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INTRODUCCIN: El principio de culpabilidad, como garanta individual, se halla dentro del conjunto de postulados esenciales a todo Estado Constitucional de Derecho, que operan como lmites de la potestad punitiva y se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribucin penal, como para imposicin de la pena. MIR PUIG1 considera que bajo la expresin principio de culpabilidad, se pueden incluir diferentes lmites del ius puniendi que tienen en comn exigir como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufre del hecho que la motiva. De manera que ste principio debe ser asumido como el medio ms liberal y psicosocialmente ms efectivo que hasta ahora se ha encontrado para limitar el poder punitivo del Estado2. YACOBUCCI3 sostiene que El derecho penal de nuestro tiempo ubic al principio de culpabilidad como otro de los pilares de la legitimacin del ius puniendi. Es decir, como otra de las reglas de encauzamiento, realizacin y limitacin de la potestad punitiva del Estado. Por eso, junto con el principio de legalidad, el de culpabilidad puede ser definido como principio fundamental. Es tal su importancia, en el estado de derecho, reconoce el profesor argentino, que sin su consagracin, no es posible legitimar en estos das la legislacin penal. Incluso ZAFFARONI4 llega a afirmar que el principio de culpabilidad es el ms importante de los que derivan en forma directa del Estado de Derecho, porque su violacin importa el desconocimiento del concepto de persona.

Derecho Penal Parte General; 5 ed.; Barcelona; 1998; p. 95, los citados principios, son: el principio de personalidad de las penas (que impide castigar al sujeto por delitos ajenos); el de responsabilidad por el hecho (que exige un Derecho penal del hecho); el principio de dolo o culpa (que exige que el hecho haya sido querido o debido a imprudencia); y el principio de imputacin personal -o de culpabilidad en sentido estricto- (que exige que el hecho sea fruto de una motivacin racional); lo que supone aceptar la culpabilidad como lmite del ius puniendi, si bien este autor prefiere hablar de proporcionalidad cuando se refiere al criterio de graduacin de la pena y de limitacin de las medidas de seguridad, excluyendo en este mbito toda referencia a la culpabilidad (p. 100). 2 Cfr. ROXIN, C., Fin y Justificacin de la Pena y las Medidas de Seguridad; Trad. ZIFFER, P. y PASTOR, D.R.; en la obra Determinacin Judicial de la Pena; Del Puerto Editores; Bs. As.; 1993; p. 38. 3 El sentido de los Principios Penales. Sus funciones en la Argumentacin Penal; Abaco; Buenos Aires; 1998; p. 293. 4 ZAFFARONI, E. R., ALIAGA, A. y SLOKAR, A.; Derecho Penal Parte General; 2 edicin, Ediar, Buenos Aires, 2002; p. 139.

En efecto, el reconocimiento de la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, importa el respeto a la dignidad humana5 y asegura a los habitantes que slo sern sancionados por sus acciones (o en todo caso por sus omisiones) pero no en razn de sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad, que han sido el fundamento de los sistemas represivos impuestos por los regmenes autoritarios6. Es que, el principio constitucional nullum crimen, nulla poena sine lege, favorece ms el desarrollo de un Derecho penal del hecho que el de un Derecho penal de autor7. Y ello porque las descripciones de acciones y de penas por el hecho se acomodan ms a las consecuencias de ste (lex stricta, certa, scripta y praevia), que unas disposiciones penales que atiendan a un elemento caracterolgico en la persona del autor, o a la esencia criminal de la personalidad que hay que castigar, y que midan a partir de ese baremo la clase y cuanta de la sancin8. Segn ROXIN, un ordenamiento jurdico que se fundamente en los principios propios de un Estado de Derecho Liberal, se inclinar siempre hacia un Derecho penal del
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Ello se corresponde con lo afirmado por MAYER en el sentido que la dignidad penal reside en la repulsa de la responsabilidad por el resultado y el reconocimiento de la responsabilidad por culpabilidad. 6 Derecho Penal Parte General, LASCANO C.J., Director; Advocatus; Crdoba; 2002; p. 120. 7 Entendemos como culpabilidad por el hecho aqulla que se vincula a una accin concreta descrita tpicamente, sin consideracin alguna a la conduccin de la vida del autor con anterioridad al hecho, o a los peligros que en el futuro se puedan esperar de l. Una tal concepcin de la culpabilidad encuentra su fundamento filosfico en la afirmacin de la libertad de voluntad, y se halla estrechamente vinculada con las teoras absolutas de la pena, segn las cuales el hombre es libre de determinarse a favor o en contra del Derecho, siendo la decisin contraria a Derecho la base del juicio sobre la culpabilidad. En opinin de BACIGALUPO, un concepto puro de la culpabilidad por el hecho requiere excluir de las consideraciones referentes a la culpabilidad las que se refieren a una ponderacin general de la personalidad como objeto del juicio de reproche. Concretamente, el juicio de culpabilidad relevante para la individualizacin de la pena debe excluir como objeto del mismo las referencias a la conducta anterior al hecho (sobre todo las penas sufridas), a la peligrosidad, al carcter del autor, as como a la conducta posterior al hecho (que slo puede compensar la culpabilidad del momento de la ejecucin del delito). Por otra parte, se considera culpabilidad de autor aqulla que se vincula con la total personalidad de ste, considerando el hecho delictivo como el producto de un carcter asocial o el sntoma de una personalidad anmala. Los partidarios de esta concepcin parten de una premisa determinista, cual es que el hecho se explica por la persona del autor y como sntoma de ella, razn por la cual suelen asignar a la pena un fin preventivo especial. Hablamos de un Derecho penal de autor, cuando la pena se vincula con la personalidad del reo y es su asocialidad y el grado de la misma lo que decide sobre la sancin. De este modo lo que hace culpable aqu al autor no es ya que haya cometido un hecho sino que slo el que el autor sea tal se convierte en objeto de la censura legal all donde entre los presupuestos de la conminacin penal se incluye algo distinto y ms que el s y el cmo de una accin individual, y donde ese algo ms debe buscarse en la peculiaridad humana del autor, estamos ante un sistema en el que la pena se dirige al autor como tal. 8 Cfr. ROXIN, C., Derecho penal Parte General, Tomo I; trad. LUZN PEA D.M., DIAZ y GARCA-COLLEDO. M., Vicente Remensal, J.; Civitas; Madrid; 1997, pp. 176 y 177.

hecho9. La decisin en favor de una u otra tendencia es tan importante, que puede afirmarse que el Derecho penal habr de estructurarse de modo completamente distinto segn se base en la idea del hecho o en la del autor. En palabras de ZIMMERL "hecho concreto o personalidad, sta es la pregunta sobre el fundamento primario de todo sistema"10. No obstante ello, y a pesar de que debi recorrerse un largo y lento camino hasta arribar el principio de culpabilidad, segn el cual no hay pena sin culpabilidad, hoy en da parece encontrarse en crisis esta garanta, o al menos es seriamente cuestionada, lo que hace que se mantenga vigente la siguiente reflexin de JIMNEZ DE ASA acaso por lo mismo que es tan difcil ser digno a los pueblos como a los individuos- la ansiada meta no est enteramente conseguida11.

ORIGEN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: El concepto penal de culpabilidad hoy utilizado, fue desarrollado por la doctrina europea hacia finales del siglo XIX. Con anterioridad, las cuestiones relacionadas con la imputacin subjetiva se solan tratar bajo el epgrafe general de imputacin, si bien la palabra culpabilidad haba sido ya utilizada por los autores de aquel tiempo. Sin embargo, este concepto slo pudo ser tratado con el rigor sistemtico actual desde que VON IHERING separara por primera vez en 186712, el injusto objetivo de la culpabilidad subjetiva y con ello se pusieran las bases para la moderna teora del delito. Se atribuye a BINDING13 la elaboracin del concepto de culpabilidad en su sentido moderno. Cabe aclarar, a fin de una correcta comprensin, que el vocablo CULPABILIDAD contiene, al menos, tres significados:

Vase ROXIN, C., Derecho Penal..., cit. pp. 176 y 177, quien afirma que las fuertes tendencias preventivo-especiales, existentes desde los tiempos de LISZT, presionan en la direccin del Derecho penal de autor; pues la cuestin de qu intervencin sobre el delincuente es precisa para evitar futuros delitos, depende ms de su personalidad que del concreto hecho individual. 10 ZIMMERL, 1930, p. 4, 5 ss., en cita de ROXIN, C., Derecho Penal, cit., p. 177. 11 LASCANO C.J.: Principio de Culpabilidad y Derecho Penal del Enemigo: Nuevas Tendencias Inocuizadoras Conferencia ofrecida en el XVI Congreso Latinoamericano y VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminologa, 22/25 de septiembre de 2004.
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en su escrito Das Schuldmoment in rmischen Privatrecht en su obra Die Normen und ihre bertretung

1.- CULPABILIDAD como fundamento del principio de culpabilidad enunciado bajo el aforismo latino nulla poena sine culpa14. 2.- CULPABILIDAD como elemento dogmtico del delito. 3.- CULPABILIDAD como elemento legitimador de la pena y del ius puniendi. En el presente trabajo nos limitaremos a desarrollar la primera de las acepciones, es decir, el principio de culpabilidad, no obstante lo cual, haremos algunas breves referencia a las otras dos, no con el fin de ahondar en ellas, sino mas bien con el objeto de precisar el alcance del mentado principio y la interrelacin existente entre los conceptos. Luego, analizaremos las crticas que se han formulado a este principio y las posturas que lo niegan o intentan suprimirlo, para terminar concluyendo que en un Estado de Derecho no es posible apartarse de este principio limitador del ius puniendi ni es recomendable aplicar penas sin culpabilidad. El principio de culpabilidad no hay pena sin culpa se enuncia dentro del marco general de pensamiento liberal ilustrado, que lo deriva del de legalidad con la finalidad de excluir la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por hechos de otros. Es decir, que garantiza la subjetivizacin y la individualizacin de la responsabilidad penal. PEREZ MANZANO15 sostiene que algunos derivados de estas ideas son ciertos criterios que excluyen la pena si no se refiere a personas fsicas se excluye los animales y personas jurdicas-, si no se acredita un cierto vnculo psicolgico entre la persona y el resultado ilcito, y que la pena se impone individualmente al sujeto responsable. Adems, el principio de culpabilidad, asegura que slo ser legtima la pena que tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y siempre que no se exceda la gravedad equivalente a la misma. De esa manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realizacin

Esta formulacin obedece a la ubicacin del dolo y la imprudencia en la categora sistemtica de la culpabilidad al tiempo de las primeras formulaciones del principio, los que lleva a confusiones, razn por la cual el profesor cordobs Gabriel PREZ BARBER entiende debe ser denominada de otra forma (PEREZ BARBERA G.; Principio de Culpabilidad, Imputacin Objetiva y Delitos Cualificados por el Resultado; en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologa; Nueva Serie n 3, Universidad Nacional de Crdoba; Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales; Marcos Lerner; Crdoba; 2000; p. 213 y ss. 15 Culpabilidad y Prevencin, Universidad Autnoma, Madrid, 1986, p. 56

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de algn fin, es decir, se propone evitar la vulneracin de la dignidad de persona16. CONSAGRACIN LEGISLATIVA: En cuanto a la consagracin constitucional del principio de culpabilidad, cabe destacar que en Alemania, el Tribunal Constitucional ha sentando una jurisprudencia constante respecto que el principio de culpabilidad se hallaba establecido en las garantas de la Ley Fundamental de la Repblica especialmente en la dignidad humana y el principio del Estado de Derecho17. Analizando la jurisprudencia de su pas el maestro espaol JAEN VALLEJO18 indica entre las diversas fuentes de la formulacin legal del principio de culpabilidad, concurren los fallos del Tribunal Constitucional alemn a partir de los aos cincuenta, las decisiones del Tribunal Constitucional espaol y tambin del Supremo, y los conceptos de dignidad humana, justicia, libre desarrollo de la personalidad que se integran en la nocin de Estado de Derecho. Cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa 65/1986 donde se reconoci que el principio de culpabilidad poda derivarse del principio de Estado de Derecho, y de justicia como valor superior del ordenamiento jurdico, as como la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes. Luego en la STC 150/1991 sostuvo que la Constitucin consagraba el principio de culpabilidad como principio estructuralmente bsico rechazando la legitimidad constitucional de un derecho penal de autor que determina las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de este en la comisin de los hechos. En este sentido BACIGALUPO19 afirma que es evidente que existen tres puntos de apoyo indudables en la Constitucin espaola que fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad: en primer lugar, la Justicia, considerada como valor superior del orden jurdico; en segundo lugar, la dignidad

BACIGALUPO, E; Derecho Penal Parte General, 2 edicin, Hammurabi; Buenos Aires, 1999, p. 169 17 Conf. SCHUNEMAN, B; La Funcin del principio de culpabilidad en el Derecho Penal Preventivo; en Sistema Moderno del Derecho Penal, Cuestiones Fundamentales; Tecnos; Madrid; 1995; p. 147 y ss. 18 Los Principios Superiores del Derecho Penal, Dykinson, Madrid, 1999 p. 42 y 43. 19 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de Culpabilidad e Individualizacin de la Pena. El Nuevo Cdigo Penal; Presupuestos y Fundamentos en Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel Toro Lpez; Comares; Granada; 1999; p. 34.

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de la persona, considerada como fundamento del orden poltico20; y en tercer lugar, el libre desarrollo de la personalidad, considerado tambin como fundamento del orden poltico21. Del valor Justicia se deduce tanto que la pena sea proporcionada a la gravedad del hecho, como que sta dependa de la reprochabilidad del autor22. Por su parte, la dignidad entendida como cualidad moral, indica el valor absoluto del ser humano en cuanto tal. Segn KANT, los seres humanos a diferencia de los objetos que tienen valor, tienen dignidad, y la igual dignidad de todos los seres humanos se expresa en la idea de la persona como fin-en-s23. En la actualidad, constituye un presupuesto filosfico generalmente aceptado, aqul segn el cual el Hombre debe ser siempre considerado como un fin en s mismo24. De la idea de dignidad de la persona se deduce que sta no pueda ser utilizada como instrumento para la consecucin de fines que le son ajenos25. Finalmente, el BACIGALUPO entiende que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no conviertan la libertad en excepcin, y que la libertad sea protegida dentro del marco jurdico de la Constitucin. A pesar que la Constitucin espaola no lo contiene de forma expresa, el mentado principio se encuentra proclamado en las Declaraciones de Derechos Fundamentales de la Persona suscripta por Espaa (de conformidad con el art. 10.2 C.E.)26. En la Repblica Argentina, si bien el principio de culpabilidad no se encuentra explicitado dentro del texto histrico de la Constitucin Nacional, la jurisprudencia
BACIGALUPO, E., La jerarqua constitucional del principio de culpabilidad, en la obra Justicia penal y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 99 ss. 21 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de culpabilidad e individualizacin, cit., p. 34: Precsamente de estos dos ltimos derechos ha deducido el Tribunal Federal Constitucional alemn el principio de culpabilidad. La notoria similitud de la CE y de la Ley Fundamental alemana en este punto permite tomar en consideracin los precedentes del Tribunal Constitucional Federal. 22 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de culpabilidad e individualizacin, cit., p. 35. 23 Confr. KANT, Die Methaphysik der Sitten, B 255 ss., citado por LESCH, H., La funcin de la pena. Trad. por SANCHEZ VERA, J.; Dykinson; Madrid; 1999; p. 9, afirma KANT: El hombre no es una cosa, y por tanto no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en s mismo; El imperativo prctico es por tanto el siguiente: acta de tal manera que nunca utilices la humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los dems, sino siempre como fin; vase tambin KANT, I, Introduccin a la teora del Derecho. Introduccin a la metafsica de las costumbres. Trad. por GONZALEZ VICEN, F.; Marcial Pons; Madrid; 1997. 24 Un anlisis de la dignidad de la persona como principio de la filosofa liberal, en SANTIAGO NINO, C., Introduccin al anlisis del Derecho. Ariel, 2 Ed, Barcelona, 1984, pp. 421 ss. 25 Cfr. BACIGALUPO, E., Principio de culpabilidad e individualizacin, cit., p. 35. 26 Cfr. ZUGALDA, J.M.; Fundamentos de Derecho Penal, Parte General, Valencia, 1993, p. 243.
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constitucional lo ha reconocido como principio fundamental, de vital importancia en un estado de Derecho, sin cuyo reconocimiento, como sostiene YACOBUCCI27, no es posible legitimar la legislacin penal. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina ha dicho reiteradamente que la culpabilidad es el presupuesto de la pena, a punto tal, que no es admisible que haya pena sin culpa28. Para LASCANO29 constitucionalmente el principio de culpabilidad halla su fundamentacin en los arts. 1 y 33 de la Carta Magna y en el principio de legalidad, reconocido en el art. 19 de la C.N. Adems, a partir de 1994 ha adquirido consagracin expresa en virtud que el art. 75 inc. 22 C.N. incorpor ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad de la persona humana, comprensiva de la capacidad de autodeterminacin del hombre para obrar conforme a la norma. Ello surge del art. 1 de la Declaracin de Derechos Humanos y de los arts. 11 y 8 apartado 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Cabe destacar que en el Derecho comparado se ha acogido en la legislacin de fondo, de forma expresa el principio de culpabilidad en la idea de que la pena debe ajustarse a la gravedad de la culpabilidad. As lo exige el pargrafo 46 StGB alemn30, el pargrafo 37 StGB austraco e implcitamente el art. 132 del Cdigo Penal italiano. Incluso la Comisin encargada de redactar un proyecto de Cdigo Penal Europeo para la Proteccin de Intereses Financieros de la Unin Europea (Corpus Juris Europeo) ha incorporado el art. 5, dedicado a la medicin de la

Los Principios Penales Materiales o Configuradores del Derecho Penal Fallos: 271:297, 274:487, 293:101, 302:1123, 303:267 entre otros. 29 Derecho Penal Parte General...cit.; p. 120. 30 En efecto es el pargrafo 46 del StGB alemn el que ofrece al Juez las directrices para llevar a cabo la tarea de medicin de la pena. Se trata de principios regulativos que la jurisprudencia vena ya considerando vinculantes con anterioridad por su larga aplicacin. As, se dispone como fundamentos de la medicin de la pena, los siguientes: I. La culpabilidad del autor ser el fundamento de la medicin de la pena. Se debern considerar los efectos derivados de la pena para la vida futura del autor en la sociedad. II. En la medicin de la pena el Tribunal ponderar las circunstancias favorables y contrarias al autor. Con este fin se contemplarn particularmente: los fundamentos de la motivacin y los fines del autor, la intencionalidad que se deduce del hecho y la voluntad con la que se realiz el hecho, la medida del incumplimiento del deber, el modo de ejecucin y los efectos inculpatorios del hecho, los antecedentes del autor, su situacin personal y econmica, as como su conducta despus del hecho, especialmente sus esfuerzos por reparar los daos, y sus esfuerzos para acordar una compensacin con el perjudicado. III. No podrn tomarse en consideracin las circunstancias que ya caractericen el tipo penal.
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pena que recoge expresamente el principio que consagra la necesidad de que la pena que se imponga en funcin de la culpabilidad31. En Espaa, en la reforma del cdigo penal de 1983 se incorpor con una desacertada tcnica legislativa- en el artculo art. 1 la mxima no hay delito sin dolo ni culpa32, justificando en la exposicin de motivos la necesidad de incorporar al Cdigo Penal el principio de culpabilidad. Nuestro pas, no obstante su reconocimiento jurisprudencial, no ha incorporado a su legislacin positiva una norma de este tipo.

CONTENIDO Y ALCANCE: El principio de culpabilidad supone la determinacin de la imputacin subjetiva sobre la base de que el hecho le corresponde al autor, que no hay imputacin por meros resultados, distinguiendo culpabilidad de azar o casos fortuitos y diferenciando adems, los grados de participacin en el delito; congruente con ello, hacer proporcionales las consecuencias jurdicas con esos grados de participacin. Se incluyen as como competentes del principio de culpabilidad, al principio de personalidad de las penas, al principio de responsabilidad por el hecho, al principio de dolo o culpa (nullum crime sine culpa) y al principio de imputacin personal o culpabilidad en sentido estricto. BACIGALUPO33 entiende que como consecuencia del respeto al principio de culpabilidad sern incompatibles el versare in re ilcita34, la fundamentacin o agravacin de la pena por el mero resultado (responsabilidad objetiva y delitos cualificados por el resultado35), la negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibicin, y al error sobre la punibilidad, la aplicacin de penas a quienes no
MORENO y BRAVO, E; El Principio de Culpabilidad y las Dilaciones Indebidas en el Proceso Penal y su Incidencia en la Determinacin de la Pena, en Dogmtica y Ley Penal Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo; Tomo 1; Marcial Pons e Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset; Madrid, 2004; p. 550. 32 Se ha sostenido de manera casi unnime en la doctrina espaola que la redaccin de este precepto es la menos acertada para acoger el principio de culpabilidad, ya que el dolo y la imprudencia son slo consecuencias del mencionado principio que por lo tanto se ve gravemente mutilado en su alcance. 33 Principios Constitucionales del Derecho Penal; Hamurabi; Bs. As.; 1999; p. 163. 34 En cuya viurtud, quien realizaba un acto ilcito responda de todas sus consecuencias, aunque fueran fortuitas y por tanto imprevisibles. 35 Aquellos en que se fundamenta una pena especialmente grave por la produccin de un resultado mas grave. En el delito cualificado por el resultado, pues, aparece un delito doloso que sirve de base y adems un resultado tpico que deriva de la misma accin constitutiva de aqul delito base.
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hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en que la ley no exige su cumplimiento. ZAFFARONI36 por su parte, subdivide el principio de culpabilidad en dos principios: a) exclusin de la imputacin de un resultado por la mera causacin de ste exclusin del versari in re ilcita37- y b) prohibicin de ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho principio de exigibilidad-. Afirma que en el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse por la frmula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la accin un cierto margen de decisin o, si se prefiere, de libertad de decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminacin de la voluntad humana. Cualquier concepcin de lo humano sin capacidad de decisin elimina la responsabilidad y con ella el concepto mismo de la persona y, por consiguiente, el de ciudadano. En sntesis: responsabilidad y autodeterminacin son conceptos inseparables38. En este sentido SCHUNEMAN39 entiende que bajo la vigencia del principio de culpabilidad cabe argumentar a cualquiera que l, al actuar, saba o poda saber qu le esperaba y que, en consecuencia, slo recibe lo que pudo prever y evitar. Por tanto, nicamente el principio de culpabilidad autoriza al Estado a hacer responsable al individuo por sus delitos y a imponerle sanciones que afectan el ncleo de su personalidad. Por otro lado, slo el principio de culpabilidad puede evitar tambin que el Estado, en inters de una proteccin preventiva de bienes jurdicos, llegue a castigar incluso aquellos hechos que el autor no poda evitar y por los cuales no se puede dirigir ningn reproche personal. De este modo, el principio de legitimacin conocido como culpabilidad opera, a la vez, de modo necesario, como principio de limitacin y, ms all de todas las causas de

ZAFFARONI, R; ALIAGA, A y SLOKAR, A; Manual de Derecho Penal, Parte General; Ediar; Buenos Aires; 2005; p. 120. 37 Para este autor, sin embargo, subsisten en la jurisprudencia y en la doctrina algunas manifestaciones del versare in re ilicita especialmente en los delitos cualificados por el resultado y en el estado de inculpabilidad provocados por el propio agente. 38 Derecho Penal...cit p. 139. 39 La funcin del principio de Culpabilidad ......cit p. 147 y ss.

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exclusin de la culpabilidad configuradas preventivamente, ha propiciado una extraordinaria depuracin del Derecho Penal40. Al decir del profesor alemn, la relacin entre la culpabilidad y prevencin tampoco puede ser otra en la determinacin de la magnitud de la pena, esto es, en la medicin de la pena, pues resultara paradjico que el principio de culpabilidad, que es insuficiente para fundamentar el si de la pena, fuera determinante a la hora de fundamentar el cuanto de la misma. Al principio de culpabilidad le corresponde en la medicin de la pena, como en la fundamentacin de la pena, una mera funcin de limitacin, impidiendo que se tomen en consideracin todas aquellas circunstancias que el autor no pudo conocer y que, por lo tanto, no se le pueden reprochar. El significado del principio de culpabilidad para la medicin de la pena slo puede consistir en la exigencia de que nicamente se utilicen en la medicin de la pena, aquellos aspectos que se encuentran sometidos al poder de evitacin del autor41. PRITTWITZ42 entiende que el principio de culpabilidad limita el Derecho Penal a los hechos cometidos culpablemente, pero no deriva de l un argumento concluyente para decir lo que debe ser hecho punible, esto es, para determinar un derecho penal fragmentario, subsidiario y concebido como ultima ratio. En tanto, BACIGALUPO43 encuentra que el principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el si de la pena, es decir, acta determinando los presupuestos de la pena y por el otro el cunto, en el marco de individualizacin de la pena44. Desde la primera perspectiva, el principio de culpabilidad determina las siguientes consecuencias: 1) no es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad objetiva) sin que medie dolo o imprudencia; 2) se debe reconocer el error sobre los hechos, y al menos sobre la antijuridicidad y 3) Slo puede ser responsable
As SCHUNEMAN entiende que basta pensar en la eliminacin de la responsabilidad por el resultado en los delitos cualificados por el resultado, en la supresin de las presunciones de dolo o en la distincin entre las condiciones objetivas de punibilidad propias e impropias. 41 SCHUNEMAN B.; La funcin del Principio de Culpabilidad.... cit p. 147 y ss. 42 El Derecho Penal Alemn: Fragmentario? Subsidiario? Ultima Ratio?, Reflexiones sobre la Razn y Lmites de los Principios Limitadores del Derecho Penal, en la Insostenible Situacin del Derecho Penal; Comares; Granada, 1999, p.438. 43 Derecho Penal Parte General... cit. p.169 y ss. 44 De las sentencias del Tribunal Constitucional espaol se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad, como que la pena no puede supera la gravedad de la culpabilidad.
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quien tenga las condiciones espirituales para cumplir con el derecho. En el momento de la individualizacin de la pena el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: 1) la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad y 2) las necesidades de prevencin especial o general- no pueden justificar una pena que supere la gravedad de la culpabilidad. Mediante esta doble influencia en el Derecho penal, el principio de culpabilidad aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo mediante esta vinculacin de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una

instrumentalizacin de la persona que debe sufrir la pena. En la medida que la pena no se utilice para perseguir fines preventivos, deber ajustar su gravedad a la culpabilidad 45. Para ROXIN46 mediante la vinculacin de la pena al principio de culpabilidad tambin se eliminan las objeciones que parten del hecho que mediante la persecucin de fines preventivos se trata al particular como medio para el fin y se le perjudica as su dignidad como persona. Pero en la medida en que en los fines de la pena se sigue tratando del aseguramiento individual y general y de la intimidacin, tal objecin slo puede afectar el supuesto de que el particular se le haga objeto de los fines preventivos ms all de la medida de su responsabilidad. Pues dentro del marco de lo merecido toda pena, dado que se le impone al sujeto contra su voluntad, supone tratar al afectado como medio para un fin que primariamente no es el suyo; y que ese fin sea de tipo preventivo- social o por el contrario, ideal (retribucin compensadora de la culpabilidad), no cambia en nada el hecho de que el condenado es siempre el objeto del poder coercitivo del Estado. Se trata de la prohibicin que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales). El maestro de Mnich ensea que Sin perjuicio de la renuncia a toda idea retributiva, hay un elemento decisivo en la teora retributiva que debe tener lugar en las teoras preventivas de la unin: el principio de culpabilidad como medio para limitar la pena. Dicho en otras palabras: se trata de la prohibicin de que la
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BACIGALUPO, E., Principios Constitucionales del Derecho Penal... cit. p. 159. Derecho Penal Parte General...cit.; p.798

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gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, auque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales)47. De esta manera, la culpabilidad se constituye como el punto de referencia a la hora de justificar, limitar, y determinar la medida de la pena48. Segn LESCH49 el autor responde slo por su culpabilidad, y en el mismo sentido se expresa CARBONELL MATEU50 cuando afirma que la retribucin es el fundamento y el lmite de la pena, y aparece ntimamente ligada al principio de culpabilidad como lmite al poder punitivo del Estado. De este modo, la culpabilidad sirve tanto como principio de medida y como lmite de la pena, pues la magnitud de la pena no puede exceder la medida de la culpabilidad ni siquiera cuando intereses de tratamiento, de seguridad o de intimidacin hicieran parecer deseable una intervencin ms intensa. En tales casos, el poder de injerencia del Estado se halla limitado en inters de la libertad individual. La culpabilidad, entendida como principio de medida de la pena, es por tanto un concepto graduable51. En efecto, la culpabilidad puede ser medida y con ello determinada la medida de la pena adecuada al autor de un delito. En este sentido, la magnitud de la pena resultante de la valoracin de la culpabilidad revelada en

ROXIN C.; Derecho Penal...cit. p. 798 y ss. Sobre ello PEREZ MANZANO, M., Culpabilidad y Prevencin, Teoras de la Prevencin General Positiva en la Fundamentacin de la Imputacin Subjetiva de la Pena; Universidad Autnoma de Madrid, Madrid, 1986; p. 290; asimismo vase WELZEL, H., Derecho penal Parte General; trad. FONTAN BALESTRA, C; De Palma; Bs. As.; p. 234. 49 La funcin de la Pena; trad. SNCHEZ VERA J.; Dykinson; Madrid; 1999; p. 50. 50 Derecho Penal: Conceptos y Principios Constitucionales; 3 ed. Tirant Lo Blanch; Valencia; 1999;, p. 71: No slo no es respetuosa con la dignidad de la persona la imposicin de una pena sin culpabilidad, sino tambin la de cualquier pena que supere un pice la medida de sta. 51 Cfr. CHOCLAN MONTALVO, J.A. Individualizacin judicial de la pena. Colex, 1997, pp.178 ss.; asimismo ROXIN, C., Derecho penal..., cit., p. 100; afirmando la culpabilidad como un concepto graduable CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: concepto..., cit., p. 221; por el contrario, negando a la culpabilidad la capacidad para indicar la medida de la pena se manifiesta MIR PUIG, S., El Derecho penal en el estado social y democrtico de Derecho. Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 179: la culpabilidad no indica la cuanta de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduacin de la pena. Dicha cuanta viene determinada por la gravedad del hecho antijurdico del cual se culpa al sujeto. La concepcin contraria slo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hecho lesivos, sino como retribucin de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto (...). En nuestra concepcin, en cambio, la medida de la pena no puede basarse en la culpabilidad, pura atribuibilidad, sino en otro principio: el de proporcionalidad de la pena con el delito. Para este autor, a la hora de determinar judicialmente la pena, el Derecho espaol exige atender tanto a la proporcionalidad con la gravedad del hecho (desvalor objetivo y subjetivo de la accin, desvalor del resultado y grado de imputacin personal), como a razones de prevencin especial que se tiene en cuenta al contemplar el art. 66 las circunstancias personales del delincuente; ver MIR PUIG, S. Derecho penal, cit., p. 757.
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el hecho concreto realizado por el autor de un delito, constituye el lmite infranqueable de la potestad punitiva del Estado. El lmite que marca la medida de la culpabilidad por el hecho no puede ser rebasado en ningn caso, pues de otra manera se correra el peligro de hacer uso del hombre para la consecucin de fines que son ajenos a su propia naturaleza individual. Por otra parte, una correcta comprensin del papel asignado a la prevencin en la teora de la pena debe tomar como punto de partida un postulado esencial, esto es, que la medida de la pena resultante de la valoracin de la culpabilidad por el injusto culpable realizado no puede ser superada en ningn caso invocando razones preventivas. ROXIN52 explica que el principio de culpabilidad opera como criterio limitador de la pena, la cual no puede traspasar, ni en su gravedad, ni en su duracin, el grado de la culpabilidad. As, si alguien conduciendo un automotor produce un accidente grave por un ligero descuido, quizs pueda parecer conveniente desde el punto de vista de la prevencin general imponerle una pena grave; pero la vigencia del principio de culpabilidad obliga tambin a imponer una pena leve en casos de imprudencia simple, impidiendo que se sacrifique la libertad del individuo en inters de la intimidacin general. No obstante ello, entiende que desde el punto de vista de la Teora de la Pena- no hay objecin alguna contra una pena cuya cuanta se quede por debajo de la medida de la culpabilidad. Ciertamente la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo. En ello radica una diferencia decisiva frente a la teora de la retribucin, que ciertamente tambin limita la pena por la medida de la culpabilidad, pero que reclama en todo caso dicha pena correspondiente a la misma con independencia de toda necesidad preventiva53. De la misma manera BACIGALUPO54 afirma que entre la pena adecuada a la prevencin y a la pena adecuada a la culpabilidad existe una relacin que no es excluyente. La gravedad de la culpabilidad determina el lmite mximo de la pena, pero no obliga como en la concepcin de KANT- a la aplicacin de la pena adecuada a la culpabilidad. Por debajo de este lmite es posible observar exigencias preventivas que, inclusive pueden determinar una reduccin de la
Culpabilidad y Prevencin en el Derecho Penal, trad. MUOZ CONDE F.; Reus; Madrid; 1981; p. 46. 53 Derecho Penal Parte General...cit., p. 100 54 Principios Constitucionales del Derecho Penal..., cit p. 163.
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pena adecuada a la culpabilidad. Dicho de otro modo: la retribucin de la culpabilidad que proviene de las teoras absolutas, slo determinan el lmite mximo de la pena aplicable al autor, sin excluir la posibilidad de dar cabida a las necesidades preventivas, provenientes de las teoras relativas, hasta el lmite fijado por la culpabilidad . Es decir, el postulado segn el cual las razones preventivas no pueden nunca justificar la imposicin de una pena por encima de la medida de la culpabilidad del autor por el concreto injusto realizado, no impide que por razones vinculadas con la falta de necesidad preventiva -ya sea por no ser sta necesaria desde un punto de vista preventivo general o especial-, la medida de la pena efectivamente impuesta quede por debajo del lmite mximo determinado a partir de la valoracin de la culpabilidad por el hecho concretamente realizado55. Por otra parte y una vez impuesta la pena, no existen obstculos para que sta sea suspendida con fundamento en razones preventivas, ni tampoco en admitir que por razones vinculadas con la prevencin sean sustitudas las penas privativas de libertad por otras con un menor contenido aflictivo. En efecto, la aceptacin del postulado fundamental, segn el cual la pena nunca puede sobrepasar el lmite de la culpabilidad por el hecho, derivado de la propia justificacin de la pena y del respeto a la dignidad de la persona, no implica negar que por razones vinculadas con el fundamento real de la pena estatal, esto es, con su necesidad para el mantenimiento de la identidad normativa, sea posible renunciar a la pena total o parcialmente si existen equivalentes funcionales para la solucin del conflicto. Ello, en tanto es posible afirmar que las razones vinculadas a una concepcin utilitaria relacionadas con el concepto de su necesidad, pueden fundamentar una renuncia total o parcial a la pena si existen otras alternativas que la hagan innecesaria56. Con arreglo al planteamiento expuesto, es posible pensar que una pena que se halle debdamente justificada como retribucin acorde a la medida de la culpabilidad del reo, puede no estar fundamentada desde el punto de vista de su

BACIGALUPO E.; Principios Constitucionales del Derecho Penal....cit.; p. 163. Segn lo sostiene Enrique AGUDO FERNNDEZ en su tesis doctoral Principio de Culpabilidad y Reincidencia en el Derecho Espaol, con direccin de BACIGALUPO E.; expuesta en el Seminario de Derecho Penal y Filosofa del Derecho; Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset; Madrid, enero de 2007 (Gentileza del autor).
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necesidad para el mantenimiento de la identidad normativa57. Por ello, segn lo expuesto, es posible solucionar el conflicto sin pena58. Segn LESCH, si hay equivalentes funcionales para la pena, sta no sera necesaria59. De forma consecuente con lo anterior, la pena slo se halla fundamentada si cumple con la funcin de utilidad, que en el caso de la pena, es siempre el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social a travs de la estabilizacin de la norma vulnerada60. De lo anterior, se deduce que no existe motivo para imponer o ejecutar una pena privativa de libertad, por ms que sta se halle debdamente justificada como retribucin adecuada a la medida de la culpabilidad del autor, si existen equivalentes funcionales para la solucin del conflicto sin pena61, esto es, si falta su fundamento real62. Ello permite afirmar que corresponde al propio Estado decidir si pena o no, tomando como punto de referencia el hecho de que la pena sea o no necesaria
JAKOBS, G., Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin, 2 ed.; Trad. CUELLO CONTRERAS J. y SERRANO GONZLEZ de MURILLO J.S.; Marcial Pons; Madrid; 1997; p. 14. 58 Segn ROXIN C., Derecho penal..., cit., pp. 792 ss., quin propone sustituir el concepto culpabilidad por el de responsabilidad en el que engloba tanto la culpabilidad como la necesidad preventiva, la renuncia a la pena por razones de falta de necesidad preventiva, se da en los supuestos de estado de necesidad disculpante, exceso en la legtima defensa, hechos realizados por motivos de conciencia, etc; de otra opinin MIR PUIG, S., Derecho Penal..., cit., pp. 616 y ss., que no habla de culpabilidad ni de responsabilidad sino de imputacin personal y basa la renuncia a la pena en los casos de miedo insuperable en la no exigibilidad, que se fundamenta en anormalidad en la situacin; a diferencia de los casos de imputabilidad o error (fundamentados en una anormalidad motivacional en el sujeto); diferente es la posicin de BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal; 3 ed. Akal- Iure; Madrid; 1994; pp. 278 ss., que se muestra partidario de la categora denominada responsabilidad por el hecho, para este autor la renuncia a la pena en los casos de estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua, miedo insuperable, etc. se fundamenta en la insuficiencia de la gravedad de la ilicitud para justificar la aplicacin de una pena. 59 Cfr. LESCH, H. La funcin de la Pena; trad. SANCHEZ VERA J.; Dykinson; Madrid; 2002; p. 51; sobre los denominados equivalentes funcionales vase JAKOBS, G., Derecho penal..., cit. p. 14. 60 Cfr. LESCH, H. La funcin de la pena..., cit., p. 50; tambin JAKOBS, G., Derecho penal, cit. p. 9. 61 Cfr. LESCH, H. La funcin de la pena..., cit., p. 51; asmismo JAKOBS, G., Derecho penal..., cit. p. 14; sobre los denominados sustitutivos penales vase ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Fundamentos del Derecho Penal; 3 ed.; Tirant Lo Blanch; Valencia; 1993;. pp. 100 ss, instituciones tales como la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad (arts. 80 ss. CP), la sustitucin de las penas privativas de libertad (arts. 88 ss.), o la libertad condicional (arts. 90 ss. CP), responden por tanto al razonamiento expuesto. En ellas se parte de una constatacin de la culpabilidad del autor, que como fundamento de la pena da lugar a su imposicin, si bien por razones vinculadas con el criterio de la necesidad de la pena, es posible considerar la posibilidad de solucionar el conflicto sin recurrir a sta, todo ello amparados por valores constitucionales que tambin configuran la identidad social 62 Vase sobre ello SCHNEMANN, B. Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho penal trad. BAZA L., en Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 25: la culpabilidad no hace necesaria la pena, sino que tan slo legitima justifica su imposicin al autor.
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para mantener la identidad normativa de la sociedad. De este modo tambin la pena se orienta al valor Justicia, toda vez que una pena innecesaria, una pena que no cumpla funcin alguna, es desde este punto de vista una pena injusta. De acuerdo con todo lo anterior, si existen equivalentes funcionales para la solucin del conflicto, la pena no ser necesaria.

CRTICAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: El principio de culpabilidad despus de haber necesitado de siglos para su plena realizacin y aceptacin como principio jurdico- penal fundamental, en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y estimarse superfluo e incluso nocivo. La evolucin actual de este principio se encuentra caracterizada por la simultaneidad del proceso de construir definitivamente el principio de culpabilidad hasta sus ramificaciones mas sutiles y el de sacudir y socabar sus fundamentos mas importantes63. Una de las crticas ms frecuentes que se han formulado al principio de culpabilidad es que se halla basado en la suposicin de que la culpabilidad presupone la libertad de voluntad y que sta es indemostrable. En efecto, el entendimiento de la culpabilidad del sujeto como fundamento y lmite de la pena principio de culpabilidad- ha exigido precisar el concepto material en el que se sustenta aqulla, como categora o elemento del delito64 y esta cuestin desde sus inicios estuvo centrada en el libre albedro que junto a concepcin y naturaleza de la pena han sido objeto de viva discusin desde hace ms de cien aos, y puede afirmarse que este debate no ha sido agotado todava en la poca actual. Quienes se enrolan en esta crtica, sostienen que ni el libre albedro ni la posibilidad de actuar de otro modo en una situacin concreta son demostrables de modo exacto. Esta postura ha sido sostenida por CEREZO MIR quien afirma que la crisis del principio de culpabilidad radica en la imposibilidad o dificultad de

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SCHUNEMAN B.; La Funcin del principio de culpabilidad... cit, p. 147 y ss.

CEREZO MIR, Culpabilidad y Pena en Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, p. 179

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probar si un determinado delincuente poda, en el caso en concreto, obrar de otro modo, es decir, conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico65. Tambin GIMBERNAT ORDEIG66 sostiene que aunque en abstracto existiera el libre albedro, lo que en cualquier caso es imposible de demostrar es si una persona concreta en una situacin concreta ha cometido libremente o no un determinado delito. Es que, a su entender, la conducta depende de tal magnitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanas abarcarlas y averiguar cmo ha actuado en el caso concreto. Lo que lo lleva a concluir que pretender fundar el Derecho penal en el indemostrable libre albedro es una batalla pedida de antemano67. Sin embargo, BACIGALUPO68 responde a esta crtica con la comprobacin que tampoco est demostrado lo contrario. No obstante, afirma que no se puede negar que en el caso concreto la culpabilidad solo puede ser demostrada mediante la comparacin del autor con nuestra experiencia general sobre la libre determinacin. An ms categrico es SCHUNEMAN69 para quien el libre albedro no es un mero dato biofsico, sino una parte de la llamada reconstruccin social de la realidad, e incluso pertenece a una capa especialmente elemental, al menos de la cultura occidental, cuya abandono desde su perspectiva- slo sera concebible en caso de liquidacin de esa cultura en su globalidad. Refirindose a la libertad de voluntad como fundamentacin de la culpabilidad en el derecho penal JESCHECK70 expresa: el principio de culpabilidad tiene como presupuesto lgico la libertad de decisin del hombre, pues slo cuando existe bsicamente la capacidad de dejarse determinar por las normas jurdicas puede el autor ser hecho responsable de haber llegado al hecho antijurdico en lugar de dominar sus impulsos criminales.

Publicada en Problemas Fundamentales del Derecho Penal (Madrid, 1982) en cita de VIVES ANTN, T.S.; El Principio de Culpabilidad en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo Libro Homenaje al profesor Dr. Don Jos Cerezo Mir; Tecnos; Madrid; 2002; p. 211. 66 Tiene Futuro la Dogmtica Jurdicopenal? en Estudios de Derecho Penal 3 ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 104 y ss. 67 GIMBERNAT ORDEIG, E; ob. cit.; p. 144. 68 Derecho Penal Parte General... cit.; p. 172 69 SCHUNEMAN, B; La Funcin del Principio de Culpabilidad... cit.; p. 147 y ss. 70 Tratado de Derecho Penal, Parte General; 4 ed.; trad. MANZANARES SAMANIEGO J.S.; Comares; Granada; p. 367.

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En sentido similar BUSTOS RAMREZ71 asegura que necesariamente la base de la culpabilidad est configurada por el libre albedro ya que aqulla est basada en la afirmacin que el ser humano tiene por esencia la libertad de eleccin, que puede elegir el mal en vez del bien, que se le puede hacer un reproche de culpabilidad, que pudo actuar conforme a Derecho, que tena todas las capacidades para ello y que sin embargo prefiri actuar en contra. ROXIN por su parte, intenta eludir con su asercin normativa72 los reparos que se plantean desde el punto de partida del determinismo a la utilizacin del concepto de culpabilidad en el derecho penal. Afirma que ciertamente la culpabilidad presupone en el fuero interno la libertad de comportarse de una u otra forma. Pero cuando la afirmacin de la culpabilidad humana sirve solamente para trazar una frontera a una intervencin estatal necesaria desde fundamentos preventivos, la legalidad de su reconocimiento como uno de los medios de salvaguarda de la libertad ciudadana no dependa de su demostrabilidad emprica o epistemolgica. Su aceptacin es una normativa, una regla de juego social, que no responde a la pregunta de cmo esta configurada en su esencia la libertad humana, sino que solamente dispone que el hombre debe ser tratado por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad. La pregunta relativa a la existencia real de la libertad de voluntad puede y debe ser excluida debido a su imposibilidad de decisin objetiva73.

Los Mitos de la Ciencia Penal del Siglo XX, La Culpabilidad y la Peligrosidad, en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo libro homenaje a Dr. Don Jos Cerezo Mir; Tecnos; Madrid; 2002; p. 3. 72 ROXIN entiende que la suposicin de libertad es una asercin normativa y sostiene que hay que entender la culpabilidad como una actuacin injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa. Con ello hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma segn su estado mental y anmico, cuando (an) le eran psquicamente asequibles posibilidades de decisin por una conducta orientada conforme la norma, cuando la posibilidad (ya sea libre, ya determinada) psquica de control que existe en el adulto sano en la mayora de las situaciones exista en el caso concreto. Afirma que cuando existe dicha asequibilidad normativa parte ,sin poder ni pretender probarlo en el sentido de libre albedro, de la idea que el sujeto posee tambin capacidad para comportarse conforme a la norma y que se convierte en culpable cuando no adopta ninguna de las alternativas de conducta en principio psquicamente asequibles para l. Esta postura no dice que el sujeto pudiera efectivamente actuar de otro modo lo que precisamente no se puede saber- sino que slo que, cuando exista una capacidad de control intacta y con ella asequibidad normativa, se le trata al hombre como libre. 73 Derecho Penal...p. 101.

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JAKOBS74 en cambio entiende que la funcin del principio de culpabilidad es independiente de la decisin que se tome en cuanto a la cuestin del libre albedro; ni siquiera depende de que tenga sentido plantear esta cuestin. Afirma igualmente que si bien es cierto que la culpabilidad esta relacionada con la libertad, ms no con la libertad de voluntad, con el libre albedro, sino con la libertad de autoadministrarse, esto es de administrar la cabeza y el mbito de organizacin propios. Entendemos que el principio de culpabilidad entendido como medida para una justa retribucin, se halla ntimamente ligado con la idea de libertad e indisolublemente unido el concepto de responsabilidad jurdico-penal (no moral). Precsamente por la vinculacin existente entre los mencionados conceptos, con independencia de toda discusin en torno a la existencia o no de la libertad de voluntad, el Derecho penal puede y debe asumir como presupuesto de toda responsabilidad el concepto de libertad. ste sin embargo, puede estar configurado a partir de la afirmacin de la libertad de voluntad, o por el contrario a partir de una suposicin de libertad configurada socialmente75 desde datos empricos, normativos, o mixtos emprico-normativos76. Si el Derecho penal no pudiera tomar como punto de partida el par dialctico formado por los conceptos libertad-responsabilidad77, quedara descompensada la relacin entre subjetividad y socialidad78, abrindose la puerta hacia un sistema de medidas inhibitorias puramente defensista, desvinculado de toda idea de libertad y orientado exclusivamente hacia un utilitarismo ilimitado. Todo ello supondra dejar en manos
JAKOBS, G; El Principio de Culpabilidad en Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997 p. 365 y ss. 75 Cfr. SCHNEMANN, B., Libertad de Voluntad y Culpabilidad en el Derecho Penal; trad. BAZA L.; en Temas Actuales y Pemanentes del Derecho Penal Despus del Milenio; Tecnos, Madrid; 2002; p. 24. 76 Vase ROXIN, C., Derecho penal..., cit., p. 808 a 810. Por otra parte, debemos subrayar que la afirmacin o la negacin de la libertad, no supone optar por la prevencin -si esta se niega- o por la retribucin -si esta se afirma-, porque la suposicin de la libertad, y las ideas de culpabilidad y responsabilidad jurdica -que no moral- de ella derivadas, no excluyen la prevencin ni son exclusivas de la retribucin. 77 Siquiera sea de una suposicin de libertad configurada normativamente. 78 Desde una perspectiva funcional el sujeto libre estar presente en las normas que configuran la sociedad -y por tanto en el sistema jurdico-, exactamente en la misma medida en que sea determinante de la autodescripicin de la sociedad; sobre este particular vese JAKOBS, G., Sociedad, Norma y Persona en la Teora de un Derecho Penal Funcional; trad. CANCIO MELIA, M. Y FEIJOO SANCHEZ, B.; Civitas; Madrid; 1996; pp. 29 y 31; asmismo sobre la funcin liberal, independiente de toda retribucin, y en favor de la libertad del ciudadano del principio de culpabilidad. ROXIN, C., Fin y justificacin de la Pena y Medidas de Seguridad; trad. Ziffer, P. y Pastor, D.R.; en Determinacin Judicial de la Pena; Del Puerto Editores; Bs. As.; 1993; p. 38.
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del Estado la posibilidad de servirse de la pena como si de levantar un palo contra un perro se tratara, olvidando que el Hombre debe ser tratado siempre como un ser racional y libre79. Coincidimos con WELZEL cuando afirma que si la pena deja de ser la retribucin por la culpa, entonces no se diferencia esencialmente de las medidas de seguridad contra los individuos peligrosos80. En conclusin, partimos de aceptar la recproca relacin existente entre las ideas de libertad y culpabilidad. A partir de la configuracin de la idea de libertad de voluntad que se considere ms adecuada se construye la culpabilidad, que en todo caso constituye el lmite y el principio de medida de la pena81. En otro orden de ideas, un sector de la doctrina ha propuesto el reemplazo del principio de culpabilidad por el principio de proporcionalidad. Se ha dicho que el sistema alemn en el que se hace referencia expresa a la culpabilidad como factor de determinacin de la pena (pargrafo 46 StGB) termina por obligar a distinguir entre el concepto de culpabilidad como fundamento de la pena y el utilizable a efectos de su medicin, que resulta ms amplio, lo que al fin y al cabo no est tan alejado de la idea de proporcionalidad referida a la valoracin global del hecho que se desprende del sistema espaol y que resulta ms coherente con la concrecin de la pena: si el marco penal tpico se pretende proporcionado al hecho plenamente antijurdico, culpable y punible, stos son tambin los elementos que deben estar presentes en la eleccin de la pena proporcionada en concreto y no slo el de la culpabilidad entendida como categora autnoma entre los elementos del delito82. Por todas estas razones, se alega, que sta es la garanta que individual en que resulta ms disfuncional seguir refirindose a la culpabilidad o al principio que lleva su nombre. Se trata, ni ms ni menos, que del principio de proporcionalidad, al respetar no slo el establecimiento de los marcos penales tpicos que ya
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Favorable a la consideracin del Hombre como un fin en s mismo WELZEL, H., Derecho penal..., cit., p. 237; asimismo vid. HEGEL, Lneas fundamentales de la Filosofa del Derecho, 1821, adicin al pargrafo n 99; ROXIN, C., Derecho penal..., cit., p. 83; tambin LIBORIO L. HIERRO, Libertad y responsabilidad penal, p. 569: Si no se supone la libertad de voluntad, la moralidad no surge. Por tanto, la cuestin no es una cuestin metafsica ni cientfica, es una eleccin que tenemos que hacer sobre la funcin social del Derecho penal. 80 Cfr. WELZEL, H., Derecho penal..., cit., p. 237. 81 Cfr. WELZEL, H., Derecho penal..., cit., p. 234 y 236. 82 GARCA ARAN, M; El Llamado Principio de Culpabilidad: No Hay Pena sin Culpabilidad? en El Nuevo Derecho Penal Espaol, Estudios en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz; Arandazi; Navarra; 2001; p. 401 y ss.

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diferencian la distinta gravedad del hecho doloso e imprudente- sino, tambin en las reglas de determinacin de la pena. Y para su previsin legal, la exigencia de que no haya pena sin culpabilidad, no slo resulta innecesaria sino adems, perturbadora por excesivamente estrecha. No obstante, BACIGALUPO83 nos recuerda que este punto de vista no tiene en cuenta que el principio de culpabilidad, aunque no slo, es en parte un principio de proporcionalidad que establece la relacin que debe existir entre la pena y determinados elementos de la conducta (los que fundamentan la reprochabilidad). Quien ha puesto tambin en tela de juicio el principio de culpabilidad es JAKOBS84 que parte de la base de que una pena intil no puede legitimarse de ningn modo en un estado secularizado. Sostiene que la pena debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social, sin esta necesidad sera a su vez un mal intil. Esta utilidad de la pena, afirma, se llama en la terminologa de la teora Jurdica penal fines de la pena. De esta manera plantea el siguiente dilema; sin respetar el principio de culpabilidad, la pena es ilegtima; pero si el principio de culpabilidad limita considerablemente la utilizacin de medios socialmente funcionales, esto es, si tiene un significado y no es un concepto vaco, entonces existe el peligro de que la pena sea inadecuada para la consecucin de sus fines sociales, si no est limitada por el principio de culpabilidad, trata como cosa a la persona que va a ser sometida a ella, pero la pena que se ve limitada por la culpabilidad de una manera ms que marginal pierde su funcionalidad. As, se desprende de su planteo que la formulacin actual del principio de culpabilidad, que limita los fines preventivos a la gravedad de la culpabilidad es incompatible con la idea de que una pena intil carece de legitimidad en un Estado secularizado. Si se acepta tal punto de vista resultara que paradjicamente, la pena adecuada para el fin (preventivo) sin la limitacin del principio de culpabilidad tratara a la persona como una cosa, pero que la pena limitada ms que marginalmente por medio de la culpabilidad perdera su idoneidad para alcanzar el fin. Dicho con otras palabras: cuando las necesidades preventivas superan la pena adecuada a
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Derecho Penal... p. 172. El Principio de Culpabilidad en Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997 p. 365 y ss.

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la gravedad de la culpabilidad, la pena aplicable no ser socialmente til en relacin a la finalidad de la pena y no podra ser legtima. Cabe aclarar que, el ex catedrtico de Bonn afirma que la culpabilidad es falta de fidelidad al derecho manifestada. Entiende que la culpabilidad formal presupone que el sujeto competente siquiera pueda ser respetado como persona, esto es, como titular de derechos y destinatario de obligaciones. En tanto que hay culpabilidad material mientras no haya alternativas plausibles al orden concreto, por tanto mientras no haya otra va que la de presumir la autodefinicin de los sujetos sometidos a la norma como miembros de este orden85. De tal forma, el injusto que antes era reprochable cuando el autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque representaba la alternativa posible de la accin del sujeto, ahora nicamente ser en funcin de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solucin

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Para JAKOBS la culpabilidad es la falta de fidelidad al ordenamiento jurdico de acuerdo con un juicio objetivo, social; es la constatacin social de que la contribucin del autor a la sociedad, es decir, a la comunicacin, es errnea, destructora de las estructuras y por ello no es susceptible de ser seguida. Afirma que, el autor no slo ha afirmado algo errneo acerca del alcance de su libertad, sino que lo ha hecho mediante la usurpacin de derechos ajenos. Por razn de esta objetivacin de la comunicacin en un hecho, tambin la condena el establecimiento de la culpabilidad- ha de objetivarse, y esa objetivacin tiene lugar mediante la pena. El autor que desempea un rol de persona libre, configura el mundo sin tomar en consideracin la norma, configura por tanto, una sociedad de estructura distinta. Mediante el pronunciamiento de culpabilidad el hecho se atribuye no a la libertad personal, sino a la voluntad particular del autor. Como es imposible demostrar que desde el punto de vista individual sea preferible respetar las normas sociales cognoscibles, es asunto de cada cual procurarse la motivacin necesaria para respetar la norma, esto es fidelidad al ordenamiento jurdico. Lo que se llama culpabilidad es un dficit de fidelidad al ordenamiento jurdico. Culpabilidad material es la falta de fidelidad a normas legtimas. Las normas no adquieren legitimidad porque los sujetos se vinculen individualmente a ellas, sino cuando se atribuye a una persona que pretende cumplir un rol del que forma parte el respeto a la norma, especialmente el rol de ciudadano, libre en la configuracin de su comportamiento. El sinalagma de esa libertad es la obligacin de mantener fidelidad al ordenamiento jurdico. Las dificultades de mantener la fidelidad al ordenamiento jurdico que pueden constatarse desde el punto de vista psicolgico slo conducen a una disminucin de la culpabilidad cuando la dificultad puede atribuirse al mbito de la competencia de la vctima o de alguna otra manera no pertenece al del autor: especialmente en lo que se refiere a las dificultades que pueden presentarse en cualquier momento y circunstancia, todo autor sigue siendo competente. Desde el concepto normativo de la culpabilidad, es un hecho indiscutible que la medida segn la cual se determina la culpabilidad es una medida completamente objetiva, pues es absolutamente imposible que algo pueda servir de medida de s mismo, Sin embargo, el concepto normativo de la culpabilidad constituye slo la media y no tambin (al menos de forma abierta) la persona que hay que medir.

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habr culpabilidad; por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. La culpabilidad es abordada desde la perspectiva de la prevencin general positiva, en la cual no se trata de fundamentar un reproche al autor del hecho, sino de asegurar el orden social reforzando la confianza de todos en el Derecho; ni tampoco de determinar si el agente pudo comportarse de otra manera, sino de establecer si la sociedad posee o no una alternativa para la solucin del conflicto distinta de la imputacin del hecho al sujeto86. Considera JAKOBS87 que con el juicio de culpabilidad no se ha de perseguir una desvaloracin del individuo (reproche), si no tan solo un efecto de aseguramiento del orden social. Por lo anterior, en la culpabilidad no se trata de averiguar si el autor tiene una alternativa real de comportamiento, sino de si existe una alternativa de organizacin que sea preferible a la imputacin del hecho a su autor88. La alternativa de otra conducta se determinar normativamente, por lo que JAKOBS propone que la conocida expresin de KOHLRAUSCH afirmando que el poder individual en la culpabilidad es una ficcin necesaria para el Estado, debe ser modificada afirmando que el poder, si es que se quiere atender a l, es una construccin normativa 89. Advierte LASCANO90 acerca de las consecuencias respecto de los enfermos mentales que no son curables por un tratamiento psiquitrico, que podran ser declarados culpables cuando ello resulte necesario para estabilizar la confianza en la vigencia del Derecho. Es por ello que el jurista cordobs, admite compartir la reserva de quienes consideran que ello importara una mediatizacin de algunos individuos para afianzar el sistema. An ms, ROXIN91 alerta que la concepcin de JAKOBS abandona la funcin restrictiva de la punibilidad del principio de culpabilidad en atencin a la prevencin general. La punibilidad del particular no depende ya de circunstancias que radican en su persona, sino de lo que presuntamente sea necesario para el
LASCANO C.J.; Los Paradigmas funcionalistas en el Derecho Penal Actual; Cuadernos de Derecho Penal y Criminologa N 2, Universidad Nacional de la Rioja, 1996. 87 JAKOBS, G; Derecho penal, Parte General...cit.; p. 585. 88 Cfr. JAKOBS, G., Derecho penal..., cit., p. 585; sobre ello tambin BACIGALUPO, E., Principios de Derecho Penal; 3 ed.; Akal/Iure; Madrid; 1994; p. 303. 89 Cfr. JAKOBS, G., Derecho penal..., cit., pp. 584 y 585. 90 LASCANO C.J. Evolucin de la Dogmtica Jurdico Penal 91 ROXIN, Derecho Penal ...cit. p 806.
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ejercicio de los ciudadanos en la fidelidad del derecho, para la estabilizacin de su confianza en el ordenamiento. Eso se hace plenamente patente cuando JAKOBS pretende declarar culpable y castigar tambin al delincuente por instinto completamente incapaz de autocontrol, mientras no se conozcan mtodos con perspectiva de xito para la curacin de su enfermedad. Argumenta de forma similar respecto del reincidente, cuya inferior capacidad para la observancia del derecho admite sin ms, pero ignora simplemente por razones sociales. El maestro de Munich afirma que una instrumentalizacin tal del individuo, que slo sirve ya como instrumento de los intereses sociales de establizacin, fue criticada por KANT, como violacin de la dignidad humana. Un ser humano no puede ser nunca utilizado meramente como medio para los propsitos de otros y ser mezclado con los objetos del Derecho de cosas, contra lo cual le protege la personalidad innata. Dado que la dignidad humana es declarada intangible. Una concepcin como la que defiende JAKOBS tropieza con reparos de orden constitucional. Para SCHUNEMAN92 en un Estado en que el principio del fin justifica los medios no constituye una pauta suprema de actuacin de un Estado, sino que de conformidad con la Ley Fundamental, se ha hecho del respeto a la dignidad humana del ciudadano individual el fin individual, la imposicin de una pena criminal, como medio de fuerza ms enrgico e incisivo del que dispone el Estado, precisa una legitimacin especial, adems de la comprobacin de su utilidad funcional. En efecto, la pena criminal debe legitimarse de modo que su imposicin a un correcto ciudadano con el a menudo aniquilamiento de la existencia social del mismo aparezca como una medida justa y defendible tambin para l. En consecuencia, un sistema de Derecho Penal formulado nicamente a partir del criterio de la eficacia preventivo- general habra de prever para estos casos necesariamente penas sin culpabilidad. Por ello mismo, afirma, no puede caber duda acerca de que nicamente un principio de culpabilidad dotado de significado jurdico- penal autnomo est en condiciones de erigir una barrera garantstica contra la aplicacin de penas sin

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La Funcin del Principio de Culpabilidad en el Derecho Penal Preventivocit; p. 147 y ss.

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culpabilidad, que en tales casos sera funcional pero carece de legitimacin en un Estado de Derecho. La reduccin de la prevencin general admitida a la llamada prevencin de integracin que pretende ejercitar en la fidelidad a la norma no puede, por tanto derivarse de una mera aplicacin utilitarista de la pena, sino que significa una domesticacin de la pena funcional, por medio del principio autnomo de culpabilidad. Tal pena sufre una disminucin en su efectividad por la incidencia del principio de culpabilidad, en especial en lo relativo a la necesidad procesal de prueba, que desde el punto de vista preventivo y expresndolo en trminos sociolgicos-, pone de manifiesto los costes del lujo del Estado de Derecho. El intento de JAKOBS de reconducir el principio de culpabilidad a la prevencin general resulta al decir de SCHUNEMAN insostenible. Es necesario por razones de peso mantener la separacin entre culpabilidad y prevencin general, y no es posible sustituir completamente la categora jurdico-penal de culpabilidad por la necesidad preventivo general de pena. Lo correcto es ms bien, slo completar la culpabilidad con la prevencin general y en consecuencia ampliar la sistemtica de la Parte General con la categora de responsabilidad93. ROXIN94 se plantea la cuestin de si una concepcin del Derecho penal que intenta ser puramente preventivogeneral no destruye o aminora desde un principio, precisamente por esa intencin, su efecto preventivo. Pues que se divulgue entre la poblacin que el s y el cmo de la pena no depende de lo que uno ha hecho con la actitud que sea, sino de lo que al juez le parezca necesario para el restablecimiento de la confianza del ordenamiento, y que la culpabilidad se puede p.ej. negar cuando existan instituciones teraputicas adecuadas, pero afirmarse cuando falten, provocar intranquilidad y difcilmente podr estabilizar el sistema. Porque no puede ser til para la confianza del ordenamiento del ciudadano, el que ste deba decirse que, dado el caso, la afirmacin o negacin de su culpabilidad no depende de su persona, sino de factores que no tienen nada que ver con l, de modo que se le convierte en un juguete de las respectivas circunstancias.

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Algo que propone ROXIN al incluir dentro de la categora responsabilidad junto a la culpabilidad, la necesidad preventiva de sancin. 94 ROXIN C. Derecho Penal... cit. p. 807.

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En otro orden de ideas, BACIGALUPO95 refuta la teora del maestro de Bonn diciendo que presupone que es posible determinar de una manera exacta la idoneidad de la pena para alcanzar un determinado fin. Ello requerira al menos en relacin a la prevencin especial y la prevencin general en sentido tradicionaluna demostracin emprica que la ciencia actual no ha podido proporcionar. Por lo tanto, en la medida en que la idoneidad de la pena para alcanzar los fines preventivos tradicionales es altamente dudosa, la limitacin de la pena aplicable a una que equivalga a la gravedad de la culpabilidad impide la utilizacin de las personas para obtener fines que se sabe que son inalcanzables. De esta manera, lo que queda claro es que las teoras relativas de la pena slo constituyen una racionalizacin aparente del ius puniendi, pues su validez depende de una demostracin emprica de la que carecen. La prevencin general positiva, en verdad, slo puede y pretende afirmar que la estabilizacin de la norma requiere la aplicacin de la pena. Pero respecto de la cantidad de la pena aplicable tampoco esta teora puede establecer criterios ms seguros que las otras teoras preventivas. Por lo tanto, tambin respecto de ellas vale la respuesta antes formulada. Para ROXIN adems, debemos aadir que no poseemos un parmetro para establecer lo que es necesario para la estabilizacin de la confianza del ordenamiento y cundo una perturbacin del orden puede ser asimilada de otra manera sin punicin. As se deja al arbitrio del legislador y del juez y en una vacilante inseguridad lo que haya que entender por culpabilidad 96.

CONCLUSIN: Si bien la culpabilidad ha agotado su papel de fundamento determinante de la punibilidad, tal como ste se configur en el Derecho Penal retributivo, sigue manteniendo una funcin de delimitacin, en el sentido de que es inadmisible una pena sin culpabilidad. As pues, la necesidad de la pena surge exclusivamente de consideraciones preventivas, junto a las cuales, no obstante, debe mantenerse a la culpabilidad como base complementaria de la legitimacin. As, la finalidad preventiva habr de fundamentar la necesidad de pena y el principio de culpabilidad limitar su admisibilidad.
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Derecho Penalcit; p. 173 ROXIN, Derecho Penal.... cit. p. 806

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Luego del desarrollo realizado en el presente trabajo es posible deducir que la culpabilidad constituye un principio estructural bsico del Derecho penal, de modo tal que cualquier pena que se imponga sin la comprobacin de una previa infraccin del deber de obligacin en que consiste la norma subjetiva de determinacin, o que supere la medida de esta infraccin, supondr una retroceso de la dignidad de la persona y un avance hacia un ilimitado poder punitivo del Estado97. De esta manera, coincidimos con CARBONELL MATEU cuando afirma que es as cmo la retribucin adquiere un carcter profundamente garantista y cmo puede entenderse la posicin de KANT como profundamente humana: al Estado slo le es lcito privar a un ciudadano de su libertad si es como consecuencia de una conducta agresiva para los valores libremente realizada, pues no slo no es respetuosa con la dignidad de la persona la imposicin de una pena sin culpabilidad, sino tambin la de cualquier pena que supere un pice la medida de sta. En otras palabras, slo por la infraccin del deber de obligacin, y exactamente en su medida, puede aplicarse una pena: slo de la completa comprobacin del presupuesto puede desprenderse la consecuencia prevista por la norma jurdica98. Asimismo, nos mostramos partidarios de un derecho penal por el hecho y compartimos la posicin de BACIGALUPO99 cuando pone de resalto el mayor grado de controlabilidad judicial y las mayores garantas para el ciudadano que ofrece el criterio de la culpabilidad por el hecho frente al criterio de la culpabilidad de autor. En semejante sentido se manifiesta ROXIN, para quien la culpabilidad por la conduccin de la vida no es apreciable en el mbito forense habida cuenta la gran complejidad e inabarcable nmero de factores que entraran en consideracin100. Ello supondra, en la prctica, la disolucin del efecto limitador que en Estado de Derecho se asigna al principio de culpabilidad, y que

En este sentido, si bien asignando a la retribucin el papel de fundamento y lmite de la pena, y considerando la prevencin como el fin de pena CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: Concepto y Principios Constitucionales; 3 ed.; Tirant lo Blanch; Valencia; 1999; p. 71. 98 Cfr. CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: Concepto..., cit., p. 71. 99 Cfr. BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 299, segn este autor la racionalidad de esta decisin no podr basarse en un fundamento emprico, pues ambas hiptesis son indemostrables, afirmando a continuacin que: La racionalidad de esta decisin estar, por el contrario, condicionada por el mayor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. En este sentido la culpabilidad por el hecho es la que brinda mayores garantas. 100 Cfr. ROXIN, C., Derecho Penal..., cit., p. 817.

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precisamente consiste en su referencia o adscripcin al tipo101. Adems, nos hacemos eco de las palabras de BACIGALUPO cuando afirma que aunque los puntos de vista del Derecho penal del hecho no garantizan los principios del Derecho penal liberal s permiten desarrollarlos, mientras que el Derecho penal de autor sobre todo en la forma en que fue concebido por ERIK WOLF y otros autores, pone seriamente en peligro tales principios, cuando no los anula102. En razn de ello, por su mejor adecuacin a la idea de libertad de voluntad, como por el mayor grado de controlabilidad judicial y garanta que ofrece al individuo, nos mostramos partidarios de un Derecho Penal orientado al hecho concreto y no a la conduccin de la vida, al carcter, o a la total personalidad del autor. Ello supone, como consecuencia lgica, afirmar que la imposicin de pena se justifica a partir de la culpabilidad manifestada en el hecho y no en el modo de ser del autor. De esta forma, slo la culpabilidad existente durante la misma realizacin del tipo, slo la culpabilidad existente en la concreta situacin de hecho, puede justificar la responsabilidad jurdico-penal103, pues una conduccin culpable de la vida no es una realizacin culpable del tipo, y slo sta es punible104. Como conclusin, afirmamos que la esencia de la culpabilidad no reside en el carcter del autor, ni en la conduccin de su vida105, sino en la responsabilidad de ste en la comisin del hecho objeto de enjuiciamiento. Como se dijo ms arriba, el principio de culpabilidad tiene la consideracin de pensamiento rector de la Justicia penal106, y la pena criminal slo puede justificarse como retribucin adecuada a la medida de la culpabilidad del autor. En este sentido, la culpabilidad del autor es determinante no slo a la hora de

Cfr. ROXIN, C., Derecho Penal..., cit., p. 817. Adems, este es el criterio adoptado en el texto punitivo alemn, ya que el StGB parte en la fundamentacin de la pena del principio de culpabilidad por el hecho individual (pargrafo n 46). 102 Cfr. BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 142. 103 Vase pargrafo n 20 del StGB; asmismo SCHNEMANN, B., Libertad de Voluntad y Culpabilidad en el Derecho Penal; trad. Baza L.; en Temas Actuales y Permanentes de Derecho Penal Despus del Milenio; Tecnos; Madrid; 2002; p. 25. 104 Cfr. ROXIN, C., Derecho Penal..., cit., p. 817. 105 Cfr. BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 108. 106 Segn ARTHUR KAUFMANN, Schuldprinzip, p. 115, citado por JESCHECK. H.H., Tratado de Derecho Penal; Parte General; trad. Manzanares Samaniego; Comares; Granada; 1993; p. 366, el pincipio de culpabilidad es de naturaleza absoluta, como la propia y ms profunda justificacin del Derecho penal; segn la STC 150 / 1991, el principio de culpabilidad tiene el rango de un postulado constitucional. Sus fundamentos se hallan en el derecho al libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad humana; sobre ello vase BACIGALUPO, E., Principios..., cit., p. 108.

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justificar la imposicin de una pena, sino tambin en el momento de determinar su magnitud107. En este contexto, la culpabilidad integra todas las circunstancias de las que ha de responder el autor y que deben ser tenidas en cuenta para la medicin penal108. Desde este punto de vista, el principio de culpabilidad sirve de base a la poltica criminal, porque las penas que no se sienten como justificadas no tienen efectos positivos ni para el reo ni para la comunidad. Adems, slo el principio de culpabilidad puede ser aplicado en la prctica judicial como criterio para determinar la medida de la pena, en cuanto por definicin circunscribe la sentencia al hecho y no la confronta con toda la biografa del acusado109. En este sentido, es posible afirmar que el principio de culpabilidad cumple una de sus funciones como criterio regulador de la pena, de modo tal que la pena no debe rebasar el marco fijado por la culpabilidad de la respectiva conducta110. Compartimos los argumentos de SCHNEMANN111 cuando al sintetizar las funciones del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo, afirma que como principio de limitacin de la pena, el dogma de la culpabilidad no slo es, en la actualidad, adecuado a los tiempos, sino que resulta incluso irrenunciable. Es lo que con otras palabras- explica PARMA112: slo la culpabilidad puede imponer a las exigencias de prevencin los lmites reclamados por la idea del estado de derecho y por la dignidad humana, constitucionalmente protegida. El valor justicia determina as que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en si mismas y que no sean utilizadas como medios para obtener otros fines. El libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no

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Cfr. WELZEL, H. Derecho penal, cit., p. 234. Cfr. JESCHECK. H.H., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 364. 109 Vase JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal..., cit., p. 371, segn este autor la prevencin general no puede sustituir al principio de culpabilidad, porque no contiene ningn criterio para la medicin de la pena. Adems, slo cabe esperar la resocializacin del reo durante la ejecucin si ha entendido lo que es la culpabilidad penal y se propone evitarla en el futuro. 110 Cfr. CORDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena. Bosch, Barcelona, 1977, p. 20. 111 La funcin del Principio de Culpabilidad en el Derecho Penal Preventivo; en El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales; Ed. Tecnos; Madrid; 1991; p.178. 112 Parma, Carlos; Culpabilidad, Lineamientos para su estudio; Ediciones Jurdicas Cuyo; Mendoza; 1997, p. 184 y 185.

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conviertan la libertad en excepcin, y que la libertad sea protegida dentro del marco de la Constitucin113. Concluimos finalmente afirmando que por doquier ha ejercido el principio de culpabilidad una influencia benfica y hoy en da, en lo esencial, indiscutida, lo que jams habra podido ser aportado mediante un anlisis global de la resolucin del conflicto por otros sistemas. Es por ello que resulta necesario e imprescindible en un Estado de Derecho ceirnos al principio de culpabilidad, asegurando que las penas sean proporcionales a la gravedad de la culpabilidad del autor, evitando de esta manera la instrumentalizacin del sujeto, haciendo del respeto a la dignidad humana un valuarte irrenunciable.

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BACIGALUPO, Enrique, Principios Constitucionales del Derecho Penal, Hammurabi, Bs. As. 1999, p. 157.