Nulidade no inqurito policial reconhecimento e conseqncias

rica de Oliveira Hartmann Mestre em Direito das Relaes Sociais (Direito Processual Penal) pela UFPR. Doutoranda em Direito do Estado (Direito Processual Penal) pela UFPR. Bolsista-Doutoral em Criminologia na Faculdade de Direito de Bolonha-Italia. Professora de Direito Processual Penal e Prtica Penal na UP

1 CONSIDERAES INICIAIS
J h algum tempo fala-se, embora muito pouco, sobre o problema dos vcios existentes na investigao preliminar, primeira fase da persecuo penal. A doutrina tradicional do Direito Processual Penal praticamente nada fala sobre isso, como se no fosse problema fundamental a ser resolvido. Em verdade, a se perquirir sobre o tema, no s se questiona sobre a possibilidade ou impossibilidade de reconhecer vcios no Inqurito Policial (forma mais comum de investigao preliminar), mas se constata que sequer o tema dos vcios dos atos praticados pelos rgos do Estado ou pelas partes na esfera criminal tratado de maneira decente desde o ponto de vista terico, o que dificulta mais ainda encontrar uma sada factvel, democrtico-constitucional, para a questo que ora se pe. Neste sentido, em um primeiro momento se pretende definir se h vcios no Inqurito Policial e qual o regime se lhe aplica, para s ento num segundo momento se falar sobre as conseqncias de tal reconhecimento.

2 OS MAIS DIFERENTES POSICIONAMENTOS A RESPEITO DOS VCIOS

H diversos critrios definidores dos vcios que atingem atos relevantes para o Direito. H vrios sistemas previstos para os vcios dos atos jurdicos civis, h outros tantos para os atos processuais civis, outros tantos para os atos administrativos, outros tantos para os atos processuais penais, e assim por diRAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

289

ante. No h um s critrio pensado para todos esses ramos, o que, se por um lado denota a efetiva diferena de regimes que deve mesmo existir entre os diferentes ramos do Direito (assim considerados, sabe-se, para fins didticos, sobretudo), por outro lado, sem sombra de dvidas, traz srias dificuldades para aqueles que trabalham com o sistema jurdico. Em primeiro lugar, h mesmo uma discusso acerca da definio da nulidade. Para a maior parte dos autores, a nulidade uma sano, aplicvel aos atos defeituosos, a fim de que sejam ineficazes. Para outros, no entanto, a nulidade a prpria atipicidade, desconformidade, do ato com a previso legal1. Ademais, v-se que h diversas classificaes das invalidades, como ressaltado. Apenas para ilustrar, tomam-se como exemplo, para cada uma das reas, autores respeitados, que tratam do tema dos vcios dos atos. Desde logo esclarece-se que de uma maneira geral os autores reconhecem ser o tema das nulidades um tema complexo, sobre o qual ainda h muitas controvrsias. Para o Direito Civil, na lio de Caio Mario da Silva Pereira2, a par das consideraes que faz o autor sobre a deficincia da teoria das nulidades e de outras consideraes que tece o autor em razo da ineficcia dos atos, estabelecem-se trs categorias de atos invlidos: nulidade, anulabilidade e inexistncia. Ressalta que o legislador brasileiro desprezou o critrio do prejuzo e adotou o princpio do respeito ordem pblica. Assim, define a nulidade como a sano aplicada ao ato que ofende o que est predeterminado em lei, ditada no interesse pblico, por vezes expressa (textual), por vezes implcita (virtual), a ser declarada pelo magistrado. nulo, neste passo, o ato praticado por pessoa absolutamente incapaz, quando for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto, ou ainda quando no observar a forma prescrita em lei, dentre outras hipteses elencadas nos arts. 166 e 167 do CC (estas seriam as textuais), bem como os casos em que a lei no comina sano, mas probe a prtica do ato. O ato nulo no pode ser confirmado e, embora exista entendimento contrrio, o autor entende que a nulidade prescreve em 10 anos (art. 205, CC). anulvel o ato quando violar apenas os interesses privados das partes, razo pela qual podem requerer a ineficcia do ato ou no. So anulveis os atos expressamente assim tidos pela lei, os atos praticados por pessoas relativamente incapazes e por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores (art. 171, CC). O ato anulvel pode se tornar eficaz por trs razes: a decadncia, a confirmao e o suprimento da autorizao, nos casos em que sua ausncia torna o ato anulvel, segundo Caio Mrio da Silva Pereira. Por fim, inexistente o ato ao qual falta um pressuposto material para sua constituio. Trata-se de mera aparncia de ato, insuscetvel de qualquer efeito, independentemente de ter sido declarado como inexistente. Seria o caso, por exemplo, de um ato sem objeto.
1) Para um estudo sistemtico e profundo das invalidades, ver: COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 2) PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil; teoria geral do direito civil. v. 1. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 629-650.

290

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

Para o Direito Processual Civil, h uma srie de tratamentos distintos sobre o tema3. Tradicionalmente o que basta para o presente , faz-se remisso a Galeno Lacerda4, que entendia serem os vcios: nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade. A nulidade absoluta caracteriza-se pela violao da norma cogente e que tutela o direito pblico. Pode ser declarada de ofcio, a qualquer tempo. A nulidade relativa, por sua vez, ofende norma ditada preferencialmente no interesse das partes, mas pode ser declarada de ofcio. Por fim, a anulabilidade ofende normas dispositivas voltadas ao interesse das partes e, por conta disso, s pode ser declarada a pedido das partes. Ressalte-se, no entanto, que j existem tantas outras classificaes, como aquela proposta por Teresa Arruda Alvim Wambier5, a de Eduardo Talamini6, dentre outros. O Direito Administrativo, da mesma forma, no tem sistematizada a teoria das invalidades. Por todos, vale expor o que defende Celso Antonio Bandeira de Mello7. Para ele, existem atos inexistentes, que esto fora do possvel jurdico e radicalmente vedados pelo Direito8, como, por exemplo, a ordem de uma autoridade para que um subordinado torture um preso. Atos nulos so aqueles de contedo (objeto) ilcito; os praticados com desvio de poder; os praticados com falta de motivo vinculado; os praticados com falta de causa9, alm daqueles assim declarados por lei. E, finalmente, atos anulveis so aqueles expedidos por sujeito incompetente, os editados com vcio de vontade, os proferidos com defeito de formalidade10 dentre outros que a lei assim declare. Alm disso, defende Celso Antnio que os atos nulos no podem ser convalidados, enquanto que os anulveis podem. E, por fim, para o Direito Processual Penal, na esteira da tradicional escola paulista11, fala-se em quatro tipos de vcios: mera irregularidade, nulidade relativa, nulidade absoluta e inexistncia. Na mera irregularidade, o ato desconforme a regra, porm o desacordo mnimo, no chegando a descaracterizar o ato (por exemplo, na hiptese em que o juiz abre vista s partes para o 499 no rito dos crimes dolosos contra a vida). A mera irregularidade no causa qualquer prejuzo ao processo e, portanto, no se fala em correo. Na inexistncia, pelo contrrio, ao ato falta algum(ns) de seu(s) elemento(s) essencial(is), de tal forma que no consegue preencher o seu contedo mnimo, no existindo, assim, para o mundo
3) Faz uma boa sntese sobre essas diferentes concepes DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 225-246. 4) LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 1985, p. 72-73; 124-127. 5) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 6) TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, v. 29, p. 38-56, 2005. 7) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 444. 8) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 435-436. 9) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 444. 10) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., p. 444. 11) GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: RT, 2001. p.20-25.
RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

291

jurdico. um no-ato: a sentena exarada por um no juiz, por exemplo, uma no-sentena. Sendo assim, como o ato existe de fato, mas no de direito, sequer existem condies para san-lo; alis, saneamento, aqui, impossvel. Problema maior est na definio das nulidades no processo penal. A doutrina tradicional, capitaneada pela j referida escola paulista, assim se pronuncia:
Com relao aos atos nulos, cumpre ainda distinguir os casos de nulidade absoluta e nulidade relativa: nos primeiros, a gravidade do ato viciado flagrante e manifesto o prejuzo que sua permanncia acarreta para a efetividade do contraditrio ou para a justia da deciso; o vcio atinge o prprio interesse pblico de correta aplicao do direito; por isso, percebida a irregularidade, o prprio juiz, de ofcio, deve decretar a invalidade; j nas hipteses de nulidade relativa, o legislador deixa parte prejudicada a faculdade de pedir ou no a invalidao do ato irregularmente praticado, subordinado tambm o reconhecimento do vcio efetiva demonstrao do prejuzo sofrido.12

Tal distino, quer parecer, , no mnimo, questionvel. A disciplina dada pelo CPP (ou melhor, pelos legisladores do CPP) em vigor s nulidades imprestvel. Sequer h coerncia entre as regras que esto entre os arts. 563 e 573 do Cdigo de Processo Penal. Dizem os autores da escola paulista serem nulidades relativas aquelas que esto previstas no art. 572, porque podem ser sanadas e se submetem precluso. As demais, arroladas no extenso rol (no taxativo, porm) do art. 564, seriam todas absolutas. Ocorre que, de uma forma ou de outra, todas as hipteses previstas na lista de vcios do art. 564 atingem, em ltima anlise, o processo legal devido (art. 5, LIV, CR/88). E, em assim sendo, uma interpretao democrtica possvel seria reconhecer todas elas como hipteses de nulidade absoluta e de prejuzo presumido. Como conseqncia de tal posicionamento, nenhuma delas estaria sujeita precluso e poderiam ser reconhecidas em qualquer grau de jurisdio, a qualquer tempo, a pedido das partes ou de ofcio. E em virtude da instrumentalidade das formas, ainda que houvesse desconformidade do ato, se tivesse atingido seu objetivo (na perspectiva do processo legal devido), no haveria que se falar em declarao da nulidade. Ademais, as nulidades processuais penais, enquanto desconformidade, haveriam de ser declaradas pelo juiz, a fim de produzirem (as declaraes) seus efeitos conforme a fase processual em que se encontrarem os atos viciados, como quer o Prof. Antonio Acir Breda, que, em sntese, em se tratando de processo penal, entende que a nulidade da fase postulatria se propaga para os demais atos do processo, enquanto que a nulidade da instruo criminal, via de regra, no contamina os demais atos de aquisio de prova, validamente realizados. Em qualquer caso, a nulidade se projeta sobre a sentena13.
12) GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades..., p. 24. 13) BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba, a. 9, n. 9, 1980, p. 189.

292

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

3 A POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VCIOS NA INVESTIGAO PRELIMINAR E O REGIME A ELES APLICADOS.

Como conhecido, h vrias formas de investigao preliminar realizadas pelos rgos estatais, das quais o Inqurito Policial , de longe, a mais comum. So elas: inqurito policial, inqurito policial militar, investigao efetuada por comisso parlamentar de inqurito, inqurito administrativo em sentido estrito (como, por exemplo, aquele realizado pela Secretaria de Desenvolvimento Econmico),inqurito realizado pelo Poder Judicirio, caso um magistrado deva ser investigado, dentre outras. E todas elas so de natureza no-jurisdicional, salvo com relao a determinadas diligncias, para as quais imprescindvel prvia autorizao do juzo competente. Como no h interveno do Poder Judicirio no exerccio de sua funo tpica (com exceo das hipteses ressaltadas, que Aury Lopes Jr chama de interveno contingente e limitada14), a doutrina do direito processual penal pacfica (eis o perigo) em reconhecer tal atividade de investigao preliminar sempre como um procedimento administrativo. Procedimento, e no processo administrativo, para que fique clara a opo poltica que se tem: a ela, investigao preliminar, no se aplicam os princpios constitucionais relativos ao processo. Afirmar, portanto, que o Inqurito Policial tem natureza de procedimento administrativo significa optar pela no-aplicao das garantias constitucionais atinentes ao processo, por todas, a do o processo legal devido. Aceita-se, assim, desde 1871 quando foi criado15, que a polcia judiciria, sozinha, realize as mais diversas diligncias para apurao do fato de que teve conhecimento atravs de notcia do crime (agora, aps 88, algumas dessas diligncias devem ser precedidas de autorizao judicial, a exemplo da busca e apreenso em domiclio), sem a participao, a princpio, do legitimado para propor a ao ou da defesa do indiciado16. Sobre isso, vale lembrar as palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho, tradicional manualista do Direito Processual Penal:
Ora, se o inqurito no tem finalidade punitiva, por bvio no admite o contraditrio. Certo que o mesmo texto da Lei Magna ainda se refere aos acusados em geral, assegurando-lhes: o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. H respeitvel entendimento de que a expresso acusados em geral abarcaria, tambm, a figura do indiciado, do investigado, do suspeito. Cremos, data vnia, que no se lhe pode emprestar um sentido maior. De fato. O contraditrio implica uma srie de poderes que no se encontram, nem podem ser encontrados, no inqurito policial: formular reperguntas s testemunhas, argir a suspeio da Autoridade Policial, ter o direito de requerer diligncias que lhe interes14) LOPES JR. , Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 42. 15) O Inqurito Policial foi criado, no Brasil, com a Lei 2.033/1871, regulamentada pelo decreto n. 4824/1871. 16) Vale lembrar, porm, que quando o legitimado para a ao penal o Ministrio Pblico, este pode requerer diligncias autoridade policial (art. 16, CPP), bem como podem o ofendido, seu representante legal e o indiciado (art. 14, CPP); nos ltimos casos, entretanto, as diligncias sero realizadas a juzo da autoridade policial.
RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

293

sem, no podendo sua realizao ser mera faculdade da Autoridade Policial, recorrer dos atos da Autoridade Policial... Ademais, na tcnica do processo penal, o contraditrio consiste, em ltima anlise, em poder se contrariar a acusao. Se no inqurito no h acusao, mas investigao, no se pode admitir contraditrio naquela fase preambular da ao penal. Se por acaso o indiciado sofrer o constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoo, como priso ilegal, inqurito sem fundamento, p. ex., far jus ao remdio constitucional do habeas corpus. (...) Assim, se indiciado no acusado, parece lgico que a expresso e aos acusados em geral no pode abranger quem no acusado. Em face disso, de entender que a expresso serve para abranger todo e qualquer acusado (...), bem como aqueles que so submetidos a sindicncia ou a procedimento administrativo com carter punitivo.17

Nesta configurao, indaga-se: possvel se falar em vcios no Inqurito Policial? Se sim, que regime a elas se aplica: aquele trazido pelo CPP (arts. 563573)18, aquele aplicado aos atos administrativos em geral ou um terceiro regime? H diferena de tratamento do tema pelos dois primeiros mencionados, com conseqncias tambm distintas, a comear pela possibilidade ou no de convalidao de atos viciados. A doutrina tradicional e a jurisprudncia, quando enfrentam o tema, limitam-se a dizer que no possvel falar em vcio nessa fase da persecuo penal19 ou, ainda que existam, eventuais vcios no atingem o processo penal20. Mas no h problema algum nisso, dizem, pois a investigao preliminar serve apenas formao da opinio delicti do legitimado para propor a ao penal. Tal falcia, porm, na prtica no ocorre, vez que muitos dos atos ali praticados padecem de vcios graves, ora com ofensa ao direito material, ora com ofensa a regras procedimentais e processuais. E o enfrentamento dessas questes se torna, sem dvida, relevante na medida em que, como se bem sabe, os elementos colhidos na fase de investigao preliminar pela polcia judiciria so levados em considerao pelo magistrado no processo inclusive em sua deciso, que, de processo, regra, condenatria, sobretudo porque determinadas provas, que l esto, no sero reproduzidas em juzo, por diversas razes, algumas at justificveis (basta pensar no quo impossvel refazer o exame de necropsia), outras nem tanto. Apesar da evidente inconstitucionalidade de tal postura, a jurisprudncia reconhece a possibilidade do juiz condenar o acusado com base na prova do Inqurito Policial, desde que corroborada pela prova colhida no processo (bem se sabe, todavia, que muitos desses elementos colhidos no sero repetidos em juzo, por uma srie de razes). Disso resulta que so permitidas, ento, condenaes com base em provas produzidas sem contraditrio e sem ampla defesa,
17) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 69. 18) No se desconhece, ressalte-se, a precariedade do sistema de nulidades adotado pelo CPP atual, que demanda, certamente, reforma urgente. 19) Por exemplo, MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 159. 20) Por exemplo, MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 85-86. 21) LOPES JR. , Aury. Sistemas de investigao..., p. 388.

294

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

ofendendo frontalmente o texto constitucional (art. 5, LIV e LV, CR/88). Aury Lopes Jr. defende como sada para todos os problemas ocorridos durante o Inqurito Policial, em sua atual configurao, a construo de um modelo ideal de investigao preliminar, a cargo do Ministrio Pblico e com a figura do juiz de garantias21. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho22 defende que a nica forma de melhorar o sistema criminal abandonar definitivamente a matriz inquisitria, para adotar, definitivamente, um sistema de cariz acusatrio. O projeto de lei n. 4.209/2001, em trmite no Congresso Nacional, trata da investigao criminal e mantm, praticamente sem grandes modificaes, o inqurito policial. Mas at que reformas nesse sentido aconteam, h que se pensar em como trabalhar com a estrutura atual, com uma interpretao conforme a Constituio. No h como aceitar a verso que no admite vcios no Inqurito Policial, visto que a formalidade dos atos existem (eis o CPP, art. 4 a 23) e a forma, como visto, mormente na esfera criminal, garantia do cidado perante os atos do Estado. No reconhecer a possibilidade do Estado agir desconforme a regra posta dar a ele carta branca para agir contra o cidado, sem que este possa sequer reclamar. E tal postura, no atual contexto, sobretudo aps 88, no pode ser defendida. Tampouco de se aceitar a idia de que eventuais vcios ocorridos durante o Inqurito no atingem o processo penal, dele conseqncia direta. H dois pontos a serem considerados aqui. O primeiro deles, refere-se ao preenchimento das condies da ao pelos elementos do inqurito; o segundo, conseqncia do primeiro, refere-se relao de causa e efeito que se trava entre o Inqurito e o processo penal. No que tange ao primeiro ponto, preciso lembrar que a finalidade do Inqurito Policial exatamente fornecer subsdios para a propositura da ao penal, na medida em que atravs dos elementos colhidos nesta fase da persecuo que se fundamentam as condies da ao penal (art. 43 do CPP, na leitura inaugurada por Antonio Acir Breda23 e Fernando N. Bittencourt Fowler24, reformulada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho25). Sendo assim, ao que parece, se houver falhas na colheita de tais elementos, equivocado ser o juzo acerca da existncia das condies da ao penal, o que macula o prprio exerccio da ao penal pelo legitimado. Em segundo lugar, h que se pensar na cadeia formada pelos atos durante toda a persecuo penal. E, em assim sendo, havendo falha na base da seqncia, fatalmente todos os atos subseqentes esto maculados, vez que so efeitos diretos da base (Inqurito Policial). Diante de tal diagnstico, preciso enfrentar tecnicamente a questo, dando ao tema o devido tratamento legal, doutrinrio e jurisprudencial. Mas preciso tratar do tema efetivamente, ou seja, no possvel, sem qualquer discusso, tentar resolver o problema dos vcios no Inqurito Policial atravs de analogias ques22) COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Lesigenza di garanzia dei diritti della difesa nel nuovo processo penale brasialiano. Indito. 23) BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba, a. 9, n. 9, p. 171-189, 1980. 24) FOWLER, Fernando N. Bittencourt. Anotaes em torno da ao penal pblica no projeto de reforma.Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba, a. 6, n. 7, p. 81-101, 1977.
RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

295

tionveis, como aquelas utilizadas, com todo respeito, por exemplo, pelo Supremo Tribunal Federal. Para ilustrar a situao aventada, traz-se o seguinte julgado:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA RVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAO DAS PROVAS SUBSEQENTES. INOCORRNCIA. SENTENA CONDENATRIA. PROVA AUTNOMA. 1. Eventuais vcios do inqurito policial no contaminam a ao penal. O reconhecimento fotogrfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Cdigo de Processo Penal, no tem a virtude de contaminar o acervo probatrio coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditrio. Inaplicabilidade da teoria da rvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentena condenatria embasada em provas autnomas produzidas em juzo. 2. Pretenso de reexame da matria ftico-probatria. Inviabilidade do writ. Ordem denegada26.

A situao levada a exame por esse Habeas Corpus gravssima: na fase do Inqurito Policial procedeu-se ao reconhecimento do suposto autor do fato sem observar as regras do CPP sobre reconhecimento de pessoas (art. 226-228, CPP). Tal reconhecimento, ao que tudo indica, trouxe s investigaes o indcio de autoria. A partir dele, assim, preencheu-se uma das condies para exerccio da ao penal (justa causa art. 43, III, 2 parte, c/c art. 18, CPP , entendida como prova da existncia do crime e indcios de autoria), sem a qual, por certo, no haveria oferecimento de denncia e, de conseqncia, no haveria instaurao de processo penal contra o acusado (ainda que as demais condies tivessem j preenchidas). No h, portanto, simplesmente que se dizer que o reconhecimento feito em juzo, com a observncia das regras do cdigo sanaria tal vcio, vez que este diz com a prpria constituio do processo penal! Em outras palavras, se no tivesse havido tal reconhecimento, no haveria sequer processo, no sendo possvel afirmar, assim, que a condenao se deu com base em provas autnomas produzidas em juzo... Aury Lopes Jr. entende no mais ser possvel apenas dizer que as eventuais irregularidades do Inqurito Policial so irrelevantes. Na sua viso, as nulidades no Inqurito podem existir e a nica forma de convalid-las repetir o ato durante o processo. E em caso de serem irrepetveis, com mais razo devem ser observadas as regras para a sua produo, devendo ser realizadas, inclusive, atravs do incidente de produo antecipada de prova, por ele defendido27. Ademais, preciso indagar se se poderia cogitar, nessa seara, de provas ilcitas e da teoria dos frutos da rvore envenenada, como preconiza Aury Lopes
25) COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989 e A natureza cautelar da deciso de arquivamento do inqurito policial. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 18, n. 70, p. 49-58, abril/junho 1993. 26) STF, HC 83.921-5, Rio de Janeiro, 1 T. Rel. Min. Eros Grau. Deciso tomada por unanimidade. 27) LOPES JR. , Aury. Sistemas de investigao..., p. 237-239.

296

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

Jr. e como tem feito o STF, a exemplo do julgamento acima mencionado. Como se sabe, a teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree) surgiu na Suprema Corte Norte-americana, com o caso Boyd x United States, de 1886, ocasio em que se reconheceu que uma prova num primeiro momento lcita, desde que originada de uma ilcita, tambm adquiriria tal condio, por derivao. Mais tarde, em Weeks x United States, em 1914, formulou-se a regra de excluso (exclusionary rule of evidence) e, a partir de ento, entendese que a prova ilcita no contamina a validade do processo, mas devem ser excludas dos autos28. As provas ilcitas, por definio, so aquelas que infringem normas de direito material, mormente as constitucionais, ao passo que as provas ilegtimas so aquelas que ofendem normas de direito processual. Ambas so espcies do gnero prova ilegal ou vedada29. Os eminentes autores da escola paulista reconhecem que a Constituio da Republica de 1988 no admite as provas produzidas por meios ilcitos, porm no estabelece expressamente a conseqncia caso sejam produzidas ou at mesmo admitidas. Embora entendam que a violao de normas constitucionais acarretam a nulidade absoluta deste ato, neste caso defendem que a Constituio, ao estabelecer que tais provas so inadmissveis, elas no existem como provas; no tm aptido para surgirem como provas30. Por isso, so absolutamente ineficazes e devem ser desentranhadas dos autos de processo. J as para as provas ilegtimas, certamente a conseqncia de sua ocorrncia deve ser a declarao de sua nulidade, sem maiores problemas. Na prtica, as conseqncias do reconhecimento da ilicitude e da ilegitimidade devem ser as mesmas, como querem os professores paulistas e tambm, por exemplo, Aury Lopes Jr? Certamente, se a resposta for afirmativa, ento se aplica a teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas e a das provas ilcitas por derivao s nulidades ocorridas durante o Inqurito Policial. Se negativa, o que fazer? No caso em tela, ento, vrias indagaes restam sem respostas: 1) h efetivamente regras a serem cumpridas durante o inqurito policial no que tange produo probatria, inclusive quanto ao procedimento de produo dos elementos probatrios? Se sim, quais, as de direito processual penal ou as de direito administrativo? 2) houve, no caso julgado pelo STF, violao de alguma norma de direito material, ou se apenas se violou o procedimento para a produo do reconhecimento pessoal, e, portanto, regra processual penal? 3) se se entender que a regra violada de direito processual penal, aplica-se a teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas e a teoria dos frutos da rvore envenenada? De qualquer maneira, parece inafastvel que o processo penal, no caso em
28) Para maiores detalhes, ver, por exemplo: RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norteamericano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 121 e ss. 29) Sobre isso, ver GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. 30) GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades..., p. 170.
RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

297

tela, especialmente, foi conseqncia direta dessa prova produzida irregularmente, que no s acabou comprometendo a ao penal, vez que incidiu diretamente sobre uma das condies da ao, mas tambm o processo penal instaurado. A discusso atual e sria e demanda de todos ns, mormente do Poder Judicirio, garante da Constituio e dos direitos fundamentais, uma postura sobre o tema, porque suas conseqncias so bastante graves e, atualmente, dissonantes de um sistema criminal democrtico.

4 REFERNCIAS
BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba, a. 9, n. 9, 1980,p. 171-189. COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989. _____. A natureza cautelar da deciso de arquivamento do inqurito policial. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 18, n. 70, p. 49-58, abril/junho 1993. _____. Lesigenza di garanzia dei diritti della difesa nel nuovo processo penale brasialiano. Indito. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007. FOWLER, Fernando N. Bittencourt. Anotaes em torno da ao penal pblica no projeto de reforma. Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba, a. 6, n. 7, p. 81-101, 1977. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. . _____; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8. ed. So Paulo: RT, 2001. LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 1985. LOPES JR. , Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 1961. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004. RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil: introduo ao direito civil; teoria geral do direito civil. v. 1. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

298

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, v. 29, p. 38-56, 2005. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008

299

300

RAZES JURDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008