Thor, a lei escrita, denominada usualmente Leis de Moiss ou Livros de Moiss. Na Bblia, ela compreende cinco livros (o Pentateuco): Gnesis, xodo, Levdico, Nmeros e Deutormio. Na lei mosaica compreendem-se matrias heterognea, sem que isso prejudique a formulao preceptiva. As fontes jurdicas seriam: o Declogo, o Cdigo da Aliana, o Deutoronmio e o Levtico. A lei mosaica foi completada com novas revelaes de deus aos profetas (os Livros dos Profetas). A Thor constitui o fundamento do Direito Hebraico e qualquer interpretao se apoiar num versculo.
III.

A Mischn:

A ateno dedicada, durante sculos,pelos escribas Bblia levou formulao de um considervel corpo doutrinrio transmitido oralmente de pais para filhos e denominado tradio dos pais, de carcter casustico, literal e formalista. Atravs dela se faz a adaptao da lei escrita s necessidades dos novos tempos, pela incorporao de costumes e tradies. Esta lei oral de carcter interpretativo foi posta por escrito para se preservar a tradio. Cerca de 130 D.C., o rabi Ashiba teve a ideia e Jud, o Santo realizou-o com autorizao do Imperador Antonino Pio, tendo-se celebrado um conclio a fim de recompilar as leis bem como as decises dos mais importantes doutores e decidir as controvrsias fundamentais. O resultado foi a Mischn ( ou Duplicao, dado a lei oral se apresentar como simples repetio da lei escrita). De um ponto de vista material, os seus elementos eram: a Thor, a tradio ou a interpretao oral e as providncias resultantes das circunstncias.

IV.

A Guemar:

O estudo e a discusso da Mischn pelos escribas levou produo de comentrios, interpretaes e exposies que, por sua vez, foram compiladas. a Guemer. Conheceram duas vias: a da escola de Tiberades (Palestina) coligidos por Jud, o Santo; e os da escola de Sura (Iraque) pelo rabi Ashdi mais tardiamente.
V.

O Talmud e a tradio judaica:


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A Mischn e a Guemar formam o Talmud, que duplo por a Mischn ser una e a Guemar diversa. Dada a profuso de matrias da Bblia, o comentrio que se encontra no Talmud naturalmente heterogneo, sendo que muitos so os temas ao lado de uma parte preceptiva (religiosa e jurdica), halach. Contm preceitos estreitos e minuciosos e um raciocnio analtico. Sendo mais uma enciclopdia que um cdigo, no faltaram, a partir da Idade Mdia, esforos de compendiao. A primeira compilao foi realizada na Pennsula Ibrica por Mamoides, contendo matrias de teologia, tica e Direito. A controvrsia anti-semita levou os evangelizadores cristos a refutar o Talmud. O regime de liberdade consagrado nas Cartas de Privilgio consagrava a observncia do Direito Talmdico e o respectivo ensino.
VI.

Direito muulmano:

um direito revelado de origem divina, destinado a uma comunidade de crentes, no se distinguindo da religio, sendo imutvel, por isso. Tem um carcter pessoal e no territorial, unitrio e sem carcter estadual. A sua uniformidade decorre da ausncia de rgos polticos na criao do Direito, uma vez que vem de Deus e a mo e um governante seria uma transgresso. A comunidade no intervm, por isso, na criao do direito. Para os muulmanos os ditames normativos visam o estabelecimento de limites autonomia humana para possibilitar o convvio mtuo. Todo o direito provm de Deus, sendo Este a sua nica fonte, importando s os meios da revelao do direito. No h outras fontes de direito e no existe um Direito Islmico, mas apenas a disciplina de matrias situadas fora do ordenamento jurdico cristo pela religio. Para o muulmano o que h a Charia, a via a seguir ou lei revelada.
VII.

O Coro e a Sunna:

O Coro a vontade de Deus revelada pela palavra do seu profeta, Maom, e comunicada por uma recitao ou leitura de um livro que ter sido identificado por Al ao Profeta mediante um anjo. A doutrina de Maom foi enunciada oralmente por ele. O texto encontra-se dividido em captulos ou surah, compostas por versculos nos quais se contm milagres ou signos sobrenaturais, divises sem carcter sistemtico. Como muitas das afirmaes so contraditrias, entende-se que as posteriores revogaram as anteriores. Livro heterogneo, o Coro incorpora materialmente fontes judaico-crists, de origem pr-islmica e o prprio contributo de Maom, que anuncia uma doutrina e no uma regulamentao social. A Sunna a conduta do Profeta, que no podia deixar de ser considerada como realizao do ideal pregado. Compreende o que o Profeta disse, o que praticou, e o que consentiu. H privilgios pessoais que no devem ser imitadas. No possuindo natureza de fonte interpretativa, em si mesma perspectiva e tem a via de divulgao na tradio ou narrao oral, de gerao em gerao. Iniciada por um companheiro do Profeta, continua-a um discpulo deste e assim sucessivamente. S a conduta de Maom deve ser imitada, no a dos discpulos. A Sunna deve ser interpretada pela liberalidade.
VIII.

O Ijm e o Qiyas:

1. Ijm: com a morte do profeta, a sua palavra e conduta cristalizaram como elementos de regulao social, com a inerente necessidade de estabelecer meios susceptveis de corresponderem s circunstncias dos tempos. Tal papel foi atribudo comunidade dos crentes. O Providencialismo no consenso e conduta da comunidade religiosa muulmana (idjama) permite torn-los como critrio de soluo justa nos casos julgados omissos por relao com a palavra e o comportamento de Maom. Todavia, a forma de identificao da comunidade acabou
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por a ligar interpretao dos doutores, configurando-se o Ijma como a opinio dos mais doutos e sbios. Aquele serm segundo Gallo Sanchez, opinio unnime dos doutores muulmanos de determinada poca. 2. Qiyas: em sentido literal, significa analogia. J materialmente compreende-se nele os procedimentos dedutivos e indutivos e os diferentes mtodos lgicos, logificantes e pro-lgicos de seleco de fontes e a aplicao destas aos casos concretos, com a finalidade de suprir lacunas ou encontrar uma soluo justa. IX. A cincia do Fiqh: A cincia que permite saber como actuar em cada caso concreto para obedecer lei divina. A sua importncia e prestgio conduziram a que este tipo de conhecimento se identificasse com o gnero, de tal forma que fiqh acabou por significar a cincia por antonomsia e o seu cultor ( o jurista) o faqui, equiparado ao sbio. A misso deste a investigao da norma, pela interpretao das fontes, sendo designada por ichtihad, o esforo de apurar a vontade divina no caso particular. As vrias misses e fases do ichtihad leva a distinguir tipos de juristas: os motchahid trabalharam directamente sobre as fontes; j os mochtahidin versavam principalmente a elaborao dos mochtahi, s recorrendo s fontes em caso de lacuna. Dentro destes, havia os que resolveram divergncias entre os motchahid e os que se limitaram aplicao das doutrinas enunciadas por aqueles, impondo-se. Resultante directamente do ichtihad a fetua, ou seja, o texto no qual argumentativamente se expe a soluo encontrada para o problema da autoria de um doutor (mufti).
X.

As escolas de Fiqh:

A preponderncia dos discpulos e a multiplicao de fetua e as suas contradies levaram formao de diferentes escolas. Conforme acatem ou no a Sunna, costume separlas em ortodoxas (hafeni, malequi, xafei e hambali) e heterodoxas (xiitas). A doutrina de Malik reconduz a opinio dos faquies interpretao da comunidade confessional, tomada no sentido estrito dos prprios seguidores do rito, no de todo o Islo, ou na expresso restrita dos doutores da escola. Daqui a perseguio movida por estes aos de outros credos. A vinda de mestres orientais e a ida de estudantes para os grandes centros de fiqh levou respectiva importao, com supremacia para a malequita, que, no sculo VIII, j cobria toda a Espanha. Esta escola seria posta em causa pelas reaces anti-racionalistas do Islo e por movimentos vrios, o que quebrou a unidade poltica em Espanha e conduziu ao aparecimento de pequenos reinos. Mantendo-se viva at ao sculo XII, tinha uma essncia sobretudo mstica e asctica, mas resvalando para um intervencionismo social de carcter crtico em relao ao que estava institudo. Mesmo assim, a influncia de Malik continuaria atravs da sua obra, Almoata. A reconquista no suprimiu o pensamento jurdico muulmano. O Islo e os infiis: Para a religio muulmana, todos os que no a professam so estrangeiros, devendo mover-se contra eles a guerra santa. Quaisquer relaes pacficas com os estrangeiros s podiam processar-se com base no man, que se pode reconduzir a duas situaes que tm sido equiparadas ao passaporte e ao tratado de paz, conforme a situao jurdica dos infiis em causa. Se estes fossem mustamin, estrangeiros, o seu man era individual, com durao fixa e especificando o itinerrio autorizado, entre outras particularidade precrias. J os dimmes, protegidos, eram os infiis do livro, isto , os seguidores das religies reveladas, os judeus e cristos. Maom reconhecia a inspirao divina das Sagradas Escrituras, embora os acusasse de as terem falsificado. A estes podia conceder-se uma proteco genrica, estvel, traduzida num tratado de paz.
XI. 38

A sua situao jurdica implicava o pagamento de tributos, a interdio do exerccio de cargos pblicos, de testemunharem entre muulmanos e de casarem com muulmanas. Nas relaes entre dimmes e muulmanos o Direito deste que se aplica. As questes relativas paz pblica eram da competncia dos tribunais muulmanos. A proteco cessa quando o dimme deixa de pagar tributos, blasfema, rapta ou casa com uma muulmana ou converte um muulmano sua f. A converte-se em inimigo, podendo ser condenado morte, reduzido escravatura e os seus bens confiscados. A ORGANIZAO POLTICA DA RESPUBLICA CHRISTIANA PORTUGAL E O PAPADO
I.

O papado e a origem do poder:

A fim de se compreender a estrutura da comunidade poltica fundamental determinar o estatuto pontifcio medieval. A soluo do problema da origem do poder depende da posio do papado. Na Idade Mdia, o pensamento de que todo o poder vinha de Deus, segundo a velha mxima de S. Paulo nulla potestas nisi a Deo, era comum a pensadores e dirigentes da Respublica Christiana. A esta premissa fizeram-se corresponder esquemas diversos, de acordo com o veculo de transmisso.
II.

Doutrinas Hierocrticas:

Esta primeira tendncia, tambm chamada de teocrtica, funda-se simultaneamente em elementos de ordem jurdica e de carcter dogmtico. Os partidrios dos pontfices advogavam que era o Papa o mediador entre Deus e os homens. Seria ele quem receberia todo o poder, distribuindo-o posteriormente. Segundo Ulmann, na base desta doutrina estaria a concepo romana de hereditas, isto , a investidura do herdeiro como sucessor universal do cuius, cuja posio passa a ocupar. Consistia na aceitao do Papa como sucessor de Pedro, vigrio de Cristo, de quem havia recebido uma delegao geral de poderes. , simultaneamente, a aceitao da ideia de officium, a separao entre a pessoa dos Papas e da sua auctoritas. Tal decorre da ideia de que os pontfices no gozavam das qualidades possudas por Pedro enquanto homem, e no perdendo os poderes devido a qualquer conduta, uma vez que o officium exercido era diferente das suas qualidades pessoais. A expresso disto est nas frmulas papais de servo indigno de Cristo e vigrio de Cristo, no merecedor da honra recebida. Da ideia geral de que o pontfice era o sucessor de Pedro, surge a ideia de mediador entre a Terra e o Cu, e consequentemente, de que o Papa era o distribuidor das graas divinas. Porque o homem nada podia contra Deus e porque recebia a Sua piedade e misericrdia, -lhe a atribuda uma posio inigualvel na sociedade crist: pela sua benignidade se podia usufruir de todos os bens. Os imperadores com intenes de chefia mundial eram-no por graa de Deus e do Papa. O povo cristo no interferia nos poderes papais. Mais, estes eram-lhe estranhos, uma vez que a sua validade ou eficcia no decorre de qualquer acto da comunidade. A ligao papal comunidade era meramente funcional e s se realizava na medida em que a transmisso via sucessionis se processa para poderam ser exercidos em proveito da cristandade. O Papa, titular de um officium, estava acima da comunidade, s podendo ser julgado por Deus. irresponsvel pelos seus actos e est supra ius, pois dele deriva todo o Direito. Os titulares do poder poltico devem obedincia ao Papa, uma vez que seria impensvel que os monarcas no obedecessem a quem lhes deu o poder. A separao entre o poder eclesistico e o poder civil mais no do que uma diviso de trabalho, no significando um corte entre a auctoritas e a potestas. O Papa detm os dois poderes, tendo abdicado do officium
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administrandi por razes prticas. Contudo, detm a potestas plenissima, pelo que pode julgar e depor o imperador e os reis. tambm por isso que lhe devia maior obedincia que aos monarcas, e as leis no devem contradizer os ditames papais. Enquanto detentor da auctoritas, o Papa pode intervir em todos os negcios com carcter metafsico. Segundo Pedro Damio, santo, no h distino entre os actos materiais e espirituais, tudo metafsica, sendo que a distino entre os domnios temporal e espiritual era meramente pragmtica. Apesar da dualidade de administraes, mantinha-se a unidade da auctoritas. No entanto, por o imperium ser uma funo espiritual, admitia-se a interveno da Igreja nos negcios temporais. Os reis, por serem filhos da Igreja, deviam submeter as suas obras aos prelados, que tm o direito e o dever de os tutelar, podendo o Papa intervir sempre que o assunto o impusesse pelas suas implicaes espirituais. Os reinos foram criados para defender a Igreja, pelo que devem obedecer-lhe. No seguimento disto, surge a ideia de que fora da Igreja no h jurisdio legtima. Esta concepo alcanou o apogeu no campo factual nos sculos XII e XIII e no campo doutrinal no sculo XIV. A partir desta poca ocorreu uma separao entre as construes tericas e as realidades polticas, porque apesar de os autores continuarem a reproduzi-las, comeam a encontrar uma eficcia e ressonncia mais dbeis. A luta das investiduras conduziu ao superar da atitude primitiva da existncia de dois poderes concorrentes e independentes e provocou a ideia de uma comunidade hierarquizada.
III.

Doao de Constantino e Doutrina do Verus Imperator:

Como a construo hierocrtica foi construda luz das necessidades polmicas dos pontfices, a sua arquitectura lgica foi perturbada por elementos estranhos aos princpios de que decorreu. A necessidade de opor s pretenses temporais o maior nmero de argumentos possvel levou interpenetrao destra doutrina com argumentos derivados da Doao de Constantino e da teoria do Verus Imperator. Foi mesmo feito um esforo de sntese, por um lado, quanto Doao de Constantino, atravs da ideia de uma restituio e, por outro, quanto doutrina do Verus Imperator, procurando enquadr-la na herana de Cristo. De acordo com a Doao de Constantino, assim chamada por incorporar uma doao, Constantino, o primeiro imperador cristo, teria doado ao Papa Silvestre, representante da Igreja, a soberania sobre a Itlia e Ocidente. O motivo de doao (causa donandi) seria o desejo de recompensar o Papa por uma cura milagrosa. Concede ao Papa primazia sobre os bispos de Alexandria, Antioquia, Jerusalm e Constantinopla e sobre todas as Igrejas de Deus em todo o mundo, e doa-lhe o palcio de Latro, Roma, a Itlia e o Ocidente. Deste modo, ao lado de argumentos ius-teolgicos, o papado possua um argumento positivo para sustentar a titularidade do domnio temporal dos Papas. A doao no tinha, porm, valor decisivo, dado que escritores anti-teocrticos como Dante afirmaram que a aceitao pontifcia da doao seria o reconhecimento do primado imperial. Por seu turno, os doutrinadores teocrticos contrapunham tratar-se do reconhecimento do facto daquilo que os Papas possuam iure divino, o dominus orbis. lvaro Pais sustentou a negao de uma auctoritas superlativa imperial atravs da modalidade da doao. Para que envolvesse uma potestas plenissima, a doao teria de ser modal e no simples, como a de Constantino. O acto de doao em si no implicaria qualquer ideia de iurisdictio do doador em face do donatrio. Alis, a insistncia com que os defensores do papado procuraram interpretar o Constitum Domini Constantini Imperatoris no sentido de que no implicava uma subordinao pontifcia revela o fraco valor deste argumento para erigir juridicamente um imperium spirituale. Alm disso, os partidrios da potestas plenissima imperial impugnavam a prpria autenticidade do acto. Acrsio defendia que o acto podia ser revogado por o Imperador no ser dono do Imprio e, deste modo, necessitar de poder dispositivo definitivo. Estes factores impuseram a raridade das invocaes da doao pelos Papas para fundamentar o seu domnio universal.
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A doutrina do Verus Imperator consistia na ideia de que a titularidade do Imprio pertencia ao Papa, seguindo-se a concluso de que o Papa era o detentor do supremo poder temporal.
IV.

A Media Via Tomista:

Na poca em que a Cristandade assistia ao triunfo da absoro da potestas civilis pela auctoritas superlativa, S. Toms proclama a independncia de origem do domnio temporal e lana as bases doutrinrias que se impuseram definitivamente no sculo XVI. Baseia-se nas premissas de que a sociabilidade uma caracterstica natural do homem, de que a natureza eminentemente normativa, de que a lei natural constitui a participao humana, atravs da razo, na lei eterna, sendo por isso imutvel. O Poder civil transcende o tempo e o espao. Contrariou mesmo Santo Agostinho, afirmando que o homem viveu numa sociedade politicamente organizada, no estado de inocncia. Estas afirmaes completam-se com a ideia de que a sociedade essencialmente finalista e de que todo o homem tende para um fim ulterior. Enquanto sociedade cabe um fim intermdio, ao homem cabe um fim ltimo, em funo do qual todo o poder civil se deve organizar, uma vez que se justifica por possibilitar aos homens bens inatingveis isoladamente e requeridos pela sua natureza. sociedade civil contrape-se a sociedade eclesistica destinada a assegurar a custdia espiritual para atingir o fim superior do homem, a bem-aventurana. E como a sociedade corresponde a um poder, indispensvel para este fim um poder diferente do poder civil, e que para S. Toms de Aquino reside no Papa. Este autor advoga a independncia da origem do poder temporal, fundada na natureza. No procedendo do poder eclesistico, mas de Deus, tem um domnio prprio, autnomo e, embora inferior pelo fim que lhe corresponde, possui independncia. A superioridade s envolve subordinao quando o inferior deriva do superior. O poder pontifcio limitado automaticamente pela garantia de uma esfera prpria do poder temporal. A competncia pontifcia era espiritual, mas a auctoritas superlativa implica indirectamente poderes a propsito de negcios temporais. Tal verifica-se nas solues para o problema do poder do Papa sobre os infiis, no por autoridade especfica mas devido ao poder espiritual que tem sobre os cristos. Ou seja, o poder temporal possui independncia pela origem, embora ela possa ser limitada ou mesmo suprimida em funo da natureza do fim a que se destina. A f e o pecado nada lhe acrescentam ou retiram. A sua origem natural, campo em que todos os homens so iguais. S atravs da figura da legtima defesa o Papa poderia intervir temporalmente uma vez que por Direito Divino e Natural legitimo a qualquer um defender-se e, portanto, Igreja. Sempre que o poder civil ofenda o os direitos da sociedade eclesistica, compete ao chefe desta intervir no domnio temporal, se for necessrio. Num conflito de direitos prevalece o superior, sendo a funo da Igreja o assegurar do fim ltimo do homem e, por isso, superior. Isto refora a construo. A poca de maior importncia desta corrente verificar-se-ia no sculo XVI, sobre os ttulos jurdicos das descobertas e conquistas. S. Toms de Aquino coloca o princpio da coexistncia de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos, embrio da laicizao da comunidade internacional. Todos os discpulos de S. Toms de Aquino separam o poder civil do eclesistico, atravs da ideia da natureza complexa do homem e, portanto, da correspondncia entre a potestas regalis e as necessidades naturais humanas, por um lado, e a ordem imposta por Deus ao dar espcie uma condio social, por outro. A soluo da problemtica das relaes entre o poder civil e o eclesistico aparece com ambos os poderes vindos de Deus e cada um correspondendo a um fim prprio que superior ao outro. Todavia, essas premissas no excluem a interveno eclesistica no domnio temporal, quando necessrio para fins espirituais o que no importava a titularidade dos direitos temporais, como, do mesmo modo, o rei pode intervir em relao s propriedades dos sbditos, que no lhe pertencem por motivo de ordem pblica, e sem gozar, por isso, sobre elas de direitos dominicais.
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V.

As doutrinas anti-hierocrticas:

Podem agrupar-se em duas categorias: 1. As que contestam as teses teocrticas sobre a proeminncia da Santa S e respectivos direitos em relao aos prncipes, sem no entanto separarem o domnio temporal do espiritual. Foi dominante no sculo XI, tendo os seus defensores advogado a cooperao entre os dois poderes e censurado ao Papa o rompimento do princpio tradicional , segundo o qual a cristandade deveria ser regida pelo imperador e pelo pontfice. Nenhum dos seus defensores rejeita, porm, a ligao do poder papal ao imperial. 2. As que reivindicam para o Estado uma base natural, negando ao poder espiritual o papel de causa eficiente e de causa material da potestas civilis. Foi advogada por Dante e Guilherme de Occam. Ambos defendem a separao dos dois domnio, espiritual e temporal. Os autores dos sculos XI, XII e XIII apoiam-se na ideia de que o poder imperial directamente recebido de Deus, ideia completada com recurso concepo romana do imperium da Igreja, embora destinado salvao das almas, com argumentos laicos.
VI.

Naturalismo Poltico:

Os autores anti-hierocrticos do sculo XIV so caracterizados pelo relevo dado ao natural. Partem da mesma base de S. Toms (origem natural da sociedade), mas diferem daquele na medida em que ele advogava a superioridade do perfeito sobre o imperfeito, do esprito sobre o corpo, sustentava a superioridade, pelo menos potencial, do poder eclesistico. Os defensores da superioridade do Estado afirmam e reivindicam para ele autonomia atravs da separao entre os fins ltimos do homem e os do Estado. O Estado no teria seno que se preocupar com o domnio externo das suas aces. Esta corrente contrria teocrtica, porque enquanto esta, em relao comunidade, se traduz numa transmisso descendente do poder, a naturalista traduz-se, quanto ao titular do poder, numa forma ascendente, uma vez que o recebe da comunidade e no de qualquer forma superior. A nvel das relaes internacionais conduziu denegao dos poderes temporais dos pontfices.
VII.

Caso Portugus:

Durante a Idade Mdia, em Portugal, aceitou-se, como tambm ao longo do sculo XV, a existncia de uma auctoritas superlativa dos Papas. Tal demonstrado pela repetio de afirmaes frequentemente afastadas em termos cronolgicos, o que indicia a ideia de continuidade. Os textos em contrrio no so decisivos e apenas pem em causa o contedo da auctoritas dos pontfices. Tal acontece com a resposta de D. Afonso IV a Bernardo, bispo de Rodes e legado de Benedito XII, quando o intimava a fazer as pazes com Afonso XI de Castela. El-Rei argumentou que se tratava de um abuso de poder por parte do Papa (pontificis abusio potestas), pelo que no era obrigado a obedecer. O raciocnio a contrario demonstra que se o vcio no existisse, D. Afonso IV teria de cumprir os mandatos. Tambm comprovado pelo uso da frmula vigrio de Deus. A lei do beneplcito rgio no significa a denegao da auctoritas superlativa dos Papas. As construes de Joo de Deus e lvaro Pais eram modelos depurados da posio portuguesa.
VIII.

As vias de dependncia do papado:

As duas vias atravs das quais Portugal se ligou politicamente ao papado determinaram o reconhecimento da auctoritas superlativa dos pontfices, levando a aceitar teses teocrticas, ento dominantes. A primeira consistiu no enfeudamento do reino feito por D. Afonso Henriques
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Santa S. A Segunda derivou do reconhecimento dos poderes papais em matria de organizao eclesistica, domnio da maior importncia para os sonhos de independncia. O clero era a classe dirigente em termos culturais, o que tornava necessrio aos novos Estados a constituio de um clero independente da direco eclesistica dos prelados ligados aos reinos vizinhos, como tambm, sendo a luta contra os muulmanos uma reconquista, as terras recuperadas organizavam-se de acordo com a diviso eclesistica anterior invaso sarracena. As contendas eclesisticas apresentavam um significado poltico. Ou Portugal conseguia erigir uma das suas Ss episcopais em metropolita, ou as conquistas realizadas em direco ao Sul ficariam sob a influncia de Leo. De outro modo, o direito de conquista concedido na bula de Alexandre III acabaria por ficar em grande parte inerte. A luta diplomtica pela independncia de Portugal teve dois aspectos: - Modificao no campo poltico da orientao papal relativa Pennsula, at a dominada pela ideia de concentrao de foras contra o Islo; - Postergao da antiga organizao administrativa religiosa e dos direitos concedidos por Urbano II S de Toledo, no campo eclesistico. Segundo Erdmann, a aproximao de Portugal a Roma foi feita mais por solicitaes dos portugueses ao papado e no o contrrio, como aconteceu em Espanha. D. Afonso Henriques procurou que Portugal tivesse uma Igreja autnoma em relao a Toledo. Ao mesmo tempo, verifica-se o juramento de vassalagem de D. Afonso Henriques ao Papa Inocncio II, feito perante o Cardeal de Vico e o enfeudamento de Portugal em relao Santa S. As condies impostas por D. Afonso Henriques (reconhecimento do ttulo de Rei e da independncia do territrio em relao, a nvel temporal e espiritual) s foram reconhecidas por Alexandre III, porque os seus antecessores o designavam por Duque, apesar de j usar o ttulo de Rei. O valor jurdico da posse do ttulo no envolve potestas plena. Deste modo, ficam explicados os protestos de Afonso VII contra o juramento de vassalagem, por considerar que os direitos castelhanos ficam prejudicados. A vassalagem de D. Afonso Henriques foi acontecimento de onde possvel inferir o reconhecimento da auctoritas superlativa dos Papas.
IX.

Manifestaes da Auctoritas Papal:

So no nosso pas manifestaes da auctoritas papal a bula Manifestis Probatum de Honrio III, na qual o Papa confirma D. Afonso II. No reinado de D. Sancho II encontra-se o acto mais polmico praticado no exerccio da auctoritas papal, o afastamento do Rei, que tinha sido precedido por vrias advertncias. D. Afonso III reconheceu o poder temporal dos papas, na medida em que a sua chegada a regedor foi feita sob autoridade pontifcia. Todavia, depois de D. Dinis no h mais exemplos destes, que foi causado no pela mudana de posies em relao a Roma, mas pela estabilizao da vida poltica nacional e pela orientao de D. Dinis de que se deveria evitar a interposio de queixas a Roma. Os protestos junto dos Papas eram frequentes, pelo que se pode falar em aceitao da auctoritas superlativa. Vrios reis pediram, alis, que o Papa lhes confirmasse os testamentos. Alm disso, as arbitragens em casos de conflitos internos, o pagamento de censos, as confirmaes do valor da moeda, a confirmao das doaes reais e o princpio da revogabilidade das doaes rgias permitem confirmar o reconhecimento da auctoritas papal. Paralelamente a estes factos, encontramos nos autores e em documentos papais passos e frases que reflectem as doutrinas hierocrticas. A Segunda Dinastia comea sob a gide papal. Joo das Regras fundamenta parte das razes na auctoritas superlativa dos Papas. Para ele, D. Beatriz e marido perderam os direitos Coroa Portuguesa por serem cismticos. Os reis da Segunda Dinastia consideravam-se vigrios de Deus, reconhecendo poder temporal ao Papa sobre todo o Mundo, ou seja, reconheciam ao Papas a auctoritas superlativa. Todavia, progride-se em direco emancipao do poder civil em relao ao poder eclesistico. PORTUGAL E A IURISDICTIO IMPERII
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I.

A afirmao medieval da supremacia universal do Imperador:

De acordo com o Corpus Iuris Civilis e com a ideia de translatio imperii, afirmou-se na Idade Mdia que o Imperador possua de iure uma supremacia universal. lvaro Pais, Brtolo e Baldo sufragaram tal concepo, chegando a lanar o antema de hertica sobre as posies contrrias.
II.

O Princpio oposto - Rex est imperator in regno suo:

Na poca medieval houve, ainda, o princpio rex est imperator in regno suo, contrrio ao da hegemonia imperial medieval. Possivelmente teve a sua origem em Frana ou na Itlia. A sua autoria atribuda a Estvo Torcanense, Azo, Alano, Durando e Blanosco. Esta frmula correspondia a uma realidade de facto. Um caso tpico foi o francs, na medida em que os reis franceses, que Inocncio III reconhecera estes no terem superior na ordem temporal, proibiram no sculo XIII o ensino do Direito Romano na Universidade de Paris e o seu emprego em certas regies do Sul onde vigorava, dado que o imperador poderia arguir com este costume para reivindicar o reino como parte integrante do novo imprio romano. III. O ttulo de Imperator dos Reis de Leo e a ideia imperial hispnico: Os reis de Leo eram designados pela palavra imperator desde os sculos iniciais da reconquista. Garca-Gallo concluiu que os monarcas de Leo nunca se consideraram castelhanos na acepo comum na Europa, pelo que o ttulo estaria associado ideia de poder, de senhorio. S com Afonso VI se fala em Imprio Castelhano, passando o ttulo de imperator a um verdadeiro ttulo, j no um simples qualificativo sem valor poltico. S com Afonso VII ganharia o imprio colorao europeia. Vrios autores sustentaram um tese contrria de Gallo, a existncia de um imprio peninsular desde Afonso III. Amrico Castro descobre uma ntima relao entre o ttulo de imperator daqueles monarcas e a apropriao do ttulo de pontfice pelos bispos de Santiago, com a inteno de criar em Espanha um duplicado do binmio pontificado-imprio. Menndez Pidal defende que a palavra tem um significado duplo, apesar de na Pennsula a ideia ter surgido com um carcter meramente hispnico, sem teor universalista, ou seja, sem abranger a universitas christiana, nem um dominium mundi. No entanto, duvidoso que, tendo esta ideia imperial existido, representasse desde Afonso III um movimento de autonomia em relao ao Sacro Imprio. Com Afonso VI e Afonso VII, surge uma concepo imperial na Pennsula. Isto leva Afonso VII a coroar-se Imperador e a tomar a direco dos soberanos cristos da Pennsula, tendo sido reconhecido por todos os pases, excepto Portugal, como senhor na guerra contra o Islo. Portugal foi um obstculo unidade ibrica. Depois de Afonso VII, o ttulo de imperador ligado a uma dignidade imperial de raiz ibrica foi somente usado por Fernando III e durante pouco tempo. Afonso X usou-o igualmente mas em virtude das suas pretenses ao trono da Alemanha. A ideia de imprio peninsular permite concluir que os reis de Leo e Castela no se consideraram vinculados aos imperadores romano-germnicos. Tambm os monarcas de Arago se intitularam imperadores, usando o pomo ou globo universal, insgnia ligada com a figura mundi.
V.

Denegao da supremacia imperial pelos reis portugueses:

Portugal no reconheceu a supremacia de Afonso VII nem a de outros imperadores. Tal no se pode provar com o facto de o Conde D. Henrique, em documento de 1105, se intitular de Imperator Portugalense, no sentido de senhoriar ou dominar a regio do mesmo nome. Muitas vezes, imperator era qualquer pessoa que exercia domnio.
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No mesmo sentido, o uso de frmulas significativas de que o Estado dos nossos reis lhe adveio pela graa de Deus, mesmo antes de lhes ter sido reconhecida dignidade real. A decretal Gravi Nobis de 1220, em que o Papa Honrio III convida o rei portugus a observar a iseno tributria que o imperador concedera propriedade eclesistica, um reflexo da negao do senhorio mundial do Imprio por Portugal. Uma outra prova foi o no reconhecimento da iurisdictio imperii ante os decretos de Sueiro Gomes, que continham as constituies promulgadas pelo imperador Frederico II em 1220, na altura da sua coroao e que a Santa S e os juristas italianos e alemes entendiam extensivos a todos os pases dada a jurisdio ou supremacia universal do Imprio. A negao jurdica do Imprio por Vicente Hispano desta poca. No ope Imperator a Rex, usando imperator parta designar qualquer pessoa dotada de Gubernatio e, deste modo, os prprios reis. Nacionalista, nega que os povos ibricos tenham estado subordinados ao imperador germnico e afirma que o imprio hispnico era o nico verdadeiro imprio da sua poca. um imprio sui generis, idealista, onde se afirma a independncia ibrica, relativamente supremacia do pode exterior. Joo de Deus nega a supremacia universal do imprio, colocando o rei no mesmo plano hierrquico e jurdico. No tempo de D. Dinis, foi testemunhado por duas pessoas que os imperadores no tinham supremacia sobre Portugal. Este argumento foi usado por lvaro Pais e Francisco Exeminis. A independncia hispnica era confirmada pelo facto de que a Espanha foi conquistada sem ajuda do Imprio. A ORGANIZAO POLTICA DA COMUNIDADE NACIONAL A REALEZA
I.

Noo de Estado:

Na Idade Mdia no existia a noo de Estado. No entanto, existia uma estrutura orgnico-institucional e uma organizao burocrtica. Neste sentido poder falar-se em Estado. Havia uma estrutura central que se subdivide noutras estruturas. H uma certa descentralizao. A realeza uma instituio em si mesma.
II.

Factores condicionantes da monarquia portuguesa:

A bula Manifestis Probatum, em que o Papa reconhece a Afonso Henriques a dignidade real, teve a sua existncia jurdico-constitucional exarada num acto da cria romana. A nossa monarquia, por ser desmembrada da monarquia leonesa, reflecte inicialmente as mesmas antinomias que ela. Enquanto, por um lado, se herdou dos romanos atravs dos visigodos a ideia de poder centralizado e absolutizante, por outro, dos germanos herdou-se a ideia de potencialidade sucessria de todos os membros da famlia real, o princpio da eleio popular e a tendncia para a hereditariedade. Acima de tudo isto, vai ganhando relevo a concepo patrimonial do reino, ou seja, o reino era considerado propriedade do monarca. Deste modo, a realeza portuguesa beneficia no incio de uma viso centralizadora e absolutista do poder, , por outro lado, enfraquecida pela ideia de escolha popular, pela expectativa ou direito potencial dos diferentes prncipes ao trono, pela concepo patrimonial do poder, o que possibilita a centralizao do reino. A tendncia do papado conferia ao clero refgio e alicerce seguro para as suas pretenses de iseno e imunidade. O carcter vasslico dos laos especiais que uniam certos sbditos ao monarca que podiam ser quebrados em caso de injria rgia, vinha dialectizar a estrutura do poder.
III.

Significado jurdico-poltico das ideias de reino e coroa:


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O vocbulo reino refere uma entidade poltica, juridicamente construda e diferenciada da pessoa do rei. Receberia expresso simblica com o vocbulo coroa. Em Portugal, coroa designa um smbolo da dignidade rgia e a realidade jurdico-poltica distinta do monarca e representada na sucesso dos reis. Coroa podia ser entendida em sentido material, um objecto, e em sentido imaterial, precedente da noo de Estado. Era, neste sentido, caracterizada por um alto grau de abstraco e pela ideia de continuidade. Apesar de coroa preceder Estado, isso no significa que este tenha feito desaparecer o primeiro. Pode admitir-se uma autonomia conceptual da coroa em relao pessoa do governante. Segundo Olivier Martin, a coroa nunca foi absorvida pelo rei, mas este afirmava que devia conduzi-la, estar em estreita unio com ela e que a representava plenamente em virtude do seu direito prprio. H, deste modo, simultaneamente distino e unio, um casamento mstico entre rei e coroa.
IV.

Desenvolvimento poltico da realeza:

A posio do rei enquanto titular ou suporte da coroa, apesar de deixar entrever os elementos divergentes que se opem absoro do corpo poltico, do Estado, pelo monarca, evidencia a sedimentao da realeza. Est em harmonia com o caminho lento no sentido do desenvolvimento do poder real. Os monarcas propendem, na Idade Mdia, atravs duma luta feroz para se tornarem monopolistas do poder. A tarefa da reconquista, que fazia do monarca ponto de convergncia dos esforos contra o inimigo comum, impunha-o. O sentido nacional incipiente estimulava-o. A doutrina dos juristas educados no culto e sob o signo do direito romano favorecia-o. O direito romano continha frmulas que auxiliavam as pretenses crescentes dos prncipes: - O monarca livre da lei; I. O que o monarca quer tem fora de lei; A actividade legislativa dos monarcas aumentou alimentada pelo direito romano, o que se verificou noutros campos como imposio de tributos, a influncia da administrao central na administrao local, controlo e fiscalizao dos direitos senhoriais, cerceamento de imunidades e privilgios do clero. O monarca chama a si vrios direitos entre os quais o de administrao da justia, dada a concepo medieval de que o governante era essencialmente um juiz (iudex). Como legislador e iudex estatui o direito e aplica-o, pelo que tende a constituir-se como fonte ltima e exclusiva da juridicidade. A ordem jurdica medieval nunca se reduziu lei do rei, uma vez que acima da lei do rei, humana, havia outras leis a que estes e sbditos se submetiam. O rei ao subir ao trono compromete-se a observar os usos e costumes do reino, ou seja, o direito positivo no legislado. O rei tinha de observar, primeiro, quanto ordem suprapositiva a lei divina. O monarca estava, tambm, submetido lei natural, no podendo fazer leis contra esta.
V.

Origem do poder real:

As funes e poderes do rei na Idade Mdia decorrem da origem e finalidade que ao governo so atribudas. Na Idade Mdia h a concepo de que todo o poder vem de Deus (non est potestas nisi a Deo). O princpio de que todo o poder vinha de Deus conheceu, contudo, desenvolvimentos diferentes consoante o evoluir dos tempos e ao sabor de ideologias polticas diversas. Considerava-se que este princpio somente se referia origem do poder em abstracto, impondose saber qual a sua origem concreta. Uns sustentaram que o governante recebia o poder directamente de Deus, de uma forma imediata, ao passo que outros defenderam a existncia de um mediador. Dentro desta ltima posio surgiram concepes diferentes:
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- Uns defendiam que o Papa era o mediador; - Outros defendiam que o mediador era o povo o a comunidade; A doutrina da origem imediata do poder foi especialmente favorvel ao desabrochar do direito divino dos reis e apoteose da monarquia. Pelo contrrio a teoria da origem mediata, nas suas duas correntes, deu origem respectivamente s doutrinas teocrticas ou hierocrticas e ideia de soberania popular. Esta ltima posio representa uma conciliao da origem divina do poder, afirmada na Bblia, com as concepes dos jurisconsultos romanos relativamente ao problema do governo.
VI.

Natureza do poder real:

Em Portugal, o princpio de que o rei o vigrio de Deus e desempenha o Seu lugar na Terra conhece algumas limitaes. O rei est limitado uma vez que obrigado a prosseguir os fins para que Deus lhe outorgou o poder. Deve actuar a exemplo de Deus, pautando a sua conduta pela conduta divina. O rei ter de prestar contas a Deus pela maneira como desempenhou esses fins. O rei no dono do reino e foi Deus quem o ps no lugar que ocupa. A ideia de vicariato divino est associada noo de officium, uma ideia que permaneceu at muito tarde na Pennsula, tendo contribudo para a definio e enquadramento do poder poltico. O prncipe desempenha um cargo, tendo, por isso, uma funo e um dever a cumprir. Assim, o monarca no pode fazer tudo aquilo que quer, devendo agir de acordo com o objectivo da sua existncia. A base desta teoria est no princpio de que o reino no existe para o monarca, mas este para aquele. Ou seja, os monarcas devem procurar realizar o bem comum e no o bem prprio. O monarca, sendo vigrio de Deus e desempenhando um ofcio ou funo, tem um fim a prosseguir, a realizao do bem comum para que estes possam alcanar a salvao eterna. O encaminhar dos homens para a salvao eterna no compete s ao rei, mas sobretudo Igreja. Esta deve dirigi-los no plano espiritual. Segundo lvaro Pais, o ministrio do reino divino foi confiado aos sacerdotes e, sobretudo, ao Papa, chefe romano e sucessor de Cristo, a quem todos os reis cristos devem obedecer como ao prprio Jesus Cristo.
VII.

A Justia como finalidade do poder rgio:

Ao governante, na tarefa de salvao eterna, incumbe assegurar a justia, sem a qual a salvao no lograr. Compete-lhe proteger o ministrio espiritual pela defesa e exaltao da Igreja. Na Idade Mdia, o rei tem como primeira obrigao distribuir a justia, razo pela qual os canonistas identificam o rei e o poder com o juiz. Segundo Garca-Pelayo, a ideia de que o poder tem por fim a justia est ligada ideia de que lhe cabe o estabelecimento da paz. Henrique de Segusia considerava que o principal ofcio do monarca consistia em assegurar o triunfo da paz pela justia. A justia constitui, assim, o fim do poder poltico, sendo atravs dela que se alcana a paz, conceito em que se submetem uma multido de realidades, a comear pela proteco e defesa da Igreja. A ausncia de justia era, segundo alguns canonistas, o ttulo justificativo da interveno do Papa e da deposio de monarcas, por um lado, e era a causa de quebra dos laos de fidelidade, por outro. D. Sancho II foi privado do governo com o pretexto de que no fazia justia. A funo de distribuidor de justia permite travar o aumento do poder real, mantendo-o circunscrito pela lei positiva do prprio monarca. Nos direitos romano e cannico, assiste-se invocao de textos em defesa da supremacia do rei sobre a lei e vice-versa. Nas Sagradas Escrituras, encontravam-se os passos demonstrativos do dever que impendia sobre os governantes de observar a sua prpria lei.
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Em Portugal, desde os tempos de D. Afonso III e D. Dinis, a Cria conhecia os litgios entre o soberano e os vassalos. A iniciativa dos litgios era dos particulares, a quem o tribunal era frequentemente favorvel. No caso de os monarcas no possurem qualquer razo, deveria julgar-se de acordo com esse entendimento, dado que a vontade do rei era fazer justia sem atender ao prprio interesse.
VIII.

A Cria Rgia:

Segundo Snchez-Albornoz, a Cria Rgia surgiu como organismo auxiliar que colaborasse com a realeza no governo, aps esta ter assumido a direco da monarquia. Para este professor, a Cria Rgia, descendente directa da aula rgia visigtica, tinha uma esfera de aco to variada como a que abarcava a realeza. Era sempre pouco concreta e definida e submetida a variaes e alteraes, sem mais lei orgnica que o costume e a vontade real. Quando Portugal se separou de Leo e Castela, o novo Estado organizou-se segundo o modelo poltico de que era oriundo. Deste modo, durante o governo do conde D. Henrique e D. Teresa surgiu uma cria condal, semelhante Cria Rgia de Afonso VI. Os ofcios palatinos e sua terminologia durante os governos de D. Henrique e de D. Teresa so os mesmos do reino de Leo donde procedem. A autenticar diplomas deste perodo destacam-se, alm dos condes ou governadores de terras, o mordomo-mor (chefe da administrao civil, inicialmente vitalcio), o alferes-mor (chefe da milcia, por natureza transitrio) e o notrio palatino ou chanceler (que superintendia na lavra, validao e expedio dos diplomas). Em 1172, houve uma renovao da cria portuguesa e o cargo de mordomo-mor foi desmembrado, surgindo o de dapifer regis ou vedor, que tinha um carcter mais domstico que pblico e seria o terceiro oficial da cria. Assim, a Cria era formada pelo mordomo-mor, alferes-mor, chanceler e vedor ou dapifer regis. Existiram outros cargos palatinos, embora de menor importncia. Os grandes palatinos eram assistidos por ajudantes ou auxiliares. Inicialmente, o mais importante cargo palatino era o de mordomo-mor, estando no topo da escala honorfica. Com o passar dos tempos, o mais importante cargo tornou-se o de chanceler-mor, que assumiria a posio de primeiro-ministro, superintendendo toda a administrao pblica. Para este facto, contriburam a indeterminao das funes dos vrios membros da Cria, o facto de os chanceleres serem legistas, classe especialmente dotada, e a importncia crescente do direito no aparelho do poder. A Cria Rgia no serviu apenas como rgo administrativo. Foi, tambm, um rgo judicial.
IX.

A sucesso rgia:

Durante a Idade Mdia, a transmisso do poder fazia-se atravs de uma mescla de hereditariedade e eleio. O sangue, genus purpurum, constitui um facto designativo, isto , que outorgava ao prncipe a qualidade de sucessvel (virtual, antes da abertura da herana; efectivo, depois desta). A escolha do povo individualizava entre os sucessveis aquele a quem se ir atribuir o direito de suceder, o sucessor, e a ela se reconduz, por consequncia, o fenmeno da devoluo. A vocao verifica-se atravs do exerccio do direito de aceitar a herana. Este o mecanismo da primeira fase da sucesso rgia visigtica. Todavia, na monarquia visigtica assiste-se a uma luta entre o princpio da sucesso electiva e o princpio da sucesso hereditria. Segundo Jos Orlandis, o sistema tradicional o electivo, que nos tempos da monarquia catlica conhece uma progressiva regulamentao por parte dos conclios de Toledo. Este sistema, que o constitucionalmente consagrado, parece gozar sempre do favor da aristocracia secular, que directamente podia beneficiar-se dele.
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Os monarcas visigodos, contrariamente ao sistema constitucional, procuraram e lograram impor a sucesso hereditria. O processo usado foi vulgarmente o da associao ao trono. Se por um lado se vai atenuando o princpio do Gleblutsrecht, por outro lado vai-se acentuando a tendncia para a sucesso hereditria. Os reinos peninsulares durante a Reconquista so influenciados por tudo isto. Talvez como vestgio do velho direito de sangue, vemos a designao de rei e rainha aplicada a membros de estirpe rgia. Por vezes, assiste-se transmisso do poder dentro da estirpe rgia, nem sempre por forma hereditria. Aparece por esta poca, frequentemente, o instituto da coregncia. Portugal surge como nao no momento de afirmao da sucesso hereditria, tendo enveredado por esta. Para este facto contribuiu a bula em que o Papa reconhece o novo reino, pois a se afirmou o princpio da hereditariedade e, tambm, a posio de D. Sancho I nos ltimos anos do reinado se D. Afonso Henriques como consors regni, ou seja, co-regente. Os monarcas da Primeira Dinastia regularam cuidadosamente, nos seus testamentos, a sucesso real ou porque ainda no havia na conscincia do pas o princpio hereditrio ou por considerarem o reino como patrimnio prprio. Assim procederam D. Sancho I, D. Afonso II e D. Sancho II. Os reis posteriores limitaram-se a declarar o primognito herdeiro da coroa, por j existir na conscincia do pas o princpio hereditrio e com base em direito consuetudinrio incontestado. As disposies testamentrias dos primeiros reis estabeleceram a preferncia pela linha masculina e primogenitura. S na falta de primognito recaa a coroa nos outros vares, sempre por ordem de nascimento. falta de varo as mulheres eram chamadas a suceder, consoante a ordem de idade.
X.

A investidura rgia:

O exame do acto pelo qual o poder passa regularmente de um a outro governante susceptvel de fornecer elementos preciosos para a fixao das concepes polticas de uma comunidade em certo momento histrico. Os monarcas portugueses jamais foram coroados. A investidura rgia fazia-se atravs de uma cerimnia menos complexa que a coroao, o levantamento. A investidura rgia consistia na ratificao dos direitos do novo rei, representando a derivao da primitiva escolha do rei pela nao. No nosso pas, ao contrrio do que acontece nos outros pases, no se verifica na investidura rgia uma larga aluso entrega das insgnias. Os signos da soberania em Portugal, alm de raros, nunca encerraram posies extremistas. A espada ou estoque representava a vitria sobre os inimigos e simultaneamente a justia punitiva. O ceptro, como a coroa, constitua uma das insgnias mais representativas da realeza, sendo um smbolo-tipo da autoridade. O ceptro pertence simblica do Estado desde os primeiros tempos da monarquia. No direito cannico, o ceptro a imagem da rectido que representava a justia. Em Portugal, ao contrrio de Castela, o ceptro a insgnia rgia por excelncia, tendo conhecido o mesmo estatuto jurdico-poltico que a coroa conheceu noutros pases. A coroa no foi usada pelos monarcas portugueses, embora tenha feito parte da simblica estatal, ficando ligada iconografia rgia. De todos os actos de elevao o mais importante o do juramento rgio, isto , o juramento pelo qual o rei promete guardar os foros, usos e costumes do reino, governar bem e direitamente os povos e ministrar-lhes a justia. Se o juramento fazia parte integrante da cerimnia de aclamao, tinha tambm lugar sempre que um prncipe era jurado herdeiro da coroa. O juramento dos reis da primeira dinastia, e dos princpios da segunda, era um costume antigo e inveterado, apesar de no nos ter chegado notcia de tal.

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AS CORTES
I.

Consideraes gerais:

A doutrina poltica do Antigo Regime divide-se em dois grandes sectores: os consensualistas, para quem a legitimidade do poder poltico deriva do consentimento popular, e os absolutistas, para quem o poder vem directamente de Deus para os governantes.
II.

Origem das Cortes:

A origem portuguesa das cortes liga-se cria rgia, tal como na maioria dos pases europeus. A cria rgia frequentemente associada aula rgia e aos conclios da monarquia goda. A cria rgia constitua o rgo consultivo do monarca em matria administrativa e, em sede judicial, constitua o mais alto tribunal do pas. A indiferenciao de funes entre a administrao central e a justia superior tpica da Idade Mdia e da concorrncia da concepo do rei como juiz e como administrador do reino. Por um lado, a cria rgia funcionava em sesses restritas e em permanncia, sendo integrada pelo rei, membros da famlia real, grandes oficiais rgios, bares eclesisticos e civis que se encontravam na corte. Esta era a cria ordinria, que evoluiria, semelhana dos outros pases, para o conselho do rei, rgo hbrido, com atribuies judiciais e administrativas. A cria ordinria tratava de assuntos de gesto corrente. Por outro lado, a cria rgia funcionava em sesses alargadas e especiais, convocadas pelo rei para a tratar da assuntos considerados de maior importncia e a que concorriam todos os grandes do reino. Era a cria plena ou extraordinria, que evoluiria para as cortes, semelhana do que aconteceu na maioria da Europa, tendo funes polticas e legislativas. A cria extraordinria tratava de matrias excepcionais, pontualmente analisadas. Paulo Mera aponta uma srie de factos que possam relevar a lenta evoluo descrita: a presena de procuradores dos concelhos e a interveno das cortes em matria monetria e tributria, que se tornou um direito.
III.

O problema conceptual das cortes:

Para o professor Marcello Caetano, a noo de cortes implica que a transformao da cria plenria se haja verificado mediante a participao dos representantes dos concelhos. Deste modo, apenas se pode falar em cortes depois da assembleia de Leiria de 1254. Se os procuradores dos concelhos estiveram presentes na assembleia poltica nacional, interroga-se sobre a qualidade em que tal presena se processou. Interrogavam-se sobre se participaram com votos e poderes deliberativos ou para formularem meras splicas e pedidos. Apenas quanto s cortes de 1261, se pode asseverar incontroversamente que os representantes populares exerceram verdadeiro direito em matria tributria.
IV.

Constituio das Cortes:

Importa saber se houve ou no nas assembleias medievais uma linha evolutiva no sentido do alargamento aos povos e da interveno activa destes. Foi admitida uma linha evolutiva no nosso pas atravs de vrias fases. Em 1253 o rei ouvira os homens-bons dos concelhos, que participaram indiscutivelmente na assembleia de Leiria de 1254. Nas cortes de 1261, arrogam-se em matria tributria e monetria como um verdadeiro direito. A partir de 1254, passam a estar representadas nas cortes as trs ordens que compunham o reino: o clero, a nobreza e o povo. As cortes de Santarm de 1331, constituem um novo marco na histria da instituio em apreo, porque por iniciativa do rei os procuradores populares reuniram-se separadamente.
V.

Convocao das cortes:


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Segundo Paulo Mera, a convocao das cortes, de acordo com o direito consuetudinrio, era uma obrigao dos monarcas. Afonso III tinha a obrigao de governar com o conselho dos bispos e mais pessoas gradas do Reino no era apenas inspirada na tradio senhorial, resultava do juramento de Paris, verdadeiro pacto constitucional. Ao rei pertence convocar as cortes, contudo, tal no um direito absoluto seu. Progressivamente, vai-se considerando que tal um poder-dever, um poder funcional e que, por isso, impende sobre o rei a obrigao de as celebrar. Se a deciso em ltima instncia do governante, os estados tm legitimidade para lhe lembrarem. Foi o que aconteceu em 1261, quando a quebra da moeda levou os bares e o povo a solicitarem uma reunio da cria. O rei tem a obrigao de convocar as cortes, mas os estados tm a faculdade de as pedir e o monarca obrigao de as celebrar em certos casos e com alguma frequncia. Por fora das necessidades do monarca e do reino, da ideia de que sobre ele recai o dever de convocar as cortes, as reunies sucederam-se amide na Idade Mdia. Durante o sculo XIV houve vinte e sete reunies de cortes, de entre as quais avultam as de 1325 (prestao de homenagem a D. Afonso IV), as de 1331 (separao e reunio do brao popular), do reinado de D. Fernando (luta com o rei, interveno nos tratados com Castela, juramento do herdeiro do trono, discusso dos tributos pretendidos pela Coroa, reivindicao de voto quanto ao casamento real, guerra e paz), as de 1385 (eleio do rei, tentativa de estabelecimento de uma constituio do reino). A partir desta data, as cortes renem-se com relativa periodicidade at 1402, sendo em regra convocadas anualmente para reviso do estado do reino, votao de tributos e juramento de trguas. De 1402 a 1408, as cortes s se renem de dois em dois anos devido velhice de D. Joo I. Depois de 1408, houve as cortes de 1410, 1412 e 1413, todas em Lisboa. Relativamente durao das cortes no houve qualquer regra fixa, dependendo do maior ou menor prolongamento das matrias a tratar. Alm disso, os procuradores queixavam-se do cansao provocado pela demora e afastamento das suas terras a que so obrigados para permanecerem no local onde esto reunidas as cortes. O cansao dos povos e o incremento do sentimento nacional contriburam para que se olhasse o rei como o intrprete natural do interesse pblico e o representante da comunidade.
VI.

ndole das Cortes e sua esfera de aco:

Sobre a ndole das cortes h trs grupos de opinies. Uns defenderam que as cortes tinham um carcter consultivo (Antnio Caetano do Amaral e Rebelo da Silva). Outros, porm, defenderam que as cortes tiveram natureza deliberativa (Coelho da Rocha). Surge, por ltimo, a posio intermdia, segundo a qual a natureza das cortes dependia das pocas e ou matrias (Gama Barros). A maioria dos autores encontra a origem das cortes na cria visigtica, havendo, todavia, discrepncias quanto ao seu fundamento jurdico. Uns entendem que as cortes tm como base o dever medieval de conselho (consilium et auditorium), que impendia sobre certas pessoas ligadas ao monarca por laos jurdicos de ndole vasslica e privada. A determinao do fundamento jurdico das cortes de Castel permite a determinao do fundamento jurdico das cortes portuguesas, dado que o nosso pas se desmembrou de Castela. No entender de Prez-Prendes, a misso das cortes de Castela consistia em dar Conselho, servir e vigiar o exacto cumprimento do previsto pela legislao real. A sua natureza jurdica deriva do dever de conselho, mas no de um particular dever de conselho, apenas atinente a certos sbditos do monarca. Tratava-se de um dever generalizado de conselho, resultante de um lao de sbdito. No decorre esse dever de uma posio vasslica especfica, mas da vassalagem natural que afecta todos os sbditos. Os professores Ruy e Martim de Albuquerque negam que esse dever se circunscreve aos afectados ou por um vnculo jurdico-privado de vassalagem, ou pelo seu juramento de fidelidade no desempenho de um cargo pblico.
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Porque o dever geral de conselho o fundamento jurdico das cortes, estas no podem ser vistas como limitativas do poder. O monarca o protagonista das cortes, uma vez que s ele as pode convocar e todos acorrem ao chamamento sob ameaa da ira rgia. No existe nenhum direito individual de assento nas cortes e os estados so uma criao arbitrria dos historiadores sob influncia do modelo francs, podendo no se verificar a convocao dos nobres ou do clero. Os servios constituem prestaes pecunirias voluntrias que nada tm a ver com um imposto propriamente dito, pelo que as cortes no tm funo tributria. No h uma funo legislativa das cortes que obste do rei nem h uma representao democrtica do povo, pela forma da escolha dos seus enviados.
VII.

Apreciao do problema face s cortes portuguesas:

A existncia de um dever geral de conselho, baseada na vassalagem natural, na cidadania, indiscutvel. A anlise das cortes portuguesas mostra que este dever no pode servir como instrumento omnicompreensivo. H uma evoluo do dever do conselho. As cortes no se renem apenas para prestar conselho ao rei, mas tambm para enunciarem pedidos. Segundo Marcello Caetano, os procuradoress dos concelhos diziam que a principal tarefa das cortes era permitir aos povos formular as suas queixas para os reis repararem agravos e prevenirem a sua prtica por meio de leis convenientes. O pedido, tal como o direito de elevar queixas e o direito de petio, articula-se como fundamento especfico exclusivo das cortes. O pedido no corresponde a um dever dos cidados, contrapartida do direito do rei, sendo uma concesso deste. No pode ser negada s cortes uma funo tributria, pois essa funo enraizou-se de tal modo que condicionou a vontade real. Tratava-se no de pedidos ou contribuies voluntrias, mas de tentativa de imposio insofismvel. No domnio da quebra da moeda e da fiscalizao das despesas pblicas, no se pode negar o papel activo das cortes como obstculo ao poder rgio. Apesar de no estarem representadas nas cortes todas as terras do pas, no se deve pr em dvida o direito de assento de cidades como Lisboa, Porto ou Coimbra. Os estados congregados em cortes, em Portugal no representam a respectiva ordem mas a totalidade da nao. As cortes celebradas sem a presena dos procuradores, considerados necessrios representao de um estado ou com a ausncia deste, no possuam um carcter geral e no podiam deliberar quanto aos parcialmente representados ou no representados. Nem todas as terras do reino estavam representadas, mas estas podiam fazer chegar os seus agravos por meio dos procuradores das que tinham assento. De acordo com os princpios da representatividade medieval, servia a ideia da qualidade em prevalncia sobre a quantidade. Assim, a parte mais valiosa representava a totalidade. Para os homens da poca, as cortes representavam a totalidade nacional. Est em contradio com a tese de Prez-Prendes o facto de os estados representarem as respectivas classes e as cortes toda a nao, ou at a toda a repblica. Nas cortes de 1331, as primeiras em que os estados se renem separadamente, os procuradores renem-se parte no para tomarem deliberaes, mas para confrontarem os textos dos agravamentos de que cada um era portador e poderem simplificar as peties especiais de cada concelho, mediante a suspenso de pedidos comuns e sua transferncia para uma petio geral com coisas de interesse do reino, conforme explica Marcello Caetano.
VIII.

Concluso:

A natureza das cortes no pode ser explicada pelo dever inicial de conselho, fundado no lao pblico de carcter geral. O problema deve ser encarado segundo a perspectiva que considere e distinga as diversas pocas e perodos de evoluo daquela instituio.
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H em Portugal uma tendncia incontestvel para a estruturao jurdica das cortes como entidade representativa da nao e portadora dos direitos frente ao monarca, a quem pertencia o poder de as convocar e dirigir

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GRUPOS SOCIAIS
A sociedade medieval encontra-se dividida em trs grupos (clero, nobreza e povo) que corresponde a uma repartio por funes (os que rezam, os que lutam e os que trabalham) e a uma repartio poltica (representatividade em Cortes). Contudo, do ponto de vista econmico e jurdico, existe um leque amplo e diversificado de situaes dentro de cada um dos extractos (de tal maneira que certos membros do clero e da nobreza se encontram nivelados ou inferiorizados economicamente face ao terceiro estado) de tal forma que os contornos entre os grupos se esbatem e invertem nos prprios textos medievais (utilizando terminologia diversa, heterognea, ambgua e errnea), quando estes classificam as pessoas em funo da ordem real da sociedade, das matrias a regulamentar, da vida quotidiana e da situao concreta. Quanto posio econmica, os nobres encontravam-se perto de indivduos de outros grupos sociais os intelectuais (os tabelies, o meirinho) e os cavaleiros-vilos que representam a indefinio de barreiras entre a nobreza e o povo. A cavalaria-vil constituda por proprietrios, funcionrios, mesteirais, mercadores e almocreves admitidos por direito consuetudinrio. O comrcio foi uma das vias de superao das fronteiras entre o povo e a nobreza, como actividade econmica bsica e modo de aquisio de riqueza. Da perspectiva poltica, tambm a distribuio pelas trs classes no se apresenta indiscutvel ou incondicionalmente vlida, devido autonomizao e sobreposio dos letrados que se apropriam aparelho poltico e exercem influncia nos tribunais, universidades e junto dos prncipes. Dentro deste sector, os juristas assumem ainda maior importncia (em particular os do direito comum Umtrumque Ius) situando-se num nvel intermdio entre o clero e a nobreza pois participam com o Clero na cultura (chegando a ser considerados integrantes do clero) e adquirem o estatuto especfico dos nobres na hierarquia social (e nas isenes). Desta situao advm aos juristas um papel particular no contexto social e nas foras polticas do pas: I. Em favor do Rei - auxiliam o aumento do poder do Rei, a centralizao administrativa e a perda de poder do clero e dos nobres; II. Em favor dos concelhos dos quais so aliados naturais; III. Em favor da nobreza - definem e salvaguardam os direitos da nobreza face ao monarca, cruzam-se com as grandes linhagens, sucedem na deteno de senhorios e promovem reformas foraleiras que pe termo s liberdades tradicionais dos municpios; Com D. Dinis assiste-se a uma grande participao dos letrados no aconselhamento sobre os negcios do Estado. A sua participao nas cortes vai crescendo at que, em 1385, nas cortes de Coimbra, os procuradores (e todos os povos do reino) entregam a D. Joo I um memorial pedindo que este nomeasse letrados que o aconselhassem. A partir deste reinado muitas leis so feitas com o parecer e informao dos letrados. Nalguns pases, a importncia dos letrados to grande que se contrape uma nobreza de toga a uma nobreza de sangue ou de espada. Assim, a ideia de que a populao medieval se distribua por trs grupos fortemente hierarquizados e impenetrveis, representa uma viso superficial, simplificante e errnea. As classes eram abertas, em permanente mutao e osmose. Clero O clero era constitudo por todos aqueles que se dedicavam ao culto divino. Trata-se, pois, de um grupo amplo. Para ser declarado membro do clero bastava (hierarquicamente): 0 Possuir a prima tonsura 1 Pertencer a ordens menores
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Pertencer a ordens sacras (dentro desta, apenas a ltima ordem a de presbtero se liga ao celibato obrigatrio) Para certos efeitos eram consideradas outras categorias de pessoas (membros das ordens militares e terceiras, professores universitrios, dependentes de instituies religiosas...) A titularidade do poder do clero derivava de: I. Causas internas: II. a f religiosa III. a riqueza IV. a ilustrao superior V. Causas externas: 0 a autoridade e prestgio do Papa Quanto riqueza, ilustrao e importncia sociocultural, podemos separar o clero em alto clero (magnates eclesisticos arcebispos, bispos, membros dos cabidos, abades das grandes casas monsticas ou conventuais, mestres, comendadores, cavaleiros de ordens militares...) e baixo clero (multido indiferenciada de religiosos procos, curas, membros de ordens de menor poder econmico...). Podemos ainda dividir o clero secular (que vivia entre os fiis e que era composto por bispos, membros dos captulos, membros dos cabidos das catedrais e todo o clero paroquial) e o clero regular (que vivia em comunidade e cuja vivncia era dirigida pela regra. Dele faziam parte os membros das ordens monsticas, militares e mendicantes) Privilgios do clero Os privilgios so o trao comum a todo o grupo social: I. Direito de representao ou assento em cortes II. Privilgio do foro membros do clero e questes relativas a bens clericais e eclesisticos s podiam ser julgadas por tribunais eclesisticos. Este privilgio foi contrariado ou reduzido por actos e leis, motivando alguma tenso entre o clero e o Rei (apoiado pela populao) III. Iseno do servio militar os membros do clero estavam isentos do servio militar mas no faltaram casos em que os monarcas passaram por cima dessa iseno. IV. Iseno tributria pessoas e bens eclesisticos estavam isentas de impostos, excepto quando estes se destinavam religio (como os impostos para custear a guerra contra os mouros). Porm, em Portugal, durante toda a Idade Mdia houve tributao da classe e dos bens eclesisticos. V. Direito de asilo os criminosos que se refugiavam em lugares sagrados, ficavam livres da justia secular enquanto a permanecessem. Contudo, este privilgio no ilimitado e ser circunscrito por alguma legislao. VI. Execuo de testamentos a jurisdio do clero chamava a si as causas testamentrias, obrigando os testadores a deixarem uma parte (geralmente 1/3) dos seus bens Igreja, sob pena de denegao dos sacramentos, e declaravam abintestado aquele que fizesse o testamento sem a presena do proco ou do seu representante. Incapacidade, inibies e restries S a conjugao de direitos e deveres permite fixar o estatuto jurdico de uma pessoa ou de um grupo e o clero gozava de incapacidades, inibies e restries especiais: I. Incapacidade matrimonial atingia os membros das ordens presbiteriais e dela decorria a ilegitimidade dos filhos. II. Incapacidade sucessria
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incapacidade para herdar visava o enfraquecimento territorial das ordens religiosas, somando a esta incapacidade a proibio de as ordens religiosas comprarem ou adquirirem bens de raiz (mesmo que vendidos por interposta pessoa a clrigos) e a impossibilidade de as ordens religiosas herdarem dos seus clrigos estas leis so chamadas leis de amortizao e foram, na maioria, da autoria de D. Dinis e ampliadas por D. Fernando. 1 incapacidade para testar protegia os bens fundirios das ordens religiosas (para que os bens permanecessem na Igreja) III. Incapacidade profissional inibio do exerccio de certas profisses, incompatveis ou opostas funo espiritual dos clrigos comrcio, advocacia, medicina... Aos clrigos de ordens sacras proibido qualquer ofcio secular, como forma de contrariar a tendncia de os clrigos abandonarem as suas funes para se dedicarem a actividades lucrativas. Abusos do Clero As lutas constantes com a realeza e com as outras classes mostram o comportamento no edificante, mundanal e mercantil de numerosos clrigos. Contudo, os privilgios, imunidades e prerrogativas do clero e o papel desempenhado pela Igreja e pelos seus membros numa f e crena fundamental na vida quotidiana, representaram mais-valias sociais. Por isso se nos deparam certas proibies que restringem os clrigos finalidade da classe eclesistica e evitam que as regalias, desvirtuadas ou distorcidas, influenciem negativamente a normalidade social. Importncia econmica e cultural O alto clero exerceu um papel fundamental no desenvolvimento econmico e no progresso cultural do pas, atravs da criao de escolas episcopais, catedralcias e claustrais. As prprias universidades devem ao clero a sua fundao. A paz de Deus (perodo de trguas), o descanso dominical dos trabalhadores e o papel das ordens militares na reconquista, foram outros contributos importantes do clero. A separao entre o clero e a nobreza no se afigura estanque: existe uma unidade de interesses e de estrutura mental entre certas zonas do clero e certas camadas da nobreza. A nobreza A nobreza no pode ser entendida como a classe dirigente ou o topo da escala hierrquica. Os nobres colaboram com o Rei na reconquista e no governo do territrio e so caracterizados pela sua funo militar e poltica, com excluso de qualquer actividade lucrativa. Categorias ou graus de nobreza A nobreza pode ser dividida em ricos-homens governantes dos territrios e membros da Cria rgia e Infanes nobres inferiores. Contudo, a separao apresenta excepes: I. h ricos-homens (de famlias condais) que parecem ocupar uma posio secundria na escala social II. d-se uma mutao da estrutura social entre o sc. X e o sc. XII (com o corte das linhagens nobres) 0 extingue-se o grupo de magnates do sc. X (em resultado das adversidades da guerra, de partilhas hereditrias, da oposio dos reis de Leo e da rivalidade dos infanes)
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III.

aparecem outras famlias de infanes que, nunca tendo desempenhado cargos palacianos nem tido ttulos nobilirquicos, aumentam os seus bens e poder material, concorrem Cria rgia, obtm cargos de administrao de territrios e impem-se na sociedade do sc. XI com uma posio de destaque. d-se o casamento de filhas de condes com infanes

Os infanes so um grupo dinmico, detentor de mosteiros e aberto s influncias religiosas e culturais do estrangeiro. Os principais infanes unem-se para tentarem expulsar D. Teresa e elegem D. Afonso Henriques como chefe. A mutao dinstica corresponde mutao social (com a passagem dos infanes a um estdio superior de nobreza) e a nova nobreza (assim criada) que incarna o desejo de autonomia e quer constituir a minoria dirigente da nova nao. At ao reinado de D. Dinis, o termo que designava toda a nobreza era cavaleiro ou filho dalgo. O emprego dos dois termos (significando, primeiro, a profisso e, depois, a ascendncia) caracteriza duas pocas diferentes: primeiro, as famlias preponderam pela importncia militar; com o fim da reconquista (no reinado de D. Afonso III), terminam as guerras para a aquisio de solo nacional, as famlias nobilitadas passam a preponderar pelo nascimento, pela glria dos antepassados guerreiros. A primeira referncia aos ricos-homens acontece apenas nos textos do sc. XII. Factos aquisitivos da nobreza A nobreza podia alcanar-se atravs: I. da ocupao de altos cargos II. da posse de certos bens III. do sangue IV. da atribuio rgia do estatuto V. do exerccio das armas, a guerra. O acesso nobreza fazia-se (principalmente) atravs da cavalaria Estatuto O estatuto da nobreza definia-se atravs de uma srie de privilgios e vnculos, direitos e deveres, que variavam consoante os casos e a importncia do nobre, mas sendo alguns constantes: I. Iseno tributria embora durante certos perodos tenha suportado impostos e leis fiscais de ndole geral. A iseno tributria deve ser vista de forma tendencial, constituindo a contrapartida de ter de suportar o encargo das armas, cavalos e homens de guerra. II. Foro os nobres eram julgados por um tribunal de nobres III. Deveres de fidelidade e vassalagem IV. Cdigo de honra V. Inibies profissionais um nobre no podia comerciar ou exercer a advocacia VI. Proibio de possurem propriedades em certos concelhos Assim, no se deve falar da nobreza e do clero como classes privilegiadas pois estes gozam de um estatuto cifrado numa dualidade de privilgios e restries, direitos e deveres, que, por vezes, se fundem (escusando e impedindo simultaneamente).

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A populao-vil A populao-vil o extracto residual em relao ao clero e nobreza, abrangendo os restantes indivduos integrantes do povo. Sendo composta por grupos com estatutos to diferenciados entre si (especialmente quanto liberdade pessoal de que gozavam), tem pouco cabimento a denominao de terceiro estado. So eles: I. Homens livres ou ingnuos (cavaleiros-vilos, pees e homens-bons) constituam, a par da nobreza e do clero, os homens livres. Contudo, no esto completamente afastados da nobreza e os seus contornos ou limites so vagos e imprecisos: 0 num primeiro momento, a distino faz-se pelos feitos e no pelo nascimento pelo que os nomes dos nobres e dos vilos so os mesmos (a nomenclatura uniforme prova a provenincia comum) 1 Os vilo abastados (proprietrios ou herdadores) podem ficar isentos de alguns tributos, equiparando-se aos nobres 2 Os vilo tm a obrigao ou o direito de manterem um cavalo de guerra equipado (o que os leva a prestarem servios militares em condies prximas da nobreza) II. Habitantes de behetria praticamente inexistentes em Portugal devido menor difuso destas terras no territrio nacional III. Homens dependentes ou semi-livres IV. Servos apenas estes renem algumas caractersticas dos anteriores escravos Categorias e estatuto dos homens livres ou ingnuos Dentro da populao ingnua podemos identificar grupos coesos em torno de direitos e deveres prprios: os cavaleiros-vilos e os pees elite militar e extracto social mais prximo da nobreza, cuja qualidade advm da hereditariedade e da riqueza, superior a montantes fixados consuetudinariamente ou fixados administrativamente e os homens-bons - habitantes livres com obrigaes militares mas sem isenes, que configuram o grupo superior chamado a ocupar as funes de relevo a nvel municipal. Os homens-bons adquirem especial importncia quando forem os representantes dos municpios nas cortes. Os cavaleiros-vilos tm uma superioridade de estatuto, com isenes tributrias, permanentes e gerais, como a jugada, e eventuais, como pedidos e aposentadoria, foro de infanes (com subtraco das penas), maior valor probatrio do testemunho e impenhorabilidade dos bens. Tm como principal obrigao e onerao ir guerra com cavalo armado se fosse uma guerra defensiva seria o fossado, se fosse uma ofensiva seria o apelido. O estatuto separado das condies econmicas, pessoalizando-se em torno da famlia e estendendo os seus efeitos vitaliciamente. Semi-livres. Libertos, juniores e malados O grupo dos semi-livres composto pelo campesinato dependente, tem um vasto alcance (principalmente com a ascenso do colonato servil a formas menos rgidas de dependncia) e contm numerosas categorias de difcil distino pela fluidez de contornos. Os juniores ocupam a posio inferior dos semi-livres, dadas as limitaes que poderiam sofrer. Estes habitantes eram, de origem, livres mas perderam esse estatuto devido a limitaes da sua actividade em terra de outrm. Subdividem-se em juniores de herdade que podiam abandonar a terra que cultivavam, caso o desejassem e juniores de cabea ligados por vnculos pessoais ao senhor da terra, no gozavam de mobilidade e aproximavam-se da servido. Os malados e os libertos dependiam do senhor por laos de natureza pessoal. Eram originariamente livres mas colocaram-se voluntariamente sob dependncia a troco de proteco.
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A esperana de uma condio mais favorvel era acompanhada de doaes de terras ou bens e limitada pela imposio de novas condies de dependncia e corveias. A servido da gleba Os servos ocupavam o escalo inferior da hierarquia social crist. A servido resultava da introduo do elemento terra entre o servo e o senhor. Os servos da gleba eram aqueles que o senhor instalou no seu domnio, afectando-os a uma parcela que cultivariam, pelo que qualquer negcio envolvendo aquela terra repercutia-se indirectamente neles. O servo da gleba no era um escravo maneira antiga, pois possua direitos familiares, reais e obrigacionais. No entanto, no podia abandonar a terra que trabalhava, ligando a ela a sua condio. A situao de servo adquire-se por delito, insolvncia e, sobretudo, hereditariedade (pelo que parte dele , tambm, de origem livre). Saa-se dela apenas pela liberalidade do senhor, embora a condio de liberto ficasse limitada a clusulas restritivas. Servos e semi-livres unem-se frequentemente pelo matrimnio, provocando o ingresso na situao inferior. Contudo, os dois grupos no se diluem, distinguindo-se sempre as parcelas cultivadas por originariamente livres e por servos. A municipalizao foi um factor libertador das classes servas, atravs da fuga para os grmios municipais e pela passagem para a semi-liberdade.

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INSTITUTOS FAMILIARES
A famlia difcil ordem jurdica exprimir o contedo das instituies familiares e definir o termo famlia devido sua fluidez e variao de acordo com as circunstncias (havendo, por isso, diferentes consagraes histricas). Em perodos de forte instabilidade poltica e social, a famlia adquire relevncia poltica como factor fundamental de organizao social e princpio de defesa e conservao das pessoas e bens. O clan agrupa o conjunto de pessoas que descendem de um mesmo antepassado e a sua identidade resulta de vnculos religiosos (divindades comuns), propriedade comum, comunho domstica e trabalho colectivo. O totem o smbolo denominador comum (uma crena antropolgica comum) a todos os membros (que se consideram antepassados dele) e o sinal que determina o parentesco: os membros do clan so parentes porque usam todos o nome de um animal ou planta (no sendo necessria a consanguinidade). Esta forma de organizao social existiu em todas as sociedades. A famlia patriarcal (consagrada na Roma Antiga) fundada na autoridade do chefe (o pater familiae) que agrega sua volta e sob sua autoridade um grupo de pessoas e o patrimnio deste. A situao familiar define-se no pela sanguinidade (parentesco cognatcio, definido pela descendncia ou ascendncia de geraes ou pela existncia de um descendente comum) mas pela submisso ao poder do pater familiae (parentesco agnatcio). O parentesco agnatcio acaba por ter o elemento da sanguinidade pois o poder familiar (manus relao jurdica de domnio e dependncia) passa atravs da linha paterna, produzindo efeitos na esfera da sucesso e da tutela. Com a filosofia crist, Justiniano suprime os efeitos jurdico-familiares da agnaticio. A famlia conjugal assenta na institucionalizao da relao dos cnjuges (atravs de acto jurdico) e os efeitos estendem-se a graus prximos de parentesco. Apresenta-se sob variadas formas, devido sua articulao com outras instituies polticas e sociais, sendo necessrio estudar cada momento da histria. Em perodos de instabilidade poltica (em que no assegurada a proteco e subsistncia dos indivduos) procuram-se formas comunitrias de organizao, o grupo parental adquire maior coeso e a importncia do parentesco estende-se a graus mais afastados (em perodos filosficos individualistas e quando a estabilidade economicosocial permite o sucesso pessoal, acontece o inverso). Os esponsais Os esponsais so uma promessa recproca de casamento (a celebrar pelos noivos ou por seus representantes). Acaba por no estar autonomamente definido, sendo, por vezes, considerado a primeira parte do casamento (que, no direito germnico, s terminava com a traditio solenidades que simbolizavam a transmisso da mulher do pai para o marido). No perodo romano, os efeitos do matrimnio e dos esponsais tendem para a equiparao, atravs da legislao dos imperadores Constantino e Justiniano (embora s o sejam totalmente na Idade Mdia) e o noivo fazia uma doao noiva (numa perspectiva de segurana no cumprimento da promessa e garantia da situao econmica da mulher, em caso de viuvez ou incumprimento do noivo) donatio ante nubias No direito visigtico (e subsequentes), os esponsais contraam-se por escrito ou perante testemunhas, era entregue um anel como penhor do cumprimento do contrato, era redigida a escritura dotal e a celebrao (obrigatria) do casamento fazia-se nos dois anos seguintes. Nos reinos cristos, (depois da reconquista) praticada a lei do sculo (se o noivo falecesse depois da cerimnia do beijo, a noiva tinha direito a receber metade das erras)
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baseada na donatio ante nubias do perodo romano. Os presentes esponsalcios vieram a institucionalizar-se e a sofrer regulamentao. O direito cannico vai considerar os esponsais a primeira fase do casamento. Se depois deles ocorressem relaes sexuais entre os promitentes, haveria um casamento presumido, existindo matrimnio, para todos os efeitos. O casamento O casamento o acto que inicia um estado de comunho de vida entre duas pessoas (regulado por um conjunto de normas que regulam direitos e deveres de ordem pessoal e patrimonial) e expressa o consentimento delas. Neste perodo, j existe alguma liberdade do casamento: No direito visigtico, a liberdade do casamento ignorada no casamento tradicional (dominava a ideia de patrimonialidade, compra e venda) mas surge no casamento por rapto (entre um homem e uma mulher livres) que s tinha efeitos jurdicos com o consenso da mulher. No direito cannico, o consenso e a livre expresso da vontade de contrair matrimnio tm grande importncia, tornando-se o momento decisivo da consumao (e j no a unio sexual) e produtor de efeitos. O matrimnio um puro pacto privado e livre entre duas pessoas com a vontade como pano de fundo, a ausncia de impedimentos legais como condio e a bno do sacerdote como solenidade. Contudo, os noivos nem sempre podem decidir com quem casar, no havendo grande liberdade de escolha devido estrutura e aos preconceitos sociais (que originavam pouca mobilidade) e ao poder paternal. Os nossos monarcas tentaram legislar no sentido de afirmar a liberdade do casamento. Formas do casamento: Casamento de bno casamento religioso. Sacramento ministrado numa Igreja, por um sacerdote Casamento de juras promessa entre os cnjuges de uma vida em comum (pode haver um clrigo como testemunha) sem se dar o sacramento, pelo que inferior ao casamento de bno. Casamento de pblica forma no chega a haver um acto de celebrao. Resulta de uma situao factual. Trata-se, pois, de um casamento realizado margem e sem as formalidades da Igreja, sem sacramentalidade, de valor social inferior mas com diversos efeitos jurdicos. Para Cabral de Moncada s existe um conceito jurdico, social e religioso do casamento, pois s existe um regime jurdico para todos eles (a famlia goza das mesmas garantias, os cnjuges tm os mesmos deveres e direitos, os efeitos patrimoniais so os mesmos, os direitos de sucesso so iguais). A Igreja contribui para a unificao do conceito de matrimnio ao considerar a validade e os efeitos religiosos (sacramentalidade indissolvel) iguais para qualquer forma de casamento. Os casamentos clandestinos A Igreja tenta combater os casamentos clandestinos, ameaando com penas espirituais. Os reis legislam presumindo a existncia necessria de casamento legal mas D. Dinis introduz a presuno de pblica-fama (aqueles que fizessem vida de casados durante 7 anos e fossem conhecidos como tal, mesmo que no fossem casados pela Igreja, eram considerados cnjuges).

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O registo dos matrimnios D. Afonso IV ordena que os clrigos sejam casados perante o prior da Igreja a que pertencem e perante os tabelies do reino, para que fossem escritos os casamentos que se faziam. O registo seria aplicado apenas aos casamentos dos clrigos e no ter tido grande concretizao. Relaes patrimoniais dos cnjuges A comunho de vida que resulta do matrimnio exprime-se num complexo de direitos e obrigaes de natureza pessoal e patrimonial, sendo necessrio determinar o regime de bens. Bens prprios - bens que os cnjuges tinham recebido por herana ou doao. Bens comuns - bens adquiridos pelos cnjuges durante o matrimnio. Os cnjuges mantinham a propriedade dos bens que tinham at data do casamento (no havendo comunicao ou limitao dos bens prprios da mulher ou do homem). A administrao desses bens prprios era feita pelo marido (que podia alien-los sem consentimento da mulher) e a mulher no podia contratar ou afianar sem o consentimento daquele (a no ser que fosse comerciante). A esposa possua as arras, dote constitudo pelo marido em favor e garantia da situao da mulher (umas vezes determinava-se uma parte da fortuna do noivo, outras vezes determinavase um valor absoluto). Durante o matrimnio, as arras tinham um regime jurdico idntico aos bens prprios da mulher (eram administradas pelo marido, sem este ter poderes autnomos de disposio). A mulher s se encontrava como proprietria do patrimnio em caso de morte do marido. O regime de comunho geral de bens comea a ser aplicado de forma supletiva (quando nada fosse declarado) ou em concorrncia e detrimento claro do regime da comunho de adquiridos (o regime tradicional), especialmente, no sul do territrio (Estremadura, Alentejo e Algarve onde era o regime supletivo), enquanto no resto do pas os cnjuges precisavam de referir expressamente se desejassem o regime geral de bens. O poder paternal No direito romano, as manifestaes de um ordenamento familiar so intensas e duradouras: a autoridade do pater sobre a famlia suprema e este assume a titularidade dos bens e as relaes do grupo com o exterior. Assim, o ordenamento familiar a esfera de soberania do pater. No direito visigtico, afastada a omnipotncia paterna e o pater tem um poder-dever (obrigao de educao, proteco e direco dos filhos). A patria potestas (responsabilidade do comando da famlia) pertencia ao pai pelo que a me viuva exerce uma mera tutela sobre os filhos menores e os bens adquiridos pelos filhos eram propriedade paterna (com excepo dos bens herdados da me e doaes do Rei ou do patrono) e estavam sujeitos partilha. No direito nacional, a me alcana j a patria potestas e o poder paternal cessa com a morte de qualquer dos cnjuges (exercendo o vivo a tutela sobre os filhos menores com o conselho dos parentes mais prximos, e herdando o filho os bens). Tambm aqui o filho adquire os bens para os pais (sendo sujeitos a partilha) e no pode contratar ou responder em julgamento. Esta sujeio acaba quando o filho deixa de viver em economia familiar (com o casamento) e constitui famlia em casa prpria. A adopo No direito romano, a adopo revestia a forma de adrogatio (sujeio de um paterfamiliae a outro) e de adoptio (adopo de um filius-familiae). Com a filosofia crist, s o segundo prevalece. No direito nacional, a adopo toma o nome de perfilatio e divergem as suas finalidades ( um processo desvirtuado para intenes patrimonialistas - iludir as regras sucessrias, obter
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isenes fiscais, legitimar filhos fora do matrimnio...). No sc. XII, a perfilatio aproxima-se da adoptio, sendo esta ressuscitada inequivocamente com as Partidas.

DIREITO SUCESSRIO
A sucesso a transmisso subjectiva de bens (transferncia patrimonial) de um indivduo para a esfera jurdica de outros (substituindo-se posio jurdica que o outro ocupava). Distingue-se: I. Sucesso inter-vivos (entre sujeitos actuantes na ordem jurdica) II. Sucesso mortis causa (por morte daquele em cuja posio jurdica outros vo ingressar, substituindo o de cujus) I. Sucesso universal o novo sujeito substitui o de cujus na totalidade das relaes jurdicas (tomando o nome de herdeiro) II. Sucesso singular apenas sucede na titularidade de certos direitos (ligados a bens determinados) III. Herana patrimnio geral/total do de cujus (ou remanescente dos bens depois de retirado o legado) ao qual sucede o herdeiro IV. Legado bem certo (a ttulo singular, ao qual sucede o legatrio) V. Chamamento vocao (no momento da morte) dos que esto em condio de serem chamados a suceder tem uma grande diversidade de fundamento jurdico, com duas origens: 0 Voluntria - decorrente do direito romano - a vontade do de cujus autor da sucesso define quem sucede e como sucede 0 Testamentria acto jurdico unilateral de entrega dos bens e definio dos sucessores 1 Contratual acto jurdico bilateral de entrega dos bens e definio dos sucessores Nos dois casos, a doao escrita mas s obtm efeitos depois da morte. 1 Legal decorrente do direito germano - o direito fixa quem recebe e como recebe, definindo categorias 0 Legtima supletiva a lei faz a distino de herdeiros quando o de cujus no expressa vontade. A vontade aplica-se respeitando e assegurando as regras da sucesso legitimria. 1 Legitimria regras fundamentais, imperativas e necessrias da sucesso; os herdeiros legitimrios so definidos pela lei e no podem ser afastados pela vontade do testador; define a quota indisponvel (no pode ser alterada) que vai corresponder aos legitimrios; As duas fontes (direito romano e germnico) no se excluem: h um equilbrio das ordens jurdicas que estiveram na base do nosso direito: VI. Direito germano: 0 A vontade est limitada pelo direito (que age supletivamente) a sucesso voluntria conforma-se com a rigidez de princpios do direito germano 1 O direito define tipos de parentes que no podem ser afastados da sucesso (necessria e obrigatria) no havia possibilidade de, em vida, legar todos os bens a algum que no fosse da famlia (manuteno dos bens na famlia, pelo menos, da quota indisponvel) VII. Direito romano 0 Possibilidade de deixar os bens a algum que no seja da famlia
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No existe possibilidade total de dispor dos bens (de acordo com o alvedrio da vontade), nem impossibilidade total de dispor dos bens (por estarem sujeitos sucesso necessria da famlia). Princpios da sucesso medieval: I. Igualdade dos sexos (tradio visigtica) II. Os parentes mais prximos afastam os mais distantes Excepes: I. Direito de representao (excepo proximidade de graus os netos tm a possibilidade de representar o pai na sucesso do av quando o pai tenha morrido, esteja desaparecido, no possa ou no queira suceder. Repartiam-se, ento, os bens por estirpes, formando-se tantos quinhes quantos fossem os filhos do herdado, e s dentro de cada repartio primria se exercia o direito de representao) II. Direito de troncalidade no havendo descendentes, faz retornar/devolve os bens prprios que vieram do lado do pai aos parentes desse ramo, e os da me regressam famlia da me (os bens adquiridos so divididos ao meio pelas duas famlias). Logo, para a sucesso, relevaria a origem dos bens. Sucesso voluntria O direito romano (individualista) defende a liberdade total para testar. O direito germnico caracteriza-se pela impossibilidade absoluta de testar (como expresso de ordem comunitria). Contudo, o direito visigodo reconhece o testamento romano, que cai em desuso com a reconquista. Neste perodo fala-se apenas em disposies causa mortis (doaes a instituies religiosas para salvar a alma). Com o renascimento do direito justinianeu (sc. XIII) volta-se a dispor do testamento, sob trs formas: I. Por escrito particular (com testemunhas mas sem interferncia de um tabelio) II. Por declarao verbal (na presena de testemunhas) III. Perante um notrio (tabelio) Sucesso legtima Na sucesso legtima, a lei s define os herdeiros quando o de cujus no o faz (respeitando as regras da sucesso legitimria). Qual o critrio determinado pela ordem jurdica? (tendo em conta o princpio da igualdade de sexos e da proximidade de grau) I. Descendentes II. Ascendentes III. Colaterais IV. Cnjuge A sucesso necessria ou legitimria No perodo romano, o pater gozava da totalidade dos direitos e da plenitude de poderes relativos famlia. No perodo visigodo, prefere-se a sucesso necessria: o de cujus no pode dispor do seu patrimnio, no todo ou em parte (com a finalidade de o manter dentro da famlia), o que apenas se aplica aos bens prprios. Assim, limita-se a capacidade para testar (encontrando-se, mais tarde, uma quota de livre disposio). A reconquista traz a solidariedade familiar, expressa na laudatio parentum (para a alienao de um bem em vida, o alienador necessitava da autorizao dos seus parentes, que o condicionavam com a sua esperana de sucesso). Reserva hereditria - Posteriormente, o direito de dispor circunscreve-se aos bens prprios e fixa-se o montante da quota disponvel (de que todos os parentes sucessveis
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usufruem, sem distino de classe). Sempre que houvesse sucessores, haveria limitao da reserva. Este princpio foi substitudo pela sucesso legitimria - a sucesso necessria s beneficiaria os descendentes e ascendentes (e no todos os sucessveis) e abrangeria bens prprios e adquiridos. No sul do pas, fruto da influncia rabe, aplicava-se a tera (1/3 do patrimnio era quota disponvel, 2/3 eram quota indisponvel), enquanto no norte prevaleceu a quinta (1/5 de quota disponvel e 4/5 de quota indisponvel), sendo aqui mais varivel consoante o costume local. O direito portugus No direito portugus, prossegue-se o sistema visigtico e aplica-se mais amplamente o princpio da troncalidade (no aplicado quando o bem provinha de um ascendente colateral ou para alm dos avs). A recepo do direito romano no provocou alteraes.

DIREITO DOS CONTRATOS


Um contrato um acto vinculativo de duas ou mais declaraes de vontade distintas mas correspondentes, com vista a uma regulamentao unitria e equilibrada de interesses contrapostos (contrrios ou dissonantes) e harmonizveis. O contractus romano abrangia actos unilaterais e bilaterais e limitava-se ao actual direito das obrigaes. O direito romano determinava tambm institutos que asseguravam o cumprimento do contrato. Capacidade contratual A capacidade contratual (possibilidade de um indivduo produzir as declaraes de vontade sobre as quais repousa o vnculo contratual) era concedida a todos os que podiam exprimir vontade livre e esclarecida (quando formulam conscientemente a sua vontade). A capacidade para contratar dependia: I. da idade (a menoridade alieni juris - terminava aos 12 anos para as raparigas e aos 14 anos para os rapazes). Para l da rebora comprida (momento em que acabava a alieni juris), existia a curadoria (para os homens dos 14 aos 20 anos), que fixava a menoridade mais tarde. II. do gnero (as mulheres tm uma capacidade deferida da autorizao do pai ou do marido) III. da pessoa jurdica (os servos e os escravos apenas podiam ser outorgantes com autorizao dos donos) Assim, os escravos, os servos, os menores, as mulheres e os dementes no tinham essa capacidade (ou era restringida) e o suprimento da incapacidade fazia-se atravs de representantes legais. No direito romano, como contrapartida da incapacidade de contratar, a mulher tinha de outorgar os actos de alienao do marido. Requisitos da venda e objecto Para a validade do acto era, ainda, necessrio que a vontade fosse expressa livremente (sem coaco) e que o objecto no fosse proibido pelo direito.

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Forma e formalidades O contrato tinha de respeitar formalidades para produzir efeitos jurdicos: no direito romano, os contratos tm forma escrita; no direito visigtico, a forma preponderante dos contratos a escritura; contudo, no princpio da nacionalidade existem contratos orais (na classe popular e relativamente a bens mveis). A evoluo faz-se no sentido da reduo dos contratos a escrito. A escriturao de um documento constitua um meio de prova e uma formalidade que vai aumentando de rigor o contrato tem validade se for feito pelo tabelio (ou selado com o selo autntico) ou magistrado municipal (ou selado com o selo do conselho), declarando-se o ms e o dia. D. Fernando exige a escritura pblica a contratos superiores a certa quantia. Os contratos celebrados entre judeus e cristos exigem a presena de um alvasil e um tabelio, que os escrevem num livro parte. Prova dos contratos As testemunhas tinham um papel fundamental na prova dos contratos escritos e orais (principalmente nos de compra e venda). No geral, eram suficientes trs testemunhas. So tambm mencionadas ou assinadas outras pessoas, com uma funo de publicidade ou confirmao. Em 1305 exige-se, para casos excepcionais, cinco testemunhas. Garantia dos contratos As garantias constituem cautelas quanto ao comportamento da parte contrria. A garantia era feita, sobretudo, atravs de clusulas penais, divididas em: I. Clusulas materiais pena de tipo pecunirio sobre o valor ou um mltiplo do valor do objecto do contrato, com liberdade total de fixao (podia obrigar a pessoa do devedor). Por vezes, a pena era remetida para o Cdigo Visigtico. A pena podia, tambm, reverter a favor de terceiros (Rei, Senhor, Juiz...) 0 Fiana garantia pessoal do cumprimento do contrato (existe uma pessoa que assegura que o contrato respeitado) 1 Penhor entrega de um bem que faz a garantia do contrato. Em 1211 estabelecese que s se pode penhorar os bens do devedor e do fiador (antes o credor podia executar patrimnio que no fosse do devedor) 2 Sinal ou arras 3 Multa II. Clusulas espirituais antemas, supersties ou maldies. Inserem-se nas doaes mortis causa Espcies de contratos I. Onerosos II. Gratuitos III. IV. Unilaterais existe desequilbrio de obrigaes e deveres entre as partes Sinalagmticos h correlao de deveres

V. Nominados ou tipificados respondiam com frequncia a determinadas situaes VI. Inominados ou no tipificados geravam casualmente uma obrigao civil e, por isso, no estavam definidos/positivados na lei Na Idade Mdia, a tipificao dos contratos perde os contornos porque importava mais a inteno/finalidade/objectivo/vontade real das partes, do que a qualificao negocial.
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No era suficiente a celebrao de escritura. A coisa passava da esfera de um indivduo para a esfera de outro indivduo quando se processava uma entrega real ou fictcia. Existia um ritual que fazia a translao do domnio da coisa do patrimnio do devedor para o patrimnio do credor. At ao sc. XIII, por influncia do direito visigtico, para a consumao da alienao e transferncia da propriedade bastava a traditio (os transferentes da propriedade redigiam um documento de acordo com os preceitos legais onde declaravam a sua vontade), as formalidades da roboratio (colocao das mos sobre a carta em sinal de juramento) e a entrega para as mos da outra parte. A partir do sc. XIII, com o renascimento do direito justinianeu, passa a haver distino entre a declarao do abandono da propriedade (por parte do vendedor, doador ou permutador) e a investidura simblica da posse do adquirente (do direito real de domnio). Para Ruy de Albuquerque, a declarao do abandono da propriedade (perda de direito) era uma simples declarao de vontade, no existindo uma expressa necessidade de demisso dos direitos (coenvolvida nas frmulas de transferncia). Os contratos do direito medieval portugus eram essencialmente translativos (contratos de transferncia de domnio ou direitos de uma coisa) I. Compra e venda transmisso da propriedade de uma coisa ou de um direito mediante um preo. D. Afonso III determinou que as coisas litigiosas no eram susceptveis de venda sem deciso ou acordo judicial. Existia, tambm, uma entrega a rebora e a evico, mas no o sinal (as arras) II. Escambo (permuta/troca) com as mesmas regras da compra e venda III. Doao inter vivos ou mortis causa (que se confundia com o testamento). As doaes eram consideradas irrevocveis e irreversveis, principalmente se fossem a favor da Igreja. IV. Incomuniao contrato de condomnio de prdios Haveria ainda contratos agrrios de tipo enfitutico (complantao, compra e venda de rendas e penhor imobilirios)

SISTEMA PENAL
Em Portugal, o direito penal tem uma base de direito no estatal (auto-tutela) em tenso com a vontade do poder central controlar ou assegurar o monoplio da punio (servindo-se do direito cannico e do direito justinianeu). A justia do rei significa a aplicao de uma sano penal (numa poca marcada pela fora). As origens. Regime de auto-tutela Durante o perodo da reconquista, a fragmentao do poder pblico e o sistema penal romano deixaram a reparao dos crimes entregue a formas privadas de reaco criminal (a auto-defesa do ofendido ou da famlia em que se integra) sem recurso aos esquemas de justia pblica. Voltadas sobre si, as comunidades locais fazem renascer formas privadas de proteco social atravs de esquemas primitivos de justia pessoal e familiar (vingana privada) alimentados com a instabilidade social. Tendncia de transio da vingana privada para o monoplio estadual da punio I. A comunidade estabelece as condies em que pode ser exercida a vingana privada II. Exige-se que a vingana seja proporcional ofensa III. A autoridade comunitria exige e garante a execuo de uma composio pecuniria que redime a ofensa IV. Estabelecimento do regime de arbitragem
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a arbitragem facultativa e o rbitro uma entidade privada a arbitragem obrigatria e o rbitro uma entidade privada a arbitragem torna-se pblica (primeiro, nos casos de ofensa dos valores sociais; depois, no caso da generalidade das ofensas; por fim, o Estado define os crimes e aplica as sanes) Contudo, a nvel local, permanecem vestgios de vingana privada. A perda de paz relativa A perda de paz relativa consiste na vingana privada, na forma mais pura de auto-defesa permitida apenas para os delitos mais graves (violao, homicdio). Esta auto-reaco constitua uma verdadeira instituio jurdica regulada nas suas condies e efeitos. I. O ofendido tinha que fazer um desafio formal perante a assembleia do concelho. II. O autor do delito gozava de uma trgua (um seguro de nove dias) no fim da qual se declarava solenemente a inimizade. A inimizade podia ter trs efeitos: III. A sano pecuniria (podia adiar a efectivao da vingana permitindo ao criminoso abandonar o lugar num prazo de 8 dias e revertia para o ofendido e para a comunidade) IV. O desterro (o ru no podia voltar ao lugar por um perodo determinado) V. A faida (o autor do delito era legitimamente perseguido e morto pelo desafiador ou pelos seus parentes) A perda de paz relativa cessava atravs da composio (sacrifcio facultado ao criminoso para evitar a posterior vingana do lesado ou dos seus parentes), que revestia diversas formas: I. Composio per aver - o delinquente comprava a paz atravs do pagamento do preo equivalente perda resultante da ofensa para o ofendido ou para a sua famlia II. Composio corporal no caso de o criminoso no ter bens, este recebia publicamente violncias por parte do agredido III. Composio por missas o agressor mandava rezar missas por inteno do ofendido IV. Composio por priso o agressor sujeitava-se ao crcere privado Depois de satisfeita a composio, dava-se a reconciliao pblica dos inimigos (cerimnia que simbolizava a amizade reposta) A perda de paz absoluta A perda de paz absoluta transformava o criminoso em inimigo pblico fora de direito (perdia todos os direitos da esfera jurdica, eram-lhe destrudos os bens e todos os indivduos da comunidade o perseguiam e matavam). Isto acontecia nos delitos mais graves (traio, homicdio violando as trguas ou depois da reconciliao, paz especial, incumprimento de um dever de fidelidade...). Se a ofensa fosse feita ao poder real, o ofensor incorria na ira rgia, podendo ser morto por qualquer membro da comunidade. A pena de morte ter surgido a partir da perda de paz absoluta. A publicizao do direito de punir Reagindo s formas de auto-tutela, os reis portugueses (influenciados pelo direito romano e cannico) realizaram uma poltica criminal tendente para a publicizao do direito de punir (dentro do movimento geral de corporizao do Estado). O Cdigo Visigtico j tinha combatido formas privadas de reaco, enumerando uma srie de penas, mas a fragmentao do poder pblico com a Reconquista produziu o inverso. Existem penas pblicas impostas pela comunidade (como fonte de direito no estatal) I. Pena de morte, cuja execuo mais frequente era o enforcamento
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II. Pena pecuniria, frequente como pena autnoma ou subsidiria. III. Penas corporais, autnomas ou subsidirias das pecunirias (se estas no fossem pagas) IV. Penas privativas da liberdade 0 Servido no caso de no pagamento de dvidas ou penas pecunirias 1 Priso eminentemente coercitiva (obrigar o criminoso a cumprir outra pena) V. Penas infamantes expunham e humilhavam o condenado perante a comunidade Reaco da legislao rgia contra a vindictas privada O direito estatal reage contra as formas de auto-tutela, monopolizando o poder punitivo. Em 1211, probe-se a realizao de vingana dentro da casa do inimigo, a destruio dos bens imveis deste e que a vingana tenha consequncias sobre os homens do inimigo. Outra lei estabelece que a luta devia terminar se num estado de inimizade tivesse morrido uma pessoa de cada parte e se no houvesse mortes a discrdia era decidida (de acordo com o direito) por juizes. D. Afonso IV, em 1325, estabelece a ilicitude da vindicta em geral (ressalvando a prevalncia do costume para certos casos), e em 1326, em favor do direito comum e do direito natural, estabelece a proibio geral da vindicta entre os fidalgos (que teriam de recorrer justia pblica), recuando pouco depois no sentido de isto s se aplicar a factos ocorridos antes da publicao e permitindo que os fidalgos enviassem Corte os seus procuradores. Em 1330, considera legtima a vindicta quando o ofensor no se apresentasse a julgamento e andasse fugido ou escondido do reino. A defesa da justia pblica A luta contra a vindicta privada passava tambm pela defesa da justia pblica contra a resistncia dos seus ditames ou oficiais (em 1302 e 1307, estabelecem-se penas para os que pretendessem revogar as sentenas dos sobrejuzes e ouvidores, e em 1304 estabelece-se que ningum pode ser acoimado por um acto de que tenha sido absolvido por sentena). So tambm evitados e punidos os abusos de poder (costumeiramente institudos) de representantes rgios (ovenais) e poderosos junto das populaes desprotegidas: Em 1211, abolido o costume de os funcionrios rgios que administravam terras do Rei ficarem com um tero do que nelas se produzia, e proibido que os cavaleiros tomem coisas dos vilos sem pagarem por elas. Em 1311, impem-se penas para os oficiais da justia que excedam as penas de priso legais e impe-se que os juizes apliquem convenientemente a justia (no podendo aceitar bens de outras pessoas). Definio e punio de crimes na legislao geral A legislao geral dos monarcas estabeleceu esporadicamente a definio e punio de certos crimes (sendo que a maior parte era conformada pelo direito consuetudinrio ou aplicvel directamente a partir do direito cannico e romano). No existia o actual princpio da legalidade (ou qualquer princpio penal humanista): funciona a retroactividade da lei, as penas so arbitrrias, abundam clusulas gerais, punem-se factos absurdos e delitos religiosos, estabelecem-se penas cruis, desproporcionadas, transmissveis e variveis consoante a condio da pessoa... A lei de 1355 e os crimes pblicos Em 1355, D. Afonso IV enumera o que hoje designamos de crimes pblicos (para os quais obrigatria a investigao oficiosa do juiz, independentemente da queixa do ofendido) e que constituam os valores essenciais da sociedade, que o Rei procurava proteger:
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I. Crime de lesa majestade crime de traio poltica proveniente do Baixo Imprio, consagrado no Cdigo Visigtico, nas Partidas e nas Ordenaes Afonsinas. II. Ferimentos graves e homicdio doloso qualificado - em 1302, D. Dinis pune o homicdio com pena capital. Em 1355, abrangem-se tambm certas ofensas corporais qualificadas III. Crimes contra a justia pblica (a resistncia justia ou a violncia em geral) IV. Crimes religiosos (heresias, blasfmias, sacrilgios...) D. Afonso II estabelece a confiscao de bens nos casos de sentena judicial para os herticos; em 1312, D. Dinis determina que os herticos e os blasfemos sejam queimados; D. Joo I, em 1416, determina que os bens revertam segundo a vontade do Rei. A heresia consagrada logo no primeiro ttulo do livro V das Ordenaes (por ser considerado grave o crime contra Deus) V. Crimes sexuais (violao, adultrio, incesto, sodomia, alcovitaria...) D. Afonso III proibiu o concubinato para os homens da Corte. D. Dinis estabelece pena de morte para o adultrio, a bigamia e muitas unies entre familiares; D. Afonso IV restringe a pena de morte aos que no fossem fidalgos. VI. Crimes de feitiaria em 1403, D. Joo I faz uma lei geral sobre a matria (onde inclui o circo). As Ordenaes Afonsinas consideram que a feitiaria participa da arte e conversao diablica, pelo que todo o Rei catlico (cujo poder vem de Deus) condenou a feitiaria como crime punvel com pena de morte. VII. Crimes contra a propriedade (furto ou dano) no direito foraleiro, o furto era punido com a coima do anoveado (nove vezes o valor do bem furtado) Contudo, no existe em todo este domnio criminal um monoplio do direito legalmente positivado (chegando-se a consagrar a supletividade do direito comum). Pode existir uma pluralidade de punies para a mesma conduta criminal (o que conduz indefinio e arbitrariedade) provenientes do direito consuetudinrio, romano, cannico ou real. Esta indefinio fazia com que se verificasse um distanciamento entre o direito potencialmente aplicvel e o efectivamente aplicvel, preenchvel pela poltica criminal de cada monarca (expressa na jurisprudncia dos tribunais superiores e em certas obras doutrinrias oficiosas).

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CONFLITO DE DIREITOS
Conflitos e concorrncia de leis A existncia de muitos ordenamentos obriga a que se determine qual o aplicvel em cada caso. Os processos tcnicos encontrados na poca so um fenmeno de harmonizao reportado ao caso, respeitante a normas idnticas e colocadas ao mesmo nvel. Existiam trs situaes diversas: I. Conflitos entre pessoas de diferentes unidades territoriais internas do reino II. Conflitos entre pessoas cuja lei pessoal corresponde a diferentes credos religiosos III. Conflito entre nacionais e estrangeiros O direito foraleiro No se consegue determinar o direito aplicvel a actos e processos decorrentes de: I. bens cuja situao no correspondia mesma ordem jurdica dos intervenientes II. pessoas de diversos concelhos III. pessoas isentas da jurisdio municipal (nobres, eclesisticos e corporaes religiosas). Documentos indicam o foro competente para o julgamento destes casos e referem as formalidades dos actos negociais mas so omissos quanto fixao do direito correspondente, o que levanta o princpio de que os juizes aplicavam o direito prprio, a lei da sua jurisdio. Nos casos de jurisdio mista, no havia uma orientao sistemtica sobre qual a lei aplicada (devia variar de acordo com o facto em causa, a personalidade do juiz, o fundo comum dos direitos em presena, aspectos de racionalidade e equidade...). Causas criminais e direito civil Nos casos criminais entre sujeitos de concelhos diferentes, foi prtica geral a jurisdio mista: os magistrados dos dois concelhos reuniam-se perto do limite territorial e estatuam com independncia face s partes e longe das presses locais. Quando as circunscries no eram contguas, o julgamento teria lugar no territrio do ru ou no local onde o delito fora cometido. Se os estatutos dos dois concelhos fossem radicalmente diferentes, a jurisdio era entregue ao juiz do local onde se encontrassem o autor e o ru. Se as pessoas fossem isentas da jurisdio municipal, guardavam os foros prprios. Nas causas cveis respeitantes a imveis, a jurisdio competia ao juiz do local respectivo. Como o foro era determinado pela situao da coisa, impunha-se a pessoas isentas da jurisdio concelhia (ao contrrio do que acontecia nas causas criminais). Nas outras causas cveis (essencialmente actos negociais) entre pessoas de diferente condio e classe, a competncia pertencia ao juiz do local onde o acto era autenticado pelos respectivos magistrados municipais (a competncia da lei para disciplinar o acto coincide com a jurisdio e o direito nela aplicada) princpio da lex loci actus. Ou seja, as partes pertenciam a concelhos diferentes da autoridade confirmante mas era a esta que competia a resoluo do caso. Cristos e judeus Nos litgios entre cristos e judeus, se existissem tribunais especiais, aplicar-se-ia o direito comum (pois a jurisdio determinava o direito e as regras imperativas que atribuam competncia queles juizes determinavam o direito correspondente), se a competncia do pretrio fosse determinada pelo ru, este tinha o direito de determinar o direito aplicvel. Outra corrente defende que era sempre aplicado o direito do ru (o esprito de igualdade e o carcter genrico das previses legais respeitantes a judeus, grupo social homogeneizado pela religio e
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estruturado administrativamente, determinava que a legislao relativa aos judeus era geral para todo o pas, pelo que no havia diferena consoante o local onde residissem). Estava-se num domnio em que se defrontavam legislaes pessoais, e no no campo severo e absoluto do direito territorial (que determinava a aplicao das mesmas regras a quem se encontrasse dentro das fronteiras, independentemente do seu estatuto pessoal). Provavelmente, o tribunal aplicava o seu prprio direito devido s dificuldades de conhecimento do direito alheio ao pretrio e ao carcter religioso do direito judaico e cristo. Quanto regulamentao da prova, o princpio geral era o da igualdade entre o litigante cristo e o judeu, qualquer que fosse a posio no processo. D. Afonso III determina que a prova (feita por um ou por outro) exigia o testemunho de um cristo e um judeu. D. Dinis afirma que o testemunho no vale se isto no acontecer (mas estabelece uma excepo quando o cristo fosse de boa-fama, que retira logo depois), o que confirmado por D. Afonso IV. Se se tratasse de crime a que correspondesse pena de corpo que no tivesse testemunha de nenhum cristo, era aceite o juramento do judeu segundo as qualidades da pessoa e as circunstncias do caso. A celebrao de contratos era feita na presena do juiz ou tabelio, perante testemunhas, mediante juramento e as respectivas formalidade e sanes para as infraces. O antagonismo social levou o legislador a adoptar outros princpios materiais de regulamentao das relaes mistas, principalmente relacionadas com dvidas e hipotecas. A partir do final do sc. XIII, a legislao denuncia um clima de paz, consente aos judeus a actividade econmica e revela a impossibilidade de o poder central deixar a regulamentao das relaes mistas entregue ao critrio dos pretrios, levando-o a adoptar legislao especfica. Cristos e mouros Em matria cvel, quando interviessem num mesmo processo cristos e mouros, a resoluo do caso cabia ao juiz do ru. Em matria criminal, os litgios eram julgados por um juiz cristo. Quanto ao direito aplicvel, seguia-se a mesma regra que para os pleitos entre cristos e judeus. Judeus e mouros Aplica-se o mesmo que entre cristos e mouros a competncia atribuda ao magistrado do ru. Conflito de direitos entre estrangeiros A fragmentao poltica e o desenvolvimento urbano e mercantil de Itlia; a pluralidade de direitos com diversas origens histricas consequente fragmentao francesa; a aglomerao de leis e regulamentaes promulgadas por muitos prncipes e cidades soberanas da Alemanha; o desenvolvimento do intercmbio europeu com o oriente e dentro da Europa, com o consequente maior convvio entre pessoas pertencentes a jurisdies diversas... tudo isto ditou a necessidade de fixar regras determinantes da lei a aplicar s relaes jurdicas entre elas. Esta necessidade era difcil de concretizar devido a uma heterogeneidade de factores que impossibilitava a consagrao das leis materiais que regularam as relaes entre cristos e mouros, em Portugal (nesta situao, existia uma desigualdade entre as comunidades, enquanto que as ordens jurdicas eram parificadas internacionalmente). Assim, a conjugao de normas prescindiu da assimilao social e jurdica e restringiu-se delimitao do mbito das normas em presena, pelo que se denomina esta teoria como doutrina estatutria.

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A formulao terica Imputa-se a Brtolo a criao do direito internacional privado pois durante cinco sculos a doutrina identificou os problemas e as solues atravs dos seus ensinamentos, postos na doutrina dos estatutos. Ela foi trabalhada pelas escolas jurdicas italiana e francesa, num processo de direito prudencial (com somatrio de contributos progressivos e vias divergentes, de que saam diferentes snteses que se tornaram opinies comuns e translatcias). O direito internacional pblico uma construo jurdica legada pela Idade Mdia, sem antecedentes doutrinais e fruto das condies polticas e sociais da poca. A busca de diferentes solues A doutrina estatutria ergueu-se sobre os comandos do Corpus Iuris Civilis. No cdigo, a lei Cunctus populos dispe-se que o imperador s impe a sua lei aos seus sbditos, pelo que a doutrina assentou certos postulados: I. as leis aplicam-se aos sbditos do legislador II. distino entre direito adjectivo e direito substantivo: as matrias de processo deviam ser resolvidas de acordo com a lei do foro; as matrias de substncia deviam ser resolvidas de acordo com a lei do lugar III. os direitos sobre as coisas deviam ser regidos pela lei do lugar Brtolo estabelece a sua doutrina (e a soluo dos casos) partindo da qualificao/determinao da natureza dos estatutos que se fazia de acordo com o domnio da orao (o sujeito da frase). Assim, a teoria da pessoalidade ou realidade dos estatutos agrupava os estatutos em trs categorias: I. Estatutos pessoais estatuto que se referia a pessoas regia as que tivessem domiclio ou fossem originrias do territrio do estatuto. Estes estatutos seguiam as pessoas e eram aplicados onde quer que estivessem. Seriam extra-territoriais a no ser que restringissem os direitos da pessoa (nesse caso, s tinham eficcia se a pessoa se mantivesse na respectiva jurisdio). II. Estatutos reais - estatuto que se referia e incidia nas coisas Estes estatutos aplicavam-se a todos os bens imveis situados na jurisdio da entidade promulgante, pelo que eram sujeitos lex sei sitae: o direito local aplicar-se-ia aos bens situados no respectivo Estado III. Estatutos mistos aplicveis aos contratos e s aces estes estatutos eram de aplicao territorial e de eficcia extra-territorial: as leis locais aplicavam-se aos contratos concludos e celebrados no territrio. Se fossem vlidos nele, seriam vlidos em toda a parte ? a forma e os efeitos imediatos dos contratos deviam observar a lei do lugar de celebrao, pertenciam jurisdio do stio onde foi praticado. Os efeitos mediatos do contrato (culpa, mora ou incumprimento) eram sujeitos lei do lugar de execuo. Muitas destas solues foram aceites integralmente ou com adaptaes pelo direito moderno. Estatutos penais Os estatutos de direito penal so de aplicao territorial (princpio ainda vigente). O nacional que pratica um crime noutro Estado no pode ser incriminado por uma norma do seu pas de origem. Se o estrangeiro comete um delito noutro Estado, incriminado neste mas pode no lhe ser aplicada a sano respectiva por eventual ignorncia da lei (excepto nos casos do ius commune que no pode ser ignorado por ningum por corresponder s concepes bsicas da vida social). A doutrina dos estatutos em Portugal A vigncia do direito cannico, a recepo das obras do direito romano bolonhs e o intercmbio comercial (com pases que tinham prtica de litgios mistos), devem ter levado
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consagrao da doutrina dos estatutos em Portugal, comprovvel a partir do sc. XIII. No perodo seguinte, os juristas nacionais receberam plenamente a doutrina estatutria (o que essencial para a compreenso do perodo seguinte).

A LEI
Fundamentao e teorizao Ao longo do perodo monista (a partir de 1415), a lei adquire importncia crescente entre as fontes de direito. A partir de Afonso II, a lei desenvolve-se progressivamente e impese/afirma-se tendencialmente sobre as outras fontes jurdicas (de acordo com o alargamento da esfera de aco rgia, o fortalecimento do poder do monarca e o desenvolvimento do conceito e realidade de Estado - consequncia de ideias e instituies anteriores, que encontraram expresso nas palavras coroa, reino e repblica). O aparecimento da noo de Estado - entidade poltica juridicamente construda e diferente da figura do rei (em substituio das expresses anteriores) - mostra a emergncia de algo especfico, acentua um fenmeno pr-existente e a atingir a maturidade e pressupe a existncia do Estado enquanto instituio ou aparelho (aglutinador e catalizador de interesses e da vida poltica e jurdica). Nos sculos XVI e XVII, aperfeioa-se a noo de soberania, ou poder supremo, que integra e engloba as faculdades em que o poder poltico se desdobra. A ideia de soberania constitui na ordem jurdica uma tendncia unitria como o conceito de Estado. Jean Bodin concebe a soberania na titularidade do prncipe. Althusius concebe-a na titularidade da comunidade. Ambos vem respectivamente no monarca e na comunidade os representantes naturais do Estado. Esta situao conhece transposio para o campo jurdico. Do mesmo modo que a fragmentao poltica da Idade Mdia deu lugar tendncia convergente do poder, tambm o pluralismo jurdico d lugar a uma tendncia unitria expressa pela lei. O Estado apropria-se das fontes de direito. A lei passa a ser definida como um preceito autoritrio ou norma obrigatria imposta pela vontade do superior (aquele que no reconhece superior na esfera interna ou internacional -o Imperador ou as comunidades e os monarcas no submetidos ao Imprio). Tal est em conformidade com o princpio romano de que a vontade do monarca tem fora de lei. A identificao entre a lei e a vontade do monarca (membro principal do corpo poltico ou do Estado) no significa que a lei seja arbitrria (enquanto acto emanado da vontade real): I. a lei conforma-se a conjuntos normativos superiores ao direito positivo (direito divino e direito natural); II. o poder do prncipe deve-se orientar para o bem comum; III. separao da pessoa do prncipe na pessoa privada e na pessoa pblica (que corresponde diviso entre o direito privado e o direito pblico); IV. a validade e eficcia da lei depende da observao de certos requisitos; V. certas matrias (especialmente financeiras e tributrias) so poder legislativo das cortes; VI. as leis que constituem o cerne da sociedade e do aparelho poltico no podem ser derrogadas ou alteradas por vontade exclusiva do rei - deste modo, chega-se ao conceito de lei fundamental (precedente da lei constitucional) que deve ser respeitada pela lei ordinria; A intensidade da potestas legis condendea do monarca varia de acordo com as circunstncias polticas. A evoluo consiste na tendncia crescente para o fortalecimento da posio do legislador, que atinge o seu auge no reinado de D. Jos I. At ao sculo XVIII possvel defender que a obrigatoriedade da lei tem como requisito a recepo voluntria do povo. No seu tratado de Direito Natural, Toms Antnio Gonzaga considera que a lei no
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dependia da aceitao do povo mas sim da vontade do legislador e que ele podia determinar as condies que desejar e com que ela obrigue. Espcies de Leis: H preceitos muito diferentes que podem designar-se por lei. A lei (vontade imperativa do superior) varia quanto: I. origem podiam ser produzidas pelo Rei ou pelas Cortes II. matria - nem todas as leis compreendiam normas gerais e abstractas e verificava-se frequentemente a dispensa da lei para certas pessoas III. ao modo de redaco (distinguem-se cartas de leis, alvars, provises, decretos, cartas rgias, resolues, avisos e portarias). Cartas de leis Lei strictu sensu (lei em sentido restricto) feita pelo Rei e assinada com o seu nome (usava-se o nome prprio do monarca), cujo efeito deveria ser superior a um ano e tinha de passar pela chancelaria Alvars - as disposies do alvar deveriam efectuar-se dentro do ano em curso (por vezes, os alvars tinham um efeito que durava mais de um ano, usando-se uma frmula que derrogava o disposto nas Ordenaes, formalidade que acabaria por ser dispensada, conferindose ao alvar a fora de uma verdadeira lei, independentemente de qualquer clusula derrogatria), eram assinadas pelo Rei usando o ttulo (El-Rei), tinham de passar pela chancelaria (nem sempre se praticava este preceito) e vm a ter um estatuto igual ao das Cartas de leis (daqui derivam as designaes de alvar de lei ou com fora de lei). Nem sempre se praticava o preceito de que as leis no podiam derrogar as Ordenaes sem delas fazer expressa meno, com declarao da sua substncia. Antes de serem assinadas pelo monarca, as leis deveriam ser referendadas pelo Ministro de Estado respectivo ou pelos presidentes dos tribunais, se eram expedidas por estes em consequncia de resolues rgias. Decretos os decretos diferiam das leis e alvars pois no levavam no princpio o nome do rei, dirigiam-se a um ministro ou tribunal, estabeleciam uma coisa singular (a respeito de certa pessoa ou negcio, ou interpretavam uma lei). Em certos casos introduziam direito novo e geral. Cartas Rgias - comeavam pelo nome da pessoa a quem se dirigiam (segundo uma frmula varivel consoante a graduao da pessoa), eram remetidas fechadas em aviso do secretrio de Estado. Provises - diplomas expedidos pelos tribunais em consequncia de decretos e resolues rgias, constituam um meio adoptado para tornar notrias em todo o reino aquelas determinaes e eram assinadas pelos ministros de que dimanavam. Deste modo, as provises no eram leis (apenas o eram os decretos e resolues a que se referiam). As provises reais ou provises em forma de lei confundiam-se com os alvars na forma e na autoridade pois eram assinadas como estes. Resolues - determinaes do soberano em resposta s consultas que os tribunais lhe faziam, acompanhadas do parecer dos seus membros. As resolues, os decretos e as cartas rgias eram muitas vezes consideradas leis gerais, apesar de se referirem a um caso concreto. Portarias ordens expedidas pelos secretrios de Estado (em nome do Rei) sem terem um sujeito determinado Avisos - ordens expedidas pelos secretrios de Estado (em nome do Rei) dirigidas a um tribunal, magistrado ou corporao. Desenvolveu-se o costume de os avisos terem fora de lei, embora vrias leis determinassem o contrrio.

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Elaborao da lei: A elaborao das leis devia obedecer a certos requisitos (mencionados nas Etimologias de S. Isidoro, no Fuero Real e nas Partidas, tornando-se ideia comum nos sculos XV e XVI): A observncia do bem comum, indispensvel para a justia da norma (a lei injusta no tinha valor, pelo que no coagia em conscincia, sendo possvel resistir-lhe) No sculo XV, Diogo Lopes Rebelo (a partir dos ensinamentos de S. Isidoro) e Diogo de S (sob influncia do Liber Ethimologiarum) afirmam que a lei deve ser honesta, justa e possvel, conforme razo natural, aos costumes da ptria, conveniente ao tempo e ao lugar, necessria, til/proveitosa, clara, elaborada tendo em vista o proveito e utilidade do povo e no em proveito prprio D. Rodrigo Pinheiro afirma que a lei deve ser feita por quem tem o poder e a autoridade para a fazer, o seu fim deve ser justo, deve ser feita tendo em vista o bem comum e deve ser conforme a razo. Na Summa Caetana, traduzida e anotada pelo Padre Frei Diogo do Rosrio, a lei injusta um pecado, no merecendo sequer ser chamada de lei. A injustia da lei pode nascer de quatro causas (segundo o De Legibus, de Lus de Cerqueira, a lei injusta quando no obedece a estas quatro condies indispensveis/fundamentais para a justia da lei): - matria (a lei no deve proibir a virtude ou preceituar o vcio); - forma (a lei deve conceder honras e impor encargos na mesma proporo); - agente (a lei no deve exceder a autoridade do legislador); - fim (a lei deve orientar-se para o bem comum, indispensvel para a justia); A lei humana injusta quanto matria, porque contrria ao direito divino, positivo ou natural, no tem obrigatoriedade e no deve ser guardada. Nos Actos dos Apstolos, em S. Jernimo, em Santo Agostinho e em S. Bernardo ensina-se que prefervel obedecer lei divina em vez da humana. A lei humana injusta pelo fim, pelo agente ou pela forma, no obriga em conscincia por no ser verdadeira lei. No entanto, pode vincular e deve guardar-se (pode ser aceite e enraizada na sociedade) se a sua eliminao provocar escndalo ou detrimento da repblica. Lus de Cerqueira, afirma que de tudo isto pode deduzir-se a maneira como o povo se relaciona com a lei dos tiranos. Surge uma distino entre: - tirano quoad dominium. A lei justa ordenada por um tirano obriga de si em conscincia (do mesmo modo que a de um bom monarca), pois o monarca comporta-se correctamente; - tirano quoad titulum. A lei justas que por carece de um legislador legtimo no obriga em conscincia se causar escndalo ou detrimento da repblica. Sendo de direito natural que se d a cada um o seu e se cumpram outros deveres das virtudes, se isso no se conserva sem a obedincia lei de um senhor ilegtimo, o direito natural estatui que se guarde a lei sob o reato da culpa, embora o tirano peque pois usurpa jurisdio alheia. Para certos autores a lei para obrigar no deve ser apenas justa. Segundo o autor do Compndio e Sumrio dos Confessores, deve ter como requisitos ser publicada, recebida e no derrogada. Consoante se considere ou no que a lei tem de ser aceite/recebida, est-se perante a supremacia do povo sobre o rei ou vice-versa. Publicao da lei: Uma nova lei s podia ser promulgada quando fosse necessrio (para no afectar a estabilidade do sistema jurdico) e a sua publicao fazia-se atravs do registo nos livros da Chancelaria Rgia e notificao a certas autoridades. Nas Ordenaes Manuelinas dispe-se a obrigao do chanceler-mor publicar as leis e nas Ordenaes Filipinas estatui-se que o chanceler-mor deve publicar as leis no prprio dia de emisso e deve envi-las aos corregedores. Os principais tribunais possuam registos prprios porque, apesar de a imprensa publicar e difundir muitas normas - Regimento dos Oficiais, cidades, vilas e lugares destes reinos de 1504
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-, as tiragens eram limitadas e durante muito tempo no existiu um jornal oficial obrigatrio, andando a legislao (avulsa e dispersa) recolhida em colectneas particulares, incompletas e no sistematizadas. Da Casa da Suplicao chegaram o Livro de Posses ou Livrinho da Relao (onde esto contidas posses, assentos e algumas providncias rgias), o Livro Velho, o Livro Roxo ou Morado, o Livro Amarelo, o Livro Verde e o Tomus Quintus Legum Extravagantium (que continha leis manuscritas e impressas), um ndex das Leis Extravagantes at 1600 (antes das Ordenaes Filipinas) e um ndice das Leis Extravagantes de 1600 a 1655. A Casa do Cvel (Relao do Porto) possua o Livro de Posses e o Livro das Esferas (registo privativo). Semelhantes registos existiam nos tribunais ultramarinos. Vigncia da Lei: Por regra, a lei tinha vigncia efectiva em todo o pas trs meses depois da publicao na Chancelaria da Corte, independentemente da publicao nas comarcas, nos termos do alvar de 10 de Dezembro de 1518. As Ordenaes Manuelinas e Filipinas acrescentaram o prazo de efectividade na Corte de oito dias aps a publicao, passando a vigorar dois prazos: oito dias para a corte e trs meses para o resto do pas. Todavia, permanecia a discusso se a lei obrigava aqueles que dela tivessem conhecimento independentemente do prazo ou se era possvel a defesa com base na ignorncia, depois deste decorrido. O problema da vigncia e obrigatoriedade era equacionado e convertido em funo da realidade factual. Dispensa da Lei: Se a lei uma manifestao da vontade do princpe com fora vinculante, este pode isentar ou dispensar certas pessoas do seu cumprimento. Quem pode revogar totalmente a lei, pode limit-la ou derrog-la parcialmente. Contudo, a dispensa tinha com requisito necessrio a justa causa (racionalidade e realizao do bem comum), sem a qual a doutrina estabelece a invalidade da dispensa. Pedro Afonso de Vasconcellos afirma que a dispensa sem justa causa non dispensatio, sed dissipatio dicenda est. Jorge de Cabedo afirma que o monarca peca ao dispensar contra legem, mesmo no que de direito positivo, a no ser que o fizesse com justa causa, e que o pecado era mortal se a dispensa resultasse em prejuzo de terceiro. Contra a dispensa estavam os institutos da subrepo e da obrepo. Compilaes de Leis: O Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes de D. Duarte so exemplos de recolha de leis. Estas contm leis dos reinados anteriores organizadas por reinados, pelo que representam um esforo de sistematizao que prenuncia a passagem da simples compilao codificao de leis (que atinge o auge com as Ordenaes Afonsinas, pelo que h quem considere o Livro de Leis e Posturas e as Ordenaes de D. Duarte trabalhos preparatrios relativamente s Ordenaes Afonsinas). D. Joo I, atendendo s queixas dos povos contra o estado da legislao em vigor, decidiu proceder sistematizao legislativa. Regimento quatrocentista da Casa da Suplicao: Elaborado por D. Duarte depois de 1433 e antes da entrada em vigor das Ordenaes Afonsinas, o regimento da Casa da Suplicao tem um papel fulcral no conhecimento histricojurdico da poca. Contudo, discute-se a sua natureza: escrito particular (sem poder ser visto como uma obra literria de um privado), regulamentao interna do Supremo Tribunal do Pas ou lei na verdadeira acepo do termo.
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Divide-se em duas partes, uma quanto competncia orgnica e funcionamento da Casa da Suplicao e outra intitulada alegaes gerais para julgar. Sobre estas, o autor do Regimento diz que o rei mandava pr nas sentenas a Lei do Reino, a opinio de Brtolo ou a sua declarao pelo que entendeu coligir (num memorial) direitos de diversos lugares aplicveis aos casos mais comuns e usados, para que os juzes se baseassem neles, sublinhando que nos casos especiais o juiz devia recorrer aos volumes do Corpus Iuris Civilis. ORDENAES AFONSINAS Elaborao: D. Joo I incumbiu a ordenao das leis a Joo Mendes, corregedor das Cortes, que morre no reinado seguinte. D. Duarte decide, ento, encarregar o Doutor Rui Fernandes da continuao da tarefa, que concluiu em 1446, durante a regncia do infante D. Pedro, que mandar fazer uma reviso, concluda em 1447. Atendendo diferena de redaco, o Livro I ter cabido a Joo Mendes (escrito em estilo directo e decretrio). Nos restantes livros as leis anteriores so transcritas integralmente e acompanhadas de uma especificao quanto vigncia, alterao, revogao ou derrogao. Sistematizao: As Ordenaes Afonsinas encontram-se divididas em cinco livros, ordenados em ttulos, que se subdividem em pargrafos. O primeiro livro sobre cargos pblicos, o segundo sobre clrigos, Igreja, direitos do rei (regaliae), fisco, donatarias, nobreza, judeus e mouros, o terceiro sobre Processo Civil, o quarto sobre Direito Civil e o quinto sobre Direito Penal. Apreciao: As Ordenaes Afonsinas assumem um papel importantssimo no conjunto das fontes do Direito portugus, no pela sua vigncia efectiva, mas pela tentativa de reduzir o direito nacional a um nico corpo de leis, sistematizado e ordenado. Divergia, deste modo, das diferentes compilaes. As Ordenaes Afonsinas apresentam defeitos de estrutura, pela simplicidade do mtodo compilatrio, que consistia na reunio e transcrio fiel de normas anteriores (os documentos da Chancelaria) da a grande importncia no conhecimento histrico do Direito anterior. A vigncia efectiva e a aplicabilidade das Ordenaes Afonsinas foram questionadas, devido resistncia em torno de tudo o que se relaciona com o regente D. Pedro e dificuldade de reproduo e disseminao de uma obra to ampla numa poca em que no havia imprensa. Fontes subsidirias: Apesar do incremento legislativo e aps a promulgao das Ordenaes Afonsinas, o direito nacional no englobava todas as matrias e situaes jurdicas, sendo necessria a integrao das lacunas do ordenamento jurdico nacional pelo recurso a outros ordenamentos jurdicos, que muitas vezes se sobrepunham ao nacional (direito cannico e direito romano). O tronco fundamental do direito subsidirio consistia no direito romano e no direito cannico. Com D. Joo I, assiste-se a uma redefinio das fontes de direito subsidirio, caracterizada pela valorizao da opinio de Brtolo. Num alvar de 1425, o regente D. Duarte ordena que se retirem os bens aos juizes que julguem contra a opinio de Brtolo. Numa Carta Rgia de 1426, D. Joo I determina que as causas deveriam ser julgadas segundo o Cdigo Justiniano, cujo entendimento dado pelas Glosas acursianas e concluses de
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Brtolo. Contudo, cada preceito era acompanhado de um esclarecimento ou declarao para que no restassem dvidas. A deciso teria como base o disposto no texto traduzido e o sentido/esprito dado pelo esclarecimento ou declarao. Assim, D. Joo I mandou exemplares do cdigo com glosas, comentrio e as respectivas declaraes. Deste modo, a Carta Rgia assumia o carcter de exposio de motivos. Discutia-se se os comentrios de Brtolo e as Glosas de Acrsio eram fontes subsidirias ou fontes principais e directas de Direito. Houve quem entendesse que a Glosa de Acrsio tinha fora vinculativa, conferida na Carta Rgia de 1426. Outros, porm, afirmaram que as Glosas de Acrsio e os comentrios de Brtolo eram meramente fontes de direito subsidirio. No Regimento Quatrocentista da Casa da Suplicao, faz-se a distino da opinio de Brtolo da declarao ou esclarecimento, antepondo-se o direito romano ao nacional. Valorizase a opinio de Brtolo, secundarizando-se a opinio de Acrsio. Segundo alguns autores, esta posio choca com a de D. Joo I, que colocaria em primeiro lugar Acrsio e depois Brtolo. No Regimento da Casa da Suplicao, prevalecia o direito romano, mas com a lio dos juristas intermdios. O legislador acentua no promio das Ordenaes Afonsinas a prioridade do direito nacional sobre o romano e a autoridade dos seus cultores. Estipulava ainda como ordenar o valor das opinies de Brtolo e as de Acrsio. A obra de Brtolo no foi utilizada na generalidade dos tribunais (apesar de ter valor autntico e ser reconhecida no mais alto tribunal do pas), devido fraca preparao dos magistrados e elevada raridade e valor dos livros. O Livro 2, Ttulo 9, debrua-se sobre as fontes de direito (em especial as subsidirias), numa epgrafe subsequente s relaes entre a Igreja e o Estado e antecedente s regalias e privilgios do clero. Segundo a concepo tradicional, a Lei do Reino, o Estilo da Corte e o Costume antigo so fontes de direito imediato. So fontes de direito subsidirio: - Direito Romano (em matria temporal, que no fosse abrangida pelo Critrio do pecado); - Direito Cannico (em matria espiritual e temporal abrangida pelo critrio do pecado ou nos casos em que o direito romano no estatusse, e desde que no fosse contrariado pelas glosas e pelos Doutores. A matria de pecado no deixava de ser temporal mas regida pelo direito cannico); - Glosa de Acrsio; - Opinies de Brtolo; - Resolues do Rei; O Professor Duarte Nogueira restringe o mbito de aplicao do direito cannico, a favor da Glosa e da autoridade de Brtolo. A lei romana tem o carcter de direito comum, dentro do direito subsidirio, sendo somente preterida nas matrias espirituais e temporais de pecado. falta de direito romano no se aplicaria o direito cannico mas a glosa e a opinio de Brtolo. Assim, no entender do Professor Duarte Nogueira, a Glosa e Opinio de Brtolo seria utilizada falta de direito romano. O problema est em saber se falta de direito romano em matria temporal fora do pecado, se aplicaria plenamente o direito cannico. O professor nega o direito cannico como subsidirio alm das matrias espiritual e temporal de pecado. Esta a tese da concorrncia ou rivalidade das ordens jurdicas medievais. A esta tese opunha-se a da simbiose defendida por Pierro Legendre. Na omisso do direito nacional deve decidir-se conjuntamente pelo Direito Romano e pelo Direito Cannico. Este o preceito base, que se funda na unidade e complementaridade das duas ordens jurdicas. Remete-se para o Utrumque Ius. Dentro da previso cabem os casos que as duas ordens jurdicas resolviam de modo semelhante e os casos em que uma resolvia e a outra no. O legislador no podia ignorar a diversidade possvel de solues entre os ordenamentos. Prevendo-se a contradio de solues entre os dois ordenamentos jurdicos, define-se as reas relativas de cada um. De acordo com essas reas, concedia-se preferncia a um ordenamento ou a outro.
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Para os Professores Albuquerque, o direito cannico era fonte subsidiria em acordo com o direito romano, quando estatusse nos casos omissos nele e nas hipteses em desacordo sempre que se tratasse de matria espiritual ou temporal (critrio do pecado). O Direito Romano era fonte subsidiria em conformidade com o direito cannico e para alm deste, bem como no caso de matria temporal que no fosse pecado. S esgotadas estas fontes, se recorreria a Acrsio e Brtolo. O professor Braga da Cruz considera que a hesitao do legislador advm do facto de este considerar que as glosas e opinies dos doutores so meras interpretaes e comentrios das fontes de que fazem parte e de serem, tambm, fontes distintas e autnomas, podendo prever situaes no previstas no conjunto das leis imperiais. Na primeira considerao d-se preferncia sobre direito cannico, ao passo que na segunda d-se preferncia ao direito cannico. Para colmatar as dificuldades deveria recorrer-se apreciao pessoal do monarca. Nas Ordenaes Afonsinas no se encontra o quadro completo das fontes de direito (no h qualquer meno ao direito prudencial ou ao direito foraleiro). Nas Ordenaes Afonsinas dispe-se que a opinio de Brtolo valeria mesmo contra a opinio de alguns doutores, isto , que a opinio de Brtolo valeria quando no fosse contrariada pela opinio geral ou comum dos doutores. Esta opinio comum era fonte jurdica susceptvel de ser atendida pelo rei em detrimento do direito cannico. O direito cannico continua a ser fonte de direito. As Ordenaes invocam a opinio comum dos Doutores para fundamentar as suas disposies.

Ordenaes Manuelinas Em 1505, D. Manuel I mandou fazer novas ordenaes devido inveno da imprensa e necessidade de reviso e ampliao das Ordenaes Afonsinas. 1512 impresso o Livro Primeiro 1513 impresso o Livro Segundo 1514 editada a edio completa (5 Livros) Os livros Terceiro, Quarto e Quinto s foram impressos na edio de 1514 ou ter havido uma edio completa antes dessa? E, neste caso, os textos das duas edies integrais seriam, ou no, os mesmos? 1521 Reviso ordenada por D. Manuel (que manda que sejam destrudos os exemplares antigos) por terem aparecido novas e significativas leis (o regimento dos Contadores das Comarcas e o Regimento e Ordenaes da Fazenda) e por os textos anteriores serem imperfeitos. 1539 Nova edio (j depois da morte de D. Manuel I) Autores Atribui-se a co-autoria a trs personalidades (Joo de Faria, Joo Cotrim e Pedro Jorge) por lhes ter sido concedido o poder de autenticarem os Livros das Ordenaes e por estar referido que D. Manuel concedeu o cargo de chanceler-mor a trs desses autores e Joo Faria desempenhou esse cargo. O professor Ruy de Albuquerque rejeita estes argumentos e afirma que Joo Faria s foi chanceler-mor depois da morte de D. Manuel. Sistematizao A sistematizao das Ordenaes Manuelinas semelhante das Ordenaes Afonsinas. Diferenas:
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o Quanto forma As Ordenaes Manuelinas tm um estilo decretrio ou legislativo o Quanto ao contedo existem eliminaes, alteraes e acrescentos face s Ordenaes Afonsinas Apreciao das Ordenaes Manuelinas As Ordenaes Manuelinas so uma compilao onde as leis aparecem com novas determinaes (no so uma simples recolha e repetio de leis escritas em reinados anteriores). Por isso, assemelham-se a um cdigo e constituem um progresso da tcnica jurdica. Fontes subsidirias As Ordenaes Manuelinas valorizaram a Glosa e a opinio de Brtolo face opinio comum dos doutores. A Glosa e a opinio de Brtolo so fontes subsidirias (integrando as leis do Reino quando existissem lacunas) desde que no fossem contrrias s opinies dos doutores posteriores a ele. Esta exigncia representa um compromisso entre o humanismo jurdico e o bartolismo: limita o recurso opinio bartoli ao mesmo tempo que valoriza a sua figura e a escola dos comentadores pois foi esquecido tudo o que fora escrito antes dele (com excepo da Glosa).

Ordenaes Filipinas No reinado de Filipe I (1580-1598) houve uma grande renovao do Direito, na qual se inclui a reforma das Ordenaes. As Ordenaes Filipinas foram terminadas em 1595 mas a lei que as mandava observar nunca entrou em vigor. A sua vigncia iniciada em 1603, no reinado de Filipe II, cessando todas as extravagantes excepo das Ordenaes da Fazenda, dos Artigos das Sisas e as que se encontrassem no livro da Casa da Suplicao. As Ordenaes Filipinas so afastadas medida que aparecem cdigos que autonomizam cada matria existente nas Ordenaes. No existe, pois, uma revogao global. Sistematizao As Ordenaes Filipinas tratam-se de uma actualizao e adaptao das Ordenaes Manuelinas (atravs do acrescento de novas leis) pelo que a forma idntica a estas. Apreciao das Ordenaes Filipinas Muitas vezes, as Ordenaes Filipinas eram confusas e contraditrias. Essas falhas foram denominadas filipismos e os compiladores filipistas. As Ordenaes no foram espanholizantes pelo que foram confirmadas por D. Joo IV, em 1643, tornando-se as Ordenaes com maior durao. Fontes subsidirias As Ordenaes Filipinas conservam as fontes subsidirias das Ordenaes Manuelinas mas estas ganham um novo enquadramento formal: deslocam-se da parte reservada s relaes da Igreja com o Estado para o livro do Direito Processual. S agora se separa o direito subsidirio do conflito de jurisdio entre poder temporal (simbolizado pelo Direito Romano) e poder eclesistico (simbolizado pelo Direito Cannico). O bartolismo atinge o momento de maior intensidade imperando no ensino e nos tribunais com prejuzo da opinio comum dos doutores.
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EXTRAVAGANTES I. Leis extravagantes: A existncia de compilaes de leis no impediu que se continuasse a legislar. s leis no includas nos grandes corpos legais, deu-se o nome de extravagantes. I. A colectnea de Duarte Nunes de Leo: Fizeram-se, tambm, recolhas e compilaes de extravagantes, das quais s uma teve valor oficial. Trata-se da colectnea de Duarte Nunes de Leo, por ordem do Regente D. Henrique, na menoridade de D. Sebastio. , pela metodologia seguida, uma compilao nica. No se transcreveram as leis integralmente. Fez-se, antes, um resumo ou relatrio do essencial de cada lei. A esse resumo deu-se fora de lei. Nesse conjunto tambm se incluiu o resumo do essencial dos assentos da Relao. A compilao divide-se em seis partes, que se ocupam sucessivamente de: ofcios e oficiais rgios; jurisdies e privilgios; causas; delitos; fazenda real; e outros assuntos. Na terceira parte transcreve-se a ordem do juzo, imposta por D. Joo III, sobre matria processual. Estas Leis Extravagantes, compiladas e relatadas por Duarte Nunes de Leo, divergem de uma outra compilao manuscrita que o autor em 1566 j tinha concludo e de que se conservam dois exemplares (um original, de uso da Casa da Suplicao, e outro, cpia autenticada pelo autor e arquivada na Torre do Tombo, por Damio de Gis). Jos Anastsio de Figueiredo chamou I Compilao colectnea manuscrita para a distinguir da impressa, ou II Compilao. A I Compilao abreviada e apresenta sistematizao diversa. muito importante como fonte histrica, sendo superior outra, pois permite fixar com exactido alguns lugares. Duarte Nunes de Leo recolheu primeiro as leis, s fazendo posteriormente, o seu resumo. A I Compilao, ou manuscrita, divide-se em: ofcios, jurisdies e privilgios; causas judiciais; delitos e penas; e causas extraordinrias. III. Outras coleces: No sculo XV, surgiram, ainda, outras compilaes legais, mas sem carcter ou cunho oficial. Posteriores a estas surgiram outras coleces de leis, impressas. Existem, tambm, vrios ndices de legislao, de entre os quais se destacam pela celebridade e utilidade, a Synopsis Chronologica de subsdios ainda os mais raros para a histria e estudo crtico da legislao portuguesa, devida a Jos Anastsio de Figueiredo, os Aditamentos e retoques Synopse Chronologica, de Joo Pedro Ribeiro, que completam a Synopsis Chronologica, e, finalmente, o ndice Cronolgico remissivo da legislao portuguesa. Por ltimo, refira-se os repositrios, em especial os de Duarte Nunes de Leo, Manuel Mendes de Castro, o que acompanha as Ordenaes, e o de Fernandes Thomaz. ASSENTOS I. rgos promanantes, valor e espcies: Os monarcas, alm do direito de legislar, possuam o direito de interpretar as suas prprias leis. A essa interpretao d-se o nome de assento. Muitas vezes, os monarcas interpretavam as suas leis em Relao dos tribunais superiores, Casa do Cvel e Casa da Suplicao. No Livro de Posses da Casa do Cvel h doze assentos assinados pelo Rei, e no Livrinho da Casa da Suplicao, aparecem assentos tomados na presena do Regente, Infante D. Pedro, bem como de D. Afonso V e monarcas seguintes.
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As dvidas de interpretao de lei foram remetidas para o Rei nos termos das Ordenaes Afonsinas (1.2 Ttulo 9). Num dos assentos de Afonso V, constante do Livrinho da Casa da Suplicao, que foi tomado com o parecer das duas Casas. De 1488, surge nesse livro um assento tomado sem a presena do Rei. D. Manuel, pela lei de 10 de Dezembro de 1518, delegou na Casa o poder de resolver por assento e com autoridade os casos duvidosos. De acordo com este alvar, o valor dos assentos deve restringir-se ao processo em que a dvida se suscita. No arvorada a deciso em regra para outras causas. Os assentos com valor legal genrico resultam da ampliao do disposto no alvar de 10 de Dezembro de 1518, feita pelas Ordenaes Manuelinas. Com a extino da Casa do Cvel e sua substituio pela Relao do Porto, as dvidas passaram a ser sobre a competncia desta. A criao de Relaes Ultramarinas fez com que estas se arrogassem no direito de produzir assentos. Dos assentos das Relaes Subalternas, cabia, no domnio da Lei da Boa Razo, recurso para a Casa da Suplicao. No caso dos Assentos da Casa da Suplicao ficava em aberto o recurso para o Rei. O papel dos assentos, de acordo com a Lei da Boa Razo, era meramente interpretativo e, por isso, no eram via adequada para resolver casos omissos, que deviam ser levados ao monarca, para efeitos de integrao. Existiam: assentos de autos, que tinham por objecto a deciso particular de dvida em certa causa, sem que dele se origine regra autntica para outras causas; assentos legais, quando os seus efeitos eram genricos; e assentos econmicos, respeitantes disciplina da Casa de que emanavam. Apenas os assentos legais tinham fora de lei.

ESTILOS DA CORTE I. Entendimentos e valor: O conceito de estilo no era unvoco, sendo certo, contudo, que se tratava de um costume de origem judiciria, aparecido em tribunais. Os autores no concordavam no concernente sua gnese em concreto (costume derivado da prtica de um ou de mais de um juiz), nem no que toca matria. Uns consideram que o estilo respeitava ao direito objectivo, ou ordem de processo, e outros consideravam que o estilo podia concernir ao fundo da causa. O estilo devia obedecer a certos requisitos. No devia contrariar a lei, devia ser prescrito, isto , existir h mais de dez anos, e ser plural, isto , no bastava um acto judicial, mas impunha-se a multiplicidade dos actos. Depois do Assento de 20 de Dezembro de 1757, o estilo devia ser, tambm, subordinado Lei da Boa Razo. De acordo com as Ordenaes, os estilos da Corte legitimamente estabelecidos constituam lei e deviam observar-se como tal. Os da Casa do Porto, quando aplicveis, eram guardados na Suplicao, que a eles se devia conformar na medida do possvel (Carta Rgia de 16 de Junho de 1609, Assento de 10 de Maro de 1640 e Carta Rgia de 1643). Estes estilos foram redigidos pelo Governador Henrique de Sousa (9 de Maro de 1612) e reformados em 6 de Junho de 1614. Por fora da Carta Rgia de 7 de Junho de 1605 s eram tidos por estilos os que fossem estabelecidos e aprovados por Assento na Mesa Grande. Embora considerado como lei e valesse como lei, carecia o estilo de ser provado, o que se fazia por atestao dos Desembargadores ou Advogados ou por depoimento dos escrives. Os estilos foram compilados por Joo Martins da Costa, mas em relao aos no confirmados por Assento no se lhes devia conferir maior autoridade que a qualquer praxista, segundo Corra-Telles. COSTUME
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II.

O costume:

O costume era ainda de normal utilizao, conforme a incluso nas sucessivas Ordenaes ao lado do estilo da Corte. O seu tratamento na doutrina incidia sobre aspectos comuns, dada a interligao que as duas fontes apresentavam. II. Requisitos do costume: Para se dar consistncia alegao vinculativa do costume, devia atender-se a dois aspectos: o tempo decorrido desde o primeiro momento em que a sua existncia fosse comprovada e o nmero de actos nos quais se demonstrasse a sua invocao. No concernente ao primeiro aspecto, na inexistncia de doutrina certa com sede no Corpus Iuris Civilis, admite-se no plano do direito comum, a necessidade de um perodo de dez anos de vigncia para o uso adquirir aquela natureza, sem, no entanto, se distinguir em concreto da sua conduta face s leis no direito cannico. Para o costume contra legem, exigia-se um prazo de quarenta anos. No que respeita ao segundo aspecto, exige-se um mnimo de dois actos para a conduta poder ser tida como juridicamente vinculante. III. O direito consuetudinrio como fonte de direito comum: A lei positiva previu o direito consuetudinrio como fonte de direito comum, desde que nas Ordenaes Afonsinas a matria foi regulada em conjunto com o direito subsidirio, embora em sede legal sem qualquer desenvolvimento significativo. Nas Ordenaes Afonsinas refere-se apenas o carcter vinculativo do costume, ao lado da lei e do estilo, sem especificao quanto aos seus requisitos. As Manuelinas vo um bocado mais longe, fazendo referncia aos requisitos exigidos pelo direito comum. As Ordenaes Filipinas no fogem esta regulamentao, que respeitaram integralmente o contido na anterior, tendo apenas alterado o local onde a matria tratada. As Ordenaes Manuelinas referem a opinio comum dos doutores, como fonte subsidiria. Tornou-se necessrio doutrina encontrar justificao concludente, em oposio ao Corpus Iuris Civilis, que proibia as interpretaes. Se, por um lado, a sua validade explicada como uma exigncia racional, por outro, a opinio comum vinculava por ter a fora do costume. S em 1769, foram regulados os requisitos do costume, introduzindo-se em nome da razo maior severidade na matria, apesar do favor com que o costume distinguiu os direitos nacionais ao lado da parte do direito romano que ainda era considerado til e actual. Os requisitos do costume passaram, ento, a ser a antiguidade provada de mais de cem anos, a conformidade Boa Razo e no oposio lei, leia-se, vontade do Rei. III. fora vinculativa do costume face lei:

O costume, identificado com a voluntas populi, constitui a fora natural e dinmica que enfora o sentimento jurdico das comunidades em que no se exageraram os individualismos dominadores. Quando o costume comea a ser substitudo pela lei, pela complexidade do funcionamento social ou por outros factores, coloca-se, desde logo, o problema da articulao entre os dois, face pretenso exclusivista que esta manifesta. No direito romano e no perodo em causa a lei tinha a primazia face ao costume. Houve necessidade de conciliar inteligivelmente duas realidades que, partida se excluam: o costume, que exprimia a tradio consuetudinria, e a lei, a vontade do rei. A explicao foi dada pela presuno da vontade rgia em querer ver essa fonte aplicada. O costume tinha fora de lei, sendo uma manifestao da vontade tcita do monarca. A explicao resulta da tentativa de conciliar o costume com a lei.
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A pretenso de reduo do costume lei uma tentativa de sempre e espelha a centralizao do poder. OS FORAIS I. Sua reforma: Os forais estavam desadequados realidade do sculo XV. Por isso, enviaram-se agravos s Cortes pedindo a interveno rgia. Nas Cortes salientaram-se os danos decorrentes dessa situao: a permanente elaborao de leis avulsas sobre matrias anteriormente contidas nos forais e o desuso em que muitas disposies foraleiras tinham cado. Havia prestaes sem razo de ser, medidas e moedas desactualizadas, e a linguagem tornava difcil a interpretao dos forais. Era necessrio que o Rei os corrigisse. Em 1497, mandou recolher Corte todos os forais e documentos onde estivessem consignados direitos reais, encarregando Rui Boto (chanceler-mor), Joo Faanha (Desembargo Real) e Ferno de Pina da sua reforma. Mandou-os informar-se das questes controvertidas, para as resolver previamente aps a audio da Casa da Suplicao. O trabalho de reforma foi acompanhado de dois documentos destinados a facilitar o trabalho de unificao: Ordenao e Regimento dos Pesos e o Regimento dos Oficiais, das Cidades, Vilas e Lugares destes Reinos. Em 1520, os forais foram devolvidos aos municpios e tomariam o nome de forais novos (como forma de distino entre os anteriores, os antigos, e os posteriores, os novssimos). II. Contedo: Do novo texto foi retirado o que tinha sido objecto de lei, mantendo-se as prestaes e servios a que a comunidade continuava sujeita. Neles se encontrava a lei da vizinhana, onde se definiam os requisitos da condio de vizinho, as indicaes relativas a funcionrios e tabelies de cada vila e s quantias a pagar. Pela sua falta de originalidade tornaram-se menos significativos para o conhecimento das instituies locais, apesar de continuarem a ser vistos como smbolos da autonomia local.

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DIREITO CANNICO I. Direito Cannico: O Direito Cannico, no tocante sua importncia, depende das relaes entre a Coroa e a Igreja e o Papado. Encontrando-se o fundamento desta ordem na ideia de que a Igreja, pelo acto fundacional de Cristo, representava uma sociedade diversa da sociedade civil, pelo que tinha de reger por disciplina jurdica prpria, a verdade que a existncia simultnea de duas ordens, com dirigentes diversos, levantava um problema de articulao entre as normas que respeitavam que delas emanavam. Esta articulao muda consoante os tempos e a posio da Coroa face Igreja. II. Posio da Coroa perante a Igreja e o Papado: Em primeiro lugar, imperativo recordar que Portugal, a sua monarquia, retirou da auctoritas papal a sua legitimidade nos quadros internacionais da poca, o que levou ao reconhecimento implcito da superlatividade do Papa relativamente aos governantes seculares. Apesar de a doutrina hierocrtica ter sofrido eroso ao longo dos sculos, Portugal, devido expanso, manteve o Papa como autoridade internacional. Os direitos ultramarinos portugueses, alm de outros motivos, como a inventio, eram sustentados com base em bulas papais, cuja fora era dada pela autoridade poltica internacional reconhecida ao Papa. A Reforma, as pretenses e interesses polticos de alguns prncipes e o orgulho nacional de vrios pases levaram a uma contestao da autoridade papal, a nvel espiritual e temporal. Contudo, no entender do professor Paulo Mera, a Igreja no queria abdicar da sua supremacia. Belarmino formulou a doutrina do poder indirecto, que reconhecia ao Papa ingerncia em matrias temporais sempre que assim o exigissem as condies espirituais da Igreja. Esta doutrina era mais consentnea com as condies polticas do tempo, sem as premissas chocantes do poder directo, continha implcitas uma srie de consequncias, que iam at deposio dos monarcas pelos Papas. As teorias favorveis superlatividade do Papa foram acolhidas em Portugal, que, por convenincia, era obrigado a acatar em teoria a autoridade papal. Contudo, os nossos Reis, ciosos da Independncia, na prtica e quando motivos polticos se opunham aceitao de uma autoridade internacional, foram prontos em escapar-lhe. III. Beneplcito rgio: O beneplcito rgio, instituto jurdico de autorizao de publicao das letras apostlicas no reino, em vigor desde D. Pedro I, levantou, por parte da Igreja, vrias diligncias tendentes sua revogao pelos Reis de Portugal. De maneira geral, estes resistiram. Contudo, com D. Joo II, h uma consentida e desejada revogao, apesar do carcter autoritrio do Rei. Vrias hipteses para esse acto foram apontadas, mas nenhuma foi comprovada, e a algumas podem opor-se grandes reservas. O texto de revogao do beneplcito, datado de 1487, no contm uma clara exposio de motivos. Todavia, atendendo ao contexto da poltica interna e externa portuguesa no perodo em causa, trata-se de um conjunto de circunstncias que interessavam Portugal e o Papado. A Portugal interessava a consolidao interna da Realeza e da poltica de expanso. Apesar da revogao, ditada pelos sucessos polticos do momento, em 1485, D. Joo II restabeleceu-o indirectamente, ao fazer depender do Desembargo do Pao a execuo das letras apostlicas, que necessitasse de ajuda secular e evocando a resoluo das dvidas que suscitassem. Foi mantido este sistema, passando para as Ordenaes Filipinas. D. Joo V alargou o seu mbito e, na poca pombalina, o beneplcito foi frontalmente reafirmado. O constitucionalismo manteve-o em vigor. IV. Recepo dos decretos do Conclio de Trento:
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Portugal acatou os decretos do Conclio de Trento pelo seu alinhamento com os pases da Contra-Reforma e a tradicional obedincia a Roma, pelo seu cariz religioso e da populao em geral. Este Conclio (1545-1563) legislou em matria dogmtica, litrgica e disciplinar, dentro de uma linha ideolgica de defesa da ortodoxia face Reforma. As suas resolues foram dadas a conhecer pela bula Benedictus Deus, onde se apelava a ajuda dos monarcas no sentido de observncia das disposies conciliares. Pelo breve Sacri Tridentini Concillii, enviava-se ao Rei de Portugal um exemplar. Um alvar rgio de 12 de Setembro ordena s justias que prestem ajuda aos prelados na execuo das determinaes tridentinas. Essa ajuda era regulada por duas provises de 24 de Novembro. Em 1568, a primeira dessas provises era revogada, fixando-se os cascos da competncia comum da jurisdio eclesistica e civil (mixti fori), e estabelecendo-se a regra de que a ajuda secular Igreja nos casos em que estivesse em causa a liberdade ou patrimnio, s poderia ser concedida aps a verificao da regularidade do processo e da legitimidade da sentena. Estatua-se, ainda, que nos casos em que j tivesse havido interveno da justia, os tribunais eclesisticos no poderiam intervir. Em 1569, uma nova proviso permitia s autoridades eclesisticas a execuo directa das suas sentenas. Ficavam dispensadas de pedir a ajuda do brao secular, independentemente de ser um brao de competncia mista. Isto era uma grave alterao no direito portugus. Uma Concrdia de 1578, as Ordenaes Filipinas e a interpretao minimizaram os efeitos da proviso de 1569, reintegrando-se na linha de equilbrio da proviso de 1568. V. O Direito Cannico como direito subsidirio:

O Direito Cannico vigorou como direito subsidirio, em termos semelhantes aos que lhe eram reconhecidos pelas Ordenaes, at Lei da Boa Razo (1769). Esta lei veio alterar o sistema vigente, a pretexto de uma contradio no Livro Trs, ttulo 64. A partir daqui, o Direito Cannico passou a ser aplicado apenas nos: - em que a lei civil o mandasse expressamente aplicar; - em que os seus preceitos fossem aplicadas pelo uso das Naes civilizadas em correco ao direito romano; - de impossibilidade de recurso a outros ordenamentos; - em que os ministros dele devessem conhecer para obviar opresso ou fora dos juzes eclesisticos; VI. Cultura Canonstica em Portugal:

O ensino universitrio do Direito continua a ser distribudo por duas faculdades, Cnones e Leis. A faculdade de Cnones conheceu as mudanas da docncia jurdica em geral. DIREITO PRUDENCIAL I. O direito romano-prudencial enquanto direito subsidirio: Nas Ordenaes, o direito romano legalmente relegado para a posio de direito subsidirio, na qual se manter at Lei da Boa Razo. Na prtica do foro e da magistratura, esqueceu-se, frequentemente o direito nacional, adoptando-se solues de direito romano ou direito prudencial. uma contradio com o estatudo nas Ordenaes. No plano legislativo, o Corpus Iuris Civilis e o direito prudencial permanecem admitidos apenas subsidiariamente. II. A opinio comum dos Doutores:
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As Ordenaes Manuelinas e as Filipinas elevam oficialmente a autoridade dos doutores categoria de fonte de direito. Contudo, questionou-se o que seria a opinio comum dos doutores. Numa primeira e simples formulao, seria a opinio que obtivesse o maior sufrgio. A este critrio quantitativo, opunha-se o critrio qualitativo, ou seja, a opinio comum determinar-se-ia pelo peso ou dose de verdade que encerrasse cada um dos pareceres que a integravam. Entre estes dois critrios, estava o critrio misto ou de maioria qualificada. Esta problemtica tambm se ressentiu em Portugal. O critrio qualitativo ficou circunscrita a alguns autores do sculo XVI, inseridos nas fileiras do Humanismo Jurdico. O critrio misto encontra adeptos em autores do sculo XVIII, que escreveram na esteira de Alciato e de Martim de Azpilcueta Navarro. No , pois, aceitvel o entendimento de que nas Ordenaes h um compromisso entre o bartolismo e o humanismo, pela adopo da opinio comum com prejuzo da autoridade de Brtolo. A adopo da opinio comum obedece ao esprito da escola dos comentadores. Este era a sobrevalorizao dos prudentes. Contudo, Brtolo afirmava que se deveria recorrer opinio comum dos doutores, mas que o juiz no era obrigado a sujeitar-se a ela. Baldo, por sua vez, considerava irracional afastar-se do mesmo. Braga da Cruz afirma que isto era um golpe no prestgio de Brtolo, por um lado, e a sua glorificao, pela consagrao do pensamento da escola dos seus discpulos, por outro. III. A cultura jurdica: A cultura jurdica portuguesa conheceu momentos de vitalidade e de crise, devido a factores internos e a factores externos. Entre os factores internos tem especial importncia o papel desempenhado pela Universidade. Entre os externos esto os movimentos desencadeados em toda a Europa no campo do pensamento em geral e no campo do direito em particular. De entre esses movimentos destacam-se o Humanismo e o Racionalismo. A Universidade de Coimbra teve grandes mestres estrangeiros, exceptuando no Direito. Na faculdade de Leis, havia apenas juristas de segundo plano. Na de Cnones, destacava-se o Doutor Martim de Azpilcueta Navarro, que gozava de grande prestgio. Apesar disto, e graas ao clima de renovao cultural e reforma joanina, o ensino jurdico em Coimbra conheceu esplendor. No tempo de D. Joo III, na faculdade de Leis consagrava-se o ensino das Instituies, do Cdigo, do Digesto, mas no se ensinava o direito nacional em qualquer disciplina. O esquema de ensino o mesmo da escolstica: exposio do caso e da dvida, com enumerao de opinies contrrias e opinies verdadeiras. H uma preocupao em minar pela raiz a opinio comum, no meio universitrio. Interessa a qualidade e no a quantidade. Com a morte do Rei, acaba o perodo de esplendor da Universidade e do ensino jurdico. A reforma filipina no faz ressurgir o seu prestgio. Os Estatutos Filipinos, ou Velhos, entraram em vigor em 1598, consagrando o reinado de Brtolo. Brtolo e o panormitano so textos obrigatrios nas faculdades jurdicas. Este sistema manteve-se em vigor at Reforma Pombalina. Na faculdade de Cnones o ensino era feito em Latim, e as aulas recebiam o nome das horas cannicas. O curso tinha sete disciplinas. Na de Leis, o curso tinha oito disciplinas, nenhuma das quais sobre direito nacional. III. Tendncias bartolistas:

Em Portugal h uma forte tendncia para arvorar a opinio de Brtolo e a opinio comum como critrios orientadores do Direito. Assim foi. Apenas alguns juristas se sentiram atrados pelas novidades do humanismo, conseguindo superar a hegemonia do bartolismo. Foi um momento efmero, que no teve fora para alterar verdadeiramente a marcha das coisas.
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Portugal, apesar de ter grandes nomes do humanismo, no soube respirar da escola jurdica culta, ou no conseguiu suplantar o bartolismo. O mesmo vlido para o Direito Cannico, dado que os autores mais representativos estavam apegados ao bartolismo e opinio comum. Quanto aos tratadistas de Direito, distribuem-se por: os que comentam as Ordenaes, os que consagram casos concretos e os que escrevem sobre a prtica ou praxe (praxistas). IV. O efmero momento humanista:

O humanismo jurdico tambm chamado de mos gallicus (por os seus cultores serem franceses, em oposio ao mos itallicus, cujos cultores eram italianos), escola culta, elegante, alciateia e cujaciana. O humanismo teve a sua projeco no campo jurdico, consistindo numa contestao da metodologia medieval, nomeadamente da lio de Brtolo e da escola por ele encabeada, em nome de critrios de filologia, De entre as vrias figuras deste movimento destaca-se Lorenzo Valla, a quem se ficou a dever as Elegantiae Latinae Linguae, e que se perfilou aos olhos de contemporneos como o polmico representante do antibartolismo. Este estava indignado com a soberba do jurista que anteps os escritos de Brtolo a qualquer das obras de Ccero. Numa epstola-libelo a Cndido Decembrio, Valla condena Acrsio, e vrios homens do gnero do chefe de fila dos comentadores qui non Romano lngua loquantur sed sed barbara. A partir desta acusao gramatical, desenrola-se o ataque aos juristas medievais. Porm, o humanismo jurdico no foi uma simples filologia. Essa atitude insere-se na renovatio, no amor s bonae litterae, s humaniore litterae, que pressupe, uma atitude moral e espiritual. Da postura filolgica decorreram consequncias espirituais. Uns problemas gramaticais envolvem uma filosofia de base e uma afirmao metodolgica. O libelo de barbarismo lingustico lanado aos medievos permitia a inferncia de que estes teriam obliterado e deturpado o direito romano. O que os juristas da Idade Mdia ensinavam e aplicavam como o direito romano no era para os novos juristas direito romano puro. Era feito de glosas a glosas. Perdia-se a letra de vista. O que se trabalhava eram textos adulterados. Era necessrio libertar o direito dos escolsticos, procedendo a uma restituio, segundo cnones rigorosos, pelo regresso ao puro texto da lei. Props-se a substituio de um cdice por outro, da litterae vulgata pela littera florentina. Chegou-se mesmo concluso de que o Direito Justinianeu no era ele prprio o verdadeiro direito romano. O Corpus Justinianeu obliterou o direito clssico. O historicismo implcito na restituio filolgica sobrepe-se ao cnone gramatical. Tinha-se provocado uma subverso da base textual do ius commune de procedncia medieval. Ps-se em causa o Corpus Iuris, questionava-se o suporte de todo o ordenamento jurdico. Substitui-se a autoridade pela liberdade frente ao texto, a razo. O humanismo jurdico teve reflexo nos juristas portugueses. Alguns dos nossos estudantes em Itlia viveram no crculo de relaes dos iniciadores do movimento no campo do direito. De entre estes destacam-se Lus Teixeira e Henrique Caiado. Henrique caiado reproduz, numa epstola a Bartolomeu Blanchio, a essncia da escola dos juzos de Valla sobre os comentadores. Lus Teixeira partilha a metodologia filolgica de Poliziano, altercando com Brtolo, reclamando a liberdade para o que escrevia, a verdade como critrio, frisando a indiferena dos juristas pelas bonae litterae, orientando-se na direco filolgica de restituio, por meio do confronto entre a littera vulgata e a littera florentina. De qualquer modo, o Humanismo Jurdico ficou extremamente limitado, porque por um lado, os juristas portugueses educados na prtica dos humanistas ou no tiveram influncia em Portugal, dado que se estrangeiraram e no regressaram, ou perderam, quando regressados ao pas da naturalidade e em contacto com a vida prtica, todas as iluses filolgica, ou porque, por outro lado, se desinteressavam definitivamente do Direito. Para isto contribuiu, ainda, o facto de Brtolo continuar legislativamente consagrado como fonte jurdica.
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Os prprios apoiantes do movimento apresentaram a sua discordncia atravs de um cerimonial prudente. Revestem-se de moderao. Brtolo coexistia com os expoentes do humanismo, no mesmo livro. No sculo XVI, os louvores de Brtolo retomam a sua fora. O balano da polmica dos humanistas contra Brtolo pelo que respeita a Portugal dado por Gaspar Barreiros na Chronographia. Brtolo permanece o ponto imutvel do ordenamento jurdico, sendo a figura mais representativa do Direito. V. Racionalismo jurdico:

Depois do surto humanista, o ensino e cultura jurdica em Portugal caram num perodo progressivo de decadncia contra o qual se reagiria a partir do sculo XVIII. Neste sculo apareceram, ainda, vrias linhas de pensamento: a escola racionalista do direito natural, o usus moderno pandectarum e o iluminismo. A escola racionalista defendia a existncia de um direito natural eterno e imutvel, baseado na razo, e que era a forma a que se deveria moldar o direito positivo. Por sua vez, o usus modernus pandectarum partia da ideia de que o direito romano devia ser utilizado naquilo que fosse essencial luz do direito natural, de vlido face ao direito estatutrio ou nacional. Isto , separava entre o vivo e o morto no direito romano, entre o perene e o caduco, ajustando-os aos tempos modernos. O iluminismo reconduzia-se luz da Razo. O expoente desta renovao foi Verney, autor do Verdadeiro Mtodo de Estudar, cuja crtica ao ensino do Direito em Portugal para alm de repetir todo o receiturio de acusaes dos humanistas contra Brtolo e a opinio comum, contra a silogstica jurdica, as citaes, a ausncia de conhecimentos jurdicos e o excessivo romanismo. Revela o novo iderio do racionalismo e do iluminismo. VI. Reforma dos estudos de Direito:

Em 1770 foi criada a Junta da Previdncia Literria. Em 1771, aparece o Compndio Histrico do Estado da Universidade de Coimbra ao tempo da invaso dos denominados Jesutas. Em 1772, aparecem os Estatutos da Universidade. A Reforma Pombalina orienta-se decididamente pelo jusnaturalismo racionalista, dando lugar s cadeiras do Direito Natural e das Gentes, ao ensino do direito ptrio, Histria do Direito. Tal espelha a marca das ideias cujacianas e do usus modernus Pandectorum.

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QUESTO DO NOVO CDIGO I. Decreto de 31 de Maro de 1778: Por decreto de 31 de Maro de 1778 D. Maria I nomeia uma Junta de Ministros com a misso de proceder reforma geral da legislao vigente. Dela faziam parte o Ministro e Secretrio de Estado dos Negcios do Reino, Visconde de Vila Nova de Cerveira (presidente), o Desembargador do Pao, o Desembargador dos agravos da Casa da Suplicao, o Procurador da Fazenda do Ultramar e o Procurador da Coroa. Alm destes faziam igualmente parte dez jurisconsultos, colaboradores na especialidade. Pretendia-se averiguar: quais as Leis antiquadas e pela mudana de coisas inteis para o presente e futuro, as Leis que esto revogadas total ou parcialmente, as Leis que na prtica forense tm sofrido diversidade de opinies na sua inteligncia causando variedade no estilo de julgar e as Leis que pela experincia pedem reforma e invocao em benefcio pblico para que sendo presente, deve constituir-se no Novo Cdigo. Os Membros desta comisso devem seguir a diviso feita no Cdigo em vigor. Os jurisconsultos repartir-se-iam por cada um dos cinco Livros das Ordenaes. II. Participao de Melo Freire nos trabalhos de reforma: Em 1783, passa a integrar a comisso revisora Melo Freire, que a partir de 1789, sob a gide da Academia das Cincias publica as suas Institutiones Iuris Civilis Lusitani e Institutiones Iuris Criminalis Lusitanis. Seis anos depois, apresenta projectos de que fora incumbido quanto reforma dos Livros II (Direito Pblico) e V (Direito Criminal) das Ordenaes. No so ensaios mas verdadeiros Cdigos. Alm dos trabalhos de Melo Freire, de trabalhos teis de reviso, apenas se conhecem fragmentos de reforma do direito testamentrio, da autoria de Duarte Alexandre Holbeche. III. Junta de Censura e Reviso: Em 1789, nomeada uma Junta de Censura e Reviso dos trabalhos efectuados, composta por uma comisso de cinco membros e de uma conferncia superior de mais dez membros maioritariamente recrutados entre os hierarcas da Junta de 1778. poca, a classe poltica vivia um perodo de especial convulso onde as vindictas saneadoras se misturam com os receios revolucionrios. Melo Freire, um dos principais executores das reformas de Pombal, teria que sofrer as consequncias da despombalizao. Um dos seus rivais era Jos de Seabra da Silva, que foi o responsvel pela censura que impediu a promulgao do novo Cdigo. A mudana poltica provocou em Melo Freire viradeiras populares. Nas Institutiones Iuris Criminalis Lusitani, afirma que os escritores podem emitir livremente a sua opinio, sobre assuntos pblicos e privados, desde que o faam discretamente e dentro dos limites prprios do bom cidado. Isto seria uma simples clusula de estilo ou uma adaptao s novas realidades? A Histria Iuris Civilis Lusitanis foi objecto de censura profunda por Antnio Pereira de Figueiredo, cuja publicao quase ps em causa. IV. A censura de Ribeiro dos Santos: Houve uma grande polmica entre Melo Freire, autor dos projectos e Ribeiro dos Santos, responsvel pela principal censura a Melo Freire. A outra censura, da autoria de Francisco Pires de Carvalho, incidia apenas sobre aspectos formais relativos arrumao dos ttulos. A polmica no se limita discusso de abstractas escolas do pensamento jurdico ou de meros pormenores casusticos do direito positivo. Constitui uma disputa jurdico-constitucional sobre as causas da crise nacional, uma contradita de argumentos jurdicos, onde, se invocam os nossos prudentes e os nossos documentos fundamentais desde a fundao da nacionalidade,
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numa tentativa de superao do impasse existente. Eram chamados reviso crtica a organizao poltica da monarquia e o direito divino. O abalo poltico pombalino significou o ruir do antigo regime portugus, que at ento tinha vivido num equilbrio instvel oscilando entre um despotismo estrangeirado e os restos da representatividade medieval. As circunstncias da poca exigiam uma profunda reviso legal e constitucional que adaptasse o Estado e o Direito s novas realidades polticas, sociais e econmicas. A reconstruo j no podia ser feita mediante solues de fora, exigindo uma nova filosofia estrutural, como o espelhavam as recentes revolues iluministas. Os juristas tm de concretizar em normas as abstraces ideolgicas. IV. Linhas gerais da disputa ideolgica:

Ambos os autores so tpicos representantes do ltimo quartel do sculo XVIII, uma poca de ideias contraditrias, no sendo uma simples tenso entre revolucionrios e contrarevolucionrios. Entre o liberalismo vintista e jacobino e o despotismo esclarecido de Pombal h o mesmo objectivo estadualista. Neste o monarca a uniformizar a variedade pluralista das comunidades, ao passo que naquele so os parlamentos e as respectivas vontades gerais absolutas. O mesmo tipo de razo iluminando dois processos, apenas contraditrios nos meios. O real inimigo de ambos a sociedade pluralista gerado na Idade Mdia onde o poder dos reis cresceu atravs do consenso das ordens. Melo Freire, pombalista, tido como mestre de uma gerao de liberais (Fernandes Toms e Borges Carneiro). O pombalismo dos liberais foi criticado por Camilo Castelo Branco. Ribeiro dos Santos revela um outro tipo de mentalidade. Iluminista, mas marcado pelo humanitarismo no agnstico e defensor de formas reformistas anglo-saxnica, Ribeiro dos Santos , verdadeiramente, o contrrio das mentalidades revolucionria e contrarevolucionria, procurando reformara a partir das razes, esse meio termo no absolutista, mas consensualista. Ribeiro dos Santos o tpico homem do iluminismo oitocentista pr-pombalino. O pretenso liberalismo de Ribeiro dos Santos radica no jusnaturalismo dominante, buscando as suas razes no tradicionalismo portugus, seja nos praxistas pr-pombalinos, seja nos velhos foros medievais. Num governo que no desptico, a vontade do rei deve ser a vontade da lei. Tudo o mais arbitrrio, dando lugar ao despotismo. O monarca e a lei devem mandar o mesmo, porque tm a mesma origem e os mesmos fins. Ribeiro dos Santos era um crtico moderado dos inconvenientes da Monarquia absoluta. V. A monarquia pura de Melo Freire:

Melo Freire defende os seguintes princpios fundamentais: - os monarcas portugueses no devem a sua autoridade ao povo, nem dele receberam o poder; - em Portugal no h lei que limite o poder do Rei e que delegue o seu governo ao povo, clero, ou nobreza, pelo que o poder s pertence ao Rei; - a sucesso do reino deve ser feita apenas segundo as actas das Cortes de Lamego; - o reino de Portugal no fruto de uma doao, mas veio ao Rei pelo direito de sangue e pela conquista. O reino domnio e propriedade do Rei, que dele pode dispor como senhor particular; Melo Freire afirma que no deseja um rei tirnico e desptico, mas um rei humano, que saiba que foi feito para a repblica e no o contrrio. Nesta confisso, Melo Freire est a ceder s crticas de Ribeiro dos Santos. Cabral Moncada interroga-se sobre se Melo Freire, nestas cedncias, teria sido ou no influenciado pelo pensamento de Ribeiro dos Santos. VI. A monarquia consensualista de Ribeiro dos Santos:
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Ribeiro dos Santos explica o que entende por leis fundamentais resultantes da conveno expressa ou tcita entre o povo e o Prncipe, devendo ser as mais claras. Eram, alm das actas das Cortes de Lamego, as que garantiam direitos inviolveis, foros e privilgios do corpo da Nao e dos diferentes estados do Reino. Considera os vassalos como corpo da Nao. Os direitos que competem aos vassalos podem ser pblicos, devidos a todos os vassalos em razo das leis fundamentais, ou naturais ou positivas, ou pblicos, que podem resultar a cada um deles em razo dos servios prestados. Os primeiros pertencem ao direito pblico-constitucional da Nao. Afirma que o povo, constituindo os Reis, transfere-lhes todo o poder e autoridade, mas s lhes dando o poder de administrao, fazendo-os magistrados da Nao, responsveis no seu governo. Invocando os antigos privilgios das Cortes, que no considera prescritos, afirma que as Cortes no era uma instituio arbitrria e dependente da vontade do Rei, mas um estabelecimento constitucional, fundamentado nos costumes antigos, que exigiam a concorrncia da Nao, ou dos seus representantes, no exerccio do poder legislativo. Isto ao contrrio do defendido por Melo Freire, que sustentava que o monarca tinha o direito privativo de legislar. Em suma, defende uma monarquia consensualista e representativa, conformada por uma constituio histrica e limitada pelos foros tradicionais e por um direito superior aos povos e aos reis. VIII. Monismo legalista: Ribeiro dos Santos um radical no tocante ao direito, defendendo o monismo legalista e a necessidade de codificao uniformista. Melo Freire supe que os Assentos da Casa da Suplicao mantenham fora para resolver dvidas sobre a inteligncia da lei e sua aplicao, isto da autoridade de interpretao autntica. Ribeiro dos Santos, por seu turno, considera isto como inconveniente. conferir-lhe uma parte considervel do poder legislativo, que nunca deve deixar de sair das mos do monarca, para a delegar e repartir pelos sbditos. O povo respeita mais a lei e a interpretao vindas do monarca, do que as vindas de um magistrado autorizado. Para Ribeiro dos Santos, a lei deve ser um mandamento, que determine as aces dos sbditos e no lies acadmicas, onde se exponham os seus fundamentos, dado que isso daria azo a interpretaes e dvidas. Ribeiro dos Santos defende a codificao, como ordenao das leis, tornando-as simples, claras e breves. A sabedoria das leis depende, pois, da uniformidade dos seus princpios. IX. Direito romano: Na esteira da Lei da Boa Razo, Melo Freire e Ribeiro dos Santos esto de acordo, ao no considerar o direito romano como fonte de direito subsidirio. Ribeiro dos Santos critica o ensino do direito, pelo facto de s haver uma cadeira de direito ptrio, contra oito de direito romano. Afirma, ainda, que as Ordenaes so fundadas em Direito Romano, que no se podem aplicar sem o mnimo de conhecimento desse direito, ou mesmo entender. X. Direito Criminal: Melo Freire, apesar de ter criticado o direito criminal das Ordenaes, na esteira do humanismo de Beccaria, no seu projecto de Cdigo Criminal, defendeu a pena de morte e penas cruis. J Ribeiro dos Santos, por seu turno, o primeiro abolicionista do pensamento criminal portugus. Aceita a pena de morte como lcita, mas considera-a inconveniente, porque a entende
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como uma guerra da Nao contra o cidado. Entende que o monarca a deve impor se a desejar, mas no deve dogmatizar sobre ela.

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