APONTAMENTOS SOBRE A LIBERDADE DE EXPRESSO NA CONSTITUIO FEDERAL E NA SOCIEDADE BRASILEIRA

Rafael Jos Nadim de LAZARII

RESUMO: A anlise em questo aborda tema polmico do constitucionalismo brasileiro contemporneo, por causa de um suposto distanciamento entre a realidade social brasileira e a Constituio Federal, no que diz respeito liberdade de expresso (e suas consequncias no direito informao, na livre manifestao do pensamento e, sobretudo, na comunicao social). Isto porque, necessrio entender o que liberdade de expresso, em um mundo onde a possibilidade de capturar essa manifestao adquire importncia tal, que exige o estudo de meios de filtragem dessa liberdade. PALAVRAS-CHAVE: Liberdade de expresso. Direito informao. Manifestao do pensamento. Captao da informao. SUMRIO: 1 Linhas prolegominais; 2 A liberdade de expresso e seus equivalentes na Constituio Federal; 3 O papel do art. 220, 3, II, da Constituio Federal: mecanismo protetor ou simplesmente ineficaz?; 3.1 Massificao versus individualizao; 4 Linhas derradeiras: propostas em prol de um entendimento; 5 Referncias Bibliogrficas

1 Linhas prolegominais

notrio que a Repblica Federativa do Brasil ainda engatinha quando se fala em mxima amplitude dos direitos e garantias fundamentais1. Com efeito, a transio de Estado de Direito para Estado Democrtico de Direito, ainda que, gramaticalmente, no signifique l grande coisa para um leigo alm de uma

Advogado. Mestrando em Direito pelo Centro Universitrio Eurpedes de Marlia/SP UNIVEM. Pesquisador do Grupo de Iniciao Cientfica Novos Rumos do Processo de Conhecimento, sob orientao do Prof. Dr. Gelson Amaro de Souza. E-mail: rafa_scandurra@hotmail.com 1 A expresso engatinha no deve ser encarada sob contedo negativista, mas sob enfoque da jovem democracia plena brasileira, iniciada ps 1988.

vaga expresso, ganha fidalgos contornos e significados se considerado o valor que deve ser agregado democracia ptria2. Aps quase um quarto de sculo de velada experincia ditatorial, alm de outros tantos anos em dcadas anteriores, em que Estado e sociedade no necessariamente falavam a mesma lngua, o pas se viu, enfim, perante uma Carta que, ressalvados interesses polticos minoritrios, expressava sua identidade miscigenada. Sem circunlquios ou devaneios - at para que no se fuja do tema proposto nesta Obra -, um dos interesses implcitos do constituinte foi colocar o brasileiro (e sua identidade miscigenada) em contato com o mundo, no apenas sob forma de coexistncia fsica, mas num tentame de aproximar culturas que a distncia at ento insistia em manter separadas. Traduzindo conceitos, visou a Constituio Federal harmonia entre regionalismos e o proclamado globalismo do ps-guerra, trazendo o mundo para uma vila/aldeia/regio, e incluindo esta vila/aldeia/regio no mundo. Assim, como uma via dplice, se por um lado restabeleceu-se a liberdade de mdia, fomentou-se a comunicao via satlite, a fibra ptica, o sinal digital, e a adeso irrestrita internet, do outro se objetivou dar contedo e sentido a esta comunicao, permitindo que as pessoas pensassem, criassem, opinassem etc. Em outras palavras, de se um lado clarividente a afirmao da liberdade de comunicao e de informao como instrumentos da democracia, do outro imperiosa a liberdade de expresso como corolrio lgico da liberdade de pensamento e como contedo da informao transmitida3.
Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 100): O Estado constitucional mais do que Estado de direito. O elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos no metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislao no sistema jurdico; (2) outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do exerccio do poder poltico. O Estado impoltico do Estado de direito no d resposta a este ltimo problema: donde vem o poder. S o princpio da soberania popular segundo o qual todo poder vem do povo assegura e garante o direito igual participao na formao democrtica da vontade popular. Assim, o princpio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de charneira entre o Estado de direito e o Estado democrtico possibilitando a compreenso da moderna frmula Estado de direito democrtico. Alguns autores avanam mesmo a ideia de democracia como valor (e no apenas como processo), irrevisivelmente estruturante de uma ordem constitucional democrtica. 3 Melhor expliquemos nosso entendimento: a liberdade de pensamento sempre foi inerente ao ser humano, mas no sua livre manifestao, que somente foi viabilizada com a liberdade de expresso,
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Posto isto, o nobre leitor certamente j deve ter notado, e por isso convm obtemperar, que alhures foi utilizado o termo interesse implcito em plugar o brasileiro ao mundo. Afinal, se este foi o interesse implcito, qual foi a medida explcita em prol de tal fito? Isto se deu pela intensa regulao dos direitos pertinentes s manifestaes de vontades, nos seus diversos meios, como a liberdade de expresso, o direito livre manifestao do pensamento, a vedao ao anonimato, o direito comunicao, a proteo ao sigilo da fonte, a liberdade de criao e informao etc. No entanto, ultrapassado um primeiro momento de euforia com a reabertura poltica, viu-se que mesmo estes direitos precisariam de regulao contra exageros e, para tanto, a prpria Carta de 1988 previu mecanismos limitadores, como o direito de resposta e os pargrafos terceiro, quarto e quinto, do art. 220, da Constituio Federal, a ttulo ilustrativo. Alis, tais mecanismos so a demonstrao clara e precisa do abandono da ideia de hierarquia entre normas constitucionais, em benefcio do Princpio interpretativo da Unidade4, de modo que, por critrio de afunilamento do tema, restringir-se- proficuidade do art. 220 da Lei Maior ptria, em seu pargrafo terceiro, inciso II. Isto porque, numa variao melhor adaptada de que a diferena entre o remdio e o veneno a dosagem, faz-se mister reconhecer a importncia da mdia tanto como formadora como deformadora de opinio, neste ltimo caso sob falso pretexto de sua liberdade absoluta de se expressar. Nenhuma liberdade deve ser absoluta, todavia. Com isso, agindo em sentido profiltico aos excessos na transmisso da mensagem, objetivou este trabalho tratar de mecanismos de filtragem entre aquilo que bom e aquilo que merece ser descartado, para ao final emitir um juzo valorativo sobre o tema.

2 A liberdade de expresso e seus equivalentes na Constituio Federal

tambm prevista constitucionalmente. Esta, por sua vez, precisa do direito informao e do direito comunicao para se estender por todo o pas. Logo, a liberdade de expresso a ponte que interliga a liberdade de pensamento ao direito informao e comunicao. 4 Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 1209-1210).

Para efeitos prticos de facilitao da leitura, convm transcrever at para que o leitor j v refletindo os principais dispositivos constitucionais que sero abordados nesta Obra, correlatos liberdade de expresso. So eles:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XIV assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional [...] Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. [...] 2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. 3 Compete lei federal: [...] II estabelecer os meios legais que garantem pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. 4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. 5 Os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio. [...] Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas; II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulgao; III a regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.

Analisando os dispositivos supramencionados, fica evidente o intento de liberdade vigiada do legislador, no sob a forma de uma pseudo-democracia, mas pela disposio hermenutica dos artigos e incisos. Neste prumo, observa-se que, conforme j mencionado no captulo anterior, apesar de no mais se cogitar uma hierarquia entre normas constitucionais, observou o constituinte, no art. 5, uma

ordem de preferncia no processo de construo, manifestao, exteriorizao e consequncia do ato de expressar-se. Em primeiro lugar, garante-se a manifestao do pensamento (inciso IV) como ato embrionrio dos consectrios sua exteriorizao5. Em seguida, assegura-se o direito de resposta (primeiro dispositivo controlador), proporcional gravidade do pensamento defeituoso exteriorizado (inciso V), formando o primeiro bloco sobre o livre direito manifestao intelectiva. Frisa-se, nesta linha de raciocnio, a primeira tratativa do legislador em estabelecer uma consequncia manifestao indevida e/ou equivocada, qual seja, a previso, como garantia constitucional, de danos material, moral e imagem. Trata-se, indubitavelmente, de forte influncia civilista na Constituio Federal, que objetiva municion-la como, mais que uma mera carta de intenes, uma estabelecedora de direitos primrios6. Enfim, com isso finda o primeiro bloco pertinente manifestao do pensamento, sendo tal direito causa, cuja consequncia de sua exteriorizao indevida a proteo contra o evento danoso. J no segundo bloco de dispositivos, garante-se a liberdade de expresso (inciso IX), aqui includas atividades intelectuais, artsticas, cientficas e de comunicao, independentemente de censura ou licena7. Tal dispositivo a consagrao do direito manifestao do pensamento8, ao estabelecer meios que deem efetividade a tal direito, afinal, o rol exemplificativo de meios de expresso previstos no mencionado inciso trata das atividades intelectuais, melhor compreendidas como o direito elaborao de raciocnios independentes de
Interessante a assertiva de Marcelo Alkmin (2009, p. 362-363) sobre o pensamento: O pensamento, em si, absolutamente livre, constituindo um direito da pessoa, de foro ntimo, inviolvel e indevassvel. O interesse jurdico no pensamento, nesse sentido, no reside no seu exerccio e na sua expresso ntima e pessoal, mas sim na sua manifestao. Assim, somente a manifestao do pensamento tem relevncia para o Direito e passa a merecer a tutela constitucional. (grifei). 6 Em mesma sintonia, as palavras de Alexandre de Moraes (2006, p. 209): A Constituio Federal prev o direito de indenizao por dano material, moral e imagem, consagrando ao ofendido a total reparabilidade, em virtude dos prejuzos sofridos. A norma pretende a reparao da ordem jurdica lesada, seja pelo ressarcimento econmico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta. (grifei). 7 Mais uma vez Alexandre de Moraes (2006, p. 207): A liberdade de expresso constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrtica e compreende no somente as informaes consideradas como inofensivas, indiferentes ou favorveis, mas tambm as que possam causar transtornos, resistncia, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe baseada na consagrao do pluralismo de idias e pensamentos, da tolerncia de opinies e do esprito aberto ao dilogo. 8 Cf. Alexandre de Moraes (2006, p. 207): Proibir a livre manifestao do pensamento pretender alcanar a proibio ao pensamento e, consequentemente, obter a unanimidade autoritria, arbitrria e irreal.
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modelos preexistentes, impostos ou negativamente dogmatizados; das atividades artsticas, que representam o incentivo cena cultural, sem que msicas, livros, obras de arte e espetculos teatrais, por exemplo, sejam objeto de censura prvia, como houve no passado recente do pas; das atividades cientficas, aqui entendidas como o direito pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico; e da comunicao, termo abrangente, se considerada a imprensa, a televiso, o rdio, a telefonia, a internet, a transferncia de dados etc. Pode-se afirmar, inclusive, que o direito comunicao o marco maior de fomento liberdade de expresso, ao permitir que essa manifestao alcance a todos os nichos, atravs da transmisso de ondas e dados e, por isso, dentro da liberdade de expresso, este artigo quer dispensar maior ateno comunicao. Ato contnuo, por sua vez, o inciso subsequente assegura a honra, a vida privada, a imagem e a intimidade das pessoas. Frisa-se neste contexto, mais uma vez, a previso constitucional de danos material e moral em caso de desrespeito ao dispositivo constitucional (sem prejuzo do j propalado direito de resposta). Verifica-se, pois, que tal qual a manifestao do pensamento pode ensejar direito de resposta, sem prejuzo indenizatrio, tambm a liberdade de expresso deve respeitar o aspecto subjetivo do ser humano, sob pena de autorizar tutela reparatria. Enfim, fica constitudo o segundo bloco constitucional de dispositivos correlatos. Pulando momentaneamente o art. 5, XIV, da Constituio Federal, em seguida traz o art. 221 outras diretrizes acerca da regulao da liberdade de expresso e do direito manifestao do pensamento para rdio e televiso. Desnecessrio dizer que o caput do dispositivo em lume merece interpretao ampliativa, se analisados seus quatro incisos, haja vista no ser a preferncia por finalidades educativas, culturais e artsticas (inciso I), o estmulo produo regional e independente (incisos II e III), e o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (inciso IV) obrigao apenas destas duas espcies de mdia. Admissvel o argumento que, poca da Carta Maior a internet ainda era uma abstrao, mas indesculpvel a no incluso da imprensa neste caput. Sendo assim, onde se l rdio e televiso, que se entenda includas a imprensa, a internet, bem como quaisquer outros meios de propagao de arte, conhecimento e informao.

Acerca do art. 221, ainda, convm chamar a ateno que, enquanto seu predecessor, o art. 220, dotado de regras, como a vaga meno ao advento de um Cdigo de Defesa do Consumidor (pargrafo quarto), que viria dois anos depois, a exigncia da previso de faixas etrias para manifestaes de expresso (pargrafo terceiro, inciso I), e a preocupao com a sade e o meio ambiente (pargrafo terceiro, inciso II)9; este principiolgico, ao tratar da programao das emissoras de rdio, televiso, imprensa, internet e outros meios de propagao10. Com isso, ficam explicados os dispositivos constitucionais correlatos liberdade de expresso, bem como elaborado um esquema de pares entre eles (art. 5, IV com art. 5, V; art. 5, IX com art. 5, X; e art. 220 com art. 221, todos da Constituio Federal), exceo de um, o art. 5, XIV, que trata do acesso informao. A ausncia de um subsequente inciso controlador do dispositivo em questionamento leva a supor a inexistncia de limites liberdade de informao ou, mais do que isso, sua total autonomia em relao liberdade de expresso. Nesta linha de raciocnio, convm o entendimento de Luis Gustavo Grandinetti Carvalho (1999, p. 21):
Evidente que essa separao entre informao e expresso no tem fronteiras to ntidas; mas elas devem existir, ainda que no to ntidas. E a importncia de tal separao indispensvel para a correta formao da opinio pblica, que tem direito de saber se a informao que est recebendo mesmo uma informao, um fato, um acontecimento, ou se uma opinio ou a manifestao da expresso criativa do homem. Por isso preciso bem distinguir informao e expresso, demarcando a primeira com boa dose de neutralidade e imparcialidade. (grifei).

Em mesma sintonia, as palavras de Clia Rosenthal Zisman (2003, p. 34):

Para Marcos Alberto SantAnna Bitelli (2004, p. 190), este art. 220 [...] inserido no captulo da comunicao social uma explicitao de um direito de difundir, sob algumas reservas, o exerccio das prerrogativas fundamentais previstas no art. 5., IX, da mesma Constituio, que assegura individual e coletivamente a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, sem qualquer censura ou licena. (grifei). 10 Conforme os critrios de Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 1146-1147) na distino entre regras e princpios: Saber como distinguir, no mbito do superconceito norma, entre regras e princpios, uma tarefa particularmente complexa. Vrios so os critrios sugeridos: a) Grau de abstraco [...]. b) Grau de determinabilidade [...]. c) Carter de fundamentalidade [...]. d) Proximidade da ideia de direito [...]. e) Natureza normogentica [...].

A liberdade de expresso no coincide com a liberdade de informao. Antes, a liberdade de expresso existe mesmo que no haja o intuito de informar, mas simplesmente com a finalidade de expor determinado ponto de vista, anda que seja poltico ou religioso, para que passe a fazer parte da rbita social. possvel que a liberdade de expresso se manifeste por veculo de comunicao social, mas nem por isso se confunde com o direito de liberdade de comunicao social ou de informao. (grifei).

H, contudo, que se discordar em parte dos posicionamentos mencionados alhures. Em primeiro lugar, no deve prevalecer a ideia de uma informao absoluta, haja vista a j mencionada forte influncia civilista na Constituio Federal que prev, entre outras coisas, o dano material, moral e o direito de resposta, em caso desta informao resultar falha, improfcua ou tendenciosa. Em segundo lugar, fato o dever de imparcialidade da informao, em oposio ausncia deste compromisso na expresso. O problema - e isso ser melhor discutido no capitulo seguinte - que, ps-democratizao, mostra-se impossvel a transmisso quase robtica da informao, sem qualquer juzo de valor (como pretendem os autores supra transcritos), e isso no deve ser de todo repudiado, pois inerente liberdade de pensar e de manifestar esse pensamento. Assim, quando se fala numa autonomia entre a informao e a expresso, parece fazer aluso a um sistema hermeticamente perfeito, em que tais valores so claramente perceptveis e diferenciados. Entendemos, contudo, como amplo o conceito de liberdade de expresso, o que o faz estar presente tanto num espetculo teatral, circense, num comentrio de notcia, como na maneira em que se dada a informao. Seria algo como agregar valor informao, para permitir ao receptor da mensagem tambm agregao de valor, de modo que, fazendo boautilizao desta tcnica, no h porque separar totalmente expresso da informao. Em mesma sintonia, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir pela inexigncia de diploma e curso superior para o exerccio do jornalismo, colocou como pano de fundo informao e expresso em posies complementares, semelhante ao entendimento adotado logo acima. Vejamos:

EMENTA: JORNALISMO. EXIGNCIA DE DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR, REGISTRADO PELO MINISTRIO DA EDUCAO, PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DE JORNALISTA. LIBERDADES DE PROFISSO, DE EXPRESSO E DE INFORMAO. CONSTITUIO DE 1988 (ART. 5, IX E XIII, E ART. 220, CAPUT E 1). NO RECEPO DO ART. 4, INCISO V, DO DECRETO-LEI N 972, DE 1969. 1. RECURSOS

EXTRAORDINRIOS. ART. 102, III, "A", DA CONSTITUIO. REQUISITOS PROCESSUAIS INTRNSECOS E EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE. Os recursos extraordinrios foram tempestivamente interpostos e a matria constitucional que deles objeto foi amplamente debatida nas instncias inferiores. Recebidos nesta Corte antes do marco temporal de 3 de maio de 2007 (AI-QO n 664.567/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence), os recursos extraordinrios no se submetem ao regime da repercusso geral. 2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO PARA PROPOSITURA DA AO CIVIL PBLICA. O Supremo Tribunal Federal possui slida jurisprudncia sobre o cabimento da ao civil pblica para proteo de interesses difusos e coletivos e a respectiva legitimao do Ministrio Pblico para utiliz-la, nos termos dos arts. 127, caput, e 129, III, da Constituio Federal. No caso, a ao civil pblica foi proposta pelo Ministrio Pblico com o objetivo de proteger no apenas os interesses individuais homogneos dos profissionais do jornalismo que atuam sem diploma, mas tambm os direitos fundamentais de toda a sociedade (interesses difusos) plena liberdade de expresso e de informao. 3. CABIMENTO DA AO CIVIL PBLICA. A no-recepo do Decreto-Lei n 972/1969 pela Constituio de 1988 constitui a causa de pedir da ao civil pblica e no o seu pedido principal, o que est plenamente de acordo com a jurisprudncia desta Corte. A controvrsia constitucional, portanto, constitui apenas questo prejudicial indispensvel soluo do litgio, e no seu pedido nico e principal. Admissibilidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento de fiscalizao incidental de constitucionalidade. Precedentes do STF. 4. MBITO DE PROTEO DA LIBERDADE DE EXERCCIO PROFISSIONAL (ART. 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO). IDENTIFICAO DAS RESTRIES E CONFORMAES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a definio das "condies de capacidade" como condicionantes para o exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. INTEPRETAO DO ART. 5, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS PRECEITOS DO ART. 5, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIO. O jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e de informao. O jornalismo a prpria manifestao e difuso do pensamento e da informao de forma contnua, profissional e remunerada. Os jornalistas so aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exerccio pleno da liberdade de expresso. O jornalismo e a liberdade de expresso, portanto, so atividades que esto imbricadas por sua prpria natureza e no podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretao do art. 5, inciso XIII, da Constituio, na hiptese da profisso de jornalista, se faa, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituio, que asseguram as liberdades de expresso, de informao e de comunicao em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR COMO EXIGNCIA PARA O EXERCCIO DA PROFISSO DE JORNALISTA. RESTRIO INCONSTITUCIONAL S LIBERDADES DE EXPRESSO E DE INFORMAO. As liberdades de

expresso e de informao e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei em hipteses excepcionais, sempre em razo da proteo de outros valores e interesses constitucionais igualmente relevantes, como os direitos honra, imagem, privacidade e personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem constitucional apenas admite a definio legal das qualificaes profissionais na hiptese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o exerccio profissional das liberdades de expresso e de informao por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, h patente inconstitucionalidade da lei. A exigncia de diploma de curso superior para a prtica do jornalismo - o qual, em sua essncia, o desenvolvimento profissional das liberdades de expresso e de informao no est autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma restrio, um impedimento, uma verdadeira supresso do pleno, incondicionado e efetivo exerccio da liberdade jornalstica, expressamente proibido pelo art. 220, 1, da Constituio. 7. PROFISSO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCCIO. CONTROLE ESTATAL VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIO CONSTITUCIONAL QUANTO CRIAO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao. Jurisprudncia do STF: Representao n. 930, Redator p/ o acrdo Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSIO DA ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso "La colegiacin obligatoria de periodistas" - Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Tambm a Organizao dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigncia de diploma universitrio em jornalismo, como condio obrigatria para o exerccio dessa profisso, viola o direito liberdade de expresso (Informe Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009). RECURSOS EXTRAORDINRIOS CONHECIDOS E PROVIDOS. (RE 511961, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-04 PP-00692) (grifei).

Com isso, conclui-se a anlise da liberdade de expresso e seus equivalentes na Constituio Federal, podendo-se passar a discorrer, nos captulos

seguintes, sobre algumas imperfeies e tambm readequaes que esse fenmeno de manifestao tem gerado na sociedade brasileira.

3 O papel do art. 220, 3, II, da Constituio Federal: mecanismo protetor ou simplesmente ineficaz?

Singular, de incio, a expresso utilizada pelo constituinte no dispositivo em anlise: Compete lei federal estabelecer meios [...] que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes [...], bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Frente a esta redao, ainda que se alegue que a Constituio Federal tenha sido elaborada por gente das mais diferentes matizes polticas, ou que importa ao intrprete do direito sistematizar sua compreenso das palavras do constituinte, fato que se considerou, aqui, a possibilidade dos rgos de comunicao funcionarem como desservio populao na transmisso daquilo que, em tese, denomina-se atividade relacionada liberdade de expresso. Por essa razo, fez-se necessrio, literalmente, fornecer meio de defesa ao receptor da mensagem e, mais do que isso, denotar a necessidade de existncia de um direito filtragem da captao da informao. No mundo contemporneo, parece ter havido parcial desvirtuamento acerca do que vem a ser liberdade de expresso propriamente dita, graas incluso de elemento pernicioso expresso, qual seja, a verdade forjada11. Melhor explicando, preciso entender que a comunicao (um dos elementos da liberdade de expresso previsto no art. 5, IX, da Constituio Federal) negcio e, como tal, precisa ser rentvel. E para ser rentvel precisa ser consumida. Ento, no errado dizer que a comunicao precisa ser consumida. At a tudo bem, afinal, isso nada mais so que regras mercadolgicas. O problema que, no intento de angariar mais captadores da mensagem, busca-se padroniz-los, para facilitar a oferta de contedo. Assim, constri-se um processo inverso, uma verdade forjada, em que o
Pior que a inverdade a verdade forjada. Na primeira, as premissas so verdadeiras, mas a concluso falsa, logo, basta desconstituir a concluso. Na segunda, as premissas so falsas, o que faz a concluso parecer verdadeira.
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receptor se amolda ao meio, e no o oposto. Tudo disfarado de liberdade de expresso, aqui um pseudo-argumento utilizado pelo meio de comunicao para se firmar como imperioso formador de vontades, numa verso contempornea do grande irmo12. Em termos prticos, o que se observa a vinculao do ator ao produto X, ou do peridico esquerda ou direita poltica, ou da emissora a essa ou aquela religio. aqui que nasce a necessidade de crtica ao sistema vigorante, pois preciso separar da liberdade de expresso interesses de massificao do pensamento da sociedade13. A ttulo ilustrativo, no recente a adoo dos meios de comunicao como instrumento de fazer poltica (como instrumento de propagao do iderio poltico), e a poltica, num pluralismo democrtico como o Brasil, est contida no universo ntimo do indivduo e no seu direito de defender suas aspiraes por esta ou aquela legenda, este ou aquele candidato. No s aquela poltica bienal, frisa-se, quando o pas escolhe Presidente da Repblica e Prefeito, alternadamente, mas tambm a cotidiana, que cobra o asfaltamento da sua rua, empregos, servios do governo, que fiscaliza os eleitos etc. Ademais, se de um lado a comunicao permite a publicidade e a transparncia dos atos praticados pelos administradores, do outro vira alvo de estratgia, quando partidos optam por coligarem-se em troca de mais espao e tempo de campanha na televiso, no rdio e na internet. Tudo para terem maior amplitude na expresso de seus iderios. outro exemplo de como a expresso precisa da comunicao. Como se no bastasse, s vezes, a defesa da democracia, da imparcialidade e do pluralismo, faz com que meios de comunicao tentem, ao mximo, cobrir candidatos concorrentes com total isonomia. Se para efeitos legais agem conforme os ditames da lei, subliminarmente no o que se observa, se analisado o meio como dada a notcia. preciso aceitar que os meios de

Expresso retirada do livro de George Orwell, 1984 (12. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1979). 13 Em outras palavras, a expresso deve decorrer do pensamento, e no o oposto.

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comunicao, por intermdio de seus proprietrios, funcionrios, colaboradores e patrocinadores, tambm tm opinio poltica, tal qual seus idealizados14. Assim, pode-se falar numa reportagem que, aps tratar dos dois candidatos ao pleito eleitoral - com o mesmo tempo de televisiosamento, inclusive -, passa reportagem subsequente em que so mostradas as taxas de desemprego aviltantes no governo daquele que trabalha em prol de um dos candidatos. Na prtica, ainda que se alegue que isso no guarde relao com a notcia anterior, impossvel no dizer que em nada influencia, inconscientemente, o consumidor da notcia e, ao mesmo tempo, potencial eleitor de um dos candidatos. De pronto, o leitor certamente pode argumentar que isso nada mais que direito informao. Concordo. Mas ser que em momento algum se quis expressar contedo poltico na notcia subsequente supramencionada? Ainda mais longe, ser que esta mensagem viciada no pode induzir o receptor da informao, o que se traduziria em liberdade de informao imperfeita? Inadmissvel dizer, neste diapaso, que no haja correlao entre o direito de informar e ser informado com a liberdade de se expressar. A proposta a ser feita, portanto, a fim de evitar mensagens subliminares, a possibilidade de que um meio miditico possa, explicitamente, formalizar apoio a alguma plataforma poltica, num modelo semelhante ao que ocorre nos Estados Unidos da Amrica, onde o liame que separa democratas e republicanos bem definido. Isso no significa dizer, todavia, que poder o meio de comunicao, a partir do momento que declarou apoio ao candidato, desmoralizar o oponente. Significa dizer que a matria ser veiculada normalmente, mas que os leitores/espectadores devem ter o direito de saber a quem aquele meio de comunicao se coaduna. No se trata, pois, de cercear a liberdade de expresso do meio de comunicao, mas de foment-la e priv-la de interesses ocultos. Isto certamente ajudar o futuro eleitor a filtrar aquilo que pode ser tendencioso e o que , de fato, verdade. Trata-se de exemplo prtico do direito filtragem na captao de informaes, sem que se desrespeite a liberdade de expresso, todavia.
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Por isso o entendimento adotado no captulo anterior de que liberdade de expresso e informao no so necessariamente desconexas. Mesmo o ato de transmitir uma notcia imparcial pode ser impregnado de manifestao do pensamento por parte de seu interlocutor. No seria, ento, ao invs de se tentar separar estes dois direitos fundamentais, do mesmo modo como se tapa o sol com a peneira, o caso de pensar numa aplicao conjunta destes?

O problema maior reside, todavia, no modelo previsto no Texto Constitucional, em que se recebe a concesso, permisso e autorizao de transmisso de rdio/televisionamento (art. 223, Constituio Federal). Na prtica, o que se v o aliado poltico ficar com o direito transmisso numa determinada regio, desde que utilize o bem concedido em favor daquele que o concedeu. Da, o meio de comunicao ganha status de instrumento de promoo poltica, vinte e quatro horas por dia, deste ou daquele candidato, de maneira no velada, influenciando futuros eleitores. Sendo assim, para no cair no lugar comum e simplista de defender a mudana deste sistema, at porque interesses polticos maiores impediriam qualquer trmite de projeto de lei neste sentido, convm, mais uma vez, adotar a proposta formulada alhures, de permitir ao receptor da mensagem - e exigir do emissor da informao o direito de saber a quem se presta o meio de comunicao, para que ele tire suas prprias concluses. Isso vai alm da criao de conselhos regulatrios e rgos de controle. No retirando a finalidade destes, cuja existncia de suma importncia, mas a realidade mais complexa que simples punies administrativas/multas ao meio de comunicao que frauda preceitos constitucionais. Com efeito, a Constituio fala em meio de defesa pessoa ou famlia, isto , um instrumento para que o indivduo se defenda por suas prprias foras, e um meio adequado certamente, que vai alm do controle remoto, o direito deste indivduo conhecer as aspiraes polticas daquele que transmite a informao. Desta forma, lhe ser facultado o direito de trocar de canal, de fechar o jornal, de desligar a televiso, de ir para outro site, de ler um livro, ou simplesmente, de assimilar a informao. Quanto ao rgo emissor da mensagem, no ver seu direito de informar em nada alterado, potencializando, contudo, sua liberdade de expresso, ao livr-la do objetivo temerrio de construir falsas verdades (verdades forjadas) no informado. Prosseguindo, outro fator que merece ser sobrelevado o poder da mdia no papel de formadora de opinio quanto aquisio de um produto ou servio. Liberdade de expresso vende atitude, dizem eles. Neste sentido, apesar da fora e da importncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, da regulamentao dos direitos individuais homogneos, difusos e coletivos - o que confere regulamentao parte final do dispositivo constitucional em anlise -, da constante

interveno do Estado na venda de bebidas alcolicas, e das inmeras restries impostas publicidade do tabaco; o que se quer tratar aqui daquele poder de persuadir o captador da mensagem, potencial consumidor, de que sua televiso, comprada h dois anos, no mais boa o suficiente para assistir transmisso dos jogos de futebol, ou de que a velocidade da internet, vendida h seis meses como ltimo conceito em rapidez, agora motivo de piada em rodas de amigos, ou que o aparelho de telefonia mvel, outrora servvel para ligar e enviar fotos e mensagens, agora obsoleto se considerada sua impossibilidade de armazenar msicas e enviar e-mails. Neste sentido, conforme frisado no incio deste captulo, todo negcio precisa ser rentvel, e a mdia h tempos descobriu que pode conseguir contratos vultosos com fabricantes e anunciantes, por ter em suas mos o poder, aqui manifestado sob a forma de influncia. Trocando em midos, significa dizer que a cena da novela que mostra a famlia tomando um caf-da-manh com a manteiga X mesa, e no com a manteiga Y, mais que uma mera cena, e passa a ser influncia para que incontveis famlias associem seu desjejum quele produto. Ou ento, o mesmo que acontece quando a revista de celebridades publica a foto da modelo - magra, diga-se de passagem -, usando o vestido da grife A, e a sandlia da grife B. Isso cria no inconsciente coletivo, alm de um padro uniforme de beleza, magro - que no o padro brasileiro -, a impresso de que tudo que se tem no guarda-roupa merece ser descartado. Ou ento, o que acontece quando o site diz que a tendncia da moda cabelo longo, e no mais cabelo curto, colocando em depresso aquelas e aqueles que cortaram suas madeixas na ltima estao, e que agora precisaro de aplique (j que o curto tempo e a ansiedade no permitiro esper-lo crescer), para continuarem por dentro dos padres estticos. Isso sem falar na onda televisiva de reality shows, cujos participantes so esteretipos das mais variadas classes da sociedade. Trata-se de tcnica em que, reconhecendo a complexidade e a variabilidade da espcie humana, e a impossibilidade de agradarem a gregos e troianos, fazem os meios de comunicao com que a sociedade se adapte a um padro por eles estabelecido. Na prtica, informao demais representa informao de menos, na medida em que se mantm as pessoas informadas de tudo um pouco, mas em quantidade insuficiente para formular proposies concretas que permitam ao indivduo concluir

sim, isso verdade, ou no, isso no verdade15. Assiste-se, pois, a uma ditadura da informao, na qual, sob o falso pretexto de que a liberdade de expresso deve ser irrestrita, empurra-se goela abaixo aquilo que o mercado quer vender. A proposta a fazer contra isso mais uma vez criativa, porm no complexa: sabe-se que no se pode generalizar os meios de comunicao como instrumentos do capitalismo selvagem, haja vista a existncia de canais educativos, de revistas informativas, de peridicos que, pura e simplesmente, transmitem a notcia, e de sites interessados apenas em compartilhar culturas. Tratam-se de meios que, apesar de minoria, existem, e so de singular utilidade. Outrossim, sabe-se tambm que o baixo padro aquisitivo de camadas societrias brasileiras funciona como impeditivo a que se tenha acesso assinatura de jornais, de internet e de TV cabo. Em suma, tais pessoas ficam renegadas a uma gama de opes que se restringe a quatro ou cinco emissoras de televiso e rdio. Assim, partindo da premissa, no indita, de que o conhecimento liberta, a defesa pela quebra da elitizao da TV cabo e suas vultosas taxas de assinatura, permitindo s pessoas conhecerem o mundo que se apresenta sua tela; pelo fornecimento pblico de internet por municpios, como j h, inclusive, algumas cidades com sinal aberto para todos os habitantes; pela transmisso, via rdio, de, mais que canes e publicidade, de programas de conhecimentos bsicos e gerais; pela possibilidade de acesso a pessoas de baixa renda, em lugares pblicos, a jornais e sites fechados a assinantes. Isso mais que liberdade de expresso dos rgos transmissores da mensagem, obrigatoriedade de expresso, que se traduz em direito informao do receptor. Trata-se mais uma prova de que direito de informao e expresso no podem nem devem ser desmembrados16.

Interessante frisar que no s a polidez da liberdade de expresso se mostra capaz de solucionar as mazelas intelectivas da sociedade. Faz-se necessrio mais do que isso, obviamente. A defesa da liberdade de expresso, nesta obra, s a busca de mais um meio, com os quais se poder desenvolver o esprito crtico da democracia. Neste sentido, oportunas as palavras de Jnatas Eduardo Mendes Machado (2002, p. 61): A liberdade de expresso, devidamente reforada por outras prioridades constitucionais, como a generalizao da instruo pblica e do direito de sufrgio, vista como uma das peas principais de um governo republicano. No admira, pois, que a liberdade de expresso tenha um lugar de destaque na feitura das primeiras constituies. (grifei). 16 Sobre a questo de acesso ao contedo, convm lembrar que o Brasil tem em vigncia a Lei n 10.359/01, que dispe sobre a obrigatoriedade de os novos aparelhos de televiso conterem

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3.1 Massificao versus Individualizao

Conforme aduzido nos dois tpicos anteriores, a comunicao, elemento contido no inciso IX, do art. 5, da Constituio Federal, nesta obra entendida como a maior representativa da liberdade de expresso, e por isso sobre ela se desenvolvem as argumentaes do artigo em epgrafe. Neste contexto, trata o art. 220 do Texto Maior, da Comunicao Social, dentro da qual est a liberdade de expresso. Em eptome, este artigo discorre sobre comunicao dentro da comunicao social. Posta a rememorao, j foi explanado que a mdia busca sua imposio sobre os receptores da mensagem massificando-os, num fenmeno que facilita a exposio do contedo e desconsidera peculiaridades sui generis de alguns seguimentos da sociedade. Ocorre, contudo, que estes setores antes marginalizados tm agora, sobretudo graas internet, meios de exteriorizar seus modos de vida e pensamentos, isto , sua liberdade de expresso. Em outras palavras, tem-se o embate entre a massificao proposta pela mdia e a individualizao permitida por novos instrumentos tecnolgicos. O desenvolvimento tecnolgico permite o aprimoramento do faa voc mesmo, num movimento entusistico que leva a crer que o ser humano quer se expressar de outras formas, alm daquelas impostas pela grande e tradicional mdia. Impensvel, em outros tempos, a existncia de estdios caseiros que permitem a gravao e a edio de udios e vdeos em qualidade aceitvel, bem como de programas que possibilitem o compartilhamento destes; o surgimento de um semnmero de grficas e editoras, que rompem com o paradigma anterior proposto, de
dispositivo que bloqueie temporariamente a recepo de programao inadequada (trata-se do que, convencionalmente, se acostumou a denominar V-Chip), o que vem de encontro ao dispositivo constitucional em anlise. Conforme Marcos Alberto SantAnna Bitelli (2004, p. 283): Trata-se da determinao de que os aparelhos receptores de televiso produzidos no Brasil devam conter dispositivos eletrnicos que permitam ao usurio bloquear a recepo de programas transmitidos pelas emissoras, concessionrias e permissionrias de servios de televiso, inclusive por assinatura e cabo, que se costumou a chamar de V-Chip. Com efeito, cuida-se, indubitavelmente, de importante meio de defesa ao receptor da mensagem, mas ainda parcialmente improfcuo. Isto porque, o assunto parece no ter pegado no pas, de modo que a supramencionada lei chega a ganhar o carter de natimorta ou ineficaz. Em segundo lugar, h que se lembrar que se trata de instrumento destinado a televisores apenas, ficando ainda o sinal de rdio, a imprensa e, principalmente e com maior grau de alcance, a internet, desguarnecidos.

vultosas vendagens, em troca de edies limitadas e do atingimento de um determinado contexto, momento ou classe social apenas; a transferncia interregional de cultura, que possibilita ao artista nortista estourar no sul do pas; o intercmbio na pesquisa cientfica; a recente adoo do livro eletrnico, que em tese proteger o meio ambiente por no utilizar folhas e, num futuro prximo, com seu consequente barateamento, permitir o compartilhamento de arquivos a todos seus portadores etc. Neste compasso, apesar deste embate, h que se afirmar que a expectativa positiva, haja vista no ter a mdia tradicional condies de atingir a todos os setores da sociedade, j que so nuanas mltiplas que, por sua vez, desencadeiam uma infinidade de combinaes possveis. Num tentame de agruplas, objetiva-se massificar a sociedade, impondo este artista a todo o pas, aquele produto quela faixa etria, de modo a facilitar a transmisso de informaes. No raro dizer, por isso, em um passado no longnquo, que a arte se concentrava no eixo Rio-So Paulo, o que absoluta heresia. A arte sempre esteve presente em todo lugar, bem como o artista. O problema que a lugares remotos, a arte apenas chegava por ondas de rdio e televiso, mas no saa. Com isso, h que se defender que a liberdade de expresso nunca esteve podada, mas apenas se limitava sua manifestao a uma vila/aldeia/regio, o que consubstanciava um desperdcio de potenciais talentos. O problema que, nesse movimento, nem tudo que se transfere, fala, canta, recita, escreve tem valor. Emburrece, ao invs de engrandecer. Como soluo, cai-se nos arts. 220 e 221 da Constituio Federal, que oferecem salvaguarda ao receptor da mensagem prejudicial. Ponto a favor do ordenamento constitucional ptrio. Isso leva a concluir que o art. 220, 3, II, da Constituio Federal, dispositivo protetor e eficaz, devendo considerar, contudo, as propostas supramencionadas, bem como esse fenmeno individualizador, que se mostra como tendncia para o futuro.

5 Linhas Derradeiras: propostas em prol de um entendimento

Em nota conclusiva, convm reafirmar o entendimento pelo qual a liberdade de expresso ponte que interliga a liberdade de pensar ao direito informao. Que no se desconecte-a, portanto, do pensamento j que a manifestao do pensamento s possvel graas liberdade de expresso -, e, sobretudo, da informao haja vista a impossibilidade de separar expresso e informao ps-redemocratizao em 1988. Isto porque, informao sem liberdade de expresso notcia que acaba entrando por um ouvido e saindo pelo outro. Do contrrio, expresso sem informao vaguido, que caminha por uma estrada ngreme em direo a um penhasco, que aqui metaforiza o suprfluo. Sendo assim, a bem do no-desvirtuamento da liberdade de expresso na atividade de comunicao, as propostas, outrora melhor discorridas e aqui sinteticamente feitas, so trs: 1) Que se exija do transmissor da mensagem a explicitao de sua tendncia poltica, para que o receptor, potencial eleitor, no seja induzido por notcias tendenciosas; 2) Que se oferea ao receptor da mensagem, potencial consumidor, maior amplitude no acesso dos meios de comunicao, para que no seja facilmente dogmatizado pelo movimento massificador da mdia; 3) Que se fomente o desenvolvimento de meios de individualizao no ato de expressar-se, a fim de que se promova a efetivao do to-sonhado intercmbio cultural promovido pelo constituinte em 1988. Tais medidas podem no ser o fim dessa caminhada em prol de uma expresso livre, mas certamente so de grande proficuidade neste processo de descontaminao.

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