Universit de Lille II Droit et Sant

Ecole doctorale n 74 Facult des sciences juridiques, politiques, conomiques et sociales

RLE ET AUTORIT DE LA COMMISSION EUROPENNE EN MATIRE DE POLITIQUE ANTITRUST, APRS LE RGLEMENT 1/2003

Mmoire ralis en vue de l'obtention du Master Droit/ Recherche spcialit droit communautaire par Jermy Bouthemy

Sous la direction de Monsieur BRACQ S. Anne universitaire 2003-2004

Mmoire publi aprs autorisation du jury sur : http://edoctorale74.univ-lille2.fr

 La facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans le prsent rapport. Ces opinions devront tre considres comme propres leur auteur .

Avertissement

Trois schmas sont disponibles en annexe. Il convient de signaler que ceux-ci ne constituent quune reprsentation simplifie de certains mcanismes abords dans la prsente tude, afin de faciliter leur comprhension. Ainsi, ils ne doivent en aucun cas tre considrs comme remplaant les passages de ltude concerns. Ils ne reprsentent quun complment de ceux-ci.

SOMMAIRE

Introduction

Premire partie : Laccentuation de lambivalence du rle de la Commission Chapitre premier : Le chef dorchestre de la politique de concurrence Chapitre second : Un arbitre aux pouvoirs renforcs

Deuxime partie : La ncessaire affirmation de la Commission en tant que pouvoir dorientation conomique Chapitre premier : Le dveloppement inluctable dune fonction de rgulation Chapitre second : Lencadrement ncessaire de la fonction de rgulation

Conclusion

TABLE DES ABREVIATIONS

AJDA

Actualit juridique de Droit Administratif

CCIP .. Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris CE .. Communaut Europenne CECA Communaut Europenne du Charbon et de lAcier CEDH Cour europenne des Droits de lHomme CEEA Communaut Europenne de lEnergie Atomique Conv.EDH . Convention europenne des Droits de lHomme CJCE .. Cour de Justice des Communauts Europennes Concl. . Conclusions de lAvocat gnral Dalloz . Recueil Dalloz ECLR . European Competition Law Review Europe Revue Europe Gaz. Pal. . Gazette du Palais JOCE .. Journal officiel des Communauts europennes JOUE .. Journal officiel de lUnion europenne JTDE ... Journal trimestriel de droit europen OCDE / OECD ... Organisation de coopration et de dveloppement conomiques PUF RAE-LAE .. RDAI . RDUE Presses Universitaires de France Revue des affaires europennes Revue du Droit des affaires internationales Revue du Droit de lUnion Europenne

Rec. Rev. March commun .. Rev. March unique .. RTDcom RTDE . TPI .

Recueil des arrts et dcisions de la CJCE et du TPI Revue du march commun Revue du march unique Revue trimestrielle de droit commercial Revue Trimestrielle de Droit Europen Tribunal de Premire Instance

INTRODUCTION

 () An 1 du nouveau droit de la concurrence () 1, lanne 2004 marque la fin retentissante de lenqute la plus mdiatique2 mene par la Commission europenne ces dernires annes. Microsoft est condamn une amende de 497 millions deuros pour abus de position dominante3. Hasard du calendrier ou heureuse opportunit, la plus forte amende octroye ce jour par la Commission tombe quelques semaines seulement avant lentre en vigueur du rglement 1/20034. Elle lui permet ainsi daffirmer sa dtermination et sa svrit dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles des entreprises. Toutefois, lentre en vigueur du nouveau rglement, le 1er mai 2004, a opr () une rvolution dans la mise en uvre des articles 81 et 82 CE () en rnovant la procdure suivie par la Commission () 5. Point central de la rforme, les autorits et les juridictions nationales sont dsormais amenes jouer un plus grand rle dans la mise en uvre de la politique antitrust communautaire6. Une dcentralisation de lapplication de larticle 81 3, jusque l relevant du pouvoir discrtionnaire de la Commission, est en effet effectue au bnfice des instances nationales7. Il parat alors lgitime de sinterroger sur le rle et lautorit de la Commission europenne en matire de politique antitrust, dans laprs rglement 1/2003. Dfinition des lments objets de la recherche La dfinition des lments objets de la recherche doit tre opre en sattachant dabord lobjet ou acteur principal de ltude : la Commission europenne . Doivent ensuite tre dfinis les caractres tudis de cette institution savoir son rle et son autorit . Enfin, il est ncessaire dtablir le cadre, ou pour ainsi dire les limites matrielles et temporelles de ltude travers les dfinitions de la politique antitrust et du rglement 1/2003 .
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IDOT (L.), 2004 : Lan 1 du nouveau droit de la concurrence ? , Europe, n1, janvier 2004, chronique n1, p. 3-4 2 GUEZ (O.), Microsoft : Bruxelles repart la charge , Libration, 4 aot 2000, section conomie n4977, p. 17 3 Communiqu CE nIP/04/382, en date du 24 mars 2004, la Commission conclut lenqute sur Microsoft, impose des mesures correctives visant modifier son comportement et inflige une amende 4 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, JOCE, nL 1, du 4 janvier 2003, p. 1- 25 5 IDOT (L.), Lentre en vigueur du rglement 1/2003 : les dispositions procdurales du paquet modernisation , Europe, n5, mai 2004, chronique n6, p. 4-8, en particulier p. 4 6 IDOT (L.), Lapplication des articles 81 et 82 CE : lentre dans le nouveau millnaire , Europe, n12, dcembre 2000, p. 3-4 7 RUTTLEY (P.), Self-assessment , Competition Law Insight, december 2003/ january 2004, p. 10-13

La Commission europenne Les termes Commission europenne () dsignent depuis le Trait de fusion qui les a rduites lunit, la Haute autorit de la CECA et les deux Commissions des traits CEE et CEEA () 8. Il sagit de linstitution communautaire qui () veille lapplication des dispositions du Trait CE ainsi que des dispositions prises par les institutions en vertu de celui-ci () 9. Ce pouvoir de contrle lui permet alors de sinformer auprs des Etats membres et des entreprises en engageant des vrifications du respect des dites dispositions. La Commission europenne, () cur du systme institutionnel () 10, est linstitution qui () dispose des plus forts effectifs administratifs avec 22 509 agents en 1998 dont 16 300 emplois permanents concernant des activits de fonctionnement et 3 712 des activits de recherche ce qui reprsente au total 72 % du total communautaire ( 31 398 agents en 1998 ) () 11. Rle de la Commission europenne Il est entendu par rle () lensemble des comportements, des actions associes une place, un statut () 12. Cette notion renvoie donc aux fonctions attribues par les textes la Commission en matire de politique antitrust. Autorit de la Commission europenne Lautorit renvoie () la valeur attache certains actes () 13. Lautorit ne doit donc pas tre confondue avec le rle. Il sagit du pouvoir, du rayonnement confr la Commission travers lexercice de ses diffrents rles. Politique antitrust
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BOULOUIS (J.), Droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 6me dition, Paris, 1997, 407 p., spcialement p. 105 9 Article 211CE 10 CONSTANTINHO (P.), DONY (M.), Le droit communautaire, Armand Collin Editeur, collection Cursus, Paris, 1995, 223 p. 11 CORTOU (L.), CLERGERIE (J.-L.), GRUBER (A.), RAMBAUD (P.), LUnion europenne, Prcis Dalloz, 4me dition, Paris, 2002, 774 p., en particulier p. 108 12 [...], Le petit Larousse illustr , Larousse, Paris, 2000, 1784 p., ici p. 898 13 CORNU (G.), Vocabulaire juridique, PUF, Association Henri Capitant, 3me dition, 1999, 862 p., ici p. 85

Se trouve ainsi dsigne la mise en uvre des diffrentes dispositions du Trait CE et du droit communautaire driv relatives aux comportements anticoncurrentiels des entreprises14. Les prohibitions en cause sont dfinies par les articles 81 et 82 (ex. articles 85 et 86) du Trait. Larticle 81 se divise en 3 . Le 1 pose le principe de la prohibition gnrale des ententes anticoncurrentielles. Le 2 dicte la nullit de plein droit des ententes prohibes cest dire non exemptes. La possibilit dexempter individuellement ou par catgories les ententes prohibes par le 1 est prvu par le 3. Larticle 82 prohibe les abus de position dominante. Le rglement 1/2003 Il sagit du rglement adopt par le Conseil le 16 dcembre 200215 en remplacement du premier rglement dapplication des articles 81 et 82 du 6 fvrier 196216. Son objet est de () pourvoir lapplication uniforme et efficace des articles 81 et 82 TCE et () prvoir des dispositions adaptes aux dfis que posent le march intgr et llargissement futur de la Communaut() 17. La mthode de recherche adopte La mthode adopte pour tudier le rle et lautorit de la Commission europenne en matire de politique antitrust, aprs le rglement 1/2003 doit tre prsente en trois temps. Il convient dabord dobserver le droit positif relatif la politique antitrust dans le cadre de la rforme opre par le nouveau rglement. Puis, il parat ncessaire de confronter les diffrents commentaires et analyses doctrinaux abondants en la matire. Dans un troisime temps, doit tre nonc lapport dune tude compare entre lautorit de la Commission et le droit de la rgulation.

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DECOCQ (A.), DECOCQ (G.), Droit de la concurrence interne et communautaire, LGDJ, Paris, 2002, 580 p., spcialement p. 251 15 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit 16 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n13, du 21 fvrier 1962, p. 204-211 17 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, voir considrant n1

Observation du droit positif La volont de dsengorger la Commission europenne dune partie de sa lourde tche est apparue comme un des leitmotivs principaux de la rforme18. Le monopole de la Commission sur lapplication de larticle 81319 disparat avec lentre en vigueur du rglement 1/2003. Lapplication directe de cette disposition est tablie. Les juridictions et autorits nationales hritent du contrle du respect des conditions dapplication de lexemption. A travers lui, leur participation active ltablissement de la politique de concurrence semblait alors en thorie acquise en mme temps qune diminution du rle de la Commission. Toutefois, en premier lieu, la Commission conserve toute sa comptence quant lapplication de larticle 813 dans les cas prsentant un intrt communautaire ou posant une question nouvelle non encore rsolue20. Elle conserve alors une fonction dterminante dans ltablissement de la politique de concurrence communautaire. Elle avait dailleurs propos en vain une comptence gnrale dadoption dexemptions gnrales par catgorie21. En second lieu, la dfinition des rapports entre la Commission et les instances nationales laisse apparatre certains doutes quant lexistence dune relle marge de manuvre de ces dernires. La Commission est informe par les autorits nationales de louverture dune procdure dapplication des articles 81 et 8222. Cette obligation avait t propose sans succs lencontre des juridictions nationales23. La Commission peut dessaisir les autorits nationales de leur comptence24. Elle peut () prsenter des observations () 25 au juge national. Sur ce point, lexpression prsentation dobservation a t prfre celle damicus curiae. La notion dobservation
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Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, JOCE, nC 132/1, du 12 mai 1999 19 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n13, du 21 fvrier 1962, p. 204-211, voir article 91 20 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, considrant n38 21 Communication de la Commission concernant la proposition de rglement du Conseil relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du Trait et modifiant les rglements (CEE) n 1017/68, (CEE) n2988/74, (CEE) n4056/86 et (CEE) n1017/68, JOCE, nC 365/284 E, du 19 dcembre 2000, ici article 28 22 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 113 23 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, prcit, point 107 24 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 116 25 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 153

est juge plus respectueuse de lindpendance des juges. Cependant, dans sa communication sur la coopration avec les autorits nationales, la Commission reprend expressment les termes damicus curiae26. Cet emploi terminologique quivoque nourrit alors certains doutes sur linfluence voulue par la Commission sur les juges nationaux27. Surtout, le rglement 1/2003 institue la jurisprudence Masterfoods28 dans son article 161. Ainsi, les instances nationales ne peuvent prendre de dcisions contraire de celle adopte antrieurement par la Commission. Elles sont tenues, si la Commission na pas encore rendu de dcision, de sassurer que leur solution nirait pas lencontre de celle quelle envisage. La marge de manuvre des instances nationales apparat alors pour le moins trique. En troisime lieu, certains changements terminologiques rvlateurs sont notables concernant les pouvoirs de contrle de la Commission sur les entreprises. Les anciennes () vrifications () 29 deviennent des () inspections () 30. Les () demandes de vrifications () 31 se transforment en () plaintes () 32. Le vocabulaire employ sapparente fortement celui utilis en droit pnal. Lemploi de termes pnaux au sujet des pouvoirs dune autorit administrative de contrle surprend quelque peu. Il suggre une radicalisation de ses pouvoirs. Une autre codification de la jurisprudence attire lattention. Il sagit de la codification des arrts Hoechst33 et Roquette34 larticle 208. Cette disposition confie au juge national une marge dapprciation pour dcider ou refuser de faire droit une demande de la Commission visant ordonner une perquisition dans une entreprise place sous sa juridiction. Sa valeur ne parat pourtant que symbolique. Elle souffre en effet des mmes limites que la jurisprudence dont elle est tire35.
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Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, JOUE, nC 101/54, du 27 avril 2004, ici p. 57 27 BELLIS (J-F.), Les dfis de la modernisation du droit europen de la concurrence , JTDE, n 97, mars 2003, p. 73-74, en particulier p. 74 28 CJCE, 14 dcembre 2000, Masterfoods , aff. C-344/98, Rec. I p. 11369, concl. Cosmas 29 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 14 30 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 20 31 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 10 32 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 7 33 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/ Commission , aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec. p. 2859, concl. Mischo 34 CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frres SA , aff. C-94/00, Rec.I p. 9011, concl. Mischo 35 IDOT (L.), Enqutes, larrt Hoechst revisit : importantes prcisions sur ltendue du contrle effectu par le juge national dans le cadre de lassistance fournie par les autorits nationales la Commission , Europe, n12, dcembre 2002, chronique n422, p. 17-18, spcialement p. 17 : () le juge national ne peut ni contrler la

Il convient en dernier lieu de relever laccroissement de la typologie des sanctions mises la disposition de la Commission. La possibilit dadopter des mesures conservatoires apparat larticle 81. Elle codifie ainsi la jurisprudence Camera Care36. Aux sanctions pcuniaires traditionnelles sajoutent des mesures correctives de type comportemental mais aussi structurelle ainsi que la possibilit daccepter des engagements proposs par les entreprises37. De ces diffrentes observations, il ressort que la pratique est fortement loigne de lide de base selon laquelle limportance du rle de la Commission serait diminue aprs la rforme. Non seulement elle entretient indniablement des () relations de subordination () 38 avec les instances nationales. Mais aussi, elle profite de la rforme pour se munir dun () armement extrmement lourd () 39 en matire de contrle. Une analyse de la doctrine parat donc ncessaire afin de percevoir le sens rel de la rforme. Confrontation des commentaires et analyses de la doctrine la recherche du sens rel de la rforme dans les diffrents commentaires doctrinaux, une premire confrontation entre deux catgories dauteurs est invitable. Dune part, il est possible de regrouper les intimes de la Commission cest dire le plus souvent les reprsentants officiels de celle-ci. Dautre part, apparaissent les contestataires ou opposants quasi-systmatiques de lvolution des pouvoirs de la Commission europenne. Concernant les reprsentants de la Commission, lanalyse de la rforme est simple. Tout dabord, elle apparat comme un outil ncessaire une meilleur rpartition des comptences entre les acteurs du droit de la concurrence communautaire40. Ensuite, elle clarifie simplement les pouvoirs implicites dj dtenus et tous considrs comme strictement utiles la mission

ncessit du contrle, ni exiger que lui soient prsents dautres lments que les explications de la Commission sur les indices srieux dont elle disposerait () . 36 CJCE (ord.), 17 janvier 1980, Camera Care , aff. 792/79, Rec. p. 119, concl. Warner 37 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 7 38 KOVAR (R.), Le rglement du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait CE , Dalloz Cahier droit des affaires, n7/7104, 13 fvrier 2003, p. 478-485 39 HUBERT (P.), Les dfis de la mise en oeuvre : un rseau dautorits de concurrence construire , Revue de la concurrence et de la consommation, n122, juillet-aot 2001, p. 18-20
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EHLERMANN (C.-D.), La modernisation de la politique antitrust de la CE : une rvolution juridique et culturelle , RDUE, 1/2000, p. 13-74

de la Commission41. Enfin, leur constat de la rforme est linstauration dun outil moderne et efficace au profit dune autorit ayant atteint la maturit42. Dans le camp adverse, les analyses sont totalement opposes. La rforme tait ni ncessaire, ni opportune une meilleur rpartition des comptences43. Elle reconduit une renationalisation de la mise en uvre du droit communautaire nfaste la construction europenne44. Les pouvoirs attribus la Commission sont pour la plus part illgitimes, quasidtourns45. Leur constat tabli de la rforme est lattribution dun pouvoir totalement discrtionnaire la Commission46. Ce pouvoir discrtionnaire est dailleurs confondu de faon choquante avec un pouvoir arbitraire47. De ces deux approches, il convient de relever une vision quelque peu manichenne du rle et des pouvoirs de la Commission aprs la rforme. Une certaine mfiance est alors de rigueur envers () ceux qui vendent leur marchandise () 48 mais aussi envers () les courants dides opposs la construction europenne ou aux progrs jugs trop rapides qui focalisent leurs craintes et leurs contestations sur la Commission, dont ils ont tendance, de bonne ou de mauvaise foi, surestimer linfluence () 49. Lexistence dune telle polmique concernant lapport de la rforme dmontre certainement lintrt et limportance de ses implications sur le rle de la Commission. Toutefois choisir lune ou lautre de ces deux options serait insatisfaisant. Une troisime voie sest alors ouverte, plus propice une dmarche scientifique objective. Celle-ci est constitue des commentaires plus avertis et analytiques de certains auteurs tels

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PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , JTDE, n 97, mars 3003, p. 65-73 42 MONTI (M.) (interview), The EU gets new competition powers for the 21 st. century , competition policy newsletters, special edition, 2004, p. 1 et 4 43 WESSELING (R.), The Commission White Paper on Modernisation of E.C. Antitrust Law: Unspoken Consequences and Incomplete Treatment of Alternatives Options , ECLR, 1999, p. 420-433 44 BASEDOW (J.), La renationalisation du droit de la concurrence , R.A.E-L.E.A., 2001-2002, p. 92-102 45 SCOTT-WILSON (C.), Sed quis custodiet ipsos custodes ? , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 34-37 46 FOURGOUX (J.-C.), La modernisation du droit communautaire de la concurrence : du Livre Blanc la proposition de rglement dapplication des articles 81 et 82 , Gaz. Pal., juillet-aot 2001, p. 1159-1165 47 FOURGOUX (J.-C.), Europe : de la politique de concurrence la police de la concurrence ou la ncessit de crer une autorit europenne indpendante de la concurrence , Gaz. Pal., mars-avril 2000, p. 440-444, spcialement p. 441 : () serait la merci de son pouvoir discrtionnaire, cest dire arbitraire () . 48 FOURGOUX (J.-C.), Un droit de la concurrence ou une thique de la concurrence pour le troisime millnaire ? , Gaz. Pal., janvier-fvrier 2000, p. 63-66 49 TOULEMON (R.), Lavenir de la commission europenne. Pour un compromis de progrs , Cahiers de droit europen, Vol. 34, n5-6 1998, Editorial, p. 501-507, en particulier p. 501

que Laurence IDOT et Jean-Bernard BLAISE50, Robert KOVAR51, Philippe RINCAZAUX et Emile DIENY52 ou encore Sterenn LE ROUX53 par exemple. Dune approche impartiale, ce troisime courant dauteurs admet le renforcement du rle de la Commission tant sur le plan de llaboration politique que du contrle pratique de son respect. La rforme dans sa finalit parat plus proche dune dconcentration que dune dcentralisation54. ce stade, un sentiment de perplexit peut tre prouv. Certes, le rle ambivalent et renforc de la Commission semble ne plus faire de doute. Lampleur de son rle et de ses pouvoirs dpassent celles dune simple autorit de contrle administrative. Toutefois, les interrogations se multiplient alors quant la nature pour le moins obscure de son autorit relle. Lapport dune tude compare entre le droit de la rgulation et lautorit de la Commission La rflexion universitaire de ces dernires dmontre un grand intrt pour le droit de la rgulation55. Ce dernier est marqu par la justification du cumul dune fonction lgislative et excutive par les autorits de contrle de la concurrence56. Cumulant diffrents rles, les autorits de rgulation constituent ainsi ( ) des formes originales dorganes de contrle de la concurrence () 57. Or premire vue, le rglement 1/2003 assure la Commission la matrise de la construction de la politique de concurrence. Ceci pourrait tre considr comme une incursion de la Commission dans la sphre lgislative. De plus, le nouveau rglement lui confie des pouvoirs
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BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 , RTDE, avril-juin 2003, p.287-339 KOVAR (R.), Le rglement du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait CE , Dalloz Cahier droit des affaires, n7/7104, 13 fvrier 2003, p. 478-485 52 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), Rglement 1/2003 : quels changements ? , Lamy droit des affaires, n61, juin 2003, p. 11-29 53 LE ROUX (S.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait CE : le nouveau rglement de procdure , RDAI, n4, 2003, p. 429-439 54 IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , Cahiers de droit europen, n3-4 2003, p. 283-371, spcialement p. 312 55 DESCOINGS (R.), La ncessit dune rflexion gnrale et croise sur la rgulation , Les Petites Affiches, n17, 23 janvier 2003, p. 4-5, en particulier p. 5 56 FRISON-ROCHE (M.-A.), Le droit de la rgulation , Dalloz cahier droit des affaires, n7/7017, 15 fvrier 2001, p. 610-616
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BRACONNIER (S.), La rgulation des services publics , RFD adm., janvier-fvrier 2001, p. 43-57

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importants de contrle des oprateurs. Ce pouvoir pourrait trs bien se rapprocher de la fonction excutive dtenue par lautorit de rgulation. Lautorit de la Commission serait alors trs proche de celle dun rgulateur. Nanmoins, il nexiste pas de dfinition exacte du rgulateur58. Ltablissement de la Commission en tant que rgulateur du droit de la concurrence demande alors une tude compare des caractristiques du rgulateur et de lautorit de la Commission59. Lapport de cette tude compare est alors de dfinir si lautorit de la Commission peut sapparenter celle dun rgulateur. La dmarche retenue Ltude opre laisse immdiatement apparatre un paradoxe. Initialise afin de rpartir les comptences et allger la charge de lautorit de contrle communautaire, la dcentralisation opre par le rglement 1/2003 ne semble tre () quun outil ()60 au bnfice exclusif de la Commission europenne61. Lautorit administrative centrale na pas vu ses pouvoirs diminuer mais plutt saffirmer. Son autorit semble dsormais dpasser celle dune autorit administrative de contrle. travers laccentuation masque du rle de la Commission, la rforme opre par le rglement 1/2003 a-t-elle servi, en ralit, dinstrument laffirmation de la Commission en tant que pouvoir rgulateur du droit communautaire de la concurrence ? Tel est le sens de la prsente dmonstration. Division de ltude Reprenant lobservation du droit positif, de la jurisprudence ou encore de la doctrine et tudiant les caractristiques du droit de la rgulation, deux observations simposent naturellement.

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FRISON-ROCHE (M.-A.), Les diffrentes dfinitions de la rgulation , Revue de la concurrence et de la consommation, n103, mai/juin 1998, p. 42-43 59 BOY (L.), Rflexions sur le droit de la rgulation ( propos du texte de M.-A. Frison-Roche) , Dalloz cahier droit des affaires, n37/7046, 25 octobre 2001, p. 3031-3038, spcialement p. 3033 60 EHLERMANN (C.-D.), La modernisation de la politique antitrust de la CE : une rvolution juridique et culturelle , prcit, ici p. 40 61 RILEY (A.), EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1, ECLR, Vol. 24: Issue 12, december 2003, p. 657-672, en particulier p. 672

Tout dabord, lambivalence du rle de la Commission aprs lentre en vigueur du rglement 1/2003 est voue se renforcer. Ensuite, ce renforcement tend invitablement confier une fonction de rgulation la Commission. Ainsi, afin de vrifier le bien fond de la transformation de la Commission en rgulateur du droit de la concurrence, il convient de sassurer de laccentuation de lambivalence de son rle ( premire partie ). Il sera alors possible denvisager la ncessaire affirmation de la Commission en tant que pouvoir dorientation conomique (deuxime partie).

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PREMIRE PARTIE : LACCENTUATION DE LAMBIVALENCE DU RLE DE LA COMMISSION

Lambivalence du rle de la Commission dans le contexte du droit de la concurrence fait lobjet de critiques rcurrentes. Cette institution remplit en effet deux fonctions distinctes : () la politique de la concurrence et la police de concurrence () 62. Le terme de police semble cependant inopportun. La Commission, la fois () enquteur, procureur et juge () 63 au cours de la procdure administrative, ne peut que maladroitement tre rduite la qualit de policier. Nous prfrerons donc le qualificatif darbitre implicitement attribu par le juge communautaire64. La dcentralisation de la mise en uvre de la politique de concurrence et le recentrage de lactivit sur la lutte contre les restrictions, annoncs par la Commission65, auraient d permettre dattnuer cette ambivalence. Les termes du rglement 1/2003 paraissent toutefois conduire incontestablement une accentuation de celle-ci. La centralisation au niveau politique () nen est pas moins renforce () 66, confirmant le rle de chef dorchestre de la Commission (chapitre premier), alors que le () retour en force de ladministration () 67 consacre le renforcement de ses pouvoirs darbitre (chapitre second).

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FOURGOUX (J.-C.), Europe : de la politique de concurrence la police de la concurrence ou la ncessit de crer une autorit europenne indpendante de la concurrence , Gaz. Pal., mars-avril 2000, p. 440-444 63 IDOT (L.), Lapplication des articles 81 et 82 CE : lentre dans le nouveau millnaire , Europe, n12, dcembre 2000, p. 3-4, ici p. 4 64 CJCE, 18 mai 1982, AM & S Europe Limited c/Commission des Communauts europennes , aff. 155/79, Rec. p. 1575, concl. Arner. Il est ainsi nonc, lattendu 12 de larrt, que lentreprise et le conseil juridique de celle-ci ne peuvent tre les arbitres de la question de savoir si un document est ou non protg par la confidentialit. Il sera prcis, lattendu 17, quil appartient la Commission elle-mme de dcider des documents quelle peut exiger. Le juge communautaire attribue donc implicitement la qualit darbitre la Commission. 65 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, JOCE, nC 132/1, du 12 mai 1999, ici 42 66 POILLOT-PERUZETTO (S.), Centralisation / Dcentralisation dans lapplication des articles 81 et 82 du trait CE , Contrats-Concurrence-Consommation, n7-8, juillet-aot 1999, p. 3 67 IDOT (L.), La modernisation des rgles de concurrence se poursuit , Europe, n7, juillet 2000, p. 1

Chapitre Premier : LE CHEF DORCHESTRE DE LA POLITIQUE DE CONCURRENCE

Llment central de la modernisation du droit de la concurrence sappuie avant tout sur une dcentralisation de lapplication de larticle 813 du Trait. Le terme de dcentralisation est toutefois contest par certains auteurs68. En fait, il sagit plutt dun accroissement de la dcentralisation dj opre mais cantonne jusqu maintenant aux articles 811 et 8269. La rforme annonce aurait donc pu laisser penser que linfluence de la Commission en matire de politique de concurrence tait destine samenuiser. Cependant linstar de certains commentateurs comme Nathalie JALABERT-DOURY, nous relverons que le sens exact de cette volution semble tre () doprer un partage quelque peu biais entre la Commission et les autorits et juridictions nationales () 70. Ce partage permet la Commission de conserver son magistre sur les dcisions nationales. Ainsi, mme si le rglement 1/2003 repose sur une dcentralisation accrue de lapplication des rgles de droit communautaire (section I), il nen reste pas moins incontestable que la Commission conserve la matrise du processus de coopration entre les diffrents acteurs nationaux (section II).

Section I. La dcentralisation accrue de lapplication des rgles communautaires Le rglement 1/2003 repose indniablement sur la volont dinstaurer un mcanisme dexception lgale ( 1 ), dont les consquences sont primordiales dans la modernisation du droit de la concurrence ( 2 ).
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MATINEZ LAGE (S.), La dcentralisation du droit communautaire de la concurrence et le rle de la Commission , Cahiers de droit europen, Vol. 37, n1-2 2001, p. 208-210. Ainsi p. 208 : () la dcentralisation est confondue avec toute mesure qui conduit dcharger la Commission dune partie du fardeau qui pse sur elle dans le systme actuel or la dcentralisation est un concept de droit administratif qui vise une meilleure rpartition des tches au sein dune structure administrative lapplication par le juge du droit communautaire nest pas une dcentralisation () 69 ZINSMEISTER (U.), RIKKERS (E.), JONES (T.), The Application of Articles 85 and 86 of the E.C. Treaty by national Competition Authorities , ECLR, 1999, p. 275-279 70 JALABERT-DOURY (N.), Livre blanc sur la modernisation de lapplication des articles 81 & 82 : quel avenir pour le droit de la concurrence communautaire ?, RDAI, n5, 1999, p. 497-508, ici p. 498

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 1. Linstauration dun mcanisme dexception lgale Le principe mme de la dcentralisation ne soulevait pas en soi de contestations. En effet, le Trait de Maastricht a accord une valeur juridique au principe de subsidiarit () qui rduit limportance de la centralisation des dcisions et permis lacceptation du risque de dcisions dcentralises divergentes () 71. Le juge communautaire a par ailleurs permit de considrer la dcentralisation comme un instrument pour rduire le travail de la Commission72. Toutefois, lapplication directe de larticle 813 indispensable linstauration du systme dexception lgale nemportait pas lunanimit de la doctrine. Certains auteurs tels que WESSELING73, MONTAG74 ou ODUDU75 sont rfractaires la reconnaissance de ce principe alors que dautres tels que EHLERMANN76, MARENCO77 ou WILS78, y sont favorables. Linitiative dinstaurer un mcanisme dexception lgale fut alors loccasion dun dbat sur lapplicabilit directe de larticle 813 sur lequel il convient de revenir ( A ) puisquil constitue le choix opr par le rglement 1/2003 ( B ). A. Le dbat sur lapplicabilit directe de larticle 813 La premire question examiner pour cerner le problme de lapplicabilit directe de larticle 813 est de savoir si la rdaction de celui-ci, en particulier les termes peuvent tre dclares inapplicables implique une autorisation pralable dune autorit administrative. Une telle contrainte rendrait lapplication directe de cet article impossible pour le juge. Un systme dexception lgale serait par consquent impossible mettre en place. Ainsi lavocat gnral Lagrange dans la premire affaire que reue le juge communautaire sur le sujet souligna que la thorie de lautorisation pralable () saccorde le mieux avec les
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KLIMISCH (A.), KRUEGER (B.), Decentralised application of E.C. competition law: current practise and future prospects , European Law Review, Vol. 24, 1999, p. 463-482, ici p. 469 72 TPI, 18 septembre 1992, Automec Srl. c/ Commission des Communauts europennes , aff. T-24/90, Rec. II p. 2223, concl. Juge Edward 73 WESSELING (R.), The Commission White Paper on Modernisation of E.C. Antitrust Law: Unspoken Consequences and Incomplete Treatment of Alternatives Options , ECLR, 1999, p. 420-433 74 MONTAG (F.), The system of legal exception , Cahiers de droit europen, Vol. 37, n1-2 2001, p. 145-159 75 ODUDU (O.), Article 81 3, discretion and direct effect , ECLR, 2002, p. 17-25 76 EHLERMANN (C.-D.), La modernisation de la politique antitrust de la CE : une rvolution juridique et culturelle , RDUE, 1/2000, p. 13-74 77 MARENCO (G.), Le rgime de lexception lgale et sa compatibilit avec le trait , Cahiers de droit europen, Vol. 37, n1-2 2001, p. 135-144 78 WILS (W. P. J.), The modernisation of the enforcement of articles 81 and 82 EC : a legal and economic analysis of the commissions proposal for a new council regulation replacing regulation n 17 , Fordham International Law Journal, Vol. 24, 2001, p. 1655-1717

termes de larticle 81 paragraphe 3 La thorie qui repose sur lexception lgale aurait impos une rdaction diffrente () 79. Cet argument serait alors favorable aux opposants du systme dexception lgal. Toutefois, le dbat fut relanc par la CJCE quelques annes plus tard. Celle-ci dclara que le terme autorits pouvait inclure dans certains Etats membres les juridictions charges spcialement de la mission dappliquer la lgislation interne sur la concurrence80. Les juges pouvaient alors tre concerns. Paradoxalement, la Cour reconnaissant leffet direct des articles 811 et 82, rserva en consquence lapplication de larticle 813 exclusivement la Commission. Ceci neut pour effet que de permettre des lectures multiples de cette dcision. La pratique jurisprudentielle antrieure81 ou mme postrieure82 cette dcision semblait cependant avaliser la thorie de lautorisation pralable. Aucune solution claire ne pouvait tre apporte ce problme de rdaction. Le verbe peuvent illustrait soit lattribution dun pouvoir avec obligation de lappliquer, soit un pouvoir discrtionnaire, en fonction de la thse pouse. La question de la prcision du paragraphe 3 devint alors le nouveau cur du dbat. Les opposants au systme dexception lgale neurent aucune difficult trouver dans la jurisprudence communautaire des dcisions reconnaissant le pouvoir discrtionnaire de la Commission dans lapplication de larticle 81383. Certaines apportaient la preuve dune autolimitation du juge communautaire dans le contrle des dcisions de la Commission lerreur manifeste dapprciation et lexcs de pouvoir84 devant les () apprciations conomiques complexes () 85 en question. La Commission nhsite dailleurs pas faire rfrence () un certain pouvoir discrtionnaire () dernier
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dans ses propres dcisions.

Certains auteurs en dduirent limpossibilit pour un juge national dappliquer cet article. Ce ncessiterait la reconnaissance de lattribution dun pouvoir discrtionnaire

CJCE, 6 avril 1962, Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd c/ Robert Bosch , aff. 13/61, Rec. p. 89, concl. Lagrange 80 CJCE, 27 mars 1979, BRT c/ Sabam , aff. 127/73, Rec. p. 313, concl. Mayras, motifs points 15 et 16 81 CJCE, 9 juillet 1969, Portelange , aff. 10/69, Rec. p. 309, concl. Roemer, paragraphe 9 delarrt : () attendu que la rdaction de larticle 85 du Trait est caractrise par la formulation dune rgle dinterdiction (1) tempre par lexercice dun pouvoir doctroi de drogations cette rgle (3) () 82 CJCE, 16 juillet 1992, Spanish Banks , aff. C-67/91, Rec. I p. 4785, concl. Jacobs, paragraphe 49 de larrt: () il rsulte du texte de larticle 853 du Trait et des dispositions du rglement n17 que la notification des accords, dcisions et pratiques la Commission sinscrit dans le cadre de procdures spcifiquement communautaires () 83 CJCE, 25 octobre 1977, Metro c/Commission , aff. 26/76, Rec. p. 1875, concl. Reischl 84 CJCE (ord.), 25 mars 1996, SPO c/ Commission , aff. C-137/95, Rec. I p. 1611. 85 TPI, 23 fvrier 1994, Groupement des cartes bancaires CB et Europay International SA c/Commission des Communauts europennes , aff. jointes T-39 et T-40/92, Rec. II p. 49 86 Dcision de la Commission, du 16 novembre 1983, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CEE, cas nIV/30.696, systme de distribution Ford Werke AG , JOCE, nL 327/31, 24 novembre 1983

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impliquant des choix politiques des magistrats87. Or de telles considrations sont reconnues inabordables pour les juges.88 Ainsi, une partie de la doctrine, persuade que lapplication du paragraphe 3 devait ncessiter un pouvoir discrtionnaire dapprciation politique, en dduit quil ne pouvait rpondre aux conditions de lapplicabilit directe telles que prvues par la jurisprudence89. Il pouvait donc paratre inappropri de reconnatre lapplicabilit directe de cette disposition du simple fait que () la Commission aurait chang davis () 90. Largumentaire des dfenseurs du systme dexception lgale, bas lui aussi sur une tude jurisprudentielle, se devait de dmontrer quil ny avait pas dexercice de pouvoir politique discrtionnaire. Il fut ainsi dfendu que lemploi du juge communautaire la vrification systmatique des quatre conditions dapplication dune exemption, prvues dans la disposition litigieuse ne laissait gure loccasion la Commission dexercer un pouvoir discrtionnaire
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. La

Commission ne pouvait alors quapprcier la pertinence de chacune dentre elles. Dabord, la Commission vrifie la contribution de lentente envisage au progrs technique. Ensuite, la dite entente doit attribuer une part quitable du bnfice au consommateur. Elle doit prsenter un caractre indispensable. Enfin, elle ne doit pas permettre llimination de la concurrence. Il ne serait fait usage que dun pouvoir dvaluation de ces conditions et non dun pouvoir discrtionnaire.92 De plus, lexistence dune apprciation conomique dans lapplication du paragraphe 3 releve par leurs opposants aurait manqu de pertinence. La Cour a pu reconnatre que lapplication de larticle 811 pouvait prsenter une certaine complexit93. Et celle-ci na pas empch son application directe par les juges. Lapplication directe de larticle 813 implique que les entreprises vrifient elles-mmes la possibilit dexempter une entente contraire larticle 811. La simple promulgation de lignes directrices serait suffisante aux entreprises
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ODUDU (O.), Article 81 3, discretion and direct effect , prcit, spcialement p. 23 : (...) this is not a question of margins of appreciation but one of discretionary judgement or political choices that cannot properly reside in the hands of the national courts (...) 88 LEGAL (H.), Le juge et les instruments de lanalyse conomique , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n134, juillet-aot 2003, p. 16-19 89 CJCE, 16 juin 1966, Ltticke , aff. 57/65, Rec. p. 293, concl. Gand. La clart et labsence de pouvoir dapprciation sont les conditions indispensables la reconnaissance de lapplicabilit directe. Ces conditions permettent une constance, une uniformit et une scurit impratives dans les dcisions attendues. 90 WESSELING (R.), The draft-regulation modernising the competition rules: the Commission is married to one idea , European Law Review, Vol. 26, n4, august 2001, p. 357-378 91 TPI, 15 juillet 1994, Matra Hachette SA c/ Commission des Communauts europennes , aff. T 17/93, Rec. II p. 595 92 WILS (W. P. J.), The modernisation of the enforcement of articles 81 and 82 EC : a legal and economic analysis of the commissions proposal for a new council regulation replacing regulation n 17 , prcit 93 CJCE, 11 juillet 1985, Remia BV et autres c/Commission , aff. 42/84, Rec. p. 2545, concl. Lenz

pour apprcier correctement la ralisation des conditions de larticle 813. En cas de litige, ces mmes lignes permettraient au juge national de mener correctement lexamen ncessaire. Le suivi de la procdure tablie dans les lignes directrices serait, dans cette conception, suffisant empcher tout pouvoir discrtionnaire du juge. B. Le choix opr par le rglement 1/2003 Lapplicabilit directe de larticle 813 a pu tre discute et par consquent le mcanisme dexception lgale contest. Il constitue pourtant le choix opr par le rglement 1/2003. Le dbat, devenu inutile, est ainsi clt comme le souligne justement Laurence IDOT94. De plus, ce choix est opr par ladoption dun nouveau rglement sans rvision pralable du Trait. Largument allemand oppos la Commission est par la mme dsavou. Selon cette thse, il sagirait dun retour un systme de contrle des abus. Un tel systme ne reconnat lillgalit dune pratique qu partir dune dcision de lautorit charge du contrle. Les effets de la pratique ne seront rputs nuls qu compter du prononc de la dcision vise. Les effets antrieurs celle-ci resteront valables. Comme lexplique ainsi Giuliano MARENCO95, un rgime de contrle des abus par opposition un rgime dinterdiction de ceux-ci serait contraire la volont des auteurs du Trait. Or cet auteur dfend lide, justifie nous semble-t-il, que le rgime dexception lgale permettrait au principe dinterdiction de jouer de manire () plus directe et nergique () 96 contrairement un systme de contrle des abus. En effet, le rgime dexception lgale reste fidle au rgime actuel. Laccord est rput nul ds lorigine. Surtout, la juridiction qui tudie la compatibilit de laccord avec larticle 811, est dsormais celle comptente pour lexempter. Elle nest plus paralyse par une exemption ventuelle de la Commission. Ce qui permet de conclure une action plus nergique et directe. Il nous semble donc que le choix opr consacre ainsi cette position. La rserve allemande devait tre rejete. Enfin, le choix opr permet aussi de constater que lvaluation des effets pro et anticoncurrentiels demeure au paragraphe 3 de larticle 81 conformment au trait et comme

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IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , Cahiers de droit europen, n3-4 2003, p. 283-371, ici p. 296 95 MARENCO (G.), Le rgime de lexception lgale et sa compatibilit avec le trait , prcit, spcialement p. 36. Il apparat ainsi qu travers la formulation de larticle 81 : () sont incompatibles avec le march commun et interdire () , les auteurs ont voulu marquer leur attachement au principe dinterdiction. 96 Ibid, ici p. 138

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nhsite pas le rappeler la jurisprudence97. La volont du lgislateur de dcentraliser lapplication du paragraphe 3 et non dintgrer son analyse au paragraphe 1 contrairement au souhait de certains auteurs dmontre donc cet attachement qui permet dviter la rvision du Trait que ncessiterait lalternative nonce. Il est vrai quun cas despce de la Cour semble faire tat dune () rgle de raison () 98 au niveau du paragraphe 199. Toutefois le TPI a ultrieurement remontr son attachement au cadre du paragraphe3100. Il serait donc avis dattendre le dveloppement ultrieur de la jurisprudence avant de tirer une quelconque conclusion. Aussi, la rvolution opre par laffirmation de lapplicabilit directe de larticle 813 ne peut tre value de manire pertinente qu travers ltude de ses consquences.

2. Les consquences du systme dexception lgale. La mise en place dun systme dexception lgale, () apport majeur de la rforme () 101, transforme littralement la pratique et la philosophie du contrle des ententes en abolissant le systme de notification pralable des accords ( A ), et par consquent en mettant un terme la comptence exclusive de la Commission pour lapplication de larticle 813 ( B ). A. Labolition du systme de notification pralable des accords Le systme dautorisation mis en place par le rglement 17/62 obligeait les

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TPI, 18 septembre 2001, Metropole Television , aff. T-112/99, Rec. II p. 2459, concl. Lger, point 74 de larrt : () la mise en balance des effets anticoncurrentiels et des effets proconcurrentiels ne peut seffectuer que dans le cadre prcis de larticle 813 () 98 IDOT (L.), Avocats et droit de la concurrence : la rencontre a eu lieu , Europe, n5, mai 2002, chronique n 6, p. 5-8, spcialement p. 7 99 CJCE, 19 fvrier 2002, Wouters , aff. C-309/99, Rec. I p. 1577, concl. Lger 100 TPI, 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods Ltd c/Commission , aff. T-65/98, arrt non encore publi 101 BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 , RTDE, avril-juin 2003, p.287-339, ici p. 319

accords frapps par une interdiction tre valids par une dcision administrative. En loccurrence, ils devaient tre relevs par une dcision de la Commission. Les entreprises devaient ainsi pralablement lexcution dun accord le notifier lautorit administrative, afin que celle-ci le valide. Le systme dexception lgale abolit cette pratique puisque les accords remplissant les conditions prvues lgalement sont lgaux ab initio sans quil y ait besoin dun contrle antrieur ou ex ante. Il sagit donc dune vritable responsabilisation de lentreprise qui doit elle-mme sassurer de la conformit lgale de son accord 102. Ce procd pose alors inluctablement la question de la scurit juridique103 . Le systme actuel peut susciter certains doutes sur la scurit juridique de lentreprise qui ne pourront plus compter sur un examen prliminaire de laccord envisag par la Commission. Lauto-valuation a dailleurs t considr comme contraire la scurit juridique des entreprises dans le domaine des concentrations104. Rappelons cependant que le systme antrieur prsentait dj nombre de faiblesses. Celles-ci avaient par ailleurs justifies la ncessit de la rforme. Certes, les entreprises pouvaient ou devaient notifier leurs accords en prvision mais beaucoup ne le faisaient pas. Elles encourraient donc une amende et la nullit de laccord mme si laccord prsentait toutes les conditions pour tre valid. Comme le soulignent certains commentateurs105, la Commission avait pris pour habitude de ne pas sanctionner par une amende lentreprise qui navait pas notifi un accord alors que celui-ci aurait tait valable. Mais, la nullit devait quand mme sappliquer et de manire rtroactive. Cette solution demeurait fort prjudiciable surtout dans le monde des affaires. Devons-nous pour autant louer le nouveau systme pour avoir mis fin cette forme deffet pervers de la notification ? Il nen est pas certain. Les entreprises ont accueilli cette responsabilisation de manire favorable106. Elles pensent compter sur les dcisions de la Commission rendues par le pass et sur les lignes directrices promises. Certaines rserves peuvent tre mises.
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LE ROUX (S.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait CE : le nouveau rglement de procdure , RDAI, n4, 2003, p. 429-439 103 CJCE, 22 mars 1961, S.N.U.P.A.T , aff. 49/59, Rec. p. 103, concl. Lagrange. La Cour consacre la scurit juridique comme un principe gnral de droit. 104 TPI, 20 novembre 2002, Lagardre SCA et Canal + SA c/Commission , aff. T-251/00, Rec. II p. 4825 105 COT (J.-M.), Les enjeux de la rforme : le point de vue dun juriste , Revue de la concurrence et de la consommation, n122, juillet-aot 2001, p. 13-14 106 DENIZARD (J.-P.), rapport portant sur Le projet de rglement sur la modernisation du droit communautaire des ententes- Position de la CCIP , prsent le 15 mars 2001 http://www.3ccip.fr/etudes/archrap/rap01/den0103.htm

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Les dcisions de la Commission qui () dans un souci de perfection dexemplarit et de motivation sont souvent longues et dtailles () 107 risquent souvent de paratre inutiles aux entreprises du fait du changement de rgime, du nouveau cadre du droit de la concurrence. Ceci obligera donc trs certainement les entreprises sorienter vers les lignes directrices disponibles108. Aussi, il est alors possible de prjuger que toute interprtation sera conditionne par la qualit des services juridiques de lentreprise. Or ceci ne correspond pas totalement avec lide de scurit juridique. Les deux systmes ntant pas tout deux pleinement satisfaisant au niveau de la scurit juridique, le systme ex post nen reste pas moins celui qui peut paratre le plus avantageux. En effet, il a pu tre not que le nombre croissant de traitement de dossier faisait pencher la balance des intrts du ct du rgime dexception lgale109. Notamment du fait que la rapidit de raction est un impratif primordial de la politique de concurrence110, primordial pour les entreprises qui devaient attendre en quelque sorte le feu vert de la Commission dans le rgime de notification. Mais cet impratif tait aussi une contrainte de plus en plus forte pour la Commission en raison de lamnagement perceptible du droit au dlai raisonnable111. Le dlai moyen de traitement des notifications, en moyenne de deux ans avant la suppression du rgime, laccroissement continuel du nombre de celles-ci et llargissement de lUnion europenne avec ladhsion de dix nouveaux Etats, rendaient plus que souhaitable la suppression du rgime des notifications. Nous soulignerons ainsi que le projet de rforme a vu le jour dans un contexte o pour la premire fois, le TPI avait affirm quil existait un principe gnral de droit communautaire selon lequel la Commission devait se prononcer dans un dlai raisonnable dans les procdures

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IDOT (L.), VAN DE WALLE DE GHELCKE (B.), Le besoin de scurit juridique: notifications et exemptions , Cahiers de droit europen, Vol. 37, n1-2 2001, p. 160-201 108 Communication de la Commission - Lignes directrices concernant lapplication de larticle 81, paragraphe 3, du trait, JOUE, nC 101/97, du 27 avril 2004 109 REY (P.), Les enjeux de la rforme : le point de vue dun conomiste , Revue de la concurrence et de la consommation, n122, juillet-aot 2001, p.11-12 110 CANIVET (G.), Le temps dans le contrle ex post des pratiques anticoncurrentielles. Le temps : un impratif dans lorganisation des procdures , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n136, novembre-dcembre 2003, p. 9-14 111 IDOT (L.), Le temps dans le contrle ex post des pratiques anticoncurrentielles. Le temps : une limite laction des autorits , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n136, novembre-dcembre 2003, p. 15-25

de concurrence112. Ce principe fut raffirm un an plus tard par la CJCE de manire plus solennelle du fait de sa rfrence directe larticle 61 de la CEDH113. Ensuite, dans le cadre du contrle ex post, en cas de contentieux concernant la licit de laccord, il appartiendra en premier lieu lautorit ou lentreprise invoquant lillcit de laccord den apporter la preuve. Puis, en cas de russite, celle invoquant son bnfice de dmontrer la runion des conditions ncessaires son exemption. Il ne sagirait que dune raffirmation ou () officialisation () 114 dune jurisprudence ancienne115. Enfin, notons quun rgime transitoire est videmment prvu afin de faciliter le passage entre ces deux systmes. La caducit des demandes dexemption individuelles ou des attestations ngatives pendantes au 1er mai 2004116 est signaler. Les actes de procdure effectus sous lempire du rglement 17/62 conservent leurs effets117, cest dire quils nauront pas tre repris depuis le dbut mais devront se poursuivre selon les dispositions du nouveau rglement. Les exemptions dj accordes sous lempire du rglement 17/62 restent bien entendu valables jusqu leur expiration118. B. La fin de la comptence exclusive de la Commission pour lapplication de larticle 813 () Vritable rvolution () 119, aprs quarante deux annes dexclusivit, la comptence de la Commission pour lapplication de larticle 81 3 est transfre aux juridictions et autorits nationales, permettant ainsi cette disposition de raliser une () runification matrielle et procdurale () 120 de larticle 81. Pour mmoire, rappelons que le monopole de la Commission sur cette disposition avait t tabli par le rglement 17/62121. Il avait, lpoque, pour justification lgitime la recherche dune uniformit de lordre juridique communautaire dans un espace dpourvu de structures
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TPI, 22 octobre 1997, SCK/FNK c/Commission , aff. T-213/95, Rec. II p. 1739 CJCE, 17 dcembre 1998, Baustahlgewebe c/ Commission , aff. C-185/95, Rec. I p. 8417, concl. Lger 114 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), Rglement 1/2003 : quels changements ? , Lamy droit des affaires, n61, juin 2003, p. 11-29, spcialement p. 13 115 CJCE, 13 juillet 1966, Consten et Grundig c/ Commission , aff. jointes 56 et 58/64, Rec. p. 424, concl. Roemer 116 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, JOCE, nL 1/1, du 4 janvier 2003, ici article 341 117 Ibid , article 342 118 Ibid, article 431 119 IDOT (L.), Premires vues sur le nouveau rglement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE , Europe, n2, fvrier 2003, chronique n2, p. 4-7, en particulier p. 5 120 KOVAR (R.), Le rglement du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait CE , Dalloz Cahier droit des affaires, n7/7104, 13 fvrier 2003, p. 478-485

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administratives nationales assez efficaces pour permettre une dcentralisation. Les conceptions franaises fortement centralisatrices, dominantes en Europe lheure de la rdaction du rglement, auraient aussi eu une influence dterminante sur la solution consacre122. Mais avec le temps, ce qui avait t conu afin de permettre la scurit juridique grce une uniformisation des dcisions devint pour certains la principale source dinscurit des entreprises123 et certainement un problme majeur dans la perspective dune Europe vingt cinq et non plus six comme en 1962. La Commission exprime aussi la lassitude de cette mission ducative et sa volont daccomplir une mission rpressive active. Certains doutes nont pas tard sexprimer quant la capacit relle de la Commission de transformer efficacement son rle. Ce dernier, lavenir, pourrait lui demander encore plus defforts et de ressources.124 Cependant, il est indniable que la Commission tourne rellement la page et rejette lide de contrler nouveau des notifications puisquelle refuse lide de permettre une consultation par le biais de notifications volontaires125. La seule exception rside dans le cas o une notification prsenterait une question nouvelle et non encore rsolue126 Consquence logique de la rforme, la typologie des dcisions va connatre quelques changements. Plusieurs types de dcisions disparaissent avec lentre en vigueur du rglement 1/2003. La Commission perd ainsi la facult dadopter des attestations ngatives127, les

121

Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n13/204, du 21 fvrier 1962, article 91 : () la Commission a comptence exclusive pour dclarer les dispositions de larticle 81, paragraphe 1, inapplicables conformment larticle 81, paragraphe 3, du Trait () . 122 EHLERMANN (C.-D.), La modernisation de la politique antitrust de la CE : une rvolution juridique et culturelle , prcit, particulirement p. 19-20 123 IDOT (L.), VAN DE WALLE DE GHELCKE (B.), Le besoin de scurit juridique: notifications et exemptions , op. cit supra n, spcialement p. 168 en rapportant les propos de HAWK 124 LOUIS (F. P.), Les consquences pratiques de la rforme envisage par le livre blanc de la Commission , Cahiers de droit europen, Vol. 37, n1-2 2001, p. 218-229 125 IDOT (L.), VAN DE WALLE DE GHELCKE (B.), Le besoin de scurit juridique: notifications et exemptions , prcit, voir p. 186. Laurence IDOT fait rfrence un document Legal Certainty for Companies qui aurait t soumis au groupe dexperts des Etats membres mais non diffus. La Commission y rejetterait () fermement () le systme de notification volontaire aux points 18-21 126 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, JOCE, nL 1/1, du 4 janvier 2003, ici considrant 38 127 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n13/204, du 21 fvrier 1962, article 2

dcisions dexemption128, ou encore les lettres de confort129, qui quant elles font dsormais lobjet dune communication130. Les entreprises ont dans lensemble assez bien accueilli lide de dcentralisation. Reste quelles ont aussi pu formuler certaines craintes vis vis dune () renationalisation ()
131

du droit de la concurrence laquelle la Commission a pu rpondre en sassurant dune

certaine matrise du processus de coopration entre les instances nationales. Section II. La matrise du processus de coopration Au cours de llaboration de la rforme, la principale crainte exprime tait celle dune () renationalisation () 132 du droit de la concurrence avec le risque dune application divergente. Il est vrai que le risque dincohrence peut tre trs intrinsquement li la dcentralisation. Le droit de la concurrence a dailleurs ceci de paradoxal qu () alors que les marchs sunifiaient, le droit se morcelait () 133du fait de la construction progressive de lgislations internes. Certains auteurs nont pas hsit accuser la Commission de renverser lvolution de () dnationalisation du droit par unification supranationale en faveur dune renationalisation de la mise en uvre du droit communautaire () 134. Ce phnomne consisterait donc pour les instances nationales revenir une application privilgie de leur droit interne au dtriment du droit communautaire. Comme semble le souligner Christian BALBUSAUX, une accusation du Conseil, et donc des Etats membres, aurait certainement t plus lgitime135.
128 129

Ibid, article 6 Ibid, considrant 38. Il sagissait dune possibilit informelle laisse aux entreprises de demander des orientations la Commission. 130 Communication de la Commission relative des orientations informelles sur des questions nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 81 et 82 du trait CE (lettres dorientation), JOUE, n C 101/78, du 27 avril 2004 131 Modernisation des rgles communautaires de concurrence , document en date du 27 septembre 1999 http://212.3.246.118/1/BEAAPKADMGEJJMAEEMJJBBPHPDBY9DA6PY9LTE4Q/UNICE/docs/DLS/200203322-E.pdf 132 LAVAGNE (B.), La rforme du droit des ententes, le rglement du 13 dcembre 2002 , Rev. March Commun, n471, septembre 2003, p. 526-529 133 BABUSIAUX (C.), Pour un espace europen de la concurrence , Dalloz, n25, 2 juillet 1998, chronique, p. 249-255 134 BASEDOW (J.), La renationalisation du droit de la concurrence , R.A.E-L.E.A., 2001-2002, p. 92-102 135 BABUSIAUX (C.), Pour un espace europen de la concurrence , prcit. Lauteur nous rappelle ainsi que les rapports entre dune part les lgislations nationales et dautre part les rgles communautaires de concurrence auraient d tre dfinis par un rglement ou une directive du Conseil, dans les trois aprs lentre en vigueur du Trait, conformment larticle 87-2 (devenu article 83-2). Ce rglement naura jamais t pris.

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En effet, mme si un tel risque ne pouvait tre ni, laccusation porte envers la Commission parat injustifie. Celle-ci avait dclar officiellement, dans un communiqu de presse, que la rforme ne devait en aucun cas reconduire une renationalisation. Sa volont clairement affiche tait de () dcentraliser sans renationaliser () 136. De plus, cette volont avait t accompagne de mesures concrtes. La proposition de rglement prsente au Conseil optait ainsi pour linstauration dun guichet unique en militant pour une application exclusive du droit communautaire par les Etats membres137. Cette proposition se heurta une vritable () rsistance des dits Etats () 138. Une partie de la doctrine a dailleurs qualifi postrieurement la proposition en question de () mirage de lapplication exclusive du droit communautaire () 139. Cette rsistance des Etats membres ne fut toutefois pas la seule. La proposition de la Commission de se voir attribuer une comptence gnrale pour adopter des exemptions gnrales par catgorie ne fut pas suivie140. Le principe consacr par le rglement 1/2003 est, en consquence, celui du maintien de lapplication parallle du droit communautaire et du droit national141. La validit de ce principe a t reconnue depuis longtemps par la jurisprudence dans la mesure o il ne remet pas en cause la primaut du droit communautaire et son application uniforme142. Le systme de la double barrire connat nanmoins certains amnagements. Concernant les ententes, il ne sera plus possible pour les instances nationales dappliquer une rglementation interne plus svre que le droit communautaire. Il sagit donc dune reconnaissance de la thse de lunique barrire ncessaire du fait de lapplication dcentralise de larticle 813. Les instances nationales, devant dsormais dcider des exemptions en application du droit communautaire, ne peuvent videmment pas appliquer une rglementation interne plus svre. Ceci contredirait le principe de scurit juridique. La
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Communiqu CE nIP/00/1064, en date du 27 septembre 2000, Concurrence : la Commission propose un rglement modifiant profondment le systme dapplication des articles 81 et 82 du Trait 137 Communication de la Commission concernant la proposition de rglement du Conseil relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du Trait et modifiant les rglements (CEE) n 1017/68, (CEE) n2988/74, (CEE) n4056/86 et (CEE) n1017/68, JOCE, nC 365/284 E, du 19 dcembre 2000, ici article 3 138 IDOT (L.), Premires vues sur le nouveau rglement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE , Europe, n2, fvrier 2003, chronique n2, p. 4-7, en particulier p. 6 139 REIFEGERSTE (S.), Larticulation du droit communautaire et du droit national de la concurrence , JCP d. Gnrale, n15-16, 9 avril 2003, p. 657-662, spcialement p. 658 140 Communication de la Commission concernant la proposition de rglement du Conseil relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du Trait et modifiant les rglements (CEE) n 1017/68, (CEE) n2988/74, (CEE) n4056/86 et (CEE) n1017/68, prcit, article 28 141 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, version dfinitive de larticle 3 142 CJCE, 13 fvrier 1969, Walt Whilhelm , aff. 14/68, Rec. p. 1, concl. Roemer

situation est diffrente concernant les comportements unilatraux. Lapplication de larticle 82 CE peut ainsi faire lobjet de rglementations nationales plus strictes. Contrairement Jean-Pierre VIENNOIS pour qui le champ dapplication exclusif du droit national comme relverait dun () mythe () 143, le rglement 1/2003 semble reflter la crainte de cette application exclusive. Ainsi, le renforcement de lapplication du droit communautaire est notable. Larticle 31 du rglement affirme lobligation pour les instances nationales dappliquer les articles 81 et 82. Celle-ci doit se faire doffice144. Les juridictions nationales () devraient dj appliquer doffice le droit communautaire () 145 en thorie. Cette rgle consacre par la jurisprudence communautaire antrieurement ladoption du nouveau rglement nest pas vritablement une nouveaut146. Pour les autorits, il sagit rellement dune nouveaut, une ( ) vritable rvolution () 147. Comme le soulignent alors trs exactement Jean-Michel COUMES et Jrme BROCHE, il est permis de se demander si les effets de larticle 3 ne sont pas quivalents ceux () dune harmonisation sans directive qui entranerait la marginalisation progressive des divers droits nationaux () 148. Le renforcement de lapplication du droit communautaire ntait cependant pas suffisant lui seul pour faire oublier entirement les craintes suscites par une application dcentralise entre les mains des autorits149 ou des juridictions150 nationales.

143

VIENNOIS (J-P.), La porte du droit communautaire de la concurrence et le mythe du champ dapplication exclusif du droit national , RTDcom, janvier-mars 2002, p. 1-17. Il considre notamment les autorits nationales () conscientes de lintrt de linfluence du droit communautaire en tant que perspective de secours pour la cohrence du droit () . Voir spcialement p. 14 144 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, considrant n8 145 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), Rglement 1/2003 : quels changements ? , prcit 146 CJCE, 14 dcembre 1995, Van Schijndel , aff. jointes C-430 et C-431/93, Rec. I p. 4705, concl. Jacobs Attendu n15 de larrt : () dans une procdure portant sur des droits et obligations civils dont les parties disposent librement, il appartient au juge national dappliquer les dispositions des articles 85, 86 mme lorsque la partie qui a intrt leur application ne les a pas invoques () 147 BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 , RTDE, avril-juin 2003, p.287-339, ici p. 296 148 COUMES (J.-M.), BROCHE (J.), La proposition de rforme du droit communautaire de la concurrence : le principe et les consquences , Rev. March commun, n451, septembre 2001, p. 546-552, spcialement p. 548 149 WESSELING (R.), The Modernisation of EC Antitrust Law, Hart Publishing, Oxford, 2000, 252 p., en particulier p. 197: (...) NCAs are unlikely to want to apply EC competition law and seek co-operation with the Commission if they feel they will subsequently lose jurisdiction to the Commission (...) 150 RILEY (A.), EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1 , ECLR, Vol. 24: Issue 12, december 2003, p. 657-672, spcialement p. 666: (...)national judges are extremely relectant to ask the Commission for assistance, particularly if that assistance takes the form of seeking legal opinions of the judges (...)

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Encore fallait-il prvoir des mesures pour inciter la coopration entre les instances nationales de manire prcise, tout en prvoyant un contrle de la Commission. Il tait ncessaire de prvoir un nouveau type () darchitecture juridique () 151. Prsentes dans le rglement 1/2003152, ces mesures sont surtout prcises dans deux communications de la Commission. La premire est consacre au rseau des autorits de concurrence153. La seconde concerne la coopration entre les juridictions nationales et la Commission154. Les systmes de coopration mis en place par le rglement 1/2003 sappliquent donc deux niveaux distincts savoir entre les autorits nationales de concurrence ( 1 ), mais aussi entre la Commission et les juridictions nationales ( 2 ).

1. Le systme de coopration entre les autorits de concurrence Sans conteste, lun des piliers principaux du droit de la concurrence dcentralis, le rseau des autorits de concurrence ou ECN ( European Competition Network), est considr comme une innovation sans prcdent155. Il est constitu la fois des autorits de concurrence nationales et de la Commission europenne, cest dire des autorits administratives qui agissent dans lintrt gnral en contrlant lapplication et le respect du droit de la concurrence156. Le nouveau systme tabli remplace ainsi celui prvu par la communication de la Commission de 1997157. Dune importance majeure, la collaboration mise en place reprsente pour les chefs dentreprise () llment phare de la lutte contre les ententes () 158.
151

[], Publication du nouveau rglement relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait , Contrats-concurrence-consommation, mars 2003, chronique n45, p. 25-35, ici p. 35 152 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, chapitre IV : coopration, soit les articles 11 16 153 Communication de la Commission relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence, JOUE, nC 101/43, du 27 avril 2004 154 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, JOUE, nC 101/54, du 27 avril 2004 155 HOLMES (K.), Public Enforcement or Private Enforcement ? Enforcement of Competiton Law in the EC and UK , ECLR, Vol. 25, January 2004, p. 25-36 156 Communication de la Commission relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence, prcit, point 1 157 Communication de la Commission relative la coopration entre la Commission et les autorits de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n C 313/3, du 15 octobre 1997 158 DENIZARD (J.-P.), DELACROIX (C.), La modernisation du droit communautaire des ententes, le point de vue de chefs dentreprise , Rev. March Commun, n451, septembre 2001, p. 553-559

Cependant sil est incontestable que le systme instaur est caractris par une collaboration permanente entre ses membres ( A ); il nen reste pas moins que la comptence dcisionnelle des autorits nationales parat entirement contrle par la Commission ( B ). A. Un systme de collaboration permanente Lapplication homogne des rgles de concurrence ncessitait la mise en uvre dun rseau de coopration afin de faciliter la circulation des informations. Le souci dinformer ou dtre inform est une des proccupations principales des autorits de concurrence. Entre le rglement 17/62 et le rglement 1/2003, il est possible de constater lapparition de coopration verticale ascendante (cest dire des autorits vers la commission) et non plus seulement descendante, mais aussi une coopration horizontale. Lobligation pour la Commission de fournir aux autorits nationales une copie des pices les plus importantes, et ncessaires lapprciation de laffaire est reprise dans le nouveau rglement159. La nouveaut est lobligation pour les autorits dinformer la Commission louverture dune procdure en application des articles 81 et 82160, mais aussi au plus tard trente jours avant ladoption dune dcision ngative concernant une affaire traite en vertu de ces mmes articles161. Absent du rglement 17/62, ce mcanisme dchange dinformations avait nanmoins t consacr entre-temps par la CJCE162. Le nouveau rglement reprend dailleurs une autre solution jurisprudentielle selon laquelle les informations recueillies ne sont utilises quaux fins de lapplication du droit communautaire de la concurrence163. Cette jurisprudence connat toutefois une extension puisque les informations pourront dsormais tre utilises par lautorit nationale dans une application parallle du droit interne164. Curieusement, la coopration horizontale entre les autorits reste facultative165. Seule linformation de la Commission ressort alors comme essentielle. Cependant, Laurence IDOT
159

Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 11 2 160 Ibid, article 113 161 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 114 162 CJCE, 16 juillet 1992, Spanish Banks , aff. C-67/91, Rec. I p. 4785, concl. Jacobs 163 CJCE, 17 octobre 1989, Dow Benelux NV c/Commission des Communauts europennes , aff. 85/87, Rec. p. 3137, concl. Mischo 164 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 122 165 Ibid, article 113 : () cette information peut galement tre mise la disposition des autres autorits ()

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se veut rassurante ce sujet. Elle note ainsi que cette information risque dtre systmatique notamment grce lexistence dun rseau informatique reliant les diffrentes autorits : intranet166. Cet tat de confiance peut, de plus, tre renforc par le bilan positif de la premire runion de lECN du 29 octobre 2002167. Dans le cadre de cette collaboration permanente se pose le problme de la dsignation de lautorit la mieux place pour statuer sur une affaire. La question est traite par la communication de la Commission168. Lautorit la mieux place est celle qui rpond aux trois conditions cumulatives savoir : lexistence dun lien avec le territoire national, la disposition de moyens efficaces pour mettre fin linfraction et la capacit de runir des preuves. Afin daider les autorits nationales, les dispositions de la communication sont illustres par des exemples. En outres, la Commission est considre comme particulirement bien place dans deux hypothses. Tout dabord, la Commission sera la mieux place quand linfraction produit des effets dans plus de trois Etats membres169 cest dire pour les cas importants. Ensuite, elle sera la mieux place si laffaire est lie dautres dispositions communautaires, si lintrt communautaire lexige, dans le cas dun nouveau problme ou pour assurer une application efficace des rgles170. Or cette dernire possibilit semble assez obscure. La Commission semble toujours tre en mesure dassurer une application efficace du droit communautaire. Aucune disposition ne dtermine rellement quand une autorit nationale ne le serait pas. La Commission pourrait-elle alors intervenir sa guise en vertu du principe de coopration en prtextant dune application plus efficace ? Sur ce point, il est vrai que le rglement annonce un rle important du Comit consultatif dans le fonctionnement du rseau171. Nous ntudierons cependant la question du Comit consultatif quultrieurement dans notre analyse172.

166

IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , prcit 167 [], Modernisation and the new network of competition authorities , competition policy newsletter, special edition, 2004, p. 2. Le bilan de cette premire runion tmoigne ainsi du : () high level of commitment by its members and the openness of their discussions (...) 168 Communication de la Commission relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence, prcit, point n8 169 Ibid, point n 14 170 Ibid, point n 15
171

Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 14
172

voir infra chapitre 2 de ce mme titre, section 2, 2 Linfluence relative du comit consultatif

Enfin, le systme de collaboration met aussi en place une facult de consultation de la Commission par les autorits nationales en cas dapplication du droit communautaire173. Comme le souligne trs exactement Laurence IDOT, ceci semble navoir () aucun sens dans la logique du rseau qui fonctionne sur la base de la collaboration permanente () 174. Il semble quil sagisse plus dun moyen pour la Commission dinfluencer les dcisions nationales que dune rponse un souci de collaboration vritable. Le systme de collaboration institu parat donc pencher en faveur de la Commission. Ce constat ne sera que confirm par le contrle de la Commission sur les solutions mme des autorits nationales. B. Une comptence dcisionnelle des autorits nationales entirement contrle par la Commission Un premier constat rvle que la Commission reste avant tout () matre de la rpartition des cas () 175. En effet louverture dune procdure dessaisit les autorits de leur comptence176. Lengagement dune procdure a dailleurs t dfini par la CJCE comme () tout acte dautorit manifestant la volont de la Commission de procder une dcision () 177. Or une comparaison entre le nouveau rglement et la communication sur la collaboration de 1997, montre que la liste daprs laquelle la Commission peut se saisir, a augment. En 1997, la communication prvoyait que la Commission pouvait se saisir de laffaire en cas d intrt particulier178 ou de problme juridique nouveau179. Le nouveau rglement reprend ces deux points (dj tudis antrieurement). Il ajoute les hypothses o la Commission adopterait une dcision de constatation et cessation de linfraction180, des
173

Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 115 174 IDOT (L.), 2004 : Lan 1 du nouveau droit de la concurrence ? , Europe, n1, janvier 2004, chronique n1, p. 3-4, ici p. 4
175

BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 , RTDE, avril-juin 2003, p.287-339, en particulier p. 329 176 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 116 177 CJCE, 6 fvrier 1973, Brasserie de Haecht c/ Wilkin-Janssen , aff. C-48/72, Rec. p. 77, concl. Roemer 178 Communication de la Commission relative la coopration entre la Commission et les autorits de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du trait, prcit, point 26 179 Ibid, point 34 180 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 7

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mesures provisoires181, des engagements182ou encore des mesures de constatation dinapplication183. La Commission dispose donc de plus dopportunit pour se saisir dune affaire. La Commission nintente dsormais la procdure quaprs avoir consult lautorit concerne. Une chance serait donc laisse cette dernire dappliquer la solution que la Commission attend. Avec toutes les informations en sa possession, la Commission peut prvoir les solutions des autorits nationales. Elle pourra alors intervenir si elles ne lui conviennent pas. Cette influence est aussi perceptible au travers des dcisions dclaratoires. Comme le relvent GAUER et PAULIS, ces dcisions () constituent un instrument utile pour dfinir la politique de concurrence car elles permettent la Commission dillustrer dans un cas particulier quelle doit tre lapplication des rgles () 184. Comprenons ainsi, quelles constituent le moyen de sassurer que les autorits adoptent la dcision que la Commission aurait prise dans un cas donn. Il sagit donc indniablement plus () dun outil de dfinition de politique de concurrence que dun instrument de scurit juridique () 185. Resterait alors aux autorits nationales ne pas appliquer le droit communautaire mais leur droit interne afin dchapper au magistre de la Commission. Cela semble cependant peu probable puisque le droit communautaire est fortement dcentralis186. La coopration entre les autorits constitue donc un lment dterminant de lapplication du droit de la concurrence aprs la rforme. La coopration entre les juridictions nationales et la Commission, dans ce systme dexception lgale, lest cependant tout autant.

2. Le systme de coopration entre les juridictions nationales et la Commission Contrairement aux autorits de concurrence dont la mission est gnrale, les

juridictions sont amenes appliquer les articles 81 ou 82 CE dans les litiges entre particuliers187. Cette mission reprsente dsormais un intrt aussi grand que celle des
181 182

Ibid, article 8 Ibid, article 9 183 Ibid, article 10 184 PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , JTDE, n 97, mars 3003, p. 65-73 185 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), Rglement 1/2003 : quels changements ? , prcit, spcialement p. 23 186 ARHEL (P.), Le droit de la concurrence se dote dun nouveau maillage : le rseau europen de la concurrence , Les Petites Affiches, n260, 30 dcembre 2003, p. 4-11 187 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, prcit, ici point n2

autorits dans le nouveau systme dcentralis. Les rgles de droit communautaire, plus proches des justiciables, risquent en effet dtre beaucoup plus invoques devant elles. Il convenait de redfinir les mcanismes de coopration entre la Commission et les juridictions afin dassurer lhomognit de lapplication du droit communautaire. Le nouveau systme remplace ainsi celui de 1993188. La tche du juge serait ainsi destin changer () passant dun simple instrument dapplication de rgles tablies par la Commission un vritable acteur de la politique () 189. Notons dailleurs que les juridictions nationales prsentent la particularit de pouvoir tre dsignes comme autorit de concurrence dun Etat membre. Dans ce cas, la coopration entre les juridictions et la Commission est rgie non seulement par les rgles suivantes, mais aussi par celles relatives la coopration au sein du rseau dautorits, dj tudies190. Certes la coopration instaure est fonde sur le respect du principe de loyaut rciproque ( A ). Cependant il nen reste pas moins indniable que les solutions des juges seront fortement influences par la Commission ( B ). A. Un systme de coopration loyale Le trait CE nenvisage pas la coopration entre les juridictions nationales et la Commission191. Cependant le juge communautaire interprta larticle 10 CE, relatif au devoir de coopration loyale, comme impliquant un devoir pour la Commission dassister les juridictions nationales lors dune application du droit communautaire192. De mme, en vertu de ce principe, les autorits des Etats membres sont charges dassister les institutions europennes afin datteindre les objectifs du Trait193. Le nouveau rglement reprend les modalits de coopration qui avait t reconnues par la CJCE194. Ces modalits avaient dailleurs t institutionnalises par la communication de la

188

Communication de la Commission relative la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 85 et 86 du Trait CE, JOCE, n C 39/6, 13 fvrier 1993 189 FAVRE, Les dfis de la mise en uvre : une comptence largie pour les juges , Revue de la concurrence et de la consommation, n122, juillet-aot 2001, p.21-23, en particulier p. 22 190 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, prcit, point n2 191 La seule institution communautaire dont la coopration avec les juridictions nationales est expressment prvue serait la CJCE, conformment larticle 234 CE. 192 CJCE (ord.), 6 dcembre 1990, Zwartveld , aff. C-2/88, Rec. I p. 4405 193 CJCE, 13 dcembre 1991, Commission des Communauts europennes c/Rpublique italienne , aff. C69/90, Rec. I p. 6011, concl. Van Gerven 194 CJCE, 28 fvrier 1991, Delimitis c/ Henniger Bra A. G. , aff. C-234/89, Rec. I p. 935, concl. Van Gerven

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Commission de 1993. Elles furent nouveau confirmes postrieurement par la jurisprudence195. Les juridictions nationales sont donc autorises demander la Commission des informations en sa possession ou des avis196 au sujet des questions relatives lapplication des de concurrence communautaire197. Cependant, elles sont dsormais obliges de communiquer une copie des jugements faisant application du droit communautaire dans un dlai dun mois198. La proposition de la Commission concernant une obligation de linformer avant toute application du droit communautaire na donc pas t retenue199. La Commission peut cependant refuser de divulguer certaines informations200. Mais llment le plus novateur est trs certainement la reconnaissance de la capacit de la Commission de prsenter des observations aux juridictions nationales201. Le rglement a ainsi abandonn la formulation amicus curiae202 pour lexpression prsentation dobservations . Le terme damicus curiae ne sappliquerait que pour les autorits de concurrence. Cependant, la communication de la Commission nhsite pas reprendre les termes amicus curiae203. Ce lger diffrend terminologique dans le rglement, certainement destin mettre en relief lindpendance des juridictions, na cependant aucun impact sur la porte relle dune telle disposition. Mario MONTI considre cette facult dintervention de la Commission comme respectant pleinement lindpendance des juges dans leur tche204. Il est vrai quen thorie lavis de la
195 196

CJCE, 12 dcembre 1995, Coberco-Dijkstra , aff. C-319/93, Rec. I p. 4471, concl. Tesauro CJCE, 10 novembre 1993, Otto BV c/ Postbank NV , aff. C-60/92, Rec. I p. 5683, concl. Gulmann 197 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 151 198 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 152 199 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, JOCE, nC 132/1, du 12 mai 1999, voir point n107 200 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, prcit, point 25 dans le cas o les juridictions ne pourraient offrir une garantie suffisante de protection des informations couvertes par le secret professionnel ; point 26 quand la divulgation des informations demandes nuirait aux intrts communautaires, interfrerait son fonctionnement, ou pourrait compromettre sa mission. 201 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit , article 153 202 Communication de la Commission concernant la proposition de rglement du Conseil relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du Trait et modifiant les rglements (CEE) n 1017/68, (CEE) n2988/74, (CEE) n4056/86 et (CEE) n1017/68, JOCE, nC 365/284 E, du 19 dcembre 2000, voir proposition de larticle 153 203 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, prcit, y apparat ainsi le titre : () Le rle de la Commission en tant quamicus curiae () , ici p. 57 204 DUFOUR (O.), Mario Monti invit la Cour de cassation , Les Petites Affiches, n20, 28 janvier 2004, p. 3-4, particulirement p. 3

Commission na aucune porte juridique205. Cependant Jean-Franois BELLIS dfend lide, plus raliste, quen pratique lintervention de la Commission risque de peser un grand poids compte tenu du rle central que la Commission continuera jouer 206. Lavis de la Commission, gardienne des dogmes communautaires, est ainsi souvent considr comme tant de nature contribuer leffet utile du Trait207. Il est alors possible dmettre certains doutes quant lindpendance des juges garantie dans la communication de la Commission208. La Commission tire donc avantage du principe de coopration. Elle semble aussi pouvoir influer directement sur les dcisions du des juges nationaux. B. Une comptence dcisionnelle des juridictions nationales fortement influence par la Commission Tout dabord, il semble que la Commission aura la facult de donner son avis dans de trs nombreux cas et donc influencer les juges. En effet, chaque jugement est notifi la Commission. Ainsi, la Commission, absente en premire instance, aura toujours la possibilit de prsenter ses observations devant linstance dappel. Il ne parat pas inopportun de rappeler que quasi tous les jugements, du moins ceux prsentant un intrt, font gnralement lobjet dun appel. Ensuite, il est ncessaire de signaler qu la diffrence des autorits de concurrence, les juridictions ne sont pas dessaisies de leur comptence du fait de lengagement dune procdure par la Commission. Il tait donc ncessaire pour assurer la cohrence de lapplication du droit communautaire de prvenir les conflits de dcisions. A cet effet, le rglement 1/2003 institutionnalise la solution consacre par la jurisprudence Masterfoods209 dans son article 161. Les juridictions nationales ne peuvent prendre de dcision contraire de celle adopte antrieurement par la Commission. Si la Commission ne sest pas encore prononce, elles doivent viter daller lencontre de la dcision envisage.

205

Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, prcit, point 29 : () lavis ne lie pas les juges () 206 BELLIS (J-F.), Les dfis de la modernisation du droit europen de la concurrence , JTDE, n 97, mars 2003, p. 73-74, spcialement p. 74 207 FAVRE, Les dfis de la mise en uvre : une comptence largie pour les juges , Revue de la concurrence et de la consommation, n122, juillet-aot 2001, p. 21-23 208 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, prcit, point 19. 209 CJCE, 14 dcembre 2000, Masterfoods , aff. C-344/98, Rec. I p. 11369, concl. Cosmas

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 () Dangereuse () 210 ou (...) choquante () 211, cette solution cre intentions de la Commission avant toute dcision () 212. Sous couvert dapplication uniforme du droit communautaire, le nouveau rglement

() une contrainte imprvue et insupportable pour le juge national tenu danticiper sur les

institutionnalise des ()relations de subordination () 213 entre la Commission et les juges nationaux. Certains auteurs staient tonns dune telle solution dans le cadre dun projet instituant une dcentralisation214. Jean-Claude FOURGOUX souligne cependant que la Commission dans sa proposition de rglement revendiquait dj () un droit dexercer une surveillance sur la faon dont les juges respecteraient lobligation dviter un conflit de dcision () 215. Or aucune disposition du droit communautaire de lpoque ne pouvait permettre de rpondre cette demande. Il semble qu travers la dcision Masterfoods, le juge communautaire ait voulu rpondre celle-ci. Il aurait simplement saisi une opportunit de crer ce droit. Cette supposition pourrait trouver confirmation dans le fait que le cas despce soulign par lavocat gnral Cosmas dans laffaire Masterfoods216, ait donn lieu un arrt de principe. Rappelons aussi que le juge communautaire est dailleurs charg dassurer lunification de linterprtation des rgles communautaires217. Il est donc de son devoir de trouver une disposition pour prserver la cohrence de lapplication du droit communautaire. Certains auteurs considrent cependant que cette solution serait simplement () rvlatrice de la volont du juge communautaire de faire du juge national le garant de
210

BOURGEOIS (J.H.J.), HUMPE (C.), The Commissions Draft New Regulation 17, ECLR, Vol. 23, February 2002, p. 43-51, spcialement p. 49: (...) Theres also a danger of attributing too much weight to safeguarding competitive correctness as understood by the Commission (...) 211 IDOT (L.), Le futur Rglement dapplication des articles 81 et 82 CE : chronique dune rvolution annonce , Dalloz cahier droit des affaires, n17/7026, 26 avril 2001, p. 1370-1376, ici p. 1373 212 FOURGOUX (J.-C.), Concurrence : les conflits de comptence entre la Commission et les juridictions nationales, source dinscurit juridique , Dalloz cahier droit des affaires, n23/7032, 14 juin 2001, p. 18631867, en particulier p. 1866 213 KOVAR (R.), Le rglement du Conseil du 16 dcembre 2002 relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait CE , prcit, ici p. 484 214 OKEEFFE (S.), First among equals: the Commission and the national courts as enforcers of E.C. competition law , European Law Review, june 2001, p. 301-311, spcialement p. 309: (...) it is unfortunate that the Court should implicitly condone the Commissions disdainful treatment of the national court, particularly at a time when the Commission itself is Championing decentralisation of competition law enforcement (...) 215 FOURGOUX (J.-C.), Concurrence : les conflits de comptence entre la Commission et les juridictions nationales, source dinscurit juridique , prcit 216 CJCE, 14 dcembre 2000, Masterfoods , prcit. Ainsi lavocat gnral Cosmas fait rfrence, dans ses conclusions, au contexte juridique et conomique particulier au 11, la particularit des lments factuels et juridiques aux 78 et 89, ou encore plus gnralement au cas particulier de laffaire au 45 217 CJCE, 6 octobre 1982, Cilfit , aff. 283/81, Rec. p. 3415, concl. Capotorti

lefficacit du droit communautaire de la concurrence () 218. Il semblerait pourtant que la Commission soit la vritable garante de cette efficacit du fait de son influence sur les juges nationaux. Concernant les deux rseaux tudis, il parat vident comme le souligne Alan RILEY que les vritables mesures de coopration sont () marginal compared with the extensive centralising and supervisory measures () 219. La Commission semble bien pouvoir diriger les instances nationales, comme un chef dorchestre dirigerait ses musiciens, la baguette. Face un problme de cohrence prserver, certes rel mais modr, la Commission se serait munie dun () armement extrmement lourd () 220. Sa charge de travail risque mme daugmenter. Ceci peut paratre pour le moins paradoxal dans un systme dcentralis. Il est en effet prvoir que le rle damicus curiae afin doprer utilement lui ncessite de connatre intimement laffaire mais aussi le langage et la procdure nationale221. Ceci peut nous amener penser linstar de Frdric JENNY que () si la Commission continue dexercer son magistre, elle va devoir tre au courant, intervenir dans de trs nombreuses procdures nationales pour finalement remplacer un type dengorgement par un autre () 222. Lattnuation du rle politique de la Commission, plus que discutable aprs ltude de ce chapitre, nest cependant pas neutre. Lun des objectifs principaux de la rforme est de permettre la Commission daccrotre son efficacit dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles les plus graves. Ainsi, il est indniable que le rglement 1/2003 aura surtout permis un renforcement des pouvoirs darbitre de la Commission.

218

VIALENS (J.), Note sous la dcision Masterfoods, CJCE 14 dcembre 2000, Gaz. Pal., janvier-fvrier 2002, p. 178-180, ici p. 180 219 RILEY (A.), EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1, prcit, ici p. 664 220 HUBERT (P.), Les dfis de la mise en oeuvre : un rseau dautorits de concurrence construire , Revue de la concurrence et de la consommation, n122, juillet-aot 2001, p. 18-20 221 BELLAMY (C.), The Commissions white paper , Cahiers de droit europen, Vol 37, n1-2 2001, p. 213217, en particulier p. 216 222 JENNY (F.), Il faut dvelopper la coopration internationale en matire de concurrence , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 39-47, spcialement p. 43

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Chapitre Second : UN ARBITRE AUX POUVOIRS RENFORCS

Le renforcement des mesures existantes contre les ententes, et surtout les ententes importantes, dites injustifiables, a t la principale source de craintes et de critiques des entreprises ds la proposition de rforme223. Pourtant, il parat plus que souhaitable que les autorits de concurrences accordent plus dattention la dtection de ces pratiques () qui figurent parmi les pratiques anticoncurrentielles les plus nocives lconomie () 224. La Commission semble avoir pris conscience de cet tat de fait assez tt. La modernisation du droit de la concurrence constitue alors pour elle une occasion de renforcer ses moyens daction contre les comportements les plus graves. Comme le note Philippe RUTTLEY : (...) the result is likely to come as a shock to those unprepared for a more agressive and intrusive regulary agency (...) 225. Il est vrai que () le revers de la culture de concurrence grce laquelle les entreprises connaissent mieux les rgles et donc tablissent des moyens de plus en plus sophistiqus pour les enfreindre () 226, appelait une raction forte des autorits de contrle. Le rsultat nen est pas moins tonnant puisque les pouvoirs denqutes de la Commission font dsormais lobjet dun chapitre entier du rglement 1/2003227. Le terme ( ) inspections () 228 vient dailleurs remplacer celui de () vrifications () 229. utilis auparavant dans le rglement 17/62. Ce changement terminologique ne semble pas anodin. Il permet daccentuer le caractre quasi-rpressif des pouvoirs de la Commission.

223

VIERLING (J.-P.), rapport portant sur la Rforme de la concurrence : observations de la CCIP sur le Livre blanc relatif la modernisation des rgles relatives aux ententes , prsent le 23 septembre 1999 http://www.3.ccip.fr/etudes/archrap/rapp99/vie9909.htm 224 ARHEL (P.), Les ententes injustifiables , Rev. March commun, n454, janvier 2002, p. 20-26, ici p. 20 225 RUTTLEY (P.), Commissions power. Brave New World: the European Commissions powers under Regulation 1/2003 , Competition Law Insight, december 2003/ january 2004, p. 28-31 226 IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , prcit, ici p. 342 227 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, chapitre V 228 Ibid, article 20 : () les pouvoirs de la Commission en matire dinspections () 229 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 14 : () les pouvoirs de la Commission en matire de vrifications ()

Ce caractre est aussi accentu par une autre modification terminologique. Lexpression () demande () 230 est remplace par () plainte () 231. Tout intress qui allgue lexistence dune infraction aux rgles de concurrence nest donc plus simplement un demandeur mais un plaignant. Le plaignant sera troitement associ la procdure notamment dans le cadre des auditions232. Comme il avait antrieurement t jug par le TPI, la Commission pourra tout moment recevoir une plainte si deux conditions cumulatives sont runies233. La premire, formelle, est lutilisation du formulaire C prvu cet effet. La deuxime, substantielle, est la reconnaissance dun intrt lgitime de la personne agir. Ce renforcement est cependant compens, trop faiblement pour certains234, par une clarifications des garanties offertes aux entreprises. Tout dabord, volution notable, le nouveau rglement fait expressment rfrence aux droits de dfense de lentreprise235. Ceux-ci avaient t reconnus tout aussi expressment par la jurisprudence236. La Commission nest toutefois pas considre comme un tribunal au sens de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lHomme237. Ensuite, le droit daccs au dossier est consacr dans le rglement de base 238. Il sagit dune suite logique la reconnaissance des droit de la dfense. Antrieurement, il ntait mentionn que dans une communication de la Commission de 1997 et non dans le rglement 17/62239. Ces rfrences pourraient tre perues comme une prise en compte de la ncessit dinstituer une sorte dgalit des armes240. La jurisprudence avait dailleurs affirm la ncessit de
230

Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 10 : () La Commission transmet copie des demandes () 231 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 7 : () La Commission saisie dune plainte () 232 Ibid, article 271 233 TPI, 16 septembre 1998, International Express Carriers Conference c/Commission , aff. jointes T-133/95 et T-204/95, Rec. II p. 3645 234 LE ROUX (S.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait CE : le nouveau rglement de procdure , prcit, spcialement p. 437 235 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 272 : () les droits de la dfense des parties sont pleinement assurs dans le droulement de la procdure () 236 TPI, 20 mars 2002, KE KELIT c/Commission , aff. T-17/99, Rec. II p. 1647, point 63 de larrt. 237 TPI, 20 mars 2002, Dansk Rorindustri A/S c/Commission , aff. T-21/99, Rec. II p. 1681 238 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 272 : () elles ont le droit daccs au dossier de la Commission () 239 Communication de la Commission relative la coopration entre la Commission et les autorits de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n C 313/3, du 15 octobre 1997 240 WESSELING (R.), The draft-regulation modernising the competition rules: the Commission is married to one idea , prcit, ici p. 376

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respecter ce principe, indispensable au respect des droits de la dfense au cours des procdures administratives de la Commission, ds 1995241. Enfin, les observateurs les plus attentifs auront remarqu un abandon de certaines mesures proposes par la Commission. Celles-ci auraient t juges trop () audacieuses () 242. La Commission avait ainsi souhait acqurir une plus grande efficacit des interventions simultanes dans les entreprises de diffrents Etats membres243. A cette fin, elle envisageait de centraliser le contrle judiciaire en le confiant une institution communautaire et non plus aux juges des diffrents Etats membres en question244. Le juge nationale disposait, lpoque, de peu de moyens pour contrler la dcision de la Commission. Cette dernire considrait par consquent leur intervention comme inutile. Lchec de celle-ci pourrait alors tre expliqu travers lvolution postrieure de la jurisprudence communautaire, sur laquelle nous reviendrons ultrieurement245. La lutte efficace contre les pratiques anticoncurrentielles graves et secrtes commande de prendre en compte deux impratifs primordiaux : leur dtection et leur sanction. Il nest donc pas surprenant que la rforme des pouvoirs de la Commission soriente autour de ces deux axes. Le renforcement des pouvoirs de lautorit de contrle sillustre donc la fois par la prsence dinnovations au stade de lenqute (section I), mais aussi par la confirmation de ses pouvoirs de sanction au stade final (section II).

Section I. Les innovations apportes au stade de lenqute Le renforcement des moyens denqute mis la disposition de la Commission peut tre rvl travers deux prismes. Tout dabord, certaines innovations sont affirmes dans le texte rglementaire lui-mme qui conduit une radicalisation des pouvoirs dinvestigation de lautorit de contrle ( 1 ). Cette radicalisation pourrait tre aussi accentue par la jurisprudence communautaire ou plutt par les limites de celle-ci ( 2 ). 1. Une radicalisation des pouvoirs dinvestigation
241 242

TPI, 29 juin 1995, ICI c/Commission , aff. T-36/91, Rec. II p. 1847 ARHEL (P.), Modernisation des rgles relatives aux ententes et abus de position dominante , Les Petites Affiches, n241, 4 dcembre 2000, p. 7-13, spcialement p. 12 243 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, prcit, voir 110 244 Ibid, voir 111 245 Voir infra Premire partie, Chapitre second, Section I, 1, A. Lextension de laccs aux locaux

Les trois modes dintervention instaurs par le rglement 17/62 sont repris par le rglement 1/2003. Ainsi, les enqutes sectorielles sont maintenues246. Lgrement prcises, elles sappliquent dsormais aux accords multisectoriels. Le devoir de la Commission de publier un rapport sur ses rsultats est un devenu un simple pouvoir. La Commission peut toujours demander des renseignements individuellement aux entreprises sous deux formes : demande simple ou dcision247. De lgres modifications substantielles sont signaler. Les mentions figurant sur la requte ou la demande sont uniformises248.De plus, les renseignements ne sont plus seulement fournis par lentreprise ou lassociation dentreprise concernes mais peuvent ltre par des avocats mandats. Le pouvoir de recueillir des dclarations est consacr249. Ce nouveau mode dinvestigation prsente des diffrences avec les dclarations orales que la Commission pouvait obtenir au cours des inspections. Il ne concerne pas ncessairement des entreprises inspectes. Aucune sanction nest prvue en cas dinexactitude des renseignements. Ceci parat logique dans la mesure o il repose sur le volontariat contrairement aux interrogations contraignantes en cours dinspection. Les vritables innovations apparaissent lors de la phase de vrification, troisime mode dintervention de lancien rglement, devenue phase dinvestigation. Les pouvoirs de la Commission en ce domaine apparaissent indniablement plus radicaux. Ltendue du pouvoir de contrle est ainsi marqu par lextension de laccs aux locaux ( A ), lextension des interrogations ( B ), et la possibilit dadopter des mesures conservatoires ( C ). A. Lextension de laccs aux locaux. Laccs aux locaux professionnels et la possibilit dy prendre les copies de documents ncessaires avaient t consacrs par la CJCE250. Ils sont dsormais tendus dautres locaux.
246

Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 17 247 Ibid, article 18 1 248 Ibid. article 18 2. Ces deux documents doivent ainsi prciser : les bases juridiques et le but de la demande, les sanctions prvues en cas de renseignements inexacts, linformation requise, le dlai dans laquelle elle doit tre fournie, les pnalits pour absence de rponse et lexistence dun recours possible. 249 Ibid, article 19 250 CJCE, 26 juin 1980, National Panasonic Limited c/ Commission , aff. 136/79, Rec. p. 2033, concl. Warner

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La Commission se voit en effet reconnatre le droit dinspecter dautres locaux que ceux de lentreprise y compris les domiciles privs des dirigeants et membres du personnel. Selon Jean-Michel COUMES et Jrme BROCHE, ce droit () sapparente au droit de perquisition en matire criminelle disproportionn dans le cadre de la mise en uvre du droit communautaire de la concurrence qui conserve une nature essentiellement administrative qui risque dentacher la coopration en invitant des entreprises se retrancher dans une dfense dure () 251. Les membres de la Commission qualifient cependant ce droit de () pouvoir ncessaire au vu de lexprience rcente o il est apparu que certaines entreprises avaient dvelopp une politique dlibre consistant faire conserver les documents compromettant au domicile de leurs dirigeants () 252. La coopration entre les entreprises et la Commission serait entache depuis dj quelques annes253. Se pose cependant ce stade la dlicate question de lopposition ventuelle de lentreprise et du droit au respect de la vie prive et familiale254. Ce problme napparat cependant que dans les cas de vrification par voie de dcision. En effet, il est acquis quen cas de vrification simple, base dailleurs sur lacceptation des oprations de vrification contenues dans un procs verbal, les entreprises doivent collaborer activement255. Il convient de noter pour comprendre la porte du problme que les agents de la Commission ne disposent pas de moyens de contrainte256. Ils ne peuvent agir sur le territoire dun Etat membre quaprs avoir sollicit une autorisation judiciaire pralable. La premire tape fut alors de dterminer ltendue du contrle opr par le juge national sur les vrifications communautaires prises par voie de dcision. La CJCE se pronona pour la premire fois dans la dsormais clbre affaire Hoechst257. Cette dcision paraissait vouloir limiter ltendu du contrle opr par le juge national. Ce dernier ne pouvait vrifier que lauthenticit de la dcision de la Commission et
251

COUMES (J.-M.), BROCHE (J.), La proposition de rforme du droit communautaire de la concurrence : le principe et les consquences , prcit, ici p. 551 252 PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , prcit, ici p. 69 253 HERMITTE (M.-A.), note sous la dcision Hoescht, aff. jointes 46/87 et 227/88, rendue par la CJCE, en date du 21 septembre 1989, Journal du Droit International, janvier-fvrier-mars 1990, p. 480-483 254 Article 8 de la Convention de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales, de 1950, in Convention europenne des Droits de lHomme, direction gnrale des droits de lhomme, Conseil de lEurope, Strasbourg, 2001, p. 8 255 CJCE, 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl , aff. C-238/99, Rec. I p. 8375, concl. Mischo 256 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 14 257 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/ Commission , aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec. p. 2859, concl. Mischo

labsence de caractre arbitraire ou excessif des mesures envisages. Le contrle de lgalit tait rserv au juge communautaire. Lobjectif premier tait alors dassurer une application uniforme du droit communautaire. Il est vident que de laisser lapprciation entire de la vrification au juge national aurait pu crer pour une mme situation, une solution diffrente selon chaque droit interne. Forte de sa libert daction, la Commission proposa donc dans son livre blanc de centraliser le contrle judiciaire en le confiant une juridiction communautaire258. La proposition de rglement codifiait la jurisprudence Hoechst259. Cependant, la Commission navait pas pris en compte lvolution de la jurisprudence de la CEDH. Ceci peut dsormais apparatre comme la deuxime tape du raisonnement. En effet, la CEDH, postrieurement larrt Hoechst, eut loccasion de reconnatre aux personnes morales le bnfice de la protection de larticle 8 de la convention relatif au respect de la vie prive et familiale260. Cette jurisprudence fut ensuite confirme261. Le problme tait alors de dterminer si la reconnaissance du droit au respect de la vie prive des personnes morales comme droit fondamental devait avoir un impact sur ltendue du contrle opr par le juge national. Les mesures incompatibles avec le respect des droits de lhomme reconnus et garantis ne seraient tre admises dans la Communaut262. La CJCE eut loccasion de se prononcer sur cette volution loccasion de la dcision Roquette263, rendue en assemble plnire. Lenjeu fut dailleurs tellement important que le Conseil dcida de retarder ladoption du nouveau rglement. Les commentateurs de lpoque soulignrent dailleurs () le dispositif exceptionnellement prcis et dtaill () 264 de la dcision.

258

Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, prcit 259 Communication de la Commission concernant la proposition de rglement du Conseil relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du Trait et modifiant les rglements , prcit, voir proposition article 208 : () a dit pour droit que lapprciation du juge national ne peut se substituer celle de la Commission et que celui-ci ne peut contester la validit de la dcision de la Commission son contrle porte exclusivement sur lauthenticit de la dcision et le caractre ni arbitraire ni excessif des mesures de contrainte par rapport lobjet ou le but de linspection () 260 CEDH, 16 dcembre 1992, Niemitz , srie A, n251 B, p. 34 261 CEDH, 16 avril 2002, Socits Colas Est e. a. c/France , requte n37971/97, Europe, n12, dcembre 2002, chronique n422, p. 17 262 CJCE, 18 juin 1991, ERT , aff. C-260/89, Rec. I p. 2925, concl. Lenz, attendu 41 de larrt 263 CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frres SA , aff. C-94/00, Rec.I p. 9011, concl. Mischo 264 IDOT (L.), Enqutes, larrt Hoechst revisit : importantes prcisions sur ltendue du contrle effectu par le juge national dans le cadre de lassistance fournie par les autorits nationales la Commission , Europe, n12, dcembre 2002, chronique n422, p. 17-18, ici p. 18

42

Les principes de la dcision Hoechst taient premire vue confirms : pouvoir du juge national limit au caractre arbitraire et disproportionn. Cependant, la Cour renfora les exigences pesant sur la Commission. Il est ainsi affirm que pour permettre au juge national dexercer son contrle, la dcision de vrification doit fournir une description des caractristiques essentielles de linfraction suspecte. La prsomption selon laquelle lentreprise en cause est suspecte doit tre explique. La Commission doit expliquer le fait de disposer dlments et dindices srieux. Lobjet des recherches doit tre prcisment indiqu. Le juge national peut estimer que les informations communiques ne satisfont pas ses exigences de motivation. Il peut alors solliciter des prcisions ncessaires. En labsence de suite donne par la Commission, il peut refuser loctroi de lautorisation. La Cour tient compte de lvolution de la jurisprudence europenne et accepte ltendue dans certaines circonstances la protection des locaux commerciaux entreprises265. La lgalit des vrifications communautaires est cependant maintenue. Laurence IDOT souligna judicieusement lpoque que la dcision Roquette risquait dobliger la Commission () revoir quelque peu sa copie avant de soumettre au Conseil sa proposition de rglement dapplication des articles 81 et 82 CE () 266. Dernire tape, le rglement 1/2003 codifie donc la fois la () vieille jurisprudence Hoechst et surtout la toute jeune Roquette () 267. Enfin, dernire innovation au stade des enqutes, les agents peuvent apposer des scells sur tous locaux ou documents professionnels pendant la dure de linspection268. La dure prvue pour le maintien des scells serait de soixante-douze heures269. Il sagit donc l dune () extension logique dans la mesure o lobjectif de cette disposition est dviter que les entreprises ne fassent disparatre les preuves dune infraction () 270. B. Lextension des interrogations. des

265

CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frres SA , prcit, attendu n29 de larrt IDOT (L.), La politique communautaire de concurrence sous les feux de lactualit , Europe, n12, dcembre 2002, p. 3-4 267 IDOT (L.), Premires vues sur le nouveau rglement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE , prcit, en particulier p. 5-6. Lauteur souligne ainsi que la jurisprudence Roquette est codifie larticle 208 concernant lentreprise. Elle est aussi tendue au domicile priv par larticle 213 consacr aux autres locaux. 268 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 202 d. 269 Ibid, considrant 25 270 COUMES (J.-M.), BROCHE (J.), La proposition de rforme du droit communautaire de la concurrence : le principe et les consquences , prcit, ici p. 551
266

Le nouveau rglement indique expressment la possibilit pour les enquteurs dinterroger tout reprsentant ou membre du personnel de lentreprise sur tout document ou tout fait ayant un lien avec lobjet de lenqute et denregistrer les rponses dans un procs verbal271. Il sagit bien dune extension des dispositions du rglement 17/62. Ce dernier ne prvoyait la possibilit dinterrogatoire quau cours des vrifications et que sur les documents professionnels272. Toutefois, la () modification la plus intressante () 273 se trouve au considrant 23 du rglement. Le droit au silence, dbattu depuis larrt Orkem274, est consacr. Il est acquis que la Commission ne peut pas, sans porter atteinte aux droits de la dfense, contraindre les entreprises fournir des informations qui les conduiraient constater lexistence dune infraction275. Le principe est cependant aussitt assorti dune limite. Il sagit de la codification de la jurisprudence Mannesmanrhren-Werke276. Selon celle-ci, les entreprises sont obliges de rpondre aux questions factuelles. Notons que le droit au silence a t reconnu par la jurisprudence de la CEDH277. Selon certains reprsentants de la Commission, la jurisprudence communautaire serait parfaitement conciliable avec la jurisprudence europenne278. Dune part, le juge europen ne consacre le droit au silence quau bnfice des personnes physiques et non morales. Dautre part, il est acquis depuis laffaire Niemitz279 que les droits des personnes morales peuvent avoir une porte diffrente de ceux des personnes physiques. Ainsi, () le droit au silence conu comme une protection de lintgrit physique et psychologique des personnes soumises des

271

Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 20 272 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 14 273 IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , prcit, spcialement p. 344 274 CJCE, 18 octobre 1989, Orkem , aff. 374/87, Rec. p. 3283, concl. Darmon, spcialement attendu n15 de larrt : () absence de droit au silence qui nest pas reconnu par le rglement est dduit du caractre impratif des rgles de concurrence et de lobligation de coopration active qui pse sur les entreprises () . Le droit au silence serait limit aux questions qui obligeraient lentreprise sauto-incriminer. 275 CJCE, 18 octobre 1989, Solvay & Cie c/ Commission des Communauts europennes , aff. 27/88, Rec. p. 3355, concl. Darmon 276 TPI, 20 fvrier 2001, Mannesmannrhren , aff. T-112/98, Rec. II p. 729 277 CEDH, 25 fvrier 1993, Funke, srie A, n256-A, p. 24 278 PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , prcit, en particulier p. 69 279 CEDH, 16 dcembre 1992, Niemitz , prcit

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interrogatoires en matire criminelle, doit certainement tre adapt aux spcificits dune procdure visant exclusivement des entreprises () 280. Notons quil est possible de se demander si le juge communautaire na pas vid de toute porte pratique le droit au silence. Il est vrai que () la distinction entre les demandes de renseignements factuels et les autres na gure de sens en droit de la concurrence, lorsquon poursuit des ententes horizontales et que tout repose prcisment sur des faits, que par ailleurs le simple fait que vous avez particip des runions au cours de laquelle sont changes des informations commerciales tablit votre participation lentente () 281. C. Les mesures conservatoires Larticle 81 consacre un nouveau pouvoir au bnfice de la Commission. Il sagit du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires. Une fois encore, cette disposition apparat comme une simple codification dun pouvoir reconnu par la jurisprudence282. La Commission avait rutilis expressment celui-ci une nouvelle fois283. Cette mesure doit rpondre deux conditions. Tout dabord, elle doit tre opportune et ncessaire. Ensuite, linfraction doit tre constate prima facie. Aux termes de la disposition vise, il est possible de relever que la Commission agit doffice. Il est donc possible den dduire que de () telles mesures ne peuvent tre demandes par une partie victime, ou en tout tat de cause , que les entreprises nont pas un droit ce que la Commission prononce de telles mesures conservatoires () 284. A la lecture du nouveau rglement ou encore celle de la jurisprudence communautaire, il semble que le droit communautaire soit soucieux de trouver un quilibre entre lefficacit des pouvoirs denqute de la Commission et le respect des droits fondamentaux de lentreprise. Les entreprises se sont en effet montres particulirement soucieuses de linstauration de nouveaux pouvoirs dinspection. Elles prconisaient ainsi ltablissement de critres prcis et proportionns lampleur de linfraction285. Toutefois, malgr les efforts fournis par le juge, il
280 281

PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , prcit IDOT (L.), note sous la dcision Mannesmannrhren-Werke, aff. T-112/98, Europe, n4, avril 2001, chronique n141, p. 20 282 CJCE (ord.), 17 janvier 1980, Camera Care , aff. 792/79, Rec. p. 119, concl. Warner 283 Dcision de la Commission, du 3 juillet 2001, relative une procdure dapplication de larticle 82 Trait CE, affaire COMP D3/38.044, NDC Health/ IMS HEALTH : mesures conservatoires , JOCE, nL 59/18, 28 fvrier 2002 284 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), Rglement 1/2003 : quels changements ? , prcit, ici p. 28 285 DENIZARD (J.-P.), DELACROIX (C.), La modernisation du droit communautaire des ententes, le point de vue de chefs dentreprise , prcit, ici p. 559

semble quil y ait souvent () un grand dcalage entre laffirmation de beaux principes et la ralit () 286.

2. Les limites de la jurisprudence communautaire Les innovations des pouvoirs de la Commission au stade de lenqute sont clairement rvles par le rglement. Toutefois, ces pouvoirs peuvent aussi bnficier dune certaine souplesse dapplication au bnfice de la Commission. La jurisprudence communautaire prsente en effet certaines limites. Tout dabord, le rglement 1/2003 a codifi la solution des arrts Hoechst287 et Roquette288. Le juge national disposerait donc en thorie dune marge dapprciation pour dcider ou refuser de faire droit une demande de la Commission visant ordonner une perquisition. Le juge national doit, afin deffectuer ce contrle, pouvoir vrifier de concurrence par lentreprise concerne () 289. Or si la Commission est tenue de fournir des explications qui font ressortir quelle dispose dans son dossier dlments srieux290, elle na cependant pas fournir la copie du dossier ou des pices y figurant291. Larrt Roquette reconnat certes symboliquement un contrle du juge national nanmoins il en limite aussitt lutilit. Le principe de coopration loyale interdit au juge national de douter de la bonne foi de la Commission. Il ne peut douter de la dtention de preuves suffisamment srieuses par la Commission292. Laurence IDOT indique dailleurs que () la dernire phrase de la dcision selon laquelle : le juge national ne peut ni contrler la ncessit ni exiger que lui soient prsents dautres lments ne parat plus correspondre ltat du droit positif tel quil rsulte de larrt () 293.
286

() concrtement

lexistence dindices suffisamment srieux permettant de suspecter une infraction aux rgles

IDOT (L.), note sous la dcision Mannesmannrhren-Werke, aff. T-112/98, Europe, n4, avril 2001, chronique n141, p. 20 287 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/ Commission , prcit 288 CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frres SA , prcit 289 THOUVENIN (J.-M.), Chronique de concurrence : jurisprudence de lanne 2002 , Rev. March commun, n476, mars 2004, p. 177-183 290 CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frres SA , prcit, attendu n61 de larrt 291 Ibid, attendu 62 de larrt 292 Ibid, attendu 90 et 91 de larrt 293 IDOT (L.), Enqutes, larrt Hoechst revisit : importantes prcisions sur ltendue du contrle effectu par le juge national dans le cadre de lassistance fournie par les autorits nationales la Commission , prcit, en

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Siun OKEEFFE dplore que le principe de coopration loyale pse beaucoup plus sur les juridictions nationales que sur la Commission en matire de politique de concurrence294. Il serait permis dmettre les mme regrets en matire du contrle des investigations envisages par la Commission. Mais comme le souligne Nathalie JALABERT-DOURY : () tout dpendra de la manire dont ces exigences de motivation sont interprtes dans les faits et de ltendue du contrle que les juridictions nationales voudront vritablement exercer () 295. Ensuite, une deuxime limite peut tre rvle par la jurisprudence Hoechst. Elle est aussi apparente dans laffaire Dow Chemical Iberica296. Il sagit en ralit dun dtail factuel commun aux deux affaires. La porte de ce dtail peut nanmoins tre importante. Ainsi, dans les deux cas, les agents de la Commission ont contrl durant leur inspection les mallettes et les agendas des responsables des entreprises. Lavocat gnral MISCHO nhsite pas dclarer : () nous estimons que les agents de la Commission ont aussi le droit de jeter un coup dil dans les mallettes des responsables de lentreprise et mme dans leurs agendas pour voir sils contiennent des documents ou des indications relatives leurs activits professionnels () 297. Dans les deux cas, ce point ne fut pas dbattu par la CJCE. Il ne semble cependant pas quil soit incontestable. Marie-Angle HERMITTE note dailleurs : () on ne peut plus suivre la Cour lorsque, dans laffaire Dow Chemical Iberica, elle ne fait pas de distinction entre lespace de lentreprise et certains lments privs, ou partiellement privs, qui sy trouvaient tels lagenda et la mallette dun dirigeant () 298. Cette limite dans la jurisprudence peut avoir un grand intrt dans la pratique. Conformment au rglement 1/2003, les agents de la Commission peuvent mener des inspections sur les lieux professionnels et privs. Ces deux procdures ne sont toutefois pas soumises au mme rgime. En cas dinspection des autres locaux cest dire non professionnels, il est prvu que laction de la Commission soit plus encadre, plus justifie que pour une inspection des locaux professionnels. Il est admis par les reprsentants de la Commission eux-mmes que (...) linspection au domicile priv reprsente une mesure de
particulier p. 18 294 OKEEFFE (S.), First among equals: the Commission and the national courts as enforcers of E.C. competition law , prcit, ici p. 310 295 JALABERT-DOURY (N.), note sous la dcision Roquette Frres SA, aff. C-94/00, RDAI, n8, 2002, p. 923925, spcialement p. 925 296 CJCE, 17 octobre 1989, Dow Chemical Iberica c/Commission , aff. jointes 97, 98 et 99/87, Rec. p. 3165, concl. Mischo 297 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/ Commission , prcit, point 24 des conclusions de lavocat gnral 298 HERMITTE (M.-A.), note sous la dcision Hoescht, aff. jointes 46/87 et 227/88, rendue par la CJCE, en date du 21 septembre 1989, Journal du Droit International, janvier-fvrier-mars 1990, p. 480-483, ici p. 482

contrle plus importante les juridictions nationales seront particulirement exigeantes dans le contrle de proportionnalit quelles exercent () 299. Or si des lments privs se trouvent dans les locaux professionnels, il nen reste pas moins privs. Lors de linspection, les agents de la Commission pour ouvrir une mallette ou agendas devraient demander louverture de la procdure applicable aux autres locaux, aux personnes physiques. Les agents de la Commission ne devraient inspecter de tels objets quen cas de dtermination de lutilit strictement professionnelle de ceux-ci. Ainsi comme le souligne une observatrice aussi attentive que Marie-Angle HERMITTE : () il semble bien quil aurait t prfrable dappliquer ces objets la procdure judiciaire classique applicable aux personnes physiques et non la procdure allge applicable aux personnes morales () 300. La prsence de juristes ou davocats de lentreprises durant les inspections pourrait peut-tre palier cette limite. Encore faudrait-il quils connaissent exactement le cadre dans lequel les agents de la Commission peuvent exercer lgalement leurs pouvoirs. Enfin, la dernire limite de la jurisprudence communautaire est relative la protection de la confidentialit des correspondances entre les dirigeants et leurs juristes dentreprises. Le principe pos par larrt AM & S Europe limited301 est celui de la confidentialit de la correspondance entre lentreprise et un juriste externe, comme un avocat. Cette confidentialit est conditionne au fait que la correspondance doit avoir pour objet dassurer le droit de la dfense de lentreprise. La protection du secret professionnel est ainsi en jeu. Les juriste internes ne sont pas protgs par cette confidentialit. Or il arrive dsormais, comme dans laffaire Akzo Nobels Chemicals302, que le juriste dentreprise ait aussi la qualit davocat. Il a en quelque sorte la double qualit de juriste interne et externe. Les documents changs entre le dirigeant et ce juriste doivent-ils alors tre protgs ou non ? De plus, le dirigeant () peut tre amen prparer des documents de travail de synthse afin de rassembler les informations utiles son avocat pour apprhender le contexte () 303. Comme le souligne la cour, () permettre la Commission durant les investigations de
299

PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , prcit, ici p. 70 300 HERMITTE (M.-A.), note sous la dcision Hoechst, aff. jointes 46/87 et 227/88, rendue par la CJCE, en date du 21 septembre 1989, prcit, en particulier p. 482 301 CJCE, 18 mai 1982, AM & S Europe Limited c/Commission des Communauts europennes , prcit 302 TPI (ord.), 30 octobre 2003, Akzo Nobels Chemicals , aff. jointes T-125/03R et T-253/03R, arrt non encore publi
303

IDOT (L), note sous la dcision Akzo Nobels Chemical, aff. jointes T-125/03R et T-253/03R, Europe, n1, janvier 2004, chronique n 21, p. 22-23, spcialement p. 22

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prendre copie de tels documents pourrait porter une atteinte irrmdiable aux droits de la dfense () 304. Pour accentuer la difficult, les agents de la Commission sont les seuls arbitres pour qualifier les documents en question comme tant susceptibles dtre protgs par la confidentialit. Pour se forger une opinion, ils sont obligs de les consulter. Alors, mme si le document apparat comme confidentiel, les agents de la Commission en auront quand-mme assurer une lecture. Le TPI na pas tranch ces questions dune importance pourtant majeure. Car () dans la mesure o le secret garantit en dfinitive, la libert des personnes, cest bien dintrt gnral aussi quil sagit () 305. Rappelons que les entreprises se sont montres depuis la proposition de rforme soucieuses de voir la Commission modifier les rgles actuelles lgard du juriste dentreprise. Comme lavait dfendu Georges JACOBS : () ds lors quun juriste dentreprise est correctement qualifi et se conforme lthique et la discipline de sa profession les cadres de lentreprise doivent pouvoir se fier au secret professionnel observ par leurs conseils et ne pas tre dissuads de les consulter en raison du risque de divulgation de leurs dlibrations ( ) 306. Les limites de la jurisprudence communautaire font donc apparatre la ncessit dapporter plus duniformit et de prcision dans ltablissement des pouvoirs des agents de la Commission. Une des solutions souhaitables pourrait tre celle de lavocat gnral MISCHO : () un mandat de perquisition europen dlivr par la CJCE () 307. La ncessit de clarifier la limite des pouvoirs des agents de la Commission est de plus accentue par le renforcement des pouvoirs de celle-ci au stade final.

Section II. Laffirmation des pouvoirs de sanction au stade final

304 305

TPI (ord.), 30 octobre 2003, Akzo Nobels Chemicals , prcit, attendu 104 de larrt DELMAS-MARTY (M.), propos du secret professionnel , Dalloz, chronique, 1982, p. 267-272, ici p. 271-272 306 JACOBS (G.), Modernisation de la politique communautaire de la concurrence : une rflexion des entreprises , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 30-33, en particulier p. 33 307 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/ Commission , prcit, point 146 des conclusions de lavocat gnral

Plus quune innovation au stade de lenqute, lefficacit de la lutte contre les cartels suppose pour la Commission la dtention de pouvoirs de sanction importants au stade final. Les mesures de sanction doivent revtir un caractre rpressif mais aussi dissuasif importants. Lobjectif du nouveau rglement en ce domaine fut double. Dune part, il tait ncessaire de confier la Commission des moyens de sanction efficaces. Dautre part, il tait important dencadrer lapplication de ces pouvoirs afin dviter tout arbitraire de la Commission. Ainsi le renforcement des pouvoirs de la Commission au stade final appelait aussi celui du rle du Comit consultatif. Ce dernier doit donc tre avis et capable de prsenter ses observations avant chaque dcision308. Certains auteurs considrent ainsi le rle du Comit comme central dans le nouveau rgime309. En pratique, il semble que les rsultats escompts soient quelque peu diffrents. Certes le nouveau rglement confie la Commission des pouvoirs dinjonction non ngligeables (1). Cependant, linfluence du Comit consultatif est pour le moins relative (2).

1. La disposition de pouvoirs dinjonction non ngligeables A lissue de la procdure de vrification, la Commission nest pas oblige de prendre une dcision. Elle peut dcider de classer une affaire si les renseignements recueillis ne justifient pas une intervention de sa part. Elle informe ds lors lentreprise concerne par une lettre de classement. Elle peut encore dcider de suspendre la procdure lorsque lentreprise poursuivie prend lengagement de mettre un terme sans dlai ses pratiques anticoncurrentielles. La procdure nest alors que suspendue. Elle reprendra si lengagement na pas t respect. Elle peut encore , de sa seule initiative, si lintrt communautaire le requiert prendre une dcision en constatation dinapplication310. La Commission peut aussi dcider de prendre des sanctions. Celles-ci seront applicables en principe aux entreprises ayant directement particip linfraction. En cas damende, elles pourront toutefois tre infliges aux socits mres, lorsque les filiales ont agi sur leurs
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Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 14 309 BELLIS (J-F.), Les dfis de la modernisation du droit europen de la concurrence , JTDE, n 97, mars 2003, p. 73-74 310 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 10

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instructions ou encore avec leur consentement311. La solution est particulirement bien admise pour les filiales dtenues 100 % par la socit mre312. Il nest dailleurs pas ncessaire que lentreprise ait eu conscience denfreindre les rgles communautaires313. Notons que les sanctions sont soumises un dlai de prescription. Le rglement 1/2003 reprend ainsi les dispositions du rglement 2988/74314. Il est donc ncessaire de distinguer la prescription en matire dimposition de sanctions315 et dexcution de celles-ci316. La typologie des sanctions a donc t rvise par le nouveau rglement. La Commission dispose dsormais de la facult dappliquer des mesures correctives ( A ), daccepter des engagements ( B ), ou encore dinfliger des amendes et astreintes ( C ). A. Les mesures correctives Les mesures correctives sont les premires sanctions prvues par le rglement317. Elles correspondent la capacit pour la Commission dadopter des mesures de nature comportementales ou structurelles. La proposition dadopter des mesures dordre comportemental navait pas rencontr dopposition. Celle dadopter des mesures dordre structurel, motive vraisemblablement par certaines affaires dabus de position dominante318, avait fait lobjet dun dbat. La Commission prtendait une simple () clarification des pouvoirs implicites confrs par le rglement n17/62 () 319. Selon larticle 3 de ce rglement : la Commission peut obliger par voie de dcision les entreprises et associations dentreprises mettre fin linfraction constate . Lutilisation du verbe peut signifierait que la Commission dispose
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CJCE, 14 juillet 1972, Imperial Chemical Industries Ltd c/Commission , aff. 48/69, Rec. p. 619, concl. Mayras 312 Dcision de la Commission, du 10 octobre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE, affaire COMP/36.264, Mercedes-Benz , JOCE, nL 257/1, 25 septembre 2002 313 CJCE, 1er fvrier 1978, Miller International Schallplatten GmbH c/Commission , aff. 19/77, Rec. p. 131, concl. Warner 314 Rglement CEE 2988/74 du Conseil, du 26 novembre 1974, relatif la prescription en matire de poursuites et dexcution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence de la Communaut conomique europenne, JOCE, nL 319/1, du 29 novembre 1974 315 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 25 1 a : 3 ans pour les infractions relatives aux demandes de renseignements ou dexcution dinspections; article 251 b : 5 ans pour les autres infractions. 316 Ibid, article 261 : dlai de 5 ans 317 Ibid, article 7 318 IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , prcit, ici p. 361. Lauteur fait rfrence laffaire Microsoft. 319 PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , prcit, en particulier p. 68

de tous les moyens ncessaires pour accomplir cette mission. De plus, elle ajoutait quil ne sagirait que de la codification dun pouvoir reconnu par le juge communautaire mais non encore utilis320. Face elle, les opposants cette mesure invoquaient limpossibilit pour le Conseil de reconnatre un tel pouvoir par un rglement adopt la majorit321. Larticle 308 du Trait prcise en effet que les pouvoirs daction requis, pour raliser lun des objectifs de la Communaut, non prvus par le Trait ne peuvent tre accords par le Conseil quunanimement et aprs consultation du Parlement. Or selon eux, les pouvoirs structurels napparaissent pas expressment dans le Trait que ce soit larticle 81 ou 82 CE. Il ne pourrait tre accord par le Conseil sur la base de larticle 83, base du nouveau rglement. Larticle 83 prvoit que les rglements utiles larticle 81 et 82 TCE seront adopts la majorit qualifie et non unanime. Le rglement 1/2003 met ainsi fin au dbat. La Commission peut dsormais exiger quune entreprise cde une partie de ses actifs ou soit dsintgre. Les commentaires de cette mesure font ainsi rfrence aussi bien une () simple clarification () 322, un () nouveau pouvoir () 323ou encore une () mesure spectaculaire () 324. Certaines conditions dutilisation de ce pouvoir dnotent cependant une certaine () rsistance des Etats () 325. La Commission est ainsi tenue de respecter le principe de proportionnalit. Les mesures comportementales seront privilgies dans le cas dune efficacit similaire. Les mesures correctives de nature structurelle devraient donc demeurer exceptionnelles. B. Les engagements Le rglement 1/2003 prvoit des engagements de deux sortes : imposs par la Commission ou proposs par les entreprises sous rserve dacceptation de la Commission.
320

CJCE, 21 fvrier 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. c/ Commission des Communauts europennes , aff. 6/72, Rec. p. 215, concl. Roemer 321 SCOTT-WILSON (C.), Sed quis custodiet ipsos custodes ? , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 34-37, spcialement p. 34 322 GAUER (C.), DALHEIMER (D.), KJOLBYE (L.), DE SMIJTER (E.), Regulation 1/2003: a modernised application of EC competition rules , Competition Policy Newsletter, n1, spring 2003, p. 3-8, ici p. 4 323 RUTTLEY (P.), Commissions power. Brave New World: the European Commissions powers under Regulation 1/2003 , prcit, ici p. 28 324 WESSELING (R.), The draft-regulation modernising the competition rules: the Commission is married to one idea , prcit, particulirement p. 360 325 IDOT (L.), Premires vues sur le nouveau rglement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE , prcit, ici p. 6

52

Dans le premier cas, cette mesure correspond au pouvoir de la Commission dimposer des mesures de nature comportementales prvu larticle 71. Dans le deuxime, il sagit de la mesure voque larticle 9. Dfinis comme () les obligations laquelle les parties une procdure-concurrence ont consenti pour obtenir de lautorit de contrle une dcision qui leur est favorable () 326, les engagements sont depuis longtemps utiliss par la Commission dans la pratique327. Certains ont mme eu loccasion dtre publis au JOCE328. Cette pratique serait justifie par () des raisons qui relvent de la philosophie mme du droit de la concurrence dont le but est dobtenir un bon fonctionnement du march. Cela peut sobtenir par la ngociation et pas seulement par la sanction () 329. Tout comme les mesures correctives, elle serait fonde juridiquement sur larticle 3 du rglement 17/62. Quelques points mritent toutefois dtre souligns. Tout dabord, dans le pass, la Commission assurait le contrle des engagements par () un procd prvu par le rglement 17/62 pour les dcisions dexception : la charge () 330. Dsormais, la Commission peut les rendre obligatoires. Ensuite, conformment au principe dgag par la jurisprudence, il semble que les tiers nauraient pas leur avis donner331. Ils ne peuvent intervenir sur les conditions prvues dans un engagement. Ils pourront simplement () sadresser aux juridictions nationales pour obtenir lexcution force des engagements () 332. Enfin, le nouveau rglement rvle une grande diffrence entre lengagement impos par la Commission et celui propos par les entreprises. Les engagements proposs doivent selon larticle 9 rpondre aux proccupations de la Commission . Il ressort du rglement que la Commission pourrait accepter des engagements alors mme quil ny a pas dinfraction ou que celle-ci perdure encore aprs cette mesure333. Philippe RINCAZAUX note ainsi que () de manire gnrale, la lecture des textes, ce
326

IDOT (L.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n106, novembre-dcembre 1998, p. 612, ici p. 7 327 Dcision de la Commission, du 12 juillet 1989, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CEE, cas nIV/30.556, UIP , JOCE, nL 226/25, 12 juillet 1989, 3 aot 1989 328 Publication dun engagement, affaire nIV/36.120, La Poste contre SWIFT + GUF, JOCE, nC 335/3, du 6 novembre 1997 329 LAURENCIE (P.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n106, novembredcembre 1998, p. 25-29 330 IDOT (L.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, prcit, p. 11 331 TPI, 27 novembre 1997, Kaysersberg SA c/Commission , aff. T-290/94, Rec. II p. 2137 332 PAULIS (E.), GAUER (C.), La rforme des rgles dapplication des articles 81 et 82 du Trait , prcit, spcialement p. 68

rgime soulve de nombreuses interrogations, et il nest pas vident quil soit toujours dans lintrt des entreprises den proposer elle-mme (dautant quelles ne peuvent intenter de recours dans cette hypothse) () 334. C. Les amendes et astreintes Les amendes et les astreintes sont les deux sanctions dj prvues au rglement 17/62. Elles vont cependant subir quelques modifications. Concernant les amendes, les principes de base sont repris. Le montant des amendes est fix selon la dure et la gravit de linfraction. Cette dernire dpend ainsi de la nature des restrictions la concurrence335, du nombre et de limportance des entreprises en cause336, et de la connaissance de la rglementation par celle-ci337. Une obligation de motivation pse sur la Commission. En effet, le juge communautaire nhsite pas lui rappeler son devoir dexposer la mthode de calcul retenue338. Cette mthode doit indiquer tous les lments pris en considration pour que le juge puisse ventuellement contrler son application339. Larticle 23 reprend la distinction de lancien rglement entre les amendes de procdure et les amendes principales. Les amendes principales, selon larticle 231, seront appliques en cas de scells apposs briss, de rponse incompltes, inexactes ou dsormais dnatures. Cette dernire possibilit a dailleurs t considre comme dangereuse par certains auteurs340. Les amendes de procdure seront appliques aux situations prcdentes, mais aussi en cas de non respect des mesures provisoires ou des engagements. Le montant de lamende reste plafonn 10 % du chiffre daffaire ralis au cours de lexercice social prcdent.
333

Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, le considrant n13 prcise : () les dcisions relatives aux engagements devraient constater quil ny a plus lieu que la Commission agisse, sans tablir sil y a eu ou sil y a toujours une infraction () 334 RINCAZAUX (P.), DIENY (E.), Rglement 1/2003 : quels changements ? , prcit, ici p. 27 335 CJCE, 20 juin 1978, Tepea BV c/Commission , aff. 28/77, Rec. 1391, concl. Capotorti 336 CJCE, 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma NV c/Commission , aff. 41/69, Rec. p. 661, concl. Gand 337 CJCE, 14 fvrier 1978, United Brands , aff. 27/76, Rec. p. 207, concl. Mayras 338 TPI, 6 avril 1995, Trefilunion SA c/Commission , aff. T 148/89, Rec. II p. 1063 339 TPI, 15 mars 2000, CBR , aff. jointes T-25, 26, 30 32, 34 39, 42 46, 48, 50 65, 68 71, 87, 88, 103 et 104/95, Rec. II p. 491 340 IDOT (L.), Le futur Rglement dapplication des articles 81 et 82 CE : chronique dune rvolution annonce , prcit, ici p. 1376. Selon lauteur, le terme dnatur serait trop vague. Il laisserait une trop grande marge dapprciation la Commission.

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Une nouvelle disposition a t insre larticle 234 relative au recouvrement des amendes prononces contre les associations dentreprises. Cette disposition est lire en combinaison avec le considrant 30. Il en ressort quen cas dinfraction commise par une association dentreprise, les membres pourront se retrouver personnellement dbiteurs de lamende en cas dinsolvabilit de lassociation. Concernant les astreintes, leur montant peut aller jusqu 5 % du chiffre daffaire journalier moyen ralis au cours de lexercice social prcdent, par jour de retard compter de la date fixe dans la dcision341. Ceci vient remplacer les astreintes du rglement 17/62 fixes entre 50 et 1000 units de compte par jour de retard342. Laffirmation des pouvoirs de sanction de la Commission ncessitait tre accompagn dun encadrement de leur emploi. En thorie la mission du comit consultatif devait alors consistait en une sorte de garde-fou de la Commission. Toutefois, en pratique, leffectivit de son rle semble pour le moins relative.

2. Linfluence relative du comit consultatif Le renforcement des pouvoirs de la Commission a t () loccasion de renforcer le rle du Comit consultatif, forum de collaboration entre la Commission et les Etats membres () 343. Institution cre par le rglement 17/62344, le comit consultatif en matire dentente et dabus de position dominante voit en effet son rle maintenu et tendu par le nouveau rglement345.

341

Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 241 342 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 161 343 IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , prcit, ici p. 319 344 Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, prcit, article 10 345 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 14

Toutefois, une analyse de la porte de se renforcement ncessite une prsentation prliminaire du processus de comitologie dans lequel sinscrit cette institution. Dfinie comme () un processus dadoption par la Commission de mesures dexcution des actes lgislatifs avec lassistance de comits dexperts des Etats membres () 346, la comitologie est un mcanisme de dcision extrmement utilis dans lUnion Europenne347. La premire dcision comitologie date du 13 juillet 1987348. Elle fut inspire par la confrence intergouvernementale qui a arrt le texte de lacte unique le 17 fvrier 1986. Ainsi, lpoque, la Commission avait propos daugmenter sa capacit dexcution selon lamendement prvu larticle 155 du Trait. Ceci lui aurait permis dacqurir un pouvoir dexcution gnral et autonome. La confrence, consciente de la ncessit de renforcer le pouvoir de la Commission afin dacclrer la construction du march unique, fut cependant rticente lide dun tel amendement. Elle insra donc la rforme larticle 145 du Trait. Cet article oblige ainsi le Conseil confrer des pouvoirs dexcution la Commission. La dcision comitologie devait donc maintenir un contrle strict du Conseil sur la dlgation de pouvoirs confrs la Commission, par lintermdiaire des comits. Trois types de comits sont ainsi voqus : consultatif, de gestion et de rglementation. Les comits consultatifs, rservs aux matires juges non problmatiques existaient dj dans la pratique. Ils nont donc pas soulev de problmes particuliers. Lavocat gnral JACOBS eut loccasion de rappeler quils faisaient () partie du mcanisme de contrle par les reprsentants des Etats membres, de lexercice par la Commission des pouvoirs qui lui sont dlgus () 349. La CJCE a reconnu les mcanismes des comits de gestion350 et de rglementation351. Elle a permis ensuite lextension de la comitologie en interprtant de manire large les comptences confies par le Conseil la Commission. Or plus les comptences sont larges, plus les comits sont ncessaires.

346

SAURON (J.-L.), Comitologie : comment sortir de la confusion ? , Rev. March unique, n1, 1er janvier 1999, p. 31-78 347 AZZI (G.), Comitologie : le voile se lve , R.A.E-L.E.A, 2001-2002, p.16-28, spcialement p. 26, un tableau numre le nombre de comits par secteurs, le nombre total des comits est alors de 244, dont 6 en droit de la concurrence. 348 Dcision du Conseil du 13 juillet 1987 fixant les modalits de lexercice des comptences dexcution confres la Commission, JOCE, nL 197/33, 18 juillet 1987 349 CJCE, 25 janvier 1994, Angelopharm , aff. C-212/91, Rec. I p. 171, concl. Jacobs, point 38 des conclusions de lavocat gnral 350 CJCE, 17 dcembre 1970, Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c/ Kster et Berodt & Co , aff. 25/70, Rec. p. 1161, concl. Dutheillet de Lamothe 351 CJCE, 5 dcembre 1978, Denkavit Commerciale Srl et Denkavit Nederland BV c/Commission , aff. 14/78, Rec. p. 2497, concl. Mayras

56

La CJCE reconnut ainsi que les limites de la comptence confre devaient () tre apprcies lgard des objectifs gnraux essentiels de lorganisation du march et moins en fonction du sens littral de lhabilitation () 352 ou encore quune disposition () rdige dans des termes gnraux fournit une base dhabilitation suffisante () 353. Cette relation base sur un rapport conflictuel est ainsi considre comme trs satisfaisante par le rglement 1/2003354. Il est alors ncessaire de prciser quun dbat est apparu ces dernires annes, notamment suite la modernisation de la comitologie en 1999, sur le rle des comits. Selon certains auteurs, les dcisions des comits seraient purement consensuelles et fortement influences par la Commission355.Dautres observateurs reprochent aux comits dtre des forums de convergence des intrts tatiques. Certains Etats feraient ainsi prvaloir des intrts nationaux au dtriment de lintrt communautaire transformant les comits en () transnational bureautic networks which themselves need to be controlled () 356. Le comit consultatif en matire dentente et dabus de position dominante ne semble cependant pas entrer dans lune ou lautre de ces thses. Ainsi, son rle est de prsenter des avis, non contraignants, ce qui carte la deuxime thse. Concernant la premire, elle ne semble pas plus convaincante. Aux termes du nouveau rglement, le comit doit obligatoirement tre consult avant chaque dcision individuelle de la Commission357. Cependant, la Commission nest pas lie. Elle doit simplement informer le comit des suites donnes laffaire sans aucune obligation de suivre lavis. La Commission naurait donc pas dintrt influencer la dcision du comit. Il est vrai que lopinion du comit pourra dsormais sa demande tre rendue publique. Le seul intrt serait alors de servir la dfense de lentreprise sanctionne. Encore faudrait-il que celle-ci intente un recours. Et dans cette hypothse, le juge communautaire a peu de chance dtre plus convaincu par lavis que par la dcision de lautorit de contrle communautaire.

352 353

CJCE, 30 octobre 1975, Rey Soda c/Cassa Conguaglio Zucchero , aff. 23/75, Rec. p. 1279, concl. Mayras CJCE, 27 octobre 1992, Rpublique fdrale dAllemagne c/Commission , aff. 240/90, Rec. I p. 5383, concl. Jacobs 354 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, considrant n19 355 SAURON (J.-L.), Comitologie : comment sortir de la confusion ? , prcit 356 DEHOUSSE (R.), Comitology : who watches the Watchmen , Journal of European Public Policy, Vol. 10, Number 5, October 2003, p. 798-813 357 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, prcit, article 141

La Commission doit aussi consulter le comit lors de lapplication de larticle 116 cest dire avant de dessaisir une ANC dune affaire. Cette consultation peut toutefois tre facilement vite358. Il parat donc difficile de penser que la Commission aurait un intrt influencer le comit. Elle nest pas contrainte par lui. Elle peut viter la consultation dans certaines circonstances. Mais de plus, ainsi que le souligne Giuseppe AZZI () le fait que le comit soppose rarement la Commission sexplique aussi du fait que la Commission modre elle-mme ses ambitions () 359. Dans ce cas pourquoi insister sur le renforcement du rle dune institution dont linfluence est relative ? Mario MONTI rpond lui-mme cette question360. Ainsi il souligne que cette institution permet de rpondre aux critiques formules, notamment par les Etats-Unis. Selon celles-ci, les dcisions de la Commission, la fois procureur et juge, serait rvlatrice dun certain arbitraire. La prsence dun comit consultatif aurait un impact sur la scurit juridique. Le risque de condamnations arbitraires serait minimis. Il ressort donc que lintrt premier de lextension du rle du comit serait de donner lapparence de lexistence dun contre-pouvoir aux cts dun arbitre aux moyens rellement renforcs.

358

Communication de la Commission relative la coopration entre la Commission et les autorits de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du trait, prcit, ici point 56. La Commission doit sauto saisir suffisamment tt pour quventuellement . Il est possible den dduire que rien nempche la Commission de se saisir au dernier moment afin dviter la consultation du comit qui nest quventuelle. 359 AZZI (G.), Comitologie : le voile se lve , prcit 360 MONTI (M.) (interview ralise par Jean Quatremer), La Commission est un animal trange mais ses avantages dpassent largement ses possibles dsavantages , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 410, spcialement p. 10

58

Selon les reprsentants de la Commission, () la politique de concurrence a t conue comme un instrument de rgulation permettant de sassurer que les entreprises ne viennent substituer aux entraves tatique des obstacles deffet quivalents (double prix, rpartition des marchs () 361. Ltablissement dun instrument de rgulation efficace requiert une matrise de la construction de la politique suivre. Elle ncessite par ailleurs des pouvoirs importants de contrle du respect de celle-ci362. Laccentuation de lambivalence du rle de la Commission semble alors contribuer cette rgulation. En effet, la Commission encadre les dcisions des instances nationales. Elle peut soustraire des dossiers aux autorits nationales.. Aux termes de ses propres investigations, elle peut infliger une sanction lentreprise fautive. Certaines de ces sanctions, telles que les engagements ou les mesures structurelles, peuvent directement avoir une influence sur la
361

SCHAUB (A.), La politique europenne de concurrence : objectifs et rgles , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 11-20, ici p. 11 362 FRISON-ROCHE (M.-A.), Le droit de la rgulation , Dalloz cahier droit des affaires, n7/7017, 15 fvrier 2001, p. 610-616, spcialement p. 613

constitution du march.. Comme le note Claude FOURGOUX, () il nest pas tonnant que certains auteurs aient vu ds la proposition du livre blanc dans les ides de la Commission un programme de dveloppement dune conomie administre de haut en bas () 363. La politique de concurrence constitue dsormais () un choix de politique conomique fond sur lide que la libert des offreurs conditionne le niveau dexcellence de la comptitivit de lconomie europenne () 364. Son application traduit () la ncessaire prise en compte par le droit dexigences dintrt gnral et de politique publique () 365. Ainsi dfinie, la politique de concurrence exige alors le dpassement des seules rgles du droit de la concurrence par la Commission. Lautorit mme de celle-ci sen trouve transforme. Officiellement toujours simple autorit administrative de contrle, la Commission serait devenue un vritable pouvoir dorientation conomique. Il conviendrait alors daffirmer cette volution, dj critique366, afin den tirer toutes les consquences.

DEUXIME PARTIE :

363

FOURGOUX (J.-C.), La modernisation du droit communautaire de la concurrence : du Livre Blanc la proposition de rglement dapplication des articles 81 et 82 , Gaz. Pal., juillet-aot 2001, p. 1159-1165, spcialement p. 1162 364 SCHAUB (A.), La politique europenne de concurrence : objectifs et rgles , prcit, spcialement p. 11 365 CHEROT (J.-Y.), Les nouveaux enjeux de la politique de concurrence , Les Petites affiches, n223, 8 novembre 2000, p. 42-49 366 FOURGOUX (J.-C.), Un droit de la concurrence ou une thique de la concurrence pour le troisime millnaire ? , Gaz. Pal., janvier-fvrier 2000, p. 63-66, en particulier p. 64 : () il ne sagit plus de jouer politiquement avec les mots mais dadopter une attitude qui nait plus le got rance de lconomie dirige ou administre ()

60

LA NCESSAIRE AFFIRMATION DE LA COMMISSION EN TANT QUE POUVOIR DORIENTATION CONOMIQUE

() La dcentralisation est un outil et non un objectif () 367. La rforme ralise par cet outil bnficie en grande partie la Commission368. Lambivalence de son rle est accrue. Le cumul de fonctions, orientation politique et arbitrage, est renforc. Or juridiquement, un tel cumul de fonctions, une telle autorit, ne semble pouvoir tre lgitim que par le droit de la rgulation369. Ce dernier pourrait fournir les justifications ce rsultat critiquable au regard des anciennes classifications. Le droit de la rgulation a ainsi vocation () exprimer un nouveau rapport entre le droit et lconomie, la fois un rapport dorganisation et de contrainte () 370. Il permettrait alors de justifier le pouvoir dorientation conomique dvelopp par la Commission. Ce pouvoir se traduit travers le fait qu linstar dune autorit de rgulation, la Commission () gouverne non seulement les rgles applicables en droit de la

367

EHLERMANN (C.-D.), La modernisation de la politique antitrust de la CE : une rvolution juridique et culturelle , RDUE, 1/2000, p. 13-74, spcialement p. 40 368 RILEY (A.), EC Antitrust Modernisation: The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part Two: Between the Idea and the Reality: Decentralisation under Regulation 1, ECLR, Vol. 24: Issue 12, december 2003, p. 657-672, spcialement p. 671-672 369 FRISON-ROCHE (M.-A.), Le droit de la rgulation , Dalloz cahier droit des affaires, n7/7017, 15 fvrier 2001, p. 610-616, ici p. 611 370 Ibid, ici p. 610

concurrence mais contrle qui y joue () 371. Il nest alors pas surprenant que Marie-Anne FRISON-ROCHE considre la Commission comme un rgulateur372. Au cur de toutes les rflexions373, le droit de la rgulation napporte cependant pas que des solutions. Il soulve aussi le problme de son encadrement. Lautorit de rgulation ne peut ni ne doit chapper au respect de certaines exigences du droit374. La ncessit daffirmer le pouvoir dorientation conomique de la Commission proviendrait alors de celle daffirmer le respect de certaines de ces exigences. Ainsi, certes, lvolution du droit de la concurrence et de lautorit de la Commission tend vers le dveloppement inluctable dune fonction de rgulation (chapitre premier). Toutefois un tel dveloppement pose par consquent le problme de lencadrement ncessaire dune telle fonction (chapitre second).

Chapitre Premier : LE DVELOPPEMENT INLUCTABLE DUNE FONCTION DE RGULATION

Il existe diffrentes dfinitions de la rgulation375. Chacune donne naissance un rgulateur aux caractristiques spcifiques. Il serait alors mal ais et non probant den choisir une ou toutes et de comparer le fonctionnement du rgulateur spcifi celui de la Commission. Toutefois, dans tout systme de rgulation, les moyens de lautorit, cest dire ses pouvoirs, sont justifis par la fin, lobjectif de rgulation. Ainsi, dcrits par Marie-Anne FRISONROCHE376, les rgulateurs prsentent tous la particularit de dtenir des pouvoirs exorbitant de la sphre administrative dune autorit de surveillance ou de contrle ordinaire. Comme le souligne alors Laurence BOY377, la dmarche la plus scientifique pour analyser la fonction
371

Ibid, ici p. 612 LEMAITRE (F.), Trois questions Marie-Anne Frison-Roche , Le Monde, 26 mars 2004, p. 19. MarieAnne FRISON ROCHE, propos de la condamnation de Microsoft, justifie la sanction impose par la Commission par : () le fait de sanctionner un oprateur majeur est toujours important pour la crdibilit du rgulateur () . 373 DESCOINGS (R.), La ncessit dune rflexion gnrale et croise sur la rgulation , Les Petites Affiches, n17, 23 janvier 2003, p. 4-5, en particulier p. 5 : () la question de la rgulation est la question centrale de la rflexion universitaire, de la rflexion politique, de la rflexion socitale des dix annes qui viennent () . 374 FRISON-ROCHE (M.-A.), Les qualits du rgulateur face aux exigences du droit , Les Petites Affiches, n 17, 23 janvier 2003, p. 15-16
372 375

FRISON-ROCHE (M.-A.), Les diffrentes dfinitions de la rgulation , Revue de la concurrence et de la consommation, n103, mai/juin 1998, p. 42-43 376 FRISON-ROCHE (M.-A.), Le droit de la rgulation , prcit, spcialement p. 614 377 BOY (L.), Rflexions sur le droit de la rgulation ( propos du texte de M.-A. Frison-Roche) , Dalloz cahier droit des affaires, n37/7046, 25 octobre 2001, p. 3031-3038, ici p. 3033

62

dune autorit administrative serait de partir de ses pouvoirs rels, puis de sinterroger sur leur nature. Une tude scientifique du dveloppement inluctable dune fonction de rgulation de la Commission commande alors lanalyse de la porte ( section I), puis de la nature (section II) de ses pouvoirs.

Section I. La porte des pouvoirs de la Commission

() Ladoption gnralise de lconomie de march, la mondialisation croissante des marchs, lentre de nouveaux pays dans lUnion europenne ont chang profondment la dimension des tches de la Commission dans le domaine de la concurrence () 378. La porte des pouvoirs de la Commission ne pouvait plus se cantonner un cadre administratif de contrle et de sanction. Une analyse pratique des pouvoirs de la Commission ainsi que des dispositions du nouveau rglement permettent ainsi de rvler leur porte extra-administrative. La Commission dispose en effet dun pouvoir quasi-pnal ( 1 ), dun pouvoir sur le dveloppement du march ( 2 ) mais aussi dun pouvoir militant ( 3 ). 1. Un pouvoir quasi-pnal

Par principe le droit communautaire organise un systme de sanctions supranationales mais de nature non pnales379. Il a cependant pu tre remarqu que () les autorits communautaires pouvaient appliquer directement des sanctions quasi-pnales prononces en application du Trait de Rome sous le contrle de la CJCE () 380. Les sanctions vises sont, tout dabord, les amendes infliges par la Commission aux entreprises coupables dinfraction aux rgles de la concurrence. En tant quautorit administrative de surveillance, la Commission peut prendre des mesures pour faire arrter une
378

PONS (J.-F.), Nouveaux enjeux et rformes de la politique europenne de concurrence , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 21-29, particulirement p. 21
379

DELMAS-MARTY (M.), GIADICELLI-DOLAGE (G.), Droit pnal des affaires, PUF, collection Themis droit priv, 4me dition, Paris, 2000, 707 p., ici p. 521 380 DELMAS-MARTY (M.), Droit pnal des affaires. Partie gnrale : responsabilit, procdure, sanctions, Tome 1, PUF, collection Themis, 3me dition, Paris, 1990, 330 p., spcialement p. 29

infraction. Les amendes prononces ne rpondent pas cette optique. Elles visent simplement alourdir la sanction des entreprises condamnes. Ensuite, peuvent tre concernes les obligations attaches la sanction. La pratique dcisionnelle impose traditionnellement des obligations aux entreprises condamnes, autres que le simple arrt de linfraction. La CJCE a pu valider, en matire dabus de position dominante, les obligations imposes par la Commission de refournir, rapprovisionner des victimes allgues 381. Ces obligations peuvent alors sapparenter aux rparations imposes aux coupables dinfractions pnales. Certains auteurs nhsitent pas qualifier ces pouvoirs de pouvoirs pnaux382. Laurence IDOT note dailleurs () quil nest plus contest que lon est en matire pnale au sens de la convention europenne des droits de lHomme () 383. Elle se reporte alors larrt Anic384 afin de justifier ce commentaire. De telles affirmations mritent toutefois quelques commentaires. Dune part, la prsence dune matire pnale dans laffaire Anic nest pas si incontestable385. Dautre part, il est tabli que larticle 6 CEDH sapplique effectivement () quand le litige porte sur des contestations sur des droits et obligations de caractre civil ou sur le bien fond de toute accusation en matire pnale () 386. Laffaire Anic ne fait cependant aucun moment rfrence cet article. Il semble dailleurs quaucune espce soumise devant la CJCE ne fasse rfrence cette disposition ni du ct des parties, ni de la Cour. Certes, il nest pas contest ouvertement que nous sommes en matire pnale. Mais il ne lest pas affirm non plus. La qualification de pouvoir quasi-pnal semble alors la mieux indique.

381

CJCE, 6 mars 1974, ICI c/ Commission , aff. jointes 6 et 7/73, Rec. p. 223, concl. Warner RILEY (A.), EC Antitrust Modernisation : The Commission Does Very Nicely-Thank You! Part One: Regulation 1 and the Notification Burden , ECLR, Vol. 24: Issue 11, november 2003, p. 604-615, ici p. 609 383 IDOT (L.), Le futur Rglement dapplication des articles 81 et 82 CE : chronique dune rvolution annonce , Dalloz cahier droit des affaires, n17/7026, 26 avril 2001, p. 1370-1376, en particulier p. 1373 384 CJCE, 8 juillet 1999, Anic , aff. C-49/92, Rec. I p. 4125, concl. Cosmas 385 .CJCE, 8 juillet 1999, Anic , prcit . Il est vrai quau point 148 de larrt, les griefs des plaignants noncent : () le tribunal aurait omis de prendre en compte le comportement individuel des entreprises en mconnaissance du caractre personnel de la responsabilit pnale () . Un observateur attentif notera alors largument des plaignants au point 73 : () un tel raisonnement se heurterait au principe du caractre personnel de la responsabilit pnale , applicable par analogie () . Cet argument doit toutefois tre lu en combinaison avec la rponse de la Commission au point 77 : () la qualification nirait pas lencontre du principe de la personnalit de la responsabilit pnale, supposer que celui-ci soit applicable par analogie au cas despce () . Pour la Commission il ny a donc que supposition et non reconnaissance. Lattendu 148 prend alors un nouveau sens. La reconnaissance de la matire pnale par la CJCE peut tre discute. La Cour a trs bien pu reprendre les arguments des plaignants en simplifiant la rdaction de ceux-ci pour une lecture plus facile. Les parties nont en effet jamais allgu lapplication stricto sensu du droit pnal. 386 CEDH, 21 fvrier 1984, strk , srie A, n73, p. 17, spcialement point 50 de larrt
382

64

2. Un pouvoir sur le dveloppement du march

La Commission sest vu reconnatre, ou officialiser, le pouvoir daccepter des engagements de nature structurelle ou dimposer des remdes de cette nature aux entreprises387. Tout comme les sanctions de type comportemental, ces sanctions ont pour objectif de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles de lentreprise, intervenue dans une entente restrictive de concurrence ou ayant abus de sa position dominante. Toutefois, les sanctions de nature structurelle vont de plus permettre la Commission de () dlimiter, voir diriger a posteriori le domaine daction futur de lentreprise concerne () 388. Les sanctions de nature structurelles consistent ainsi en un dsinvestissement de lentreprise, une cession de son actif pouvant aller jusqu son dmantlement. La distinction entre les mesures structurelles et comportementales nest cependant pas toujours vidente. Lexistence de remdes quasi-structurels a pu tre considre389. Il en est ainsi des dcisions de la Commission imposant loctroi de licences390. Notons, que dans le domaine des concentrations, lentre sur le march dun nouveau concurrent a pu tre impose391. Certains auteurs, face cette zone grise, ont alors considr la ncessit de banaliser et dattnuer la distinction entre les sanctions de type comportementales et structurelles392. Cette banalisation en matire de politique antitrust ne parait toutefois ni souhaite393 ni souhaitable.

387

Voir infra premire partie, chapitre 2, section 2, 1 : la disposition de pouvoirs dinjonction non ngligeables DENIZARD (J.-P.), DELACROIX (C.), La modernisation du droit communautaire des ententes, le point de vue de chefs dentreprise , Rev. March Commun, n451, septembre 2001, p. 553-559, ici p. 557 389 IDOT (L.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n106, novembre-dcembre 1998, p. 612, spcialement p. 10 390 Dcision de la Commission, du 15 dcembre 1992, relative un procdure dapplication de larticle 85 du Trait CEE, cas IV/31.400, Ford-Agricultural , JOCE, nL 20/1, 28 janvier 1993 391 Dcision de la Commission, relative une procdure au titre du rglement (CEE) n4069/89 du Conseil, cas IV/M.190, Nestl-Perrier , JOCE, nL 256/1, 31 dcembre 1992 392 GALLOT (J.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n106, novembre-dcembre 1998, p. 3233, ici p. 32 393 Voir infra premire partie, chapitre 2, section 2, 1, A. Les mesures correctives. Le rglement 1/2003 prvoit ainsi que les mesures comportementales seront prfres.
388

Dans le cadre dun engagement ou de remde de nature structurelle, il sagit bien dune modification de structure de lopration () entranant une modification de la structure mme du march () 394. Un tel pouvoir ne peut tre banalis. Une controverse existe donc entre les auteurs favorables lutilisation plus libre de ce pouvoir par la Commission395, et les partisans dun encadrement plus stricte de celui-ci396. Les entreprises, quant elles, ne peuvent souvent quaccepter ou se rsigner de telles contraintes397. Une telle comptence dpasserait la vocation premire de la rglementation communautaire dencadrement a priori des pratiques et de maintien de la concurrence. Elle est ainsi considre comme () permettant ou ayant permis la Commission de mener une politique industrielle implicite en restructurant le march selon sa volont () 398. En participant la rcriture des contrats, la Commission ne se contente pas de contrler le jeu de la concurrence. () Elle difie cette dernire () 399.

3. Un pouvoir militant

Mise en place en Allemagne, la dmocratie dite militante est () une forme de dmocratie offensive ne permettant pas dabuser des liberts sur lesquelles elle est fonde avec lobjectif de restreindre ou dabolir ces mmes liberts () 400. Cette doctrine a donc pour objectif de rpondre aux faiblesses du systme. Elle agirait comme le garde-fou ()

394

GUERSENT (O.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n106, novembredcembre 1998, p. 13-17, en particulier p. 15 395 BOURGEOIS (J.H.J.), HUMPE (C.), The Commissions Draft New Regulation 17, ECLR, Vol. 23, February 2002, p. 43-51 396 SCOTT-WILSON (C.), Sed quis custodiet ipsos custodes ? , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 34-37 397 LAURENCIE (P.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n106, novembredcembre 1998, p. 25-29, spcialement p. 26 398 MESSERLIN (P.), intervention in Le rle des engagements dans les dcisions des autorits de concurrence , Atelier du 3 juin 1998, Revue de la concurrence et de la consommation, n106, novembredcembre 1998, p. 18-20, particulirement p. 18 399 BOY (L.), Rflexions sur le droit de la rgulation ( propos du texte de M.-A. Frison-Roche) , Dalloz cahier droit des affaires, n37/7046, 25 octobre 2001, p. 3031-3038, ici p. 3037 400 JANSEN (B.), Les pouvoirs dinvestigation de la Commission des Communauts europennes en matire de concurrence , Rev. du March Commun, n342, dcembre 1990, p. 696-701, ici p. 700

66

dun libralisme trop permissif et par l autodestructeur puisque trop tolrant envers les ennemis des liberts garanties, sans se proccuper suffisamment des abus () 401. Le rapprochement avec la politique communautaire de concurrence est invitable. Les ententes et les abus de position dominante sont des restrictions redoutables de la libert conomique dont devrait bnficier tout oprateur conomique, entreprise ou consommateur. La politique communautaire antitrust peut tre perue comme hritire de la dmocratie militante. Pour preuve, la CJCE a toujours condamn les limitations de la production, des dbouchs ou du dveloppement technique ralis au prjudice des concurrents ou des consommateurs402. De plus, la Commission ne cache pas son objectif de protection efficace du consommateur403. Il est alors permis de qualifier les pouvoirs utiliss en ce sens de pouvoirs militants en rfrence la doctrine allemande prcite. Or la dfinition dun tel pouvoir est assimilable celle de la rgulation. Ainsi pour Stphane BRACONNIER, la rgulation vise () en corrigeant les dfauts du systme en amnager lefficacit afin que trop de concurrence ne tue pas la concurrence, cest dire que la concurrence ne soit pas autodestructrice, tant des entreprises prestataires que de la qualit du service rendu aux consommateurs () 404. Certains observateurs notent que la plupart des textes rgulateurs ont pour but avou de protger le consommateur405. Le rglement 1/2003 ne contient aucune disposition sur la protection des consommateurs. Toutefois, la rforme dans le domaine antitrust opr par le nouveau rglement nen reste pas moins un outil labor au service de cet objectif. Les

401

Ibid CJCE, 13 fvrier 1979, Hoffman-La Roche & Co AG c/Commission , aff. 85/76, Rec. p. 461, concl. Reischl 403 MONTI (M.) (interview ralise par Jean Quatremer), La Commission est un animal trange mais ses avantages dpassent largement ses possibles dsavantages , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 410, spcialement p. 5 404 BRACONNIER (S.), La rgulation des services publics , RFD adm., janvier-fvrier 2001, p. 43-57, en particulier p. 48 405 CHAMPAUD (Cl.), Rgulation et droit conomique , Revue Internationale de Droit Economique, volume 16, n1/2002, p. 23-66, ici p. 47
402

dclarations de Mario MONTI406, de Philip LOWE407 ou encore les rapports officiels de la Commission europenne408 vont en effet tous dans ce sens. De plus, comme le note Laurence BOY, la notion de rgulation est ainsi rvlatrice de lexistence dun droit post moderne409. Dfini par Jacques CHEVALLIER410, le droit post moderne est une conception du droit qui aboutit mettre lindividu au centre du systme. La post modernit passe ainsi par la () rhabilitation de lindividu citoyen, dont la perte de libert rsulte du sentiment dimpuissance ressenti lintrieur de ltau du march () 411. Cette conception prend toute sa porte au travers du contexte social actuel. Ces dernires dcennies ont connu lmergence dun mouvement de contestation de la socit post-industrielle et par consquent des entreprises. Ce mouvement est rvl par la naissance du droit de critique des consommateurs, dabord, sur les objets de leur consommation412, ensuite, sur la politique des entreprises413. EDELMAN explique ce phnomne par le () dsenchantement conomique et le besoin des citoyens, consommateurs dexprimer leur mcontentement voir leur rvolte envers une politique du profit tout prix () 414. Marie-Laure NIBOYET lgitime cette contestation par le fait que () tous les droits rsonance conomiques conventionnellement protgs sont des droits conditionns. Lexpression signifie que ces droits nont pas une valeur absolue. Les autorits sont autorises y apporter des restrictions la condition que ces restrictions soient justifies par des motifs dimprieuse ncessit dans une socit dmocratique et

406

MONTI (M.) (interview), The EU gets new competition powers for the 21 st. century , competition policy newsletters, special edition, 2004, p. 1 et 4, spcialement p. 1: (...) we will be able to deal with any form of anti-competitive scenario that could harm our consumers (...) 407 LOWE (P.) (interview), Promoted competition in the enlarged European Union , competition policy newsletter, special edition, 2004, p. 3, (...) one of the aim of the reforms that we are putting in place is to give the Commission a greater opportunity to investigate cases on its own initiative where we can see that competition is not working or is working against consumers (...) Who are our enemies ? Those firms who abuse their market power (...) Our friends are those who tell us the truth (...) consumers will tell us that (...) 408 Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXXII, office des publications officielles des Communauts europennes, Luxembourg, 2003, 377 p., en particulier p. 21, encadr n1 : () Un rle plus important pour les consommateurs () 409 BOY (L.), Rflexions sur le droit de la rgulation ( propos du texte de M.-A. Frison-Roche) , prcit, spcialement p. 2021 410 CHEVALLIER (J.), Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la rgulation juridique , Revue du Droit Public, n3-1998, p. 659-690 411 Ibid, p. 662 412 GOURDET (G.), Droit de critique et consommation , RTD com, janvier-mars 1980, p. 25 42 413 TREFIGNY (P.), Le dtournement de marque : des fins humoristiques, cest illicite; des fins polmiques, cela semble se discuter ! , Proprit industrielle, n5, mai 2003, p. 26 27 414 EDELMAN (B. ), Lexception de parodie applique au droit des marques , Legicom, n25, 2001, p. 97 103

68

proportionnes de faon respecter un juste quilibre entre la sauvegarde de lintrt gnral et le respect des droits des particuliers () 415. Le droit post moderne et la rgulation partageraient ainsi le souci de rpondre aux aspirations socitales des contemporains ou consommateurs. Or la Commission est particulirement attentive mobiliser lopinion publique au travers des consommateurs. Elle nhsite pas prsenter () la politique des consommateurs comme un volet essentiel de son objectif stratgique qui est lamlioration de la qualit de vie de tous les citoyens () 416 .Son action est dailleurs rapporte par la presse417. Lintervention de lautorit et les moyens utiliss seraient alors lgitims par le regard de lopinion publique. Il est alors possible dy reconnatre les caractristiques majeures de la rgulation par coups de projecteur. Cette forme de rgulation est en effet analyse comme () une lentille par laquelle les rayons de lopinion publique, sans elle disperss dans toute les directions, pouvaient tre focaliss et braqus sur un point donn () 418. Le consommateur serait devenu la fois lobjet et la mesure mme de lefficacit de la politique communautaire de concurrence419. Il devient parfois central dans lanalyse de la Commission420. Lide de pouvoir militant en serait alors renforce. Elle est toutefois critique par certains auteurs comme Sylvaine POILLOT-PERRUZETTO421. Enfin, laction de la Commission lencontre des entreprises pourrait tre rapproche de la thorie des contre pouvoirs422. La justice, comprise comme le fait de trancher les litiges, peut ainsi tre perue comme un contre pouvoir selon Alexis de TOCQUEVILLE si elle rpond de ce quelle fait devant le peuple423. Toutefois, cette thorie ne peut tre applique quau trois
415

NIBOYET (M-L), De la spcificit de la protection internationale des droits de lhomme en matire conomique , RTD com, avril-juin 1999, p. 351 362 416 La politique des consommateurs http://www.europa.eu.int/comm/consumers/missions_fr.htm 417 RICARD (P.), Bruxelles veut mettre un terme lhgmonie de Microsoft , Le Monde, 26 mars 2004, p. 19 418 DUMEZ (H.), JEUNEMAITRE (A.), Les institutions de la rgulation des marchs : tude de quelques modles de rfrence , Revue Internationale de Droit Economique, n1, 1999, p. 11-27 419 GUDIN (C.-E.), Quest devenu le consommateur en droit communautaire de la concurrence ? , R.A.E.L.A.E., 1998, p. 221-233 420 Dcision de la Commission, du 25 juillet 2001, relative une procdure dapplication de larticle 82 Trait CE, affaire COMP/C-1/36.915, Deutsche Post AG , JOCE, nL 331/95, 15 dcembre 2001 421 POILLOT-PERUZETTO (S.), La politique de concurrence ( chronique ) , RTDcom., avril-juin 2002, p. 387-401, spcialement p. 387 : () quoiquil en soit, si la Commission dcide dinflchir la politique de concurrence dans un sens consumriste, sous limpulsion de lanalyse conomique, il nous semble que les textes fondamentaux ne lui donnent pour linstant que peu de fondements () . 422 ZOLLER (E.), La justice comme contre-pouvoir : regards croiss sur les pratiques amricaine et franaise , Revue internationale de droit compar, n3/2001, p. 559-574 423 ZOLLER (E.), La justice comme contre-pouvoir : regards croiss sur les pratiques amricaine et franaise , prcit, spcialement p. 570

pouvoirs traditionnels : excutif, lgislatif et judiciaire. Le pouvoir conomique, dtenu par les entreprises, nest pas un pouvoir reconnu constitutionnellement. Il ne peut donc se voir reconnatre de contre-pouvoir selon cette thorie. La rgulation, ou encore le pouvoir militant, comble ainsi cette limite. La justice rendue par lautorit de contrle va en effet servir de barrire aux abus raliss par les dtenteurs du pouvoir conomique.

La porte des pouvoirs de la Commission dpasse donc incontestablement le cadre du simple contrle administratif de lapplication des rgles de concurrence. Toutefois, plus que la nature de leurs pouvoirs, lun des problmes majeurs des rgulateurs est celui de la nature de ceux-ci. Les rgulateurs se distinguent des autorits classiques par la dtention () de pouvoirs rglementaire, doctrinal, quai-juridictionnel qui remettent en question le principe de sparation des pouvoirs () 424.

Section II. La nature des pouvoirs de la Commission

Ltablissement du droit de la rgulation est caractris par () la confiscation de pouvoirs de sanction et de pouvoirs normatifs qui, en principe, appartiennent aux pouvoirs excutifs ou lgislatif () 425. Or, dune part, les commandements juridiques traditionnels du droit communautaire de la concurrence tendent faire place des techniques plus souples () relevant dune direction juridique non autoritaire des conduites () 426. Lutilisation des communications de la Commission est de plus en plus favorise au dtriment des rglements ou directives. Sans force obligatoire, les communications indiquent des objectifs souhaitables427. Elles fixent

424

BOY (L.), Rflexions sur le droit de la rgulation ( propos du texte de M.-A. Frison-Roche) , prcit, ici p. 3033 425 BRACONNIER (S.), La rgulation des services publics , prcit, en particulier p. 48 426 CHEVALLIER (J.), Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la rgulation juridique , prcit, p. 677 427 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, JOUE, nC 101/54, du 27 avril 2004

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des directives suivre428. Elles formulent des recommandations quil serait bon de respecter429. Elles tendent alors imposer ou commander certains modles de comportements. Le dveloppement () critiqu de cette soft law () 430 nest pas loin de sapparenter un pouvoir normatif. Dautre part, travers sa fonction darbitre, la Commission sest vue attribuer naturellement un pouvoir dapplication individuel des normes. Elle dtient un pouvoir de sanction lencontre des oprateurs non respectueux des rgles tablies. Les sanctions ne sont nanmoins pas automatiques. La Commission nest jamais oblige de sanctionner un comportement fautif. Elle peut dans certains cas prfrer accepter des engagements ou de manire plus reprsentative appliquer le systme communautaire de clmence. () Faire la balance entre les diffrents intrts, les diffrents droits, les diffrentes fins est de loffice naturel du juge () 431. Toutefois, le pouvoir juridictionnel de la Commission reste imparfait. Les dcisions de cette dernire sont toujours susceptibles dun recours devant le juge communautaire. La fonction de rgulation de la Commission serait alors rvle par la dtention dun pouvoir quasi-normatif ( 1 ), mais aussi quasi-juridictionnel ( 2 ). 1. Un pouvoir quasi-normatif

Afin () dexpliquer sa politique orienter la mise en uvre des rgles de concurrence communautaire par les instances nationales () 432, la Commission labore davantage de communications. Ceci est peru comme () une faon dtendre artificiellement son pouvoir lgislatif limit aux rglements et aux directives () 433. Or les instances nationales ont dsormais lobligation dappliquer le droit communautaire. Il est donc prvisible que les oprateurs afin dviter tout litige devant ces instances vont se
428

Communication de la Commission - Lignes directrices concernant lapplication de larticle 81, paragraphe 3, du trait, JOUE, nC 101/97, du 27 avril 2004 429 Communication de la Commission relative des orientations informelles sur des questions nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 81 et 82 du trait CE (lettres dorientation), JOUE, n C 101/78, du 27 avril 2004 430 JALABERT-DOURY (N.), Livre blanc sur la modernisation de lapplication des articles 81 & 82 : quel avenir pour le droit de la concurrence communautaire ? , RDAI, n5, 1999, p. 497-508, spcialement p. 508 431 FRISON-ROCHE (M.-A.), Le droit de la rgulation , prcit, en particulier p. 613 432 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, JOCE, nC 132, du 12 mai 1999, p. 1-33, ici 86 433 FOURGOUX (J.-C.), Europe : de la politique de concurrence la police de la concurrence ou la ncessit de crer une autorit europenne indpendante de la concurrence , Gaz. Pal., mars-avril 2000, p. 440-444

rfrer de plus en plus aux communications. De plus, les instances nationales durant llaboration de leurs dcisions sont encadres de telle manire quelles ne peuvent chapper lapplication de ces mmes communications. Dnue de pouvoir rglementaire, la Commission semble donc communiquer systmatiquement sa doctrine travers lutilisation de communications ( A ). Cette doctrine ne peut que stendre par le biais de la communautarisation du droit de la concurrence ( B ).

A. Lutilisation des communications Le rglement 1/2003 prsente la particularit dtre accompagn de six communications. Laurence IDOT relve () quil est tout fait normal dun point de vue technique que lon ne trouve pas les dtails de fonctionnement du nouveau systme dans le texte de base do limportance des textes dapplication venir () 434. Lutilisation des communications, dfinies notamment par Stphane LECLERQ435, nest pas anodine. Plus quun instrument utile, elles sont aussi rvlatrices de lvolution administrative communautaire et des pouvoirs de la Commission. Il convient alors de sintresser cet acte () devenu lun des instruments privilgis dintervention de la Commission () 436. Larticle 189 CE prvoit que la Commission , le Conseil et le Parlement peuvent adopter des rglements, des dcisions, des directives, des recommandations et des avis. Toutefois, il nest pas exclu que () le pouvoir lgislatif de la Communaut europenne () 437 sexprime en dehors de cette nomenclature. Les institutions communautaires ont alors pu avoir recours

434

IDOT (L.), La modernisation des rgles europennes de concurrence : rforme procdurale ou institutionnelle , Revue de la concurrence et de la consommation, n122, juillet-aot 2001, p. 7-10, ici p. 9 435 LECLERC (S.), Les communications de la Commission et le march intrieur , Cahiers de droit europen, vol. 34, n1-2 1998, p. 161-175, spcialement p. 165. Lauteur dfinit les communications comme : () des actes porte gnrale permettant la Commission de prciser () la doctrine quelle entend suivre dans lexercice de son pouvoir autonome de dcision () 436 GAUTIER (A.), Le Conseil dEtat franais et les actes hors nomenclature de la Communaut europenne , RTDE, n1, janvier-mars 1995, p. 23-37 437 CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de lEtat contre Socit anonyme Simmenthal , aff. 106/77, Rec. p. 629, concl. Reischl

72

des actes () atypiques ou innoms () 438. La CJCE a rapidement reconnu la lgalit de tels actes439. Tout dabord exceptionnelle, lutilisation des actes innoms devient de plus en plus frquente. Jean BOULOUIS explique cette volution du fait que () lautorit communautaire, mme dans ses fonctions administratives, est conduite entretenir avec les oprateurs des relations la fois plus souples et plus complexes que celles dont les actes juridiques mis sa disposition lui permettaient davoir. De l, linvention dactes destins manifester des intentions ou orienter les oprations sans pour autant crer des obligations () 440. De tels actes nont nanmoins quune fonction dclaratoire441. Le pouvoir normatif ne relve que de la comptence du Conseil en vertu des articles 572 et 66 CE. La Commission ne saurait imposer des obligations nouvelles au moyen des communications442. La CJCE a en effet dfini les communications () comme des rgles indicatives dfinissant les lignes de conduite que la Commission entend suivre et quelle demande aux Etats membres de respecter () 443. Elle prcisera ensuite que () la Commission peut simposer des orientations pour lexercice de ses pouvoirs dapprciation par des actes comme les lignes directrices () dans la mesure o ils contiennent des rgles indicatives sur lorientation suivre par cette institution et quils ne scartent pas des dispositions du Trait () 444. Seule la Commission serait lie aux orientations dgages dans sa communication445.

438

GAUTIER (A.), Le Conseil dEtat franais et les actes hors nomenclature de la Communaut europenne , prcit, ici p. 24. Les actes atypiques ou innoms sont dfinis comme : () des actes qui nont pas de caractres particuliers permettant une identification sur classement, ou plus simplement qui diffrent du type habituel () . 439 CJCE, 3 fvrier 1976, Publico Ministero contre Flavia Manghera et autres , aff. 59/75, Rec. p. 91, concl. Warner 440 BOULOUIS (J.), Droit institutionnel de lUnion europenne, Montchrestien, 6me dition, Paris, 1997, 407 p., ici p. 229-230 441 SIMON (D.), Systme juridique communautaire, Puf, Paris, 3me dition, 2001, 779 p., spcialement p. 214215 442 CJCE, 20 mars 1997, Rpublique franaise c/ commission des communauts europennes , aff. C-57/95, Rec. I p. 1627, concl. Tesauro, spcialement point 17 des conclusions de lavocat gnral 443 CJCE, 34 fvrier 1987, Deufil GmbH & Co. KG c/Commission , aff. 310/85, Rec. p. 901, concl. Darmon 444 CJCE, 24 mars 1993, Comit international de la rayonne et des fibres synthtiques et autres c/ Commission ( CIRFS ), aff. C-313/90, Rec. I p. 1125, concl. Lenz 445 CJCE, 16 dcembre 1975, Suiker Unie c/ Commission , aff. 114/73, Rec. p. 1663, concl. Mayras

En principe, elle ne saurait scarter des communications dans les dcisions quelle prend446. Toutefois, le TPI a reconnu que la Commission ne saurait tre condamne si elle ne suivait pas les termes de ses communications447. Il faudrait donc en dduire quune dcision non conforme une communication pourrait tre annule sans engager la responsabilit de la Commission. Au del de simples lments informatifs, les communications accompagnant le rglement 1/2003 prsentent des dispositions se rapprochant plus dobligations que dincitations. La Commission peut en effet intervenir pour vrifier le bon suivi des communications. Elle peut intervenir directement dans les dcisions des juridictions et des autorits nationales si celles-ci nappliquent pas les communications dans le sens voulu. Les communications dpassent donc le caractre interprtatif. Il serait alors possible didentifier travers elles () un pouvoir dorientation administrative traduisant la doctrine de la Commission () 448. Une doctrine qui sera impose aux instances nationales sous couvert dapplication uniforme du droit communautaire. Elles se rapprochent ainsi des () guidelines amricaines qui confient aux agences de rgulation un pouvoir quasi-normatif () 449.

B. La communautarisation du droit de la concurrence

Lapplication exclusive annonce du droit communautaire a t vite450. Toutefois, cette application demeure obligatoire aux pratiques qui affectent le commerce entre Etats membres selon larticle 31 du rglement 1/2003. Elle sapplique doffice que ce soit pour les autorits spcialises ou les juridictions de droit commun. Concernant les ententes, la thse de lunique barrire est consacre. En effet, si larticle 81 CE est applicable un accord ou des pratiques concertes, le droit national ne peut linterdire que si le droit communautaire en fait de mme. Il est donc prvisible comme le souligne
446

TPI, 22 avril 1993, Automobiles Peugeot SA et Peugeot SA c/ Commission des Communauts europennes , aff. T-9/92, Rec. II p. 493 447 TPI, 18 septembre 2001, Metropole Television , aff. T-112/99, Rec. II p. 2459, concl. Lger 448 TOURNEPICHE (A.-M.), Les communications : instruments privilgis de laction administrative de la Commission europenne , Rev. March commun, n454, janvier 2002, p. 55-62 449 DUMEZ (H.), JEUNEMAITRE (A.), Les institutions de la rgulation des marchs : tude de quelques modles de rfrence , prcit, ici p. 26 450 [], Vers lapplication exclusive du droit communautaire en matire dentente et dabus de position dominante , Contrats-concurrence-consommation, novembre 2000, chronique n165, p. 19-20

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Laurence IDOT () qu terme, les droits nationaux en matire dententes seront obligs de saligner totalement sur le droit communautaire et lon pourra alors enfin en venir un systme de guichet unique () 451. Concernant les abus de position dominante, les instances nationales peuvent appliquer les lois nationales plus strictes. Toutefois, ce cas de figure devrait demeurer assez rare. Une application plus souple est inenvisageable. Le droit communautaire devrait sappliquer le plus souvent. Le considrant 8 du rglement prvoit lapplication du droit communautaire certaines sanctions pnales imposes aux personnes physiques. Il sagit des sanctions qui agissent comme un moyen dassurer lapplication des rgles de concurrence aux entreprises. Lambition premire de la Commission tait () de faire du droit communautaire de la concurrence le droit unique de la concurrence en Europe () 452. Mme non ralise, elle reste en grande partie conforte. Henri COURIVAUD avait pos la question de lopportunit dengager une procdure devant les autorits communautaires453. Lui-mme penchait pour une rponse ngative. Il considrait les instances nationales tout aussi efficaces pour rgler les contentieux de porte communautaire. De plus, certains droit nationaux pourraient dterminer selon lui des solutions plus appropries aux litiges. Dsormais, dans un contexte diffrent, il conviendrait de conserver cette rponse ngative. Les motifs sont toutefois diffrents. Ainsi, sous leffet de la dcentralisation opre par le nouveau rglement, le droit communautaire est de toute manire appliqu par les instances nationales. Cette application est encadre par les autorits communautaires. La solution du litige port devant une instance nationale ou communautaire, demeurerait sensiblement identique. Il nest donc plus opportun pour les justiciables dengager une procdure devant les autorits communautaires puisque les mmes solutions sont adoptes au niveau national plus proche deux. Selon Claude CHAMPAUD, ( ) sagissant de rguler les comportements des entreprises intervenant sur un march dtermin, lorgane rgulateur doit tre situ au plus

451

BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Rglement 1/2003 du 16 dcembre 2002 , RTDE, avril-juin 2003, p.287-339, en particulier p. 297 452 PONS (J.-F.), Nouveaux enjeux et rformes de la politique europenne de concurrence , prcit, ici p. 27 453 COURIVAUD (H.), Concurrence : est-il toujours opportun dengager une procdure devant les autorits communautaires ? , Contrats-Concurrence-Consommation, n7-8, juillet-aot 1999, chronique n8, p. 4-8.

prs de ce march et de ses acteurs conomiques () 454. La Commission semble avoir compris cette ncessit. Le rglement 1/2003 y rpond. Les juridictions nationales, charges de la sauvegarde des droits subjectifs des personnes prives dans leurs relations rciproques, appliquent donc le droit communautaire. Les autorits nationales, charges du contrle des activits des entreprises en vue de protger la concurrence des Etats membres, grce leur proximit avec ces oprateurs, appliquent aussi le droit communautaire. La Commission, charge dorienter la politique de concurrence et de sauvegarder lintrt communautaire, tablit les conditions dapplication de ce mme droit communautaire. Il nest alors pas tonnant que certains auteurs aient pu parler de conversion quasireligieuse des diffrents droits nationaux de la concurrence au droit communautaire 455.

2. Un pouvoir quasi-juridictionnel

Modlis sur la pratique amricaine456, le traitement des affaires par la Commission est caractris par une certaine souplesse. En effet, la Commission peut passer des accords avec les entreprises fautives afin de leur viter des poursuites ultrieures. Elle utilise pour ce faire le systme communautaire de clmence. Lefficacit dun tel systme ncessite toutefois lexistence de menaces de sanctions dissuasives. Or la Commission dispose du pouvoir de sanctionner la violation de la rglementation communautaire par les oprateurs. Elle dtient un pouvoir discrtionnaire dinfliger des amendes. Celles-ci sont de plus en plus souvent qualifies de () sanctions exemplaires () 457. Le pouvoir quasi-juridictionnel de la Commission apparat donc travers lattrait des programmes de clmence ( A ). Cet attrait est par ailleurs amplifi par le renforcement de la politique discrtionnaire des amendes ( B ).

454

CHAMPAUD (Cl.), Rgulation et droit conomique , Revue Internationale de Droit Economique, volume 16, n1/2002, p. 23-66, ici p. 65 455 NAZERALI (J.), COWAN (D.), Modernising the Enforcement of E.U. Competition Rules - Can the Commission Claim to be preaching to the Converted , ECLR, 1999, p. 442-445 456 DUMEZ (H.), JEUNEMAITRE (A.), Les institutions de la rgulation des marchs : tude de quelques modles de rfrence , prcit, spcialement p. 25 27 457 ARHEL (P.), Le cartel des vitamines : des sanctions exemplaires , Les petites Affiches, n 73, 11 avril 2003, p. 4-8

76

A. Lattrait des programmes de clmence Les ententes horizontales visant fixer les prix, partager ou cloisonner le march, limiter la production sont certainement les pratiques anticoncurrentielles les plus nocives pour lconomie458. Elles sont dautant dangereuses quelles revtent trs souvent un caractre secret. La principale difficult pour les autorits de concurrence consiste alors les dtecter. Originaires des Etats-Unis459, les systmes de clmence rpondent cette difficult. Ils sont bass sur le principe simple dinciter les membres de ces ententes dnoncer eux-mmes ces pratiques. Pour ce faire, ils promettent une exonration des sanctions encourues. Les auteurs de linfraction () collaborent donc avec lautorit de contrle de la concurrence pour tablir lexistence de la pratique anticoncurrentielle () 460. Formalis par la communication de la Commission du 18 juillet 1996461, le systme communautaire sinspire fortement de lexprience amricaine. Il prsente nanmoins certaines spcificits. Le systme amricain prvoit une immunit totale et automatique pour la premire entreprise repentie ou () dlatrice () 462. Cette immunit est conditionne. Aucune investigation ne doit avoir t ouverte par les autorits avant que lentreprise repentie ne les saisisse. Lentente dnonce ne doit pas avoir t suspecte antrieurement. En cas dinvestigations dj opres, la premire entreprise, et elle seule, peut bnficier dune rduction de la sanction. Celle-ci ne sera pas automatique. Le systme communautaire ne prvoit pas dimmunit automatique463. Nanmoins, limmunit totale est prvue dans les mmes termes que son modle amricain. En cas dinvestigations dj opres, une rduction de la sanction encourue peut tre octroye plusieurs entreprises repenties, dans la mme affaire, et pas seulement la premire. Chacune doit toutefois apporter des preuves nouvelles.
458
459

ARHEL (P.), Les ententes injustifiables , Rev. March commun, n454, janvier 2002, p. 20-26 ARHEL (P.), Les procdures de clmence dans les droits europens de la concurrence , Les Petites Affiches, n39, 22 fvrier 2002, p. 6-11, ici p. 6. Les programmes de clmence auraient fait leur apparition aux Etats-Unis en 1993 460 ARHEL (P.), Les cartels de la bire : nouvelles applications du systme communautaire de la clmence , Les Petites Affiches, n224, 10 novembre 2003, p. 5-10, ici p. 9 461 Communication de la Commission concernant la non-imposition damendes ou la rduction de leur montant dans les affaires portant sur les ententes, JOCE, nC 207/4, du 18 juillet 1996 462 VAN DE WALLE DE GHELCKE (B.), VAN DE HEES (B.) et LOUVEAUX (C.), Les rgles de concurrence applicables aux entreprises (1er janvier-31 dcembre 2003) , JTDE, n108, avril 2004, p. 98-126. Lexpression dlateur est utilise p. 124 463 ARHEL (P.), Les ententes injustifiables , prcit, ici p. 22

Les rductions sont alors octroyes de manire progressive. La premire entreprise bnficie dune rduction de 50 100 % de lamende encourue. Les suivantes bnficient dune rduction entre 10 et 50 % en fonction de lintrt de la preuve apporte. Le TPI nonce toutefois que () la seule circonstance que lune des entreprises ait reconnu les faits reprochs en rpondant la premire aux questions poses par la Commission ne saurait constituer une raison objective de lui rserver un traitement diffrenci () 464. Le facteur hasardeux de lordre des interrogations ne peut rvler lui seul le degr de coopration des entreprises. La communication de 1996 prvoit, de plus, entre 10 et 50 % de rduction en cas de non contestation des faits. Il est ainsi reconnu que cette attitude contribue faciliter la tche de la Commission465. Par contre, une entreprise implique qui apporte des preuves de lexistence de lentente tout en contestant sa propre implication, ne facilite pas le travail de la Commission466. Les deux systmes, amricain et communautaire, prvoient que limmunit totale ne peut tre applique au meneur de lentente. Le systme communautaire autorise nanmoins une rduction de lentente si les autres conditions sont runies467. La diffrence fondamentale entre les deux systmes se situe au niveau des sanctions pnales. Celles-ci sont absentes du systme communautaire. Le systme amricain permet quant lui dinfliger des sanctions pnales aux dirigeants des entreprises concernes, notamment des amendes et des peines de prison. Les dirigeants des entreprises seraient incits dnoncer leur propre entreprise. Cette absence du systme communautaire est perue par certains auteurs comme une faiblesse468.

464

TPI, 13 dcembre 2001, KTS et AST , aff. jointes T-45/98 et T-47/98, Rec. II p. 3757, ici attendu 246 de larrt 465 TPI, 14 mai 1998, Cascade SA c/ Commission , aff. T-308/94, Rec. I p. 925, voir attendu 256 de larrt 466 TPI, 13 dcembre 2001, Acerinox , aff. T-48/98, Rec. II p. 3859 467 Dcision de la Commission, du 5 dcembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE, affaire COMP/37.800/F3, Brasseries luxembourgeoises , JOCE, nL 253/21, 21 septembre 2002, spcialement point 355. Limmunit totale na pu tre consentie car le dlateur tait aussi lentreprise lorigine de lentente 468 ARHEL (P.), Les ententes injustifiables , prcit, p. 22

78

De nombreuses dcisions de la Commission font tat de lapplication de la communication de 1996. Elles tmoignent de lintrt des entreprises pour ce systme. Il serait inutile de toutes les numrer. A titre dexemples, il est possible de noter loctroi dune rduction de 50 % de lamende dans la dcision phosphate de zinc 469, 70 % dans laffaire lectrodes de graphites 470, ou encore 90 % dans la dcision acide citrique 471. Limmunit totale a t accorde dans deux affaires savoir mthionine 472 et brasseries luxembourgeoises 473. Le systme communautaire de clmence a t modifi par la suite. Cette rforme tait prvue dans le texte mme de la communication de 1996. Forte de son exprience et de son succs, la Commission met en place un nouveau systme travers la communication du 19 fvrier 2002474. Cette communication sera applique pour les affaires ouvertes aprs son adoption. Son rgime est simplifi. Limmunit damende et la rduction de celle-ci sont clairement distingues. La demande dimmunit est formalise. Lentreprise repentie doit adresser une demande formelle la direction de concurrence avec accus rception. Les conditions de loctroi de limmunit sont ensuite vrifies. Lintresse doit cooprer activement durant toute linstruction. Elle doit naturellement cesser elle-mme linfraction. Elle ne doit exercer aucune contrainte sur les autres membres de lentente. En cas de conditions non remplies, la Commission peut refuser limmunit damende. Lentreprise dlatrice peut nanmoins bnficier dune rduction. Elle doit pour cela apporter des lments de preuve dune valeur significative pour la Commission. La rduction de lamende fait lobjet dun barme simplifi. La premire entreprise facilitant la tche de la Commission peut esprer une rduction entre 30 et 50 % de lamende. La seconde peut bnficier dune rduction comprise entre 20 et 30 %. Pour toutes les suivantes, la rduction est limite 20 %. La simple reconnaissance des faits ne permet plus dsormais
469

Dcision de la Commission, du 11 dcembre 2001, relative une procdure engage au titre de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/37.027, Phosphate de zinc , JOCE, nL 153, 20 juin 2003, p. 1-40 470 Dcision de la Commission, du 18 juillet 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/36.490, Electrodes de graphites , JOCE, nL 100/1, 16 avril 2002 471 Dcision de la Commission, du 5 dcembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/36.604, Acide citrique , JOCE, nL 239/18, 6 septembre 2002 472 Dcision de la Commission, du 2 juillet 2002, relative une procdure engage au titre de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire C.37.519 , Mthionine , JOCE, nL 255/1, 8 octobre 2003 473 Dcision de la Commission, du 5 dcembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE, affaire IV/37.614/F3 PO, Interbrew et Alken-Maes , JOCE, nL 200/1, 7 aot 2003 474 Communication de la Commission sur limmunit damendes et la rduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, JOCE, nC 45/3, du 19 fvrier 2002

de prtendre une rduction de lamende. Laurence IDOT note que le nouveau systme () se rapproche davantage du systme amricain du tout ou rien () 475. Le systme de clmence confie ainsi un rle quasi-juridictionnel la Commission. Tout dabord, la Commission dcide si lentreprise est sanctionne ou non. Ensuite, les entreprises sanctionnes ne peuvent plus contester les apprciations de la Commission devant le juge communautaire476. A ce stade, la nature des pouvoirs de la Commission peut mme apparatre comme juridictionnelle. Toutefois, le TPI reste comptent pour contrler le montant des rductions. Il a dailleurs dj augment ces dernires477. Les entreprises peuvent toujours contester la qualification des faits
478

. Elles peuvent aussi contester la lgalit des vrifications effectues par la Commission479.

Un contrle judiciaire est donc exercer sur les dcisions de la Commission. Ces pouvoirs ne peuvent en consquence qutre qualifis de quasi-juridictionnels. Certains Etats comme la France, lAllemagne, le Royaume Uni ont dj dvelopp un systme de clmence. Les autres Etats y travaillent. Aucune disposition concernant le systme de clmence nest pourtant prsente dans le rglement 1/2003. La communication de 2002 reste pleinement dactualit. Il est fort parier que le systme communautaire restera privilgi aux systmes nationaux lavenir. Trois observations permettent dappuyer cette ide. La premire est que la Commission europenne semble offrir lheure actuelle une plus grande scurit aux entreprises repenties. Les autorits de concurrence sont tenues de collaborer troitement entre elles. La demande de mesure de clmence adresse une autorit ne vaut pas pour les autres. Le demandeur a intrt solliciter le traitement favorable de toutes les autorits pour viter les enqutes parallles. Par principe, les informations communiques ne peuvent servir aux autorits des autres Etats membres louverture dune procdure parallle sur leur propre territoire. Le principe ne vaut toutefois que pour les membres engags le respecter. Le juge communautaire considre ce type dinformations comme des indices utilisables480.Les Etats non engags pourront lgalement utiliser ces informations dans une procdure parallle.
475 476

BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Concurrence (annes 2000-2001) , op. cit., supra, note n, ici p. 313 TPI, 9 juillet 2003, Archer Daniels Midland Company et Archer Daniels Midland Ingredients Ltd c/Commission , aff. T-224/00, arrt non encore publi 477 TPI, 20 mars 2002, ABB Asea Brown Boveri Ltd c/Commission , aff. T-31/99, Rec. II p. 1881 478 TPI, 11 dcembre 2003, Minoan Lines SA c/Commission , aff. T-66/99, arrt non encore publi 479 TPI, 11 dcembre 2003, Strintzis Lines Shipping SA c/Commission , aff. T-65/99, arrt non encore publi 480 CJCE, 16 juillet 1992, Spanish Banks , aff. C-67/91, Rec. I p. 4785, concl. Jacobs

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Cependant, le principe de non utilisation des informations, prvue dans la communication de la Commission sur la coopration des autorits, sapplique cette dernire de manire contraignante. La Commission ne pourra donc utiliser ou divulguer les informations sans le consentement de lentreprise repentie. Il parat alors lgitime de penser que lentreprise repentie peut prfrer saisir la Commission plutt quune autorit nationale. La deuxime observation concerne la menace reprsente par la Commission. Il sagit en ralit dune observation de Pierre ARHEL481. Il relve ainsi que les autorits de contrle se communiquent des informations au niveau international. Les autorits ont depuis quelques annes ralis cette ncessit482. Les informations des autorits dun Etat peuvent inciter celles dun autre ouvrir leurs propres investigations. Or la Commission coopre de plus en plus au niveau extra-communautaire notamment avec les Etats-Unis483. Il est alors indniable quelle sera plus mme dtre informe rapidement par ses homologues trangers de lexistence dune entente. Les entreprises conscientes de ce risque pourraient en anticipant une telle information de la Commission, par peur de celle-ci, engager une procdure de clmence. Il est suppos que tel fut le cas dans laffaire de la Lysine 484. Enfin, la dernire observation porte sur lapplication de la nouvelle communication par la Commission. Limmunit totale semble tre octroye plus facilement. Quatre affaires ont t ouvertes sur la base de la nouvelle procdure de clmence. Les entreprises dlatrices dans les trois premires, Chisso dans laffaire du cartel de carbonate 485, Morgan Crucible pour le cartel des produits base de carbone et de graphite 486, et Akzo Nobel dans le cartel des peroxydes organiques 487, ont bnfici de limmunit totale. Dans la quatrime affaire dites des tubes industriels en cuivre 488, lentreprise Conradty a bnfici dune rduction de 50 % de lamende. Limmunit totale lui a t refuse du fait dune condamnation antrieure. Lindulgence de la Commission risque donc de la conforter lavenir dans un rle dinterlocutrice privilgie des entreprises.
481

ARHEL (P.), Les ententes injustifiables , prcit, p. 26 JENNY (F.), Il faut dvelopper la coopration internationale en matire de concurrence , Les Petites Affiches, n220, 5 novembre 2001, p. 39-47 483 ARHEL (P.), Les ententes injustifiables , prcit. 484 TPI, 9 juillet 2003, Archer Daniels Midland Company et Archer Daniels Midland Ingredients Ltd c/Commission , aff. T-224/00, arrt non encore publi 485 Communiqu CE nIP/03/1330, en date du 1er octobre 2003, La Commission inflige des amendes dun montant total de 138,4 millions deuros quatre socits ayant particip au cartel des sorbates 486 Communiqu CE nIP/03/1651, en date du 3 dcembre 2003, La Commission inflige des amendes cinq socits pour entente illgale sur les produits base de carbone et de graphite 487 Communiqu CE nIP/03/1700, en date du 10 dcembre 2003, La Commission inflige une amende des membres de lentente sur les peroxides organiques 488 Communiqu CE nIP/03/1746, en date du 16 dcembre 2003, La Commission inflige des amendes trois entreprises membres de lentente sur les tubes industriels en cuivre
482

Lincitation cooprer est dautant plus forte que la politique de la Commission en matire damende est rigoureuse. En effet, la carotte de la clmence nest attractive que si le bton de la sanction est rellement menaant 489.

B. Le renforcement de la politique discrtionnaire des amendes

() Lexception totale illustre la volont doffrir aux entreprises qui cooprent activement ds les tous premiers stades une chance unique de se trouver tirer daffaire. Les entreprises qui ne saisiraient pas cette chance doivent avoir conscience des responsabilits quelles auront assumer () 490. Cette prise de conscience est assure par la transparence de la mthode de calcul des amendes adoptes par la Commission. Il est ainsi question de la communication sur les lignes directrices de calcul des amendes infliges en matire dententes et dabus de position dominante de 1998491. Cette communication () complte () 492 le programme de clmence. Les critres distingus par la Commission pour dterminer le montant des amendes sont simples. Tout dabord, la Commission tablit un montant de base. Pour se faire, elle va dterminer la gravit et la dure de linfraction. Les infractions peu graves, cest dire verticales, sont sanctionnes par une amende comprise entre 1 000 et 1 million deuros. Les infractions moyennement graves, cest dire les restrictions horizontales, sont passibles dune amende comprise entre 1 million et 20 millions deuros. Les amendes de plus de 20 millions sont rserves aux infractions graves, ententes horizontales de prix ou de rpartition de marchs. La dure de linfraction influe sur le montant de lamende. Une infraction dune dure de moins dun an est considre de courte dure. Entre un et cinq ans, linfraction est de moyenne dure. Au del de cinq ans, elle est qualifie de longue dure.

489

SHERWOOD (B.), OFT plans big role in crackdown on cartels International Competition enforcement , Financial Times, Tuesday 9 dcember 2003, section national news, p. 8. Dans cet article, John VICKERS, chairman of office of Fair Trading, interview utilise les expressions: (...) stick of serious penalties (...) et (...) the carrot of leniency (...) 490 JALABERT-DOURY (N.), Concurrence europenne et internationale (chronique) , RDAI, n8, 1998, p. 1003-1014, ici p. 1003, propos rapports de Mario MONTI 491 Communication de la Commission Lignes directrices pour le calcul des amendes infliges en application de larticle 152 du rglement n17 et de larticle 655 du Trait CECA, JOCE, nC 9/1, 14 janvier 1998 492 VOGEL (L.), Adoption par la Commission de lignes directrices pour le calcul des amendes , Contratsconcurrence-consommation, mai 1998, chronique n77, p. 15-17

82

Ce montant de base est ensuite modul. Il peut tre augment en cas de circonstances aggravantes. Celles-ci comprennent la rcidive, le refus de coopration, lincitation, la rtorsion ou encore le montant lev des gains illicites. Il peut tre diminu en cas de circonstances attnuantes. Un rle passif, la non application effective de lentente, la cessation de linfraction, la collaboration la procdure peuvent ainsi avoir un effet favorable sur le montant de la sanction. Le contexte conomique, lavantage rel acquis, les caractristiques des entreprises influencent aussi ce montant de manire favorable ou non selon le cas de figure. Le contenu de ces lignes directrices a t valid par le TPI493. () Cur du cur de la politique de concurrence () 494, la lutte anticartels est prioritaire pour la Commission495. Cette lutte a dabord t marque par des dcision carton 497 ou encore ciment 498. Au stade des avertissements a succd celui de la rpression rigoureuse. Lanne 2001, () anne des records () 499 pour les amendes, semble avoir marqu un tournant dans la politique de la Commission. De cette anne marquante, il convient de retenir notamment les dcisions vitamines 500 et acide citrique 501. Les dcisions se veulent partir de cette anne plus nombreuses, le montant des amendes plus important. Ainsi entre le 1er janvier 2001 et le 16 dcembre 2003, la Commission aurait arrt 25 dcisions en matire dentente et inflig pour 3,2 milliards deuros damendes dont () avertissements spectaculaires () 496. Peuvent tre voques titre dexemples les

493

TPI, 20 mars 2002, LR AF , aff. T-23/99, Rec. II p. 1705. Il sagit de la premire affaire o le juge communautaire a eu statuer sur les lignes directrices. 494 MONTI (M.) (interview ralise par Jean Quatremer), La Commission est un animal trange mais ses avantages dpassent largement ses possibles dsavantages , prcit, spcialement p. 7 495 Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXX, office des publications officielles des Communauts europennes, Luxembourg, 2001, 401 p., spcialement p. 38 . Une unit anticartels a t cre au sein de la Commission en dcembre 1998 496 ARBAULT, (F.), La politique de la Commission en matire damendes antitrust : rcents dveloppements, perspectives davenir , Competition Policy Newsletter, n2, summer 2003, p. 1-7, en particulier p. 4 497 Dcision de la Commission, du 13 juillet 1994, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CE, affaire nIV/C/33.833, Carton , JOCE, nL 243/1, 19 septembre 1994 498 Dcision de la Commission, du 30 novembre 1994, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CE, affaire nIV/33.126 et 33.322, Ciment , JOCE, nL 343/1, 30 dcembre 1994 499 Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXX, prcit, ici p. 31. Pas moins de 16 dcisions infligeant des amendes ont t prises. 500 Dcision de la Commission, du 21 novembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/37.512, Vitamines , JOCE, nL 6/1, 10 janvier 2003 501 Dcision de la Commission, du 5 dcembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/36.604, Acide citrique , JOCE, nL 239/18, 6 septembre 2002

407,3 millions en 2003502. La rigueur nouvelle de la Commission est perceptible travers lutilisation de la notion de () rcidive () 503. Lopportunit de lutilisation de cette notion est dailleurs discute504. Lanne 2004 marque un nouveau record. Il sagit de la plus forte amende inflige une entreprise ce jour505. Ce climat de rpression renforce encourage les entreprises recourir au programme de clmence. Jean-Claude FOURGOUX reproche alors la Commission () de se vanter de fixer le montant des amendes en vue de leur exemplarit cest dire dans un but de publicit collective qui na rien voir avec la personnalit et la proportionnalit de la peine () 506. Les dcisions de la Commission en matire damendes seraient () laisses la merci de son pouvoir discrtionnaire cest dire arbitraire () 507. Or linstar de Luc GYSELEN, il convient de rappeler que () discrtion ne veut pas dire arbitraire () 508. La Commission, en tant que responsable de la politique de concurrence, est libre de moduler le montant des amendes. Ce pouvoir nest que discrtionnaire. La CJCE a dailleurs eu rcemment loccasion de rappeler que le TPI, et seulement lui, est comptent pour contrler la faon dont la Commission a apprci dans chaque cas particulier la gravit des comportements509.Ce dernier nhsite pas contrler la proportionnalit des amendes infliges par rapport linfraction en cause510. La Commission est tenue de motiver les raisons pour lesquelles une amende est suprieure celle prvue pour le mme type dinfraction511.
502

Communiqu CE nIP/03/1746, en date du 16 dcembre 2003, La Commission inflige des amendes trois entreprises membres de lentente sur les tubes industriels en cuivre 503 Dcision de la Commission, du 20 juin 2001, relative une procdure dapplication de larticle 82 Trait CE, affaire COMP/E-2/36-041/PO, Michelin , JOCE, nL 143/1, 31 mai 2002 504 POILLOT-PERUZETTO (S.), Nouvelle condamnation de Michelin pour sa politique commerciale , Contrats-concurrence-consommation, n10, octobre 2002, chronique n144, p. 21-22. Lauteur souligne lutilisation prfrable de la notion de ritration pour viter la connotation pnale du terme rcidive. Il sinterroge de mme sur la validit dune telle considration en notant lvolution du march entre les deux condamnations. Les termes de rcidive ou ritration ne devraient pas semployer alors que le cadre de linfraction nest plus le mme. 505 Communiqu CE nIP/04/382, en date du 24 mars 2004, la Commission conclut lenqute sur Microsoft, impose des mesures correctives visant modifier son comportement et inflige une amende . Microsoft sest vu infliger une amende de 497 millions deuros. 506 FOURGOUX (J.-C.), Europe : de la politique de concurrence la police de la concurrence ou la ncessit de crer une autorit europenne indpendante de la concurrence , prcit, ici p. 443 507 FOURGOUX (J.-C.), Europe : de la politique de concurrence la police de la concurrence ou la ncessit de crer une autorit europenne indpendante de la concurrence , prcit, p. 441 508 GYSELEN (L.), La politique de la Commission en matire damendes (EC, 85 et 86) , RDAI, n8, 1994, p. 963-978, en particulier p. 963 509 CJCE, 29 avril 2004, British Sugar plc c/Commission , aff. C-359/01P, arrt non encore publi, concl. Stix-Hackl 510 TPI, 17 dcembre 2003, British Airways plc c/Commission , aff. T-19/99, arrt non encore publi 511 TPI, 19 mars 2003, CMA CGM et autres c/ Commission , aff. T-213/00, Rec. II p. 913

84

Le manque de transparence de la Commission, quant aux critres utiliss ladaptation du niveau des amendes, avait t invoqu devant le juge communautaire512. Linstauration dun systme de tarification avait t rclam sans succs par les entreprises. Luc GYSELEN explique ce refus par le fait qu () un systme de tarification nuirait trs srieusement lobjectif principal dune amende. Si les entreprises savaient lavance combien elles devraient payer, elles feraient une analyse cot/bnfice en considration de linfraction envisage () 513. Cet argument est tout fait lgitime. Il se trouve par ailleurs renforc par lide que () la dtermination du montant des amendes en appliquant une mthode mcanique dans lequel le rle individuel de chaque entreprise nest pas examin sparment est contraire au principe de proportionnalit () 514. Reste que lintrt mdiatique pour les sanctions infliges accrot certainement leur efficacit. Certains titres de presse contribuent la formation dun climat de dissuasion lencontre des entreprises515. Enfin, lutilisation de la notion dinfraction unique peut aussi tre perue comme un moyen dincitation au recours au programme de clmence. Utilise pour la premire fois en 1986516, cette notion aurait pour objectif () de simplifier la tche de la Commission en ce qui concerne la preuve dune infraction polymorphe () 517. Pour la Commission, cette notion permet dimputer diffrents comportements anticoncurrentiels impliquant plusieurs entreprises et plusieurs infractions dune dure tendue. Elle prsente lintrt de dispenser lautorit de contrle de qualifier chaque infraction pour chaque entreprise. Pour les entreprises, elle reprsente un risque de dtection supplmentaire. Elles ont souvent contest cette notion. Cette dernire entranerait, selon elles, la responsabilit collective des entreprises pour la totalit de lentente. Or chaque entreprise na pas ncessairement particip tous les comportements anticoncurrentiels prvus dans celle-ci. Le
512 513

CJCE, 7 juin 1983, Pioneer , aff. 100 103/80, Rec. p. 1825, concl. Sir Gordon Slynn GYSELEN (L.), La politique de la Commission en matire damendes (EC, 85 et 86) , prcit, ici p. 964 514 CJCE, 7 janvier 2004, Aalborg Portland A/S, Irish Cement Ltd, Ciments franais SA, Italcementi Fabbriche Riunite Cemento Spa, Buzzi Unicem Spa et Cementir Cementerie del Tirreno Spa c/Commission , aff. jointes C-204/00P, C-205/00P, C-211/00P, C-213/00P, C-217/00P et C-219/00P, arrt non encore publi, concl. Colomer, ici conclusions de lavocat gnral au point 51 515 [ ], Concurrence : des runions entre concurrents qui peuvent coter trs cher , Les Echos, 17 dcembre 2001, p. 55 516 Dcision de la Commission, du 23 avril 1986, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CEE, affaire nIV/31.149, Polypropylne , JOCE, nL 230/1, 18 aot 1986 517 LIANOS (I.), La confusion des infractions de larticle 811 : quelques interrogations sur lutilit de la notion dinfraction unique , RTDE, avril-juin 2000, p. 239-271, ici p. 240

caractre personnel de linfraction ncessaire toute imputation serait alors absent. Le juge communautaire, insensible ces arguments, a reconnu la lgalit de la notion518. Il a dailleurs eu loccasion de ritrer sa validit519. Conformment la jurisprudence communautaire, il suffit () quil soit tabli que lentreprise en question connaissait les comportements infractionnels des autres participants, ou quelle pouvait raisonnablement les prvoir et quelle tait prte en accepter les risques () 520 pour que linfraction revte un caractre personnel. La seule et simple participation dune entreprise une runion permet alors de prsumer sa connaissance des comportements infractionnels des autres participants. Toutes les ententes conclues autour des divers runions nen forment alors plus quune seule et unique. Linfraction revt donc un caractre personnel. Le seul moyen pour viter une condamnation est alors de se distancier publiquement du contenu de ces runions521. Ceci revient toutefois dnoncer la nature anticoncurrentielle de ces dernires.. Or la manire la plus sre pour se distancier ou dnoncer de tels actes consiste alors saisir la Commission la premire dans le cadre du programme de clmence. Ainsi lentreprise vitera toute sanction. Lutilisation frquente de la notion dinfraction unique risque ainsi de crer un climat de mfiance entre les entreprises elles-mme. En cas de risque dinspections ou de doutes sur la fidlit ou la discrtion dun autre participant, une entreprise sera trs certainement amene saisir la Commission le plus rapidement possible par mesure de sret.

Dterminer et reconnatre des autorits de rgulation constitue un premier dfi. ce stade, ils semble acquis que la Commission europenne dveloppe inluctablement une fonction de rgulation. Un nouveau dfi se pose alors. Celui-ci () consiste imaginer des mcanismes mme de rguler les rgulateurs () 522

518 519

CJCE, 8 juillet 1999, Anic , aff. C-49/92, Rec. I p. 4125, concl. Cosmas CJCE, 7 janvier 2004, Aalborg Portland A/S, Irish Cement Ltd, Ciments franais SA, Italcementi Fabbriche Riunite Cemento Spa, Buzzi Unicem Spa et Cementir Cementerie del Tirreno Spa c/Commission , aff. jointes C-204/00P, C-205/00P, C-211/00P, C-213/00P, C-217/00P et C-219/00P, op. cit., supra, note n... 520 TPI, 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maat, Elf Atochem SA, BASF AG , aff. jointes T-305 307, 313 316, 318, 325, 328, 329, et 335/94, Re c. II p. 931, voir attendu 83 de larrt 521 TPI, 20 mars 2002, Sigma Tecnologie c/ Commission , aff. T-28/99, Rec. II p. 1845
522

BRACONNIER (S.), La rgulation des services publics , prcit, en particulier p. 55

86

Chapitre Second : LENCADREMENT NCESSAIRE DE LA FONCTION DE RGULATION

Le cumul de fonctions opr par le rgulateur contrarie entirement le principe traditionnel de sparation des pouvoirs. Selon Marie-Anne FRISON ROCHE, () on peut critiquer ce cumul par le soupon que lautorit confonde les deux pouvoirs, adoptant des rglements en ayant dans lesprit des cas particuliers dont il se saisira ainsi par la suite, mais cela permet une meilleure intgration des deux fonctions () 523. Une tude scientifique commande alors de se rapporter au spcialiste historique de la question de la sparation des pouvoirs. Ainsi, suivant Charles de MONTESQUIEU524, analyser une institution ncessite de rechercher le principe qui la fait mouvoir. La recherche de ce principe revient sinterroger sur sa lgitimit. La lgitimit du cumul de fonction a t affirme par Karl VAN MIERT525 en 1996. Toutefois, lampleur du rle de la Commission a depuis chang. Le droit de la concurrence et les exigences mme du droit en gnral ont volu. Les droits de la dfense ont acquis une valeur fondamentale dans le systme juridique actuel. Un encadrement de plus en plus strict de tout pouvoir de dcision, en particulier discrtionnaire est ncessaire. Il convient alors de dterminer si des options ne restent pas envisageables afin dencadrer ce cumul de fonctions. Lencadrement de la fonction de rgulation de la Commission sopre ainsi par la lgitimation de son cumul de fonction ( section 1 ). Cette lgitimation ne doit nanmoins pas carter ltude des options toujours envisageables ( section 2 ).

523 524

FRISON-ROCHE (M.-A.), Le droit de la rgulation , prcit, ici p. 614 MONTESQUIEU (CH. de), De lesprit des lois, [1748], Tome 1, Garnier Frres, Paris, 1973, 566 p., en particulier Livre 3 : (...) Des principes des trois gouvernements () , Chapitre 2 : () Du principe des divers gouvernements () p. 26 525 VAN MIERT (K.), The proposal for a European competition agency , Competition policy newsletter, number 2, volume 2, summer 1996, p. 1-4

62

Section I. La lgitimation du cumul de fonctions de la Commission

Ltude de deux principes diffrents est reconnue ncessaire la clarification de la source de lgitimit dune autorit de rgulation526. La lgitimit des autorits de rgulation rsulte, dune part, de lexcution efficace de leur mission. Dautre part, elle rsulte du respect de certaines garanties formelles. Il convient alors de sassurer que la concentration de pouvoirs par la Commission est bien lgitime par lefficacit ( 1 ). Cette efficacit devra toutefois tre complte par la rgularit ( 2 ). 1. Une concentration de pouvoirs lgitime par lefficacit

Chercher mesurer lefficacit dune autorit de contrle prsente une certaine ambigut. Claude LAZARUS527 relve ainsi la distinction difficile entre ltude de lefficacit dune autorit de concurrence et celle de la politique de concurrence. La dtermination de lefficacit de la Commission commande alors de dterminer celle de la politique de concurrence communautaire mise en uvre ( A ), avant lanalyse de lefficacit de linstitution elle-mme dans cette mise en uvre ( B ). A. Lefficacit de la politique de concurrence communautaire

() Lefficacit de la politique de concurrence est au cur des proccupations communautaires actuelles () 528. Elle constitue dailleurs le leitmotiv de la rforme opre par le rglement 1/2003. Dans une premire perspective, lefficacit dune politique de concurrence est rvle par () le recentrage de lactivit et des moyens sur les infractions aux rgles de concurrence les plus graves et les plus dommageables () 529. De ce point de vue, le rglement 1/2003
526

SEBAN (A.), Les formes institutionnelles impliques par le droit de la rgulation , Les Petites Affiches, n 110, 3 juin 2002, p.63-69, spcialement p. 64 527 LAZARUS (C.), Synthse et dbat in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , Gazette du palais, recueil janvier-fvrier 2003, p. 80-141, en particulier p. 108 528 MONTI (M.), discours de clture in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, ici p. 139 529 FRANCK (M.), allocution in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, spcialement p. 91

63

renforce indniablement lefficacit de la concurrence communautaire. Cette exigence de renforcement de laction lgard des cartels et abus de position dominante tait apparue avec la prvision de llargissement de la Communaut530. Elle se concrtise dans le nouveau systme par un renforcement des pouvoirs darbitre de la Commission531. Elle passe dun rle ractif un rle actif. La radicalisation des pouvoirs dinvestigations ou encore laffirmation de pouvoirs de sanction au stade final de lenqute illustrent cet aspect de lefficacit de la politique de concurrence communautaire. Ceci permet dintroduire le deuxime aspect de cette efficacit. Il sagit de lefficacit des sanctions. Lefficacit de la politique de concurrence est fortement lie sa dimension dissuasive. Les entreprises doivent tre dissuades denfreindre les rgles du jeu. Cet aspect consiste donc () faire en sorte que le profit opr par lentreprise, quand elle met en uvre une pratique anticoncurrentielle et quelle est ventuellement sanctionne par la suite, ne lemporte pas sur celui quelle pourrait obtenir en se comportant dune manire concurrentielle () 532. Limportance dune politique damende rigoureuse est mise en relief. Sur ce point, la politique communautaire na pas attendu le rglement 1/2003 pour rehausser le niveau des amendes.533 La sanction pcuniaire nest toutefois pas elle seule suffisante. Il parat ncessaire face des multinationales financirement imposantes de disposer dautres sanctions. Les sanctions comportementales et surtout structurelles accentuent lefficacit de la dissuasion534. Peut tre discut lintrt de sanctions pnales. Certains auteurs regrettent que les sanctions pnales soient absentes de la politique communautaire. Ils estiment quelles contribuent au succs de la politique de concurrence amricaine, notamment des programmes de clmence. Dautres auteurs ont un avis divergeant535. Dabord, ils relvent que le choix amricain est critiqu lintrieur mme de ce pays. Laction prive, privilgie par loctroi de dommages et intrts, encouragerait les effets de dsinformation. Les consommateurs seraient en effet incits agir mauvais escient. Ils
530

Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, JOCE, nC 132/1, du 12 mai 1999, ici p. 7 spcialement point 7 531 Voir infra Premire Partie, Chapitre second : Un arbitre aux pouvoirs renforcs 532 PERROT (A.), Lefficacit des sanctions pcuniaires , allocution in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, en particulier p. 23 533 Voir infra Deuxime partie, Chapitre premier, Section II, 2, B. Le renforcement de la politique des amendes 534 Voir infra Premire partie, Chapitre second, Section II, 1, A. Les mesures correctives 535 VOGEL (L.), Lintrt des sanctions civiles et pnales , allocution in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, ici p. 120

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exagreraient le dommage susceptible dtre caus dans loptique de gagner eux-mmes de largent. De plus, le systme de clmence ne bnficie quaux personnes morales. Un dirigeant, passible demprisonnement, ne risque pas dtre encourag cooprer ou avouer une entente. Le systme de sanctions quasi-pnales 536 communautaire ressort alors comme un compromis efficace. La transition avec les systmes de clmence est ainsi ralise. Il sagit du quatrime aspect de lefficacit de la politique de concurrence communautaire. A lheure actuelle, lefficacit du systme de clmence est considr comme primordiale537. Il permet en effet la fois de favoriser lchange dinformations et de contourner les obstacles relatifs la dtection des infractions les plus graves. Une fois encore, lefficacit des programmes communautaires de clmence nest plus, ce stade, dmontrer538. Ensuite, une politique efficace doit tre effective. Il est ainsi relev que () lefficacit dun droit ncessite son accessibilit ou encore sa prvisibilit () 539. Laccessibilit peut avoir deux sens. Tout dabord, le droit de la concurrence doit tre invocable facilement. Les instances susceptibles de lappliquer doivent tre proches du justiciable. Or avec le rglement 1/2003, les instances nationales ont lobligation dappliquer le droit communautaire. Il est mme question de communautarisation du droit de la concurrence540. Ce droit est donc au plus proche du justiciable europen. Ensuite, laccessibilit sous-entend aussi la comprhension de cette politique par les justiciables. Ce point amne donc souligner lintrt des mdias. La communication des objectifs de cette politique et donc lexplication de cette dernire est considre comme un facteur defficacit 541. Les rapports de la Commission, les articles de presse, les communiqus de presse, la publication des sanctions prononces concourent largement cela. La prvisibilit quant elle serait une condition remplie par lutilisation des communications attaches au rglement 1/2003542.

536 537

voir infra Deuxime partie, Chapitre premier, section I, 1 Un pouvoir quasi-pnal WALKER-SMITH (A.), Objectives and implementation of leniency programmes , allocution in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, ici p. 115 538 voir infra Deuxime partie, Chapitre premier, Section II, 2, A. Lattrait des programmes de clmence 539 CANIVET (G.), De lefficacit de la politique de concurrence , allocution in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, spcialement p. 83 540 Voir infra Deuxime partie, Chapitre premier, Section II, 1, B. La communautarisation du droit 541 FELS (A.), Communicate to be more efficient , allocution in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, en particulier p. 97 542 Voir infra Deuxime partie, Chapitre premier, Section II, 1, A. Lutilisation des communications

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Enfin, dernire perspective, () lefficacit est une notion qui suppose laccomplissement dun projet, un projet collectif au service de la socit () 543. La politique de concurrence communautaire milite 544 indiscutablement en faveur de la protection du consommateur. Elle peut tout fait tre considre comme un instrument au service de la socit. Lefficacit de la politique de concurrence communautaire semble alors grandement efficace. Reste la question de lefficacit de la Commission en tant quautorit de contrle. B. Lefficacit de la Commission Pour valuer lefficacit dune autorit de contrle, il est ncessaire dapprcier () le niveau de protection quelle a su atteindre () 545. Deux questions se posent alors. La premire, les dcisions prises ont-elles su amener plus de concurrence ? Quantifier lefficacit dune autorit de concurrence parat difficile voir impossible. Il convient alors dapprcier lautorit de manire qualitative. Or apprcier qualitativement le travail de lautorit revient apprcier la politique mise en uvre. Lefficacit de la politique a dj t dmontre. Se pose donc une seconde question. Lautorit couvre-t-elle tous les aspects des problmes poss ? Il sagit en ralit de la question de sa capacit apprhender les aspects conomiques dans ses dcisions. Ulf BGE relve ainsi que () les experts juridiques et les conomistes doivent tre associs dans les dcisions dune manire quivalente () 546. Cet aspect semble nglig au niveau communautaire. Les dcisions de la Commission apprhendent certes certains aspects conomiques547. Cependant, le raisonnement est tabli par les commissaires, constitus principalement dexperts juridiques. Une premire limite lefficacit de la Commission apparat alors. Cette question sera toutefois traite ultrieurement548. Le problme central est ailleurs. Il apparat dans les critiques rcurrentes essuyes par la Commission ces dix dernires annes. Il sagit nouveau de lambivalence de son rle. La
543

POTOCHI (A.), introduction sur la deuxime table ronde : les instruments de lefficacit , in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, ici p. 113 544 Voir infra Deuxime partie, Chapitre premier, Section I, 3 Un pouvoir militant 545 BGE (U.), Les critres defficacit dune autorit de concurrence , allocution in Colloque organis le 13 fvrier 2002 portant sur : Lefficacit de la politique de la concurrence , prcit, spcialement p. 104 546 Ibid, en particulier p. 105 547 DANET (D.), Le droit antitrust doit-il tre conomiquement correct ? , Dalloz cahier droit des affaires, n43, 5 dcembre 1996, p. 1370-1376 548 Voir infra Deuxime partie, Chapitre Second, Section II, 2 Pour une doctrine conomique plus pertinente

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Commission peut-elle efficacement cumuler un fonction politique et une fonction darbitrage ? La cration dune autorit administrative indpendante ne serait-elle pas gage dune plus grande efficacit ? Une partie de la doctrine dfend linstauration dune telle autorit. Jean-Louis DEWOST invite () repenser les tches de la Commission () 549. Il insiste ainsi sur la ncessit de limiter le rle de la Commission la politique de concurrence. Son rle devrait se limiter limpulsion politique. Toute action administrative serait influence et donc partiale. En ce sens, a t admise par la CJCE lventualit dun dtournement de pouvoir de la Commission550. Certaines dcisions de ne pas instruire seraient motives par un motif politique et non une application des rgles de concurrence. Maurice BLIN ajoute que () cette situation ne sert pas la construction europenne () 551. Le manque de cohsion de la Commission en tant quappareil politico-administratif serait la source dune sorte dexcs de verticalisme. Cet excs serait prjudiciable pour la constitution dune vritable union europenne. Cette union ncessiterait davantage dhorizontalisme. Le dernier dfendre lide dune autorit indpendante est Claude FOURGOUX552. Il nonce ainsi que () lexprience montre que la Commission va semployer systmatiquement incorporer la police de la concurrence dans la police de concurrence o elle dispose dun pouvoir discrtionnaire ()
553

. Or ces dernires critique semblent plus

attaches limpartialit qu son efficacit mme. Karl VAN MIERT a eu loccasion de rpondre cette proposition de cration () dune agence europenne de contrle () 554 en 1996. Les premiers arguments invoques contre cette proposition attraient linexistence dune maturit suffisante de la politique de concurrence et de ses rgles dapplication. Le partage de comptence avec une agence indpendante tait alors inenvisageable en labsence de consensus sur les rgles
549

DEWOST (J.-L.), La Commission ou comment sen dbarrasser ? , in Europe et le droit, Mlanges en hommage Jean Boulouis, Dalloz, 1991, p. 180-192, en particulier p. 189 550 CJCE, 4 mars 1999, UFEX c/ Commission , aff. C-119/97, Rec. I p. 1341, concl. Colomer 551 BLIN (M.), La politique europenne de la concurrence : un systme revoir , R.A.E, n2, 1993, p. 39-41, spcialement p. 41 552 FOURGOUX (J.-C.), Un droit de la concurrence ou une thique de la concurrence pour le troisime millnaire ? , Gaz. Pal., janvier-fvrier 2000, p. 63-66 553 FOURGOUX (J.-C.), Europe : de la politique de concurrence la police de la concurrence ou la ncessit de crer une autorit europenne indpendante de la concurrence , Gaz. Pal., mars-avril 2000, p. 440-444 554 VAN MIERT (K.), The proposal for a European competition agency , Competition policy newsletter, number 2, volume 2, summer 1996, p. 1-4. La proposition de cration dune autorit indpendante avait t lpoque formule par lAllemagne lors de la confrence intergouvernementale de Turin du 29 mars 1996.

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dapplication. Or cet obstacle est aujourdhui franchi. La rforme labore par le droit de la concurrence tait bas sur le constat de lexistence dune () culture de concurrence () 555. Toutefois, il subsiste des arguments de taille. Ltablissement de la politique de concurrence ncessite dune part ltablissement dun consensus entre les Etats membres. Ceux-ci, du fait du poids et de limportance de la politique de concurrence dans leur gestion interne, ont besoin de se voir imposer certaines limites. La tentation de favoriser lespace de concurrence national ou de garder certains avantages reste toujours importante. Il a dailleurs t question de la rsistance des Etats membres concernant certaines dispositions de la rforme556. Ils ont aussi besoin de dialoguer avec une autorit capable de mener des actions efficaces et dimposer une volont supranationale. Diviser les tches multiplierait les interlocutrices. Le rsultat risque pourrait aboutir un sentiment dincomprhension des mesures communautaires. Ce qui amne constater loriginalit de la Commission. Celle-ci nest pas une autorit oprant sur le territoire dun seul Etat. Elle gouverne la concurrence sur un ensemble de diffrents Etats, munis de lgislations diffrentes. Il parat illogique davoir les mmes exigences envers elle quavec nimporte quelle autorit de concurrence nationale. Dautre part, comme le souligne Karl VAN MIERT, la politique de concurrence est lie dautres politiques557. Ltablissement dun march commun demande que lautorit de contrle dispose de moyens consquents. La logique de concurrence doit tre prsente dans tous les domaines dintervention de la Commission. Mario MONTI nonce ainsi : () le fait que la fonction concurrence soit lintrieur de la Commission a comme consquence que lensemble des textes (directives, rglements, etc.) que celle-ci propose est pass au tamis des exigences de la politique concurrentielle, parce que nous sommes en mesure dintervenir en amont cela nous permet de faire rayonner lesprit de la concurrence 360 () 558. La spcificit de la construction lgitimerait lexistence du cumul de fonctions. La Commission, autorit dsormais respecte par les Etats membres, prsente ainsi des garanties defficacit irralisables pour une agence indpendante. Elle reste donc lorgane de contrle le plus appropri.
555

EHLERMANN (C.-D.), La modernisation de la politique antitrust de la CE : une rvolution juridique et culturelle , prcit 556 IDOT (L.), Premires vues sur le nouveau rglement de mise en oeuvre des articles 81 et 82 CE , Europe, n2, fvrier 2003, chronique n2, p. 4-7, en particulier p. 6 557 VAN MIERT (K.), The proposal for a European competition agency , prcit, ici p. 1: (...) Competion policy ei closely linked to other community policies (...) 558 MONTI (M.) (interview ralise par Jean Quatremer), La Commission est un animal trange mais ses avantages dpassent largement ses possibles dsavantages , prcit , spcialement p. 10

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La premire condition de lgitimit du cumul de fonctions de la Commission semble remplie. Il reste toutefois primordial que les dcisions de la Commission rpondent cumulativement la condition de rgularit. 2. Une concentration de pouvoirs lgitime par la rgularit

() La rgularit dune autorit de rgulation ne saurait reposer uniquement sur lefficacit parce que nous vivons dans un Etat de droit. Or rien nest plus contraire un Etat de droit que lide que la fin justifie les moyens () 559. Les moyens mis en uvre par la Commission doivent tre lgaux. De mme, () lusage que lautorit de rgulation fait de ses pouvoirs doit tre strictement contrl () 560. Lautorit de rgulation, dote de pouvoirs quasi-juridictionnels et quasi-pnaux, ne peut chapper au respect de larticle 6 de la Convention europenne des Droits de lHomme. Il parat tout aussi important que () le rgulateur statue en respectant les principes fondamentaux de la procdure qui constituent en ralit le noyau dur du systme juridique ( ) 561. La rgularit de la concentration de pouvoirs de la Commission ne peut donc tre affirme qu travers le respect de larticle 6 Conv.EDH ( A ), mais aussi de garanties formelles et procdurales ( B ). A. Le respect de larticle 6 de la Conv.EDH

La Commission a pu tre qualifi () dinstitution moderne mais rtrograde qui rpugne accepter les rgles du procs quitable dont le respect scrupuleux ne peut que renforcer lautorit des dcisions () 562. Le cumul des fonctions serait considr comme totalement incompatible avec larticle 6 Conv.EDH. La Commission dfinit les lignes directrices de la politique de concurrence. Elle recherche les preuves dune violation ventuelle des rgles tablies. Elle met en accusation. Elle juge.
559 560

SEBAN (A.), Les formes institutionnelles impliques par le droit de la rgulation , prcit, ici p. 65 FRISON-ROCHE (M.-A.), Le droit de la rgulation , prcit, en particulier p. 614 561 BOY (L.), Rflexions sur le droit de la rgulation ( propos du texte de M.-A. Frison-Roche) , prcit, spcialement p. 3035 562 FOURGOUX (J.-C.), La modernisation du droit communautaire de la concurrence : du Livre Blanc la proposition de rglement dapplication des articles 81 et 82 , prcit

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Tout dabord, il convient dtablir si larticle vis est applicable la procdure mise en uvre par la Commission. Cette disposition est rserve au procs caractre civil ou pnal563. La Commission ninflige par principe que des sanctions de nature administrative. Ds larrt strk564, la CEDH tablit que lapplication de larticle 6 de la convention ne peut tre cart en qualifiant une infraction dadministrative plutt que de pnale. Les sanctions pcuniaires pnales classiques et celles administratives de la Commission prsentent une grande similitude. Leur montant est particulirement lev. Elles font lobjet dune publicit. Elles visent punir les auteurs de faits contraires aux normes gnrales. Cette similitude permet dappliquer le rgime du procs pnal la pratique dcisionnelle de la Commission. Cette application avait dj tait reconnue par le juge communautaire. Traditionnellement, la CJCE relevait dj dans les dcisions Fedetab565 ou Pioneer566 que le cumul de fonctions au profit de la Commission ntait pas incompatible avec larticle 6 de la convention. Il est donc possible dy voir une reconnaissance de lapplication de cet article. Les dispositions de larticle 6 seraient respectes, la lecture de ces dcisions, par la simple garantie dun contrle juridictionnel postrieur, impartial et indpendant. Cette position sera rapidement confirme par la CEDH. Cette dernire fait tat () dimpratifs de souplesse et defficacit qui peuvent justifier, par souci de ralisme, lintervention dans la procdure rpressive dun organe administratif qui ne satisfait pas sous tous ses aspects aux prescriptions de larticle 6, en particulier au regard de lexigence dimpartialit et dindpendance () 567. Lintervention de lautorit administrative satisfait donc pleinement aux exigences du procs quitable pourvu que ses dcisions subissent ellesmme un contrle effectif dun organe juridictionnel. Ce dernier devra offrir toutes les garanties du procs quitable. Il ne fait alors aucun doute () que les conditions seraient remplies par le systme communautaire, le juge communautaire effectuant un contrle effectif bien quil sagisse,
563

Article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales, de 1950, in Convention europenne des Droits de lHomme, direction gnrale des droits de lhomme, Conseil de lEurope, Strasbourg, 2001, p. 7. Voir 1 : () soit des contestations sur des droit et obligations de caractre civil, soit du bien fond de toute accusation en matire pnale () 564 CEDH, 21 fvrier 1984, strk , srie A, n73, p. 17 565 CJCE, 29 octobre 1980, Fedetab , aff. 209 215 et 218/78, Rec. p. 3125, concl. Reischl 566 CJCE, 7 juin 1983, Pioneer , aff. 100 103/80, Rec. p. 1825, concl. Sir Gordon Slynn 567 CEDH, 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et De Meyre c/Belgique , srie A, n43, p. 23

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essentiellement dun recours en annulation () 568. Le recours pleine juridiction est en effet limit aux amendes569. Laurence IDOT note toutefois une volution dans la jurisprudence de la CEDH570.

Cette volution, opre par larrt Imbriosca contre Suisse571, remettrait en cause la validit des solutions antrieures. Ainsi, cette dcision nonce que () si larticle 6 a pour finalit principale au pnal, dassurer un procs quitable devant un tribunal comptent pour discuter du bien fond de laccusation , il nen rsulte pas quil se dsintresse des phases qui se droulent avant la procdure de jugement () 572. Larticle 6 devrait donc sappliquer ds le dbut de la procdure cest dire devant la Commission. Une telle affirmation ne peut tre que partiellement approuve. La solution voque nest en ralit quun rappel dune solution antrieure de cette mme Cour. En effet, la CEDH avait dj estim que () les exigences de larticle jouent un rle avant la saisine du juge que si et dans la mesure o leur inobservation initiale risque de compromettre le caractre impartial du procs ()573. Dailleurs, postrieurement la jurisprudence Imbriosca, la CEDH maintient toujours que () lautorit administrative ne remplisse pas les conditions de larticle 6 nest pas important si le recours est possible devant une juridiction efficace () 574. Le systme communautaire serait donc toujours valable. Notons quentre temps, la CJCE avait de plus tabli que () la Commission nest pas autorise perptuer un tat dinaction et priver ainsi le plaignant dun recours en annulation () 575. La conformit aux solutions antrieures serait par la mme conforte.

568

IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , prcit, ici p. 340 569 TPI, 14 mai 1998, Enso Espagnola c/ Commission , aff. T-348/94, Rec. I p. 1875 570 IDOT (L.), Le nouveau systme communautaire de mise en uvre des articles 81 et 82 CE (rglement 1/2003 et projets de textes dapplication) , prcit, ici p. 341 571 CEDH, 24 novembre 1993, Imbrioscia c/Suisse , srie A, n275, p. 13 572 Ibid,, spcialement 36 de la dcision 573 CEDH, 10 dcembre 1982, Foti et autres c/Italie , srie A, n56, p. 18 574 CEDH, 19 dcembre 1997, Helle c/Finlande , Les Petites Affiches, n110, 3 juin 2002, p. 65 spcialement 51 de la dcision 575 CJCE, 18 mars 1997, Gurin automobiles c/Commission , aff. C-282/95P, Rec. I p. 1503, concl. Tsauro

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Toutefois, il semble que () la controverse porte bien davantage sur le moment du procs quitable () 576. La question nest plus de savoir si un recours devant le juge communautaire permet de rpondre en thorie aux exigences du procs quitable. Mais il faudrait sinterroger sur le point de savoir si le caractre exorbitant et la gravit des sanctions administratives peuvent justifier que lquit attende lintervention du juge. Mais surtout, le dbat porte sur le fait de savoir si ce recours est rellement efficace en pratique. Le juge est certes indpendant. Mais a-t-il les moyens dapprcier tous les aspects de la dcision de la Commission ? La Commission utilise de plus en plus des considrations conomiques dans ses dcisions. Le juge ne peut cependant lheure actuelle apprcier ces considrations577. En pratique, le juge communautaire ne pourra, hormis le TPI pour les amendes, trs souvent se cantonner qu un contrle de lerreur manifeste dapprciation. Il risque ainsi dattacher ( ) une sorte de prsomption de validit aux dcisions de la Commission () 578. La conformit de la pratique dcisionnelle de la Commission avec larticle 6 de la Conv.EDH est donc en thorie admissible. En pratique, il parat ncessaire de revoir quelque peu ltendue des pouvoirs dapprciation du juge communautaire pour quelle soit effective579. Enfin, il a t not que () le lgislateur en multipliant les rgimes les plus divers de sanctions administratives, aurait pour projet de sortir la rpression du prtoire, dinstituer une justice sans juge, plus ractive, plus rapide, parce que dbarrasse des contraintes du rituel judiciaire () 580. Lide dune justice plus ractive et plus rapide est certes dfendable. Nanmoins, le constat dune inexistence de contraintes judiciaires semble quelque peu htif.

B. Le respect de garanties formelles et procdurales Certes, la garantie dun procs quitable est assure par la possibilit de recours
576

BRISSON (J.-F.), Les pouvoirs de sanction des autorits de rgulation et larticle 61 de la Convention europenne des droits de lhomme , AJDA, n11, 20 novembre 1999, p. 847-859, en particulier p.850 577 LEGAL (H.), Le juge et les instruments de lanalyse conomique , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n134, juillet-aot 2003, p. 16-19 578 SEBAN (A.), Les formes institutionnelles impliques par le droit de la rgulation , Les Petites Affiches, n 110, 3 juin 2002, p.63-69 579 Voir infra Deuxime partie, Chapitre second, Section II, 2 Pour une doctrine conomique plus pertinente 580 BRISSON (J.-F.), Les pouvoirs de sanction des autorits de rgulation et larticle 61 de la Convention europenne des droits de lhomme , prcit, en particulier p. 848

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juridictionnel contre une dcision de la Commission. Cependant, le mcanisme dcisionnelle de la Commission prsente lui mme certaines garanties. Ces garanties collaborent la rgularit des dcisions de lautorit de contrle. Ainsi, tout mcanisme de rgulation dveloppe une tendance adopter une mthode juridictionnelle de rglements des litiges. Cette mthode correspond au () processus dlaboration de la dcision utilis par le juge () 581. Le premier aspect de cette mthode est le respect du contradictoire. Tout comme le juge, le rgulateur ne doit jamais arrter une position tant quil na pas entendu et examin la thse contraire. Le mcanisme dcisionnel correspond dans cette optique une sorte de dbat entre laccusation et la partie dfenderesse. Ce dbat ne peut sexprimer qu travers le respect des droits de la dfense. Or conformment la jurisprudence communautaire582, le rglement 1/2003 prvoit expressment le respect de ces droits par la Commission en faveur des entreprises583. Ensuite, () cest parce que la dcision de lautorit de rgulation prexiste lintervention de la juridiction et quelle produit des effets importants quon exige quelle respecte certaines dans son laboration () 584. Il sagit de la garantie dquit. Le principe du contradictoire est en effet inutile si lautorit de contrle nest pas impartial. La notion dimpartialit administrative est certes incertaine585. Son appartenance lactivit administrative est conteste586. Toutefois, elle semble exercer une influence sur la mthode dcisionnelle de la Commission. Mario MONTI se dfend ainsi de lexistence () de contrles internes qui vitent tout drapage : le service juridique qui ne dpend pas du Commissaire la concurrence mais du prsident de la Commission, le conseiller auditeur dont le rle et lindpendance ont t renforcs, le comit consultatif qui exprime son avis () 587.
581

CANIVET (G.), Rgulateurs et juges : conclusions gnrales , Les Petites Affiches, n17, 23 janvier 2003, p. 50-55, spcialement p. 50 582 TPI, 20 mars 2002, KE KELIT c/Commission , aff. T-17/99, Rec. II p. 1647 583 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, voir spcialement article 272. 584 CANIVET (G.), Rgulateurs et juges : conclusions gnrales , prcit, ici p. 51 585 MITARD (E.), Limpartialit administrative , AJDA, n6, 20 juin 1999, p. 478-495, ici p. 484 : () Lappartenance de la rgle de limpartialit administrative tant au domaine du droit qu celui de lthique est une source dincertitudes et nourrit les rserves exprimes au sujet de sa force juridique () 586 Ibid, en particulier p. 485 : () Une distinction majeure, mais non absolue dans sa porte, peut tre propose : lthique dimpartialit appartiendrait au domaine de la politique de lautorit administrative et serait exclue de celui de lactivit administrative () 587 MONTI (M.) (interview ralise par Jean Quatremer), La Commission est un animal trange mais ses avantages dpassent largement ses possibles dsavantages , prcit, ici p. 10

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Il est possible dmettre certaines observations. Elles concernent le rle du conseiller auditeur et du comit consultatif. Leurs interventions pourraient incontestablement apporter certaines garanties. Cependant, elle ninterviennent qu la fin de la procdure dcisionnelle de la Commission. Limportance des sanctions prises par la Commission semble au contraire de la pratique actuelle ncessiter () lexistence de contre pouvoirs ds le dbut de la procdure () 588. Ce point sera nanmoins trait ultrieurement589.

Certaines garanties procdurales et formelles existent donc. Il parat indniable que le mcanisme dcisionnel de la Commission sest processualis. Lorganisation des services de la Commission sest juridictionnalise. Toutefois, elle reste perfectible. Section II. Les options toujours envisageables

Le processus dcisionnel de la Commission offre certaines garanties aux entreprises inculpes. Toutefois, celles-ci peuvent paratre insuffisantes sur certains aspects. Notons, de manire prliminaire, que les options suivantes sont envisageables dans le mesure o la fonction de rgulation de la Commission nest pas affirme. Elles visent amliorer le systme actuel marqu par la diffrence entre les pouvoirs thoriques de la Commission et la ralit de ceux-ci. Dans un systme o la Commission serait affirme en tant que pouvoir de rgulation, la porte de ces rflexions seraient amenes changer. En effet, il ne sagirait plus doptions envisageables mais de rformes ncessaires. Leur prtention est bien de rpondre aux faiblesses actuelles dune procdure non adquate encadrer parfaitement un organe rgulateur. La premire faiblesse du processus dcisionnel est relative lencadrement rel des pouvoirs de la Commission durant la procdure. La procdure de contrle de la Commission est certes encadre. Mais cet encadrement nintervient bien souvent qu la fin du processus dcisionnel. Comme le note alors Laurence IDOT, il faudrait : () instituer des contrepouvoirs ds le dbut de la procdure pour viter les drives auxquelles le contrle juridictionnel, quelle que soit sa qualit et sa rapidit, ne remdiera que trop tard () 590. La seconde est engendre par () le rquilibrage de lanalyse antitrust traditionnellement domine par la norme de droit vers une prise en compte croissante de lanalyse conomique
588
589

CANIVET (G.), Rgulateurs et juges : conclusions gnrales , prcit, spcialement p. 51 Voir infra Deuxime partie, Chapitre second, section II, 1 Pour un encadrement procdural accru 590 IDOT (L.), La politique communautaire de concurrence sous les feux de lactualit , Europe, n12, dcembre 2002, p. 3-4, en particulier p. 4

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() 591. Certains doutes peuvent apparatre quant la pertinence des dcisions des autorits de contrle, composes de juristes, ds lors quelles reposent en grande partie sur des critres conomiques. Ainsi, certaines rformes sont souhaitables afin dassurer, tout dabord, un contrle procdural accru des dcisions de la Commission ( 1 ). Mais aussi, il est vident que certains amnagements doivent tre labors dans le processus dcisionnel afin de permettre ltablissement dune doctrine conomique plus pertinente ( 2 ).

1. Pour un encadrement procdural accru La procdure dcisionnelle actuelle de la Commission est marque par lexistence de deux contre-pouvoirs aux termes de celle-ci. Il sagit du comit consultatif et du conseiller auditeur. Toutefois le cadre dexercice de leurs comptences peut tre amnag dans le sens dune plus grande effectivit. Ces deux acteurs pourraient et devraient intervenir ds louverture la procdure. Concernant, le comit consultatif, un renvoi sur ltude dj mene est ncessaire592. Il est possible de noter que lintervention de celui-ci ds le dbut de la procdure carterait certaines critiques quant au rle relatif exerc actuellement. Ainsi, le comit serait obligatoirement consult. La Commission ne pourrait plus viter la consultation en allongeant la procdure. Le systme de consultation mis en place serait rellement effectif. Le comit consultatif serait consult chaque fois que la Commission envisagerait lutilisation de ses pouvoirs de sanction. Il ne reste plus alors qu tudier un ventuel amnagement du rle de conseiller auditeur. La fonction de conseiller auditeur est cre en 1982593. Initialement, son rle est limit organiser les auditions des parties dans les procdures administratives en matire dententes et dabus de position dominante. Il prside les auditions. Il en assure le bon droulement. Les
591

GUERSENT (O.), lautorit de concurrence et lanalyse conomique , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n134, juillet-aot 2003, p. 24-27, ici p. 24 592 Voir infra Premire partie, Chapitre second, section II, 2 Linfluence relative du comit consultatif 593 Information relative aux procdures dapplication des rgles de concurrence des traits CE et CECA (articles 85 et 86 CEE ; articles 65 et 66 du trait CECA), JOCE, n C 251/2, 25 septembre 1982, () conformment lannonce quelle avait faite dans son 11me rapport sur la politique de concurrence, la Commission a dcid de crer la fonction de conseiller auditeur ()

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mmes fonctions lui sont ensuite confies dans le domaine des concentrations. Son rle principal est limit au fait de sassurer du droit des parties dtre entendu de manire orale. Son mandat est modifi par la dcision de la Commission en date du 12 dcembre 1994594. Cette dcision ambitionne amliorer lefficacit des procdures de concurrence. Son objectif est de dlguer la comptence de dcision en matire de droits de la dfense au niveau le plus appropri, cest dire au commissaire charg de la concurrence et au conseiller auditeur. Le conseiller auditeur devient alors le gardien du respect des droits de la dfense595. Tout dabord, il obtient une plus grande indpendance sur le plan fonctionnel vis vis du rapporteur en charge du dossier596. Ce dernier a en effet un () intrt naturel () 597 faire aboutir la procdure par une dcision dinfraction. Son influence pourrait compromettre lobjectivit de la procdure. Le conseiller auditeur communique des observations sur le droulement de cette procdure, ainsi que sur la dcision finale, directement au Directeur gnral de la concurrence. Son mandat lui reconnat aussi un droit dvocation directe auprs du commissaire en charge des questions de concurrence598. Il est le gardien du caractre raisonnable de certains changes de lettres ou de documents entre la Commission et les parties ou encore entre la Commission et les tiers et plaignants. A titre dexemple, il vrifie le respect du dlai de rponse de lentreprise par la Commission en cas de divulgation dune information susceptible de constituer un secret daffaire. Il vrifie en rgle gnrale que les dlais de rponse ne soient pas trop court au dtriment de la dfense. Ensuite, lapport essentiel de la dcision () rside dans le pouvoir reconnu au conseiller auditeur de donner accs des documents ayant fait lobjet dun refus de la Commission () 599. Il devient donc responsable de la question de laccs au dossier. Ceci illustre lide damlioration des droits de la dfense. Notons que la dcision de la Commission prvoit un exercice de la mission du conseiller auditeur en conformit avec les principes reconnus par le TPI et la CJCE600. Or,
594

Dcision de la Commission, du 12 dcembre 1994, relative au mandat des conseillers auditeurs dans le cadre des procdures de concurrence devant la Commission, JOCE, nL 330/67, 21 dcembre 1994 595 Ibid, article 22 596 Dcision de la Commission, du 12 dcembre 1994, relative au mandat des conseillers auditeurs dans le cadre des procdures de concurrence devant la Commission, prcit, article 3 597 CHARBIT (N.), Le nouveau mandat du conseiller-auditeur, un pas vers la sparation de ses fonctions ? , Gaz. Pal., 21 dcembre 1995, p. 1405-1407, ici p. 1405 598 Dcision de la Commission, du 12 dcembre 1994, relative au mandat des conseillers auditeurs dans le cadre des procdures de concurrence devant la Commission, prcit, article 9 et 10 599 CHARBIT (N.), Le nouveau mandat du conseiller-auditeur, un pas vers la sparation de ses fonctions ? , prcit, p. 1406 600 Dcision de la Commission, du 12 dcembre 1994, relative au mandat des conseillers auditeurs dans le cadre des procdures de concurrence devant la Commission, prcit, article 22

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antrieurement cette dcision, le TPI avait tabli que () laccs au dossier a pour objet de permettre aux destinataires dune communication de griefs de prendre connaissance des lments de preuve dtenus par la Commission lexception des informations touchant au secret professionnel () 601. La communication du dossier tait donc dj reconnue ncessaire aux droits de la dfense. La CJCE a depuis confirm que () cet accs est ncessaire afin que la dfense puisse se prononcer utilement sur les conclusions auxquelles la Commission est parvenue () 602. Tous ces lments semblent contribuer permettre au conseiller auditeur dassurer lobjectivit gnrale de la dcision de la Commission. Un pas important est fait dans la recherche de son indpendance. Toutefois, il est not lpoque que () lvolution dessine ne pourra tre acheve que lorsque le respect des droits de la dfense et lobjectivit de la dcision finale seront du ressort dune institution rellement indpendante de la Direction gnrale en charge des enqutes de concurrence () 603. Un nouveau mandat est labor par la dcision de la Commission du 23 mai 2001604. Il conserve les aspects et acquis fondamentaux tout en renforant son rle la lumire de lvolution du droit de la concurrence. Cette dcision renvoie dailleurs expressment la charte des droits fondamentaux de lUnion europenne605. Toujours nomm par la Commission, le conseiller auditeur voit son indpendance accrue. Sa nomination devient plus transparente du fait de sa publication au JOCE. De mme, toute interruption du mandat, cessation de fonctions, ou transfert ncessite une dcision motive et publie de la Commission. Surtout, il est dsormais attach au plan administratif au membre de la Commission charg de la concurrence. Il lui fait directement son rapport et non plus au Directeur gnral de la concurrence. De plus, sa fonction dans le processus dcisionnel est renforc. Il est tenu inform de ltat davancement de la procdure, jusquau stade de la dcision, par le directeur charg de linstruction de laffaire. Il peut prsenter des observations au Commissaire charg de la
601 602

TPI, 17 dcembre 1991, SA Hercules Chemicals NV c/Commission , aff. T-7/89, Rec. II p. 1711 CJCE, 8 juillet 1999, Hercules Chemicals NV c/Commission , aff. C-51/92P, Rec. I p. 4235, concl. Cosmas, spcialement attendu 75 de larrt 603 CHARBIT (N.), Le nouveau mandat du conseiller-auditeur, un pas vers la sparation de ses fonctions ? , prcit, p. 1407 604 Dcision de la Commission n 2001/462, du 23 mai 2001, relative au mandat des conseillers auditeurs dans certaines procdures de concurrence, JOCE, nL 162/21, du 19 juin 2001 605 Dcision de la Commission n 2001/462, du 23 mai 2001, relative au mandat des conseillers auditeurs dans certaines procdures de concurrence, prcit , considrant n2

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concurrence auquel le projet de dcision est soumis. Ces observations peuvent porter sur toute question de la procdure de concurrence. La tenue des runions prparatoires avec les parties concernes est ventuelles aux parties aprs cette consultation. De nouveaux dveloppements sont aussi consacrs concernant les engagements proposs par les parties des mesures correctives. Il peut, dans ce cas de figure, ouvrir une enqute sur les effets des engagements prvus. Cette valuation peut tre consigne dans un rapport. Enfin, aux termes de larticle 16, son rapport final doit dsormais systmatiquement tre joint au projet de dcision soumis la Commission. Il ne concerne que les lments pertinents du droulement de la procdure et du respect du droit dtre entendu607. Il est tabli que () le rapport na pas pour objet de complter ou de corriger largumentation des entreprises, ni de formuler, des griefs nouveaux ou de fournir des lments de preuve nouveaux lencontre de celles-ci () 608. Le but est dassurer pleinement lobjectivit de la Commission. Celle-ci est alors tenue de communiquer aux destinataires de la dcision ce rapport final en mme temps que sa dcision. Ainsi, la jurisprudence antrieure du TPI sur le caractre interne du rapport nest plus valable609. Le conseiller auditeur est donc devenu () le personnage central de linstruction () 610. Les rapports de la Commission soulignent () limportance attribue par les parties aux questions de procdure ()
611

() institutionnalise () 606. Le conseiller auditeur peut adresser des observations

. Anne records pour les amendes, lanne 2001 est aussi

marque par les dcisions Commerzbank612, Reisebank613, et sterreichische Postparkasse614. Celles-ci illustrent lintrt des parties pour le rle du conseiller auditeur.
606

IDOT (L.), Le mandat des conseillers-auditeurs est modifi de manire accrotre leur indpendance , Europe, n8-9, aot-septembre 2001, chronique n277, p. 24 607 TPI, 29 avril 2004, Tokai Carbon c/Commission , aff. jointes T-236, 239, 244, 246, 249 et 252/01, arrt non encore publi, spcialement attendus 52 et 53 : () le conseiller auditeur na pas la tche de rassembler tous les griefs dordre procdural qui ont t avancs par les parties, par les intresss au cours de la procdure administrative () . 608 TPI, 24 octobre 1991, Petrofina SA c/Commission , aff. T 2/89, Rec. II p. 1087, voir attendu 54 de larrt 609 TPI, 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maat, Elf Atochem SA, BASF AG , aff. jointes T-305 307, 313 316, 318, 325, 328, 329, et 335/94, Rec. II p. 931, attendu 375 : () les droits de la dfense nexigent pas que les entreprises impliques dans une procdure au titre de larticle 851, du Trait, puissent commenter le rapport du conseiller auditeur, qui constitue un document purement interne () . 610 BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Concurrence (annes 2000-2001) , RTDE, janvier-mars 2002, p.103-146, ici p. 118 611 Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXX, office des publications officielles des Communauts europennes, Belgique, 2001, 401 p., en particulier p. 31 612 TPI (ord), 5 dcembre 2001, Commerzbank AG c/Commission , aff. T-219/01, Rec. II p. 3501 613 TPI (ord), 5 dcembre 2001, Reisebank AG c/Commission , aff. T-216/01, Rec. II p. 3481 614 TPI (ord), 20 dcembre 2001, sterreichische Postparkasse AG , aff. T-213/01, Rec. II p. 3963

78

Cette fonction est tablie comme la plus approprie assurer les droits de la dfense615. Il serait dsormais souhaitable de la faire intervenir au moment le plus appropri. Elle pourrait tout fait un rle de contrepouvoir de la Commission tout au long de la procdure administrative. La procdure serait quelque peu allonge. Toutefois, les entreprises semblent prtes un tel compromis. Elles insistent sur ltablissement dun encadrement accru. En ce sens, elles rclament frquemment une nouvelle consultation du conseiller auditeur lors de ltablissement dune nouvelle dcision aprs lannulation dune dcision antrieure616. 2. Pour une doctrine conomique plus pertinente

() Il ne fait aucun doute que la place relative de lanalyse conomique, tant dans la conception que dans lapplication du droit de la concurrence a trs sensiblement volu durant les 20 dernires annes () 617. Lanalyse antitrust a longtemps t domine par la norme de droit. Les effets rel des pratiques en cause sur les consommateurs ntaient traditionnellement pas analyss618. Les analyses conomiques se sont dveloppes progressivement. Cette volution est perceptible concernant le contrle des abus de position dominante619. Dans lanalyse strictement juridique, lobjet du contrle est labus de position dominante. La condition de ce contrle est donc lexistence dune position dominante de lentreprise. Dans cette conception, une entreprise peut tre et demeurer e position dominante. Seule la recherche volontaire dabuser de cette position constitue un comportement fautif. Lanalyse opre a volu. Dsormais, tout comportement maintenant ou renforant la position dominante est juge abusive. Ainsi, la recherche de labus de la position dominante nest plus ncessaire. Tout comportement, mme lgitime, est abusif sil mane dune entreprise dominante. Lquilibre de la rgle est modifi. Labus de position dominante est devenue la condition du contrle. Lexistence dune position dominante en est lobjet. La

615

GALVADA (C.), PARLEANI (G.), Droit communautaire des affaires , JCP ent., n36, 5septembre 2002, chronique, p. 1379-1385, spcialement p. 1382 616 TPI, 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maat, Elf Atochem SA, BASF AG , prcit, attendu 123 617 GUERSENT (O.), lautorit de concurrence et lanalyse conomique , prcit, ici p. 24 618 CJCE, 13 juillet 1966, Consten et Grundig c/ Commission , aff. jointes 56 et 58/64, Rec. p. 424, concl. Roemer 619 VOGEL (L.), Le juriste face lanalyse conomique , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n 134, juillet-aot 2003, p. 7-12, spcialement p. 8

79

volont de lentreprise ne joue plus aucun rle620. Seule la situation conomique de lentreprise est prise en compte. Les critres conomiques deviennent parfois centraux dans les dcisions de la Commission621. Elle est considre comme () expert conomique et juridique, les deux fonctions sexerant le plus souvent en commun sue les mmes dossiers () 622. Toutefois, la rflexion conomique de la Commission ne parat pas incontestable. Il est ainsi reconnu que toute rflexion conomique ncessite de () matriser son langage et ses concepts () 623. La Commission, constitue de fonctionnaires, habitus aux concepts juridiques peut-elle prtendre une telle matrise ? Les doutes sont permis. La participation ncessaire de vrais conomistes dans les dcisions des autorits de contrle est de plus en plus souligne624. () M. MONTI, a parmi dautres remdes, annonc la cration dun poste dconomiste en chef () 625. Le problme de la place des conomistes dans le processus dcisionnel de lautorit se pose alors. Il est en effet reconnu qu () un droit de la concurrence dont lefficacit conomique serait lobjectif unique se trouverait rapidement confronte limpossibilit logique de formuler un ensemble cohrent et applicable de normes impratives () 626. En incorporant lautorit conomiste dans les services mme de la Commission, un risque dinfluence sur lanalyse juridique est possible. Ou encore, lanalyste conomique peut tre tent de donner volontairement des arguments une solution souhaite par les juristes de la Commission.

620

TPI, 25 mars 1999, Gencor Ltd c/ Commission , aff. T-102/96, Rec. II p. 753, en particulier attendu 281 : () tant de lexistence de liens conomiques au sens strict () que des structures du march de type oligopolistique, o chaque oprateur peut prendre conscience des intrts communs () 621 Dcision de la Commission, du 25 juillet 2001, relative une procdure dapplication de larticle 82 Trait CE, affaire COMP/C-1/36.915, Deutsche Post AG , JOCE, nL 331/95, 15 dcembre 2001 622 SCAPIRA (J.), LE TALLEC (G.), BLAISE (J.-B.), IDOT (L.), Droit europen des affaires, Tome 1, Thmis droit priv, PUF, 5me dition, Paris, 484 p., particulirement p. 44 623 BENZONI (L.), Lutilit des outils conomiques , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n 134, juillet-aot 2003, p. 13-15, ici p. 15 624 LOCKHART (J. S.), The Role of economics and economists in competition cases , OECD Journal of Competition Law and Policy, Vol. 1, n1-1999, p. 79-81 625 VOGEL (L.), Le juriste face lanalyse conomique , particulirement p. 7 626 DANET (D.), Le droit antitrust doit-il tre conomiquement correct ? , Dalloz cahier droit des affaires, n43, 5 dcembre 1996, p. 1370-1376, spcialement p. 1374

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La solution la plus souhaitable parat tre lindpendance totale de lanalyse conomique celle juridique de la Commission. Les conomistes doivent tre consults en dehors des services de lautorit de contrle. () Si les comptences des juristes et des conomistes sont complmentaires, lapport des conomistes doit se limiter fournir une boite outils et un mode demploi ad hoc () 627. La conviction des juristes doit pouvoir tre forge en toute indpendance. La sparation totale des deux fonctions garantirait limpartialit de chacune. De plus, dans un deuxime temps, il est ncessaire de souligner limpact de linfluence des arguments conomiques sur le contrle des dcisions de la Commission opr par le juge communautaire. () Laptitude du juge apprhender des donnes techniquement complexes dtermine la nature et la porte du contrle () 628. Le juge constitue le contre-pouvoir du rgulateur. Pour assurer efficacement cette tche, il doit tre mme dapprhender toutes les donnes prises en compte par lautorit de rgulation, y compris conomiques. Comme le souligne Jean MARIMBERT : () il doit y avoir un juge aprs le quasi-juge () 629. Pour cela, certaines amliorations la pratique actuelle sont ncessaires. Tout dabord, le juge doit dpasser lerreur manifeste dapprciation durant son contrle. Ce dernier doit pouvoir tre exigeant. Le juge doit pouvoir comprendre les donnes conomiques et non viter de se prononcer sur celles-ci630. De part le rle quasi-juridictionnel de la Commission, ou lapplication des programmes de clmence, le systme communautaire semble sinspirer du systme amricain. Or sur cette question, le systme amricain pourrait encore tre imit. () Cest ainsi que depuis le dbut des annes 80, les conomistes ont jou un rle grandissant dans le processus de dcision, au niveau des agences comme des cours () 631. Diane WOOD632 insiste dailleurs sur limportance et la ncessit de disposer des claircissements dconomistes avant ladoption de leur dcision.

627

CURIEN (N.), Droit de la concurrence et analyse des cots , Revue de la Concurrence et de la Consommation, n134, juillet-aot 2003, p. 20-23, en particulier p. 23 628 CANIVET (G.), Rgulateurs et juges : conclusions gnrales , prcit, ici p. 53 629 MARIMBERT (J.), Lampleur du contrle juridictionnel sur le rgulateur , Les Petites Affiches, n17, 23 janvier 2003, p. 41-43, spcialement p. 42 630 CJCE, 14 juillet 1972, SA franaise des matires colorantes (Francolor) c/Commission , aff. 54/69, Rec. p. 851, concl. Mayras 631 DUMEZ (H.), JEUNEMAITRE (A.), Les institutions de la rgulation des marchs : tude de quelques modles de rfrence , prcit, en particulier p. 26 632 WOOD (D. P.), The role of economics and economists in competition cases , OECD Journal of Competition Law and Policy, Vol. 1, n1-1999, p. 82-104

81

Ensuite, dans le mme ordre dides, il est notable que le niveau dapprciation du juge dans le domaine des concentrations a volu. Le juge a pu insister sur la ncessit pour la Commission de lui fournir les moyens () dapprcier avec un degr vraisemblablement suffisant () 633 les conclusions adoptes. Il rclame dsormais des preuves crdibles et cohrentes. Jean-Marc THOUVENIN note () que le Juge y assume de faon claire sa fonction de contrle, y compris dans les domaines conomiques complexes () 634. Le juge communautaire serait bien avis dassumer sa fonction de la mme manire dans le domaine de la politique antitrust. lheure actuelle et linstar de Hubert LEGAL, il reste ncessaire de dnoncer cette situation non satisfaisante () car bien que le rle du juge soit pleinement accept, il demeure en de de ses attentes, en se contentant de contrler la rgularit de la procdure et les erreurs de droit commises par la Commission () 635.

633

TPI, 6 juin 2002, Airtours plc c/ Commission , aff. T-342/99, Rec. II p. 2585, ici attendu 246 de la dcision 634 THOUVENIN (J.-M.), Larrt Airtours du 6 juin 2002 : lirruption du juge dans le contrle des concentrations entre entreprises , Rev. March commun, n460, juillet-aot 2002, p. 482-485, spcialement p. 482 635 LEGAL (H.), Le juge et les instruments de lanalyse conomique , prcit, particulirement p. 17

82

CONCLUSION

83

Laccentuation de lambivalence de son rle engendre par le rglement 1/2003 a indniablement permis la Commission europenne daffirmer un pouvoir de rgulation sur le droit communautaire de la concurrence. Ce pouvoir lgitime le cumul de fonctions de linstitution. Il semble carter irrmdiablement la possibilit de cration dune agence europenne indpendante propose jadis636. La Commission prsente dsormais toutes les caractristiques dun rgulateur conomique. Toutefois, elle ne demeure officiellement quune simple autorit administrative de contrle de la concurrence. En consquence, les amnagements ncessaires lencadrement dun pouvoir de rgulation ne simposent pas. La marge de manuvre de la Commission europenne nen est alors que plus importante, voir mme trop importante. Il semble alors ncessaire de reconnatre lautorit acquise par la Commission afin de lencadrer. Le juge communautaire ne peut actuellement accomplir pleinement sa mission de contrle des dcisions de la Commission. La ncessit dune volution de ses pouvoirs dvaluation sest faite ressentir diffrents moments de cette tude. Il sera primordial lavenir de veiller la prsence () dun juge aprs le quasi juge () 637. Lautorit du juge communautaire linstar de celle de la Commission doit voluer. Plus de moyens lui sont ncessaires. Il convient ainsi de se demander si dans ltablissement de la Commission en tant que rgulateur du droit de la concurrence ne risque pas de conduire le juge communautaire devenir lui-mme un rgulateur638.

636

VAN MIERT (K.), The proposal for a European competition agency , Competition policy newsletter, number 2, volume 2, summer 1996, p. 1-4 637 MARIMBERT (J.), Lampleur du contrle juridictionnel sur le rgulateur , Les Petites Affiches, n17, 23 janvier 2003, p. 41-43, en particulier p. 42 638 CANIVET (G.), Rgulateurs et juges : conclusions gnrales , Les Petites Affiches, n17, 23 janvier 2003, p. 50-55

BIBLIOGRAPHIE

107

SOMMAIRE DE LA BIBLIOGRAPHIE

OUVRAGES

p. 109 MMOIRES

p. 110 TUDES DOCTRINALES ET ARTICLES COLLOQUE p. 111

p. 122 RAPPORTS ET DOCUMENTS OFFICIELS p. 122 p.

Droit communautaire originaire 122 Droit communautaire driv p. 123 Autres documents officiels p. 123

 OCDE

p. 127 DCISIONS DE JURISPRUDENCE p. 127 1) Jurisprudence du TPI p. 127 2) Jurisprudence de la CJCE 129 3) Jurisprudence de la CEDH 133 ARTICLES DE PRESSE p. p.

p. 133 RFRENCES INTERNET

p. 134

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Droit communautaire driv :

Rglement CE 17/62 du Conseil, du 21 fvrier 1962, premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n13, du 21 fvrier 1962, p. 204-211 Rglement CEE 2988/74 du Conseil, du 26 novembre 1974, relatif la prescription en matire de poursuites et dexcution dans les domaines du droit des transports et de la concurrence de la Communaut conomique europenne, JOCE, nL 319, du 29 novembre 1974, p. 1-3 Rglement CE 1/2003 du Conseil, du 16 dcembre 2002, relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du trait, JOCE, nL 1, du 4 janvier 2003, p. 125 Autres documents officiels :

Information relative aux procdures dapplication des rgles de concurrence des traits CE et CECA (articles 85 et 86 CEE ; articles 65 et 66 du trait CECA), JOCE, n C 251/2, 25 septembre 1982

Dcision du Conseil du 13 juillet 1987 fixant les modalits de lexercice des comptences dexcution confres la Commission, JOCE, nL 197/33, 18 juillet 1987 Dcision de la Commission, du 23 avril 1986, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CEE, affaire nIV/31.149, Polypropylne , JOCE, nL 230/1, 18 aot 1986 Dcision de la Commission, du 16 novembre 1983, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CEE, affaire nIV/30.696, systme de distribution Ford Werke AG , JOCE, nL 327/31, 24 novembre 1983 Dcision de la Commission, du 12 juillet 1989, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CEE, affaire nIV/30.556, UIP , JOCE, nL 226/25, 3 aot 1989 Dcision de la Commission, relative une procdure au titre du rglement (CEE) n4069/89 du Conseil, affaire nIV/M.190, Nestl-Perrier , JOCE, nL 256/1, 31 dcembre 1992 Dcision de la Commission, du 15 dcembre 1992, relative un procdure dapplication de larticle 85 du Trait CEE, affaire n IV/31.400, Ford-Agricultural , JOCE, nL 20/1, 28 janvier 1993 Dcision de la Commission, du 13 juillet 1994, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CE, affaire nIV/C/33.833, Carton , JOCE, nL 243/1, 19 septembre 1994

Dcision de la Commission, du 30 novembre 1994, relative une procdure dapplication de larticle 85 Trait CE, affaire nIV/33.126 et 33.322, Ciment , JOCE, nL 343/1, 30 dcembre 1994 Dcision de la Commission, du 6 octobre 1994, relative une procdure engage en vertu de larticle 85 Trait CE, cas nIV/34.776, Pasteur Mrieux-Merck , JOCE, nL 309/1, 2 dcembre 1994 Dcision de la Commission, du 12 dcembre 1994, relative au mandat des conseillers auditeurs dans le cadre des procdures de concurrence devant la Commission, JOCE, nL 330/67, 21 dcembre 1994 Dcision de la Commission n 2001/462, du 23 mai 2001, relative au mandat des conseillers auditeurs dans certaines procdures de concurrence, JOCE, nL 162/21, du 19 juin 2001 Dcision de la Commission, du 25 juillet 2001, relative une procdure dapplication de larticle 82 Trait CE, affaire COMP/C-1/36.915, Deutsche Post AG , JOCE, nL 331/95, 15 dcembre 2001 Dcision de la Commission, du 3 juillet 2001, relative une procdure dapplication de larticle 82 Trait CE, affaire COMP D3/38.044, NDC Health/ IMS HEALTH : mesures conservatoires , JOCE, nL 59/18, 28 fvrier 2002 Dcision de la Commission, du 18 juillet 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/36.490, Electrodes de graphites , JOCE, nL 100/1, 16 avril 2002 Dcision de la Commission, du 20 juin 2001, relative une procdure dapplication de larticle 82 Trait CE, affaire COMP/E-2/36-041/PO, Michelin , JOCE, nL 143/1, 31 mai 2002 Dcision de la Commission, du 5 dcembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/36.604, Acide citrique , JOCE, nL 239/18, 6 septembre 2002 Dcision de la Commission, du 5 dcembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE, affaire COMP/37.800/F3, Brasseries luxembourgeoises , JOCE, nL 253/21, 21 septembre 2002 Dcision de la Commission, du 10 octobre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE, affaire COMP/36.264, Mercedes-Benz , JOCE, nL 257/1, 25 septembre 2002 Dcision de la Commission, du 21 novembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/37.512, Vitamines , JOCE, nL 6/1, 10 janvier 2003 Dcision de la Commission, du 11 dcembre 2001, relative une procdure engage au titre de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire COMP/E-1/37.027, Phosphate de zinc , JOCE, nL 153/1, 20 juin 2003

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Dcision de la Commission, du 5 dcembre 2001, relative une procdure dapplication de larticle 81 Trait CE, affaire IV/37.614/F3 PO, Interbrew et Alken-Maes , JOCE, nL 200/1, 7 aot 2003 Dcision de la Commission, du 2 juillet 2002, relative une procdure engage au titre de larticle 81 Trait CE et de larticle 53 de laccord EEE, affaire C.37.519 , Mthionine , JOCE, nL 255/1, 8 octobre 2003

Communication de la Commission relative la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 85 et 86 du Trait CE, JOCE, n C 39/6, 13 fvrier 1993 Communication de la Commission concernant la non-imposition damendes ou la rduction de leur montant dans les affaires portant sur les ententes, JOCE, nC 207/4, du 18 juillet 1996 Communication de la Commission relative aux rgles de procdure interne pour le traitement des demandes daccs au dossier dans les cas dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, des articles 65 et 66 du Trait CECA et du rglement (CEE) n4064/89, JOCE, nC 23/3, du 23 janvier 1997 Communication de la Commission relative la coopration entre la Commission et les autorits de concurrence des Etats membres pour le traitement des affaires relevant des articles 85 et 86 du trait, JOCE, n C 313/3, du 15 octobre 1997 Communication de la Commission Lignes directrices pour le calcul des amendes infliges en application de larticle 152 du rglement n17 et de larticle 655 du Trait CECA, JOCE, nC 9/1, 14 janvier 1998 Communication de la Commission : Livre blanc sur la modernisation des rgles dapplication des articles 85 et 86 du trait CE, JOCE, nC 132/1, du 12 mai 1999 Communication de la Commission concernant la proposition de rglement du Conseil relatif la mise en uvre des rgles de concurrence prvues aux articles 81 et 82 du Trait et modifiant les rglements (CEE) n1017/68, (CEE) n2988/74, (CEE) n4056/86 et (CEE) n 1017/68, JOCE, nC 365/284 E, du 19 dcembre 2000 Communication de la Commission sur limmunit damendes et la rduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, JOCE, nC 45/3, du 19 fvrier 2002 Communication de la Commission relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence, JOUE, nC 101/43, du 27 avril 2004 Communication de la Commission sur la coopration entre la Commission et les juridictions nationales pour lapplication des articles 81 et 82 du trait CE, JOUE, nC 101/54, du 27 avril 2004 Communication de la Commission relative des orientations informelles sur des questions nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 81 et 82 du trait CE (lettres dorientation), JOUE, nC 101/78, du 27 avril 2004

Communication de la Commission - Lignes directrices relatives la notion daffectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du trait, JOUE, nC 101/81, du 27 avril 2004 Communication de la Commission - Lignes directrices concernant lapplication de larticle 81, paragraphe 3, du trait, JOUE, nC 101/97, du 27 avril 2004

Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXIX, office des publications officielles des Communauts europennes, Luxembourg, 2000, 429 p. Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXX, office des publications officielles des Communauts europennes, Luxembourg, 2001, 401 p. Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXXI, office des publications officielles des Communauts europennes, Luxembourg, 2002, 424 p. Rapport sur la politique de concurrence de lUnion europenne nXXXII, office des publications officielles des Communauts europennes, Luxembourg, 2003, 379 p.

Publication dun engagement, affaire nIV/36.120, La Poste contre SWIFT + GUF, JOCE, n C 335/3, du 6 novembre 1997

Communiqu CE nIP/00/1064, en date du 27 septembre 2000, Concurrence : la Commission propose un rglement modifiant profondment le systme dapplication des articles 81 et 82 du Trait Communiqu CE nIP/03/1330, en date du 1er octobre 2003, La Commission inflige des amendes dun montant total de 138,4 millions deuros quatre socits ayant particip au cartel des sorbates Communiqu CE nIP/03/1651, en date du 3 dcembre 2003, La Commission inflige des amendes cinq socits pour entente illgale sur les produits base de carbone et de graphite Communiqu CE nIP/03/1700, en date du 10 dcembre 2003, La Commission inflige une amende des membres de lentente sur les peroxides organiques Communiqu CE nIP/03/1746, en date du 16 dcembre 2003, La Commission inflige des amendes trois entreprises membres de lentente sur les tubes industriels en cuivre Communiqu CE nIP/04/382, en date du 24 mars 2004, la Commission conclut lenqute sur Microsoft, impose des mesures correctives visant modifier son comportement et inflige une amende

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OCDE :

Notes du Secrtariat de lOCDE relatives : The Objectives of Competition Law and Policy and The Optimal Design of a Competition Agency , in OECD Journal of Competition Law and Policy, Vol. 5, n1, 2003, p. 7-41

DECISIONS DE JURISPRUDENCE

1). Jurisprudence du TPI TPI, 24 octobre 1991, Petrofina SA c/Commission , aff. T 2/89, Rec. II p. 108 TPI, 17 dcembre 1991, SA Hercules Chemicals NV c/Commission , aff. T-7/89, Rec. II p. 1711 TPI, 18 septembre 1992, Automec Srl. c/ Commission des Communauts europennes , aff. T-24/90, Rec. II p. 2223, concl. Juge Edward TPI, 22 avril 1993, Automobiles Peugeot SA et Peugeot SA c/ Commission des Communauts europennes , aff. T-9/92, Rec. II p. 493 TPI, 23 fvrier 1994, Groupement des cartes bancaires CB et Europay International SA c/Commission des Communauts europennes , aff. jointes T-39 et T-40/92, Rec. II p. 49 TPI, 18 mai 1994, BEUC , aff. T-37/92, Rec. II p. 285 TPI, 15 juillet 1994, Matra Hachette SA c/ Commission des Communauts europennes , aff. T 17/93, Rec. II p. 595 TPI, 6 avril 1995, Trefilunion SA c/Commission , aff. T 148/89, Rec. II p. 1063 TPI, 29 juin 1995, ICI c/Commission , aff. T-36/91, Rec. II p. 1847 TPI, 18 septembre 1996, Postbank NV c/ Commission , aff. T-353/94, Rec. II p. 921 TPI, 22 octobre 1997, SCK/FNK c/Commission , aff. T-213/95, Rec. II p. 1739 TPI, 27 novembre 1997, Kaysersberg SA c/Commission , aff. T-290/94, Rec. II p. 2137 TPI, 14 mai 1998, BPB de Eendracht c/ Commission , aff. T-311/94, Rec. II p. 1129 TPI, 14 mai 1998, Cascade SA c/ Commission , aff. T-308/94, Rec. I p. 925 TPI, 14 mai 1998, Enso Espagnola c/ Commission , aff. T-348/94, Rec. I p. 1875

TPI, 15 septembre 1998, European Night Services , aff. T-374/94, Rec. II p. 3141 TPI, 16 septembre 1998, International Express Carriers Conference c/Commission , aff. jointes T-133/95 et T-204/95, Rec. II p. 3645 TPI, 11 mars 1999, Thyssen Stahl AG c/Commission , aff. T-141/94, Rec. II p. 347 TPI, 25 mars 1999, Gencor Ltd c/ Commission , aff. T-102/96, Rec. II p. 753 TPI, 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maat, Elf Atochem SA, BASF AG , aff. jointes T-305 307, 313 316, 318, 325, 328, 329, et 335/94, Rec. II p. 931 TPI, 15 mars 2000, CBR , aff. jointes T-25, 26, 30 32, 34 39, 42 46, 48, 50 65, 68 71, 87, 88, 103 et 104/95, Rec. II p. 491 TPI, 20 fvrier 2001, Mannesmannrhren , aff. T-112/98, Rec. II p. 729 TPI, 18 septembre 2001, Metropole Television , aff. T-112/99, Rec. II p. 2459, concl. Lger TPI (ord), 5 dcembre 2001, Reisebank AG c/Commission , aff. T-216/01, Rec. II p. 3481 TPI (ord), 5 dcembre 2001, Commerzbank AG c/Commission , aff. T-219/01, Rec. II p. 3501 TPI, 13 dcembre 2001, KTS et AST , aff. jointes T-45/98 et T-47/98, Rec. II p. 3757 TPI, 13 dcembre 2001, Acerinox , aff. T-48/98, Rec. II p. 3859 TPI (ord), 20 dcembre 2001, sterreichische Postparkasse AG , aff. T-213/01, Rec. II p. 3963 TPI, 20 mars 2002, ABB Asea Brown Boveri Ltd c/Commission , aff. T-31/99, Rec. II p. 1881 TPI, 20 mars 2002, HFB Holding et autres c/Commission , aff. T-9/99, Rec. II p. 1487 TPI, 20 mars 2002, KE KELIT c/Commission , aff. T-17/99, Rec. II p. 1647 TPI, 20 mars 2002, Dansk Rorindustri A/S c/Commission , aff. T-21/99, Rec. II p. 1681 TPI, 20 mars 2002, LR AF , aff. T-23/99, Rec. II p. 1705 TPI, 20 mars 2002, Sigma Tecnologie c/ Commission , aff. T-28/99, Rec. II p. 1845 TPI, 20 mars 2002, ABB Asea Brown Boveri Ltd c/Commission , aff. T-31/99, Rec. II p. 1881 TPI, 6 juin 2002, Airtours plc c/ Commission , aff. T-342/99, Rec. II p. 2585

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TPI, 20 novembre 2002, Lagardre SCA et Canal + SA c/Commission , aff. T-251/00, Rec. II p. 4825 TPI, 19 mars 2003, CMA CGM et autres c/ Commission , aff. T-213/00, Rec. II p. 913 TPI (ord), 20 dcembre 2001, sterreichische Postparkasse AG , aff. T-213/01, Rec. II p. 3963 TPI, 9 juillet 2003, Archer Daniels Midland Company et Archer Daniels Midland Ingredients Ltd c/Commission , aff. T-224/00, arrt non encore publi TPI, 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods Ltd c/Commission , aff. T-65/98, arrt non encore publi TPI (ord.), 30 octobre 2003, Akzo Nobels Chemicals , aff. jointes T-125/03R et T253/03R, arrt non encore publi TPI, 11 dcembre 2003, Strintzis Lines Shipping SA c/Commission , aff. T-65/99, arrt non encore publi TPI, 11 dcembre 2003, Minoan Lines SA c/Commission , aff. T-66/99, arrt non encore publi TPI, 17 dcembre 2003, British Airways plc c/Commission , aff. T-19/99, arrt non encore publi TPI, 29 avril 2004, Tokai Carbon c/Commission , aff. jointes T-236, 239, 244, 246, 249 et 252/01, arrt non encore publi

2). Jurisprudence de la CJCE CJCE, 13 juin 1958, Meroni c/ Haute Autorit , aff. 10/56, Rec. p. 53, concl. Roemer CJCE, 22 mars 1961, S.N.U.P.A.T , aff. 49/59, Rec. p. 103, concl. Lagrange CJCE, 6 avril 1962, Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd c/ Robert Bosch , aff. 13/61, Rec. p. 89, concl. Lagrange CJCE, 16 juin 1966, Ltticke , aff. 57/65, Rec. p. 293, concl. Gand CJCE, 13 juillet 1966, Consten et Grundig c/ Commission , aff. jointes 56 et 58/64, Rec. p. 424, concl. Roemer CJCE, 13 fvrier 1969, Walt Whilhelm , aff. 14/68, Rec. p. 1, concl. Roemer CJCE, 9 juillet 1969, Portelange , aff. 10/69, Rec. p. 309, concl. Roemer CJCE, 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma NV c/Commission , aff. 41/69, Rec. p. 661, concl. Gand

CJCE, 17 dcembre 1970, Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c/ Kster et Berodt & Co , aff. 25/70, Rec. p. 1161, concl. Dutheillet de Lamothe CJCE, 14 juillet 1972, Imperial Chemical Industries Ltd c/Commission , aff. 48/69, Rec. p. 619, concl. Mayras CJCE, 14 juillet 1972, SA franaise des matires colorantes (Francolor) c/Commission , aff. 54/69, Rec. p. 851, concl. Mayras CJCE, 6 fvrier 1973, Brasserie de Haecht c/ Wilkin-Janssen , aff. C-48/72, Rec. p. 77, concl. Roemer CJCE, 21 fvrier 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. c/ Commission des Communauts europennes , aff. 6/72, Rec. p. 215, concl. Roemer CJCE, 5 juin 1973, Commission des Communauts europennes c/ Conseil des Communauts europennes , aff. 81/72, Rec. p. 575, concl. Warner CJCE, 6 mars 1974, ICI c/ Commission , aff. jointes 6 et 7/73, Rec. p. 223, concl. Warner CJCE, 30 octobre 1975, Rey Soda c/Cassa Conguaglio Zucchero , aff. 23/75, Rec. p. 1279, concl. Mayras CJCE, 16 dcembre 1975, Suiker Unie c/ Commission , aff. 114/73, Rec. p. 1663, concl. Mayras CJCE, 3 fvrier 1976, Publico Ministero contre Flavia Manghera et autres , aff. 59/75, Rec. p. 91, concl. Warner CJCE, 25 octobre 1977, Metro c/Commission , aff. 26/76, Rec. p. 1875, concl. Reischl CJCE, 1er fvrier 1978, Miller International Schallplatten GmbH c/Commission , aff. 19/77, Rec. p. 131, concl. Warner CJCE, 14 fvrier 1978, United Brands , aff. 27/76, Rec. p. 207, concl. Mayras CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de lEtat contre Socit anonyme Simmenthal , aff. 106/77, Rec. p. 629, concl. Reischl CJCE, 20 juin 1978, Tepea BV c/Commission , aff. 28/77, Rec. 1391, concl. Capotorti CJCE, 5 dcembre 1978, Denkavit Commerciale Srl et Denkavit Nederland BV c/Commission , aff. 14/78, Rec. p. 2497, concl. Mayras CJCE, 13 fvrier 1979, Hoffman-La Roche & Co AG c/Commission , aff. 85/76, Rec. p. 461, concl. Reischl CJCE, 27 mars 1979, BRT c/ Sabam , aff. 127/73, Rec. p. 313, concl. Mayras CJCE (ord.), 17 janvier 1980, Camera Care , aff. 792/79, Rec. p. 119, concl. Warner 130

CJCE, 26 juin 1980, National Panasonic Limited c/ Commission , aff. 136/79, Rec. p. 2033, concl. Warner CJCE, 29 octobre 1980, Fedetab , aff. 209 215 et 218/78, Rec. p. 3125, concl. Reischl CJCE, 18 mai 1982, AM & S Europe Limited c/Commission des Communauts europennes , aff. 155/79, Rec. p. 1575, concl. Arner CJCE, 6 octobre 1982, Cilfit , aff. 283/81, Rec. p. 3415, concl. Capotorti CJCE, 7 juin 1983, Pioneer , aff. 100 103/80, Rec. p. 1825, concl. Sir Gordon Slynn CJCE, 11 juillet 1985, Remia BV et autres c/Commission , aff. 42/84, Rec. p. 2545, concl. Lenz CJCE, 34 fvrier 1987, Deufil GmbH & Co. KG c/Commission , aff. 310/85, Rec. p. 901, concl. Darmon CJCE, 17 novembre 1987, British American Tobacco Company Ltd et Reynolds Industries Inc. c/Commission , aff. Jointes 142 et 156/84, Rec. p. 4487, concl. Mancini CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/ Commission , aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec. p. 2859, concl. Mischo CJCE, 17 octobre 1989, Dow Benelux NV c/Commission des Communauts europennes , aff. 85/87, Rec. p. 3137, concl. Mischo CJCE, 17 octobre 1989, Dow Chemical Iberica c/Commission , aff. jointes 97, 98 et 99/87, Rec. p. 3165, concl. Mischo CJCE, 18 octobre 1989, Orkem , aff. 374/87, Rec. p. 3283, concl. Darmon CJCE, 18 octobre 1989, Solvay & Cie c/ Commission des Communauts europennes , aff. 27/88, Rec. p. 3355, concl. Darmon CJCE (ord.), 6 dcembre 1990, Zwartveld , aff. C-2/88, Rec. I p. 4405 CJCE, 28 fvrier 1991, Delimitis c/ Henniger Bra A. G. , aff. C-234/89, Rec. I p. 935, concl. Van Gerven CJCE, 18 juin 1991, ERT , aff. C-260/89, Rec. I p. 2925, concl. Lenz CJCE, 13 dcembre 1991, Commission des Communauts europennes c/Rpublique italienne , aff. C-69/90, Rec. I p. 6011, concl. Van Gerven CJCE, 16 juillet 1992, Spanish Banks , aff. C-67/91, Rec. I p. 4785, concl. Jacobs CJCE, 27 octobre 1992, Rpublique fdrale dAllemagne c/Commission , aff. 240/90, Rec. I p. 5383, concl. Jacobs

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132

CJCE, 29 avril 2004, British Sugar plc c/Commission , aff. C-359/01P, arrt non encore publi, concl. Stix-Hackl

3). Jurisprudence de la CEDH CEDH, 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et De Meyre c/Belgique , srie A, n43, p. 23 CEDH, 10 dcembre 1982, Foti et autres c/Italie , srie A, n56, p. 18 CEDH, 21 fvrier 1984, strk , srie A, n73, p. 17 CEDH, 16 dcembre 1992, Niemitz , srie A, n251 B, p. 34 CEDH, 25 fvrier 1993, Funke , srie A, n256 A, p. 24 CEDH, 24 novembre 1993, Imbrioscia c/Suisse , srie A, n275, p. 13 CEDH, 19 dcembre 1997, Helle c/Finlande , Les Petites Affiches, n110, 3 juin 2002, p. 65 CEDH, 16 avril 2002, Socits Colas Est e. a. c/France , requte n37971/97, Europe, n 12, dcembre 2002, chronique n422, p. 17

ARTICLES DE PRESSE

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134

ANNEXES

Annexe 1 : Schma du mcanisme dautorisation pralable ( rglement 17/62)

Entreprises

Accord envisag

Notification

Excution sans notification

Commission Europenne
Saisie doffice Saisie sur demande dun tiers intress Saisie par notification pralable des entreprises concernes

Lettre de classement

Dcision

Dcision positive

Accord non conforme larticle 811 mais exempt par larticle 813

Prohibition totale

Annulation rtroactive pour les accords excuts sans notification

Accord Lgal dont les effets deviennent valables

(Reprsentation simplifie)

Annexe 2 : Schma du mcanisme dexception lgale ( rglement 1/2003)

Entreprises

Accord envisag

Auto-valuation

Notification possible en cas de doute

Accord rput lgal Effets sont valables

Autorits nationales
vrifient la lgalit de laccord dans lintrt gnral : Doffice En cas de plainte Notification volontaire

Juridictions nationales vrifient la lgalit de laccord en cas de litige entre particuliers

Dcision

Dcision Excution de laccord

Excution de laccord

Prohibition

Exemption

Prohibition

Exemption

Litige

Commission Europenne
Dcision

Excution

Prohibition

Exemption

( Reprsentation simplifie) 135

Annexe 3 : Le systme de coopration mis en place par le rglement 1/2003

Commission europenne
Dfinit la politique de concurrence communautaire Dfinit les cas reprsentant un intrt communautaire et rsout ceux-ci Donne aux entreprises des orientations informelles Lutte contre les cartels importants avec ses pouvoirs renforcs Rle damicus curiae auprs des autorits et juridictions nationales Doit fournir des informations et des pices importantes aux instances nationales (avec certaines rserves)

Possibilit de transfert de dossiers

Echange dinformations

(Une autorit dsigne par Etat membre) Appliquent les articles 81 et 82 CE dans lintrt gnral Agissent sur plainte ou doffice quand sont les mieux places Doivent se dessaisir en cas de demande de la Commission Doivent adopter les mmes dcisions que la Commission dans les cas similaires

Autorits nationales

(cours et tribunaux des Etats membres qui peuvent appliquer les articles 81 et 82 CE et saisir la CJLE en application de larticle 234 CE) Tranchent les litiges entre particuliers soumis au regard des articles 81 et 82 CE Doivent communiquer une copie des jugements faisant application du droit communautaire la Commission Doivent prendre en compte lavis de la Commission sur un jugement Ne doivent pas prendre de dcision contraire une dcision antrieure de la Commission Doivent viter de prendre une dcision contraire une dcision envisage par la Commission

Juridictions nationales

(Reprsentation simplifie)

TABLE DES MATIRES

Sommaire

p. 1 Table des abrviations

p. 2 Introduction

p. 4

Premire partie : Laccentuation de lambivalence du rle de la Commission p. 14 Chapitre premier : Le chef dorchestre de la politique de concurrence p. 15 Section I. La dcentralisation accrue de lapplication des rgles communautaires p. 15 1. Linstauration dun mcanisme dexception lgale p. 16 A. Le dbat sur lapplicabilit directe de larticle 813 p. 16 B. Le choix opr par le rglement 1/2003 p. 19 2. Les consquences du systme dexception lgale p. 20 A. Labolition du systme de notification pralable des accords p. 20 B. La fin de la comptence exclusive de la Commission pour lapplication de larticle 813

p. 23 Section II. La matrise du processus de coopration p. 25 1. Le systme de coopration entre les autorits de concurrence p. 28 A. Un systme de collaboration permanente p. 28 B. Une comptence dcisionnelle des autorits nationales entirement contrle par la Commission

p. 31 2. Le systme de coopration entre les juridictions nationales et la Commission p. 32 A. Un systme de coopration loyale p. 33 B. Une comptence dcisionnelle des juridictions nationales fortement influence par la Commission p. 35 Chapitre second : Un arbitre aux pouvoirs renforcs p. 38 Section I. Les innovations apportes au stade de lenqute p. 40 1. Une radicalisation des pouvoirs dinvestigation p. 41 A. Lextension de laccs aux locaux p. 41 B. Lextension des interrogations p. 45 C. Les mesures conservatoires p. 46 138

2. Les limites de la jurisprudence communautaire p. 47

Section II. Laffirmation des pouvoirs de sanction au stade final p. 51 1. La disposition de pouvoirs dinjonction non ngligeables p. 51 A. Les mesures correctives p. 52 B. Les engagements p. 54 C. Les amendes et astreintes p. 55 2. Linfluence relative du comit consultatif p. 57

Deuxime partie : La ncessaire affirmation de la Commission en tant que pouvoir dorientation conomique

p. 62

Chapitre premier : Le dveloppement inluctable dune fonction de rgulation

p. 63 Section I. La porte des pouvoirs de la Commission p. 63 1. Un pouvoir quasi-pnal

p. 64 2. Un pouvoir sur le dveloppement du march p. 65 3. Un pouvoir militant

p. 67 Section II. La nature des pouvoirs de la Commission p. 70 1. Un pouvoir quasi-normatif p. 71 A. Lutilisation des communications p. 72 B. La communautarisation du droit de la concurrence p. 74 2. Un pouvoir quasi-juridictionnel p. 76 A. Lattrait des programmes de clmence p. 76 B. Le renforcement de la politique discrtionnaire des amendes p. 81

Chapitre second : Lencadrement ncessaire de la fonction de rgulation

p. 87 140

Section I. La lgitimation du cumul de fonctions de la Commission p. 88 1. Une concentration de pouvoirs lgitime par lefficacit p. 88 A. Lefficacit de la politique de concurrence communautaire p. 88 B. Lefficacit de la Commission p. 91 2. Une concentration de pouvoirs lgitime par la rgularit p. 94 A. Le respect de larticle 6 de la Conv.EDH p. 94 B. Le respect de garanties formelles et procdurales Section II. Les options toujours envisageables 1. Pour un encadrement procdural accru 2. Pour une doctrine conomique plus pertinente p. 97 p. 99 p. 100 p. 104

Conclusion Bibliographie p. 108 Sommaire de la bibliographie Annexes Annexe 1 : Schma du mcanisme dautorisation pralable (rglement 17/62) Annexe 2 : Schma du mcanisme dexception lgale (rglement 1/2003) p. 136 Annexe 3 : Le systme de coopration mis en place par le rglement 1/2003 Table des matires

p. 107

p. 108 p. 135 p. 135

p. 137 p. 138