EXCELENTSSIMO DIREITO DA

SENHOR NICA

DOUTOR DA

JUIZ

DE DE

VARA

COMARCA

GARRAFO DO NORTE-PA.

MANOEL EVILCIO COSTA,

j qualificado nos autos da Ao de Execuo de Acrdo do Tribunal de Constas dos Municpios do Estado do Par, que lhe move MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PAR, tambm j qualificado, por seu advogado, in fine assinado o qual aproveita a oportunidade para requerer prazo para juntada do instrumento procuratrio, vem perante o Douto Juzo de Vossa Excelncia, oferecer a presente:

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
com escopo nos arts. 267, VI, 3; 71, 3; 618, inciso I do Cdigo de Processo Civil, e nos argumentos de fato e de direito que passa a expender: I DO CONTRADITRIO NO PROCESSO DE

EXECUO.
1. Apesar

de

alguns boas

poucos referncias

entendimentos doutrinrias

em e

contrrio, com a promulgao da atual Constituio Federal, jurisprudenciais tm concludo que a obrigatoriedade da garantia do juzo para oferecimento de embargos mostra-se inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privao de bens sem o devido processo legal.
2. A Carta Constitucional vigente, em seu art. 5., LIV,

estatui: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal . Da inteligncia do dispositivo acima transcrito depreende-se que a execuo forada levada a efeito com exageros no se coaduna com a nova ordem constitucional. Em nome do princpio da proporcionalidade realmente transtornos o magistrado, em ou se ao ir cada caso concreto, deve sempre averiguar se a execuo tem fundamento provocar do desnecessrios patrimnio

devedor. Se o processo executivo manifestamente injusto caber ao magistrado ao exercer o controle de admissibilidade evitar seu seguimento. Porquanto o direito de propriedade consagrado no artigo 5. caput, CF, deve amparar no s o credor, mas tambm o devedor. 3. Pode-se aduzir, outrossim, o comando do art. 5., incisivo LV da Constituio Federal que trata do contraditrio e da ampla defesa com os meios e

recursos matiz

ela

inerentes.

Tal

princpio por

de esse

inequvoca aplicao no processo executivo, dado o jurisdicional apresentado procedimento. Em respeito a tal princpio ao receber a petio inicial executria, antes ou depois do despacho citatrio constatando em razo alguma de causa relevante por parte do devedor para impedir o seu prosseguimento pronunciar. 4. H de se acrescentar ainda outro princpio deve, economia processual, conceder vista ao exeqente para se

constitucional de no menos importncia que o acesso de todos justia consagrado no art. 5., inciso XXXV, de Vigente Constituio. O citado dispositivo constitucional visa amparar tanto o direito de autor, mas ainda as objees do ru que se encontre sendo executado injustamente.
5. Cndido

Dinamarco

expressa-se da

nos

seguintes in

termos: Hoje, pode-se at considerar superada a questo fundamental incidncia executivis da garantia do contraditrio, merc dos termos amplos da disposio contida no inc. LV do art. 5. da Constituio Federal de 1988. O processo executivo inclui-se, como obvio, na categoria processo judicial que o texto constitucional enuncia sem qualquer ressalva ou restrio. 6. certo que o devido processo legal a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao Poder Judicirio, deduzindo pretenso e podendo se defender com a

maior amplitude possvel, conforme o processo descrito na lei. O que o princpio busca impedir que de modo arbitrrio, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa.
7. A

presena de

do

contraditrio, como

como

pea de

imprescindvel do due process of law manifesta-se no processo conhecimento, garantia anlogas possibilidades de alegaes e provas, para todas as partes. Mas no se trata de expediente exclusivo daquele tipo de atividade processual. Tambm no processo de execuo sua atuao marcante. 8. Aplica-se, ento, o princpio do contraditrio ao processo de execuo para propiciar aquele que suporta a atividade executiva meios de se bater contra uma liquidao ruinosa de seus bens.
9. Luiz

Edmundo

Appel

Bojunga

assevera,

com

propriedade, que existe o contraditrio no processo executivo, que se forma com a propositura dos embargos. In verbis : A estrutura do processo executivo brasileiro comporta contraditrio nas diversas modalidades de execuo. Assim, nas execues de obrigaes de fazer e de no fazer o executado dispe dos embargos no prazo de 10 dias (art. 738, IV, do CPC). Nas obrigaes de entrega de coisa certa e incerta e nas obrigaes de dar (expropriao), os embargos esto condicionados garantia suficiente do juzo (art. 737 do CPC). Este

condicionamento do art. 737 e, principalmente, a via nica dos embargos como forma de impugnao da relao e da ao executiva constituem, quando condicionados segurana do juzo, anomalias do princpio contraditrio e denotam uma criticvel desigualdade das partes frente ao Estado. Bastam singelos exemplos como se exigir penhora (art. 737, II, do CPC) de quem no deve e que, para tanto demonstrar, dever, por absurdo, nomear bens em garantia que muitas vezes nem os possui em suficincia. De outra banda, suponha-se um crdito inexistente ou ilquido, de valor elevadssimo (atribudo pelo exeqente), para ser impugnado, deveria o indigitado devedor realizar a penhora para demonstrar creditcia. 10.Atualmente, possvel, a doutrina e jurisprudncia a impugnao tm a prpria inexistncia ou iliquidez

gradativamente e com maior freqncia afirmado ser pelo executado, executividade do ttulo apresentado pelo exeqente antes mesmo da realizao da penhora. 11.Outra no a situao que se apresenta. 12.Organizadas estas necessrias premissas, passemos agora a analisar os aspectos especficos do caso que se apresenta.

III

DA

ADMISSO

DA

EXCEO

DE

PR-

EXCUTIVIDADE

13.A doutrina e a jurisprudncia admitem a exceo de pr-executividade toda vez que, por seu intermdio, seja demonstrada a falta dos pressupostos processuais e condies da ao, tendo em vista serem matrias de ordem pblica, podem ser conhecidas a qualquer tempo pelo juiz mediante simples petio, sem forma ou figura de juzo. 14.O juiz somente est autorizado a iniciar a execuo, e conseqentemente a agredir o patrimnio do executado, se estiverem presentes os pressupostos processuais de existncia e validade, assim como, as condies da ao, isto por que, havendo dvidas, deve o juiz extinguir o feito sem apreciao do mrito, a qualquer tempo e grau de jurisdio, e assim no o fazendo, pode a parte suscita-los atravs de exceo de pr-executividade. 15.Como acima ressaltado, a ausncia das

condies da ao provoca a extino do processo (CPC, art. 267). Alm disso, por serem de ordem pblica, questes como essa podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de provocao das partes (art. 267, 3). 16.As condies da ao so requisitos previstos no direito processual atravs dos quais se verifica a existncia ou no do direito de ao, e, por isso mesmo, a sua anlise se faz luz do prprio direito substancial.

17.A falta de condio da ao gera carncia de ao, podendo, assim como a falta dos pressupostos processuais, ser conhecida de ofcio pelo juiz, ou alegada pela parte mediante exceo de prexecutividade. 18.Pois bem. O exeqente carecedor do direito de ao, tendo em vista lhe faltar uma das condies da ao, qual seja, a LEGITIMIDADE AD CAUSAM (CPC, art. 267, VI). 19.Isto se explica por que, segundo a anlise de Nelson Nery Junior in Princpios do Processo Civil na legitimidade tendo por para base ajuizar ttulo ao de Constituio Federal, o Ministrio Pblico no possui execuo por quantia certa contra devedor solvente, executivo extrajudicial emanado do Tribunal de Contas dos Municpios, nos termos do art. 71, 3,da CF, que revela in verbis: as decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 20.Tal ttulo executivo formado entre o credor e o devedor do dinheiro pblico. Com isso, somente o verdadeiro credor, (no caso em epgrafe a Administrao Pblica), que como tal que pode promover a execuo. 21.Ao Ministrio Pblico no cabe a atribuio de ajuizar diretamente a execuo utilizando a ressalva de substituio processual no lugar do credor, como

bem ressalta em seu petitrio inicial nos seguintes termos, verbis: Faz o credor, presentemente em substituio processual da Municipalidade de Garrafo do Norte.... 22.Ora! Excelncia, o Parquet atuando desta maneira torna-se praticamente o procurador da Fazenda Municipal proibio JURDICA podendo, inclusive, de no promover EXERCER at A mesmo, execues fiscais, infringindo a expressa constitucional DE REPRESENTAO JUDICIAL E A CONSULTORIA ENTIDADES PBLICAS (Constituio Federal, art. 129, IX) 23.Como se pode verificar a instituio do Ministrio Pblico como rgo representativo dos interesses do Estado-Administrao, poderia em caso de expressa omisso por parte do ente pblico municipal, ajuizar em defesa do patrimnio pblico Ao Civil Pblica de obrigao de fazer, com o intuito de compelir o faltoso a cumprir com deu dever e, jamais poderia fazer se substituir, como fez, em lugar do credor (Municpio de Garrafo do Norte) para propor ao de execuo. 24.Hugo Nigro Mazzilli assevera que (...) O MP no intervm em qualquer causa que verse questes patrimoniais do Estado, que tem seus procuradores, constitucionalmente investidos nas funes de defesa de seus interesses patrimoniais. A atuao do MP se exige em casos mais especficos, como quando, identificada a leso ao patrimnio pblico, o

Estado no tome a iniciativa de sua defesa (se o causador do dano for o prprio administrador em exerccio, ou um de seus influentes correligionrios, ou o administrador imediatamente anterior, que fez eleger o sucessor. As razes de legalidade e de moralidade pblica impem a iniciativa ministerial nessas hipteses.)", devendo nestas situaes adentrar com Ao Civil Pblica.

IV DA JURISPRUDNCIA 25.Os Tribunais brasileiros esto integralmente

alinhados ao entendimento de que a defesa do executado no se faz somente mediante embargos, mas tambm no prprio processo de execuo. Nesse sentido, so ilustrativos os precedentes que a seguir se exibe: EXECUO EXCEO DE PR-

EXECUTIVIDADE A defesa que nega a executividade do ttulo apresentado pode ser formulada nos prprios autos do processo da execuo e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (STJ REsp 220100
RJ 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU 25.10.1999 p. 93).

EXECUO

EXCEO

DE

PRDA

EXECUTIVIDADE

NULIDADE

EXECUO CASSAO DA SENTENA Processual civil. Exceo de pr-executividade. A argio de nulidade da execuo, atravs da denominada exceo de prexecutividade, no requer a propositura da ao de embargos execuo, sendo resolvida incidentalmente. Provimento do recurso. (MCG) (TJRJ AC 2.596/98 Reg. 090998
Cd. 98.001.02596 RJ 16 C.Cv. Rel. Desig. Juiz Nagib Slaibi Filho J. 30.06.1998)

TODA EXECUO FUNDA-SE EM TTULO EXECUTIVO DESDE CONDIES PARA SER E MOVIDA, APRESENTE MAS AS QUE ESTE

FORMAIS

SUBSTANCIAIS

QUE A LEI IMPONHA. FALTANDO QUALQUER DESSAS CONDIES, QUE SE CONSTITUEM EM PRESSUPOSTOS DE DESENVOLVIMENTO VLIDO E REGULAR DO PROCESSO, PODE O JUIZ, A QUALQUER TEMPO, DECLARAR DE OFCIO A CARNCIA DA AO (1 TACSP, 6
Cm., Ap. 361.930, j. 11-11-1986, rel. Juiz Augusto Marin, RT, 76 (617); 95-7, maio 1987).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA A MATRIA ARGIDA IMPLICA EM EXAME DAS CONDIES DA AO, SENDO NULIDADE DAQUELAS QUE PODEM E DEVEM SER RECONHECIDAS DE OFCIO contrato de abertura de crdito em conta corrente cheque nobre execuo contrato de abertura de crdito inadmissibilidade no se admite a execuo de contrato de abertura de crdito,

mesmo que acompanhado dos extratos de sua utilizao, por ausncia de liquidez recurso improvido (AC 197114713) AGRAVO PROVIDO
(TJRS AI 198098717 RS 15 C.Cv. Rel. Des. Vicente Barroco de Vasconcelos J. 19.08.1998)

26.Sendo

absolutamente

invivel

via

executiva

pretendida pelo Exeqente, o processo no escapar de ser liminarmente extinto por deciso terminativa: a inadequao da tutela jurisdicional pretendida tamanha que no comporta qualquer espcie de converso. 27.Como sustentado, o Exeqente adentrou com ao de execuo de acrdo proveniente do TCM/PA, entrementes, no possui legitimidade para ingressar com este tipo de ao, por ferir mandamento constitucional contido no art. 129, IX que ressalta ser vedado Ministrio Pblico a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 28.Desta forma, a via jurisdicional utilizada, a via executiva, inadequada para os fins pretendidos pelo Exeqente, devendo-se desta forma extinguir-se o processo por ausncia de suas condies de ao. 29.Assim, conforme se demonstrou, diante da forte base jurisprudencial e doutrinria trazida colao, inclusive os posicionamentos dominantes do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais de Justia dos Estados do Rio Grande do Sul, do Rio de Janeiro e do Tribunal de Alada de So Paulo, de ser a

presente exceo de pr-executividade conhecida para, no mrito, ser provida.

V DO PEDIDO: Diante do exposto, requer: a) O recebimento desta simples petio de

exceo de pr-executividade, para os fins requeridos; b) Seja suspensa a execuo, at deciso do incidente ora suscitado, vez que, por se tratar de matria de ordem pblica, (condies da ao) de modo que o processo no pode coexistir tendo em vista no ser legtima a parte que props a presente ao; c) Julgado procedente o incidente ora suscitado, requer, outrossim, seja declarado extinto o processo, nos termos do art. 267, VI do CPC, por no concorrer uma das condies da ao, qual seja a legitimidade da parte; d) Seja condenado o Exeqente, nas custas e honorrios de sucumbncia base 20% (vinte por cento) sobre o valor atribudo causa. Nestes termos Pede e espera deferimento. Garrafo do Norte, 07 de novembro de

2001.

30.Eis transcrio de ementa exarada em Agravo de Instrumento, que bem ilustra o entendimento antes referido: EXECUO DO PRAZO EXCEO DOS DE PR EXECUTIVIDADE ARGIDA APS DECURSO EMBARGOS POSSIBILIDADE. A questo da limitao dos juros argida quer como matria constitucional (artigo 192, 3., da Constituio Federal), quer como matria da legislao ordinria (Lei da Usura) se constitui em nulidade absoluta que corresponde a uma condio da ao de execuo, qual seja, a possibilidade jurdica (grifou-se). E conseqncia, independe de argio em embargos execuo. (TARS AGI
195.021.662 4 CCiv. Rel. Juiz Mrcio Oliveira Puggina J. 09.03.1995).

31.Do voto do relator, destaca-se: Esta Cmara, assim como o colendo 2. Grupo Civil, de forma unnime, tem mantido entendimento segundo o qual, em se tratando de nulidade absoluta, pode ela ser proclamada a qualquer tempo, grau de jurisdio e, mesmo, de ofcio .(grifou-se) nula a execuo, segundo o art. 618 do CPC, quando: Art. 618. nula a execuo: I - se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel (artigo 586); II - se o devedor no for regularmente citado; III - se instaurada antes de se verificar a condio ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572.

32.Neste sentido a jurisprudncia: EXECUO FALTA DE LIQUIDEZ NULIDADE PR-EXECUTIVIDADE 1. Admite-se a exceo, de maneira que lcito argir de nula a execuo, por simples petio. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo. Admissvel, como condio de prexecutividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do Ttulo a viabilizar o processo de ttulo execuo questes (REsp 124.364, DJ de 26.10.1998). 2. Mas no afeta a liquidez do atinentes capitalizao, cumulao de comisso de permanncia e correo monetria, utilizao de determinado modelo de correo. Trata-se de matrias prprias dos arts. 741 e 745 do CPC. 3. Podendo validamente opor-se execuo por meio de embargos, no lcito se utilize da exceo. 4. Caso em que na origem se impunha, para melhor discusso da dvida ou do ttulo, a oposio de embargos, uma vez seguro o juzo da execuo. Inocorrncia de afronta do art. 618, I do CPC. Dissdio no configurado. 5. Recurso especial no conhecido. (STJ REsp 187.195 RJ 3 T. Rel. Min. Nilson Naves DJU 17.05.1999 p. 202) EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE FALTA

DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE DO TTULO 1. No ofende a nenhuma regra do Cdigo de Processo Civil o oferecimento da exceo de pr-executividade para postular a nulidade da execuo (art. 618 do Cdigo de Processo Civil), independentemente do embargos de devedor. 2. Considerando o Tribunal de origem que o ttulo no lquido, certo e exigvel, malgrado ter o exeqente apresentado os documentos que considerou aptos, no tem cabimento a invocao do art. 616 do Cdigo de Processo Civil. 3. Recurso especial no conhecido. (STJ REsp 160.107 ES 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJU 03.05.1999 p. 145) 33.O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Resp. n. 187.195, publicado em 17 de maio de 1999, tendo como relator o Ministro Carlos Arberto Meneses Direito, esposou o seguinte entendimento:
Execuo. Falta de liquidez. Nulidade (pr-executividade). 1. Admitese a exceo, de maneira que lcito, por simples petio. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo Admissvel, como condio de pr-executividade, o exame da liquidez, certeza e exibilidade do ttulo a viabilizar o processo de execuo (Resp 124.364, DJ de 26/10/98).