1

A POSIO HIERRQUICA DA CONVENO COLETIVA DE TRABALHO caro de Souza Duarte1 Sumrio: 1. Introduo; 2. Autonomia privada coletiva no direito do trabalho; 2.1 Autonomia privada individual; 2.2 Autonomia privada coletiva; 2.2.1 Interesse coletivo; 2.2.2 Conceito de autonomia privada coletiva; 2.2.3 Natureza jurdica da autonomia privada coletiva; 3. Conveno coletiva de trabalho; 3.1 Conceito de conveno coletiva de trabalho; 3.2 Natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho; 3.2.1 Teoria do mandato; 3.2.2 Teoria da gesto de negcios; 3.2.3 Teoria da estipulao em favor de terceiros; 3.2.4 Teoria da personalidade moral fictcia; 3.2.5 Teoria da representao legal; 3.3 Corrente extracontratualista; 3.3.1 Teoria do pacto social; 3.3.2 Teoria da solidariedade necessria; 3.3.3 Teoria do uso e do costume industrial; 3.3.4 Teoria da instituio; 3.3.5 Teoria corporativista; 3.4 Corrente normativa; 3.4.1 Teoria regulamentar; 3.4.2 Teoria da lei delegada; 3.5 Corrente mista; 4. Fontes do direito do trabalho; 4.1 Fontes formais; 4.2 Pluralismo jurdico; 4.5 Posio hierrquica da conveno coletiva de trabalho e o princpio do no-retrocesso social; 5. Concluses.

1. INTRODUO A questo das convenes coletivas de trabalho tema significativamente discutido pela doutrina juslaboralista, porm referido estudo resume-se a repetir estudos j consolidados, como a natureza jurdica do convnio coletivo, sem, contudo aprofundar no debate. O presente trabalho tem como objetivo lanar algumas consideraes para fins de reflexo e provocao acercada de temas aparentemente estveis, como a prpria natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho e consequentemente seu posicionamento hierrquico no rol das fontes do direito do trabalho.

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC). Mestrando em Relaes Sociais e Novos Direitos pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Assessor Jurdico do Municpio de Itapetinga/BA. Professor da Faculdade de Tecnologia e Cincias (FTC) - unidade de Vitria da Conquista, Bahia. Advogado. E-mail: icaro_duarte@hotmail.com.

Sendo assim, para a realizao dessa empreitada, o captulo segundo ir abordar a questo da autonomia privada coletiva de corpos intermedirios, como so os sindicatos, demonstrando o carter pluralista do ordenamento jurdico ptrio no que diz respeito elaborao de normas. No terceiro captulo ser feito um estudo sobre a conveno coletiva de trabalho, principalmente uma abordagem sobre as principais correntes e teorias que tentaram explicar a natureza jurdica ora como contrato, ora como lei, e por fim unindo ambas as concepes. J no quarto e ltimo captulo ser realizado um estudo sobre as fontes do direito do trabalho, oportunidade na qual sero lanadas as perguntas para fins de reflexo acerca da natureza jurdica da conveno coletiva, bem como a posio hierrquica da mesma no rol das fontes do direito do trabalho. 2. AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA NO DIREITO DO TRABALHO 2.1 AUTONOMIA PRIVADA INDIVIDUAL Antes de se adentrar especificamente no tema da autonomia privada coletiva, importante se faz entender, ainda que de forma breve, a autonomia privada individual, instituto no qual a manifestao da vontade dos contratantes surge como requisito essencial da existncia do mesmo. A autonomia privada um dos princpios fundamentais do direito privado, especialmente do direito civil. Pode ser encarada como componente da liberdade, ou seja, uma dimenso fundamental da noo mais ampla de liberdade. Sendo assim, exatamente em relao noo ampla de liberdade que a autora Roxana Cardoso Brasileiro chama a ateno para uma prvia distino entre autonomia jurdica individual, que em sentido amplo coincide com o conceito de liberdade jurdica, significando a faculdade de atuar licitamente. J autonomia privada, a autora assim conceitua:
O conceito de autonomia privada, mais restrito, corresponde ao poder de realizao de negcios jurdicos, ou seja, a liberdade negocial. Entende-se, em geral, autonomia privada como o poder atribudo pelo ordenamento jurdico ao indivduo para que este possa reger, com efeitos jurdicos, suas prprias relaes. Esse poder confere s pessoas a possibilidade de regular, por si mesmas, as prprias aes e suas conseqncias jurdicas,

ou de determinar o contedo e os efeitos de suas relaes jurdicas, tendo o reconhecimento e podendo contar com a proteo do ordenamento jurdico.2

Como se observa, a autonomia jurdica individual est ligada ausncia de proibio para determinadas condutas do indivduo, consideradas, dessa forma, como sendo lcitas, enquanto que a autonomia privada est relacionada com o poder de realizar negcio jurdico, poder este reconhecido pelo ordenamento jurdico. Significa, outrossim, que o princpio da autonomia privada se materializa por meio da realizao de negcios jurdicos, onde as pessoas ordenam, por si mesmas, seus prprios interesses. H, nesse caso, a auto-regulamentao dos prprios interesses. A autonomia privada, enquanto atribuio de poder (reconhecido pelo ordenamento jurdico) para a realizao de negcios jurdicos, podendo criar, modificar e extinguir situaes e relaes jurdicas tambm apresentado pela autora Ana Prata, ao afirmar que:
A autonomia privada ou liberdade negocial traduz-se pois no poder reconhecido pela ordem jurdica ao homem, prvia e necessariamente qualificado como sujeito jurdico, de juridicizar a sua actividade (designadamente, a sua actividade econmica), realizando livremente negcios jurdicos e determinando os respectivos efeitos.3

Portanto, a autora adota uma concepo mais restrita do conceito de autonomia privada, diferenciando autonomia privada de liberdade jurdica privada, ao passo que aquela seria apenas um aspecto desta ltima, isto , consubstancia-se na liberdade negocial. Assim, a autonomia privada constitui-se em instrumento jurdico de atuao e defesa de interesses privados, e, principalmente de interesses daqueles que esto contratando, sem afetar terceiros. Observe-se que ambas as autoras abordam a autonomia privada (individual) como sendo um poder reconhecido pelo ordenamento jurdico, questo que ser abordada quando da anlise da autonomia privada coletiva, de forma a confrontar essa viso em contraponto teoria que entender ser poder concedido pelo Estado. Nesse diapaso, o autor Ronaldo Lima dos Santos entende que a autonomia privada individual pode ser definida como:

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 47 3 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982. p. 11

[...] a esfera de determinao e regramento das relaes pessoais, reconhecida aos particulares para a satisfao de suas necessidades e pretenses concretas, divisveis e determinadas, com efeitos jurdicos circunscritos ao crculo de atributividade dos seus participantes.4

As explanaes acerca da autonomia privada individual acima expostas, no obstante sua brevidade, esto aptas a permitir um avano para a autonomia privada coletiva, especialmente no campo do direito coletivo do trabalho, onde a figura da representao sindical ponto essencial. 2.2 AUTONOMIA PRIVADA COLETIVA Observou-se, do exposto, que a autonomia privada individual est intimamente ligada ao sujeito, ao indivduo particularmente considerado, sem irradiao de efeitos sobre terceiros que no participam da concretizao do negcio jurdico, ou seja, sem obrigar quem no contratou. Esse ponto essencial para se diferenciar e compreender a autonomia privada coletiva. Na autonomia privada coletiva, a vontade manifestada no pelo indivduo, mas por uma coletividade dita organizada, coletividade de representao de um grupo especfico, no caso do direito do trabalho, de uma categoria de trabalhadores. Segundo o autor Luciano Martinez, o objetivo primordial das coletividades a mesma de qualquer grupo social, qual seja a sua sobrevivncia como organismo sistematizado, fundada em uma relao entre sub-grupos internos, isto , entre dirigidos e dirigentes5. O que move uma coletividade formada por uma determinada categoria profissional, o sindicato, portanto, o interesse coletivo, identificado como o consenso que se sobrepe s vontades individuais6. 2.2.1 Interesse coletivo Antes de mais nada, h que se esclarecer que o interesse coletivo tem a sua atuao
4

legitimada

grupos

sociais

organizados,

os

chamados

corpos

SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. P. 121. 5 CARREIRO, Luciano Dorea Martinez. Limites constitucionais ao exerccio da autonomia coletiva sindical. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia. Salvador, 2002. P. 40. 6 Ibid. p. 42.

intermedirios, que, nas palavras de Ronaldo Lima dos Santos, so definidos por interesses comuns, tm reconhecidamente o poder de emitir normas destinadas aos seus membros e s relaes com outros entes, indivduos ou esferas jurdicas, para a satisfao de interesses comuns coletividade, classe ou categoria de pessoas representadas7. No campo do direito coletivo do trabalho, esse interesse coletivo exercido pelos sindicatos, obrigatoriamente, nos termos do art. 8, VI, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que assim reza:
VI obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho

Dessa forma, a atuao da categoria profissional de trabalhadores, no exerccio do interesse coletivo, exercida pelos sindicatos, corpo intermedirio responsvel legtimo para o gozo da autonomia privada coletiva. esse, igualmente, o pensamento de Washington Luiz da Trindade, quando afirma que no basta existir o grupo ou a classe, mas indispensvel um ente operativo que emita a vontade do grupo, ou seja, um sindicato, um rgo, uma figura entitativa8. A idia de interesse coletiva pode ser extrada da seguinte passagem exposta por Ronaldo Lima dos Santos:
A noo de autonomia privada coletiva nasce do reconhecimento da existncia de uma vontade comum do grupo, inconfundvel com a vontade individual de cada membro ou com a vontade geral da sociedade. Essa vontade do grupo, considerado globalmente, gira em torno de bens e interesses pertinentes a toda a coletividade, de modo que a sua persecuo ou sua tutela viabiliza-se por meio do agir em conjunto.9

Dessarte, esse interesse no se confunde com o interesse individual dos membros do grupo social organizado, ou melhor, no se confunde com o interesse particular dos membros da categoria profissional, seja sindicalizado ou no, uma vez que se trata de um interesse da coletividade de pessoas a um bem capaz de satisfazer uma necessidade comum, ou seja, melhores condies de trabalho.

SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. P. 121. 8 TRINDADE, Washington Luiz da. Prelees sobre a aporia da vontade coletiva. In: ngulos: revista dos estudantes da Faculdade de Direito da UFBA, n. 1. Salvador: Centro acadmico Ruy Barbosa, 1999. P. 173 9 SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 122

2.2.2 Conceito de autonomia privada coletiva Da noo de interesse coletivo fica claro em que consiste a autonomia privada coletiva. A importncia de se identificar o conceito de autonomia privada coletiva est intimamente ligada ao reconhecimento da natureza jurdica da Conveno Coletiva de Trabalho, instrumento que concretiza o xito das negociaes coletivas, meio pelo qual os sindicatos exercem o poder de autonomia coletiva. Segundo Gino Giugni, a comunho de fins promove um ordenamento constitudo pelos sindicatos para a permanente atuao de uma disciplina coletiva de relaes de trabalho10. Verifica-se, nas palavras do autor, que o interesse coletivo a mola-mestra da autonomia coletiva, uma vez que visa melhoria das condies de trabalho, dos membros da categoria. Pedro Paulo Teixeira Manus define a autonomia privada coletiva da seguinte forma:
A autonomia privada coletiva, no mbito do direito coletivo do trabalho, o poder das entidades sindicais de auto-organizao e auto-regulamentao dos conflitos de trabalho, produzindo normas que regulam as relaes atinentes vida sindical, s relaes individuais e coletivas de trabalho entre trabalhadores e empregadores.11

Fica claro que, tendo como fundamento o interesse coletivo, a autonomia privada coletiva no mbito do direito coletivo do trabalho um poder que os sindicatos detm de produzir regras de conduta e equilbrio no confronto de interesses entre as partes participantes do processo de negociao e formalizao da conveno coletiva de trabalho. No mesmo sentido, Ronaldo Lima dos Santos entende que a:
autonomia privada coletiva consiste, assim, no poder reconhecido aos grupos sociais de criar normas jurdicas para a tutela de interesses de uma coletividade, comunidade ou classe de pessoas globalmente consideradas, revelando-se como um instrumento de tutela de interesses coletivos pertinentes ao grupo globalmente considerado, que no se confundem com a mera soma de interesses individuais dos membros da coletividade nem com os interesses pertinentes a toda a sociedade.12
10

GIUGNI, Gino. Introduccin al estudio de la autonoma colectiva. Granada: Editorial Comares, 2004. P. 98. 11 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociao coletiva de contrato individual de trabalho. So Paulo: Atlas, 2001. P. 101.

Dos conceitos de autonomia privada coletiva apresentados percebe-se que a referncia a um poder reconhecido pelo Estado. Aludida referncia impe o esclarecimento acerca da natureza jurdica da autonomia privada coletiva; se se trata de um poder originrio que passa a ser reconhecido pelo ordenamento jurdico, ou se um poder fruto da funo legiferante do Estado e que conseqentemente delegado aos entes coletivos. 2.2.3 Natureza jurdica da autonomia privada coletiva A autonomia privada coletiva, no campo do direito coletivo do trabalho, enquanto poder dos sindicatos de auto-regulao, de criao de regras de conduta, est disposta expressamente na Constituio da Repblica Federativa do Brasil como direitos fundamentais sociais. Segundo o autor Norberto Bobbio, os direitos fundamentais (humanos) so direitos reconhecidos pelo Estado, um leque de direitos que historicamente, aps conquistas e lutas, vo sendo modificados e reconhecidos e includos no rol dos direitos humanos positivados. o que se constata da seguinte passagem:
[...] partimos do pressuposto de que os direitos humanos so coisas desejveis, isto , fins que merecem ser perseguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade, no foram ainda todos eles (por toda a parte e em igual medida) reconhecidos; e estamos convencidos de que lhes encontrar um fundamento, ou seja, aduzir motivos para justificar a escolha que fizemos e que gostaramos fosse feita tambm pelos outros, um meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento.13

Portanto, a autonomia coletiva um fato social construdo historicamente, que foi obtendo fora e importncia, e que posteriormente vem a ser reconhecido pelo Estado, ante a imperiosa necessidade de assim faz-lo, uma vez que a autonomia coletiva resulta em fato social de alcance global, mormente nos pases ocidentais de cultura capitalista. Corrobora com o exposto o autor Ronaldo Lima dos Santos, ao asseverar que:
A prpria histria do desenvolvimento do sindicalismo e, consequentemente, da autonomia privada coletiva dos trabalhadores, demonstra a sua natureza de ordenamento originrio, uma vez que, at o seu reconhecimento, foi ela
12

SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 127 13 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. P. 16.

primeiramente proibida, depois tolerada e, por fim, reconhecida pelo Estado. No perodo de proibio, a realidade social dos trabalhadores e as doutrinas que vigoravam impediram seu sufocamento pelo Estado e determinaram a sua sobrevivncia ainda que no reconhecida pelo ordenamento jurdico estatal.14

Complementa ento o autor afirmando que a autonomia coletiva, enquanto realidade social, anterior ao surgimento do Estado, pois j existia em muitas sociedades pr-estatais. Com o reconhecimento pelo Estado, a autonomia privada coletiva apenas ganhou objetividade, como instituto jurdico, e maior expresso jurdico-formal15. Diante disso, resta coerente a concepo da autonomia privada no como um poder derivado do Estado exercido por meio de um processo de delegao, mas a de um poder originrio, at mesmo antecedente ao Estado, que o reconhece e aos seus efeitos jurdicos. Destarte, entendida a autonomia privada coletiva como fato social que surge e se desenvolve historicamente, at atingir o ponto de importncia que motiva o seu reconhecimento pelo Estado como a possibilidade de entidade social criar normas de obedincia obrigatria pelos membros dessa coletividade, cumpre ento adentrar no instrumento principal de concretizao da autonomia privada coletiva, qual seja, a Conveno Coletiva de Trabalho. 3. CONVENO COLETIVA DE TRABALHO Antes de se iniciar o estudo analtico da conveno coletiva de trabalho, cumpre esclarecer que no obstante a Constituio da Repblica Federativa do Brasil prever expressamente o reconhecimento da conveno e do acordo coletivo de trabalho, no presente trabalho optou-se por tratar especificamente da conveno coletiva de trabalho. consabido que pela conveno coletiva de trabalho h necessariamente a presena de sindicato nos dois plos da negociao coletiva, ou seja, sindicato profissional, representando a categoria dos trabalhadores e o sindicato econmico, representando as empresas empregadoras.

14

SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 144 15 Ibid, p. 144

De outro lado, no acordo coletivo de trabalho a obrigatoriedade de participao de sindicato est adstrita representao da categoria profissional, ao passo que a outra parte da negociao pode ser representada por uma empresa isoladamente considerada ou um conjunto de empresas sem necessidade de se fazer representadas pelo sindicato respectivo. Portanto, apesar de se abordar expressa e especificamente a conveno coletiva de trabalho, deve se esclarecer que por opo metodolgica. Porm, essa opo no exclui a atribuio dos mesmos efeitos e discusses debatidos acerca da conveno coletiva de trabalho para os acordos coletivos de trabalho. Dessa forma, quando no presente trabalho estiver se referindo exclusivamente conveno coletiva de trabalho, deve-se ter sempre em mente e ressalvado que o mesmo se aplica, igualmente, aos acordos coletivos de trabalho. Feitas essas ressalvas, cabe agora compreender os diversos conceitos de conveno coletiva de trabalho trazidos pelos mais importantes autores juslaboralistas, mormente no que se refere ao direito coletivo do trabalho. 3.1 CONCEITO DE CONVENO COLETIVA DE TRABALHO A conveno coletiva de trabalho um instrumento normativo que visa a estabelecer melhores condies de trabalho para os integrantes da categoria profissional representada pelo respectivo sindicato na formalizao do instrumento. Segundo o autor Jos Cairo Jnior:
A conveno coletiva de trabalho um instrumento normativo derivado da negociao coletiva havida entre o sindicato da categoria profissional e o respectivo sindicato da categoria econmica, tendo como objetivo a fixao de novas condies de trabalho.16

Percebe-se que o autor indica o carter normativo da conveno coletiva de trabalho, alm de frisar o objetivo de fixao de novas condies de trabalho. Dessa afirmao se extrai duas situaes distintas. A primeira est ligada ao fato de o autor no impor melhores condies de trabalho, mas apenas novas, podendo sugerir que, por meio da conveno coletiva de trabalho, possa se estabelecer piores condies de trabalho.

16

CAIRO JNIOR, Jos. Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo de trabalho. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. P 859.

10

Com efeito, no est totalmente errado o autor, uma vez que a prpria Constituio da repblica Federativa do Brasil apresenta hiptese de retrogradao das condies de trabalho, quando permite expressamente a possibilidade de reduo do salrio por meio da conveno coletiva de trabalho. A segunda situao diz respeito ao fato de que no necessariamente uma conveno coletiva tem que trazer novas condies de trabalho. Tendo em vista que a eficcia da conveno coletiva de trabalho est limitada no tempo, por um perodo mximo de dois anos, uma conveno coletiva de trabalho posterior poder apenas manter as condies previamente estabelecidas por conveno coletiva de trabalho anterior. Contudo, acerta o autor na hiptese da primeira conveno coletiva de trabalho, pois a sim haver uma situao na qual a conveno coletiva de trabalho estar trazendo novas condies de trabalho. Orlando Gomes entende a conveno coletiva de trabalho como uma regulamentao prvia de condies de trabalho, estabelecida, por acordo, entre entidades organizadas de empregados e empregadores17. Para o autor Amauri Mascaro Nascimento as convenes coletivas de trabalho tm como escopo constituir condies aplicveis a terceiros, ou seja, a instituio de normas de conduta que sero aplicadas s relaes individuais e obrigaes entre os sujeitos coletivos estipulantes18. Pela definio desse autor, percebe-se, desde j, um ponto importante que ser objeto de discusso quando da anlise da natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho, qual seja a coexistncia de contedo normativo e obrigacional naquele instrumento. Vale destacar a doutrina de Mauricio Godinho Delgado acercada da conveno coletiva de trabalho:
As convenes coletivas, embora de origem privada, criam regras jurdicas (normas autnomas), isto , preceitos gerais, abstratos e impessoais, dirigidos a normatizar situaes ad futurum. Correspondem, consequentemente, noo de lei em sentido material, traduzindo ato-regra (Duguit) ou comando abstrato. So, desse modo, do ponto de vista substantivo (ou seja, de seu contedo), diplomas desveladores de

17

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. P. 46. 18 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. 2. Ed. So Paulo: LTr, 2000. P. 278.

11

inquestionveis regras jurdicas (embora existam tambm no seu interior clusulas contratuais.19

Note-se que o autor, na prpria definio, j revela seu posicionamento acerca da natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho, compreendendo-a como lei em sentido material, ainda que existam clusulas de carter contratual no seu interior. A Consolidao das Leis do Trabalho tambm definiu a conveno coletiva do trabalho em seu art. 611, in verbis:
Art. 611 Conveno Coletiva de Trabalho o acordo de carter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das respectivas representaes, s relaes individuais do trabalho.

Percebe-se que a CLT define a conveno coletiva de trabalho como acordo de carter normativo, apresentando uma caracterstica hbrida, por um lado obrigacional, contratualista, do direito civil, e por outro lado um aspecto normativo, no sentido de lei, por ter efeitos prospectivos e terceiros no participantes da estipulao. Essa caracterstica primeira vista hbrida, tambm aparece nas demais definies apresentadas, o que revela a necessidade de se discutir, ainda que de forma perfunctria, a natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho. 3.2 NATUREZA JURDICA DA CONVENO COLETIVA DE TRABALHO Primeiramente, cumpre esclarecer que no objetivo do presente trabalho uma ampla explanao acerca das diversas teorias acerca da natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho. O que se pretende identificar as principais correntes a fim de se demonstrar em que ponto central se reside a discusso em torno da natureza jurdica, e indicar o posicionamento adotado, o que permitir discutir sobre a posio hierrquica da conveno coletiva de trabalho nas fontes do direito laboral. Segundo Ronaldo Lima dos Santos:
Questionar sobre a natureza jurdica de determinado instituto, equivale a analisar, a partir de seus elementos essenciais, como ele se enquadra no mundo jurdico. Em relao conveno coletiva de trabalho, por exemplo,
19

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. P. 1376

12

significa definir qual o seu carter normativo, ou seja, se se trata de lei ou de um ato normativo sui generis.20

E as principais teorias sobre a natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho so a contratualista, normativista e mista. A corrente contratualista se vale de institutos contratuais clssicos para explicar a natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho, baseando-se para tanto no carter obrigacional das normas coletivas de trabalho, em decorrncia da vontade das partes convenentes. Para Ronaldo Lima dos Santos:
Embora se observe uma evoluo no que concerne desvinculao do interesse individual dos respectivos membros da atuao coletiva do ente representativo, todas as teorias contratualistas alm dos equvocos especficos de cada uma -, em geral, apresentaram-se insuficientes para explicar todos os aspectos normativos das convenes coletivas, principalmente aqueles relacionados com o carter obrigatrio destas teorias acabaram sendo refutadas como tentativas de explicar a natureza jurdica das convenes coletivas. Na verdade, intentaram conceder formas velhas a um fenmeno novo.21

Portanto, o momento histrico no qual o fenmeno da conveno coletiva de trabalho positivado imperavam as concepes contratuais j cristalizadas na doutrina, e foi isso que se tentou promover, a adequao da conveno coletiva s teorias contratualistas do direito civil. Observe-se que essa empreitada no logrou xito, o que desde j revela o objeto do presente trabalho em no acatar a teoria contratualista, em razo dos equvocos que a mesma apresenta, principalmente a insuficincia para esclarecer os aspectos normativos da conveno coletiva de trabalho. Sendo assim, tem-se como principais teorias contratualistas a teoria do mandato; teoria da gesto de negcios; teoria da estipulao em favor de terceiros; teoria da personalidade moral fictcia e; teoria da representao legal. 3.2.1 Teoria do mandato Segundo a teoria do mandato, quando os associados ingressam no sindicato e aderem ao seu estatuto, haveria uma outorga tcita de poderes para que a entidade sindical atue em seu nome e interesse, de maneira que o sindicato passa a
20

SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 157 21 SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 158

13

atuar como mandatrio dos associados, ou seja, como representante dos interesses individuais. Portanto, quando da formalizao da conveno coletiva de trabalho estar-seia diante de uma representao dos interesses individuais dos associados. Contudo, verificou-se alhures que a autonomia coletiva do sindicato, que resulta na concretizao da conveno coletiva, exatamente a busca dos interesses coletivos da categoria e no o interesse individual dos associados, fato que rechaa a adoo dessa teoria como fundamento contratualista da natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho. Com efeito, o fato de o sindicato, ao celebrar conveno coletiva de trabalho, agir no interesse da coletividade, categoria ou do grupo de trabalhadores e no na tutela de interesses individuais dos associados impede a adoo da teoria do mandato. Ademais, a doutrina aponta como crtica, igualmente, o fato de que a teoria do mandato seria inapropriada para justificar a eficcia ultracrontraente da conveno coletiva de trabalho em relao aos no-associados, que, em razo dessa condio, no teriam outorgado poderes ao sindicato, pois no teriam aderido ao seu estatuto. 3.2.2 Teoria da gesto de negcios Nos termos do art. 861 do Novel Cdigo Civil, aquele que, sem autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio, dirigi-lo- segundo seu interesse e a vontade presumvel de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar. Trazendo essa conceituao para o plano da conveno coletiva, os sindicatos atuariam como gestores de negcios de terceiros, ou seja, dos trabalhadores e empregadores individualmente considerados. A crtica aqui tambm est direcionada ao carter individualista da gesto de negcio, ou melhor, ao interesse individual, enquanto, em verdade a atuao sindical nas negociaes coletivas em benefcio do interesse coletivo da categoria profissional respectiva. 3.2.3 Teoria da estipulao em favor de terceiros

14

Segundo Mauro Medeiros, pela teoria da estipulao em favor de terceiros, o sindicato operrio (estipulante) fixa as condies de um acordo coletivo, contendo clusulas em favor de terceiros, os pertencentes aos sindicatos ou operrios da categoria (beneficirios) 22. As principais crticas apresentadas pela doutrina so as seguintes: a) os associados do sindicato no podem ser assemelhados a terceiros estranhos relao, uma vez que constituem a prpria coletividade formadora sindical e titular; b) a estipulao constituda em favor de terceiros, sendo que nas convenes coletivas de trabalho so fixadas obrigaes tanto para trabalhadores como para as partes convenentes e; c) a estipulao em favor de terceiros, ao passo que h possibilidade, com permisso constitucional, de clusulas que limitem ou mesmo diminuam direitos dos trabalhadores. 3.2.4 Teoria da personalidade moral fictcia A teoria da personalidade moral fictcia consiste em atribuir ao sindicato uma existncia fictcia, ou seja, consider-lo como uma entidade fictcia, a fim de identific-lo com os associados, de maneira que, celebrada a conveno coletiva de trabalho, seriam os associados que a teriam celebrado, e no o sindicato. Contudo, essa teoria no prosperou, e sofreu crticas por parte da doutrina, haja vista que o sindicato no constitui uma pessoa fictcia, e os seus interesses no se confundem inteiramente com os dos respectivos associados. Com efeito, os interesses dos associados so individuais, ao passo que os interesses do sindicato so coletivos, de uma determinada categoria. Segundo Ronaldo Lima dos Santos, o interesse coletivo abstrato e indivisvel, e pertence a toda uma coletividade globalmente considerada. Ele convive plena e paralelamente com os interesses individuais dos membros que compem essa coletividade, podendo, inclusive, contrapor-se a alguns destes23. 3.2.5 Teoria da representao legal

22

MEDEIROS, Mauro. A interpretao da conveno coletiva de trabalho. So Paulo, LTr, 2003. P. 34. 23 SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 162

15

Segundo a teoria da representao legal as convenes coletivas de trabalho seriam objeto de um poder delegado pela lei aos sindicatos para representar seus associados, de maneira que o contrato firmado obriga a todos os componentes do grupo que se situem no mbito de sua representao. A principal crtica a essa teoria reside no fato de a mesma conceber o sindicato como uma unidade orgnica e no como uma pluralidade de indivduos. Ademais, conforme visto acima, a autonomia coletiva um poder originrio reconhecido pelo Estado e no um poder delegado pelo prprio Estado. 3.3 CORRENTE EXTRACONTRATUALISTA As teorias extracontratuais surgiram como uma forma de reao s insuficincias contratualistas, buscando a fora obrigatria da conveno coletiva de trabalho em outros critrios ou argumentos, apresentando-se, para esse mister, as teorias do pacto social; teoria da solidariedade necessria; teoria do uso e costume industrial; teoria da instituio e teoria corporativista. 3.3.1 Teoria do pacto social Por essa teoria, haveria uma celebrao de um pacto social entre o indivduo e o sindicato, em virtude do qual aquele assume obrigaes de aceitar as decises da maioria quanto ao exerccio profissional. Haveria uma submisso da autonomia privada em relao vontade da maioria. Essa teoria sofreu enormes crticas da doutrina em razo de implicar uma renncia da autonomia da vontade individual em relao vontade da maioria, o que vai de encontro s modernas teorias, em que se busca uma interao entre autonomia privada individual e autonomia privada coletiva. 3.3.2 Teoria da solidariedade necessria E acordo com a teoria da solidariedade necessria, a natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho repousa no princpio da subordinao da vontade individual vontade da maioria, ou seja, a consagrao desse princpio.

16

Contudo, essa teoria contraditria, uma vez que parte de premissa equivocada ao identificar a vontade coletiva com a vontade da maioria. Em verdade, no mbito do direito sindical, no h subordinao dos interesses individuais ao interesse da maioria, mas sim em relao aos interesses coletivos, que no coincidem necessariamente com o interesse da maioria. nesse ponto chave que reside a grande crtica teoria da solidariedade necessria. 3.3.3 Teoria do uso e costume industrial Por essa teoria, a convenes coletivas de trabalho passam a ser consideradas como uso ou costume industrial, e em razo disso, teria fora capaz para ser oponvel aos membros da categoria no associados e em relao aos empregadores. Porm, a doutrina aponta como crtica a essa teoria o fato de que os usos e costumes no so escritos, ao passo que a conveno coletiva de trabalho um instrumento formal e que se aperfeioa pela forma escrita. Ademais, pode perfeitamente acontecer de uma conveno coletiva de trabalho derrogar usos e costumes at ento vigentes. 3.3.4 Teoria da instituio Essa teoria, de enorme influncia sobre doutrinadores do direito do trabalho e na qualidade de principal corrente do pluralismo jurdico, imputa a normatividade da conveno coletiva de trabalho existncia de uma instituio, que se constitui em centro de produo normativa, um mundo jurdico subsistente, um ordenamento, ou seja, a instituio d origem ao direito. Assim sendo, a instituio funciona como substrato sociolgico e conferidor de fora normativa ao regramento do grupo, que obriga a todos os seus membros.24 A doutrina aponta como equvoco da teoria da instituio o fato de que as normas vm antes das instituies, e no o contrrio, ou seja, o sindicato no previamente existente aos agrupamentos dos trabalhadores, alm do fato de que a conveno coletiva de trabalho no se confunde com os estatutos da entidade.
24

SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 165

17

3.3.5 Teoria corporativista A teoria corporativista, segundo Ronaldo Lima dos Santos, assenta o poder de produo de normas jurdicas nas corporaes, sendo que o sindicato uma espcie desse gnero. Por isso mesmo, a conveno coletiva a expresso da vontade corporativa do grupo produtor, promulgada pelo rgo representativo do mesmo. A corporao considerada uma unidade jurdica da qual emanam normas disciplinares de uma determinada atividade.25 Contudo, o aspecto pblico das corporaes no se confunde com o carter estatal, uma vez que no primeiro caso, as normas coletivas decorrem de um poder autnomo das corporaes, ao passo que, na segunda hiptese, trata-se de um poder regulamentar derivado. 3.4 CORRENTE NORMATIVA As teorias pertencentes corrente normativa abandonam a figuras contratuais utilizadas para fundamentar a natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho e passam a defender o carter normativo da conveno coletiva de trabalho. A corrente normativa concebe a conveno coletiva como norma geral e abstrata, que, no caso do sistema jurdico ptrio, abrange todos os membros da categoria profissional, independentemente de ser associado ou no. As duas teorias mais discutidas pela doutrina so a teoria regulamentar e a teoria da lei delegada. 3.4.1 Teoria regulamentar Por essa teoria, a conveno coletiva de trabalho configura-se como uma lei profissional e que abrange os membros da categoria profissional, seja ele associado ou no ao sindicato respectivo, ou seja, pela teoria regulamentar, a conveno

25

SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 167

18

coletiva de trabalho uma verdadeira lei, uma vez que possui fora normativa abrangente de pessoas que no participaram diretamente da sua elaborao. Entretanto, a doutrina entende que essa lei tem natureza privada, sendo na teoria da lei delegada que vo ser encontradas concepes a respeito da origem pblica desse poder de criar norma geral e abstrata. 3.4.2 Teoria da lei delegada A teoria da lei delegada se funda na faculdade que tem o Estado de delegar a associaes por ele reconhecidas, como representativas dos grupos profissionais econmicos, o direito de promulgar leis profissionais sobre as condies de trabalho, cuja vigncia e extenso dependem da manifestao final daquele mesmo Estado26. A doutrina repousa suas crticas a essa teoria primeiramente no fato de que a hiptese de delegao de poder legislativo pressupe considerar o sindicato como pessoa jurdica de direito pblico. A segunda crtica reside no fato de que a teoria da lei delegada no encontra ressonncia por motivos anteriores questo da natureza jurdica do sindicato (se pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado), haja vista que a autonomia privada coletiva, que fundamenta a elaborao da conveno coletiva de trabalho, possui natureza jurdica de fonte reconhecida e no de fonte delegada.27 3.5 CORRENTE MISTA A corrente mista busca conciliar as correntes contratualistas e normativas. Sendo assim, os defensores dessa corrente consideram a conveno coletiva de trabalho como um instituto hbrido, ou seja, quanto formao, identifica-se com um contrato, ao passo que em relao ao seu contedo, equivale a uma norma jurdica. De domnio pblico a clebre citao de Carnelluti, para quem o contrato coletivo hbrido porque tem corpo de contrato e alma de lei. Assim sendo, possui corpo de contrato porque se aperfeioa como um acordo de declarao de vontades,

26

MEDEIROS, Mauro. A interpretao da conveno coletiva de trabalho. So Paulo, LTr, 2003. P. 36. 27 SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 169.

19

e tem alma de lei, porque, em seu contedo, regula relaes jurdicas em princpio abstratas, que se concretizam para o futuro, mediante a sua aplicao. Percebe-se que no direito laboral positivo prevalece a teoria mista, quando a Consolidao das Leis do Trabalho, no art. 611 define a conveno coletiva de trabalho como sendo o acordo de carter normativo. 4. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO A discusso acerca da natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho tem enorme importncia para o que se pretende debater no presente captulo, isto , qual a real posio hierrquica da conveno coletiva de trabalho dentro do rol de fontes do direito, em especial do direito do trabalho. 4.2 FONTES MATERIAIS Para Jos Cairo Jnior, as fontes materiais do direito do trabalho so os fatos sociais, econmicos, polticos, religiosos, entre outros, com a peculiaridade de provocar o surgimento das leis e decretos, alm de outros atos normativos.28 Portanto, esses fatos tm o condo de influenciar a formao e transformao das normas jurdicas. Como exemplo importante de fatores econmicos, tem-se a revoluo industrial, o prprio surgimento do capitalismo e suas transformaes, principalmente a propriedade dos meios de produo. J, em relao aos fatores sociolgicos pode ser citada a agregao de trabalhadores assalariados, em funo do sistema econmico, nas empresas, cidades e regies do mundo ocidental contemporneo, uma vez que essa situao leva os trabalhadores a refletirem sobre sua condio.29 Os movimentos sociais dos trabalhadores, de ntido carter reivindicatrio, so os fatores matrias polticos, enquanto idias e pensamentos, como o socialismo e o trabalhismo, so exemplos de fatores filosficos que influram na construo e mudana do direito do trabalho.

28

CAIRO JNIOR, Jos. Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo de trabalho. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. P 59. 29 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. P. 139.

20

4.3 FONTES FORMAIS As fontes formais do direito (do trabalho) so aquelas oriundas do Estado e, excepcionalmente, emanadas da prpria sociedade, reconhecidas por esse mesmo direito, que do origem s normas e aos princpios que regulamentam a vida em sociedade.30 Para Mauricio Godinho Delgado, as fontes formais so, em realidade, os meios de revelao e transparncia de uma norma jurdica, isto , os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurdica.31 Para esse autor, as fontes formais do direito do trabalho podem ser divididas em fontes heternomas e autnomas. As fontes heternomas seriam as regras cuja produo no se caracteriza pela imediata participao dos destinatrios principais das mesmas regras jurdicas, ou seja, so, em geral, as regras de origem diretamente estatal, e cita como exemplo desse grupo a Constituio, as leis, medidas provisrias, decretos, entre outros. J, as fontes formais autnomas seriam as regras cuja produo caracterizase pela imediata participao dos destinatrios principais das regras produzidas. Assim sendo, so, em geral, as regras originrias de segmentos ou organizaes da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociao coletiva privada (principalmente a conveno coletiva de trabalho). Importante destacar que nesse ponto o autor propugna por uma maior disseminao e utilizao da produo autnoma coletiva de regras no universo jurdico do direito do trabalho, a fim de traduzir um processo crescente de democratizao das relaes de poder existentes na sociedade. 4.4 PLURALISMO JURDICO

30

CAIRO JNIOR, Jos. Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo de trabalho. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. P 59. 31 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. P. 141.

21

Ab initio, cabe diferenciar a unidade ou pluralidade dos ncleos de produo das fontes formais do direito, o seja, os chamados centros de positivao jurdica. So duas as principais teorias, quais sejam monista e pluralista. Pela teoria monista, com origem em Hans Kelsen, as fontes formais do direito derivam de um nico centro de positivao, o Estado, caracterizado como o nico dotado de sano/coero. Por outro lado, a teoria pluralista no considera vlida a tese do exclusivismo estatal, sustentando a clara existncia de distintos centros de positivao ao longo da sociedade civil.32 Sendo assim, segundo leciona Gino Giugni, vem-se afirmando de forma mais contundente que o abandono do monismo estatal coincide com a abertura crtica do problema das fontes. A superao das consideraes estatais ocorre paralelamente com a crise do pensamento legalista, ao mesmo tempo em que suscitam-se o problema da insuficincia da lei (estatal), bem como dos limites da autoridade estatal em uma sociedade articulada em uma variedade de centros de poder.33 Seguindo esse raciocnio, a doutrina se posiciona no sentido do agasalhamento do princpio do pluralismo jurdico pela Constituio Federal da Repblica, ainda que no de forma expressa. Com efeito, a Lex Legum assegurou como valor supremo uma sociedade pluralista comprometida com a soluo pacfica das controvrsias. Segundo Ronaldo Lima dos Santos, o pluralismo extrado diretamente da Carta Magna por meio das seguintes disposies: pluralismo poltico (art. 1, inciso V); pluralismo partidrio (art. 17); pluralismo de idias e de concepes pedaggicas (art. 206, III); pluralismo econmico (art. 170); pluralismo cultural (arts. 215 a 217)34. Da mesma forma o princpio do pluralismo jurdico igualmente extravel de preceitos constitucionais que prevem a possibilidade de criao de normas jurdicas, pelos grupos sociais intermedirios, como no caso do reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho (art. 7, incisos VI, XIII, XXVI), bem como o reconhecimento da negociao coletiva de trabalho (art. 8, incisos VI, XIV).

32

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. P. 141. 33 GIUGNI, Gino. Introduccin al estudio de la autonoma colectiva. Granada: Editorial Comares, 2004. P. 51-52. 34 SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 75.

22

4.5 POSIO HIERRQUICA DA CONVENO COLETIVA DE TRABALHO E O PRINCPIO DO NO-RETROCESSO SOCIAL A discusso acerca da natureza jurdica da conveno coletiva de trabalho remete, no momento, deciso acerca da posio hierrquica da conveno coletiva de trabalho, sempre ocupando posio inferior em relao s normas estatais infraconstitucionais na pirmide das fontes do direito do trabalho. Para Amauri Mascaro Nascimento, a conveno coletiva uma norma, independentemente da teoria que se adote para explicar a sua natureza jurdica, pois, segundo o autor, o pluralismo jurdico demonstra que h produo do direito positivo no-estatal, do qual as convenes coletivas so uma forma.35 Portanto, o pluralismo jurdico presente no direito do trabalho, inclusive com forte tendncia doutrinria em destinar autonomia privada coletiva o marco do pluralismo jurdico, ajuda a revelar a natureza de lei que cerca a conveno coletiva de trabalho. Verificou-se que a doutrina juslaboralista brasileira, tambm sob influncia do art. 611 da CLT, adotou a teoria mista, ao dispor que a conveno coletiva contrato na formao e lei no contedo, aproveitando para da retirar a crtica teoria normativa, uma vez que a conveno coletiva se formaliza com o encontro de vontades dos contraentes. Contudo, com origem na legislao dos Estados Unidos da Amrica, tem-se o dever (obrigao) de negociar, ou seja, a parte receptora da comunicao da proposta de negociao no poder negar-se a negociar, salvo na ocorrncia de algumas hipteses excepcionais. Sendo assim, a obrigao de negociar deve ser entendida como um mecanismo de promoo da negociao coletiva que ter como conseqncia lgica a formalizao da conveno coletiva de trabalho36.

35

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. 2. Ed. So Paulo: LTr, 2000. P. 279. 36 LIMA FILHO, Francisco das C. Negociao coletiva e boa-f: o princpio no ordenamento jurdico brasileiro e espanhol. Curitiba: Decisrio Trabalhista, 2008. P. 72.

23

Portanto, pautado no princpio da boa-f, o dever de negociar atua na relativizao e enfraquecimento da autonomia da vontade, principalmente do empregador, que no poder se recusar a negociar, sob pena de ajuizamento de dissdio coletivo ou mesmo greve. Essas conseqncias em razo da recusa em negociar retiram consideravelmente a fora imposta parte contratual da natureza jurdica hbrida defendida pelos adeptos da teoria mista acerca da conveno coletiva de trabalho. Com efeito, o fato de haver a possibilidade de ajuizamento de dissdio coletivo ou mesmo deflagrao de greve quando o empregador se recusa a negociar, reafirma ainda mais o carter normativo da conveno coletiva de trabalho, no havendo que se promulgar uma autonomia das vontades na formao da conveno coletiva de trabalho. At porque, mutatis mutandis, uma lei para ser aprovada pelo Congresso Nacional precisa obedecer a um qurum, que, em ltima anlise, pode ser equiparado ao encontro das autonomias das vontades ensejadoras da conveno coletiva de trabalho. Essas questes fortalecem, por outro lado, a concepo normativa da conveno coletiva de trabalho, uma vez que parece ser ilgico um instituto ter natureza hbrida. Ainda que tenha aspectos contratuais, estes no so capazes de medir fora com o vis normativo da conveno coletiva, que se sobrepe de maneira a assumir a natureza jurdica da conveno coletiva enquanto norma emanada pelos corpos intermedirios, com fundamento no pluralismo jurdico exacerbado do direito do trabalho, mormente em face da autonomia coletiva dos sindicatos. Juan Escribano Gutirrez taxativo ao afirmar que no h dvida acerca da eficcia normativa da conveno coletiva de trabalho, alm de complementar o carter originrio do poder normativo da autonomia coletiva.37 Ressalte-se que o que exposto e defendido no significa a negao do carter contratual da conveno coletiva de trabalho, uma vez que tal postura incorreria no mesmo erro dos adeptos da teoria contratualista, fundamentado exclusivamente no aspecto contratual da conveno coletiva, de forma a ignorar a existncia do aspecto normativo.

37

GUTIRREZ, Juan Escribano. Autonomia individual y colectiva en el sistema de fuentes del derecho del trabajo. Madrid: CES, 2000. P. 50.

24

O que se pretende aqui demonstrar a preponderncia do carter normativo sobre o carter contratualista da conveno coletiva de trabalho, o que acaba por desmistificar a teoria mista, e revelar no a teoria normativa, mas a teoria da preponderncia normativa sobre a contratualista das convenes coletivas de trabalho. Diante do exposto at o momento, resta claro que, atribuindo-se conveno coletiva de trabalho a natureza jurdica preponderantemente normativa, acaba-se por determinar a forma de interpretar a conveno coletiva. Com efeito, em se adotando a teoria mista, utilizar-se- como critrio de interpretao as regras hermenuticas dos contratos ou das leis? Porm, com a adoo da teoria da preponderncia normativa da conveno coletiva de trabalho (sem excluir o carter contratualista, porm relativizado, mormente pelo dever de negociar), no h mais espao para dvidas, devendo incidir, logicamente, as regras de hermenutica de interpretao das leis para se interpretar as convenes coletivas de trabalho. Essa constatao tem como conseqncia lgica e de extrema importncia a incluso da conveno coletiva de trabalho no mesmo plano horizontal que as leis estatais, no que diz respeito posio hierrquica das fontes de direito do trabalho. Os direitos fundamentais sociais, conquistados historicamente com muita luta devem sempre avanar, no se admitindo seu retrocesso, ou seja, deve sempre implementar uma marcha para frente, de conquistas de novos direitos, e no de perdas ou supresso de direitos j conquistados. Segundo Edilton Meireles, essas conquistas no ocorrem somente no plano constitucional. Os avanos obtidos pela via infraconstitucional, concretizando direitos fundamentais elencados na Constituio, tambm tendem ao avano, no se admitindo o retrocesso mediante normas ordinrias, caso da conveno coletiva de trabalho, j que esta iria contra a prpria natureza da constituio social 38. Esse o fundamento do princpio do no-retrocesso social. Assim, o surgimento, reconhecimento pelo Estado e fortalecimento da autonomia privada coletiva das entidades organizadas, principalmente os sindicatos, faz com que uma conveno coletiva de trabalho, pelo fato de ocupar a mesma

38

MEIRELES, Ana Cristina Costa; MEIRELES, Edilton. A intangibilidade dos direitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2009. P. 19.

25

posio hierrquica que uma lei emanada pelo Estado, revogue esta ltima, ainda que temporariamente, pelo prazo de vigncia daquela. No outro seno o exposto por Dorothee Susanne Rdiger, ao asseverar que a autonomia privada coletiva torna-se fonte privilegiada da norma jurdica trabalhista, capaz at de suplantar a norma estatal infraconstitucional.39 Portanto, o critrio, quando uma conveno coletiva se sobrepe a uma lei estatal o da lei posterior revoga lei anterior, mesmo que por tempo limitado, no mximo dois anos, prazo fatal para vigncia de uma conveno coletiva de trabalho. Da mesma forma, quando uma conveno coletiva de trabalho atribui melhores condies de trabalho do que uma lei infraconstitucional, no o critrio da norma mais favorvel que o utilizado para decidir por uma das normas vlidas a ser aplicada ao caso concreto. Em verdade, a conveno coletiva de trabalho revoga temporariamente a lei estatal infraconstitucional. Porm, podem se levantar vozes afirmando que a conveno coletiva, mesmo posterior lei infraconstitucional, caso atribua piores condies de trabalho no ser a escolhida, o que daria razo ao critrio da norma mais favorvel. Entretanto, nessa hiptese, o que acontece realmente que a Constituio Federal reconhece condies mnimas de direito do trabalho, na sua esmagadora maioria das vezes, em leis estatais, inclusive anteriores prpria Carta Magna, diante do fenmeno da recepo. Alm disso, verificou-se acima, que pelo princpio do no-retrocesso social, os direitos fundamentais sociais trabalhistas esto dispostos, tambm, em lei infraconstitucional Dessa forma, quando uma conveno coletiva de trabalho posterior estabelece piores condies de trabalho do que a lei infraconstitucional, em verdade no haveria duas normas vlidas, e mediante o princpio da norma mais favorvel optar-se-ia pela norma estatal. O que ocorre de fato uma ofensa da conveno coletiva de trabalho ao comando imperativo mnimo de direitos trabalhistas reconhecidos pela Constituio Federal na lei erroneamente tida como mais favorvel.

39

RDIGER, Dorothee Susanne. Autonomia privada coletiva e crise paradigmtica no direito do trabalho. In: Verbas Juris: anurio da Ps-Graduao em Direito. Ano 1, n. 1 (jan./dez. 2002). Joo Pessoa: Editora Universitria (UFPB), 2002. P. 474.

26

Na verdade, quando uma conveno coletiva estipula piores condies de trabalho do que a lei infraconstitucional, ela invlida no porque h duas normas vlidas e optou-se pela lei com base no critrio da norma mais favorvel. Com efeito, viu-se que a conveno coletiva de trabalho est no mesmo plano que a lei. Dessa forma, o que a conveno ofende o princpio do no-retrocesso social, uma vez que a Constituio concedeu a essa lei infraconstitucional o status de conquista social, o que conduz concluso de que a sua disposio s pode ser alterada para se avanar, e no para se retroceder. Tome-se como exemplo o caso do art. 7, inciso IX, da Constituio Federal, que determina ser direito do trabalhador remunerao do trabalho noturno superior do diurno. Sendo assim, a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 73, dispe que o trabalho noturno ter remunerao superior do diurno e, para esse efeito, sua remunerao ter um acrscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. Diante dessa hiptese, caso uma conveno coletiva venha a estipular que o trabalho noturno ser remunerado base de 15% sobre a hora diurna, em regra, por ser lei posterior, a conveno revogaria parcialmente a CLT, na parte do art. 73. Porm, uma conveno coletiva que estabelea essa remunerao do trabalho noturno base de 15% sobre o diurno est, em verdade, ofendendo diretamente o princpio do no-retrocesso social, ou seja, a conveno coletiva, na qualidade de lei, est ofendendo sua norma superior de validade, qual seja, a Constituio Federal. Ento, no se trata de duas normas de hierarquias diferentes e vlidas, e que se decide pela escolha de uma mediante o critrio da norma mais favorvel. No. Em verdade so duas normas de mesma hierarquia, porm, no caso trazido baila, a conveno coletiva de trabalho ofende o princpio do no retrocesso social, que como visto, pode ser atribudo legislao ordinria, que foi o que fez a Constituio, quando reconhece que o adicional noturno de 20%, s podendo ser alterado para se avanar, nunca para retroceder. Dessa forma, o Princpio do No-Retrocesso Social atua como limite das Convenes Coletivas de Trabalho. Destarte, foram as contribuies que o presente trabalho intentou: demonstrar que a conveno coletiva de trabalho tem natureza jurdica preponderantemente normativa (sem excluir o carter contratual); em razo dessa natureza jurdica

27

preponderantemente normativa, as convenes coletivas de trabalho ocupam a mesma posio hierrquica que a lei estatal infraconstitucional e; por derradeiro, que no h duas normas vlidas, conveno coletiva e lei infraconstitucional e se opta pela que atribui melhores condies de trabalho, mediante o princpio da norma mais favorvel, uma vez que, o que realmente ocorre a revogao (parcial ou total) da lei pela conveno coletiva de trabalho, e que quando esta fere as condies mnimas de trabalho reconhecidas pela Constituio Federal (inclusive em leis infraconstitucionais), mediante o princpio do no-retrocesso social, ser declarada invlida, sem se recorrer ao princpio da norma mais favorvel. 5. CONCLUSES 1) Tendo como fundamento o interesse coletivo, a autonomia privada coletiva no mbito do direito coletivo do trabalho um poder que os sindicatos detm de produzir regras de conduta e equilbrio no confronto de interesses entre as partes participantes do processo de negociao e formalizao da conveno coletiva de trabalho. 2) A autonomia privada coletiva deve ser entendida como fato social que surge e se desenvolve historicamente, at atingir o ponto de importncia que motiva o seu reconhecimento pelo Estado como sendo a possibilidade de a entidade social criar normas de obedincia obrigatria pelos membros dessa coletividade. 3) Pautado no princpio da boa-f, o dever de negociar atua na relativizao e enfraquecimento da autonomia da vontade, principalmente do empregador, que no poder se recusar a negociar, sob pena de ajuizamento de dissdio coletivo ou mesmo greve. 4) Deve-se fortalecer a concepo normativa da conveno coletiva de trabalho, uma vez que parece ser ilgico um instituto ter natureza hbrida. Ainda que tenha aspectos contratuais, estes no so capazes de medir fora com o vis normativo da conveno coletiva, que se sobrepe de maneira a assumir inteiramente a natureza jurdica da conveno coletiva enquanto norma emanada pelos corpos intermedirios, com fundamento no pluralismo jurdico exacerbado do direito do trabalho, mormente em face da autonomia coletiva dos sindicatos. 5) Com a adoo da teoria da preponderncia normativa (sem excluir o carter contratualista, porm relativizado, mormente pelo dever de negociar), no h mais

28

espao para dvidas, devendo incidir, logicamente, as regras de hermenutica de interpretao das leis para se interpretar as convenes coletivas de trabalho. Essa constatao tem como conseqncia lgica e de extrema importncia a incluso da conveno coletiva de trabalho no mesmo plano horizontal que as leis estatais, no que diz respeito posio hierrquica das fontes de direito do trabalho. 6) Essas foram as contribuies que o presente trabalho buscou: demonstrar que a conveno coletiva de trabalho tem natureza jurdica preponderantemente normativa (sem excluir o carter contratual); em razo dessa natureza jurdica preponderantemente normativa, as convenes coletivas de trabalho ocupam a mesma posio hierrquica que a lei estatal infraconstitucional e; por derradeiro, que no h duas normas vlidas, conveno coletiva e lei infraconstitucional e se opta pela que atribui melhores condies de trabalho, mediante o princpio da norma mais favorvel, uma vez que o que realmente ocorre a revogao (parcial ou total) da lei pela conveno coletiva de trabalho, e que quando esta fere as condies mnimas de trabalho reconhecidas pela Constituio Federal (inclusive em leis infraconstitucionais), mediante o princpio do no-retrocesso social, ser declarada invlida, sem se recorrer ao princpio da norma mais favorvel. REFERNCIAS BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007 CAIRO JNIOR, Jos. Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo de trabalho. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009 CARREIRO, Luciano Dorea Martinez. Limites constitucionais ao exerccio da autonomia coletiva sindical. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia. Salvador, 2002 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005

29

GIUGNI, Gino. Introduccin al estudio de la autonoma colectiva. Granada: Editorial Comares, 2004 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996 GUTIRREZ, Juan Escribano. Autonomia individual y colectiva en el sistema de fuentes del derecho del trabajo. Madrid: CES, 2000 LIMA FILHO, Francisco das C. Negociao coletiva e boa-f: o princpio no ordenamento jurdico brasileiro e espanhol. Curitiba: Decisrio Trabalhista, 2008 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Negociao coletiva de contrato individual de trabalho. So Paulo: Atlas, 2001 MEDEIROS, Mauro. A interpretao da conveno coletiva de trabalho. So Paulo, LTr, 2003 MEIRELES, Ana Cristina Costa; MEIRELES, Edilton. A intangibilidade dos direitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2009 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. 2. Ed. So Paulo: LTr, 2000 PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982 RDIGER, Dorothee Susanne. Autonomia privada coletiva e crise paradigmtica no direito do trabalho. In: Verbas Juris: anurio da Ps-Graduao em Direito. Ano 1, n. 1 (jan./dez. 2002). Joo Pessoa: Editora Universitria (UFPB), 2002 SANTOS, Ronaldo Limas dos. Teoria das normas coletivas. 2. ed. So Paulo: LTr, 2009

30

TRINDADE, Washington Luiz da. Prelees sobre a aporia da vontade coletiva. In: ngulos: revista dos estudantes da Faculdade de Direito da UFBA, n. 1. Salvador: Centro acadmico Ruy Barbosa, 1999