Primeras Jornadas Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Montevideo - Junio 2008

Subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra Alcance material de la responsabilidad

por Mario Garmendia Arign Sumario 1) Introduccin. 2) Las obligaciones laborales. 2.1) Fuente de las obligaciones. 2.2) Obligaciones de dar y obligaciones de hacer. 3) Obligaciones previsionales, por accidente de trabajo y enfermedad profesional. 3.1) Responsabilidad por medidas de prevencin. 4) Exclusin de las sanciones administrativas por infracciones a las normas laborales. 5) Delimitacin de la responsabilidad al tiempo durante el cual se ejecutaron las obras o servicios 1) Introduccin Junto con la implantacin de la solidaridad como una de las posibles formas de responsabilidad, el objeto o materia sobre el que puede recaer la misma es otro de los puntos en el que se encuentran las mayores y ms trascendentes innovaciones que introdujeron las leyes 18.099 y 18.251. Para establecer cules son las materias que quedan alcanzados por el sistema de responsabilidad consagrado por las nuevas leyes, debe dirigirse la atencin a los arts. 1[1] y 7[2] de la ley 18.099 y al art. 7 de la ley 18.251[3]. En sntesis, la responsabilidad que consagran las leyes en anlisis alcanza a: a) las obligaciones laborales que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra mantenga con sus dependientes;

1.Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser responsable solidario de las obligaciones laborales de stos hacia los trabajadores contratados, as como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a esos trabajadores. 2.Las contribuciones especiales de seguridad social relativas a la industria de la construccin continuarn rigindose por la normativa especfica de la actividad. 3.(Alcance de la responsabilidad de la empresa principal).- Las obligaciones laborales a que se refiere el inciso primero del artculo 1 de la ley N 18.099, de 24 de enero de 2007, comprenden aquellas derivadas de la relacin de trabajo que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de salarios, o de los convenios colectivos registrados o de la informacin que surja de la documentacin a la que refiere el literal D) del artculo 4 de la presente ley, as como el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el artculo 1 de la ley 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes. Las obligaciones previsionales comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social. Tampoco estn comprendidas las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento.

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b) las contribuciones a la seguridad social que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra adeude a la entidad previsional que corresponda, con exclusin de las contribuciones especiales de seguridad social relativas a la industria de la construccin; y c) la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional, as como las sanciones y recuperos que el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a sus dependientes. A continuacin se analiza cada uno de dichos puntos. 2) Las obligaciones laborales Las leyes 18.099 y 18.251 consagraron una muy importante ampliacin del mbito objetivo abarcado por la responsabilidad que implantaron. Mientras el anterior rgimen (art. 3 de la ley 10.449) quedaba restringido a la materia salarial y, todava ms estrictamente, a los salarios mnimos fijados, la que ahora vinieron a consagrar las nuevas normas, abarcan a todas las obligaciones laborales, cualquiera sea su naturaleza (salarial o indemnizatoria), involucrando no solamente las obligaciones de dar, sino tambin las de hacer. 2.1) Fuente de las obligaciones El art. 7 de la ley 18.251 dispone que la responsabilidad de la empresa principal alcanza a las obligaciones laborales ...derivadas de la relacin de trabajo que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, o de los convenios colectivos registrados, as como el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el art. 1 de la ley 5.032 de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes. Esta extensa enumeracin de fuentes deja bien clara la vocacin omnicomprensiva que inspir al legislador, que incluye dentro de la responsabilidad de la empresa principal a las obligaciones consagradas en: a) normas internacionales ratificadas por Uruguay, b) leyes, c) decretos, d) decisiones de los Consejos de Salarios, e) convenios colectivos registrados. De este modo, la responsabilidad de la empresa principal no solamente est referida a condiciones de trabajo dimanantes de normas de origen heternomo, sino que adems incluye otras resultantes de la negociacin colectiva, siempre que los convenios que las consagren se encuentren registrados[4].
4.- El art. 438 de la ley 16.170 (28.12.1990) hizo obligatorio el registro de los convenios colectivos en el MTSS. Dicha norma fue reglamentada por el dec. 555/991 (09.12.1991). El registro cumpla una finalidad estrictamente estadstica y careca de potencialidad para generar efectos jurdicos de tipo alguno. Con la entrada en vigencia de las leyes en anlisis, el registro de los convenios colectivos adquiere una relevancia prctica que no tena hasta el presente y determina la necesidad de que la Administracin adopte los mecanismos idneos para asegurar la debida publicidad de estos convenios colectivos. Cabe consignar que se encuentra a estudio del Parlamento un proyecto de ley que instaurara un sistema de negociacin colectiva, en el que se prev el registro y la publicacin de los convenios colectivos por el PE (art. 16 del proyecto de ley)

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Esto determina una clara ampliacin de la esfera de elementos normativos a los que debe prestar atencin cualquier empresa, ya que no slo deber considerar las normas heternomas, los convenios colectivos en los que ha sido parte directa o indirecta[5] y las decisiones de los Consejos de Salarios correspondientes al grupo de actividad que ella misma integra, sino que tambin ser su carga conocer los contenidos de todas esas mismas normas que resultan aplicables a aquellos con quienes ha establecido vnculos de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra. Pero adems de las fuentes normativas antes mencionadas, la ley tambin incorpora dentro de la esfera de las responsabilidades que consagra, a aquellas obligaciones laborales que sin estar consagradas en alguna de dichas normas, pudiera encontrar su fuente en la relacin individual de trabajo. Esto se desprende de la referencia que reza o de la informacin que surja de la documentacin a la que refiere el literal D) del artculo 4 de la presente ley. De modo que si existiera alguna obligacin laboral que sin surgir estrictamente de alguna de las normas referidas (normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, decisiones de Consejos de Salarios, convenios colectivos registrados) fuere exigible por el trabajador por haber sido acordada individualmente con la empresa de la que es dependiente, este beneficio tambin quedar incluido dentro de la responsabilidad atribuible al patrono o empresa principal. Sin embargo, esto queda sujeto a una condicin: el beneficio debe surgir de la documentacin laboral (art. 4 de la ley 18.251). Si la obligacin laboral no surge de dicha documentacin, la empresa principal no responde por el mismo. Este detalle no es menor, ya que por ejemplo, si en los hechos el trabajador fuera remunerado con un salario superior al que surge de los decretos, laudos o decisiones de los Consejos de salarios, o convenios colectivos registrados, el empresario principal slo responder por aquel monto (es decir, por el convenido individualmente) cuando el mismo surja de la documentacin del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra que la empresa principal tiene la carga de requerir. El empresario principal no ser responsable por un salario superior al mnimo obligatorio para la categora de referencia cuando el mismo no est documentado (lo que vulgarmente se conoce como salario en negro). Mediante el establecimiento de este lmite parecera vislumbrarse la intencin del legislador de evitar que la empresa principal pueda terminar respondiendo por obligaciones laborales cuyo cumplimiento no est en condiciones de controlar[6].

5.- Es decir, los que han sido celebrados por ella misma y los que le resultan aplicables por haber sido celebrados por la entidad gremial que integran. 6.- En este aspecto especfico podra entenderse que la ley 18.251 logr sortear una de las crticas opuestas a la ley 18.099, cuando se deca que resultaba exagerado que quien acude a la utilizacin de subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, fuera responsable no slo de aquellas obligaciones laborales cuyo cumplimiento est en condiciones de controlar, sino tambin por otras obligaciones cuyo cumplimiento no tiene cmo controlar. Sin embargo, el problema sigue presente respecto de obligaciones laborales que por su propia naturaleza no son susceptibles de ser documentadas (como las obligaciones de hacer).

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2.2) Obligaciones de dar y obligaciones de hacer Con el empleo de la expresin obligaciones laborales el nuevo sistema legal incluye tanto a aquellas obligaciones laborales de dar, como a las obligaciones laborales de hacer, tales como las relativas al respeto a la conciencia moral y cvica, dignidad, ejercicio de derechos sindicales, etc. En el caso de las obligaciones laborales de hacer se plantea el problema de la dificultad para controlar su efectivo cumplimiento. Al respecto se ha sealado que habra sido deseable que la ley 18.251 hubiera racionalizado el alcance de la responsabilidad, limitndola slo a las obligaciones de dar, siguiendo la frmula de la legislacin chilena[7]. Sin embargo, las dificultades de control que por su naturaleza pueden presentar las obligaciones laborales de hacer no necesariamente habilitan a sostener que la responsabilidad no las incluya. Es claro que el sistema instaurado por las nuevas leyes abarca todas las obligaciones laborales, independientemente de su naturaleza y del grado de dificultad que puede conllevar el control de su cumplimiento por parte de la empresa principal. Incluso podran recaer sobre el patrono o empresario principal determinadas obligaciones cuyo cumplimiento in natura por su parte sera directamente imposible. Tal sera el caso de la aplicacin de la ley 17.940 (sobre proteccin y promocin de la libertad sindical), en cuya virtud una sentencia judicial puede, por ej., declarar nulo un despido y disponer el reintegro de un trabajador. Dicho reintegro no podra ser efectivizado por la empresa principal, pues no es la empleadora directa del trabajador. Esta dificultad determin que en un caso concreto, el Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 8 Turno descartara que la accin de reinstalacin quedara comprendida dentro de la responsabilidad trasladable a la empresa principal (sent. N 53/07, del 19.07.2007. En el momento en que se dict dicha sentencia an no estaba vigente la ley 18.251)[8]. La lnea que se vislumbra en el pronunciamiento antes referido podra estar marcando una pauta jurisprudencial sobre la inaplicabilidad a este tipo de situaciones del nuevo sistema de responsabilidad. Sin embargo, dicho temperamento no parece encontrar fcil respaldo en el texto de las leyes 18.099 y 18.251, que en rigor, no excluyen tales casos de su mbito de aplicacin. Por otra parte, si bien es cierto que el patrono o empresario principal no estara en condiciones de cumplir in natura una sentencia que ordene el reintegro de un trabajador dependiente del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra, esto no necesariamente significa que desaparezca por completo la responsabilidad que le imponen las leyes 18.099 y 18.251, sino que la misma se resolvera en resarcimiento de los daos y perjuicios (art. 1338 del Cdigo Civil[9]).
7.- El art. 183-B del Cdigo de Trabajo chileno (redaccin dada por la ley 20.123), dispone que la empresa principal ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar. Gauthier, Gustavo, Nueva regulacin sobre subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, XVIII Jornadas Uruguayas de DTSS, Colonia del Sacramento, FCU, Mdeo, 2007, p. 22. 8.- En la sentencia se afirma que ...por su naturaleza excepcional y carcter especfico, es imposible proceder a una ampliacin tan excesiva del trmino solidaridad, el cual apunta a las deudas laborales, de seguridad social y accidentes de trabajo. Cit. por Larraaga Zeni, Nelson, Ley de tercerizacin: ruptura del equilibrio entre la proteccin del trabajo y la libertad de empresa, XVIII Jornadas Uruguayas cit., p. 209. 9.- Artculo 1338, inc. 1 del Cdigo Civil: Toda obligacin de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daos y perjuicios en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor.

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3) Obligaciones previsionales, por accidente de trabajo y enfermedad profesional De acuerdo al art. 1 de la ley 18.099, la responsabilidad del patrono o empresario principal tambin alcanza a las contribuciones a la seguridad social que se adeuden a la entidad previsional que corresponda de acuerdo a la actividad que realice la empresa contribuyente (BPS o cualquiera de los dems institutos de seguridad social). En estos supuestos, el sujeto que se beneficia por el sistema de responsabilidad consagrado en las leyes en anlisis ser la entidad previsional correspondiente, que ser la legitimada para reclamar la misma de la empresa principal[10]. Superando las dudas que haba planteado la doctrina respecto a los alcances de la expresin contribuciones a la seguridad social[11], el art. 7 de la ley 18.251 aclar que dentro de las mismas quedan comprendidas tanto las contribuciones patronales como las personales. En cambio, quedan expresamente excluidas de dicha responsabilidad, las multas, los recargos, los impuestos y los adicionales recaudados por los organismos de seguridad social. Tambin quedan excluidas (art. 7 de la ley 18.099), las contribuciones especiales de seguridad social relativas a la industria de la construccin, las que continan rigindose por la normativa especfica de la actividad (dec.-Ley 14.411, que contempla un sistema de garanta especfico que grava el inmueble en el que se realiza la obra correspondiente). La responsabilidad tambin abarca diversas obligaciones relativas a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Una de ellas es la prima de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que corresponde a los seguros que otorgan cobertura a las referidas contingencias. Esta materia est regulada por la ley 16.074, que declara obligatorio dicho seguro (art. 1) y dispone que todo patrono es civilmente responsable por los accidentes o enfermedades profesionales que ocurran a sus obreros y empleados a causa del trabajo o en ocasin del mismo (art. 2). En este caso, el beneficiario de la responsabilidad que consagran las leyes 18.099 y 18.251 ser el Banco de Seguros del Estado, siendo el legitimado para accionar a este respecto. Segn precisan Rosenbaum y Castello, la responsabilidad de la empresa principal por estas primas no solamente incluye las situaciones en que la empresa contratada (subcontratista, intermediaria o suministradora de mano de obra) omite cumplir con su obligacin de contratar el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sino que adems abarca aquellos casos en que el seguro ha sido contratado pero luego no se hace efectivo el pago de la prima pertinente o surgen diferencias en el clculo de la misma debido a la subdeclaracin de remuneraciones[12].

10.- Cfe. Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 116. 11.- Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 116. 12.-Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 117.

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En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tambin quedan incluidos dentro de la responsabilidad que se atribuye a la empresa principal, las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado. En cuanto a las sanciones, las mismas pueden tener origen en incumplimientos de diversa ndole (por ej.: incumplimiento de normas sobre seguridad y prevencin con dolo o culpa grave). Con respecto a las sanciones, las mismas pueden originarse tanto en la omisin de contratar la pliza o de denunciar en tiempo y forma la ocurrencia de un accidente de trabajo[13]. Pueden plantearse dudas sobre si la responsabilidad contina alcanzando a las sanciones, ya que mientras el art. 1 de la ley 18.099 establece que s quedan alcanzados estos conceptos, en cambio el art. 7 de la Ley 18.251 excluy de la responsabilidad de la principal a las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales. En este sentido, podra sostenerse que por su tenor especial (pues refiere especficamente a las sanciones que puede aplicar el BSE) debera prevalecer la norma contenida en el art. 1 de la ley 18.099. Sin embargo, la cuestin es dudosa, pues el art. 7 de la ley 18.251 tiene una redaccin amplia, que no efecta distincin alguna y adems la razn que explica la exclusin de las sanciones de la esfera de responsabilidades (imposibilidad del patrono o empresa principal de controlar tales extremos) es aplicable tambin a las hiptesis en virtud de las cuales el BSE puede imponer sanciones. Con relacin a los recuperos, incluyen todas aquellas acciones que el Banco est en condiciones de promover contra las empresas incumplidoras para resarcirse de los gastos generados como consecuencia de la atencin de un trabajador accidentado (gastos de asistencia mdica, rentas, etc.)[14]. 3.1) Responsabilidad por medidas de prevencin El art. 7 de la Ley 18.251 refiere al deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el artculo 1 de la Ley N 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes.

13.- Art. 56 de la Ley 16.074 14.- Los mismos pueden tener origen en el hecho de no haberse contratado la pliza de accidentes de trabajo o en que, aun existiendo seguro vigente, el accidente de trabajo o enfermedad profesional sobrevenga como consecuencia de dolo o culpa grave del empleador en la observancia de las medidas de seguridad exigidas por la legislacin en el mbito de trabajo.

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La disposicin es similar a la consagrada en el art. 183-E del Cdigo del Trabajo chileno[15], que seguramente sirvi de antecedente al legislador uruguayo. Sin embargo, corresponde advertir una diferencia importante en el caso de uno y otro pas, pues mientras la norma chilena responsabiliza a la empresa principal slo por aquellos trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena[16], en el caso uruguayo la responsabilidad alcanza incluso a las obras y servicios que se ejecutan en dependencias que no pertenecen al empresario principal, donde no resulta sencillo para esta ltima controlar el cumplimiento de tales normas en lugares que escapan a su vigilancia directa. Tambin corresponde destacar que en otro aspecto el alcance del art. 7 de la ley uruguaya, aparece ms restringido que el de la norma chilena. En tal sentido, si bien en ambos casos se trata de obligaciones de medios y no de resultados, la diferencia que se aprecia es que en el caso de la norma chilena se atribuye directamente a la empresa principal el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena y, en cambio, en el caso de la norma uruguaya la obligacin de la empresa principal consiste en colaborar en la adopcin de medidas de resguardo y seguridad a efectos de evitar accidentes.. En el caso uruguayo, los contornos de esta obligacin de colaboracin dependern en gran medida de las caractersticas de cada caso concreto. En aquellos casos en que los trabajadores subcontratados se desempean en el establecimiento de la empresa principal se podr ser ms riguroso a la hora de analizar el deber de colaboracin exigible a esta ltima. En cambio, en aquellas hiptesis en que el trabajo se ejecute en dependencias ajenas al patrono principal, el deber de colaboracin no puede implicar un control o seguimiento diario de las medidas de prevencin de riesgos del trabajo. En este sentido, la colaboracin podra incluir, entre otras, las siguientes acciones: a.- Establecer en el acuerdo contractual las normas que en materia de seguridad y prevencin contra riesgos del trabajo rijan en el rea de actividad objeto del contrato; b.- Incluir en el mismo documento la facultad del patrono o empresa principal de inspeccionar los lugares donde se ejecutan las obras y servicios a efectos verificar el cumplimiento de las medidas de seguridad y prevencin contra riesgos del trabajo;

15.- El artculo establece: Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artculo 184, la empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 66 bis de la ley N 16.744 y el artculo 3 del decreto supremo N 594, de 1999, del Ministerio de Salud. 16.- En consonancia con el alcance de la definicin de subcontratacin contenida en el artculo 183-A, donde la tercera persona natural o jurdica que encarga la ejecucin de una obra o servicio, es duea de la obra, empresa o faena. Ver Ugarte Cataldo, Jos Luis, Relaciones Laborales Triangulares: la subcontratacin y el suministro de trabajadores en la nueva ley Chilena, en Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n 30, 2007, p. 127

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c.- Inspeccionar los lugares donde se llevan a cabo las obras o servicios, a efectos verificar el cumplimiento de las medidas de seguridad y prevencin contra riesgos del trabajo; d.- Asesorar o capacitar al empleador acerca de la utilizacin de maquinarias, equipos y materiales potencialmente peligrosos para la salud de los trabajadores. Ntese que el art. 7 de la ley 18.251 redefini el alcance de la responsabilidad de la empresa principal en materia accidentes de trabajo, pues cuando stos se producen como consecuencia del dolo o culpa grave del empleador directo, la empresa principal slo ser responsable si se constata que ha incumplido su deber de colaborar en la adopcin de las medidas previstas en el art. 1 de la Ley 5.032, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales vigentes. Finalmente, es importante hacer notar que el sistema que consagran las leyes 18.099 y 18.251 slo hace responsables a las empresas principales ante el Banco de Seguros de Estado, otorgando a dicho Ente la facultad de promover contra stas las demandas que fueren del caso. Pero no sucede lo mismo con relacin otros posibles accionantes[17]. 4) Exclusin de las sanciones administrativas por infracciones a las normas laborales El art. 7 de la ley 18.251 excluy de la responsabilidad de la empresa principal a las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales. La misma norma indica que dichas sanciones administrativas ...se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento. A partir de esto corresponde concluir que con respecto a las sanciones que la Administracin pudiera imponer por el incumplimiento de normas laborales la posible responsabilidad que por las mismas pudiera corresponderle a la empresa principal, no tendr su fuente en el sistema que es implantado por las leyes 18.099 y 18.251,sino que, en todo caso, debera ser el resultado de que pudiera entenderse que dicha empresa principal ha tenido participacin directa en la comisin de la infraccin que se sanciona. Dicho de otro modo: la empresa principal no podra ser sancionada administrativamente por la infraccin cometida por la subcontratada, intermediaria o suministradora de mano de obra, sino que slo podra recibir una sancin de este tipo cuando por s misma hubiere incurrido en el incumplimiento o infraccin.

17.- Como los contemplados en el art. 7 de la ley 16.074, es decir, las personas amparadas por dicha ley, y en su caso, sus derechohabientes, que pueden demandar directamente a la empresa empleadora cuando sta ha actuado con dolo o culpa grave en el incumplimiento de normas sobre seguridad y prevencin. Cfe. Rosenbaum, J. y Castello, A., op. cit., p. 118.

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5) Delimitacin de la responsabilidad al tiempo durante el cual se ejecutaron las obras o servicios El art. 8 de la ley 18.251 sustituy el inciso tercero del art. 1 de la ley 18.099, el que qued redactado de la siguiente manera: La responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas. Cuando se trate de obligaciones que se determinen en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro, la cuanta mxima por la que responder el patrono o el empresario principal o la empresa usuaria no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo. Esto significa que la empresa principal slo responder por el cumplimiento de aquellas obligaciones que se hubieran generado en el periodo durante el cual se desarroll la subcontratacin, la intermediacin o el suministro de mano de obra. Antes de la entrada en vigencia de la ley 18.251, la doctrina ya se haba interrogado acerca de la forma en que deba aplicarse la responsabilidad en el caso de obligaciones laborales cuyo monto se determina en funcin de perodos mayores al de la duracin de la subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra[18]. La nueva redaccin que el art. 8 de la ley 18.251 le dio al inciso tercero de la ley 18.099, aclara dos aspectos importantes. Por una parte, al referirse al personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas, aclara que el empresario principal slo es responsable por aquellos trabajadores que directamente hubieran estado afectados a la ejecucin de la obra o servicio, quedando excluidos aquellos otros dependientes del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra que no prestaron servicios directamente para el primero. Pero sin dudas, el aspecto ms significativo de la aclaracin introducida por la ley 18.251, es aquella que tiene que ver con la limitacin de la responsabilidad del empresario principal solamente al equivalente de lo que los operarios habran generado (devengado, segn la terminologa que emplea la ley) si hubieran trabajado directamente para aqul. La ley cre una ficcin jurdica a los efectos de cuantificar la responsabilidad del empresario principal, limitndola a aquellas obligaciones que se habran generado a su cargo si los operarios del subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra hubieran sido directamente dependientes del primero. Se opt as por una solucin que prorratea el monto de las obligaciones laborales entre los diversos empresarios principales, en funcin del tiempo especfico que cada uno de ellos haya empleado a cada trabajador.
18.- Casulo, Ins y Durn, Beatriz, La ley N 18.099 y el alcance de la solidaridad en la indemnizacin por despido, in XVIII Jornadas Uruguayas, cit., p. 160.

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La solucin, siendo moderada y razonable, seguramente habr de provocar mltiples problemas de aplicacin prctica. Uno de ellos ser el que se presente a la hora de plantear las reclamaciones por parte de los trabajadores, puesto que deber determinarse con precisin cul fue el periodo durante el cual se desempe para cada uno de los empresarios principales (que pueden ser varios) y prorratear el monto de su pretensin entre cada uno de ellos de acuerdo a la sealada variable. Sin embargo, ms all de lo engorroso que pueda ser, esta cuestin en realidad no es la ms compleja de todas las que podrn presentarse. Hay otros problemas cuyas soluciones son, sin dudas, mucho ms difciles de encontrar. Por ejemplo, los que plantean Rosenbaum y Castello en tono de interrogante: cmo se computa el perodo de carencia del jornalero o el de prueba si el trabajador participa en obras y servicios para diversos comitentes?[19]. En rigor, como se ha dicho, la ley ha creado una ficcin: el empresario principal slo responder por las mismas obligaciones que se habran generado a su cargo si los trabajadores hubieran laborado directamente para ellos. La ficcin sera aplicable a todo otro rubro o beneficio cuyo monto se determine en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra. Esto abarcara, por ejemplo, a las distintas indemnizaciones por despido (comunes y especiales), las vacaciones anuales, prima por antigedad, etc., rubros stos que, sin perjuicio de devengarse en un momento determinado, su clculo vara en funcin de la antigedad del operario en la empresa. Pero adems corresponde tener presente que la ficcin del art. 8, tambin opera respecto de beneficios que se generan a lo largo de una semana e incluso de un mismo da, cuando el trabajador dependiente del contratista o subcontratista cumple simultneamente servicios para ms de un patrono o empresa principal. En el primer caso, pueden estar en juego el descanso semanal, en el segundo el descanso intermedio y las horas extras. Por ej.: un trabajador de una empresa de limpieza, en un mismo da cumple seis horas de trabajo en una oficina y otras seis horas de trabajo en una fbrica. Es claro que al cabo del da, esta persona labor cuatro horas extras (que corresponden a las ltimas cuatro horas trabajadas en la fbrica). Sin embargo, ese trabajador solamente podra reclamar las horas extras a su empleador directo y, en cambio, no podra hacer lo propio con ninguno de los dos empresarios principales para los cuales realiz tareas.

19.- Op. cit., p. 118.

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Montevideo - Junio 2008

Sera en este caso aplicable la ficcin creada por la ley 18.251: la obligacin horas extras resulta, en el caso del ejemplo, determinada en funcin de un perodo mayor al de la subcontratacin, intermediacin o suministro y, por lo tanto, ninguna de las dos empresas principales responder por dicho rubro, dado que la cuanta mxima por la que r espondern no puede ser superior al equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios hubiesen trabajado en forma directa para ellos[20]. El mismo razonamiento cabra realizar en materia de descansos intermedios y descanso semanal. Para seguir con el ejemplo, la fbrica no sera responsable ni por el descanso intermedio que el trabajador eventualmente no hubiera cumplido en la oficina, ni estara obligado a concederlo en funcin de las horas trabajadas anteriormente en otro lugar; del mismo modo, la fbrica no sera responsable del pago de los das de descanso trabajados si el trabajador, ya hubiera completado las 44 horas semanales de trabajo en la oficina y fuera, sin solucin de continuidad, a trabajar a la fbrica. Sin embargo, el razonamiento anterior debe acotarse exclusivamente al mbito de las responsabilidades que surgen del sistema normativo de las leyes 18.099 y 18.251 y para nada influyen sobre los derechos que le puedan asistir al trabajador respecto de su empleador directo. En este sentido, el trabajador igualmente genera el derecho al cobro de horas extras y a los descansos trabajados, los que podr reclamar a su empleador, con la nica diferencia que en estas circunstancias no podr impetrarse la responsabilidad solidaria o subsidiaria del patrono o empresa principal. En este punto parece importante aclarar lo siguiente: lo que se acaba de sealar no significa que el rubro horas extras nunca pueda ser reclamado por el trabajador al empresario principal. El mismo podr ser reclamado en aquellos casos en que el trabajador cumpla la totalidad de las horas (es decir: la jornada normal y su exceso) para el mismo patrono o empresario principal. En este caso s podr ser responsabilizado este ltimo, porque las horas extras tambin se habran devengado si el operario hubiese trabajado en forma directa para l.

20.- Esta interpretacin tiene respaldo explcito en la historia fidedigna de la sancin del proyecto de ley. El ejemplo propuesto fue planteado en la Comisin de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Representantes por el Diputado Alfredo Cabrera al Asesor del MTSS, lvaro Rodrguez Azce y cuya respuesta const finalmente en la discusin del Plenario de la Cmara de Diputados. Al respecto dijo el Diputado Cabrera: si bien el artculo 8 no cambia sustancialmente lo que se desprenda de un anlisis lgico del artculo correspondiente de la Ley N 18.099, aclara y precisa un concepto que en trminos de responsabilidad solidaria comprende aquellos rubros en los que el tiempo tiene incidencia para que se devenguen. Para ayuda del futuro intrprete, cuando se deba resolver en base a esta norma, cabe aclarar que fueron consultados en forma expresa los asesores del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respecto a cmo operara este artculo 8 en una hiptesis de reclamo de horas extras solidarias ante dos empresas subcontratistas, por ejemplo, si un trabajador hubiera trabajado seis horas en cada una de ellas y que en ninguna de las dos jornadas hubiese existido trabajo extraordinario. El asesor del Ministerio, doctor Rodrguez Azce, nos contestaba que en ese caso la responsabilidad no operaba porque no haba jornada extraordinaria devengada en ninguna de las dos empresas subcontratistas. XLVI Legislatura, Diario de Sesiones de la Cmara de Representantes, Sesin del 19.12.2007.

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