Justia administrativa n.

78 Novembro/Dezembro 2009

Acto nulo ou acto anulvel?

Acrdo do Tribunal Constitucional n. 594/2008, (2.a Seco) de 10.12.2008, P. 1111/07

A jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

Procedimento administrativo. Audincia do interessado. Fundamentao do acto administrativo. Elemento essencial do acto administrativo. Nulidade do acto administrativo. I O n. 5 do art. 267. da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) no concebe a participao dos interessados no procedimento administrativo como uma garantia individual cuja concreta operacionalidade prtico-jurdica, relativamente a determinado sujeito, derive, directa e imediatamente, dessa norma constitucional. A audincia do interessado tem a natureza de princpio constitucional relativo ao procedimento administrativo, cuja dispensa est sujeita aos princpios da necessidade e da proporcionalidade, nsitos no princpio do Estado de direito. II O sancionamento da falta do direito de audincia, a que se refere o art. 100. do Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA), com a anulabilidade, nos termos do art. 135. do mesmo Cdigo, no viola o disposto no art. 267., n. 5, da CRP, nem qualquer outra norma ou princpio constitucional. III A imposio constitucional do dever de fundamentao dos actos administrativos no constitui um direito fundamental para o administrado, ou, sequer, um direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias, mas pode ser permeada com as exigncias dos direitos fundamentais, pelo menos, naqueles casos em que a fundamentao seja condio indispensvel da realizao ou garantia dos direitos fundamentais. Acordam na 2.a Seco do Tribunal Constitucional:
17

A Relatrio 1 Jos Mrio Campos Casais recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alnea b) do n. 1 do art. 70. da Lei n. 28/82, de 15/11, na sua actual verso Lei da Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), do acrdo do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 2 de Outubro de 2007, que negou provimento ao recurso interposto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel. 2 O recorrente instaurou recurso contencioso contra o Vereador do Pelouro da Cmara Municipal de Vila Nova de Gaia, relativamente ao seu despacho de 26 de Fevereiro de 2002, que o notificou para, no prazo de 30 dias, apresentar processo para obteno da necessria licena de utilizao para o estabelecimento de mercearia, ou, em alternativa, para, no mesmo prazo, proceder ao encerramento do estabelecimento, e ao despacho, da mesma autoridade, de 17 de Julho de 2002, que indeferiu a requerida suspenso do prazo concedido pelo acto anterior. 3 Por despacho judicial, foi rejeitado o recurso contencioso, relativamente ao primeiro daqueles despachos, por ter julgado que havia caducado o direito respectiva interposio. Tendo prosseguido o recurso relativamente ao segundo despacho, foi-lhe negado provimento por sentena.

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

4 Inconformado com ambas as decises, o recorrente interps recurso jurisdicional para o STA, mas sem xito. Na parte, circunstancialmente, relevante compreenso do decidido, discreteou-se na deciso recorrida do seguinte jeito: II.3. Do Direito () Omissis Como a jurisprudncia do STA vem afirmando, a falta de audincia do interessado, prevista no art. 100. do CPA, quando devida, gera, em princpio, mera anulabilidade, pois, no sendo o direito de ser ouvido um direito fundamental, de aplicar a regra geral contida no art. 135. do mesmo Cdigo. A funo instrumental do direito de audincia, como se expendia j no acrdo de 1/3/2000 (Rec. 44 545) torna incompreensvel que se lhe atribua a dignidade de direito fundamental e, muito menos, que se considere que a sua preterio ofende o contedo essencial de um direito fundamental (art. 133., n. 2, alnea d), do CPA) em termos de que tal gravidade justifique o seu sancionamento com a nulidade do acto conclusivo do respectivo procedimento quando o direito substantivo em causa no procedimento no merece, ele prprio, a qualificao de direito fundamental. E justamente o que ocorre no caso presente, em que o direito substantivo em causa o direito licena de utilizao de um estabelecimento no reveste as caractersticas de direito fundamental. Tambm no que fundamentao dos actos administrativos, em si mesma, concerne, constituindo um direito instrumental ou formal, com vista defesa de outros de contedo material, tambm no contende com algum direito fundamental, salvo se em concreto serve a defesa de um direito desta natureza, o que, como se viu, no o caso dos autos. Estando em discusso a natureza do vcio que inquina o acto anulabilidade ou nulidade (por pretensa preterio dos deveres de audincia e de fundamentao), concretamente para aferir da tempestividade da impugnao , ou seja, a (in)validade do acto, a aluso neste mbito notificao de acto
18

administrativo que no contenha os seus elementos essenciais (cf. concluso 14), constitui questo de todo impertinente, por respeitar eficcia do acto, at pelo que acima se deixou referido sobre o que a propsito foi registado em sede de probatrio. Pelas mesmas razes e tendo em vista o j exposto a respeito do n. 1 do art. 123. do CPA, e no se integrando a invocao do mais que alegado no elenco das nulidades (concretamente no enunciado no n. 2 daquele dispositivo), no pode a mesma deixar de improceder. Face ao exposto o haver que manter decidido. (). 5 Dizendo-se, mais uma vez, inconformado, o recorrente interps recurso para o Tribunal Constitucional, atravs de requerimento do seguinte teor: Omissis B Fundamentao 8 Da questo prvia Omissis 9 Do mrito do recurso Omissis 9.2 Omissis Vejamos. O art. 267., n. 5, da Constituio dispe do seguinte modo: O processamento da actividade administrativa ser objecto de lei especial, que assegurar a racionalizao dos meios a utilizar pelos servios e a participao dos cidados na formao das decises ou deliberaes que lhes disserem respeito. O preceito constitucional assume, expressamente, que a participao dos interessados na formao das decises ou deliberaes administrativas, ou, dito de modo mais singelo, no procedimento administrativo, constitui um princpio que o legislador da lei especial deve assegurar, ao dispor sobre o processamento da actividade administrativa. A doutrina divide-se quanto natureza do direito de participao dos cidados na formao das decises ou deliberaes que lhes disserem respeito.

Justia administrativa n. 78 Novembro/Dezembro 2009

Enquanto uns Autores o perspectivam como direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais e faam, da, decorrer a sano da invalidade constitucional da lei que o viole e a nulidade do acto administrativo praticado com ofensa do direito de audio, de acordo com o disposto no art. 133., n. 2, alnea d), do CPA. Omissis No tem, porm, o Tribunal Constitucional de tomar posio, aqui, sobre tal contenda. Na verdade, a questo de constitucionalidade, concernente ao direito de audio, foi definida, no requerimento de interposio de recurso, apenas, em torno do art. 100. do CPA, defendendo o recorrente ser tal direito elemento essencial do acto administrativo, em face do disposto no art. 267., n. 5, da CRP, e, consequentemente, ter a sua falta de considerar-se, necessariamente, abrangida pela hiptese e estatuio definidas no art. 133., n. 1, do CPA. Omissis Resulta, claramente, do referido preceito que a Constituio no prev a participao dos interessados, no procedimento administrativo, como uma garantia individual cuja concreta operacionalidade prtico-jurdica, relativamente a determinado sujeito, derive, directa e imediatamente, da norma constitucional. A Constituio limita-se a afirmar a existncia da garantia como um instrumento jurdico-procedimental que o legislador especial deve prever, ou seja, como garantia dependente de intermediao e densificao legislativas. A audio do interessado tem, assim, a natureza de princpio constitucional cuja efectivao como regra se impe que seja adoptada pelo legislador ordinrio, no podendo a sua dispensa deixar de estar sujeita aos princpios da necessidade e da proporcionalidade, nsitos no princpio do Estado de direito democrtico (cf. art. 2. da CRP). Nesta perspectiva, o direito de audio corresponde a uma formalidade essencial do procedimento administrativo, funcionalizado para
19

a formao das decises e deliberaes administrativas, com a participao dos interessados. Mas, atribuir-se ao direito de audio, na conformao do procedimento a que o legislador ordinrio se encontra obrigado, uma funo essencial, e, at, quando previsto, a natureza de uma formalidade essencial, no consequencia, necessariamente, que o preceito constitucional o tenha como elemento essencial do acto, at, porque o acto evento posterior do procedimento a que respeita a audio, ou, sequer, que o mesmo artigo obrigue o legislador ordinrio a atribuir-lhe tal natureza cuja falta haja de ser sancionada com a nulidade, nos termos do art. 133., n. 1, do CPA, em vez de o ser, apenas, mediante a sano regra que o legislador ordinrio adoptou para sancionar a ilegalidade dos actos administrativos a anulabilidade (art. 135. do CPA). O que vem de dizer-se no impede que, em certos casos, se reconhea ao direito de participao, sob a forma de direito de audio, uma natureza especial tal que demande que a sua violao seja sancionada com o estigma da nulidade prpria da afectao do ncleo essencial dos direitos fundamentais (cf. art. 133., n. 2, alnea d), do CPA). Ser o caso do direito de audincia e de defesa, nos procedimentos contra-ordenacionais e quaisquer processos sancionatrios (art. 32., n. 10, da CRP) e nos processos disciplinares (art. 269., n. 3, da CRP). Mas, aqui, a configurao como verdadeiro direito subjectivo fundamental no se funda, directamente, no referido art. 267., n. 5, da Constituio, mas em outros preceitos constitucionais, prendendo-se, directamente, no com o interesse da comparticipao dos interessados na formao das decises ou deliberaes administrativas, no processamento da actividade administrativa, compaginante da melhor realizao do interesse pblico e dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, mas com a fixao das condies, necessrias e

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

indispensveis, garantia ou realizao dos direitos fundamentais, impondo-se, ento, como um postulado da dignidade da pessoa humana ou por um direito fundamental material em que ela se concretize (cf. Jos Carlos vieira de andrade, O Dever de Fundamentao Expressa de Actos Administrativos, 1991, pp. 197 e segs.). Temos, assim, de concluir que o sancionamento da falta do direito de audio, a que se refere o art. 100. do CPA, com a anulabilidade, nos termos do art. 135. do mesmo Cdigo, no viola o disposto no art. 267., n. 5, da Constituio, nem qualquer outra norma ou princpio constitucional. 9.3 Vejamos, agora, a questo de constitucionalidade que o recorrente imputa aos arts. 123., n. 1, alnea d), 124., n. 1, alnea a), e 133., n.os 1 e 2, alnea d), do CPA, no sentido de no ser a fundamentao dos actos administrativos que afectem direitos e interesses legalmente protegidos elemento essencial desses actos e [contedo essencial de] direito fundamental dos cidados. Omissis Sintetizando, pode dizer-se que o dever de fundamentao cumpre, essencialmente, trs funes: a de propiciar a melhor realizao e defesa do interesse pblico; a de facilitar o controlo da legalidade administrativa e contenciosa do acto e a de permitir aos rgos hierarquicamente superiores ou tutelares controlar, mais eficazmente, a actividade dos rgos subalternos ou sujeitos a tutela. A natureza deste dever de fundamentao se direito fundamental integrante do direito fundamental do direito ao recurso contencioso, se direito autnomo anlogo a direito ou garantia fundamental, se direito de natureza no fundamental ou simples imposio objectiva, dirigida imediatamente Administrao, no atributiva de um direito subjectivo objecto de controvrsia. Omissis

Assim, enquanto alguns acrdos afirmaram a sua natureza de direito fundamental com base, essencialmente, numa irradiao necessria do direito ao recurso contencioso, postulada pelas suas exigncias de efectividade e de concesso de tutela plena, ou defenderam a tese do direito de fundamentao como direito autnomo, anlogo a direito ou garantia fundamental, cuja configurao como direito de origem e nvel exclusivamente legal poderia ser mesmo surpreendida na legislao anterior e sujeito no seu regime, no mnimo, ao princpio da proibio das restries injustificadas ou desproporcionadas (Acs. n.os 109/85 e 190/85, 78/86, publicados no Dirio da Repblica, II Srie, respectivamente, de 10/9/1985, de 10/2/1986 e de 14/6/1986), outros negaram essa natureza de direito fundamental ou de direito de natureza anloga (cf. Acs. n.os 63/84, 86/84, 89/84, 51/85, 150/85, 32/86 e 266/87, publicados no Dirio da Repblica, II Srie, respectivamente, de 2/8/1984, de 2/2/1985, de 5/2/1985, de 13/4/1985, de 19/12/1985 e de 9/5/1986, e I Srie, de 28/8/1987). Analisando a estrutura da norma constitucional que o prescreve, verifica-se que a fundamentao est prevista como dever objectivo, que integra o quadro de legalidade ao qual a Administrao est sujeita quando pratica actos ou deliberaes administrativas (cf. art. 266., n. 2, da CRP). Ao dispor que os actos administrativos carecem de fundamentao, o legislador constitucional est a constituir, em geral, sem necessidade de intermediao do legislador ordinrio, ou seja, directamente e com tal mbito, o dever da Administrao de, na sua actividade, fundamentar os actos administrativos quando estes afectem direitos ou interesses legalmente protegidos. Mesmo assim, a norma constitucional no dispensa a conformao ou, pelo menos, a mediatizao concretizadora do legislador relativamente ao alcance ou extenso da obrigato20

Justia administrativa n. 78 Novembro/Dezembro 2009

riedade da fundamentao e no claro que resolva as questes de externao-comunicao que lhe esto associadas e que visivelmente pretende abranger (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 218). que o preceito constitucional que consagra a obrigatoriedade de fundamentao tem um ncleo essencial, a que corresponde o dever de fundamentao contextual dos fundamentos, e uma garantia acessria, que a lei concretizou no dever de comunicao expressamente estabelecido um dever que ser um corolrio implicado, mas no abrangido no dever de fundamentao, e, por isso, sujeito a um regime jurdico diverso (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 62). Omissis De qualquer modo, certo que a projeco normativa dos direitos fundamentais fortalece o dever de fundamentao quando estes estejam em causa, no podendo o legislador ordinrio eliminar o dever em termos de precludir o conhecimento pelo particular das razes do acto que toque os seus direitos fundamentais, nem restringi-lo nesses casos fora do quadro previsto no artigo 18. da Constituio (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 213), ou seja, apenas fora do ncleo essencial exigido pela garantia dos direitos fundamentais dos administrados o legislador ordinrio pode optar por solues diversas das j estabelecidas. Nesta perspectiva, pode concluir-se no existir, em geral, um direito fundamental fundamentao, ou, sequer, um direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., pp. 202 e 204), mas poder ele vir a ser permeado com as exigncias dos direitos fundamentais, pelo menos, naqueles casos em que a fundamentao seja condio indispensvel da realizao ou garantia dos direitos fundamentais. No caso em apreo, o dever de fundamentao toca-se com dois direitos fundamentais: o direito de acesso aos tribunais, na dimenso de direito ao recurso contencioso contra actos
21

administrativos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados (arts. 20., n. 1, e 268., n. 4, da CRP), e o alegado direito, anlogo a direito fundamental, da iniciativa privada (art. 61., n. 1, da CRP). Pensa-se, todavia, como no referido Ac. n. 150/85, que a fundamentao dos actos administrativos no constitui pressuposto juridicamente necessrio, ou condio insuprvel, do exerccio do direito de recurso contencioso, mas unicamente condio ou factor de uma sua maior viabilidade prtica. Omissis A fundamentao, apenas, propicia, na perspectiva de um eventual exerccio desse direito ou garantia fundamental e da sua efectividade, a obteno do material de facto e de direito cujo conhecimento poder facilitar ao administrado, de modo mais ou menos determinante e decisivo, a interposio da concreta aco e o seu xito, atravs da qual se pretende obter a tutela dos concretos direitos ou interesses legalmente protegidos cuja ofensa imputada ao concreto acto e deliberao. Por mor da sujeio da administrao ao princpio da legalidade administrativa e atravs desse instituto, o cidado ter mo, porventura, mais facilmente do que acontece nas relaes privadas, onde lhe caber desenvolver a actividade investigatria que tenha por pertinente, os elementos de facto e de direito com bases nos quais se pode determinar, pelo recurso aos tribunais, configurar os concretos termos da causa e apetrechar-se dos meios de prova, para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. O dever de fundamentao no tem, pois, uma relao de necessidade com o direito de acesso aos tribunais, existindo este sem aquele. Nesta perspectiva, pode concluir-se que o dever de fundamentao no constitui uma condio indispensvel da realizao ou garantia do direito fundamental de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos dos

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. Vejamos, agora, se ele adquire a especial fora normativa, atrs referida, em funo do alegado direito anlogo a direito fundamental, da iniciativa privada, previsto no art. 61., n. 1, da Constituio. () Admite-se, deste modo, que, no obstante a regra seja a liberdade de iniciativa, possa ela ser objecto de limitaes e restries que tero de ser justificadas luz do princpio da proporcionalidade e ressalvar, sempre, o seu ncleo essencial. Ora, a subordinao da liberdade de estabelecimento obteno de alvar sanitrio e de licena administrativa de utilizao, mesmo para estabelecimentos [de mercearia] j em funcionamento, nos termos do art. 32. do DL n. 370/99, de 16/9, configura-se como um condicionamento legislativo inteiramente justificado luz do princpio da proporcionalidade, desde logo, at, para tutelar, tambm, outros bens constitucionais, como sejam os direitos dos consumidores (cf. art. 60. da CRP), em nada afectando o seu ncleo essencial. Assim sendo, importa concluir que o dever de fundamentao no v reforada a sua fora normativa por via da conectao com tal direito fundamental. Decorrentemente, pode, tambm, distrair-se a concluso de que a falta de fundamentao no demanda, no caso, a sano da nulidade prevista pelo legislador ordinrio para a ofensa do contedo essencial de direito fundamental (art. 133., n. 2, alnea d), do CPA). Estabelecendo, embora, o dever da fundamentao, a referida norma constitucional no fixa, todavia, as consequncias do seu incumprimento. Como diz Jos Carlos vieira de andrade, caber, por isso, lei ordinria esclarecer, por exemplo, se o vcio (ou sempre) causa de invalidade do acto administrativo, que tipo de
22

invalidade lhe corresponder, bem como em que condies sero admissveis a sanao do vcio ou o aproveitamento do acto. Assim sendo, bem poder, em princpio, o legislador ordinrio, na sua discricionariedade constitutiva, sancionar a falta de fundamentao, apenas, com a anulabilidade, erigida a sano-regra (art. 135. do CPA), e no com a nulidade, assumida, legislativamente, como sano especfica (art. 133. do CPA), bem como subordin-las a diferentes prazos de arguio. E, dizemos em princpio, porque a violao da ordem jurdica pode ser de tal gravidade que, para se manter o essencial da fora jurdica da garantia institucional constitucional do dever de fundamentao, tenha a sano para a sua falta de constituir na nulidade. Sero situaes especiais em que a falta de fundamentao assume, ou uma natureza prpria de elemento essencial do acto, acabando por cair debaixo do critrio legislativo constante do n. 1 do art. 133. do CPA, ou uma natureza paralela de ofensa ao contedo essencial de um direito fundamental [art. 133., n. 2, alnea d), do CPA]. Tal acontecer sempre que, para alm da imposio genrica da fundamentao, a lei prescrever, em casos determinados, uma declarao dos fundamentos da deciso em termos tais que se possa concluir que ela representa a garantia nica ou essencial da salvaguarda de um valor fundamental da juricidade, ou ento da realizao do interesse pblico especfico servido pelo acto fundamentando ou quando se trate de actos administrativos que toquem o ncleo da esfera normativa protegida [pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais] e apenas quando a fundamentao possa ser considerada um meio insubstituvel para assegurar uma proteco efectiva do direito, liberdade e garantia (cf. J. C. vieira de andrade, op. cit., p. 293). No caso, como decorre do que vem sendo exposto, no estamos, nem perante uma situao em que haja ofensa do contedo essencial de

Justia administrativa n. 78 Novembro/Dezembro 2009

direito fundamental, nem em face de qualquer destas duas situaes especiais. De tudo, resulta que o legislador ordinrio, bem, poder cominar a sano da anulabilidade para a falta da fundamentao relativa ao acto administrativo resultante da aplicao do direito considerado ao caso concreto. C Deciso 10 Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, com taxa de justia que se fixa em 25 UCs. Lisboa, 10 de Dezembro de 2008 Benjamim Rodrigues (Relator) Joo Cura Mariano Joaquim de Sousa Ribeiro Mrio Jos de Arajo Torres Rui Manuel Moura Ramos

anulabilidade ou da nulidade. Alis, o prprio Tribunal Constitucional reala no curar directamente desta questo, por aquela no ter sido especificamente colocada pelo recorrente nos referidos autos de recurso. Porm, jurisprudncia e doutrina tm-se confrontado com a necessidade de interpretao do conceito contedo essencial de um direito fundamental, entendido enquanto vcio do acto administrativo gerador de nulidade. Procurando minorar a amplitude da sua redaco literal (1), houve quem propusesse a reduo do conceito direito fundamental noo de direito, liberdade e garantia ou, quanto muito, de direito anlogo queloutros (2). Tal entendimento foi, avidamente, seguido pela jurisprudncia administrativa (3).

Anotao 1. Uma redaco literal infeliz? 2. A configurao do direito de audincia prvia como direito fundamental 3. A configurao do direito fundamentao como direito fundamental 4. Consequncias processuais da nulidade em funo da natureza jus-fundamental de alguns direitos procedimentais.

1. Uma redaco literal infeliz? O presente acrdo do Tribunal Constitucional ofereceu-me um pretexto para revisitar a polmica questo aberta pela (aparente) amplitude da redaco conferida alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA. No tratarei de comentar a referida deciso na perspectiva das implicaes jurdicas da questo de constitucionalidade nela apreciada, mas apenas as consequncias de uma opo entre o desvalor da
23

(1) Conforme aponta Marcelo rebelo de SouSa, a razo histrica que justificou a adopo da referida letra da lei assentou na viso restritiva adoptada, poca, pelo coordenador dos trabalhos preparatrios do Cdigo do Procedimento Administrativo. Na verdade, diogo FreitaS do aMaral teria adoptado uma concepo assaz restritiva de direito fundamental, dele excluindo quaisquer direitos que no fossem qualificveis (ou quanto muito equiparveis, por analogia) como direitos, liberdades e garantias. Acontece que os mais elementares princpios da interpretao jurdica exigem que a prpria letra da lei se liberte das concepes subjectivas do legislador (ou do especialista) que a concebeu, impondo-se enquanto elemento literal objectivado. Dando nota daquela razo histrica, ver Marcelo rebelo de SouSa, Regime do Acto Administrativo, in Direito e Justia, vol. VI, 1992, pp. 45 e 46. (2) Assim, ver diogo FreitaS do aMaral/Joo cauperS/ Joo MartinS claro/Joo rapoSo/Maria da glria garcia/ pedro Siza Vieira/VaSco pereira da SilVa, Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, 6.a ed., 2007, p. 243; Vieira de andrade, As Novas Regras para a Actividade Administrativa, in Seminrio sobre o Cdigo do Procedimento Administrativo, 1993, Centro de Estudos e Formao Autrquica (CEFA), Coimbra, p. 93. (3) Para alm disso, a jurisprudncia consolidada nos tribunais administrativos acolhe, sem oscilaes, a qualificao como anulvel do acto administrativo adoptado com preterio do direito de audincia prvia ou do direito fundamentao. A mero ttulo de exemplo, sugiro a leitura dos Acs. do STA, respectivamente, de 4/11/2009, Rec. 909/08, de 10/9/2009, Rec. 940/08, de 28/11/2007, Rec. 1237/06, de 2/3/2000, Rec. 43 390, e de 1/03/2000, Rec. 44 545.

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

Por detrs desta (quase) unanimidade, repousam vrios objectivos (4), entre os quais se podem apontar: i) defesa do interesse pblico; ii) garantia da estabilidade das relaes jurdico-administrativas; iii) diminuio da pendncia nos tribunais administrativos; iv) preveno do risco de incerteza jurdica. Por um lado, a interpretao restritiva da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA visa impedir que uma concepo ampla de direito fundamental prejudicasse o interesse pblico (5), permitindo aos administrados a invocao de direitos subjectivos no expressamente tipificados no texto constitucional, com vista recusa de cumprimento de actos administrativos. Por outro lado, a excluso da preterio do dever de audincia ou do dever de fundamentao do elenco de vcios geradores de nulidade facilitaria a consolidao na ordem jurdica de decises administrativas que no tivessem sido alvo de impugnao clere e oportuna por parte dos administrados, ou seja, dentro dos prazos especialmente previstos na lei processual administrativa [presentemente, na alnea b) do n. 2 do art. 58. do CPTA]. Associado a este ltimo objectivo, a sujeio deste tipo de vcios a um prazo de impugnao jurisdicional contribui para dificultar o acesso Justia Administrativa por parte dos administrados menos cautelosos ou menos informados, reduzindo assim as cifras da pendncia nos tribunais administrativos. Por ltimo, esta orientao interpretativa logra igualmente prevenir os riscos de divergncia jurisprudencial a propsito da fixao do contedo essencial de qualquer direito tido como fundamental. Dito de outro modo, os tribunais administrativos ficam assim dispensados de destrinar contedo essencial de contedo meramente

acessrio de cada direito fundamental, limitando-se a faz-lo em relao a uma sub-categoria bem mais reduzida, ou seja, aquela que engloba os direitos, liberdades e garantias e os direitos anlogos queles. Entendo, contudo, que uma interpretao redutora da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA, que pretenda aprisionar o conceito de direito fundamental a dois subtipos daqueloutro v. g., direitos, liberdades e garantias e direitos anlogos constitui uma operao hermenutica proibida pela lei (art. 9., n. 2, do Cdigo Civil), na medida em que contraria o limite inultrapassvel imposto pela letra do preceito legal (6). Tratar-se-ia, assim, de uma verdadeira interpretao correctiva e nem sequer de uma qualquer mera reduo teleolgica. Alis, os prprios elementos histricos desmentem que o legislador tenha pretendido que a letra da lei sustentasse tal interpretao. O Cdigo do Procedimento Administrativo de 1992 teve por base um projecto originariamente concebido por rui Machete (7), em 1981, na sequncia de despacho proferido pelo Secretrio de Estado da Reforma Administrativa do VI Governo Constitucional, em 1 de Outubro de 1980. Posteriormente, aps amplo perodo de discusso pblica, esse projecto foi alvo de reviso ministerial, em 1982, a cargo do ento Vice-Primeiro-Ministro, diogo FreitaS do aMaral. Finalmente, em 1987, o XI Governo Constitucional viria a incumbir um grupo de especialistas (8) da elaborao de um novo projecto

(4) Alertando para a vertente pragmtica da preferncia pela tese da mera anulabilidade, ver Mrio eSteVeS de oliVeira/ pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, 2.a ed., 1997, Almedina, p. 590. (5) Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 590.

(6) Sobre a necessidade de acautelar sempre um mnimo de correspondncia com a letra da lei, em qualquer operao interpretativa, ver JoS de oliVeira aScenSo, O Direito Introduo e Teoria Geral, 9.a ed., Almedina, pp. 410 a 416. (7) Secretaria de Estado da Reforma Administrativa, Cdigo do Procedimento Administrativo Gracioso: projecto, 1981, Presidncia do Conselho de Ministros, Lisboa. (8) O referido grupo de trabalho foi coordenado por Diogo Freitas do Amaral e contou com a colaborao de Joo Caupers, Joo Martins Claro, Joo Raposo e Vasco Pereira da Silva. Assim, ver diogo FreitaS do aMaral e outros, Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, cit., p. 5. Porm, realando a natureza informal e no oficial da colaborao dos demais Autores, na medida em que o convite teria sido exclusivamente dirigido a FreitaS do aMaral, ver Joo cauperS/Marta taVareS de al-

24

Justia administrativa n. 78 Novembro/Dezembro 2009

de Cdigo do Procedimento Administrativo, que viria a ser vertido no DL n. 442/91, de 15/11. Ora, nenhuma das referidas verses procedeu a qualquer distino entre direito fundamental, em sentido amplo, e direitos, liberdades e garantias ou direitos anlogos. Acresce ainda que, por exemplo, em sede de comentrio quele diploma codificador (9), os Autores do projecto encomendado em 1987 lanariam um repto aos tribunais administrativos para que procedessem a uma consolidao jurisprudencial a propsito da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA. Porm, ainda que tenham sido novamente encarregues da reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, corporizada no DL n. 6/96, de 31/1, certo que mantiveram inalterada a redaco literal daquele preceito normativo (10). De todo este inventrio resulta que o legislador ordinrio estava bem ciente da polmica suscitada pela adopo do conceito direito fundamental. Ainda assim, e apesar de ter procedido a uma proMeida/pierre

funda reviso da lei procedimental, em 1996, optou deliberadamente por manter inclume o preceito legal ora em anlise. Tivesse o legislador ordinrio pretendido adoptar tal concepo restritiva de direito fundamental e t-lo-ia feito, decerto, em momento oportuno. Sendo assim, entendo no ser admissvel qualquer interpretao normativa sustentada numa reduo teleolgica da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA, sob pena de gravosa violao dos princpios da segurana jurdica e da separao de poderes entre poder legislativo e poder jurisdicional. Em suma, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Ora, confrontado com a polmica acerca da interpretao a conceder noo de direito fundamental, o legislador ordinrio optou por permanecer inerte e silente. Assim sendo, no pode o intrprete (e o julgador) substituir-se quele, criando norma restritiva onde ela no pode ser encontrada (11). Pelo menos, at que o(s) rgo(s) democraticamente legitimidado(s) abracem a referida soluo normativa. 2. A configurao do direito de audincia prvia como direito fundamental Ao contrrio do que sucede com o direito fundamentao, o texto constitucional no consagra expressamente o direito procedimental audincia prvia, limitando-se a remeter para a lei ordinria a concretizao do princpio da participao dos administrados (art. 267., n. 5, da CRP) (12). De modo,
(11) Ainda que realcem o risco de tal soluo ampla produzir resultados inconvenientes, por desvirtuar a tendencial excepcionalidade do desvalor nulidade, alguns Autores no deixam de reconhecer ser essa a soluo mais consentnea com a letra da lei. Assim, ver Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 646. (12) Apesar de prevenirem para as dvidas suscitadas pelo preceito, diversos Autores recusam que este preceito constitucional possa ser interpretado como obstculo qualificao do direito audincia prvia como direito fundamental. Neste sentido, ver SrVulo correia, O direito informao e os direitos de participao dos particulares no procedimento e, em especial, na formao da deciso administrativa, in Legislao

guibentiF, Efeitos de algumas normas do Cdigo do Procedimento Administrativo estudo de caso de avaliao legislativa, in Legislao Cadernos de Cincia de Legislao, INA, n. 12, 1995, p. 14, e nota de rodap n. 9, a fls. 46. (9) diogo FreitaS do aMaral/Joo cauperS/Joo MartinS claro/Joo rapoSo/Maria da glria garcia/pedro Siza Vieira/VaSco pereira da SilV , Cdigo do Procedimento Admia nistrativo Anotado, cit., p. 243. (10) Com efeito, um dos referidos Autores do projecto de reviso, teve oportunidade de afirmar que a reviso de 1996 visou, precisamente, a clarificao de alguns preceitos mais discutidos do CPA. Assim, ver Joo cauperS, A reviso do Cdigo de Procedimento Administrativo, in Legislao Cadernos de Cincia de Legislao, 15, 1996, p. 7. Ora, no tendo sido introduzida qualquer alterao ao preceito constante da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA, foroso concluir pela inexistncia de qualquer necessidade de clarificao da referida letra da lei. E nem procede um hipottico argumento centrado na inexistncia de interesse na alterao da letra da lei, em funo de uma jurisprudncia consolidada dos tribunais administrativos, no sentido da restrio do elemento literal constante da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA. Independentemente da verificao de harmonia da jurisprudncia administrativa, certo que o princpio da segurana jurdica sempre exigiria a alterao legislativa do preceito legal, tornando claro para todos os destinatrios da norma incluindo os administrados que o acto administrativo apenas nulo quando atente contra o contedo essencial de um direito, liberdade e garantia ou de um direito anlogo.

25

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

porventura, algo simplista, alguma jurisprudncia (13) tem interpretado esta opo constitucional como uma recusa de qualificao daquele direito como direito fundamental. Tal entendimento, porm, aparenta assentar no preconceito de que a jus-fundamentalidade dos direitos e garantias dos administrados depende, inexoravelmente, da sua consagrao no texto constitucional escrito. Ora, o legislador constituinte afastou, de modo militante, tal interpretao redutora, afirmando que a Constituio no fonte monopolista de jus-fundamentalidade, antes admitindo que a prpria lei ordinria e o Direito Internacional revelem a existncia de normas jurdicas dotadas dessa essencialidade valorativa (art. 16., n. 1, da CRP) (14). Importa, assim, no s escrutinar o texto constitucional em busca de um apoio lingustico qualificao de um direito procedimental como fundamental, mas igualmente ponderar os demais direitos consagrados na lei

[e no Direito Internacional (15)], de modo a revelar a sua natureza de direito fundamental. Conforme notado pelo acrdo ora anotado, tanto h quem afirme (16) como quem negue (17) a qualificao do direito de audincia prvia como direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias. J a negao desse direito enquanto direito fundamental afigura-se impossvel (18). Desde logo, porque a qualificao de um especfico direito procedimental administrativo como direito fundamental no radica, exclusivamente, numa noo de jus-fundamentalidade formal, podendo antes ser extrada de uma mera jus-fundamentalidade material (19). Em suma, crucial ser deter(15) A este propsito, h quem note que a jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias tem vindo a considerar o direito de audincia prvia como um direito fundamental, decorrente de fonte exclusivamente europeia, mais concretamente, por fora da sua configurao como princpio geral de Direito da Unio Europeia. Assim, ver carla Vicente, A audincia dos interessados no(s) procedimento(s) administrativo(s) comunitrio(s), 2000, Gabinete de Documentao e Direito Comparado, Lisboa, pp. 66 e 67. (16) SrVulo correia, O direito informao , cit., pp. 156 e 157; VaSco pereira da SilVa, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, 1996, Almedina, pp. 426 e segs.; Marcelo rebelo de SouSa, Regime do Acto Administrativo, cit., pp. 45 e 46; ideM, Regime jurdico do acto administrativo, in Legislao Cadernos de Cincia de Legislao, 9/10, Janeiro-Junho, 1994, p. 179; daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., pp. 143 a 147. (17) diogo FreitaS do aMaral, Fases do procedimento decisrio de 1. grau, cit., p. 32; pedro Machete, A Audincia dos Interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Catlica Editora, 1995, pp. 511 e segs.; pedro gonalVeS, As Regras do Procedimento, in Seminrio sobre o Cdigo do Procedimento Administrativo, 1993, CEFA, Coimbra, p. 76; JoS Manuel SantoS botelho/aMrico J. pireS eSteVeS/JoS cndido de pinho, Cdigo do Procedimento Administrativo, Anotado, Comentado, Jurisprudncia, 3.a ed. actualizada e aumentada, p. 352. (18) Ainda que, em abono da verdade, tenha sido esse o entendimento defendido por Vieira de andrade, O Dever de Fundamentao Expressa dos Actos Administrativos, 1991, Almedina, pp. 193 a 202. (19) Frisando bem que nem todos os direitos fundamentais carecem de expressa positivao no texto constitucional, podendo bastar-se com esta jus-fundamentalidade material, ver goMeS canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,

Cadernos de Cincia de Legislao, 9/10, Janeiro-Junho, 1994, p. 155; daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao: Para uma Concretizao do Princpio da Imparcialidade Administrativa como Parmetro Decisrio, 1996, Almedina, p. 143. Ainda que recusando a sua qualificao como direito fundamental, FreitaS do aMaral no deixa de afirmar a vinculao do legislador ordinrio previso do direito procedimental audincia prvia. Assim, ver diogo FreitaS do aMaral, Fases do procedimento decisrio de 1. grau, in Direito e Justia, vol. VI, 1992, pp. 28 e 29; ideM, Princpios Gerais do Cdigo de Procedimento Administrativo, in Seminrio sobre o Cdigo do Procedimento Administrativo, 1993, CEFA, Coimbra, pp. 48 e 49. Em sentido contrrio, duvidando que a estrutura semntica do art. 267., n. 5, da CRP permita a sua qualificao como direito fundamental, ver luS Fbrica/Joana colao, Comentrio ao Artigo 267., in Jorge Miranda/rui MedeiroS, Constituio Portuguesa Anotada, 2007, Tomo III, Coimbra Editora, p. 591. (13) A ttulo de exemplo, ver Acs. do STA, respectivamente, de 10/9/2009, proferido no mbito do Rec. 940/08, e de 25/ /2/2009, proferido no mbito do Rec. 843/08. Apesar de registarem este fenmeno, alguns Autores ponderam e admitem que a consagrao por lei ordinria do direito de audincia prvia passvel de gerar a nulidade do acto administrativo que no tenha sido precedido daquela. Cfr., por todos, Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 451. (14) Notando esta particularidade, ver SrVulo correia, O direito informao , cit., p. 156.

26

Justia administrativa n. 78 Novembro/Dezembro 2009

minar se o referido direito procedimental pode ser includo num bloco no qual se incluem as estruturas jurdicas mais bsicas e essenciais da comunidade jurdica e do Estado de Direito Democrtico. Creio que essa jus-fundamentalidade material no pode ser negada ao direito de audincia prvia (20). Assim porque o direito a ser ouvido antes da tomada de uma deciso administrativa em especial, quando esta desfavorvel ou onerosa para o particular decorre directamente do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1. da CRP) (21) e do princpio do Estado de Direito Democrtico (art. 2. da CRP) (22), tomado numa perspectiva de garan-

tia da segurana jurdica, in casu, da previsibilidade da deciso por parte da Administrao Pblica. Nem justificvel que a Administrao instrumentalize o particular, tomando decises que afectam a sua esfera jurdica sem que o trate enquanto verdadeiro sujeito da deciso administrativa (23), nem to-pouco admissvel que o particular seja surpreendido com tal deciso. Independentemente da sua expressa consagrao, ipsis verbis, no texto constitucional, certo que o direito de audincia prvia se afigura como um pressuposto (e formalidade) essencial (24) da deciso administrativa tpica de um Estado de Direito Democrtico, integrando o bloco restrito de garantias do particular face Administrao Pblica (25). Se h
(23) Recusando uma funcionalizao da participao do administrado, em exclusivo benefcio do interesse pblico, ver SrVulo correia, O direito informao , cit., pp. 150 e 155. Em sentido convergente, ver luS Fbrica/Joana colao, Comentrio ao Artigo 267., cit., p. 591. (24) Note-se, contudo, que o acrdo ora comentado toma posio no sentido de no ser exigvel, constitucionalmente, que a audincia prvia constitua elemento essencial do acto administrativo e, como tal, no reputa de inconstitucional uma interpretao conjugada dos arts. 100., 133., n. 1, e 135., todos do CPA, no sentido de que a omisso de audincia prvia no constitui preterio de um elemento essencial do acto administrativo, por hipottica violao do art. 267., n. 5, da CRP. Em suma, para o Tribunal Constitucional, a Lei Fundamental admite mas tambm no impe uma interpretao do art. 133., n. 1, do CPA que no considere a audincia prvia como elemento essencial do acto que corporiza a deciso administrativa. Neste sentido, cfr. 9.2. do Ac. n. 594/2008. A este propsito, alis, a doutrina diverge, intensamente. Enquanto alguns Autores consideram que a audincia prvia consiste numa formalidade essencial do acto administrativo e, como tal, deve ser tida como elemento essencial, para os efeitos previstos no n. 1 do art. 133. do CPA (neste sentido, ver Marcelo rebelo de SouSa, Regime do Acto Administrativo, cit., p. 45; ideM, Regime jurdico do acto administrativo, cit., p. 178), outros h que no incluem as formalidades procedimentais no bloco de elementos essenciais do acto administrativo (assim, ver diogo FreitaS do aMaral, Fases do procedimento decisrio de 1. grau, cit., p. 32). (25) Ainda que se admita, na linha do defendido por daVid duarte, a distino entre defesa procedimental, enquanto garantia do administrado a no ser alvo de deciso sem ser previamente ouvido, e participao procedimental, enquanto direito subjectivo a intervir na preparao da deciso administrativa a

5.a ed., Almedina, 2002, p. 377. Em sentido idntico, especificamente alertando para o problema da preterio do direito de audincia prvia, ver Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 451. (20) Ainda que alertando para a circunstncia de o objecto do recurso em presena no consistir na apreciao da inconstitucionalidade da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA, o Ac. n. 594/2008, do TC, aparenta tender para, pelo menos, considerar o direito de audincia prvia como dotado de jus-fundamentalidade quando estejam em causa procedimentos contra-ordenacionais (art. 30., n. 10, da CRP) ou procedimentos disciplinares (art. 269., n. 3, da CRP). No mesmo sentido, ver ainda Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 449. Afastando esta ciso entre direito participao nestes procedimentos sancionatrios e nos demais procedimentos administrativos, ver daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., p. 143. (21) Assim, ver rui Machete, O Processo Administrativo Gracioso perante a Constituio Portuguesa de 1976, in Direito e Liberdade, n. 13, 1980, p. 25; daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., p. 145. Em sentido contrrio, afirmando de modo algo surpreendente o contrrio, ver diogo FreitaS do aMaral, Fases do procedimento decisrio de 1. grau, cit., p. 32. Em rejeio deste entendimento, reitero que o princpio da dignidade da pessoa humana pressupe que o administrado seja encarado enquanto sujeito da relao jurdico-administrativa e nunca enquanto mero objecto da deciso administrativa. Funcionalizar o administrado prossecuo do interesse pblico, privando-o do conhecimento sobre um projecto de deciso lesiva dos seus direitos, conflitua de modo flagrante com essa mesma dignidade. (22) Em idntico sentido, ver SrVulo correia, O direito informao , cit., p. 155.

27

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

um grupo de ideias reitoras do procedimento administrativo, enraizadas na comunidade jurdica, nela se insere sem margem para dvidas a convico de que ningum pode ser alvo de uma deciso administrativa sem ter sido previamente informado pela Administrao de que tal deciso se encontrava em vias de ser adoptada. E nem sequer obsta a este entendimento a defesa de que o direito de audincia prvia no qualificvel como direito anlogo a direitos, liberdades e garantias, na medida em que a clusula aberta de direitos fundamentais (art. 16., n. 1, da CRP) no redutvel aos direitos de prestao negativa pelo Estado, mas tambm aos direitos que exigem uma actuao positiva por parte daquele (26). Ainda assim, e para alm do j afirmado, torna-se crucial afirmar, para que dvidas no restem, a natureza de direito anlogo do direito de audincia prvia (27). Tal direito procedimental equivale, manifestamente, a um mecanismo jurdico qualificvel como garantia (do administrado) e pressupe um dever de absteno do Estado (em especial, nas suas vestes de Administrao) face reivindicao de gozo de tal direito (28).
tomar. Assim, ver daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., p. 137. Decerto, quanto ao direito de audincia prvia, tanto podemos extrair uma dimenso garantstica de defesa procedimental, como uma dimenso dinmica de participao procedimental. Ora, pelo menos quanto primeira, afigura-se-me inegvel a sua qualificao como direito anlogo a uma garantia de natureza jus-fundamental. (26) Neste sentido, ver goMeS canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p. 377, e goMeS canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4.a ed. revista, 2007, vol. I, Coimbra Editora, p. 377. (27) Adoptando este entendimento, ver, entre outros, SrVulo correia, O direito informao , cit., p. 157. Realando que os direitos anlogos no se resumem aos direitos de defesa, podendo consistir numa exigncia de interveno estatal, ver goMeS canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., pp. 373 e 374. (28) Em sentido contrrio, pedro gonalVeS afirma que o direito audincia prvia no goza dessa analogia com os direitos, liberdades e garantias precisamente por no ser concebvel enquanto mero direito de defesa. Assim, ver pedro gonalVeS, As Regras do Procedimento, cit., p. 76. Em texto

Ora, como qualquer outra garantia, a natureza negativa deste direito fundamental deve ter em conta o facto de que o Estado no est apenas onerado a no intervir na esfera jurdica do administrado, mas igualmente a assegurar que tal garantia passvel de gozo por parte daquele (29). Esta circunstncia, maxime, o dever de actuao por parte da Administrao designadamente, criando as condies fcticas para assegurar a audincia do administrado em momento prvio deciso , no obsta, de modo algum, sua qualificao como direito anlogo a uma garantia de natureza jus-fundamental. Posto isto, concluo que, quer se qualifique o direito audincia prvia como mero direito fundamental, quer se denomine esse direito, numa perspectiva reforada, como direito anlogo a uma garantia de natureza jus-fundamental, a preterio desse momento procedimental (art. 100. do CPA) resultar sempre na nulidade do acto que corporiza a deciso administrativa. 3. A configurao do direito fundamentao como direito fundamental J quanto ao direito (e ao correspectivo dever) fundamentao de decises administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, a Constituio intensifica a proteco dos administrados, garantindo a expressa jus-fundamentalidade formal de tal direito (art. 268., n. 3, in fine, da CRP) (30). Ainda assim, o acrdo ora em
posterior, de modo menos intenso, admitindo a sua qualificao como um direito de defesa, pelo menos no mbito de procedimentos contra-ordenacionais e disciplinares, ver Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 449. (29) Em apoio deste entendimento, ver goMeS canotilho/ /Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 377. (30) Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 589; goMeS canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 374; ideM, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3.a ed. revista, 1993, Coimbra Editora, pp. 935 a 937.

28

Justia administrativa n. 78 Novembro/Dezembro 2009

apreo constitui a mais distinta evidncia de que a jurisprudncia administrativa tem vindo a negar que o vcio de falta de fundamentao devida seja gerador de invalidade, ao abrigo da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA. Com efeito, o acrdo ora comentado assume que o direito fundamentao compreende uma tripla funo: i) sustentar a defesa adequada do interesse pblico (31); ii) facilitar o auto-controlo e o hetero-controlo da legalidade da actuao administrativa (32); iii) permitir um controlo mais eficiente das decises administrativas adoptadas pelos inferiores hierrquicos (ou por rgos sujeitos a outro tipo de poderes, tais como a superintendncia ou a tutela) (33). Porm, aps dar conta da sua prpria divergncia jurisprudencial (34) acerca da qualificao do direito fundamentao como direito fundamental, o Tribunal Constitucional procede a uma distino entre o ncleo essencial daquele direito que corresponderia a um dever de mera contextualizao dos fun-

(31) daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., p. 229; luS Filipe colao antuneS, A fundamentao do acto e o procedimento administrativo. Centralidade ou periferia da fundamentao, in Revista do Ministrio Pblico, Ano 20., Janeiro-Maro, 1999, n. 77, p. 15; JoS oSValdo goMeS, A Fundamentao do Acto Administrativo, 1979, Coimbra Editora, p. 11. Para Vieira de andrade, esta , alis, a vertente decisiva do dever de fundamentao que segundo o Autor no assenta, primordialmente, na defesa dos interesses dos administrados. Assim, ver Vieira de andrade, O Dever de Fundamentao Expressa dos Actos Administrativos, cit., pp. 195 e 196. (32) Sendo bastante, a mera compreensibilidade dos fundamentos da deciso, de acordo com o padro do destinatrio normal, e no se exigindo uma cognoscibilidade subjectiva dos mesmos. Assim, ver Marta portocarrero, A audincia dos interessados e o contedo da fundamentao, in Cadernos de Justia Administrativa (CJA), n. 41, Setembro-Outubro, 1993, p. 24; luS Filipe colao antuneS, A fundamentao do acto e o procedimento administrativo, cit., p. 19. (33) luS Filipe colao antuneS, A fundamentao do acto e o procedimento administrativo, cit., p. 15; JoS oSValdo goMeS, A Fundamentao do Acto Administrativo, cit., p. 11. (34) Reitera-se a sugesto de leitura dos Acs. n.os 109/85, 190/85 e 78/86, em sentido afirmativo da natureza jus-fundamental do direito fundamentao, e, em sentido negativo, dos Acs. n.os 63/84, 86/84, 89/84, 51/85, 150/85, 32/86 e 266/87.

damentos da deciso (35) e a garantia acessria que aquele direito corporiza entendendo-se aqui o direito fundamentao como mera garantia de outros direitos fundamentais, entre os quais, o direito impugnao contenciosa do acto (art. 268., n. 4, da CRP) (36). Assim, o direito fundamentao apenas estaria dotado de uma mera jus-fundamentalidade reflexa, ou seja, apenas poderia ser qualificado como direito fundamental quando se afigurasse como condio indispensvel para o exerccio de outros direitos fundamentais (37). Por ltimo, o Ac. n. 594/2008 ainda admite apenas em tese que a preterio do dever de fundamentao possa gerar a nulidade do acto administrativo quando, em casos extremos, a prpria lei (38) prescreva um dever reforado de fundamentao que a transforme numa garantia nica e essencial de determinado bem jurdico ou do prprio interesse pblico. Porm, persiste em negar, naquele caso concreto, a dimenso jus-fundamental do direito fundamentao, invocando a subsistncia de uma ampla margem de liberdade por parte do legislador ordinrio na conformao daquele direito.
(35) Nesta linha, daVid duarte chega mesmo a entender que a norma que impe a fundamentao () no impe nada mais do que um discurso de justificao formalmente associado a um acto. Ver daVid duarte, A fundamentao e a linguagem: as suas funes ilocutrias e as medidas normativas de suficincia, in CJA, n. 41, Setembro-Outubro, 1993, pp. 44 e 45. (36) Sobre a funo acessria da fundamentao, enquanto instrumento til impugnao contenciosa de actos administrativos, ver daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., pp. 230 e 231. (37) Curiosamente, o acrdo ora comentado afirma, contudo, na linha do j citado Ac. n. 150/85, que a fundamentao no constitui pressuposto juridicamente necessrio () do exerccio do direito ao recurso contencioso, afastando assim a inconstitucionalidade de uma interpretao normativa da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA que no considere a preterio do dever de fundamentao como vcio gerador da nulidade do acto administrativo. (38) A este propsito, habitual falar-se em medidas normativas de suficincia. Sobre este conceito, ver, por todos, daVid duarte, A fundamentao e a linguagem: as suas funes ilocutrias e as medidas normativas de suficincia, cit., pp. 48 e 49.

29

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

Mais uma vez, raciocinarei no numa perspectiva puramente constitucional, mas antes numa perspectiva de aplicao do Direito infra-constitucional, in casu, do Direito do Procedimento Administrativo aplicvel a casos similares ao apreciado pelo presente acrdo. Justificar-se- ento negar ao direito fundamentao a natureza de direito fundamental e, como tal, privar o administrado da invocao, a todo o tempo, da nulidade do acto administrativo que preteriu aquele? Fazendo apelo a um raciocnio de analogia de situaes, tal entendimento afigura-se-me absolutamente incongruente. Vejamos. O texto constitucional tanto consagra o dever de fundamentao de decises administrativas (art. 268., n. 3, in fine, da CRP) como de decises jurisdicionais (art. 205., n. 1, da CRP). Quanto a estas ltimas, todas as leis processuais (39) cominam de nula a deciso jurisdicional que no indique, de modo especificado, os fundamentos de facto e de Direito que a sustentam. Ora, pretender que a ausncia (ou a insuficincia) de fundamentao no geradora de nulidade do acto administrativo corresponde a uma manifesta contradio lgica. Por outro lado, todas as consideraes tecidas a propsito da natureza jus-fundamental do direito de audincia prvia so transponveis para as situaes de preterio do dever de fundamentao. Desde logo, o direito de fundamentao no pode deixar de ser concebido como um mecanismo jurdico intrnseco ao funcionamento de qualquer Estado de Direito Democrtico, pelo que aquele deve ser qualificado, no mnimo, como direito fundamental (40). Seguindo o entendimento por mim adoptado quanto noo

ampla acolhida pela alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA, tal bastaria para concluir pela nulidade de qualquer acto administrativo adoptado com preterio do dever de fundamentao [absoluta ou meramente insuficiente (41)]. Mas, mesmo que assim no sucedesse, sempre seria foroso qualificar o direito fundamentao como um direito anlogo a uma garantia de natureza jus-fundamental. S mediante uma fundamentao adequada (42) se permite ao administrado confrontar-se com um eventual dever legal que a Administrao pretende fazer cumprir. S mediante uma fundamentao adequada pode o administrado tomar conscincia das ponderaes valorativas levadas a cabo pela Administrao, seja para, mais tarde, se conformar com elas, seja para as impugnar, pelos meios ao seu dispor graciosos (ou de auto-controlo) ou contenciosos (ou de hetero-controlo). Desde modo, a Administrao no s est incumbida de agir, vertendo a fundamentao devida no acto que corporiza a deciso administrativa dimenso positiva do direito de fundamentao , como est impedida de vedar ao
Constituio Portuguesa Anotada, 2007, Tomo III, Coimbra Editora, p. 604. Em sentido contrrio, ainda que admitindo a imposio do dever de fundamentao por via do princpio do Estado de Direito Democrtico, h quem advogue um critrio de conteno quando recepo de normas procedimentais de gnese ordinria no catlogo de direitos fundamentais. Assim, ver Vieira de andrade, O Dever de Fundamentao Expressa dos Actos Administrativos, cit., pp. 197 a 202. (41) A propsito da relao entre o dever de audincia prvia e o dever de fundamentao, notam-se divergncias sobre se seria exigvel que a fundamentao abarcasse todas as questes suscitadas pelo administrado. Em sentido afirmativo, ver diogo FreitaS do aMaral, O novo Cdigo do Procedimento Administrativo, 1992, INA, p. 16. Em sentido negativo, desde que seja explicitado o fundamento determinante ou decisivo do acto administrativo, ver pedro Machete, A audincia dos interessados no procedimento administrativo, cit., p. 497 a 501; Marta portocarrero, A audincia dos interessados e o contedo da fundamentao, cit., p. 24. (42) Em sentido menos intenso, SrVulo correia manifesta dvidas sobre se o cumprimento deficiente de um dever de informao que, admito, pode ser transposto para os casos de fundamentao insuficiente ou obscura gera a nulidade do acto administrativo, por aquele no ferir o contedo essencial do direito em causa. Assim, ver SrVulo correia, O direito informao , cit., p. 142.

(39) A ttulo exemplificativo, vejam-se os casos da lei processual civil [(art. 668., n. 1, alneas b) e c), do CPC), administrativa (art. 668., n. 1, alneas b) e c), do CPC, aplicvel ex vi art. 42., n. 1, do CPTA, no mbito da aco administrativa comum, e ex vi art. 1. do CPTA, no mbito da aco administrativa especial) e penal (art. 379., n. 1, alnea a), do CPP)]. (40) Neste sentido, ver daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., p. 229; goMeS canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 374; Mrio aroSo de alMeida, Comentrio ao Artigo 268., in Jorge Miranda/rui MedeiroS,

30

Justia administrativa n. 78 Novembro/Dezembro 2009

administrado o conhecimento acerca dos fundamentos da sua actuao dimenso negativa do direito de fundamentao enquanto garantia. Independentemente de se aceitar que o texto constitucional concede ao legislador ordinrio uma ampla margem para definir o como e o at onde do direito em causa, foroso reconhecer que os princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1. da CRP) (43) e do Estado de Direito Democrtico (art. 2. da CRP) impem ao Administrador um dever de esclarecimento do destinatrio da deciso administrativa acerca das razes que a sustentaram. Ao no o fazer, inegvel estar a ser colocado em causa o contedo essencial desse direito (44), no decorrendo, de modo algum, do art. 268., n. 3, da CRP que a previso do direito fundamentao vise, exclusivamente, uma proteco reflexa de outros direitos, entre os quais, o direito de impugnao contenciosa. Mesmo que o administrado no pretenda impugnar um acto administrativo que lhe seja desfavorvel, os princpios da dignidade da pessoa humana e do Estado de Direito Democrtico exigem que aquele no seja tratado como mero objecto de uma relao jurdico-administrativa, mas antes como seu sujeito (45). Ademais, o exerccio do poder administrativo decorre directamente da legitimao democrtica da Administrao, pelo que o particular enquanto cidado e j no como administrado (46) mantm o poder decisivo de controlar a prossecuo do interesse pblico, em ltima instncia, mediante o exerccio do direito de voto e do direito de participao poltica, com vista escolha de novos governantes e de novas directrizes a prosseguir pela Administrao. S mediante uma fundamentao devida poder, ento, a
(43) Assim, ver daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., pp. 230 e 231. (44) Em sentido contrrio, ver Vieira de andrade, O Dever de Fundamentao Expressa dos Actos Administrativos, cit., pp. 194 a 197. (45) Neste sentido, ver daVid duarte, Procedimentalizao, Participao e Fundamentao, cit., pp. 230 e 231. (46) Denunciando as dificuldades em traar as fronteiras entre a participao poltica e a participao administrativa, ver antnio de araJo, O Cdigo do Procedimento Administrativo e a participao dos administrados, in Revista do Ministrio Pblico, Ano 14., Janeiro-Maro, 1993, n. 53, pp. 11 e 12.

comunidade jurdica ajuizar do exerccio adequado e conveniente do poder administrativo por parte dos rgos democraticamente legitimados, ainda que por via indirecta. Tambm por isso, no vislumbro de que modo poder negar-se a jus-fundamentalidade ao direito fundamentao das decises administrativas. 4. Consequncias processuais da nulidade em funo da natureza jus-fundamental de alguns direitos procedimentais Escusado ser afirmar que a principal consequncia processual da qualificao como nulo de acto administrativo viciado por preterio de audincia prvia (art. 100. do CPA) ou de fundamentao adequada (arts. 124. e 125. do CPA) reside na respectiva impugnabilidade a todo o tempo, seja perante a Administrao (134., n. 2, do CPA), seja perante os tribunais administrativos (art. 58., n. 1, do CPTA). E tem sido, precisamente, este receio de abertura de uma caixa de Pandora que tem levado alguma doutrina e a unanimidade da jurisprudncia administrativistas a negar a imputao do desvalor da nulidade aos actos administrativos feridos de falta de audincia prvia ou de fundamentao (47). Levada ao extremo, a interpretao ampla de direito fundamental constante da alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA conduziria diriam alguns a uma reabertura de aces jurisdicionais e sujeio constante da Administrao (e do interesse pblico) ameaa de impugnao por parte dos particulares lesados. Creio, contudo, que tais receios no deveriam proceder. Desde logo, porque cabe ao legislador adoptar as normas que regem a vida em comunidade e ao julgador aplic-las, de modo previsvel pelos membros dessa comunidade. De certo modo, ao interpretar correctivamente aquela alnea d) do n. 2 do art. 133. do CPA, os tribunais administrativos correm o risco
(47) Realando o pragmatismo desta soluo interpretativa, ver Mrio eSteVeS de oliVeira/pedro gonalVeS/pacheco de aMoriM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 590.

31

Acto nulo ou acto anulvel? Consequncias da jus-fundamentalidade do direito de audincia prvia e do direito fundamentao

de se substituir ao legislador, procurando obstar s consequncias de uma letra da lei no entendimento de alguns menos perfeita. Quanto a mim, creio convictamente que a ideia de Estado de Direito Democrtico sai mais reforada atravs de um escrupuloso cumprimento do princpio da separao de poderes. Como j demonstrado, o legislador disps de inmeras oportunidades e delas continua a dispor para alterar a letra da lei. No o fez. Se no o fez por julgar que a dinmica da jurisprudncia administrativa protegia o interesse pblico ou se no o fez por pretender efectivamente que a noo ampla de direito fundamental persistisse, torna-se quase impossvel de determinar. Certo que a letra da lei no permite desvios que impliquem uma diminuio das garantias dos administrados, sob pena de flagrante violao do princpio da segurana jurdica. Visto numa outra perspectiva, o facto de estes actos administrativos ficarem dispensados de um prazo de caducidade do direito de instaurao de aco impugnatria, por fora da sua qualificao como nulos (art. 58., n. 1, do CPTA), no determina, partida, uma forosa reabertura das aces entretanto julgadas. Desde que aquelas tenham transitado em julgado (48), no ser possvel repetir a instaurao de aco, desta feita com fundamento na nulidade do acto administrativo (49) salvo, bem entendido, se forem alegados factos novos. Se j tiver sido alegada a preterio do dever de audincia prvia ou de fundamentao (50), a fora de caso julgado impedir a repetio daquele julgamento.
(48) A excepo de caso julgado invocvel em aco administrativa, por fora da aplicao do art. 498. do CPC, seja por fora do art. 42., n. 2, do CPTA, quando estejam em causa aces administrativas comuns, seja por fora do art. 1. do CPTA, no caso de aces administrativas especiais. (49) Apesar de a doutrina processual-civilista alertar para a circunstncia de, em regra, os fundamentos da deciso no estarem abrangidos pela fora de caso julgado, no pode descurar-se que a evidncia de contradio entre os fundamentos de duas decises jurisdicionais justificar, a ttulo excepcional, a invocao da fora de caso julgado. Neste sentido, ver JoS lebre de FreitaS/MontalVo Machado/rui pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, 2. vol., 2001, Almedina, pp. 321 e 322. (50) Como bom de ver, haver repetio da causa de pedir sempre que o autor invoque factos idnticos, in casu, a omisso

Por ltimo, insisto na ideia de que a possibilidade de instaurao de aces administrativas a todo o tempo, decorrente do art. 58., n. 1, do CPTA, no contende com a aplicabilidade dos mecanismos normais de prescrio de direitos (51). Decerto, a necessidade de pacificao da comunidade jurdica justifica que o prprio direito processual impugnao de decises administrativas caduque no prazo geral de vinte anos (52), previsto no art. 309. do Cdigo Civil. At l, contudo, a nulidade do acto administrativo permanece sindicvel, salvo trnsito em julgado de deciso jurisdicional. Sem negar a dimenso inimaginvel das consequncias processuais de um eventual acolhimento do entendimento contrrio ao expresso no acrdo ora em anlise, creio, porm, que a abertura do processo administrativo soluo destes casos no deixaria de ser temperada pelos mecanismos agora mesmo enumerados. O que no podemos continuar a fingir que a lei diz aquilo que (afinal) nenhum leigo dela retiraria. Sob pena de termos de aguardar que seja a criana inocente a gritar: O Rei vai nu!

Miguel prata roque

do dever de audincia prvia ou de fundamentao. A circunstncia de tal facto a omisso de uma formalidade procedimental poder ser qualificado pelo tribunal como vcio gerador de nulidade ou de mera anulabilidade no faz operar qualquer alterao da realidade fctica. Em suma, a qualificao jurdica adoptada pelo tribunal administrativo afigura-se como irrelevante, para efeitos de produo de caso julgado, na medida em que sempre ocorrer uma repetio de factos, ainda que diferentemente qualificados. (51) J o defendi a propsito da instaurao de requerimentos cautelares e reitero-o relativamente instaurao de aces administrativas para impugnao de actos administrativos. Naquele sentido, ver Miguel prata roque, Providncias cautelares com prazo de validade? O protelamento no acesso tutela cautelar administrativa, in CJA, n. 73, Janeiro-Fevereiro 2009, p. 42. (52) Admitindo, contudo, a aplicao do prazo reduzido de cinco anos [art. 310., alnea g), do Cdigo Civil], quando esteja em causa uma relao jurdico-administrativa que afecte a fruio ou gozo de um bem ou o exerccio de uma actividade, de modo continuado.

32