REGIMENES ECONOMICOS SISTEMA ECONOMICO Un sistema econmico es la estructura de produccin, de asignacin de recursos econmicos, distribucin de productos y consumo de bienes

y servicios en una economa. Es un conjunto de instituciones y relaciones sociales. Por otra parte, es el conjunto de principios por los cuales se abordan los problemas econmicos, tales como la escasez mediante la asignacin de recursos productos limitados. La idea de un sistema econmico lleva consigo la connotacin articulada de partes (principios, reglas, procedimientos, instituciones) armonizadas funcionalmente para la consecucin de fines colectivos determinados. Durante esa articulacin de partes cada sociedad trata de resolver el problema fundamental econmico que es la satisfaccin de las necesidades bsicas. REGIMEN ECONOMICO EN EL PERU Una de las partes ms importantes de la Constitucin es la destinada a establecer el rgimen econmico constitucional. El artculo 58 de la carta fundamental seala que el Per tiene un rgimen de Economa Social de Mercado. No debe confundirse a la Economa Social de Mercado con la Economa de mercado, pues si bien ambas tienen elementos en comn, tambin presentan diferencias notorias, especialmente en lo referido a la participacin del Estado en la economa. La Economa Social de Mercado, de acuerdo a nuestra Constitucin, presenta las siguientes caractersticas: a) Libertades para el ejercicio de las actividades econmicas: La Constitucin establece que la iniciativa privada es libre y garantiza la libertad de empresa, la libertad de comercio, la libertad de industria, la libertad de contratar y la libertad de trabajo. b) Mercado libre: El mercado es el espacio donde confluyen ofertantes y demandantes para realizar transacciones sobre bienes y servicios. En l se forman los precios y las condiciones de los contratos bajo las reglas econmicas que rigen su funcionamiento. Para favorecer el funcionamiento del mercado el Estado tiene el deber de facilitar y vigilar la libre competencia. Adems, dentro de sus funciones se

encuentra la proteccin de los consumidores que constituyen agentes econmicos de singular importancia en el mercado. c) Proteccin de la propiedad: Nuestra constitucin establece que la economa nacional se sustenta en la coexistencia de distintas formas de propiedad y de empresa. Por ende el derecho de propiedad es inviolable y el Estado lo garantiza. No obstante, dado que el derecho de propiedad debe ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley, la propiedad puede estar sometida a diversas limitaciones. Inclusive la propiedad puede perderse en el caso de expropiacin, aun cuando este supuesto se encuentra restringido a casos de necesidad pblica y seguridad nacional. En caso de expropiacin, la Constitucin establece garantas a favor del expropiado a fin de que obtenga una indemnizacin adecuada por la prdida de su derecho. d) Intervencin subsidiaria del Estado en la economa: El Estado puede intervenir subsidiariamente en el mbito de la produccin, circulacin o distribucin de bienes o en la prestacin directa de los servicios, slo cuando se encuentra fehacientemente acreditado que por la inaccin o defeccin de la iniciativa privada, dicha provisin o suministro no atiende las demandas de la poblacin. Ello no excluye que el Estado desempee permanentemente su funcin de orientar el desarrollo del pas, para lo cual la Constitucin le impone el deber de actuar principalmente en las reas de salud, educacin, promocin del empleo, infraestructura. Servicios pblicos, seguridad e e) Actuacin solidaria del Estado: La Economa Social de Mercado se enmarca en la concepcin del Estado peruano que es caracterizado por la Constitucin como un Estado Social y Democrtico de Derecho. En tal sentido, el rgimen econmico se encuentra guiado por valores democrticos, participativos y tiene como finalidad alcanzar el bienestar social compartido de la poblacin. En tal virtud, el Estado puede adoptar medidas a favor de los sectores de menores recursos a fin de disminuir el efecto negativo de las crisis econmicas. Dentro de este marco general para el desarrollo de las actividades econmicas, la Constitucin establece disposiciones especficas sobre diversas materias. Algunas de las ms importantes son las siguientes: 1. Recursos naturales: Los recursos naturales son patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento. Para este efecto, el Estado puede fijar las condiciones de su utilizacin por los particulares a travs de concesiones. Los

recursos naturales deben ser aprovechados de manera sostenible, es decir, asegurando que no se comprometa su existencia para las futuras generaciones. 2. Medio ambiente y diversidad biolgica: El Estado debe establecer la Poltica Nacional del Ambiente y promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. 3. Rgimen agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas: El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario y garantiza la propiedad de la tierra. Asimismo, respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. 4. Principios Tributarios: En la medida que la imposicin de tributos afecta la propiedad privada, la Constitucin seala varios principios a fin de regular el ejercicio de la potestad tributaria. Son los siguientes: a. Reserva de la ley: Salvo algunas excepciones, los tributos se crean, modifican o derogan o se establece exoneraciones mediante una ley del Congreso. b. Legalidad: Este principio implica que los poderes pblicos estn subordinados al cumplimiento de las leyes para ejercicio de la potestad tributaria. c. Interdiccin de la confiscatoriedad: Este principio prohbe que se ejercite la potestad tributaria de manera desproporcionada o irracional, llegando a privar a los contribuyentes de sus bienes y rentas. d. Respeto de los derechos fundamentales: A travs de este principio se relaciona la potestad tributaria con la necesidad de hacer efectivos en todos los campos el respeto de los derechos fundamentales. e. Igualdad: Se traduce en el derecho de la poblacin a ser tratada de igual forma que aquellos que estn en idntica situacin. f. Capacidad contributiva: No est expresamente contemplado en la Constitucin, pero se desprende de otros principios. Significa que las personas deben contribuir en proporcin directa a su capacidad econmica. 5. Principios presupuestales: El presupuesto es un instrumento de la poltica econmica a travs del cual se destinan los recursos del Estado al desarrollo de

diversas actividades. A travs de los principios presupuestales se regula, limita y controla la utilizacin de los recursos por parte de las entidades pblicas. 6. Sistema Monetario: La Constitucin establece que la emisin de la moneda es facultad exclusiva del Estado. Asimismo, seala las funciones del Banco Central de Reserva del Per, cuya finalidad es preservar la estabilidad de la moneda. LA TEORA DE LOS SISTEMAS ECONMICOS Se llama sistema econmico a la forma en la que se organiza la actividad econmica de una sociedad, la produccin de bienes y servicios y su distribucin entre sus miembros. Cada sistema econmico se caracteriza por su ordenamiento jurdico que especifica el rgimen de propiedad y las condiciones de contratacin entre particulares. Es el estado el que elabora e impone ese ordenamiento jurdico y se reserva para s ciertos mbitos y formas de actuacin. El sistema econmico sirve por tanto para determinar qu agentes y en qu condiciones podrn adoptar decisiones econmicas. El economista clsico Karl Marx sugiri que el sistema econmico utilizado por cada sociedad humana depende del desarrollo de las fuerzas productivas, principalmente los conocimientos tcnicos, el capital acumulado y la poblacin. Mientras el ordenamiento jurdico sea el adecuado al nivel de las fuerzas productivas, deca Marx, stas pueden desarrollarse sin que aparezcan tensiones graves; pero llega un momento en el que las fuerzas productivas han crecido tanto que la estructura social, en vez de estar potenciando su desarrollo, aparece como una limitacin, un cors que impide su crecimiento. Es entonces cuando la superestructura jurdica y consiguientemente el rgimen de propiedad, se ve forzada al cambio de forma ms o menos brusca. Aplicando ese anlisis, Marx divida la historia de los sistemas econmicos en salvajismo o barbarie, esclavismo, feudalismo, modo de produccin asitico y capitalismo. El materialismo histrico deduca que el capitalismo haba llegado a una situacin lmite; que el rgimen jurdico de la propiedad privada sobre los medios de produccin estaba impidiendo el crecimiento de las fuerzas productivas; que como consecuencia de ello se estaban produciendo crisis econmicas cada vez ms graves; que el sistema estaba condenado a derrumbarse y a ser substituido por otro en el que los medios de produccin estaran en manos de toda la sociedad; y que los proletarios, la clase social emergente, seran los encargados de dirigir ese cambio. Prevea el

advenimiento en los pases ms avanzados de dos futuros sistemas, el socialismo, en el que "cada cual recibir segn su trabajo", y el comunismo, en el que "cada cual dar segn sus posibilidades y recibir segn sus necesidades". Este anlisis pretendidamente cientfico, se ha visto desmentido por el devenir histrico. Siglo y medio despus de que se escribiera el Manifiesto Comunista podemos comprobar que sus predicciones no se han cumplido. No hay leyes histricas inmutables que describan la evolucin de los sistemas econmicos y de las sociedades humanas. Tampoco hay una relacin biunvoca entre grado de desarrollo de las fuerzas productivas y sistema econmico. Quiz pueda verse una relacin ms estrecha entre el sistema econmico y los medios de comunicacin. En este curso proponemos una clasificacin de los sistemas econmicos en la que ponemos de relieve la importancia del grado de desarrollo del conocimiento humano y, por tanto, de los medios tecnolgicos existentes para la transmisin y acumulacin de ese conocimiento. En el siglo veinte han coexistido sistemas opuestos en diferentes partes del mundo que mostraban similar desarrollo de las fuerzas productivas. El estado ha dominado la economa en pases europeos desarrollados o en pases africanos o asiticos subdesarrollados. Las transformaciones sociales siguen siendo dirigidas por grupos de poder, ejrcito, religiosos, burcratas. No ha sido el ordenamiento jurdico del capitalismo el que ha bloqueado el desarrollo econmico, antes al contrario, han sido algunas instituciones jurdicas pretendidamente emanadas de las propuestas marxistas las que, limitando la libertad de los individuos, han frenado la evolucin del comercio y la produccin, de las artes y las ciencias. Ciertamente, el mercado, por s solo, ha mostrado tambin su incapacidad para resolver de forma satisfactoria las necesidades elementales de gran parte de la humanidad. De hecho, los pases que han alcanzado un grado ms alto y ms armnico de desarrollo, compatibilizndolo con las libertades individuales, con el estmulo a la creatividad artstica y a la investigacin cientfica y tecnolgica, lo han conseguido gracias a un sistema econmico que mezcla el libre mercado con la intervencin del estado. Y entre esos pases hay que incluir los Estados Unidos y otros que a los ojos del mundo aparecen como abanderados del mercado y del liberalismo. En nuestros das contina la vieja polmica, unos pidiendo "ms mercado" y otros pidiendo "ms estado". En una sociedad humana viva, en continua evolucin, no hay forma terica de resolver la cuestin. No puede haber una demostracin "cientfica" de

qu proporcin entre mercado y estado es la ms conveniente, o la ms justa. Diversas personas y grupos, con diversas ideologas e intereses, son partidarios de una u otra proporcin. Se llamen liberales, socialdemcratas, conservadores, progresistas, laboristas, comunistas, radicales, de izquierdas o de derechas, estn simplemente presionando en una direccin o en otra, hacia el mercado o hacia el estado, con ms o menos fuerza. La organizacin que adoptarn las sociedades humanas en el futuro no est escrita en ningn libro sagrado ni determinada por ninguna ley histrica: ser la consecuencia de las decisiones que estn adoptando en el presente un gran nmero de individuos y grupos sociales. Muchos confiamos en que ese sistema futuro satisfaga nuestros ms ntimos anhelos de solidaridad, cooperacin y equidad, que permita la desaparicin del hambre, la miseria y la marginacin y que todo ello sea compatible con el respeto a los derechos humanos y el impulso a la creatividad individual.

INICIATIVA PRIVADA Y ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

Artculo 58 I La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. La Constitucin econmica Normas de contenido econmico han existido desde los orgenes mismos de la Constitucin. En el fondo la aparicin de la primera Constitucin y el surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el poder econmico del Estado, y ms puntualmente el poder fiscal de este. En tal sentido, la Constitucin fue, y en gran medida sigue siendo, un estatuto de poder econmico. Solo despus comprender otros derechos fundamentales que luego adquirieron enorme importancia e incluso un mayor estatus jurdico del que han llegado a alcanzar los derechos econmicos.

La Constitucin es, por origen y contenido, una norma econmica que consagra la seguridad y las libertades en este mbito. Si bien por mucho tiempo, el constitucionalismo ha estado dominado por las ideas del control poltico -concentrando su inters en los mecanismos legales de organizacin estatal-la Constitucin nunca perdi su carcter econmico, ya que desde siempre fue en esencia una norma de control del poder, y un poder que no puede obviarse es el econmico. No obstante, solo a mediados del siglo XX aparece con gran fuerza y entidad el constitucionalismo econmico. Empieza a formarse entonces un concepto de Constitucin econmica, debido a que las normas de contenido econmico ya no se limitan a proteger la propiedad o controlar el poder fiscal. Los derechos econmicos se extienden y

profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurdico econmico que hasta entonces le era indito; parejamente, la Constitucin reconoce la situacin de desigualdad en la que se encuentran inevitablemente ciertos actores en el mercado y advierte la necesidad de protegerlos, reconoce tambin las desigualdades sociales que existen en las sociedades modernas, y procura la nivelacin de tales diferencias buscando establecer un orden social justo y una economa eficiente.

De esta manera a los tradicionales derechos polticos se suman los derechos econmicos y sociales. La Constitucin ya no es ms un mero estatuto de poder poltico, es ahora un autntico instrumento legal de control de todo tipo de poder, y en especial del poder econmico del Estado y de los propios particulares. Se genera, a partir de este cambio, una relacin diferente entre las personas y el Estado, e incluso entre las propias personas, que debern vincularse ahora con arreglo a las normas y principios jurdico-econmicos que contiene la Constitucin.

CONCEPTO DE CONSTITUCIN ECONMICA

Antes de continuar, es preciso detenemos en el concepto y funcin de Constitucin econmica. La tarea no es fcil, pues no hay unanimidad en su contenido.

Veamos primero el origen de esta expresin; quien por primera vez utiliz la frase Constitucin econmica fue W Eucken en su obra "Cuestiones fundamentales de la economa poltica" (1939). Al referirse a ella dijo: ''Decisin total sobre el orden de la vida econmica de una comunidad. Como veremos a continuacin las posteriores definiciones no se apartarn mucho de esta descripcin.

Para Garca Pelayo son "las normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso econmico. Tales normas sirven de parmetros bsicos para la accin de los actores econmicos pblicos y privados, y pueden ser enunciacin de principios y valores directivos orientadores de la accin, o pueden tener formulacin y garanta ms rigurosas".

Segn Lucas Verdu "una Constitucin es la ordenacin fundamental de los poderes pblicos, de sus interrelaciones, de los derechos y libertades de los ciudadanos y de sus grupos en una estructura socioeconmica. La quintaesencia de un Constitucin consiste en la expresin ideolgica, jurdicamente organizada, de una estructura socioeconmica". Aunque no se pronuncia directamente sobre el concepto de

Constitucin econmica, puede apreciarse que para dicho autor, la Constitucin econmica tiene que ver con estructuras y relaciones econmicas.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional se ha referido a la Constitucin econmica como el conjunto de "normas orientadas a establecer las pautas bsicas sobre las que debe fundarse el rgimen econmico de una sociedad", o bien como aquellas "disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el mbito jurdico en el cual se desarrollar la actividad econmica de nuestro pas, y cuyo propsito es que la actuacin del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrtico de Derecho".

Por Constitucin econmica ha de entenderse tres ideas vinculadas. En primer lugar, el establecimiento de un orden pblico econmico, entendido este como el conjunto de normas jurdicas y principios destinados a organizar la economa de un pas y que en ese sentido, facultan a la autoridad competente para regularla en atencin a los valores de la sociedad expresados en la Constitucin.

En segundo lugar, dicho orden regular el poder econmico tanto del Estado como de los particulares, con el propsito de que las operaciones de mercado se desarrollen eficientemente dentro de un marco social. Todo lo cual conducir a la regulacin de los siguientes mbitos: la participacin del Estado en la economa, las relaciones econmicas entre los particulares, y las relaciones econmicas entre el Estado y los particulares.

II. ORDEN PBLICO ECONMICO

Concepto

El orden pblico econmico est compuesto por reglas bsicas que inspiran y gobiernan la organizacin y funcionamiento econmico de cada pas. El orden pblico econmico refleja el concepto de libertad econmica que tiene una sociedad y que contiene su Constitucin. Regula por tanto, las relaciones de mercado entre los particulares, y entre estos y el Estado. En tal virtud, el propsito de todo orden pblico econmico es hacer posible el intercambio econmico, generando confianza y seguridad a los actores del mercado, tratando que dicho intercambio se haga en lo posible en un escenario de equilibrio en las relaciones entre las personas, y entre estas y el Estado.

El orden pblico econmico es una expresin o aplicacin de la idea general de orden pblico. Tiene por tanto las mismas dificultades de delimitacin del concepto de orden pblico. En efecto, esta figura legal es un concepto de difcil aprehensin, pues no hay un consenso sobre lo que debe entenderse sobre ella. Incluso separadas las palabras de que se compone: orden y pblico, estas no tienen unanimidad en la doctrina en cuanto a su significado. Sin embargo, de lo que s es posible tener certeza es que la figura se refiere a los lmites de la autonoma privada, esto significa, que no alude solo a la libertad econmica, sino principalmente a sus fronteras. Dicho de otro modo, el orden pblico econmico busca proteger la libertad econmica de todos, pues la libertad de cada uno solo es posible si coexiste con la de los dems.

FUNCIN DEL ORDEN PBLICO ECONMICO

Para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de todos, el orden pblico opera de un modo instrumental: es como un conjunto de figuras legales que permiten la defensa de principios o intereses generales, es decir, bienes jurdicos relevantes para el funcionamiento de la sociedad. En ocasiones apela a la imperatividad de la ley, que hace que la aplicacin de una norma sea ineludible e incluso se imponga al resto de normas; asimismo, utiliza la irrenunciabilidad de derechos y deberes para proteger a quienes en la sociedad o en el mercado se encuentran en una situacin de desigualdad; y finalmente fulmina con la ineficacia los actos que pudieran concluir quienes excedan los territorios de la autonoma de la voluntad.

La importancia del orden pblico econmico reside en que con l se fijan los derechos econmicos fundamentales. Esta determinacin es de tal trascendencia que podra decirse que con l surge el Derecho moderno, pues solo una vez delimitados los derechos econmicos fundamentales puede afirmarse que existe un verdadero ordenamiento legal. La determinacin de tales derechos se halla entre los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organizacin social. Rousseau lleg a expresar: "El primero a quien habiendo cercado el terreno, se le ocurri decir: esto es mo, y encontr gente tan simple como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil", es decir, el inventor del Derecho. He ah una verdad sencilla pero dura como una roca: todo Derecho, en gran medida, establece un estatuto econmico y descansa en l.

III. LNICIATIVA PRIVADA Y LIBERTADES ECONMICAS

La iniciativa privada es libre, as se inicia nuestra Constitucin econmica. Se trata de la constitucionalizacin de la autonoma privada en el mbito econmico. Su natural consecuencia son las libertades econmicas en sus diversas expresiones.

Cuando la Constitucin dice que la iniciativa privada se ejerce en una economa social de mercado, impone al Estado la exigencia de implementar un sistema de libre competencia en el que el mercado sea el mecanismo ordenador de la economa, con un celoso respeto de la propiedad privada, libre competencia, libre contratacin, proteccin al consumidor y la igualdad de trato en el mercado, todo ello bajo una regulacin que impida que los inevitables desequilibrios afecten a los ms dbiles o que los agentes ms poderosos abusen de su poder. Para lo cual se precisa de un Estado fuerte, lo que no es sinnimo de gigante y burocrtico.

Decir que la iniciativa privada es libre es afirmar que el mercado le pertenece a los particulares y no al Estado. Quiere decir que no es tarea del Estado la creacin de riqueza, esta funcin se encuentra reservada a los particulares. Nuestra Constitucin ha entendido que la civilizacin moderna es producto del accionar de los particulares en el mercado, del libre intercambio de bienes y servicios que son la base de las relaciones econmicas que se manifiestan en los contratos. La nuestra es una civilizacin contractual, que solo es posible gracias a que la iniciativa privada es libre.

Reconocer la iniciativa privada como un derecho econmico, es un acto de sensatez y coherencia con lo que en la prctica es un mercado. El mercado es un sistema auto dirigido -lo que no quiere decir que no pueda ser regulado-, en el que la iniciativa privada es un prerrequisito. En un sistema como este, la participacin del Estado se halla restringida, privado de poder intervenir como actor econmico. Si bien el accionar empresarial del Estado se encuentra limitado, no tiene las mismas restricciones en cuanto al control de los excesos del poder econmico de los particulares. Consagrar constitucionalmente la iniciativa privada, es afirmar que las relaciones de mercado se regularn por el Derecho Privado, especialmente por el Derecho de los Contratos.

En otras palabras, nuestro ordenamiento confiere una funcin especial al Derecho Privado, en particular al derecho de los contratos, que servirn para regular las relaciones de mercado entre los particulares, todo ello desde luego, dentro de un marco regulado por el Derecho Constitucional Administrativo. Este es uno de los significados que debe entenderse cuando se advierte la constitucionalizacin de la iniciativa privada.

15. La importancia de constitucionalizar la iniciativa privada, y convertirla en la clave de bveda para entender toda la Constitucin econmica reside en la conviccin de que la libertad econmica es un pedazo de la libertad en general, pero es aquella porcin de la libertad que hace posible el resto, sin la cual todas las dems seran inviables. De ah la que aquella libertad sea la primera de las libertades econmicas. La que da pie a que cualquier ciudadano pueda encarar todo tipo actividad econmica, sin impedimento alguno, que no sea el dado por el propio ordenamiento legal.

IV. ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

En el orden que sigue el artculo 58, la segunda regla que aparece es la referida a la economa social de mercado, vinculndola, desde luego, a la iniciativa privada. La presencia de esta regla en la Constitucin sugiere varias preguntas. La primera de ellas es qu debe entenderse por economa social de mercado, la segunda es por qu el constituyente ha escogido este sistema econmico, y qu tan vinculante es esta norma. De estos temas vamos a ocupamos ahora.

En el Per existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la actividad econmica del pas debe desarrollarse en una economa social de mercado. El problema es que no existe la misma unanimidad respecto de lo que debe entenderse por este sistema econmico. Desde que la economa social de mercado apareci constitucionalmente en nuestro pas, esto es con la Constitucin de 1979 (artculo 115) han transcurrido 25 aos y han pasado casi cinco gobiernos: Fernando Belaunde Terry (1980-1985), Alan Garca Prez (1985-1990), Alberto Fujimori (1990-2000), Valentn Paniagua Corazao (2000-2001), Alejandro Toledo Manrique (2001-2006), todos ellos aplicaron polticas econmicas distintas, y todos tambin se reclamaron seguidores de una economa social de mercado. No obstante, con ms o menos diferencias, en ninguno de estos gobiernos hubo una autntica economa social de mercado, ni un pleno respeto de las libertades econmicas; la pobreza en el pas continu, y ninguno de estos gobiernos alcanz niveles de bienestar y.-desarrollo aceptables para las grandes mayoras. Un cuarto de siglo despus continuamos siendo una sociedad pobre.

DEFINICIN DE ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

Pero vayamos en orden, desentraemos primero lo que encierra el concepto. Una economa social de mercado parte de dos convicciones; por un lado, la creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y funcionamiento de la economa; la segunda, referida a que si bien el mercado puede ordenar la economa, no crea necesariamente justicia. Una economa totalmente libre sin lmite alguno, crear ms desigualdades y agudizar las existentes, generar centros de poder econmico que muy pronto falsearn la competencia y harn de las libertades econmicas de los ms dbiles meras declaraciones legales. De ah que una economa social de mercado postule que en situaciones de desigualdad el Estado deber regular la libertad de mercado.

ESTADO ORIENTADOR Y PROMOTOR

Artculo 58

(...) Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, Y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

1. UN ESTADO ORIENTADOR Y LIMITADAMENTE PROMOTOR

Una de las mayores expresiones del cambio" en el captulo econmico que trajo la Carta de 1993 est graficada en la segunda parte del artculo 58 que, tras afirmar que la iniciativa privada es libre y se ejerce dentro de una economa de libre mercado (a la letra de la primera parte del texto que se comenta), concibe un Estado puramente orientador del desarrollo econmico del pas. Lejos, muy lejos en verdad, del modelo consagrado en la Constitucin de 1979 en el que -a decir de Kresalja se le entregaron al Estado "facultades muy significativas para intervenir en la marcha econmica, lo que por cierto desdibujaba, hasta hacerlo difcil de identificar, a un sistema de economa de mercado". Aqu, por lo dems, se han centrado muchas criticas al modelo constitucional vigente que han sido expresadas por Domingo Garca Belaunde y Pedro Planas, Manuel Moreyra Loredo y Enrique Bernales.

Efectivamente, la segunda parte del artculo 58 de la Constitucin expresa la reconcepcin del papel del Estado en la economa. La Carta vigente se distancia ostensiblemente del modelo consagrado en la de 1979 en la que el Estado era concebido como Un promotor del desarrollo econmico (artculo 110), como planificador de la economa (artculo 111), as como capaz de declarar la reserva de determinadas actividades productivas y de servicio a favor del Estado (artculo 114)-. La nueva Constitucin concibe a un Estado minimalista en lo econmico, exclusivamente, puramente "orientador" del desarrollo del pas, que concentra su funcin "promotora" en seis reas determinadas: empleo, educacin, salud, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

En tal sentido, el vigente modelo constitucional establece un papel subsidiario al Estado en la economa, propendiendo a incentivar la inversin privada y la activa funcionalidad del mercado, enmarcada en parmetros de un Estado social de Derecho. La Carta de 1993 ha optado por un modelo econmico liberal, en el que la intervencin del Estado se expresa estimulando, promoviendo la libre competencia y orientando el desarrollo del pas en reas sustantivas para el funcionamiento de los servicios esenciales.

2. APORTE DOCTRINARIO

La opinin doctrinaria en referencia al citado artculo y, en general a la nueva concepcin del rgimen econmico del Estado concebido en la vigente Constitucin, han motivado diversos anlisis. Si bien ambas Cartas son de tendencia liberal, es mayoritaria la opinin de la academia en el sentido de que la vigente aminora la funcin social del Estado, propendiendo a un modelo con mayor acento liberal, que muchos califican como neoliberal, que circunscribe la participacin estatal a los mbitos de orientacin y proteccin, con mnimos acentos promocionales y nulos regulatorios, por lo que la legislacin y la jurisprudencia vienen jugando un papel complementario esencial.

Rubio Correa, en un anlisis comparado de las Constituciones de 1979 y de 1993, seala que en la Carta del 79 el Estado estimulaba y reglamentaba el ejercicio de la iniciativa privada libre, armonizndolo con el inters social; a diferencia de la actual, en donde el Estado tiene el rol de orientar el desarrollo del pas asignndole determinadas reas de intervencin, relacionadas bsicamente con asuntos sociales esenciales, como la promocin del empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. Sostiene que el Estado, en este nuevo modelo, no se halla ausente en la economa social de mercado, por el contrario afirma que este puede intervenir e interviene respetando la libre iniciativa privada y estimulando el derecho de la competencia. En ese sentido, agrega que al Estado se le permite actuar en las siguientes reas:

El empleo: realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo, generando empleo, pues es una responsabilidad del Gobierno, en concordancia con el artculo 2 inciso 15 y artculo 22 de la Constitucin de 1993.

La salud: puesto que es responsabilidad del Estado (en concordancia con el artculo 9 de la Constitucin de 1993, que estipula que el Estado determinar su poltica nacional

de salud) prestar servicios de salud y asegurarse que todos los ciudadanos tengan acceso a ella, ya que se trata de un servicio esencial.

La educacin: el Estado debe velar porque todas las personas tengan la posibilidad de acceder a ella, por lo que ha asumido la responsabilidad de la educacin obligatoria gratuita hasta nivel secundario y tambin la de ofrecer educacin gratuita superior a quienes no puedan pagarla (en concordancia con el artculo 17 de la Constitucin).

La seguridad: que para Rubio debe entenderse como seguridad social (en concordancia con los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin), a lo que este autor tendra que aadir la seguridad ciudadana, de creciente preocupacin en nuestros das, al amparo del artculo 195.

Los servicios pblicos esenciales: en los que podr tambin intervenir el sector privado; sin embargo, el Estado tiene la obligacin de suplidos en caso que el sector privado no los brinde adecuadamente o no intervenga.

La infraestructura fsica del pas: el Estado debe facilitar el ingreso de empresas privadas y deber asumir la inversin en infraestructura esencial donde no exista esta (por ejemplo carreteras, puertos, aeropuertos, caminos, etc.).

LIBERTAD DE EMPRESA, LIBERTAD DE COMERCIO, LIBERTAD DE TRABAJO

Artculo 59

El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesionado a la moral, ni a la salud, ni a las seguridades pblicas. El Estado brinda oportunidades de superaci6n a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

I. LIBERTAD DE EMPRESA Y CONSTITUCIN ECONMICA

La determinacin de los alcances de las libertades econmicas consagradas en la Constitucin no es tarea sencilla. Generalmente tales derechos alojan una ardua problemtica jurdica, admitiendo ser abordados desde ms de una perspectiva. Por ejemplo, la libertad de trabajo puede observarse desde la ptica del Derecho Laboral Constitucional, como desde una mirada mercantilista que privilegie la libertad de empresa. Es inevitable, por tanto, que las libertades econmicas, aun cuando en lo fundamental conformen un sistema, en no pocas ocasiones compitan entre s, o incluso lo hagan con otros derechos fundamentales que no forman parte del orden pblico econmico. Esta problemtica se complica an ms cuando comprobamos que estas libertades por lo general nos remiten a conceptos econmicos, sobre cuyos alcances no hay unanimidad. Tal es el caso de la empresa, concepto que de ningn modo puede ser calificado de lineal o sencillo, pues en realidad se trata de un epifenmeno, es decir, necesita de otros elementos para existir y, desde luego, para comprenderse.

Para el orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, el centro de la actividad econmica recae en la empresa privada, de esta manera se deja en manos de los particulares la organizacin y direccin del proceso econmico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para que el mercado funcione. Por consiguiente, no es tarea del Estado participar directamente en la actividad econmica; su funcin es ms bien reguladora.

Pero la conduccin de la economa por los particulares solo es posible donde existe libertad de empresa, derecho de propiedad, libertad de iniciativa privada, libertad de contratacin, libre competencia y proteccin al consumidor, garantas que en buena cuenta forman parte del ncleo duro de la Constitucin econmica, y son lo que podramos llamar los principios fundamentales del sistema constitucional econmico. La interdependencia que existe entre estas libertades es inocultable, al punto que la trasgresin de una compromete al resto. De ah que estos derechos deban ser protegidos de consuno, con la conviccin de que ellos en conjunto constituyen la esencia de un sistema de economa de mercado o social de mercado como prefiere denominado nuestra Constitucin.

La libertad de empresa es uno de esos derechos econmicos esenciales, pero esta libertad no es solo una declaracin positiva, una facultad que se le reconoce a todas las personas, naturales y jurdicas, sino tambin una limitacin. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la libertad, debe por tanto limitar el poder. All donde el Derecho permite sin control la existencia de ncleos de poder econmico o de otra ndole, se aleja de su esencia. Una libertad de empresa ilimitada permitir una acumulacin de poder en manos de unos cuantos, que inevitablemente pondrn en peligro los derechos y libertades de los dems. Ya lo expuso Montesquieu:

"La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (...) es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites. Quin lo dira! La misma virtud necesita lmites" .

II. LA EMPRESA

La empresa es el elemento organizador de la economa, capaz de coordinar y dirigir todos los factores que concurren en la produccin de bienes y servicios. La razn de ser de la empresa, as como su justificacin residen en el hecho de que la participacin en el mercado tiene un costo, ms an si dicha participacin es recurrente como en el caso de los empresarios; este costo se reduce cuando se utiliza la organizacin empresarial1. Esta organizacin consiste en un conjunto de relaciones, contratos, que aparecen en cada etapa de la produccin. Pinsese en los contratos de sociedad, para formalizar la empresa; los de trabajo, para el personal; los de
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La naturaleza de la empresa, as como su funcin en la economa, han sido magistralmente expuestas por Ronald Coase en su artculo: La naturaleza de la empresa. En: WILLIAMSON, Oliver y WINTER, Sydney. "La naturaleza de la empresa. Orgenes, evolucin y desarrollo". Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1996

suministro o afines, para vincularse con los proveedores; los de distribucin en sus distintas modalidades, para comercializar los bienes que produce la empresa; los financieros, para conseguir fondos econmicos; los asociativo s, que permiten vincularse con otras empresas y emprender muchos negocios; y muchos otros ms que tienen que ver con diversos aspectos del funcionamiento de la empresa.

Pese a su importancia la empresa no tiene una definicin unvoca, tanto desde el punto de vista econmico como jurdico es extremadamente difcil conceptuarla. Se trata de uno de esos conceptos fugitivos que se resisten a ser claramente delimitados. La complejidad de la empresa moderna contribuye a esta dificultad. En nuestros das la empresa tiene diferentes rostros y contenidos, no solo se diferencia por la especialidad de su objeto (mineras, pesqueras, telecomunicaciones, editoras, etc.), tambin se distinguen por su organizacin jurdica (sociedades, asociaciones, cooperativas, consorcios, holdings, etc.), por su titularidad (privadas, mixtas, pblicas), por su tamao (microempresas, megaempresas, grupos de empresas, etc.), por el mbito geogrfico de sus actividades (nacionales, regionales, mundiales, etc.).

Resulta evidente, entonces, lo difcil que es hallar un concepto que albergue las diferentes variantes y los mltiples elementos propios de la empresa. Esta realidad nos advierte que la libertad de empresa no puede comprender un nico derecho, sino que debe abarcar un haz de facultades, todas ellas vinculadas y dependientes entre s.

III. CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

La libertad de empresa es un mandato constitucional que al mismo tiempo contiene un derecho subjetivo --cuyo titular es toda persona que decida emprender una actividad econmica- y una norma que impone al Estado limitaciones en su accionar empresarial. Es, en suma, un derecho exigible frente a los dems particulares y frente al propio Estado. Para establecer los alcances de la libertad de empresa conviene recordar que est compuesta por un conjunto de facultades, que revelan la complejidad de este fenmeno colectivo llamado empresa.

Un primer elemento de la empresa es el mercado. Este es a un mismo tiempo el mbito natural y el elemento esencial de la empresa, tiene por tanto para ella un doble significado. Toda empresa se organiza y se desarrolla a partir del mercado. En este sentido, aspira a poseer una porcin significativa de l. Todo empresario sabe que la supervivencia de su negocio se halla estrechamente relacionada con lo que llama "su mercado". En ningn caso puede renunciar a su clientela sin poner en riesgo la supervivencia de su empresa. Desde luego lo que se denomina "clientela" es algo en

extremo voltil para cualquier empresa. Con todo, aquella tiene un inocultable valor econmico, y aunque no existe un derecho de clientela, s existe un derecho a acceder a ella. De ah que la ley reconozca el derecho de acceso al mercado y a la libre competencia, sencillamente porque la empresa no sera posible sin mercado.

En lnea con lo expuesto, puede afirmarse en principio que, toda actividad empresarial directa por parte del Estado es perturbadora de la competencia, limitante de la iniciativa privada y la libertad de empresa. La presencia del Estado en el mercado como empresario debe ser excepcional, adems de indirecta. Queremos ser enfticos en este punto, consideramos que el hecho de que el Estado posea determinadas empresas no empaa, por s mismo, los rasgos tpicos de una economa de mercado.

Hemos dicho que la libertad de empresa est compuesta por un conjunto de facultades que le dan entidad jurdica y que hacen realidad ese haz de libertades que implica emprender o acometer un negocio o empresa.

Estos derechos son:

a) Libertad de creacin de empresa. Es la facultad que tienen los particulares de constituir una empresa encuadrada en cualquiera de las modalidades que el Derecho permita: sociedades, contratos asociativos, cooperativas, empresas individuales, o cualquier contrato de organizacin o de negocio admitido por el ordenamiento jurdico.

b) La libertad de inversin. La libertad de empresa lleva implcito el derecho de inversin, pues es imposible pensar en una empresa sin un mnimo de patrimonio econmico comprometido. Esta libertad garantiza el derecho que posee el propietario de un capital para colocado en el sector econmico que estime conveniente y adecuado a sus intereses. La inversin puede suponer la creacin de una nueva empresa, o bien la ampliacin del capital de otra preexistente. En sentido negativo, esta libertad implica tambin la posibilidad de retirar el capital invertido cuando el propietario lo considere oportuno.

c) Libertad de acceso al mercado. Hemos dicho que un elemento consustancial a la empresa es el mercado, de ah que uno de los principales derechos que se le reconoce al empresario es la posibilidad de ingresar libremente a l, para lo cual el Estado debe abstenerse de poner lmites que obstruyan dicho acceso, y de la misma forma, sancionar a otros empresarios que limiten o pretendan limitar la entrada de competidores al mercado.

Aun cuando este derecho es muy importante, al punto de haber generado toda una legislacin y disciplina jurdica (Derecho de la Competencia), no debe pensarse que el simple derecho de acceso o salida del mercado lo agota. En realidad esta libertad se extiende de una manera verdaderamente importante y se complementa con la libre competencia. Asimismo, el reconocimiento de esta libertad tampoco debe llevamos a pensar que una ley que regula el acceso a un determinado mercado, o incluso lo prohbe viole efectivamente este derecho. Un ejemplo de lo que decimos lo hallamos en la exigencia de un capital mnimo para la constitucin de determinadas empresas financieras: bancos, seguros, etc.

Aun con estas restricciones, siempre que se basen en el inters general, puede decirse que subsiste la libertad de empresa. Sin embargo, limitaciones de acceso, como cupo mximo de empresas o profesionales en determinados mercados, s pueden llegar a ser violatorias del principio de libertad de empresa.

d) Libertad de organizacin. Este derecho consiste en la facultad que se le otorga al empresario para determinar sus objetivos empresariales, y en funcin de ellos decidir la manera de combinar los elementos materiales e inmateriales de la empresa. En otros trminos, esta libertad se materializa en la posibilidad que tiene el empresario para ordenar con libertad el proceso econmico, combinando los factores productivos (capital y trabajo), buscando maximizar el resultado y reduciendo los costes.

e) Libertad de gestin. Esta libertad se halla ligada a la libre conduccin no solo de los bienes con que cuenta la empresa, sino tambin de su personal, es decir, de todos los elementos que la componen. La libertad de gestin exige autonoma en la conduccin de la empresa en el ms amplio sentido, de suerte que el Estado no puede imponer mtodos de gestin o comportamiento destinados a obtener resultados. Bassols considera que esta es una de las facetas ms relevantes de la libertad de empresa y que quizs en el fondo constituye su autntico contenido, tal vez porque encierra o lleva implcita todas las dems garantas.

Libertad de transferencia de empresa. Es la facultad que tiene el empresario de "vender" su empresa; se trata de la facultad de transferir su organizacin, dndole un valor a la conjuncin dinmica de todos los elementos materiales e inmateriales que la componen.

g) Libertad de cierre de empresa. Es la libertad inversa a la de creacin de empresa, y una lgica consecuencia de los derechos de libre inversin y propiedad. As, la libertad de empresa contiene tambin un derecho de signo negativo, consistente en abstenerse de hacer empresa o dejar de hacerla.

IV: CONTENIDO ESENCIAL DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

Para un sector de la doctrina, la esencialidad del derecho a la libre empresa, es un concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido habr de precisar el Tribunal Constitucional inspirndose en los juicios de valor imperantes y atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso. Esta afirmacin solo la podemos aceptar de una manera parcial, pues afirmar que la libertad de empresa no tiene un contenido esencial preciso es particularmente peligroso, ya que colo.ca este derecho a merced de las incursiones legislativas del Estado, mediante las cuales no solo podra limitarlo, sino incluso llegar a desaparecerlo.

La existencia de lmites a la libertad de empresa es un asunto que no merece discusin; el real tema de discusin es hasta donde deben llegar dichos lmites, por ello la necesidad de precisar en lo posible el contenido esencial de este derecho. El tema resulta de especial importancia, pues afectar la esencia del derecho significara en la prctica vaciado de contenido, y convertido en meramente declarativo. Adems, dado que la libertad de empresa constituye uno de los elementos correspondientes al ncleo duro del orden pblico econmico consagrado por la Constitucin, la afectacin del contenido esencial de este derecho comprometera concurrentemente todo el sistema econmico constitucionalizado.

En materia de contenido esencial existe una sentencia del Tribunal Constitucional espaol que puede ser calificada como paradigmtica, pues da luces sobre lo que ha de entenderse por esta figura. A continuacin reproducimos y comentamos algunos de los pasajes de tan importante jurisprudencia:

"Entendemos por 'contenido esencial' aquella parte del contenido de un derecho sin la cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho se otorga.

LMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA

Que la libertad de empresa tiene lmites no admite discusin, por ello, el debate se centra en las fronteras de estos. Pero, no es tarea fcil determinar en abstracto cuales sern los limites de este derecho. Su ejercicio debe conciliarse con otros derechos y en ocasiones ceder frente a estos. En tal sentido, si bien en principio la actividad empresarial es libre, en su concrecin habrn de limitarse ciertas conductas empresariales con el fin de que todos gocen de este derecho. As, diremos que la libertad empresarial conoce un sinnmero de restricciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al empresario para el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa. Ms recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional.

Ahora bien, estas mltiples restricciones pueden ser desde absolutas (exigindose total prohibicin de actividad empresarial en un determinado sector por razones de seguridad, salud, etc.), hasta prohibiciones relativas, cuyas manifestaciones ms comunes se dan en la exigencia de determinadas condiciones subjetivas y objetivas (ostentar determinada profesin, licencias, capital mnimo, ocupar determinado lugar, idoneidad tcnica, etc.). Todas estas exigencias suelen ser impuestas por el Derecho Administrativo, y se amparan en la propia Constitucin, que es el marco bsico de lo que en lneas arriba se ha denominado "inters general". Por lo que tales exigencias no pueden considerarse una violacin al derecho de libertad de empresa, cuando menos no en principio.

En efecto, la regulacin por parte del Estado de determinadas actividades econmicas no puede considerarse de por s violatoria de la libertad empresarial, aunque desde luego podra llegar a serio, si tales exigencias, por su nivel de complejidad o ausencia de razonabilidad implicaran en la prctica una efectiva limitacin de acceso al mercado, no basada en el inters general, y en consecuencia completamente injustificada.

En tal sentido, debemos tener cuidado con las limitaciones a la libertad de empresa. El inters general simplemente declarado en una norma no legitima las restricciones que ella impone a este derecho. Por inters general el Estado puede limitar o prohibir el trfico comercial de cocana, y tal limitacin o prohibicin sera perfectamente legtima, en la medida que es claro que el tema compromete la salud pblica e incluso la seguridad. Pero, si de igual manera el Estado restringe o prohbe el acceso del sector privado a un determinado mercado, y esta limitacin se hace por razones de poltica econmica, tal situacin es mucho ms discutible, pues en nuestro sistema la iniciativa privada es libre y esta solo lo ser en la medida en que se respete la libertad de empresa, por consiguiente no puede haber poltica econmica que no se base en este principio.

Afirmar que el mercado se organiza solo es una falacia, este precisa del Derecho, de reglas claras y de un Estado fuerte que las haga cumplir. No hay nada de nuevo en esto, todos los pensadores y economistas liberales lo han afirmado. Popper lo explic con absoluta claridad: "Si no existe primero un sistema legal no se puede tener un mercado libre" (). "Solo el caos se puede desarrollar sin un sistema legal" (...). "El mercado libre es muy importante, pero no puede ser absolutamente libre, como ninguna cosa lo es. La libertad absoluta es un sin sentido". La libertad solo es posible si se compatibiliza con la de todos. Por eso solo se es libre si se renuncia a parte de la libertad. De manera que no debe sorprender, y menos asustar, las limitaciones aplicables a la libertad empresarial.

Otra verdad aceptada es que no todos los actores econmicos tienen el mismo poder de mercado. De ah la necesidad de que el Derecho y el Estado protejan a los ms dbiles (consumidores, trabajadores, pequeos inversionistas, etc.).

Nuestra Constitucin y las normas infraconstitucionales han consagrado y desarrollado esta proteccin. En este sentido, la consagracin de la libertad de empresa como un derecho constitucional no puede interpretarse como una primaca sobres otros derechos.

VI. LIBERTAD DE EMPRESA Y PRIVATIZACIN

Un tema vinculado a la libertad de empresa es el referido a la privatizacin de la actividad econmica del Estado. Como comprobaremos en las siguientes lneas, la privatizacin en nuestro ordenamiento legal es un mandato constitucional.

Veamos, si el Estado ya tiene el poder poltico, es insensato que le demos tambin el poder econmico. Como afirma Friedman 'concentrar el poder poltico y econmico conduce de una manera inexorable a la tirana. En un Estado en el que se concentran ambos poderes el primer sacrificado ser el mercado y con este, el hombre comn (consumidor). Nuestra Constitucin ha comprendido perfectamente la necesidad de separar el poder poltico del poder econmico, as como la necesidad de controlar ambos.

De ah que el rgimen econmico constitucional se inicie con la consagracin de la libertad de la iniciativa privada, y se complemente con la libertad de empresa. Lo que conduce a afirmar que el sistema de libertad de empresa ha sido sancionado en favor de la iniciativa privada, no en privilegio de la actividad empresarial pblica, la cual claramente se ha restringido en nuestro texto constitucional. Las razones de esta limitacin pueden verse en el comentario del artculo 60 de la Constitucin, baste por el momento afirmar que la presencia del Estado en el mercado como empresario afecta inevitablemente el sistema de libre competencia, pues como ya lo hemos expresado, reduce e incluso elimina las posibilidades de los particulares de hacer empresa privada.

En el Per, el problema esencial sigue siendo el Estado y su incapacidad para satisfacer las aspiraciones ms elementales de la sociedad. Gran parte de la miseria, la injusticia social y el retraso del pas tienen que ver con un Estado aun gigante pero dbil. Un Estado confundido en funciones que no le competen y ausente en donde es urgente su presencia y accin. El Estado empresario compuesto por un ejrcito de gerentes, que bajo el pretexto de la seguridad nacional o justicia social, sobredimensionaron el aparato pblico, hoy se encuentra en completa crisis. El ciudadano comn no acepta ms que le sigan recortando su iniciativa econmica, no tanto porque todo hombre comn desee hacer empresa, sino porque esta situacin --de falta de competencia- lo afecta econmicamente.

As, puede afirmarse que nuestra Constitucin ha declarado en principio, que la libertad econmica es incompatible con un Estado empresario. El Estado empresario jams puede aspirar a ser defensor de la libertad econmica. Lo que quiere decir que la regla es que no pueden existir empresas de propiedad estatal, estas solo se crearn de manera excepcional, temporal y de un modo indirecto, esto es, con una gestin en manos de los particulares.

VII. LIBERTAD DE COMERCIO

El artculo 59 tambin habla de la libertad de comercio. Ha de entenderse entonces, que esta tiene una diferencia, un matiz frente a la libertad de empresa. La libertad de comercio es la capacidad que el Estado reconoce a los particulares para intercambiar bienes y servicios de manera onerosa y con propsito de lucro. Se trata del trfico mercantil, es decir, las transacciones que realizan los operadores en el mercado. El vnculo entre este derecho, la libertad de contratacin y la propiedad privada, es inocultable, al punto que sin el respeto de cualquiera de estos ltimos, el primero sera inviable. De otro lado, la libertad de transaccin no debe confundirse con la libertad de comercio, y esta, a su vez, con la libertad de empresa. La primera de ellas se refiere a la facultad que tiene cualquier particular de comprar o vender en el mercado, la segunda alude a la libertad o facultad que tienen los particulares de hacer de las

transacciones de determinados bienes un comercio, una actividad frecuente con nimo de lucro, por ltimo la tercera hace referencia al conjunto de facultades que implica la creacin de una organizacin empresarial para dedicarse a una determinada actividad econmica. '

Una expresin infraconstitucional de la libertad de comercio la hallamos en el artculo 882 del Cdigo Civil, norma que prohbe los pactos de no enajenacin. El legislador entiende que en una economa de mercado los bienes deben circular libremente, y el Derecho debe facilitar las transacciones, haciendo posible de esta manera la regla econmica de que los bienes deben trasladarse hacia quienes les dan mayor valor. Por consiguiente la liberalizacin de las transacciones comerciales no es sino una lgica consecuencia del articulo 58 de la Constitucin, en el que se reconoce la libre iniciativa privada y la economa social de mercado.

La libertad de comercio, lo mismo que cualquiera de las libertades econmicas, no es irrestricta. En este sentido, puede verse afectada por numerosas limitaciones, basadas en distintas razones tales como: salud pblica, seguridad, proteccin del medio ambiente, entre otras.

VIII. LIBERTAD DE TRABAJO

Por ltimo, el artculo 59 de nuestra Constitucin tambin se ocupa de uno de los elementos de la empresa: el trabajo. La razn por la que se ubica este derecho en el artculo referido a la libertad de empresa es obvia. No hay empresa sin trabajadores, el trabajo es un elemento inevitable en la organizacin empresarial, su ubicacin por tanto, se halla plenamente justificada. El constituyente al consagrar este derecho, ha sancionado un conjunto de garantas que le son propias a todo trabajador. Estas garantas son:

Decidir si se trabaja o no.

Decidir en qu se trabaja.

Decidir con quin se trabaja.

Decidir hasta cundo se trabaja.

Los alcances de estos derechos constituyen un desafo para el Tribunal Constitucional, que en armona con las dems libertades que componen el orden pblico econmico, deber determinar su contenido, evitando generar expectativas sobre derechos constitucionales imposibles, como por ejemplo, el creer que el derecho al trabajo supone que toda persona deba tener un puesto de trabajo.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Artculo 60

El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

I. Estado, Constitucin y economa

En el presente artculo la Constitucin adopta su posicin respecto del rol del Estado en la Economa. Su postura tiene coherencia con la que ha adoptado respecto a la persona. Para la Constitucin la dignidad de la persona es el eje de toda norma. Ella se conecta con todo el conjunto de reglas que componen nuestra Carta Poltica, y en definitiva es la razn ltima de todas ellas. As, toda norma constitucional tiene como punto de partida y destino a la persona, en este sentido toda la organizacin jurdica la tiene como su presupuesto y fin.

En materia econmica esta idea no cambia, la persona es tambin el centro del bloque econmico de la Constitucin y, como veremos luego, la lgica de su texto, los derechos y libertades que consagra se hallan enderezados a proteger a la persona y facilitar su desarrollo. En ltima instancia el plano econmico es un aspecto de la libertad humana, no obstante, es un mbito fundamental, sin cuya proteccin es muy difcil el desarrollo integral del sujeto.

Pero el Estado ha sido siempre uno de los grandes temas del constitucionalismo y una de las mayores preocupaciones de toda Constitucin. La razn es obvia, el Estado es la personificacin del poder; el gobierno, la titularidad legislativa, la administracin de justicia son solo algunos de los rostros de su enorme poder. Pero el Estado no solo concentra el poder poltico, tambin posee un gran poder econmico. En este mbito

sus modos de actuar son principalmente tres: proveyendo el marco legal en el que funcionar el mercado, interviniendo en el mercado directamente mediante actividad empresarial o mediante medidas que controlen el accionar de los actores econmicos, y por ltimo a travs de entes reguladores en mercados de servicios pblicos o en aquellos donde existan monopolios.

Es indiscutible que el xito de la economa de un pas depende en gran parte del papel que el Estado juegue en el mercado. Desde luego, su presencia en la economa no es nueva, la historia as lo corrobora. Tanto que en los primeros tiempos de la Economa como disciplina, uno de los nombres con el que se le conoca era "Economa Poltica", tal nombre tuvo sus orgenes en la creciente necesidad de asesora que en esta materia tenan los gobernantes de los Estado-Nacin que iban surgiendo, necesidad que fue creciendo con el desarrollo del capitalismo en Europa occidental.

11. El pluralismo econmico

4. El artculo 60 de la Constitucin establece que el Estado reconoce el pluralismo econmico, sin embargo, no explica qu entiende por tal pluralismo. Segn la doctrina nacional, que se ha ocupado del tema "el pluralismo econmico consiste en dos cosas que seran complementarias entre s: de un lado el reconocimiento de que pueden existir distintos tipos de empresa (...), y de otro lado, el principio de que todas ellas recibirn trato equitativo del Estado segn su naturaleza y en los ms diversos campos: econmico laboral, tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual: pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza el artculo 103". Segn esta interpretacin el pluralismo econmico vendra a ser una expresin de la libertad de empresa, y por tanto esta norma reforzara la libertad consagrada en el artculo 60.

En este punto la jurisprudencia constitucional ha sido poco creativa y ms bien puede decirse que ha sido repetitiva:

"Asimismo este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es del (sic) pluralismo econmico (primer prrafo del artculo 60 de la Constitucin), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurdica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este rgimen de paridad al que se someten tanto las empresas pblicas como privadas, constituye una garanta para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitucin y la optimizacin de los principios y valores que fundamenten el Estado democrtico de derecho".

DIVERSAS FORMAS DE PROPIEDAD Y EMPRESA

El vnculo entre libertad econmica y propiedad privada es inocultable, aquella solo es posible si la persona tiene el poder de disponer de su patrimonio, y determinar su vida en funcin de tales decisiones. De ah que no resulte incoherente que la Constitucin incluya en su artculo 60, el reconocimiento de diversas formas de propiedad, pues en gran medida todas las libertades econmicas descienden del respeto de la propiedad.

Nuestra Constitucin reconoce y protege las diversas formas de propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades.

La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Derecho comn es la civil, que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, esto es el mayor poder jurdico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros tipos de propiedad. Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente (art. 2, inc. 8); el denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos, como lo conoce la legislacin espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones en telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una retina civilista, ya que en tal caso no calificaran como propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de titularidades

FUNCIONES DEL ESTADO EN MATERIA ECONMICA

Hasta aqu las consideraciones conceptuales y jurisprudenciales referidas al principio de subsidiariedad; abordemos ahora los aspectos funcionales de esta regla.

Si en materia econmica el Estado no puede tener una actuacin directa o empresarial en el mercado, cabe preguntarse cules son sus funciones en este mbito. Expuesto a manera de marco general, podemos resumir que estas son las siguientes:

proveer la seguridad, los recursos y las oportunidades que las personas naturales y las empresas necesitan para crecer y generar la riqueza del pas. Este marco se expresa puntualmente en las siguientes actividades:

Proteger los derechos y libertades econmicas de las personas.

Crear y mantener un marco institucional y jurdico que facilite el funcionamiento del mercado y la generacin de riqueza.

Garantizar la seguridad necesaria para que los particulares puedan trabajar, realizar sus transacciones, y concretar sus iniciativas econmicas.

En relacin a la proteccin de los derechos y libertades econmicas de la persona, ya al inicio de este comentario decamos que toda norma tiene como punto de partida y destino la persona. En lnea con este principio la proteccin de las libertades econmicas es bsica para el pleno desarrollo de la personalidad. En la proteccin de este valor social descansa la razn ltima del principio de subsidiariedad.

Por su lado, la funcin de garantizar la seguridad que tiene Estado, es vital para el desarrollo de la economa. Esta tarea va ms lejos que la tradicional visin que tenemos de ella, dicha funcin es una suerte de mecanismo que mejora la eficiencia distributiva al compartir mejor los riesgos. La funcin del Estado de brindar seguridad implica el mejoramiento de la productividad econmica a mediano y a largo plazo, alentando el comportamiento de riesgo en general la antigua y benfica "socializacin del riesgo" para las actividades de inversin).

VI. NORMATIVIDAD INFRACONSTITUCIONAL EN MATERIA DE INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA

El artculo 60 de la Constitucin, como lo referimos anteriormente, establece que solo subsidiariamente el Estado puede participar directa o indirectamente en la actividad econmica. Al requisito de subsidiariedad se suma el de ley expresa, y el que la actividad a emprender sea de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.

No obstante, pese a la claridad del dispositivo constitucional, en la prctica diversas entidades estatales continan ejerciendo actividad empresarial sin observar los mencionados requisitos, distrayendo de esta forma recursos pblicos y generando adems graves distorsiones en la economa, pero sobre todo relegando la iniciativa privada. Y es precisamente este hecho lo que motiv que durante el Gobierno de Transicin del ex Presidente Valentn Paniagua se expidiera el ns. N 088-2001PCM (complementado luego por el ns. N 098-2001- PCM), cuya finalidad era bsicamente controlar que en las actividades de comercializacin de bienes y servicios realizadas directamente por las entidades del Sector Pblico, se cumplan las exigencias constitucionales, sin transgredir las normas de libre competencia.

Con estas normas se pretendi armonizar la actividad empresarial del Estado con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin, para lo cual se intent desarrollar los tres requisitos necesarios -y concurrentes- que facultan al Estado a participar en la actividad empresarial del pas, los cuales son:

a) Subsidiariedad.- Es decir, que no existan en el mercado personas naturales o jurdicas de Derecho Privado que realicen la actividad empresarial que la entidad del Estado pretende desarrollar, de modo que la actividad de la empresa pblica sustituya la inactividad del sector privado en un mbito determinado.

b) A este respecto, cabe sealar que el ns. N 034-2001-PCM de 7 de abril de 2001, modificado por el ns. N 011-2002-PCM de 12 de febrero de 2002, precisa lo que debe entenderse por subsidiariedad, estableciendo en el primer prrafo de su artculo 310 siguiente: "Queda prohibido el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera resulta suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte de l en donde atienden. Se presume que tal condicin se verifica en aquellos mercados en los que operen al menos dos empresas privadas no vinculadas entre s".

As, la subsidianedad significa, desde la perspectiva de las mencionadas normas, que la actividad del Estado como agente del mercado solo debe desarrollarse cuando no exista iniciativa privada capaz de atender determinada demanda. Aparentemente la norma recogera el principio de que no es posible una economa social de mercado si el Estado desplaza a los particulares del mercado, sin embargo, su definicin de oferta suficiente es discutible, en la medida que se remite al nmero de empresas o al vnculo entre estas, omitiendo por completo su nivel de participacin en el mercado que actan.

LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LOS MONOPOLIOS Y LAS POLTICAS DE COMPETENCIA

Artculo 61

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; Yo en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

La Constitucin de 1979 prohibi los monopolios, consagrando con ello una norma no solo incumplida, sino imposible de cumplir. Los monopolios existieron durante toda la vigencia de la Constitucin, y hubiesen seguido existiendo en economas pequeas como las nuestras aun en el caso que la norma hubiera seguido vigente. La Constitucin de 1993 corrigi este error en su artculo 61, que no prohbe el monopolio, sino que manda promover la competencia.

Si bien el monopolio puede tener consecuencias negativas para los consumidores, su prohibicin puede generar daos a esos mismos consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la aspiracin de todo empresario por aumentar su participacin en el mercado. El esfuerzo de todo empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus productos o el servicio a los consumidores se orienta precisamente a aumentar la participacin que dicha empresa tiene en el mercado.

As, la Constitucin de 1993 ha comprendido adecuadamente el fenmeno. El monopolio no solo no est prohibido, sino que mientras que la posicin de dominio en

el mercado sea adquirida por la va de una legal y legtima competencia, est tutelada por el Estado. Lo que se prohbe son dos situaciones: el abuso de posicin de dominio y las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia.

En el primer caso, se debe reiterar que si bien la posicin de dominio no est penalizada, s lo est el abuso de tal posicin, La ley no es ciega al hecho de que una empresa con posicin de dominio tiene una inmensa capacidad para causar dao a sus competidores y con ello limitar las opciones de los consumidores. Confa en los mecanismos de la propia competencia para acabar con los monopolios ineficientes o que no respondan a economas de escala. Para nadie es un secreto que el monopolio est en capacidad de elevar el precio por encima de los niveles que se generara en condiciones de competencia. Si lo hace estar obteniendo ganancias importantes.

Pero, por otra parte, dichas ganancias generan incentivos para que nuevos competidores entren al mercado. El precio monopolstico genera presiones competitivas, es decir, que contiene el germen de su propia desaparicin. En consecuencia, en el largo plazo, el monopolio ser eliminado salvo en el supuesto de que sea la mejor manera de producir un bien o servicio. Solo se justifica la intervencin del sistema legal cuando como consecuencia de la posicin de dominio existente, se generan prcticas abusivas que perjudican a los consumidores en el corto, mediano o largo plazo.

En el segundo supuesto, las prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia, son bastante comunes en nuestro pas. Se trata bsicamente de las prcticas concertadas llevadas a cabo por "carteles" de productores. Este es el caso de asociaciones gremiales o simples agrupaciones de proveedores de bienes y servicios sustitutos entre s para concertar el precio, las condiciones de comercializacin, la distribucin del mercado, etc. Estas prcticas limitan la competencia en cuanto evitan que sea el mercado, y en particular los consumidores, quienes determinen, a travs de decisiones atomizadas, los precios de los productos y servicios. Los carteles aparecen ms fcilmente en mercados pequeos como los nuestros, con pocos productores, y que facilitan el acuerdo entre ellos, pues los costos de transaccin son reducidos. El mercado tambin es enemigo de los carteles. Las ganancias adicionales que los integrantes de un cartel obtienen por esta va, crean incentivos para la entrada de nuevos competidores o para que los propios integrantes del cartel rompan el mal llamado "pacto de caballeros" y cobren precios menores, sobre todo aprovechando que los acuerdos adoptados no son legalmente exigibles precisamente por ser consecuencia de una prctica ilcita.

Pero un cartel bien organizado puede mantener su posicin por largos perodos de tiempo incrementando no solo los precios, sino permitiendo que existan ms empresas de las que son socialmente necesarios para satisfacer las necesidades reales de los

consumidores. Ello porque se amparan a la sombra de un precio concertado y que en trminos de mercado es tan artificial como el que poda fijar el Estado en los tiempos de los controles de precios. La intervencin se justifica entonces en la necesidad de brindar opciones reales a los consumidores en el corto plazo.

LIBERTAD DE CONTRATACIN
Artculo 62

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. (...)

I. INTRODUCCIN

Toda Constitucin contiene una declaracin de principios bsicos que la sociedad considera necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirn y se relacionarn sus miembros. El ordenamiento jurdico ha de ser necesariamente una expresin de estos ideales, de manera que toda creacin, interpretacin y aplicacin legal se haga en coherencia con estos principios.

Uno de estos valores o reglas fundamentales es la libertad de contratacin. Al declarar nuestra Constitucin esta libertad, declara tambin que la nuestra es una sociedad contractual, es decir, que en materia econmica prima la autonoma de la voluntad y el consentimiento, que no es otra cosa que la inteligencia o entendimiento de dos voluntades. De ah que en nuestro ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo entre las partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho Econmico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a los principios fundamentales de la contratacin, en todos ellos puede hallarse la huella de este primer y principal principio.

Pero si en materia contractual es fundamental el respeto de la libertad, es preciso tener presente que los hombres solo pueden ser libres si son iguales. La declaracin de libertad de contratacin en una sociedad y en una economa con desigualdades, no pasara de ser una libertad formal y en muchos casos generara ms desigualdad y poder econmico o de mercado para quienes ya lo tienen. De ah que no sea contradictorio que nuestra propia Constitucin imponga lmites a la libertad. Lmites al ejercicio de la libertad de los particulares, pero principalmente lmites al accionar del propio Estado.

II. CONCEPTO DE LIBERTAD DE CONTRATACIN

Los conceptos de libertad de contratacin y de contrato no pueden estar desligados de la operacin econmica que entraa toda relacin contractual. En el fondo todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economa, una decisin libre sobre su patrimonio. El contrato es en esencia una decisin econmica, y cualquier cosa que se diga sobre l deber tener presente esta realidad.

Si el contrato es una decisin econmica, tal decisin para ser eficiente ha de ser libre. En el Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es la autonoma privada, que significa el reconocimiento del derecho de autodeterminacin que dispone el individuo para "gobernar" libremente sus relaciones con los dems. En palabras de Dieter Mdicus, la autonoma privada consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad, segn su propia voluntad, en sus relaciones jurdicas privadas: por tanto, debe dominar la autonoma, no la decisin extraa.

As, se denomina autonoma privada al principio de auto configuracin de las relaciones jurdicas de los particulares conforme a su voluntad. La autonoma privada es una parte del principio de autodeterminacin de las personas que, segn la Constitucin alemana, es un principio previo al ordenamiento jurdico y el valor que con l debe realizarse est reconocido por los derechos fundamentales. Nuestra Constitucin tambin lo reconoce de manera expresa: "Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" (artculo 2, inc. 24, a). En materia econmica nuestra norma suprema no deja espacio para la duda sobre el estatus jurdico que confiere a la libertad econmica al establecer que "la iniciativa privada es libre..." (Artculo 58). Al iniciar precisamente con este principio el "Rgimen Econmico" de la Constitucin, se pretende dar a entender que todas las reglas y dems principios contenidos en esta parte de la Constitucin debern interpretar se en sintona con aquel y en el sentido que ms favorezca su aplicacin.

Si bien es verdad que el contrato es el reino de la autonoma de la voluntad, es decir, el mbito en el que con mayor libertad se ha expresado este principio, esto no nos puede llevar a considerar que el contrato es solo voluntad de las partes y que se encuentra al margen del ordenamiento jurdico. No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de un ordenamiento jurdico. El ordenamiento no solo reconoce la autonoma de la voluntad sino que la protege y la hace posible. Todo acto jurdico, y dentro de l por supuesto el contrato, surge dentro de un contexto legal preexistente, que le da virtualidad jurdica y eventualmente lo completa. Si no existiese un contexto legal que anteceda al contrato, sera intil todo ejercicio de voluntad; la voluntad por s sola es estril para crear derecho.

La formacin, ejecucin y conclusin de un contrato estn determinadas por el ordenamiento legal; este establece las consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo convenido por las partes. Es decir, el acuerdo contractual nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa siempre con el contexto legal. As, por ejemplo, segn las normas referidas a la compraventa, luego de celebrado el contrato por las partes, no solo se generan los efectos queridos por estas, sino tambin se producen consecuencias legales que no han sido acordadas por los contratantes y que incluso ni siquiera fueron pensadas por ellos.

III. DERECHOS QUE COMPRENDE LA LIBERTAD DE CONTRATACIN

La libertad de contratacin est compuesta por otras dos libertades: la de contratar y la contractual.

a) Libertad de contratar, conocida tambin como libertad de conclusin, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quin contrata.

b) Libertad contractual, conocida tambin como libertad de configuracin, est referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades:

c) Libertad para decidir el tipo de contrato.

d) Libertad para decidir la forma del contrato.

e) Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirn las partes.

f) Libertad para decidir la jurisdiccin que eventualmente resolver los conflictos generados por la ejecucin e interpretacin del contrato (v.g. jurisdiccin arbitral).

Naturalmente la libertad de contratacin en sus diferentes manifestaciones tiene limitaciones. Concretamente la libertad de conclusin (libertad de contratar) tiene en la actualidad limitaciones negativas y positivas. El primer caso se refiere a las situaciones en las que no les est permitido a las partes contratar; se trata de prohibiciones legales; en nuestro Derecho estas prohibiciones no son muchas e incluso las determinadas por ley no tienen mayor justificacin, como la contenida en el artculo 1366 del Cdigo Civil. En el segundo caso, se trata de contratos impuestos; nos referimos a los denominados contratos forzosos.

IV. LMITES A LA LIBERTAD DE CONTRATACIN

Los beneficios de la libertad de contratacin son innegables; sera redundante repetirlos aqu. Sin embargo, no hay que perder de vista que la experiencia ha demostrado que la libertad de contratacin, paralela a sus grandes beneficios ha propiciado tambin la concentracin de poder econmico en manos de los particulares; poder que debe limitarse cuando se abusa de l, cuando se rompe el equilibrio de intereses que persigue la ley para que el mercado funcione adecuadamente.

Si la libertad de contratacin que proclama la Constitucin no es absoluta, es preciso entonces conocer las fronteras de este principio, que nuestro ordenamiento ha materializado en regla legal. A las clsicas limitaciones derivadas de la moral y el orden pblico, hoy se suman lmites ms puntuales expresados en leyes basadas en la razones de convivencia social y eficiencia econmica, que buscan un equilibro bsico en el mercado, limitando la accin de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo lmites al poder econmico.

Las numerosas y cada vez mayores limitaciones de la libertad de contratacin, que incorpora el ordenamiento jurdico, pueden parecer a primera vista un contrasentido a la proclamacin constitucional de la libertad de contratacin e incluso hacer creer, como les pareci a algunos autores, que el contrato se halla en crisis o que, incluso, ha muerto. En realidad no existe conflicto para la convivencia del principio de libertad de contratacin con las crecientes limitaciones de esta libertad.

Las limitaciones a la libertad de contratacin que existen actualmente pueden ser clasificadas en los siguientes grupos:

a) Contratos sobre servicios pblicos, en los que el Estado impone gran parte del contenido de estos contratos y existe la obligacin de contratar para la empresa concesionaria, conservndose la libertad de conclusin para los particulares.

b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de los mismos; ejemplo de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuracin contractual, pero se mantiene la libertad de conclusin, es decir, la posibilidad de contratar o no.

c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el trfico mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos cdigos civiles, con el propsito de proteger al adherente.

d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusin ni libertad de configuracin, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal, es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores -Vida Ley-, el seguro obligatorio contra accidentes de trnsito -SOAT-, entre otros.

e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad de contratacin, es en las que se realizan a travs de mquinas automticas o por medios telemticos; operaciones en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a disear el contenido del contrato.

INTERVENCIN DE LOS CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCIN

Artculo 62

(.. .). Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. (...)

I. INTRODUCCIN

Una segunda norma que contiene el artculo 62 es la referida a la intervencin de los contratos en curso de ejecucin. Este dispositivo intenta consagrar en su amplio sentido la santidad de los contratos, pero al hacerla incurre en un error vitando que colisiona no solo con la ciencia jurdica sino con la propia realidad. Dicho error se refiere a la pretensin de sancionar la intangibilidad de los contratos en curso de ejecucin. Como veremos, la manera cmo ha sido diseado el referido articulo contradice los principios consagrados en la propia Constitucin y hace necesario que en una eventual reforma esto sea corregido.

II. SANTIDAD DE LOS CONTRATOS

La santidad de los contratos consiste en que una vez celebrado el contrato este es intangible, es decir, no podr ser afectado por normas que sean aprobadas posteriormente a su celebracin y mientras se encuentre vigente. Detrs de la santidad de los contratos hay una posicin ideolgica: considerar la autonoma de la voluntad como un dogma que purifica y convierte en equitativas todas las conductas; el concepto superior de Justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la voluntad se basta a s mismo", en lugar de exigir una justificacin, l sirve para justificar los dems principios jurdicos.

III. ORDEN PBLICO Y CONTRATACIN

Una lectura lineal del artculo 62 puede conducir a creer que en el Per se ha consagrado la santidad de los contratos: "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, si existe una disciplina en donde no se pueden admitir lecturas aisladas, esta es el Derecho. Ya en otros trabajos hemos demostrado que el referido prrafo del artculo 62 no solo es un error sino que en la prctica no tiene, ni puede tener aplicacin.

Si los contratos en general son intangibles, es decir impenetrables por normas posteriores, entonces no tienen sentido los contratos-ley, que buscan precisamente congelar el ordenamiento jurdico.

En efecto, como es obvio, todo contrato nace en un contexto legal preexistente compuesto por normas de diversa naturaleza. Sostener que los contratos son intangible s implica afirmar que los contratos son impenetrables incluso por las normas de orden pblico, e implica adems que los contratos pueden congelar el contexto legal en el que nacieron. De esta manera los contratos-ley careceran de todo sentido, desde que cualquier contrato podra congelar en su beneficio el ordenamiento jurdico.

Pongamos un ejemplo: se celebra un contrato de mutuo acordando un inters anual del 7%, donde dicha tasa, al tiempo de la contratacin, era inferior al porcentaje permitido por la ley; pero acontece que estando vigente el contrato, el Estado promulga una ley que establece que la tasa mxima de inters ser del 5%, qu suceder entonces con el contrato? Acaso devendr en ineficaz? Se reducir la tasa de inters al mximo sealado por ley o la nueva norma no lo afectar?

EL CONTRATO-LEY
Artculo 62

(.. .). Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

L. DERECHO, ECONOMA E INVERSIN

1. Los contratos de estabilidad jurdica surgen en nuestro pas en un contexto de transformacin de la economa nacional y mundial. Las reformas iniciadas en los aos noventa apuntaban a fortalecer la participacin privada en la economa, lo que implicaba una apertura del mercado acompaada de un replanteamiento del rol del Estado en la economa y la eliminacin de barreras de acceso al mercado. A todos estos cambios se les llam reformas de primera generacin.

Estas reformas deban continuar con el diseo de mecanismos e incentivos orientados a fomentar la inversin privada (reformas de segunda generacin). En el marco de estas reformas, y como parte de un conjunto de mecanismos diseados para generar condiciones favorables a la inversin privada, se crearon los convenios de estabilidad jurdica y otras herramientas que buscan garantizar la seguridad legal en el tratamiento de la inversin, principalmente a travs de la suscripcin de acuerdos internacionales de proteccin de la inversin.

La necesidad de estos convenios en pases subdesarrollados est ms que probada, pues el vnculo entre Economa y Derecho, as como la ligazn entre inversin e institucionalidad han sido demostradas por numerosos trabajos. El subdesarrollo institucional, que es el peor de los subdesarrollos, consiste en la ausencia de un Estado de Derecho, esto es, un pas carente de instituciones capaces de hacer cumplir la ley o, peor an, un pas en el que las propias instituciones incumplen la ley. En estos pases se ha instrumentalizado al mximo la norma, olvidando que el ordenamiento legal es una condicin esencial para el funcionamiento y desarrollo de la economa.

As, las sociedades subdesarrolladas no han aprendido a controlar debidamente la ley ya evitar con ello los grandes males que esta tambin es capaz de producir.

II. Orden pblico econmico e inversin

2. El orden pblico econmico es la base del Derecho Constitucional Econmico; en nuestro pas el concepto de orden pblico econmico se patenta legislativamente con la Constitucin de 1979, que incluye un ttulo dedicado al Rgimen Econmico, y se consolida con la Constitucin de 1993 que, siguiendo esta misma lnea, dedica el Ttulo III al Rgimen Econmico, aunque imprimindole un tono claramente ms liberal.

El orden pblico econmico tiene que ver en esencia con dos aspectos: la participacin del Estado en la economa (nivel y forma de participacin) y los empresa, etc.), todo lo cual se disea en armona con los intereses de la sociedad. De esta manera, el orden pblico econmico est constituido por un conjunto de principios plasmados en normas constitucionales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a garantizar los derechos econmicos de los particulares en sintona con el inters colectivo. La norma clave para comprender el orden pblico econmico nacional es el artculo 58 de la Constitucin vigente, que se inicia diciendo "la iniciativa privada es libre (...)". A partir de este principio se desarrollan todas las libertades econmicas contenidas en la Constitucin y los lmites y fronteras al accionar del Estado en la economa. En ese sentido, debe entenderse que cuando el prrafo final del artculo 62 seala: "Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades", lo que en realidad est haciendo es materializar la proteccin de la iniciativa privada, pues estos contratos estn pensados para ofrecer salvaguardas a la inversin privada.

III. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL CONTRATO-LEY

Son contratos de Derecho Pblico, pero que por mandato legal en su ejecucin debern regularse por el Cdigos Civil, lo que en la prctica significa que en caso de conflicto entre las partes respecto de su aplicacin, validez o interpretacin se utilizar el Cdigo Civil, pudiendo incluso someterse a arbitraje las diferencias si as se ha previsto en el contrato o si as lo acuerdan las partes. Sin embargo, en lo relativo a la modificacin de estos contratos las partes no pueden conducirse como simples

particulares utilizando para ello el Cdigo Civil; debern seguir el mismo procedimiento que siguieron para su formacin.

5. Antes de cerrar este punto, quisiramos referimos a la manera cmo han sido concebidos los contratos-ley por nuestra doctrina y por la propia legislacin. Estas figuras han sido vistas en realidad no como contratos de estabilidad jurdica, sino como contratos de estabilidad legal. En efecto, tanto la ley como la doctrina han interpretado que la Constitucin se refiere a estabilizar las normas que sirvieron de base para la inversin, sin embargo, tal como comprobaremos en este comentario, nada impide estabilizar otros elementos del ordenamiento jurdico, como la jurisprudencia.

IV: SEGURIDADES Y GARANTAS QUE OTORGAN LOS CONTRATOS LEY

6. Los contratos-ley traen consigo dos garantas, la primera de ellas consiste en que estos contratos no pueden ser modificados por ley posterior, refirindose con ello a la intangibilidad del clausulado del contrato, al texto contractual. De esta manera, el contrato se vuelve intocable por acto legislativo del Estado. La segunda garanta consiste en que el contexto legal que sirvi de base para la inversin tampoco podr ser modificado para el inversionista o que, en todo caso, si las normas se modifican, los cambios no alcanzarn a aquel. Son dos garantas distintas pero estrechamente vinculadas.

TIPOS DE CONTRATOS DE INVERSIN

8. Los contratos-ley son una modalidad de los contratos de inversin, figuras legales diseadas para promover las inversiones mediante mecanismos jurdicos que ofrecen seguridad. Constituyen, por un lado, el reconocimiento de la importancia de las inversiones en el desarrollo de la economa moderna; y, por otro, la confirmacin de que los inversionistas son en extremo sensibles a las variables institucionales de un pas. Al propio tiempo representan la actual competencia en la que se encuentran empeados los pases subdesarrollados por atraer capitales.

Una atenta doctrina nacional2 sostiene que estos contratos son tambin conocidos, en el Derecho Internacional, como contratos de Estado, y que tienen tres caractersticas esenciales: concertacin en plano de igualdad, sometimiento a una jurisdiccin arbitral y evasin del Derecho interno del Estado contratante. Todo ello, desde luego, dentro del marco de un acuerdo de inalterabilidad jurdica de las normas que determinaron la inversin.

La razn por la que se conoce a estas figuras como contratos de Estado, estara vinculada al hecho de que un sector de la doctrina afirma que se trata de verdaderos convenios internacionales, incluso algunos les asignan la naturaleza de tratados. Este es el caso de White3, quien seala que los contratos de concesin o contratos-ley no tienen mayor diferencia con los acuerdos celebrados entre Estados soberanos.

, ''Aunque no hay rastro de ello en el marco constitucional peruano, cabe mencionar que un sector de la doctrina extranjera entiende que estos convenios casi internacionales no son simples contratos privados ni contratos de Derecho Pblico, sino convenios de una categora jurdica superior, equivalente a la de un tratado internacional. Segn parece, esta es la naturaleza jurdica del contrato-ley celebrado por la empresa Telefnica del Per con el Estado peruano"4.

VII. LOS CONTRATOS-LEY EN LA LEGISLACIN PERUANA

12. En nuestro ordenamiento, los contratos de estabilidad jurdica adems de estar regulados en el artculo 62 de la Constitucin, tambin se encuentran normados en el artculo 1357 del Cdigo Civil: "Por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato".

Advirtase que existe diferencia entre los dos textos legales. El artculo 1357 del Cdigo Civil exige, adems de una ley autoritativa para la celebracin del contrato, que
2

SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Constitucin, privatizacin y servicios pblicos. El blindaje jurdico que protege a los contratos-Iry en el Per. En: "Libro homenaje a Jorge Avendao Valdez". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p. 585 3 WHlTE, Eduardo y CORREA, Carlos. El control de /os empresas transnacionales y /o Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. En: "Derecho Econmico Internacional". Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F., 1976, pp. 187 Y ss.; citado por SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. Ob. cit, p. 586. 4 SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 586

tal norma se halle sustentada en razones de inters social, nacional y pblico, mientras que el texto constitucional no reproduce tal exigencia. Considerando que el texto constitucional es posterior al Cdigo Civil podra interpretarse que este ha quedado modificado por aquel, y en esa medida no sera indispensable una ley autoritativa y menos aun invocar razones de inters nacional, social y pblico para la celebracin de estos contratos, pues la proteccin de la inversin, como hemos dicho, es un elemento del orden pblico econmico. Nosotros consideramos que esto ltimo es correcto, es decir, la Constitucin considera la proteccin de la inversin como uno de los principios del orden pblico econmico y, en ese sentido, autoriza que se d a los inversionistas particulares garantas mediante contratos-ley; sin embargo, por la naturaleza de estas garantas no es posible interpretar que las mismas puedan otorgarse sin cumplir con dar una norma autoritativa que permita conocer que, se est otorgando dichos beneficios.

VIII. PROBLEMTICA DE LOS CONTRATOS-LEY

13. Como se ha podido advertir, los contratos-ley son de una innegable utilidad, y pese a no ser el nico factor que determina la inversin, sin duda han contribuido a generar un clima de confianza y seguridad en el pas. Sin embargo, esta figura plantea un conjunto de interrogante s que a la fecha no han tenido respuesta, ni por la jurisprudencia ni por la doctrina. La primera de ellas tiene que ver con lo expuesto en el punto 5, en el sentido de que si estos contratos son realmente convenios de estabilidad jurdica o solo convenios de estabilidad legal. En efecto, la interpretacin que en nuestro pas se ha dado al artculo 62 de la Constitucin, es que la proteccin que brindan los contratos-ley solo se refiere a la intangibilidad, para el inversionista, del texto legal de las normas, y no as de la jurisprudencia. De esta manera, la interpretacin, vinculante o no, que hagan los rganos jurisdiccionales de las normas que fueron determinantes para la inversin, y que constituyen el contexto legal vigente al tiempo de celebrar el contrato, no estara estabilizada.

Si las normas son, en ltima instancia, lo que los jueces dicen que son; parte de la seguridad jurdica la constituye la predictibilidad de la administracin de justicia. En otras palabras, la posibilidad de conocer, a partir de los antecedentes judiciales, cmo resolvern los tribunales. Es claro que el ordenamiento jurdico de un pas no solo se compone de los textos legales, sino tambin de otros elementos. Un ordenamiento jurdico es algo mucho ms dinmico y vital. Es una compleja y variada organizacin del Estado y de la sociedad. Es una serie de numerosos mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad que se mueven segn las normas, pero que tambin mueven a las normas. Uno de esos elementos, qu duda cabe, es la jurisprudencia, que da vida a todo el conjunto normativo. Por lo tanto, si el ordenamiento no se agota en la norma y lo nico que se estabiliza para el inversionista

es la ley, estamos ante un contrato de estabilidad legal y no ante un contrato de estabilidad jurdica.

15. Un ltimo tema es el referido a las normas declaradas inconstitucionales durante la vigencia del contrato de estabilidad jurdica. En efecto, puede suceder que durante el periodo de ejecucin del convenio, una de las normas que determinaron la inversin sea declarada inconstitucional, la pregunta es si este dispositivo seguir vigente para el inversionista en virtud del contrato-ley o si este quedar derogado por imperio de la sentencia que declara la inconstitucionalidad. La respuesta no es fcil, sin embargo, nosotros consideramos que si los contratos-ley forman parte del orden pblico econmico sancionado por la Constitucin, creando un rgimen especial para la inversin, por su importancia y el rol que cumplen en el desarrollo de nuestra economa, debe interpretarse que el legislador ha querido crear una zona de intangibilidad que el Estado no podr variar ni con la ley ni con resolucin de ninguna clase. En suma, no existe instrumento jurdico que pueda alterar el contenido o contexto legal en que fueron aprobados estos contratos.

IGUALDAD DE TRATO ENTRE INVERSIN EXTRANJERA Y NACIONAL. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

Artculo 63

La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

1. INTRODUCCIN

Dentro de los principios generales del rgimen econmico del Per en la Constitucin se encuentra el presente artculo 63, en el cual se desarrollan algunos conceptos fundamentales de los artculos anteriores, como el principio de libertad econmica de los artculos 58 y 59, tratamiento no discriminatorio del artculo 60, admisin del arbitraje como solucin de conflictos del artculo 62, y complementa y fortalece los otros principios, precisndolos con relacin a los intereses extranjeros.

El artculo se puede analizar en tres partes, la primera relativa a la inversin y produccin; la segunda relativa al comercio exterior y la tercera relacionada con la solucin de conflictos.

2. LIBERTAD DE INVERSIN Y PRODUCCIN EN EL PAS

La primera parte del primer prrafo del articulo 63 de la Constitucin reza: "La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones". No hace distingas. En consecuencia, es de aplicacin tanto a la inversin pblica como a la inversin privada nacional o extranjera, en consonancia con el artculo 60, tercer prrafo. No obstante ello, en materia de evaluacin de proyectos, la inversin pblica nacional se sujeta a la tutela administrativa del Sistema de Inversin Pblica (en adelante el "Sistema'') creado por la Ley N 27293 Y sus disposiciones reglamentarias. Segn el artculo segundo de esta ley, el Sistema de tutela administrativa es de aplicacin a las empresas de la actividad empresarial del Estado que empleen recursos pblicos. La norma establece con acierto que no son consideradas inversin con recursos pblicos aquellas realizadas en la operacin y mantenimiento de las referidas empresas.

As, las empresas de la actividad empresarial del Estado se encuentran limitadas en cuanto al desarrollo y ampliacin de sus actividades justamente porque dependen de la tutela del ministerio del sector correspondiente y del ministerio de Economa y Finanzas para el desarrollo y ampliacin de sus actividades, a diferencia de las empresas del sector privado, cuya decisin en materia de inversiones es competencia interna del directorio o de la junta general. Consecuentemente, las inversiones nacionales pblicas de las empresas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado no se encuentran en las mismas condiciones que la inversin privada.

Cuando el artculo 63 hace referencia a la "inversin extranjera" debe entenderse, en aplicacin de la Decisin 291 de la Comunidad Andina de Naciones, que se refieren a las empresas constituidas en el pas cuyos capitales pertenecientes a nacionales es inferior al 51 %. Ser nacional la empresa cuando ms del 80% del capital se encuentra en manos de inversionistas nacionales.

La igualdad entre los inversionistas dispuesta por el artculo 63 se plasma en igualdad de condiciones. Las condiciones a las que se refiere el artculo deben referirse al ms amplio sentido de la palabra, e incluir a los requisitos, formalidades, aptitudes o disposiciones para la inversin. Igualmente, deben entenderse incluidas las situaciones de hecho o circunstancias en que se hace una cosa en cuanto influyen en su produccin, la facilitan o la atrasan o modifican su carcter. Al no existir una ley de desarrollo constitucional del artculo 63 u otras normas -como podra ser un Cdigo de Inversiones que sistematice todo el tratamiento legal a la inversin en el Per en materia de promocin, ejecucin y proteccin, riesgos polticos etc.-, es necesario que el trmino "condiciones" del artculo 63 sea entendido en su ms amplio sentido. En la actualidad, en Per el sistema de proteccin de las inversiones privadas se encuentra bien desarrollado, aunque sea formalista y diseminado.

En la actualidad es posible afirmar que, en trminos generales, no existen sectores reservados exclusivamente a capitales nacionales o estatales, salvo la energa nuclear, la propiedad de terrenos dentro de los 50 Km. de la frontera nacional, y ciertas limitaciones al control extranjero de empresas en algunos sectores (como medios de comunicacin y lneas areas).

Ahora bien, la segunda parte del primer prrafo del artculo 63 manda que "La produccin de bienes y servicios es libre". La fabricacin de todo tipo de bienes, tangibles o intangibles, puede emprenderse como actividad sin posibilidad de reserva ni para el Estado ni para ninguna persona en particular. No obstante ello, es claro que la ley puede establecer condiciones o requisitos de orden tcnico, econmico, administrativo o legal para que los operadores puedan ejercer tal actividad, los cuales deben ser iguales para los nacionales y los extranjeros.

Tambin indica el artculo 63 que el comercio exterior es libre. Aqu puede uno preguntarse por qu no se utiliz el trmino "comercio internacional". Localmente se ha empleado el trmino comercio exterior para designar a los aspectos nacionales del comercio internacional: importacin al Per y exportacin del Per. Los principios del comercio exterior del Per se encuentran sealados desde el 1 de septiembre de 1991 por el Decreto Legislativo N 668 sobre libertad del comercio, dictado antes de la vigencia de la actual Constitucin. Este decreto legislativo tiene por objeto acabar con las prcticas proteccionistas o barreras al comercio que existieron en el pasado. El referido decreto establece los principios de libre acceso a bienes y servicios, la eliminacin de las exclusividades y monopolios, la libre tenencia de moneda extranjera -eliminacin del control de cambios-, la eliminacin de barreras paraarancelarias o licencias del comercio exterior. El decreto dejaba claro el mensaje de total liberalizacin del comercio exterior peruano al prohibir una serie de medidas que fueran impuestas en gobiernos anteriores y que limitaron el desarrollo del comercio. Dichos principios se encuentran en plena vigencia y constituyen la expresin de la poltica de comercio internacional del Per, consolidadas por el dispositivo constitucional aqu comentado.

3. LIBERTAD DEL COMERCIO EXTERIOR

En Per, el comercio exterior se regula en un marco legal internacional compuesto de los tratados internacionales de los que el Per es parte, y uno nacional, compuesto de las leyes nacionales. Los principales tratados de comercio internacional son el ya

antes mencionado Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio, conocido por sus siglas en ingls GA TI, que incluye a los acuerdos para la ejecucin de las Rondas, especialmente la Ronda Uruguay (una serie de sesiones a lo largo de aos entre los pases miembros) en el seno del GATI -en adelante, los Acuerdos Multilaterales de Comercio-. Las prcticas proteccionistas o discriminatorias a que se refiere la Constitucin en el artculo 63 son principalmente los denominados dumping (de origen en los operadores) y las subvenciones (de origen en los propios Estados). Como es de verse, la denominacin del artculo comentado sobre proteccionismo y discriminacin no podran ser atribuidos a operadores o empresas del comercio internacional en lo relativo al dumping, por lo que la norma se queda corta en este efecto.

Per, en 1991, antes de la ratificacin de los Acuerdos Multilaterales de Comercio, promulg el Decreto Supremo N 133-91-EF sobre dumping y subvenciones, que en la actualidad se mantiene vigente respecto del comercio con pases que no son parte de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), la entidad sucednea del GATI como organismo del comercio internacional. De otro lado, el Per ha reglamentado los Acuerdos Multilaterales de Comercio sobre Dumping y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC mediante el Decreto Supremo N 0062003- PCM, norma que es de aplicacin a las importaciones de pases miembros de la OMC. Adems, en materia de dumping y subsidios en el comercio en el rea de la Comunidad Andina de Naciones se rige por las Decisiones 456 y 457, respectivamente, y se dirimen en el seno de la propia CAN. Las normas sobre dumping y subsidios coinciden con el artculo 63 en cuanto a la necesidad de probanza del dao al inters nacional.

El segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin establece que: "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico (...)", vale decir, todo acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial del Estado (artculo 1351 del Cdigo Civil). Cuando se menciona a las personas de derecho pblico se refiere a aquellas dependencias pblicas en general, mas no a las empresas de derecho privado del Estado, las cuales, por su actividad comercial, no deben sufrir limitaciones perjudiciales para sus operaciones. Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros domiciliados (...)". Es decir, que si una de las partes en un contrato con el Estado es un extranjero no domiciliado, entonces no es de aplicacin la norma del segundo prrafo del artculo 63. Adicionalmente, se refiere la norma a extranjeros y no se refiere a nacionales. Podran entonces los nacionales estar al margen del segundo prrafo del artculo 63? No lo creemos, no obstante la defectuosa redaccin hace posible este tipo de preguntas.

La nocin de extranjero domiciliado es una de Derecho Tributario, y especficamente de la Ley del Impuesto a la Renta. En otras legislaciones se emplea la palabra "residente" en lugar de domiciliado, por una serie de razones tcnicas que no es del caso comentar. As podra concluirse que los extranjeros domiciliados a los que se

refiere el artculo son aquellas personas extranjeras -segn la definicin de la Decisin 291 de la CAN- que son sujetos del impuesto a la renta en Per y se encuentran registrados en el Registro nico del Contribuyente. Este prrafo comentado es una expresin limitada de la Doctrina Calvo sobre igualdad entre los Estados e igualdad entre nacionales y extranjeros.

Continua el artculo indicando que "En todo contrato (...) con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica (...)". Queda claro entonces que la ley aplicable en los contratos del Estado y entidades de derecho pblico es la ley peruana y que la jurisdiccin competente es la peruana. Esta jurisdiccin, como es de verse ms adelante, puede ser la jurisdiccin arbitral reconocida por el artculo 139 inciso 1, segundo prrafo de la Constitucin, con la importante interpretacin del Tribunal Constitucional en su sentencia de 09 de junio de 2004, recada en el Expediente 00232003-AI/TC, que define que un tribunal arbitral es un organismo jurisdiccional.

Tambin obliga a la renuncia a toda reclamacin diplomtica. La reclamacin diplomtica es una intervencin escrita formal de una delegacin diplomtica ante el Estado acreditante, por la cual un Estado, a su discrecin, decide convertir una relacin privada de un nacional con un Estado en una relacin interestatal. El Estado reclamante podr, mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica, hacer valer su derecho mediante todo tipo de accin, desde las consultas diplomticas o consulares, notas verbales, hasta los procedimiento arbitrales y jurisdiccionales internacionales.

Ahora bien, en Derecho Internacional la renuncia a solicitar la proteccin diplomtica va reclamacin debera ser admitida por el Estado del extranjero domiciliado renunciante. Por ello, muchos pases consideran que la renuncia a la proteccin diplomtica es inoponible al Estado del renunciante, dado que el Estado tiene, por su naturaleza, derecho propio a proteger a sus nacionales y sus intereses. Existe no obstante doctrina que mantiene que la Doctrina Calvo es legtima al proteger los intereses de los pases dbiles. Es menester considerar que existen una serie de mecanismos diplomticos oficiosos que suelen utilizarse por las delegaciones diplomticas de manera discreta y con los mismos efectos de la reclamacin diplomtica. As las cosas, nada puede impedir a un Estado abstenerse de intervenir en un asunto, incluso en el caso que el afectado no solicite su intervencin.

Finalmente, la tercera parte del segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin admite una excepcin a la regla de la jurisdiccin y ley aplicable peruanas en los contratos del Estado peruano con extranjeros domiciliados: "Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero". En primer lugar, la redaccin nos indica que la frase hace referencia a la primera parte del tercer prrafo,

es decir, el principio es que los contratos de carcter financiero con extranjeros domiciliados pueden exceptuarse de la jurisdiccin. La excepcin no es respecto de la ley aplicable. Consecuentemente, en los contratos de carcter financiero con extranjeros domiciliados se podr pactar clusulas de sometimiento a la jurisdiccin internacional, cortes judiciales o arbitrales extranjeras, mas no podrn pactar como ley aplicable al contrato financiero con extranjero domiciliado la ley extranjera. La razn de tal disposicin es prctica: si el Estado busca financiamiento de extranjeros domiciliados deber ceirse a las condiciones que exige el mercado internacional.

4. LA SOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL PER

El tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin autoriza al Estado y personas de Derecho Pblico a someter sus controversias contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Esta debe ser una referencia al arbitraje institucional tipo Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CCIAD!), ms conocido por sus siglas en ingls -ICSID-, y a los posibles arbitrajes bajo los muchos Tratados Bilaterales sobre Inversiones ms conocidos por sus siglas en ingls "BITs", suscritos por el Per.

Luego, en la segunda parte, se dispone que el Estado puede someter las controversias a arbitraje nacional o internacional de acuerdo a ley. Aparentemente, el constituyente intent permitir dos modalidades de solucin de las controversias contractuales del Estado, una por medio de un tribunal creado por tratado internacional y otra por jurisdiccin arbitral nacional o internacional, sin percatarse de que se trata de una misma jurisdiccin, ya que solo recientemente se han creado va tratados verdaderos tribunales internacionales como la Corte Criminal de Justicia Internacional, es decir, jurisdiccin judicial supranacional, pero como es de verse, no tiene competencia alguna sobre materia contractual.

Por lo dems, el arbitraje nacional e internacional ha sido adecuadamente regulado por la Ley General de Arbitraje N 26572 de 5 de enero de 1996, la cual desarrolla el arbitraje de controversias del Estado en su artculo segundo, autorizando el sometimiento a arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, las controversias contractuales con nacionales o extranjeros domiciliados en el pas, as como las controversias entre personas de Derecho Pblico entre s. Las empresas estatales o de economa mixta pueden igualmente someter a arbitraje nacional las controversias con nacionales o extranjeros domiciliados sin necesidad de autorizacin previa.

Por su lado, el artculo 92 de la Ley General de Arbitraje establece que puede ser sometido a arbitraje internacional libremente y sin autorizacin las controversias

contractuales entre el Estado y las personas de derecho pblico con nacionales o extranjeros no domiciliados. La norma precisa que tratndose de actividades financieras, el arbitraje internacional podr desarrollarse dentro o fuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados. Las empresas estatales o de economa mixta pueden someter a arbitraje internacional sus controversias contractuales con nacionales o extranjeros no domiciliados. El arbitraje internacional debe realizarse en el seno de una institucin arbitral de prestigio o ante rbitros designados en procedimientos contemplados en tratados que formen parte del Derecho nacional. Cabe aclarar que el Estado puede someter sus controversias contractuales a arbitraje de rbitro nico, tal y como lo dispone el artculo 93 inciso 2 de la Ley General de Arbitraje, en cumplimiento de lo dispuesto por la ltima parte del prrafo tercero del artculo 63 de la Constitucin.

Finalmente, el Estado y las personas de Derecho Pblico, Gobierno Central, gobiernos regionales, gobiernos locales, sus dependencias, as como la empresas de la actividad empresarial del Estado de derecho privado han asumido el arbitraje como medio alternativo de solucin de conflictos con todo entusiasmo; inclusive, la Ley N 26850 (cuyo TUO fue aprobado mediante ns. N 083-2004-PCM de 29/11/2004) de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha dispuesto el arbitraje obligatorio en los contratos de adquisicin de bienes o servicios.

TENENCIA Y DISPOSICIN DE MONEDA EXTRANJERA

Artculo 64

El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de 1TWneda extranjera.

Nuestra Constitucin utiliza el vocablo moneda solamente en dos ocasiones. Una, cuando al Captulo V del Ttulo III, Del Rgimen Econmico, lo denomina "De la Moneda y la Banca"; y otra en este artculo 64. La expresin monetaria tambin en dos oportunidades: como sistema, en el artculo 83, y en tanto funcin del Banco Central de Reserva en el artculo 84.

Cabanellas define y comenta as la moneda extranjera: "La relacin entre la moneda nacional (v.) y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del crdito de un pas en el concierto internacional. El rgimen de cambios se ha convertido en uno de los casos ms perfectos desde la Segunda Guerra Mundial; pues a la especulacin y al contrabando de los particulares, reflejado en la bolsa negra y en el trfico de divisas, se ha sumado el increble asalto de los gobiernos, que fijan tipos abusivos de cotizacin para despojar al que enva dinero al extranjero y al que lo recibe desde fuera, obligado -de no recurrir al mercado libre o a combinaciones privadas- a dejar entre las manos del Poder pblico una prima realmente usuraria. Durante el conflicto mundial de 1939 a 1945, el emigrante o viajero que atravesaba diversos pases y declaraba honrada y cndidamente sus fondos, en rgimen forzoso de cambio, quedaba arruinado por ese solo hecho".

La modernizacin del Estado trajo como inevitable consecuencia un mayor control sobre las empresas bancarias. Uno de los primeros pasos dados por el Gobierno militar en 1969 fue la reestructuracin del Banco Central de Reserva, a fin de que el gobierno tuviese en el seno de su directorio una mayora absoluta de la que antes careca. Al mismo Banco Central de Reserva se le encomendaron nuevas funciones, determinando su rpido crecimiento. El Banco de la Nacin, creado pocos aos antes sobre la base de la extinguida Caja de Depsitos y Consignaciones por Ley N 16000 de 27 de enero de 1966, como persona jurdica de Derecho Pblico y con autonoma en el ejercicio de sus funciones y con el fin de proporcionar servicios bancarios a todos los rganos del Sector Pblico nacional, ha aumentado su capacidad y su radio de accin al centralizar una serie de operaciones y depsitos, especialmente los concernientes al mercado en moneda extranjera, desde que por Decreto Ley N 18275 del 16 de mayo de 1970 se estableci en el pas el control de cambios. El mismo

Banco de la Nacin ha participado en el saneamiento de otros Bancos que han pasado a ser estatales como los Bancos Popular, Continental e Internacional, que forman lo que se ha dado en llamar 'banca asociada'.

Conjuntamente con la banca asociada, se desenvuelve el mbito de los Bancos estatales, todos ellos dotados de nueva organizacin y estimulados con herramientas legales que les ha permitido un mayor desarrollo de sus operaciones, tales como el Banco Central Hipotecario (que an tiene capital privado), Banco de Fomento Agropecuario, Banco de la Vivienda, Banco Industrial, Banco Minero y Banco de Materiales.

Quispe Correa comenta as el tema: "La moneda se define como medio de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un smbolo que representa un valor.

Un instrumento de cambio. Podramos considerar que en la moneda conviven dos valores: uno, fijado por la ley, o extrnseco, como cuando leemos en una moneda que dice 'cinco soles' o en un billete que reza 'cincuenta nuevos soles'. Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que establecer una vinculacin con monedas de otros pases, especialmente con el dlar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Actualmente un dlar cuesta S/, 3.58 y esa es la cantidad de soles que requerimos por cada dlar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Es su poder adquisitivo.

Todava se considera signo de soberana el que un Estado emita sus billetes y monedas. Se estima el nico monopolio tolerado. Lo cierto es que la gran mayora de estados se reserva esta atribucin aunque, hay movimientos nacionales que se inclinan por dejar de lado esta facultad, a pesar que este abandono pueda representar prdidas considerables, porque el 'seoriaje' es la reserva de facultad que hace el Estado para emitir sus billetes y monedas, fijndole un valor determinado, al que hemos llamado extrnseco. Sin embargo, el costo de la emisin es infinitamente menor por billete que el valor legal que representa (.. .). Se dice que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La pregunta que se nos ocurre es, cmo? Una forma sera evitar la inflacin o controlarla. Si hay una inflacin anual acumulada del quince por ciento y el inters que abona el banco es de diez por ciento en soles, hay evidentemente una gran prdida para el ahorrista. Podra hablarse que existe garanta? Hemos condenado a la inflacin por la injusticia que representa, pero no es tambin una injusticia que el ahorrista que confa en el sistema, pierda en sus depsitos beneficiando al banco o a terceros? Qu garanta debe ofrecer el estado para garantizar el ahorro?

La modalidad que se viene aplicando en los ltimos aos para cumplir con el mandato constitucional es el de establecer un fondo de garanta, renovables cada cierto tiempo y que en la actualidad asciende a la suma de sesenta y ocho mil ciento setenta y cuatro nuevos soles (S/. 68,174). Se le denomina Fondo de Seguro de Depsito de Ahorro y se reajusta trimestralmente de acuerdo al ndice de Precios al por Mayor, que fija el INEI.

LA TUTELA CONSTITUCIONAL DEL CONSUMIDOR

Artculo 65

El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

1. INTRODUCCIN

La dinmica vertiginosa en la cual se desenvuelve el Derecho obliga, tanto al operador jurdico como al acadmico, a estar atento a los nuevos requerimientos que surgen en la sociedad contempornea. La posicin del sujeto de derecho, frente al ordenamiento jurdico, ha variado a travs del tiempo: del particularismo jurdico pre-revolucionario, se pas a la uniformidad y a la igualdad formal. En efecto, con la Revolucin Francesa, los sujetos se convirtieron en ciudadanos, a finales del ochocientos fueron considerados trabajadores y al terminar el siglo veinte nos proclamamos individuos, portadores de derechos propios. Dentro del mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales, las cualidades o status de la persona surgen de su posicin econmica, sea de ahorrista, consumidor, usuario, entre otros.

El sujeto de derecho, que antes se preocupaba de sus relaciones de subordinacin con el Estado y de sus derechos polticos o de sus relaciones con el empleador y de sus derechos sociales, ahora encuentra un nuevo campo, en el cual, interviene activamente en el mercado, contratando y tomando conciencia de su rol dentro del mismo en su calidad de sujeto econmico.

El consumidor, entendido como aquel que no hace comercio ni desenvuelve una profesin funcional al intercambio de bienes, ha dejado de ser el aislado comprador en un mercado local de modestas dimensiones y se ha transformado en un elemento de masa, "que es objeto de campaas publicitarias y de presin por parte de grupos de produccin y de distribucin extremadamente organizados". Es por ello que la publicidad ocupa un rol decisivo dentro de la poltica del mercado, convirtindose simultneamente en "la principal arma de lucha entre los competidores y el gran

puente de unin entre los empresarios y sus potenciales clientes, a quienes informan sobre los bienes y servicios que ofrecen".

Hacia una tutela efectiva de los derechos de los consumidores

Con acierto se ha observado que "despus de la estacin de la denominada 'despatrimonializacin' del derecho privado dirigida a desplazar el sistema napolenico centrado en el primado del derecho de propiedad, y despus de la estacin -an no concluida, pero fecunda- del preminente inters por las relaciones personales en la perspectiva de una traduccin civilista de los principios fundamentales de la Constitucin, se viene delineando una tercera estacin, caracterizada por un retorno al inters por las relaciones patrimoniales, (re)consideradas como desenvolvimiento y posible desarrollo de los 'derechos inviolables del hombre"'. Prueba de ello es que la Asamblea consultiva del Consejo de Europa aprob, con la resolucin N 543 de 1973, el texto definitivo de la Carta Europea de Proteccin de los Consumidores, en el cual se enumera una serie de derechos que deben ser garantizados a los consumidores en cada uno de los pases adherente s, los cuales son:

a) El derecho a la proteccin y a la asistencia de los consumidores, que se ha de materializar en un efectivo acceso a la justicia y a una adecuada administracin de la misma, protegiendo a los mismos de cualquier tipo de dao.

El derecho al resarcimiento del dao soportado por el consumidor debido a la circulacin de productos defectuosos, o por la difusin de mensajes errneos o que inducen al engao.

El derecho a la informacin y a la educacin, entendido como la adquisicin, por parte del consumidor, de informaciones correctas sobre la calidad de los productos y de quienes los suministran.

El derecho a la representacin a travs de organismos legitimados para ello.

Ello evidencia que "ser consumidor hoy quiere decir participar en el proceso productivo, en el proceso econmico, en el proceso social, en el proceso poltico. Ms que de derecho de consumo, hoy, a buen ttulo, se puede hablar del derecho de los consumidores y que frente a este descubrimiento de nuevos derechos propios del status del consumidor, le compete al jurista optar por una posicin, vale decir, "estar con el prncipe o estar con el sbdito, ponerse de parte de quien gobierna la economa

o ponerse de parte de quien es, an hoy, 'esclavo del mercado', del mercado de los bienes, de los servicios, de los productos financieros".

Sobre el particular, creo importante realizar las siguientes aclaraciones:

Resulta intrascendente que el acto que lesione los derechos de los consumidores no represente "necesariamente la integridad de un grupo social determinado". Se debe sancionar este tipo de actos, independientemente del quantum de los mismos.

La interpretacin restrictiva que se le da al artculo 65 de la Constitucin, no solo es asistemtica, sino tambin anticonstitucional. Este precepto tiene que 'ser ledo conjuntamente con el artculo 3 del mismo cuerpo legislativo, el cual consagra constitucionalmente la tcnica del numerus clausus en lo que a proteccin de los derechos de la persona se refiere. Es por ello que resulta del todo inaceptable que por un lado (artculo 3) se tutele integralmente a la persona y por otro (artculo 65), se "entienda" una tutela restringida (cayendo en la absurda conclusin -de la que al parecer son autores los vocales que han suscrito esta decisin- que existe una tutela "diferenciada" para las personas y para los consumidores).

Si bien es cierto que el hecho que motiva esta decisin es un caso tpico de intereses difusos, la interpretacin que se hace al artculo 51 de la Ley de Proteccin al Consumidor es inexacta, por cuanto la va judicial no es la nica para proteger este tipo de intereses: tambin el INDECOPI en va administrativa lo puede hacer.

En respuesta a ello, con fecha 28/12/98, se promulg la Ley N 27049, en la cual se precisa el derecho de los ciudadanos a no ser discriminados, adicionndose el artculo 7-B, el cual establece que "los proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico".

Con satisfaccin, se puede comprobar que este no es el temperamento del Tribunal Constitucional. As, en el caso llevado en el Exp. N 0008-2003-AI/TC, mediante sentencia del 11/11/03, en la cual se declar la inconstitucionalidad del nu. N 1402001, se afirm que:

"De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:

a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.

Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de consumidoras o usuarias.

b) (. . .) Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas.

As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de 'nuevos' derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los 'derechos innominado s', all expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Legislativo N 716), no solo ha regulado los derechos vinculados con la informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin.

Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios".

EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN FAVORABLE AL CONSUMIDOR

Las relaciones de consumo son un tipo de relaciones jurdicas que presuponen dos situaciones jurdicas especficas, la de consumidor y la de proveedor. Dada la situacin de asimetra (o insuficiencia) informativa del consumidor, la disciplina que trata esta materia, el Derecho del Consumidor, tiene como principio bsico protegerlo, existiendo un favor respecto al mismo. As, a nivel de legislacin comparada, el artculo 4 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor del Brasil, aprobado por

Ley N 8.078, del 11 /09/90, reconoce como principio el ','de vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo". Para calificada doctrina brasilea, la vulnerabilidad es "un estado de la persona, un estado inherente de riesgo o una seal de confrontacin excesiva de intereses identificado en el mercado, es una situacin permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derecho, desequilibrando la relacin. La vulnerabilidad no es pues, el fundamento de las reglas de proteccin del sujeto ms dbil, es apenas el 'desarrollo' de estas reglas o de la actuacin del legislador, es la tcnica para aplicadas bien, es la nocin instrumental que gua e ilumina la aplicacin de estas normas protectivas y re equilibradoras, en busca del fundamento de Igualdad y de Justicia equitativa".

As, existen tres tipos de vulnerabilidad: la tcnica, la jurdica y la fctica. Respecto de la vulnerabilidad tcnica se afirma que "el comprador no posee conocimientos especficos sobre el objeto que est adquiriendo y por tanto, es fcilmente engaado tanto por las caractersticas de bien como en su utilidad, lo mismo ocurre en materia de servicios". La vulnerabilidad fctica "es aquella desproporcin fctica de fuerzas, intelectuales y econmicas, que caracteriza la relacin de consumo" y la vulnerabilidad jurdica es entendida como la "falta de conocimientos jurdicos especficos, conocimientos de contabilidad o de economa". Como se puede observar, existe identidad entre los conceptos de vulnerabilidad tcnica y jurdica con el de "asimetra informativa", que manejamos en la experiencia jurdica nacional. Se sostiene que este principio de vulnerabilidad opera como una presuncin a favor del consumidor y viendo bien las cosas, lo mismo puede decirse del principio de asimetra informativa, Se entiende que esta presuncin es relativa y, por lo tanto, cabra admitir la prueba en contrario, siendo menester apreciar objetivamente el caso concreto.

Justamente porque el artculo 65 de la Constitucin consagra que "el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios" es que debe complementarse con el principio regulado en el artculo 2 de la Ley de Proteccin al Consumidor, el cual establece que la proteccin al consumidor debe ser interpretada "en el sentido ms favorable" al mismo.

FINANZAS PUBLICAS
El estudio de las Finanzas Pblicas es importante para el Derecho Tributario porque es a travs de los tributos que el Estado consigue la mayor parte de sus ingresos destinados al cumplimiento de sus mltiples fines. Las finanzas pblicas tiene como objeto de estudio la manera como el estado obtiene sus ingresos y como efecta sus gastos. Es una consecuencia obvia de esta primera idea que, cuando el Estado necesita mayores ingresos, corresponde a la ciencia financiera pblica determinar como procurrselos, a travs de mltiples va como el endeudamiento interno o externo, nuevas obligaciones tributaria, emisiones de billetes, etc. Pero, esta puerta para obtener ingresos debe responder a razonamiento tcnicos y a lmites muy

precisos, que si se rebasan indiscriminadamente (prstamos excesivos que agotan la capacidad de endeudamiento o si se traducen en cargas tributarias ciegas, saturan la presin tributaria o capacidad de soportar del contribuyente) provocan desequilibrio y problemas muy serios, a nivel presupuestario, y conducen a otro tipo de problemas mucho mas complejos como la inflacin, por ejemplo. En 1986 estamos sufriendo los efectso del excesivo endeudamiento externo que se viene acumulando desde la poca de la dictadura de Velasco (1968). Se estima que la Deuda Externa asciende aproximadamente a quince millones de dlares. Esta explicacin, se recoge sabiamente en el Artculo 142 de la nueva Constitucion Poltica del Estado que dice:

La tributacin, el gasto y el endeudamiento pblico guardan proporcin con el producto bruto interno, de acuerdo a ley.

Esto quiere decir simple y llanamente que los impuestos, los gastos y el endeudamiento del Estado deben guardar estrecha proporcin con el producto bruto interno o producto nacional bruto que no es otra cosa que la suma de todo el esfuerzo productivo obtenido en un ao. En el lenguaje popular dice del cuero salen las correas, cuando se quiere expresar que para lograr un resultado principal deben hacerse esfuerzos parciales que se recuperen fcilmente con el logro principal. Permtasenos aplicar esta sabia frase popular para intentar una explicacin vulgarizada, de lo que entre muchas otras cosas, quiere decir el Artculo 142, de la constitucin Poltica del Per.

El producto nacional bruto equivaldra al resultado principal, porque es la suma del esfuerzo de todos y cada uno de los peruanos, en los diversos campos del trabajo y de la produccin, abarcando todas sus facetas y expresiones imaginables. Este producto bruto interno debe rendir lo suficiente para gravarlo con impuestos (tributacin); para gastarlo en ejecutar los programas estatales (gastos); y para comprometerlo hacia el futuro, asumiendo deudas, emprstitos y compromisos dentro y fuera de la Repblica (endeudamiento pblico). Si no se mide la capacidad de absorcin y rendimiento del esfuerzo principal, y se le exige y pide esfuerzoas parciales desmesurados, entramos al campo delicado y grave del dficit propiciatrio de la crisis fiscal. Agrguese a ello que existen trminos de intercambio internacional que concurren aleatoriamente en este proceso, como por ejemplo, la inestabilidad de los mercados mundiales, la baja incontenible y sorpresiva de las cotizaciones internacionales de nuestros principales productos de exportacin, que a su vez determina graves problemas internos porque produciremos ms, venderemos ms, pero recibiremos menos dlares; este desequilibrio de pagos y en el comportamiento de la moneda, y as podemos encontrar mil proyecciones ms donde se encuentran las consecuencias del mal manejo de estos factores: tributacin, gasto y endeudamiento frente al monto total del esfuerzo productivo nacional (PBI).

Alguien, pensando infantilmente, ha pedido en nuestro pas, que se reglamenten los alcances del Artculo 142 de la Constitucin Pltica, lo cual, en nuestra opinin es un absurdo, como absurdo sera que se reglamente la ley de la oferta y la demanda, o la ley de la gravedad o el ideal de justicio o la moral pblica. Este artculo 142, contiene un principio ideal, una recomendacin que el legislador, el ejecutivo pblico, y todo el que maneje las finanzas pblicas debe tener en especial consideracin en cada caso concreto.

Por ejemplo, si se presenta un proyecto de ley incrementando la capacidad de endeudamiento externo del pas a lmites peligrosos, tericamente, el proyecto es inconstitucional, y corresponde a los seores representantes parlamentarios invocar el Articulo 142 de la constitucin para que se debata la modificacin del proyecto cuestionado; como tambien podra suceder en el hipottico caso en que se intente solucionar dficits con creacin incontrolada de tributos directos e indirectos que elevaran la presin tributaria a niveles intolerables, que no podran soportar ni los trabajadores ni los empresarios que, al final de cuentas son los que pagan tributos que constituyen, como saemos, la principal fuente de ingresos para moverl as finanzas pblicas. En estos dos casos hipotticos, es de aplicacin el Artcuo 142 de la Carta Fundamental.

En el mes de abril de 1982 ocurri un caso donde en forma instintiva los seores parlamentarios han aplicado el Artculo 142 de la constitucin Poltica, al haberse expedido una Ley, la No 23376, en cuya virtud, el Impuesto a la Renta por el Ejercicio 1981 puede pagarse hasta en 9 armadas mensuales, sin intereses ni recargos, postergndose tambin, hasta el 30 de abril del mismo ao, la presentacin de la declaracin jurada correspondiente a personas naturales Por qu se ha promulgado esta Ley? Sencillamente porque la gente no tiene dinero para pagar su impuesto a la renta, ya que por mas que el trabajador produzca, la inflacin con recesin le hace la vida cada vez mas difcil, y en este caso, el tributo viene a incrementar su larga lista de problemas de dinero para el contribuyente, y esta situacin es negativa para el Estado, porque introduce factores peligrosos de desaliento en los elementos esenciales de la produccin, como son los trabajadores. Pero, no se recauda oportunamente, los problemas que ocasione esta morosidad repercutirn tambin en las finanzas pblicas. Entonces, se busc la frmula conciliatoria, a travs de la Ley 23376 promulgada inteligentemente en vsperas del vencimiento del plazo legal original, lo que ha permitido que el Estado recaude la mxima cantidad posible y cumpla con lo que tena previsto para su compromiso de pagos de abril y meses siguientes; y se le ha dado un respiro al contribuyente, considerando los problemas que la produccin nacional viene afrontando con motivo de la crisis de inflacin con recesin. En este caso concreto, el tributo ha guardado proporcin con la produccin bruta interna, evitndose mayores problemas sociales.

En junio de 1984 el Gobierno de Belaunde se enfrasc en elaborar una serie de dispositivos tributarios haciendo uso de la potestad tributaria que le deleg el Congreso, mediante la Ley No 23850, con el propsito ideal de reactivar el aparato productivo, promocionando la creacin de puestos de trabajo, la exportacin no tradicional y consiguiente generacin de divisas, el fortalecimiento de la industria nacional, el desarrollo del agro y de la produccin de alimentos y la sustitucin de fuentes tradicionales de energa.

Bajo este marco tan sugestivo se promulgaron cerca de treinta dispositivos que tericamente deban responder a un todo orgnico, desde el Decreto Legislativo No. 283 que cre la Comisin Nacional de Derechos Econmicos (CODE) para estudiar medidas que permitan incorporar al Sector Informal (o sea los empresarios que actan al margen de la ley, desde los ambulantes hasta los fabricantes clandestinos, contrabandistas y grandes evasores de impuestos) hasta normas preventivas de inventivacin para la exportacin, industria, pesquera y minera.

Este esquema tan atractivo para el mundo empresarial privado se desvirtu con el Decreto Legislativo No 286 que restableci, a partir del 17 de junio de 1984, la tasa del 17 % del Impuesto Selectivo al consumo que gravaba los intereses bancarios, encareciendo tremendamente el costo del dinero (en 1986 dicho Impuesto ya no funciona). Con esta medida tan cuestionada se desnaturaliz el sentido de reactivacin, porque no haba concordancia entre el tributo y el gasto con el producto bruto interno, ya que al encarecerse el crdito bancario (dinero) se castigaba a la produccin, subieron automticamente los precios y result incentivada la inflacin.

Es decir, peor el remedio que la enfermedad y todo eso porque el Estado (fisco) necesitaba desesperadamente ms recursos para gastarlos en atender las demandas salariales de la burocracia. Posteriormente, el Impuesto se redujo al 8%, pero la inflacin ya se haba disparado ms todava, porque los empresarios agregaban a su costo el porcentaje inicial de 17% mas un plus, como se dicen en el argot contable, para tener posibilidad de defenderse de la inflacin en los meses siguientes. Por la falta de previsin del Fisco se desnaturaliz el principio contenido en el Artculo 142 de la Constitucin Poltica y la reactivacin result esterilizada desde su origen.

Agrguese a ello que hasta el ao 1986, fecha en que se escribe la segundo edicin de este libro, no hay una solucin efectiva y concreta para incorporar el sector informal a la economa legtima del pas, con grave detrimento para el Fisco y competencia desleal para la empresa legalmente establecida, que paga sus tributos, planillas y contribuciones.

Etimolgicamente, la palabra finanzas viene del griego finos, y as pas al latin finis que significaba fin, considerando como tal el pago con el que concluyen los negocios entre los hombres; consecuentemente, su significado sera: fin de los negocios jurdicos. Muchos autores sostienen que finanzas es un galicismo que significa hacienda, y tal es el sentido que se le confiere en Amrica Latina.

Para Griziotti, la palabra finanzas proviene del latn y quiere decir: diferentes medios necesarios para los gastos pblicos y la consecucin de los fines del Estado. No hay acuerdo sobre la etimologa y significacin exacta de esta palabra, pero acogemos la expresin de Griziotti por ser la ms generalizada en la doctrina.

La real academia de Lengua Espaola considera que la palabra finanzas viene del Francs, y que su significacin principal corresponde a: hacienda pblica. En tal sentido se acoge la palabra finanzas en el Derecho Financiero, que es eminentemente Derecho Pblico.

El tratadista mexicano Florez Zavala, siguiendo a Harley leits Lutz, dice que en la actualidad, la palabra finanzas significa todo lo que tiene relacin con la moneda o con transacciones en moneda. El recibo, uso o pago de moneda es el elemento comn en todas las diversas aplicaciones de la palabra finanzas: Cubrir las necesidades de los Estados modernos requiere el uso de la moneda com medio por lo que la expresin finanzas pblicas esta de acuerdo con el uso general. Finanzas Pblicas, dices, es la ciencia del manejo de las finanzas gubernamentales. Schultz and Harris dicen que la palbara finanza se refiere a todas las categoras y formas de las transacciones monetarias y agregan que an cuando el trmino finanzas publicas no tiene por si mismo un significado especial, ms de un siglo de uso le han dado connotacin precisa. Finanzas pblicas es, dicen, el estudio de los hechos, de los principios y de la tcnica de obtener y gastar los fondos de los cuerpos gubernamentales.

QU COMPRENDE EL CONCEPTO DE FINANZAS PBLICAS?

Para el maestro argentino Hctor B. Villegas el concepto de finanzas o hacienda pblica tiene cuatro elementos esenciales: 1) necesidad pblica, o sea aquellos requerimientos pecuniarios que nacen de la vida colectiva y se satisfacen mediante la actuacin del Estado, desde los ms elementales (administracin, educacin, salud, vialidad, etc.) hasta la programacin del desarrollo econmico social, que es responsabilidad del Estado Moderno y que demanda ingentes sumas de dinero que esencialmente deben procurarlas todos los ciudadanos, a travs de los impuestos.- 2) servicio pblico, que son las actividades del Estado (representado por el Gobierno) realiza en procura de la satisfaccin de las necesidades pblicas, tanto las

necesidades pblicas esenciales (defensa nacional, por ejemplo) como las necesidades pblicas no esenciales (bienestar social, por ejemplo). 3) Gasto pblico, donde se incluyen los desembolsos que el Estado debe realizar en bienes y servicios para satisfacer las necesidades pblicas. 4) Recurso pblico, donde se canalizan todos los ingresos que obtiene el Estado para afrontar sus gastos y que generalmente provienen de los tributos as como del rendimiento de su propio patrimonio, como el arrendamiento de propiedades estatales, el rendimiento de las empresas estatales, la utilidad en la explotacin de algn servicio pblico o el endeudamiento interno o externo.

La actividad financiera tiene como objetivo fundamental posibilitar que el Estado cumpla sus fines. Para esta labor tan compleja debe advertirse que entran en juego una serie de aspectos de tiempo poltico, econmico, social y tcnico, por una parte; y de tipo jurdico, por la otra. Los cuatro primeros aspectos son materia del Derecho Financiero,. Segn sostiene Griziotti, corresponde a la Ciencia de las finanzas estudiar los principios de la distribucin de los gasto s pblicos e indicar las condiciones de su aplicacin. La poltica financiera estudia los fines a perseguir y los medios para su obtencin. El Derecho Financiero estudia las normas jurdicas de las leyes que determinan la distribucin de las cargas pblicas, con el objeto de indicar su exacta interpretacin.

FINANZAS PBLICAS Y FINANZAS PRIVADAS

Es importante distinguir conceptualmente ambos rubros. Generalmente se entiende por finanzas pblicas todo aquello que hace referencia directa a la manera como el Estado se procura ingresos y como atiende sus gastos, en oposicin a las finanzas privadas que tienen como campo las relaciones cambiarias y bancarias entre particulares. Personalmente creemos que la actividad financiera es nica, con radicales diferencias entre lo pblico y lo privado, pero ligadas, por vnculos innegalbes que al final le confieren unidad. En el Per, por ejemplo, tenemos el Ministerio de Economa y Finanzas, que orienta la actividad econmica y financiera del Estado y de los particulares. Un trmino sinnimo de finanzas pblicas es hacienda o hacienda Pblica. El actual ministerio de Economa y Finanzas era antes del Ministerio de Hacienda y Comercio. La nueva Constitucin consagra los principio fundamentales a que deben ceirse las finanzas pblicas, en el Ttulo III (Del Rgimen Econmico).

La distincin entre finanzas pblicas y finanzas privadas nos debe llevar, en principio, a diferenciar la economa pblica de la economa privada, para de ese modo tener un concepto global de este importante asunto que forma la base conceptual del Derecho Financiero. En realidad, la economa es una sola, porque se realiza en un pas, en una poca determinada, con la conjuncin de elementos pblicos y privados que se interrelacionan. Por ello, guardan semejanzas y diferencias; y se someten a principios

similares en la generalidad de veces. tanto en al economa pblica como en la privada existe una relacin de interdependencia entre los ingresos y los gastos, y tanto en una como en otra, debe procurarse obtener la mayor utilidad posible de la inversin que se haga; es decir, que los gastos, deben realizarse dentro de las mas estrictas normas de aprovechamiento de las cantidades invertidas y de honestidad.

Se dice a menudo que en la Economa Pblica primero deben determinarse los gastos y despus los ingresos necesarios para cubrirlos, pero esta afirmacin como principio absolutos es falsa; la relacin entre gastos e ingresos es de estrecha interdependencia y ambos deben determinarse al mismo tiempo; carecera de todo objeto que el Estado determinara los gastos que debe hacer si la capacidad econmica de sus miembros no es bastante para soportar los impuestos necesarios para cubrirlos; por otra parte, se la capacidad econmica general permite al Estado obtener, sin gravar con exceso la Economa Particular, cantidades elevadas, ese Estado estar en condiciones de realizar una mayor actividad; aumentar las obras pblicas, mejorar o aumentar los servicios, etc. Esto nos revela la necesidad de fijar la cuanta de los gastos en relacin con las posibilidades de ingresos y a su vez calcular estos segn la cuanta de los gastos indispensables, es decir, existe como decamos entre ingresos y egresos una relacin de interdependencia, exactamente como en la Economa Privada.

Las diferencias fundamentales existentes entre la Economa Pblica y la Economa Privada, segn Flrez Polo son:

1) Las fuentes de ingreso. En la privada, los ingresos se derivan de alguna de estas tres fuentes: la fuente personal de los individuos, la explotacin de su capital o la combinacin de ambos factores. En la pblica, los ingresos se derivan fundamentalmente de los tributos que el Estado exige como prestaciones pecuniarias de tipo coactivo, en ejercicio de su poder de imperio, adems de otros ingresos como el derivado de los rendimientos de sus bienes y su inversin en las empresas pblicas, y por los prstamos o endeudamiento interno y externo. 2) El objeto de la inversin. La privada persigue obtener la satisfaccin de necesidades concretas posibilitando una relacin precisa entre el gasto hecho y la satisfaccin lograda; pero, en la economa pblica, la inversin principal se realiza, en primer lugar, en provecho no del mismo Estado sino de sus miembros; y en segundo lugar, la inversin tiene por objeto principalmente la prestacin de servicios pblicos generales, no pudiendo establecerse una relacin visible y precisa entre la necesidad individual de los miembros del Estado y la satisfaccin que proporciona la inversin hecha por el ente pblico, como es el caso de la defensa nacional, el orden interno, el alumbrado pblico, la red de comunicaciones, etc. Es decir, nadie puede exigir dentro de un Estado que se le precise en forma matemtica cuanto es lo que tangiblemente podra corresponderle dentro de la red vial, la rede de comunicacin, el programa de defensa nacional, etc.

3) El carcter permanente del estado determina que no necesite de ahorrar para hacer frente a situaciones imprevistas, como lo exige la economa privada. El estado est siempre en la posibilidad de obtener ingresos extraordinarios, por la va de los tributos o del endeudamiento. Se considera tambin que sera injusto que el Estado gravara a las generaciones actuales simplemente para atesorar una riqueza que no sera invertida en beneficio de las generaciones futuras. Entre la Actividad Financiera Pblica y Estatal no existe diferencia sustancial, sino solamente de accidentes y formalidades. Por ejemplo, la actividad financiera estatal se ejecuta mediante el empleo del poder coactivo del Estado, de manera tal que cuando los particulares sujetos a la soberana tributaria del Estado no acceden voluntariamente a transferir a aquel una parte de su riqueza que el estado les demanda, la maquinaria administrativa se pondr en marcha para obligar coactivamente al particular que se desprende de esos recursos. En las finanzas privadas prevalece el convenio y el mutuo acuerdo.

Otra diferencia que la actividad financiera estatal se realiza en forma de monopoio, o mejor dicho, que gran nmero de los servicios pblicos que presta el Estado son exclusivos de ste, como la funcin judicial y la defensa nacional interna y externa, con lo cual discrepamos porque estos servicios pblicos en realidad constituyen gasto, desde el punto de vista presupuestario; y en su naturaleza ensea que no tienen carcter productivo para catalogarlos como monopolio, inversiones no productivas, a nivel individual, pero imprescindibles, desde el punto de vista social, porque constituyen la base para la existencia del bien comn , del estado de Derehoc, de la justicia como ideal superior, y comprometen la existencia misma del Estado, cual si fueran una pliza de seguro; por ello no se les puede comparar con el servicio pblico comn y corriente, de corte productivo o empresarial; por su naturaleza no pueden entregarse estos servicios pblicos a la actividad privada ni compararse con los monoplios que son de corte empresarial. Se advierte, adems, en las modernas Constituciones una corriente contraria a la proteccin del monopolio estatal en las actividades productivas. Pero, insistimos que los servicios pblicos no pueden catalogarse alegremente como monopolios, y mucho menos en casos como el servicio judicial y la defensa nacional que son funciones inherentes a la esencia del Estado, antes que actividad financiera estatal.

Otras diferencias entre las finanzas pblicas y privadas consistiran en que la actividad financiera estatal no tieen finlaidad lucrativa porque cuando el Estado organiza servicios Pblicos y cobra por ellos no debe obtener ganancias; por el contrario, afirma, la actividad financiera privada est fundamentalmente movida por el resorte del lucro. Esta afirmacin no estn axiomtica como se pretende, porque en la actualidad, en la generalidad de pases donde la empresa estatal ha fracasado, como en el caso del Per, el principal motivo lo constituye esta falta de sentido lucrativo de la accin empresarial del Estado, que repercute negativamente en el Presupuesto, que debe ver cmo cubrir las ingentes prdidas que aqulla arroja.