EVOLUCION DEL CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO Y SURGIMIENTO DEL DERECHO PUBLICO ECONOMICO Por: David Elas Melgen Existen

diversas corrientes de opiniones en cuanto al surgimiento del concepto de Servicios Pblicos, algunos autores intentan atribuirle la paternidad del mismo a Len Duguit, quien en varias obras (Las transformaciones del derecho pblico y Manual de derecho constitucional) desarroll importantes aportes a la nocin del llamado Estado de poder; la cual, conforme al criterio alemn, es la facultad de dominacin que tiene el Estado, la potestad de ordenar a las personas libres para que realicen ciertas acciones, abstenerse de otras y efectuar prestaciones, as como forzarlas a cumplir ciertas exigencias. Duguit por su parte afirmaba que el Estado no es un fenmeno de fuerza, su funcin no es dominar a los hombres, sino procurar los medios que le garanticen su interdependencia y el servicio pblico es la actividad esencial de la Administracin; y que cuando el Estado proporcionaba transporte, salud, educacin, etc. no ejerca un poder de mando sobre sus sbditos, su fundamento no era la soberana, sino la nocin de servicio pblico. En consecuencia, las funciones del Estado son todas aquellas actividades que los gobernantes ejercen para crear, organizar y asegurar el funcionamiento ininterrumpido de los servicios pblicos. Otros autores, como Juan Carlos Cassagne, dudan en atribuirle esa paternidad a Duguit y en cambio pretenden asignarle el origen de la nocin doctrinaria, segn Jos Luis Meiln Gil, al Decano Maurice Hauriou, para quien el Derecho administrativo se encuentra ms bien orientado hacia la gestin de servicios pblicos, que para ejercer la funcin de polica; pues mientras el servicio pblico configura el fin que persigue la obra que lleva a cabo la Administracin Pblica, el poder pblico implica el medio de realizacin de dicha finalidad que auto limita el poder por la idea de servicio. Defina el servicio pblico como un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica. Dentro de sus elementos constitutivos se destacan: a) Es un servicio tcnico; b) Es una servicio regular y continuo; c) Es un servicio prestado al pblico; d) Es prestado a los individuos solo para una necesidad pblica o para la satisfaccin de un inters general, no puede organizarse para satisfacer intereses particulares; y e) Es asegurado por una organizacin pblica. Duguit, encabezando la llamada Escuela de Burdeos, en cambio sealaba que la nocin del servicio pblico substituye el concepto de soberana como fundamento del Derecho pblico. Resume definiendo la nocin de servicio pblico como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, porque es indispensable para la realizacin y desarrollo de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada completamente ms que por la intervencin de la fuerza gobernante. Meiln sostiene que la concesin del servicio pblico, es el nico medio que cuenta el Estado para satisfacer el cumplimiento de sus responsabilidades sociales en aras del inters general, de una sociedad cada vez ms industrial y urbana. Cassagne enfatiza el hecho de que la ideologa socialista que lata en la concepcin de Duguit, al transformarse en una concepcin autoritaria y estatista, gener una quiebra profunda en el sistema de la concesin, al punto de que el Estado termin hacindose cargo de la gestin directa de los servicios pblicos. Esto trajo como consecuencia la nacionalizacin de los grandes servicios pblicos en la mayora de los pases, lo que luego se convirti en la era del Estado de Bienestar.

Posteriormente con Gastn Jeze se hall funcionalidad en el campo del Derecho administrativo, al vincularla con el procedimiento del Derecho pblico, pues los agentes pblicos, para dar satisfaccin regular y continua a cierta categora de necesidades de inters general, pueden aplicar los procedimientos del Derecho pblico. De lo que se trata es de crear un rgimen jurdico especial, a los fines de que las leyes y los procedimientos pueden modificar en cualquier momento la organizacin del servicio pblico (ius variandi). Entiende que la creacin de un servicio pblico "consiste en disponer que una determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestacin de un servicio pblico". La doctrina moderna define los servicios pblicos como las actividades, entidades u rganos pblicos o privados con personalidad jurdica creados por la Constitucin a las leyes, para dar satisfaccin en forma regular y continua a ciertas categoras de necesidades de inters general, bien en forma directa, mediante concesionario o a travs de cualquier otro medio legal con sujecin a un rgimen de Derecho Pblico o Privado, segn corresponda. Dentro de los rasgos ms sobresalientes o caractersticas ms importantes de los servicios pblicos, debemos destacar, tal y como lo hemos plasmado anteriormente, lo siguiente:

a) Todo servicio pblico debe suministrarse con un criterio tcnico gerencial y con
cuidadosa consideracin a las funciones del proceso administrativo cientfico: planificacin, coordinacin, direccin, control y evaluacin, tanto en su concepcin orgnica como en el sentido material y operativo; b) Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses de quienes los prestan; c) La prestacin del servicio pblico no debe perseguir principalmente fines de lucro; se antepone el inters de la comunidad a los fines del beneficio econmico de personas, organismos o entidades pblicas o privadas que los proporcionan; y d) Generalmente les sirve un organismo pblico, pero su prestacin puede ser hecho por particulares bajo la autorizacin, control, vigilancia, y fiscalizacin del Estado, con estricto apego al ordenamiento jurdico pertinente. La creacin de los servicios pblicos deber ser mediante disposiciones de la Constitucin de la Repblica o por previsiones de ley. La creacin de un servicio pblico significa que el Estado ha decidido suministrar esas prestaciones directa o indirectamente a la colectividad, bien sea el Estado asumiendo la administracin, la gerencia o el manejo de una actividad para satisfacer de manera regular y continua cierta categora de necesidades de inters colectivo teniendo la iniciativa y el control sobre esta prestacin a cargo de las particulares. Mientras las tcnicas del servicio pblico se limitan a las prestaciones de naturaleza econmica, donde las inversiones se retribuyen con lo producido por la explotacin de la actividad; en los llamados servicios sociales o asistenciales el principio fundamental aplicable es el de la solidaridad. Aqu la responsabilidad por la satisfaccin de las necesidades sociales recae directamente sobre el Estado. Dentro de todo este contexto se hace necesario analizar la figura de la publicatio, definida por Cassagne como la asuncin de titularidad de una determinada actividad por parte del Estado, o la transferencia, fundada en la necesidad y trascendencia social, de la titularidad privada a la pblica. Ella no implica atribuir al Estado derecho

real alguno, ms bien traduce la incorporacin de una actividad al sistema de Derecho pblico y expresa la decisin estatal de que una determinada actividad se sujete a las potestades administrativas mediante un rgimen especial. Es evidente que la nocin de servicio pblico tiene una relacin vinculante con las teoras econmicas, con los procesos econmicos y con el comportamiento de los mercados. Lo que nos obliga a aproximar al Derecho pblico a la Economa, y ms especficamente al Derecho Administrativo, realizando anlisis econmicos de las leyes y de los principios generales que gobiernan esta disciplina, la que lo convierten en una materia interdisciplinaria, que condiciona el comportamiento econmico de los agentes, regulando sus actuaciones en cuanto a la toma de decisiones y la distribucin de sus recursos y las reglas que rigen las relaciones de la administracin pblica, sus instituciones, con los ciudadanos. Las intervenciones econmicas del poder pblico adoptan diferentes estructuras jurdicas, por lo que las decisiones de los agentes requieren de un detenido anlisis del marco jurdico en el que operan; en campos que pueden ser tan exclusivos y distantes como la regulacin de los mercados, proteccin al medio ambiente, rgimen de competencia y derecho de los consumidores, seguridad jurdica, etc. Siempre ha existido la incidencia del Estado en la economa, adoptando con el paso de los aos distintas denominaciones o manifestaciones, las cuales han ido variando dependiendo la forma de incidir, de la estructura econmica y del momento histrico en que se realice dejando mayor o menor margen de libertad al sector privado: intervencionismo, planificacin, empresa pblica, dirigismo, supervisin o regulacin. En estos momentos quizs es la regulacin econmica la manifestacin ms significativa del intervencionismo estatal, preocupado por no entorpecer la libre iniciativa privada. Debemos detenernos para analizar la definicin de los conceptos intervencin y regulacin. Intervenir, segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, significa interponer su autoridad, dirigir, tomar parte del asunto. En el mismo diccionario, regulacin es ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines o determinar las reglas o normas a que debe ajustarse una persona. La Suprema Corte de Justicia Norteamericana en un famoso caso, Gibbons v. Orden, decidido en 1824, con el voto afirmativo de su Chief of Justice John Marshall, hizo una interpretacin interesante del trmino regulacin, en una lectura extensiva de la Clusula de Comercio establecida en la Constitucin. Y deca Cul es ese poder? Es el de determinar por medio de qu reglas se regir el comercio; es decir que lleva esa extensin a considerar que el poder de regular el comercio, es en definitiva, el pleno poder de controlarlo. La regulacin es el nuevo paradigma del intervencionismo pblico sobre la economa, ya que tiene el protagonismo que en otras pocas corresponda a la planificacin, al servicio pblico o a la empresa pblica, debe contribuir a la bsqueda de instituciones adecuadas y a la eleccin correcta de los mbitos y las formas de intervencin estatal. Un punto de equilibrio entre intervencin y libertad que asegure un mnimo vital para todos los ciudadanos y confianza frente a las defraudaciones de los sujetos participantes en el mercado y libertad para elegir entre las opciones diversas de bienes y servicios en funcin de su calidad y coste. Galbraith da cuatro razones a favor del intervencionismo y a la regulacin pblica. La necesidad de proteger el planeta e impedir la destruccin del medio ambiente; segundo la necesidad de proteger a los ms vulnerables de los empleados del aparato productivo contra los efectos adversos de la mquina econmica; tercero la

propensin de la economa a producir y vender bienes o servicios deficientes o materialmente perjudiciales; y cuarto el sistema contiene dentro de s tendencias que son autodestructivas de su eficaz funcionamiento. Lo importante para el Derecho Pblico Econmico es que esta intervencin se produzca garantizando los derechos de las personas y permitiendo una economa saneada, manteniendo niveles de inflacin aceptables y estimulando la competencia como factor de produccin de riquezas y de bienestar. La desintervencin consiste en un cambio de la posicin del Estado en sus relaciones con el sistema econmico, de un Estado gestor a un Estado regulador, dndole un giro a lo que ha sido la posicin del Estado histricamente en su participacin en la economa, dejando a un lado su protagonismo y dando paso a la empresa privada como principal responsable de la satisfaccin de la demanda, en un rgimen de competencia promovido por la desaparicin de los monopolios, la lucha contra los abusos de posicin dominante, la supresin de prohibiciones injustificadas y el replanteamiento de los controles y las exigencias que tienen que soportar las empresas. Este proceso se traduce en cuatro fenmenos: privatizacin, liberalizacin, desregulacin y desburocratizacin. La liberalizacin, impulsada por la integracin econmica y las nuevas tecnologas, es la ruptura de los monopolios estatales, desnacionalizaciones y la sustitucin de concesiones por licencias, que determina la despublificacin de los clsicos servicios pblicos. La desregulacin son ciertas medidas liberalizadoras que han venido siendo aplicadas con el nimo de dinamizar la economa y consisten bsicamente en la eliminacin por las instancias pblicas competentes de restricciones y constricciones que afectaban a las decisiones empresariales. El programa desregulador no ha significado el fin del intervencionismo estatal en la economa, ms bien se ha desplazado de unos mbitos a otros, a causa de los cambios de los objetivos polticos y el funcionamiento de los mercados. La regulacin corrige fallos del mercado, coadyuva a la justicia social, satisface aspiraciones colectivas y evita la miopa en el comportamiento econmico. La privatizacin, liberalizacin y desregulacin determinan la desburocratizacin, consistente en la bsqueda de la eficacia y la eficiencia en la actuacin administrativa, mediante el proceso de adelgazamiento del Estado o de creacin de una Administracin que trabaje mejor y cueste menos. Paralelo a los procesos de privatizacin, desregulacin y globalizacin de los mercados, nos encontramos ante un movimiento internacional, promovido principalmente por Inglaterra, los Estados Unidos y organismos internacionales, consistente en la modernizacin de la Administracin a travs de la racionalizacin del gasto y la seleccin de nuevas formas de gestin. Parte de la admisin de la indispensabilidad del Estado y de la Administracin, y de la concepcin de sta como un mecanismo de toma de decisiones colectivas, en mundo cada vez ms globalizado cuya caracterstica sera la aproximacin e interrelacin de los pases del planeta y la universalizacin de ciertas instituciones y formas de vida favorecidas por el auge del capitalismo o la economa de libre mercado. En este proceso de globalizacin, la parte econmica ha sido primordial. La economa mundial se caracteriza en nuestra poca por el fenmeno de la globalizacin, es decir, el creciente predominio del comercio internacional como motor del crecimiento econmico, sobre la base de una alta competitividad. El escenario en el que se desenvuelve la actividad empresarial es el planeta. Los pases tienen la oportunidad de producir para un mercado, tan amplio como el mundo, beneficindose de las economas de escala y combinando los factores de produccin de forma ptima, pero

tambin enfrentando una competencia cada vez ms generalizada. Es en este contexto que podemos entender la racionalidad econmica de los procesos internacionales de apertura de los mercados y de formacin de bloques de integracin regional, as como la trascendencia de los acuerdos internacionales mediante los cuales se fijan las nuevas reglas de juego, de carcter supranacional, que han de normar el comercio internacional. Uno de los mximos exponentes de la teora econmica neoliberal, Hayek, se destac precisamente por su anlisis detallado de las instituciones jurdico pblicas y por su crtica a determinadas formas de intervencionismo, principalmente la planificacin. Tambin se preocup de la teora de la Ley, el Estado de Derecho, la libertad individual y la discrecionalidad administrativa. Comparte con Buchanan el reconocimiento de la necesidad de un orden normativo como presupuesto del mercado, en la medida en que ste no producir los resultados esperados si no existe seguridad jurdica. Otro economista prestigioso, Heilbroner, analiza los problemas del capitalismo del siglo XXI, afirmando que se deber contener o reorientar las tendencias del mbito econmico por el nico medio capaz de imponer resistencia a la fuerza, o sea por medio del gobierno. Los cuales pueden ser impuestos y subvenciones, seguridad social, poltica monetaria, etc. La Administracin econmica est compuesta por mltiples organizaciones pblicas que tienen competencias en materia econmica. Se trata de un aparato institucional que debe amoldarse a las necesidades de la estructura econmica para evitar entorpecer su buen funcionamiento. Sus principales caractersticas responden a la bsqueda de flexibilidad y eficacia que debe ser compatible con la legalidad. El Derecho Pblico Econmico servira para facilitar las intervenciones del poder pblico en la economa, ofreciendo herramientas que permitan condicionar el comportamiento de los operadores econmicos. Tambin establece una serie de garantas que deben servir para evitar una serie de excesos de la Administracin, sus intervenciones desproporcionadas y las desviaciones del poder y arbitrariedades que pueden darse como consecuencia de las conexiones entre el poder poltico y el poder econmico, que traen el riego de la corrupcin.