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SUMARIO: Presentacin de amicus curiae

Excelentsima Suprema Corte: Jos Mara Martocci, abogado, T. 38 F. 268, CALP, Legajo prev. 40866/8-09, en su condicin de Director de la Clnica Jurdica en Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (FCJyS-UNLP), con domicilio en la calle 48 entre 6 y 7, Edificio Reforma Universitaria, rea de Extensin, en los autos caratulados: VALOS, respetuosamente dice: I.Presentacin 1.Como se acredita con la documentacin que se adjunta, debidamente certificada, quien aqu se presenta dirige el servicio de Clnica Jurdica en Derechos Humanos de esa Casa de estudios, en cuyo propsito confluyen, como lo destaca la resolucin que crea el programa, la formacin acadmica y profesional y la intervencin tcnica en problemticas sociales que revistan inters pblico y connotacin colectiva, y que refieran preferentemente a derechos fundamentales de sectores vulnerables. (arts. 41, 42 y 43 CN).1
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Francisco

Domingo

s/

Recurso de Casacin (nm. 18560), se presenta a V.E. y

Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), La Lucha por el derecho, Bs. As., Siglo XXI Editores Argentina, 2008, p. 28, nota 7. En este sentido sostiene Beatriz Londoo Toro que los grupos humanos [...] se han fortalecido con la valoracin del inters pblico en materia poltica y jurdica, que ha permitido la garanta y proteccin de los derechos, y han asumido espacios de participacin decisivos para salir de la situacin de invisibilidad [...]. Lo pblico es hoy la capacidad para movilizar espacios de representacin, negociacin e interlocucin [...]. Esta ampliacin de la esfera pblica a travs de lo pblico no estatal, sea en forma de participacin activa de las personas mediante el ejercicio de los mecanismos dispuestos por la Constitucin o del control de las polticas pblicas, fortalece al Estado, a la sociedad y, de esta forma, a la propia democracia [...]. Es precisamente la trascendencia de los derechos en el mbito de lo pblico lo que permite una defensa de los mismos que supere la tradicional visin de garantas individuales, para permitir que se miren como problemticas que exigen acciones colectivas. Londoo Toro, Beatriz, Las clnicas jurdicas de inters pblico en Colombia, en Felipe Gonzlez (comp.), Clnicas de Inters Pblico y Enseanza del Derecho, Coleccin Cuadernos de Anlisis

Nuestra Clnica adems, como espacio de extensin, abierto al trabajo, estudio, reflexin y defensa de los Derechos Humanos, enmarca su labor dentro del compromiso que tiene la Universidad pblica con la sociedad civil -a quien le debe su sostenimiento-, con su defensa, organizacin y desarrollo.

2.El memorial en derecho que presentamos se inscribe en la tradicin jurdica que tanto en el derecho nacional como comparado se conoce con el nombre de amicus curiae. El objeto de dicha institucin consiste en que terceros ajenos a una disputa judicial, pero con un justificado inters en el caso, puedan expresar sus opiniones en torno a la materia en cuestin, a travs de aportes de trascendencia que permitan fortalecer, transparentar y democratizar el debate judicial; y por extensin, asegurar en la medida de lo posible la garanta del debido proceso, que involucra inter alia la emisin de sentencias razonadas, justas y jurdicamente sustentables, misin eminente en cabeza de los jueces, quienes cifran buena parte de su legitimidad en la racionalidad de sus decisiones y en el deber constitucional de garantizar que la voz de las minoras y grupos desaventajados se haga presente y sea escuchada.2 En otras palabras, cabe calificar al amicus curiae como una herramienta idnea para preservar lo que el Profesor Morello (hacindose eco de la doctrina espaola e italiana) denomina el proceso justo constitucional desde la perspectiva del justiciable, o sea, de quien reclama a la jurisdiccin la tutela efectiva.3
Jurdico, Santiago de Chile, Universidad Diego Portales, pp. 10-11. 2 Bazn, Vctor, La reglamentacin de la figura del amicus curiae por la Corte Suprema de Justicia argentina, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin, N 3, enero-junio 2004, pg. 21. En este mismo sentido ver Fiss, O., Grupos y Clusula de Igual Proteccin y Ely, John, Democracy and distrust, citados por Gargarella, Roberto en Derechos de grupos, revisin judicial y motivos personales en El Derecho a la Protesta. El primer derecho, Bs. As., Ad- hoc, 2005, p. 177 y ss. 3 Morello, Augusto M, Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional, LL 2003- D-1164/1165; citado por Bazn, Vctor, loc. cit.

A su vez, se trata de un tema de medular importancia para construir una sociedad igualitaria; todo ello con el propsito sincero de colaborar en un debate imprescindible en trminos de Derechos Humanos y de aportar elementos de utilidad.4 De forma semejante, la dotacin de jerarqua constitucional a un nutrido plexo de instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos de la mano de la ltima innovacin a la Carta Magna, la instauracin del principio pro persona y el aadido de una vertiente sustancial al principio de igualdad, intensifican el ingrediente de constitucionalismo social que compone la variada textura ideolgica de nuestra Norma Bsica. A esto se le suma, la necesidad de su aseguramiento a travs de acciones positivas, y la circunstancia de que tal compacto de factores est envuelto y recorrido por el caudal axiolgico que le suministra el citado imperativo preambular de afianzar la justicia5 constituyndose en elementos que irrecusablemente generan la implicacin de todas las autoridades pblicas en tales menesteres, incluidos obviamente los magistrados judiciales. Vinculado con lo destacado anteriormente, est claro que en el contexto jurdico argentino, la figura cobra mayor relieve a partir del grado de desarrollo adquirido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la envergadura de los instrumentos internacionales sobre dicha materia y la fuerza que receptan los informes, las recomendaciones, las decisiones y las opiniones consultivas de los rganos protectorios en las instancias internacionales, a cuyos repertorios de precedentes (por ejemplo, en el caso de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) y jurisprudencia (v. gr., en el de la Corte Interamericana) deben adaptarse las soluciones jurisdiccionales dispensadas en el escenario

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CELS, Informe sobre el Instituto del Amicus Curiae, disponible en web. Sobre el punto, ver de Bazn, Vctor, entre otros trabajos El imperativo preambular histrico de afianzar la justicia, su vigencia y algunos desafos y exigencias que impone a la Corte Suprema de Juticia, en Homenaje al Sesquicentenario de la Constitucin Nacional (1853-2003), t. I, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 2003, pg. 303-336.

local, de acuerdo con lo estipulado por el art. 75, inc. 22, prr. 2, de la Constitucin Nacional y por la doctrina judicial de la CSJN.6 El mentado instituto encuentra sustento en el Sistema Interamericano, al cual se ha asignado jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22); y en particular ha sido objeto de regulacin en el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 62.3), como as tambin, ha sido expresamente autorizado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con sustento en los arts. 44 y 48 de la Convencin Americana. En efecto, y a modo de ejemplo, nuestro Mximo Tribunal Nacional, en la Acordada n 28/2004 que regula el instituto, se ha referido al mismo como "un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la participacin ciudadana en la administracin de justicia". Segn la Corte, en el marco de aquellas controversias sometidas a su decisin donde el inters en el resultado del pleito trasciende al de las partes y se proyecta sobre la comunidad o ciertos sectores o grupos de ella, debe imperar un "principio hermenutico amplio y de apertura frente a instituciones, figuras o metodologas que, por su naturaleza, responden al objetivo de afianzar la justicia. La recepcin jurisprudencial de la figura, tuvo su origen en el histrico fallo de la causa ESMA -donde se investigaron las desapariciones forzadas de personas producto de la ltima dictadura

Con todo, cabe reconocer que respecto de la cotizacin jurdica de los informes y las recomendaciones de la Comisin Interamericana la Corte Suprema ha descripto una trayectoria jurisprudencial ondulante. En efecto, siguiendo los lineamientos sentados en Giroldi(del 7/4/1995, ver JA 1995- III-570 y ss.), resolvi la causa Bramajo (del 12/9/1996, vid JA 1996-IV-439 y ss.), adjudicando a esta ltima la calidad de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales a la opinin de la Comisin Interamericana en la que el Estado argentino reconoci la competencia de sta para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la CIDH (considerando 8 del voto de la mayora). Aunque luego pareciera haber plasmado un repliegue de la amplia posicin primigenia cuando en la causa Acosta, Claudia (del 22/12/1998, ver JA 1999-II-346 y ss.), aclar que si bien por el principio de buena fe que rige la actuacin del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, ste debe realizar lo mejores esfuerzos para dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aqullas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial (considerando 13 de la mayora). Esta ltima visin del Alto Tribunal fue confirmada en Felicetti, Roberto y otros (del 21/12/2000, ver LL 2001-B-62 y ss.), causa pblicamente conocida como una de las vinculadas con el copamiento de La Tablada.

militar-.7 La Cmara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal acept expresamente la presentacin en calidad de amicus curiae, de las organizaciones internacionales de derechos humanos CEJIL (Centro por la Justicia y el Derecho Internacional) y Human Rights Watch. Dijo el tribunal que la intervencin del amicus curiae se considera comprendida dentro del art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en los reglamentos de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde all, la Cmara Federal reconoci que la actuacin del amicus curiae limitado en principio a la esfera jurisdiccional supra nacional, se ha extendido a mbitos locales con favorable acogida. Posteriormente, y en base a esa misma doctrina, se recalc su importancia para "lograr una ajustada transformacin del pensamiento jurdico actual, admitiendo ejes que permitan abrir nuevos campos de discusin, a efectos de encontrar las alternativas y soluciones que nuestra realidad exige; no slo debe ser viable en el marco de discusiones acadmicas; la administracin de justicia debe abrir sus puertas tambin a un debate en casos concretos con el fin de que la teora y la praxis encuentren su justo medio".8 Asimismo, en nuestro mbito y a nivel nacional, podemos afirmar que la figura recibe legitimacin del articulado constitucional. En primer lugar, dicha legitimacin proviene de los arts. 14 (derecho de peticionar a las autoridades); 18 (debido proceso); 33 (derechos y garantas implcitos); 28 (prohibicin de toda limitacin irrazonable al ejercicio de los derechos); 75, inc. 22, prr. 2, (jerarquizacin constitucional de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos all individualizados y los que en el futuro sean ungidos con tal carcter); y 36 (postulado trascendente de autoafirmacin de su fuerza normativa) todos recorridos por el caudal axiolgico que le suministra el imperativo de afianzar la justicia, pauta vertebral del preludio constitucional.
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Cmara Federal Criminal y Correccional, en pleno, causa N 761. Hechos ocurridos en el mbito de la Escuela Superior de Mecnica de la Armada. Sentencia publicada en ED 164-212. 8 Sterla, Silvia s/ Interrupcin de la Prisin Preventiva, que tramit ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal N 2, de la Capital Federal.

Por otra parte, es sencillo ver que el amicus curiae se alinea tambin con el sesgo de la reforma de 1994, alentando el principio deliberativo y la participacin popular en la toma de decisiones de inters pblico (arts. 39 y 40 CN.) y, mutatis mutandi, se expresa por medio de los mecanismos de democracia semidirecta (iniciativa y consulta populares, respectivamente). Cabe computar otro elemento coadyuvante en esa lnea, cual es la directriz incorporada por la aludida reforma en pro de hacer extensiva, en la accin de amparo, la legitimacin e intervencin de las ONG o asociaciones que persigan la proteccin de derechos de incidencia colectiva, a la luz del art. 43, prr. 2, de la Constitucin Nacional, que estatuye el amparo colectivo. Ciertamente, corresponde de igual forma ponderar la configuracin de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementacin de la igualdad formal (art. 16) con la igualdad material, lo que queda corporizado en el texto constitucional con una frmula lxica que con matices, puede resumirse como: igualdad real de oportunidades, posibilidades y de trato (arts. 37, 75, incs. 19 y 23), para cuya operativizacin sin eufemismos se requiere del Estado que acte paliando arbitrarias discriminaciones y previniendo o corrigiendo infundadas desigualdades, por caso, mediante la generacin de polticas de discriminacin inversa para beneficiar a los grupos o personas tradicionalmente desaventajados.9 Por su parte, este instituto en lo que respecta al derecho comparado interno, se encuentra contemplado bajo el rtulo de "asistente oficioso" en el marco de la Ley 402 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que establece los distintos procedimientos para actuar ante el Superior Tribunal de Justicia local. Tambin encuentra recepcin en las Leyes 3284 de Ro Negro y 4654 de Chaco.

vid. Bazn, Vctor, p. cit. p. 8.

En nuestra provincia, la figura no se encuentra regulada ni a nivel legislativo, ni reglamentario. No obstante, en diversas ocasiones este Excelentsimo Tribunal, ha admitido la presentacin de ciertos sujetos ajenos a la litis-, cuando las particularidades del caso especialmente su trascendencia social-, lo ameritaban. De hecho, existe una figura procesal similar en nuestro ordenamiento jurdico local que permite la aceptacin analgica del instituto examinado, en la medida en que el amicus curiae presenta rasgos de considerable compatibilidad con las razones que fundan la procedencia de aqulla.10 La figura a la que hacemos mencin, corresponde a la del tercero coadyuvante, regulada por el art. 90, inc. 1) del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. 11 En el caso del tercero coadyuvante, se le reconoce carcter de parte dada la potencial afeccin de un inters propio. En el caso del amicus curiae, su participacin en juicio limitada a la presentacin de una opinin no le concede carcter de parte, dado que el inters defendido en el caso es un inters pblico, y no un inters personal. Sin embargo, el rasgo que relevamos como comparable es la aceptacin de la participacin de un tercero en una causa en la que se ventila centralmente una cuestin ajena. En este sentido, podra sin dificultad asimilarse la presentacin de nuestra Clnica, en esta causa de inters pblico, con la de un tercero coadyuvante; y en ello nuestro inters estara dado por las repercusiones sociales de la decisin a adoptarse y por tratarse siempre de una materia de relevante orden pblico. II.Fundamentacin de nuestra intervencin
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Abreg, Martn y Courtis, Christian, (coords.), Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino, CELS, en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997. 11 De acuerdo a dicha norma, (p)odr intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en que ste se encontrare quien: 1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio. En igual sentido el art. 10 del Cdigo Contencioso Administrativo (Ley 12.008 segn Ley 13.101).

El tema

planteado y debatido en la causa, el cual excede el

mero inters de las partes involucradas -al configurar materia socialmente sensible-, el inters social en juego, la trascendencia del caso y el inminente tratamiento por parte de esta Corte; nos habilita a intervenir como amicus curiae. Cueto Ra destaca que en el mundo anglosajn, donde la figura ha tenido gran desarrollo, la prctica actual tiene un significado distinto al tradicional. Ya no se trata de ilustrar el juez como amigo del tribunal sino de auspiciar, apoyar o promover la causa de uno de los litigantes. En la actualidad no se le exige neutralidad. S se espera, en cambio, una inteligente contribucin sobre los problemas planteados por el caso, sobre su repercusin respecto de terceros y dems integrantes de la comunidad, an a sabiendas de que el amicus es el amicus del actor o del demandado. 12 Toda sentencia, como prctica de un rgano jurisdiccional, supone la emisin de un constituye la clausura de un proceso mediante el establecimiento de una verdad jurdicamente concebida y juicio en ejercicio de una potestad. Y este acto discursivo constituye el modo de hacer, de ejercer el poder pblico jurisdiccional. Pero para ser vlida y eficaz, la sentencia debe cumplir las exigencias formales del mundo jurdico y, adems, persuadir del acierto de sus conclusiones, ya que la autoridad conferida a su emisor, el Tribunal, no basta por s sola para satisfacer los requisitos de legitimidad, pertinencia, aceptabilidad y justificacin propios del gnero discursivo. Como resultado, la decisin se origina en todas las palabras intercambiadas a lo largo de una actuacin y las motivaciones que acompaan la decisin deben persuadir a los defensores, a las instancias superiores y a la opinin pblica. 13

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Cueto Ra, Julio C., Acerca del amicus curiae, en La Ley, t. 1988-D, p. 721-724. 13 Perelman, Ch. y Olbrechts-Typec, L., Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica, Madrid, Gredos, 1989.

El propsito que nos mueve en primer lugar, radica en que nos encontramos ante una sentencia que establece como verdad jurdica la idea de tolerancia hacia la violencia sexual contra las mujeres; y principalmente, proyecta en la sociedad la errnea concepcin de concebir a esta violencia como una manera natural de relacionarse. El derecho a vivir libre de violencia, el respeto a la integridad fsica, psquica y moral, y a la modificacin de toda prctica judicial que sostenga patrones socioculturales discriminatorios -ejes centrales en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (arts. 1, 2 y 5) y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (arts. 3, 4 y 7)-, se desvanecen en esta sentencia que legitima determinados patrones estereotipados que avalan el accionar delictivo del imputado, adulto y varn. Ante todo destacamos, que la ausencia de la tipificacin del delito de corrupcin de menores, junto al hecho que las vctimas mujeres provengan de determinado nivel social, han constituido en su conjunto un factor primordial para los jueces; que de este modo consienten la invisibilizacin de la violencia sexual tras los argumentos de la naturalidad de las relaciones sexuales a edades muy tempranas. Estos Magistrados imprimen sentido jurdico a sus propios prejuicios; y recurren adems, a categoras discriminatorias para justificar el accionar delictivo del imputado. Por ello es claro que, ser mujer, pobre y en una clara situacin de vulnerabilidad pasa a un segundo plano ante estas prcticas jurdicas. La complicidad, de quienes estn llamados a asegurar los derechos fundamentales, con los imaginarios sexistas y las actitudes discriminatorias, hacen posible que la violacin de los Derechos Humanos de estas mujeres pueda ser leda por la propia comunidad como la indiferencia del Poder Judicial a cumplir con sus obligaciones de desterrar los discursos jurdicos permisivos de la violencia sexual. Como advierten las

teoras crticas, de este modo el discurso jurdico se sita como legitimador del poder, como instituyente de unas relaciones sociales en desmedro de otras, como orden constitutivo de la subjetividad.14 Para ilustrar lo afirmado, la CIDH, en su Informe 2007 sobre Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia en las Amricas, recalc la importancia de que los Estados garanticen la igualdad y la no discriminacin. Este ltimo principio, debe ser entendido de una manera amplia, que permita la revisin de todos los discursos que en su superficie aparentan ser neutrales pero que esconden patrones sociales y culturales que favorecen la discriminacin de las mujeres en la sociedad. Por ello, destaca como primordial para el anlisis del principio de no discriminacin, que el significado social y la legalidad de una prctica supuestamente neutral sea considerada en trminos de su impacto respecto del grupo. De ah la naturaleza eminentemente grupal o colectiva de este principio. Por todo lo dicho, ms all que se intente imponer que el trato discriminatorio repercute solamente en la esfera subjetiva de las vctimas, esto implica un claro desconocimiento del propio contenido del principio de no discriminacin. Por consiguiente, esta sentencia tiene alcances que sobrepasan las partes involucradas en este delito, y proyecta sus consecuencias en la propia comunidad, al permitir que la relacin entre violencia y discriminacin domine el discurso jurdico a tal punto que el derecho a la igualdad, a la dignidad y la prohibicin de discriminacin pasen a formar parte del silencio. De tal manera, es factible pensar que nuestra intervencin en calidad de amigos del Tribunal puede coadyuvar a un mejoramiento de la actividad jurisdiccional en esta clase de temas cuya complejidad e inters social, nos permiten colaborar en la ms amplia discusin como garanta del sistema republicano.15
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Ruiz, Alicia E., De las mujeres y el derecho, en su obra Idas y Vueltas. Por una Teora Crtica del Derecho, Facultad de Derecho UBA, Ed. Del Puerto, 2001, p. 127. 15 Vase, Trionfetti, Vctor R.: La presentacin del amicus curiae para enriquecer el debate judicial, Actas del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, t. II, Paran, 2003, p. 109, citado en Bazn, p.

Cabe destacar, an ms, la necesidad de atenuar ciertos efectos contramayoritarios que son considerados negativos en el marco del sistema de control de constitucionalidad difuso, cuando el caso tiene o pudiera tener importantes proyecciones dentro de la comunidad como consecuencia de la importancia y resonancia social de determinadas problemticas; y la conveniencia argumentar de permitir y participar en la construccin del debate y de la
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decisin a parte de la sociedad o a un grupo importante de ella que se ver afectada eventualmente por la resolucin a tomarse. Otra pauta que permite evaluar el inters pblico de la causa es precisamente la posible violacin por parte de Argentina de tratados internacionales de Derechos Humanos, mencionados anteriormente, y su eventual responsabilidad internacional por ello. Resultara paradjico, por cierto, considerar que no existe inters pblico suficiente para una presentacin en la que justamente se advierte de las posibles violaciones a pactos internacionales de Derechos Humanos por parte del Estado; ilustrndose el criterio de rganos internacionales a cuya competencia la Argentina est sometida y a travs del cual se juzgar en ltima instancia la actuacin de los rganos nacionales. De modo semejante, es coherente con la filosofa de proteccin internacional de los Derechos Humanos el permitir al Estado advertir, por ejemplo, la posible violacin de una norma internacional que lo obliga, antes de que dicha violacin produzca su responsabilidad internacional. Siendo la Instancia Interamericana "coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos",17 parece razonable ofrecer a los grupos o instituciones interesados en presentar opiniones fundadas sobre la materia en cuestin la misma posibilidad de participacin procesal en sede interna que la que tienen en sede internacional, adelantando ante los
cit., p. 21. 16 Vase, Gargarella, Roberto: Derechos especiales para grupos desaventajados en ob.cit., p.154 y ss.; tambin en Derechos de grupos, revisin judicial y motivos personales, p. 169 y ss. 17 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Prembulo, prr. 2 in fine. Cf. CIDH caso: Velzquez Rodrguez, sentencia del 29/7/1988, Serie C, N 4, prr. 61.

tribunales locales argumentos que eventualmente sern considerados por la Corte Interamericana. La adopcin de pactos internacionales de Derechos Humanos como escaln ms alto de la pirmide normativa local y la aceptacin de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, obligan al intrprete local a conocer la interpretacin que se ha hecho de aquellos en sede internacional18 y especficamente a estar al tanto de la jurisprudencia y opiniones consultivas de la Corte Interamericana, intrprete final de las obligaciones asumidas por la Argentina en el Sistema Interamericano. La propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido la necesidad de acudir a la opinin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para interpretar las disposiciones Humanos.19 Asimismo, la situacin del juez local intrprete de esos mismos instrumentos, se complica considerablemente, dado que no existe en el orden jurdico argentino norma alguna que ordene la publicacin de los casos y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni de ninguno de los rganos internacionales encargados de interpretar los tratados, pactos y convenciones referidos por el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. Por consiguiente, creemos entonces que el principio iura curia novit no slo no se resiente, sino que se fortalece considerablemente en materia de cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina, con la aceptacin de la figura del amicus curiae.20 La posibilidad de que el juez reciba a travs de estos, opiniones e informacin acerca de la interpretacin vigente en sede de la Convencin Interamericana de Derechos

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Maier, Julio B. J., Fundamentos, Derecho Procesal Penal, t.I, Buenos Aires, Editorial Del Puerto, 1996, pg.187. 19 Cf. CSJN, in re Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros, del 7/7/1992, considerando 21: (l)a interpretacin del Pacto debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos (Estatuto, art. 1). En el mismo sentido, in re Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casacin, del 7/4/1995. Puede consultarse adems Hitters, Juan Carlos, La jurisprudencia de la Corte Interamericana como gua para la interpretacin de la Constitucin, en El Derecho, 24/10/1995, pp.1-3. 20 Vase, Abreg y Courtis, p. cit.

internacional sobre los temas en cuestin, ampla su base de conocimiento para decidir el caso. Para concluir nuestra fundamentacin, debemos destacar la enorme trascendencia periodstica del caso. La decisin de los jueces y sus repercusiones fueron noticia tanto en los medios nacionales como en los de circulacin local.21 Entre ellos, Pgina 12, public una nota de opinin de la antroploga social Ana Gonzlez y La Nacin le dedic una editorial, diario donde adems el caso fue nota de tapa, al igual que en una edicin de El Da. A pesar de que este ltimo y Pgina 12 fueron los diarios que mayor espacio le dieron al caso y sus repercusiones (publicaron tres y siete notas, respectivamente), la cobertura fue similar en todos y las referencias al caso casi siempre ocuparon un lugar relevante en sus ediciones. Podemos afirmar que todas las fuentes consultadas

coincidieron en lo discriminatorio del pronunciamiento porque las adolescentes han sido discriminadas por su edad, por su condicin de gnero, por su situacin socioeconmica, 22 a la vez que incurre en la falacia de incluir otro argumento que no tiene apoyo en las constancias probadas en la causa como la supuesta experiencia de las menores con otros hombres.23 Adems, los argumentos utilizados por el tribunal son graves cargados de prejuicios y estigmatizaciones hacia la condicin social de las personas.24 En atencin a la trascendencia de esta sentencia, que se presenta como violatoria de principios constitucionales y de tratados de Derechos Humanos que podran generar responsabilidad internacional en cabeza del Estado argentino, en base a la notoria
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La noticia repercuti en los medios con un total de diez notas, en cuatro medios nacionales, Clarn, Crnica, Pgina 12 y La Nacin, y cinco artculos en tres medios locales, El Da, El Tribuno y La Capital. 22 Rachid, Mara, vicepresidenta del INADI, Le bajan la pena, pues las vctimas eran pobres. La Nacin, Bs. As., 2 de abril de 2011. 23 Roldn, Jorge A., Fiscal de Casacin adjunto, Reducen en Casacin la condena a un pastor acusado de violar a menores., El Da, La Plata, 1 de abril de 2011. 24 Roma, Pablo, Director de la delegacin bonaerense del INADI, Redujeron la pena a un pastor abusador., El Tribuno, Salta, 4 de abril de 2011.

discriminacin por gnero, edad y condicin social de las vctimas, es que consideramos que la misma tiene efectos que trascienden la relacin conflictiva entre vctimas e imputado, reproduciendo patrones socioculturales que legitiman y toleran la violencia sexual contra la mujer.25

III.La Sentencia 1.Resulta imperioso, dada su relevancia como Tribunal de doctrina, reconstruir la fundamentacin de la sentencia, que plasma un modo particular de clasificar a los grupos sociales segn un supuesto universo cultural y social homogneo determinado por la pertenencia a una clase o condicin social. En efecto, luego de expresar los antecedentes del caso y el modo en que fue resuelto en la instancia de grado, en un tramo determinante de su razonamiento la sentencia incluye el siguiente prrafo: Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; que, adems, posean experiencia sexual incluso en yacer con otros hombres- y respecto de las cuales tambin oper el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener
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Para resignificar a las mujeres es necesario detenerse en el derecho como discurso social performador de sujetos. No puede reducirse el derecho a lo presentado como puramente norma, sino que desde la teora crtica se lo define como prctica discursiva social y productora de sentidos diferentes a los sentidos construidos desde otros discursos. El derecho cada vez que consagra alguna accin u omisin est diciendo dnde est el poder, est remitiendo a la violencia. Las reglas de produccin del discurso jurdico son reglas de atribucin de la palabra, que individualizan a quienes estn en condiciones de decir el derecho. Si el derecho estaba del lado de los hombres, y se le atribua o se autoatribua la parte correspondiente (jerrquica) de los dualismos, es lgico que por mucho tiempo, no viera en otros sujetos, sujetos de derecho. Si el derecho estaba dentro de lo pblico, era lgico que en tanto saber, generara poder slo en el mbito exclusivo de los hombres; y como discurso social trabajara en el reforzamiento de los mitos y las creencias de objetividad, racionalidad y abstraccin, de unicidad del orden jurdico. Ruiz, Alicia, en Birgin, Hayde, El derecho en el gnero y el gnero en el derecho, Bs. As., Biblos, 2000.

sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente edificante pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, la pompa de la deshonestidad, marcando claro est- al concepto de honestidad con el variable contenido actual. Propugno, entonces, su extraamiento del mbito calificatorio. 2.Como se advierte explcitamente, el discurso que enhebra la sentencia contiene apreciaciones que obedecen a la particular visin del mundo de los Magistrados y que resultan gravitantes al momento de revocar la tipificacin del delito de corrupcin de menores. Como advierte la doctrina especializada, estas apreciaciones constituyen el principal obstculo para la intervencin eficaz y justa en casos de abuso sexual infantil.26 Estas apreciaciones, al tiempo que expresan una ideologa y un modo de discernir el mundo social en el que ocurrieron los hechos juzgados y, desde esa ptica, su diferencia con otros mundos-, vuelcan caractersticas sobreentendidas en las que se da por hecho, a modo de disculpa o atenuante, que el adulto masculino imputado tuvo relaciones con mujeres que viven dentro de comunidades en las que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas;. Esta aproximacin puramente subjetiva del Juzgador se presenta sin embargo como un hecho como algo objetivo y probado-, y como premisa incontrastable del razonamiento que lleva a desincriminar el delito de corrupcin.
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Es evidente que variados y poderosos obstculos se interponen para evitar que el Estado cumpla su rol protector de los derechos de los nios, en este caso de los que resultan victimas de graves abusos. Esos obstculos es posible diferenciarlos en dos grandes grupos: los personales y los institucionales, que por supuesto estn muy vinculados () El obstculo personal por excelencia, y el que mas estragos causa es la ideologa. () Esa ideologa que en este tema especifico era construida de una manera, yo dira, alarmantemente generalizada, esta solventada en mitos, estereotipos y prejuicios. Rozansky, Carlos, Obstculos institucionales de la intervencin en casos de abuso sexual infantil. Algunas respuestas; en Giberti, Eva, (coord.), Abuso sexual y maltrato contra nios, nias y adolescentes. Perspectiva psicolgica y social, Bs. As., Espacio, 2005, p. 90 y 91.

Abunda aclarar que el nivel social al que refiere la sentencia slo puede entenderse, en el contexto de la causa y de la decisin final, como bajo, carenciado o socialmente postergado, al que se estigmatiza segn la propia visin del Juzgador- como proclive a aceptar relaciones a edades muy bajas;. Esto concreta una decisin claramente discriminatoria en perjuicio de las vctimas, pues a su pertenencia social y comunitaria se le asigna un tipo de sexualidad que disculpa y morigera el abuso que sufrieron las nias. La sentencia no slo nos dice que su iniciacin fue temprana, con lo que pretende sustraerse a la relevancia de su condicin de nias, sino que, adems, posean experiencia sexual, con lo cual la estigmatizacin social es doble. Tal como puede advertirse, se atribuye a los pobres un sistema de valores y conductas diversos, que toleran, admiten o disculpan, en el caso, la violencia sexual sobre dos nias. Puntualmente, se relacionan episodios insignificantes -como yacer con otros hombres-, que asociados a determinadas circunstancias y contexto -la pertenencia a una clase social postergada- se los presenta acabadamente como algo cierto y fundado, en orden a sus propios esquemas de moralidad. Este nexo invisible, pero relevante desde sus pticas, entre pobreza, marginalidad y promiscuidad, produce una doble victimizacin, debido a que se acude a categoras propias del Juzgador, constitucionalmente sospechosas,27 fundadas en supuestos rasgos permanentes de estas nias y en patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas y que son fuente de naturalizacin y legitimacin de las condiciones previas de violencia, para que sta no se perciba como tal. En este polmico fallo, los Magistrados han resuelto, desde un enfoque cultural que conlleva sus particulares y personales juicios
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El exigente estndar de revisin que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aqullas en una categora totalmente proscripta; pero, s significa que las categoras fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y econmica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a travs de la historia. Del voto del Dr. Petracchi en la causa: Gonzlez de Delgado y otros c/ Universidad Nacional de Crdoba, CSJN del 19/9/2000.

morales, que el delito de corrupcin de menores no ha quedado configurado por falta de tipicidad. Con independencia del desacierto tcnico-jurdico28 que supone el desplazamiento de la figura de la corrupcin de menores de la calificacin legal aplicable al caso y de los argumentos que llevan a la reduccin de la pena-, existen otras razones en las que reposa tal conclusin, que resultan de inusitada gravedad. stas se presentan como violatorias de principios Derechos constitucionales Humanos que y de tratados generar internacionales de podran

responsabilidad internacional en cabeza del Estado argentino. Ello en tanto el derecho a la igualdad y a la dignidad y la prohibicin de discriminacin, constituyen los principios que sustentan todos los derechos humanos (Convencin Americana, art. 27). El art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos expresa que Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de justicia. Sin embargo, en el caso en cuestin esto no se garantiza, pues la visin de los Jueces acerca de la sexualidad de las personas en comunidades donde el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas; concreta un prejuicio que incide sustancialmente en la des-incriminacin del imputado en relacin al delito de corrupcin de menores.
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Siguiendo esta lnea de meros supuestos: cul sera la conclusin del Tribunal frente a nias de una clase media o acomodada?, existira algn prejuicio o idea previa en torno a ellas? a qu edad suponen los Jueces que inician sus vidas sexuales?, podran los Magistrados concluir que tambin ellas estn acostumbradas a yacer con otros hombres, como las aqu vulneradas? 3.-

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Fragmento extrado del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley, interpuesto por el Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casacin de la provincia de Buenos Aires. 29 Tambin generaliza dogmticamente pues, desplazando la singularidad de las vctimas, las incluye en esa apreciacin genrica.

La sentencia tambin patentiza una discriminacin por gnero, pues atribuye a las nias violentadas una liberalidad sexual que dado su contexto social, en la particular ptica de los Juzgadoresviene a disculpar al adulto masculino que abus30 de su confianza, de su predicamento y poder interno, aprovechndose tpicamente de una relacin de jerarqua y dominio31 que desvaloriza y desamparano slo a la mujer por el slo hecho de serlo, sino tambin a la niaadolescente y que se expresa en el propio lenguaje estigmatizante y hostil que se utiliza. Resulta inaceptable, y desacredita seriamente la funcin jurisdiccional, la subestimacin de las nias y su consecuente desproteccin por el mero hecho ser mujeres y por pertenecer a una comunidad pobre, y por la experiencia sexual que, en el prejuicio de los Jueces, ello conlleva. As, el bien jurdico protegido por estos delitos no las alcanza, en base a invocaciones sobre el debido proceso y la humanizacin de las penas, ello pese a que el orden constitucional enfatiza el deber de proteccin de los derechos de este colectivo (art. 75, inc. 22 y 23 CN) y que la regla del debido proceso les corresponde preferentemente como derecho a la justicia y a la tutela efectiva. Por lo dems, el resultado que concreta la decisin judicial (nias pobres violentadas y adulto varn beneficiado) nos lleva a la misma conclusin, legitimante de la violencia sexual. En este sentido, la doctrina especializada propone evaluar el resultado de una determinada accin o decisin pblica o privada, a modo de test de convencionalidad.32
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Aqu usamos el trmino abuso en una concepcin ms abarcativa de la que establece la tipificacin penal del delito. 31 Situacin que denota indefectiblemente la existencia del abuso sexual infantil. Como lo afirma Carlos Rozanski, la relacin entre adulto y nio siempre es desigual, es decir existe una asimetra imposible de negar, y ms aun cuando el adulto la aprovecha y la transforma en un elemento a su favor, permitindole as, hacer todo lo que quiera con su vctima. En este sentido es que se entiende a la asimetra como un requisito indispensable para que se configure este delito y para que se intervenga en el caso de manera respetuosa y protectora. Rozansky, Carlos, p. cit., p. 82 y 83.
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Facio Montejo, Alda, Cuando el Gnero suena cambios trae. Una metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal, San Jos de Costa Rica, ILANUD, 1999, pg.13 y 65. Normativamente, en virtud de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (art.7 inc. a), nuestro pas queda obligado a: abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y

IV.Anlisis de la sentencia en perspectiva de gnero 1.Atento a la importancia de la instancia de Casacin como uniformadora de la doctrina legal penal en la provincia de Buenos Aires, es necesario recalcar la gravedad del fallo en cuanto sustenta la reformulacin del concepto de corrupcin de menores sobre una base contraria a la vigencia de los Derechos Humanos, al darle prioridad a supuestas pautas culturales de determinado sector social como factor determinante para decidir la ausencia de configuracin del delito y, consecuentemente, para disminuir la pena del agresor. Con esto la sentencia exhibe una concepcin que invisibiliza la discriminacin y las violencias que han sufrido las vctimas y las vuelve a desproteger como ya lo haban estado frente al propio condenado cuando aprovechando su autoridad y poder como pastor de un culto religioso, sumado a la falta de contencin de sus familias, concret violencia sexual reiterada. Por lo tanto, la pobreza, la falta de empoderamiento y la marginacin de estas nias, que las colocan en una situacin de mayor riesgo de violencia, fue naturalizada por los Magistrados que obviaron su situacin de vulnerabilidad pese al mandato claro y rotundo de las Convenciones en la materia.33
agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligacin; y por el inc. e tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer.

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Vase Rozanski Carlos: Obstculos institucionales de la intervencin en casos de abuso sexual infantil. Algunas respuestas; en Giberti, Eva, (coord.), Abuso sexual y maltrato contra nios, nias y adolescentes. Perspectiva psicolgica y social, Bs. As., Espacio, 2005, p. 90 y 91: facilitadoras del abuso, siempre existen, si no hubiera facilitadores seguramente no existira el hecho en s mismo. Es decir, si el chico no fuera chico, no estaramos hablando de abuso sexual infantil, si no hubiera una relacin de poder y un espacio para que ese poder en manos de una persona que abusa se traduzca en un hecho concreto no estaramos hablando del fenmeno. En sntesis, los facilitadores, siempre existen, lo que no se debe tolerar es que sean utilizados como atenuantes de ningn tipo de conducta abusiva.

As pues, las caractersticas de las vctimas presentan una condicin de triple vulnerabilidad: la de ser nias, la de ser mujeres y la de pertenecer a un determinado nivel social, las cuales son articuladas por el Tribunal, no para protegerlas, sino para negarles la tutela constitucional que les corresponde (art. 75 inc. 22 y 23 CN). De acuerdo a la concepcin que cristaliza este fallo, las mujeres -que resultan nias, por ser menores de 18 aos de acuerdo a la Convencin de los Derechos del Nio (Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-17 del 28/8/03)- que se hayan desarrollado sexualmente en grupos desfavorecidos, debern sumar a esa desigualdad de base una nueva: nadie las proteger en caso de que un adulto quiera corromperlas.
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O peor an, no sern en esto sujetos

de derecho: las nias pobres o indigentes no sern de aqu en ms, desde esta singular hermenutica penal (de clase), vctimas del delito de corrupcin de menores. Igual de desconceptuado resulta pretender que la conquista democrtica de derechos fundamentales como indudablemente lo es el matrimonio igualitario y la tolerancia a la diversidad sexual- pueda llevar a disculpar la violencia sexual sobre nias o a crear un contexto de poca que le quite gravedad, como postula esta sentencia. 2.Pese a la slida, enftica y creciente proteccin normativa y convencional en materia de gnero desde que se adoptara la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, receptada con rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN), es indiscutible que persisten prcticas sociales e institucionales como en el presente caso- que en el marco de una cultura patriarcal reproducen y consolidan la desigualdad y la discriminacin en contra de las mujeres y toleran no ven o prefieren negar- la violencia en su perjuicio.

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Extracto del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley, interpuesto por el Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires.

Ello concreta la paradoja de un Derecho sin efectividad, sin mecanismos eficaces de tutela y de un colectivo sin proteccin pese a que la Constitucin la ha reforzado para compensar su histrica postergacin y desigualdad (art. 75, inc. 23 CN).35 Lamentablemente, quienes estn llamados a asegurar los derechos fundamentales, pues son garantes ltimos de su vigencia, reproducen y plasman categoras discriminatorias.
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No es de extraar que los jueces, en su faz interpretativa, tengan en mente al hombre-varn con su cosmovisin e intereses cuyas experiencias se perciben como universales y objetivas- y homologuen miradas discriminatorias, pese a la vigencia de primer rango de la Convencin citada que precisamente reclama a los Estados modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5, inc. a, CEDAW). Este Tratado fundamental parte precisamente del reconocimiento de las relaciones de dominio, sujecin y desigualdad entre los sexos; y las impugna por injustas instituyendo a la mujer en sujeto poltico y en sujeto de derechos. El discurso judicial que aqu se critica no valora en ningn momento el poder y privilegios del imputado sobre las menores en el marco de la tolerancia comunitaria, y esa indiferencia hermenutica esconde no slo la vulnerabilidad y el

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SCBA, sentencia en la causa Portillo A-70.717, del 14/6/2010; ver asimismo Gargarella, Roberto, Compilador: Derechos y Grupos Desaventajados, Barcelona, Ed. Gedisa, 1999, p. 11, 27, 47 y 55. 36 Las mujeres conforman una categora social que ha sido despojada de poder y desaparecida del mundo jurdico en el presente, por su falta de efectividad- y ello obedece a la jerarquizacin entre los sexos, que ha eregido al masculino como el representante del gnero humano. Al invisibilizar a la mujer, se desvaloriza la importancia de la categora social sexo para la comprensin de lo jurdico. Ver al respecto, Facio Montejo, Cuando el gnero suena cambios trae. Una metodologa para el anlisis de gnero del fenmeno legal, San Jos de Costa Rica, Ed. ILANUD, 1999, p. 62. En igual sentido recordemos lo que refiere Alicia E. Ruiz en torno al concepto de mujer honesta: sucede que las cualidades que definen a la mujer honesta no estn, en realidad, escritas en la ley, pero es la honestidad jurdicamente valorada la que determinar que una mujer de carne y hueso sea o no alcanzada por la condena o la proteccin del Cdigo Civil o del Cdigo Penal. (ob.cit., p. 127).

dao de las nias, sino que adems consolida y legitima aquellas relaciones de poder. Esto se opone a todo el derecho vigente, de mximo rango, dejando a las nias en una situacin de franco desamparo. La ley protege la inexperiencia adolescente porque se supone que el deseo y la experiencia sexual no son suficientes para determinar un verdadero discernimiento, una libertad y autonoma reales, sobre las relaciones sexuales. El abuso sexual37 implica prcticas sexuales que el nio no comprende por ser inmaduro e incapaz de dar un consentimiento informado. Es sencillo advertir, que la ausencia de respuesta judicial efectiva y ejemplar constituye para el autor del abuso una justificacin de su conducta transgresora, y para la nia o el nio el no reconocer su condicin de vctima, que puede reforzar su sentimiento de culpa. La ausencia de sancin judicial por la transgresin cometida y la descalificacin del trauma, constituye un problema an ms grande para la vctima. La penalizacin del agresor del violento- es el medio para que la vctima reconozca que ha recibido un dao y al mismo tiempo se concientiza al victimario de que ha cometido un acto reprobado por la ley y la sociedad, y que debe asumir su responsabilidad.38 En ese sentido, resulta pertinente analizar la estructura del conflicto atendiendo a los actores mencionados. El sistema penal, durante largo tiempo, ha olvidado el dao causado por el delito a la vctima, ocasionando la expropiacin de los derechos del ofendido. 39 Parafraseando a Zaffaroni diremos que se produce una confiscacin de la victima.40 Es por ello que, a modo de restitucin de derechos y respeto por la normativa internacional (art. 12.2 CDN) resulta fundamental escuchar, en el caso, las voces de las nias atendiendo

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Reiteramos que el trmino abuso implica una concepcin ms abarcativa de la que establece la tipificacin penal del delito. 38 Kempe, R. y Kempe, H., Nios maltratados, Madrid, Murata, 1999, citados por Felbarg, Dora en Derecho y Abuso Sexual Infantil. 39 Highton, Elena, lvarez, Gladys y Gregorio Carlos., Resolucin alternativa de disputas y sistema penal, Bs. As, AD-HOC, 1998. 40 Zaffaroni, Eugenio Ral, La palabra de los muertos, Bs. As., Ediar, 2011.

al principio de su inters superior. Sin embargo, su voz est ausente en la sentencia bajo anlisis. Respecto del victimario, siguiendo a Medina (2006) entendemos que slo la sancin puede recuperar al sujeto de la falla en la estructuracin de su subjetividad. Slo la sancin, como lmite, puede aportarle cierta estabilidad psquica que les permita interrogarse sobre su proceder41 y asumir su falta. Por lo tanto, si pensamos en una justicia cuyo fin sea la reparacin del dao, una justicia restaurativa, habremos de tomar en cuenta a las partes del conflicto y la autntica asuncin del dao por parte de quien lo concreta.42

V.Fundamentos normativos e histrico-sociolgicos Es oportuno recordar que el gnero es la manera en que cada sociedad simboliza la diferencia sexual y construye las ideas de lo que deben ser los hombres y las mujeres, de lo que es propio de cada sexo. La discriminacin y subordinacin histrica por el mero hecho de ser mujer, ha sido posible en virtud de un conjunto de normas de conducta, de estereotipos, de valores, de significaciones distintas y desventajosas dadas por la sociedad.43 La idea de superioridad e inferioridad est siempre presente; lo masculino precede, incluye y oculta lo femenino44 y estas percepciones negativas tienen consecuencias en el trato dado y en el modo de ver y vivir las relaciones sociales en su conjunto, en el ejercicio de sus derechos y en cmo se ejerce el poder.

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Medina, Marta Susana, en Gerez Ambertn, Marta (coord.), Culpa, responsabilidad y castigo en el discurso jurdico y psicoanaltico, Bs. As., Letra Viva, 2006. 42 Kemelmajer de Carlucci, Ada, Justicia Restaurativa, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2003. 43 IIDH, CEJIL, Los derechos humanos de las mujeres: Fortaleciendo su promocin y proteccin internacional. De la formacin a la accin, Bs. As, Ed. Voros SA, 2007, p. 74 y 75. En igual sentido ver Garca Muoz, Soledad, Prlogo, Asociacin por los Derechos Civiles. Bs. As. 44 Urrutia, Elena, citada en: Cuando el gnero suena cambios trae, p. 98.

Desde la perspectiva de los dominantes, las mujeres han quedado excluidas, neutralizadas, porque la realidad de los dominantes se ha tomado como la nica. Tomar la realidad del hombre-varn dominante como la nica realidad, es establecer un parmetro de lo humano y simultneamente establecer que todos y todas las dems constituyen lo otro.45 As la mujer es sinnimo de lo otro, lo especfico y lo no universal. Esa perspectiva tradicional -la de los dominantes- es entendida como objetiva, cientfica y universal.46 Se ensea y reproduce constantemente, aunque al hacerlo quede excluida y neutralizada la realidad de las subordinadas; siendo entonces su perspectiva parcial, no cientfica o, en otra palabras, menos objetiva e importante.47 La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha admitido la discriminacin y subordinacin histrica, y el contexto de reproduccin de violencia de gnero y de tolerancia social y pblica, al pronunciarse en la causa Campo Algodonero ao 2009- donde responsabiliz al estado de Mxico por la violacin del derecho a la vida, a la integridad fsica y a la libertad, al acceso a la justicia y a la proteccin judicial en perjuicio de tres mujeres menores asesinadas en el estado de Jurez, encontrando probado un patrn sociocultural de violencia, expresado asimismo en prejuicios, costumbres y roles estereotipados que se basan en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los gneros, para lo cual acude a la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. En el mismo sentido, es importante tener en cuenta que desde sus inicios la concepcin y aplicacin de los Derechos Humanos se concibi en clave masculina androcntrica- y los derechos de las mujeres fueron pensados como minora y como un particular del universal masculino. Ello provoc la exclusin histrica de las mujeres

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Facio Montejo, Alda, p. cit., pg. 90/92. Ruiz, Alicia E., ob. cit., p. 129. 47 Facio Montejo, Alda, p. cit., pg. 46 y 51.

y la invisibilizacin de las diferencias, diversidades y especificidades de este colectivo, y de sus padecimientos.48 Actualmente, las conceptualizaciones y tratamiento jurdico de la violencia contra la mujer, a la luz de los instrumentos de Derechos Humanos, implica el reconocimiento de la existencia de relaciones de poder histricamente desiguales que han conducido a la discriminacin y contribuido a su dominacin.49 Es oportuno citar lo sealado en la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena 1993) que los derechos humanos de la mujer y la nia, son parte inalienable e indivisible de los derechos humanos universales; y que la plena participacin de la mujer en condiciones de igualdad en la vida poltica, econmica, social y cultural, y la erradicacin de todas las formas de discriminacin basadas en el sexo, son objetivos prioritarios de la comunidad internacional. Siguiendo ese mandato, es que existe un marco normativo especfico aplicable a la temtica en cuestin, donde confluyen por un lado la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer50 y la Convencin Interamericana para
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IIDH, CEJIL, Los derechos humanos de las mujeres, pg. 73. Nino expresa que: Para MacKinnon el problema que el feminismo terico debe esclarecer y enfrentar es pura y simplemente el de la dominacin sexual de las mujeres por parte de los hombres; el de la apropiacin a travs de innumerables mecanismos-, del cuerpo femenino, lo que se refleja en la estructura de poder y los arreglos institucionales bsicos de las sociedades contempornea en Fundamentos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, 1992, p. 423. En este sentido sostiene MacKinnon: En este pas, con paralelos en otras culturas, la situacin de las mujeres combina paga desigual con trabajo no respetado, ser blanco sexual para las violaciones, violencia domstica, abuso sexual cuando menores y sistemtico acoso sexual; despersonalizacin, una caracterizacin fsica denigrante, su uso en entretenimientos desvalorizantes, la privacin del control reproductivo y la prostitucin forzada. Entender que estas prcticas se realizan por hombres hacia las mujeres es ver estos abusos como formando un sistema, una jerarqua de desigualdad. Esta situacin ha ocurrido en muchos lugares, de una forma u otra, por un muy largo tiempo, a menudo en un contexto caracterizado por la privacin de la propiedad privada (las mujeres suelen ser objeto de la propiedad ms que poseerla), propiedad y uso de las mujeres como objeto, la exclusin de la vida pblica, la pobreza basada en el sexo, una sexualidad degradada y una devaluacin del valor de las mujeres y de sus contribuciones a la sociedad. Esta subordinacin de las mujeres a los varones est socialmente institucionalizada, configurando acumulativa y sistemticamente el acceso a la dignidad humana, al respeto, los recursos, la seguridad fsica, la credibilidad, la pertenencia a la comunidad, el discurso y el poder. Incluyendo todas sus variables, el grupo de las mujeres puede ser visto como poseedor de una historia social de falta de poder, explotacin y subordinacin, que se extiende hasta el presente. MacKinnon, C, From Practice to Theory or What is a White Woman Anyway, Yale Journal of Law and Feminism, Vol. 4, 15, 1991. 50 Que en su art.2 inc. c), obliga a los Estados a: establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin. y en el art.5 inc. a) propone: Modificar los patrones socioculturales de

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; otro la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.

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y por el

Del juego armnico de todas las normas jurdicas contenidas en dicho corpus iuris, se deduce que el abuso sexual infantil es motivo de grave preocupacin y que lo que interesa como objetivo primordial es el inters superior del nio y nia,52 inters vinculado a su desarrollo psicofsico, a su salud e integridad; en suma, a su proteccin.53 En este sentido es importante remarcar lo establecido en el art. 2 inc. 1 de este ltimo texto en cuanto Los Estados Partes en la presente Convencin respetarn los derechos enunciados en esta Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus tutores.(nfasis agregado). Por ltimo, tambin resulta trascendente recordar lo expresado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe del ao 2007 sobre Acceso a la justicia para mujeres vctimas de violencia donde realiz las siguientes consideraciones que parecen
conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.. 51 Este instrumento define a la violencia contra la mujer como cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito de lo pblico como en el privado.. 52 En el art. 34, los Estados partes se comprometen a: proteger al nio contra todas las formas de explotacin y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarn en particular, todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarios para impedir: a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotacin del nio en la prostitucin u otras prcticas sexuales ilegales; c) La explotacin del nio en espectculos o materiales pornogrficos. 53 Vase asimismo Rozansky, Carlos, Obstculos institucionales de la intervencin en casos de abuso sexual infantil. Algunas respuestas; en Giberti, Eva, (coord.), Abuso sexual y maltrato contra nios, nias y adolescentes. Perspectiva psicolgica y social, Bs. As., Espacio, 2005, p. 90 y 91.

pensadas a la medida del fallo que aqu se analiza: La influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificacin de la credibilidad de la vctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asuncin tcita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupacin laboral, conducta sexual, relacin o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inaccin por parte de los fiscales, policas y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia tambin puede afectar en forma negativa la investigacin de los casos y la valoracin de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cul debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales. VI.Conclusiones Para finalizar nuestra reflexin debemos decir, con alarma, que la vigencia de antiguos patrones socioculturales se vislumbra en la propia cosmovisin de los Magistrados, pese a que como integrantes de uno de los poderes del Estado estn obligados a vigilar el cumplimiento de la Constitucin Nacional y Provincial y de las Convenciones en la materia, y a ajustar cada una de sus actuaciones al respeto sustancial e irrestricto del derecho fundamental a la igualdad entre mujeres y varones, garantizando la eliminacin de toda discriminacin sobre ellas y a preservarlas de la violencia. Ocurre que tanto el discurso penal como las prcticas jurdicas en el caso exponen un modelo androcntrico con base en roles estereotipados, patrones socioculturales y prejuicios, que no comprende ni incorpora el cambio paradigmtico. Esto explica que Jueces varones vean supongan- la sexualidad de las vctimas como razn suficiente para disculpar y atenuar la accin repudiable y reiterada de un adulto varn. As nos encontramos con un fallo que legitima discursos silenciadores.

Quienes han tenido histricamente el poder de definir han sabido usar al silencio como herramienta de subordinacin, acallar voces, ocultarlas o no nombrarlas, permitiendo de esta manera reproducir los espacios de naturalizacin que rodea a las violencias. Estas nias de 14 y 16 aos, vctimas de varias violencias, como la sexual, psicolgica e institucional (Convencin Belem do Par, art. 1 y 2; Ley 26485, art. 5), se ven sometidas a un discurso que silencia sus voces. Su posicin doliente no est presente en la sentencia, y el estigma de su dao que el Tribunal supone superable por medio del afecto real y con la debida asistencia profesional(es cita textual)- ningn peso tiene en el razonamiento que lo lleva, sobre el final, a la reduccin de la pena bajo la invocacin de parmetros constitucionales. El dao es subestimado,
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como lo son sus portadoras.55

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De esta forma se minimiza el dao psicolgico, el cual en este tipo de figuras delictivas se presenta de forma compleja y variada, con alcances y consecuencias que difcilmente puedan estimarse. Carlos Rozanski ob.cit.- sostiene: No hay posibilidad de medir los daos psicolgicos que causa el abuso sexual infantil en las vctimas. Las consecuencias psicolgicas en las criaturas son enormes: los sentimientos de culpa, la baja autoestima, la depresin, el miedo, la vergenza, las pesadillas, la claustrofobia, las tentativas de suicidio, la dependencia, la prostitucin. Y profundizando la cuestin el autor - siguiendo a Sumit menciona las distintas etapas por las que suele atravesar una criatura abusada sistemticamente, proceso que este ltimo denomin sndrome de acomodacin al abuso. All, se describe la etapa del secreto, de la desproteccin, el atrapamiento, para pasar a una etapa de acomodacin, luego una revelacin tarda y poco convincente hasta finalmente la retraccin. Como se puede apreciar, las caractersticas del fenmeno del abuso sexual infantil -en palabras de Rozansky- son vastas y no lo son menos los efectos que produce en las vctimas. En esa mismo obra colectiva el Lic. Jorge Garaventa expresa: El abuso sexual en cualquier grado produce dao psicolgico severo. Cuando digo cualquier grado me refiero tambin a la tentativa. De cmo el nio haya reaccionado depende tambin la restructuracin psquica. Estos acontecimientos producen siempre desestructuracin psquica. Si el nio cree haber experimentado placer, o haber sido participe activo del abuso, la sensacin de culpa potenciara infinitamente el sufrimiento. En perspectiva asistencial y social la Lic. Carmen Fras expresa: Creo que el estallido psquico que producen las situaciones incestuosas no es comparable absolutamente con nada, creo que solo los que han pasado por esa situacin de estallido psquico pueden dar cuenta del horror que han sufrido, que quiz no se pueda reparar.Lo que como trabajadora social puedo dar cuenta es que si a ese estallido psquico y a ese profundsimo dolor, se le suma la revictimizacin, realmente estamos haciendo las cosas mal. Yo creo que la revictimizacin en las situaciones de abuso sexual infantil lo que hace es consolidar las situaciones de dolor profundo y devastacin psquica de los chicos que son abusados. 55 Se impone preguntarse asimismo hasta qu punto el juzgador est facultado para estimar un dao de tan peculiares caractersticas como superable e incluso para sugerir remedios el afecto real y con la debida asistencia profesional, sin inmiscuirse en cuestiones que exceden su competencia. Insistimos, el abuso sexual infantil es un delito muy distinto al resto de las conductas penadas por el Cdigo Penal, por lo que este tipo de apreciaciones, carentes adems de todo fundamento probatorio para el caso y que no pasan de ser una mera opinin, deberan tomarse con mayor cautela y seriedad en miras al bien jurdico que se pretende proteger.

Sucede que el bien jurdico protegido fue desterrado por una mera creencia que sostiene la generalidad como motor de anlisis de los hechos. Se ha considerado y se cree conocer- la vida cotidiana de las vctimas como un hecho notorio, justificando tal accionar sobre un pensamiento que se pretende neutral y objetivo y un sentido comn que reclama que los jueces no pueden desconocer la realidad en la que vivimos y que sostener lo contrario sera ser hipcrita.56 Es por ello que se parte de la concepcin de que los jueces conocen la realidad y que esto los habilita, como en este caso, a realizar las distinciones referidas a la sexualidad de estas nias, omitiendo los dems datos que circunda a la misma. Por lo tanto, el acto de nominacin de los Jueces, de considerar a esta realidad como natural e imponer el silencio sobre otros aspectos, no puede ser catalogada como una mera discrepancia circunscripta al mbito de lo legalmente opinable, ya que al interpretar el derecho con sus particulares prejuicios y suposiciones estn imponiendo una visin que segrega u oculta las cuestiones de gnero. Paradjicamente, nos encontramos aqu ante un discurso penal que se pretende ajeno a todo afn moralizador y como sustento de prcticas jurdicas pretendidamente neutrales que slo se limitan a aplicar el derecho. Sin embargo, en su particular mirada sobre la sexualidad de estas nias que viven en comunidades en que el nivel social acepta relaciones a edades muy bajas;, se sostienen patrones socioculturales legitimadores de la calificacin de la sexualidad de las vctimas, que lejos estn de ser catalogados como una concepcin neutral y sin peso moral.

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Hablamos de sentido comn como percepcin de la realidad irrefutable y verdadera. Vase Ruiz, Alicia E., ob. cit., p. 121.

Es as como estos argumentos derrumban el paradigma constitucional de los Derechos Humanos tergiversando los nombres y los mecanismos de tutela; y quienes son vctimas dejan de serlo pues la violencia sexual deja de ser un delito para constituirse en una prctica propia de la vida cotidiana de cierto nivel social. Pero asimismo, la singularidad propia de toda persona (art. 19 Constitucin Nacional), y de las vctimas en este caso, se desplaza en favor del personal modo de ver y caracterizar su entorno y mundo social por parte de los Jueces, que as concretan una operacin doblemente ilegtima: caracterizarlo segn su prejuicio y extenderlo a las nias. Aunque ese mundo fuera como lo presenta la sentencia, nada autoriza a adjudicrselo a las vctimas. Consideramos que el prejuicio social que vertebra la sentencia en anlisis junto con la ostensible discriminacin por gnero impide ver a los Jueces lo que se presenta como materialidad objetiva y evidente, esto es: dos nias que fueron violentadas sucesivamente en un contexto donde se toleraron esas conductas y se acentu su desproteccin. Vale decir, tratndose de mujeres y nias el marco de tolerancia comunitaria o familiar, lejos de disculpar la accin imputada, acentu su vulnerabilidad. Objetivamente, el imputado se vali de ese medio reiteradamente y ningn principio de justicia o debido proceso juega en su favor. El paradigma constitucional de los derechos humanos vigente, que se concibe y legitima en la proteccin irrestricta de toda vctima, nos obliga a desmantelar los discursos silenciadores de las cuestiones de gnero y a impedir su reproduccin como palabra autorizada, palabra pblica y oficial, la que se enuncia en nombre de todos y frente a todos.

VII.-

Petitorio Por todo lo expuesto, a V.E. pedimos, respetuosamente, se admita el presente amicus curiae que formulamos desde este espacio de reflexin, y se tengan en cuenta las consideraciones que aqu se formulan al momento del dictado de la sentencia; todo esto con la sincera intencin de colaborar en el debate pblico sobre los derechos fundamentales y, en particular, sobre un caso de especial incidencia en la comunidad al mantener una construccin jurdica sobre la base de patrones socioculturales que respaldan la violencia sexual hacia las mujeres. Proveer de conformidad, Ser JUSTICIA.-