FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES FLACSO ECUADOR

MAESTRA EN POLTICAS PBLICAS Y GESTIN CONVOCATORIA 2010-2012

ADMINISTRACIN Y DERECHO PBLICO RAMIRO VITERI

CONTENIDO, ALCANCE, CASOS PRCTICOS E INTERPRETACIN DE LA ACCIN DE PROTECCIN, APLICADA A LA CONCESIN DE VISAS DE REFUGIADOS FRENTE AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA MOVILIDAD

Elaborado por Lewis Cortez y Patricia Rengifo Hidalgo

Noviembre de 2011

INTRODUCCIN La migracin en el Ecuador ya no es una novedad; a partir de la crisis econmica de finales de los 90, el hecho migratorio en nuestro pas adquiere gran relevancia, debido al importante flujo de ecuatorianos que salen del pas con rumbo a Europa, principalmente, con grandes impactos no slo en la economa, sino tambin en lo social, cultural y poltico. Sin embargo, el Ecuador no es solo un pas de emigracin. La dolarizacin de la economa ha impregnado al pas de un atractivo econmico para los ciudadanos de algunos pases del mundo que han sido atrados, mayoritariamente de nuestros vecinos de Colombia y Per, con un flujo importante de ciudadanos de Cuba y sorprendentemente tambin de Asia y frica. En los casos de Per y Cuba han inmigrado, en general, por razones econmicas, y en el caso de Colombia ha sido fundamentalmente por razones de su conflicto armado interno. Adems, desde que se eliminaron las visas para visitar el Ecuador, en junio del 2008, la cifra de extranjeros que han ingresado al pas ha aumentado, haciendo evidente de que el Ecuador actualmente no es solo un pas de origen, sino de trnsito, destino y retorno. Por esto, en el tema normativo, se ha armonizado estos nuevos desafos que presenta la movilidad humana, estableciendo en la nueva Constitucin del 2008 tres conceptos de avanzada a nivel internacional: la ciudadana universal, la libre movilidad y el progresivo fin de la condicin de extranjero, destacando la obligacin del Estado de velar por los derechos de las personas en movilidad, con un enfoque transversal. En efecto, la Constitucin del Ecuador del ao 2008 dedica un captulo para la temtica de la movilidad humana en la cual se reconoce el derecho a las personas a migrar, no se penaliza a la migracin irregular, se reconoce el derecho de asilo y refugio garantizando el pleno ejercicio de sus derechos as como garantiza y respeta el principio de no devolucin (Constitucin, 2008: 32-33). Por otro lado, la misma Constitucin establece que los derechos humanos prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o de la misma constitucin en caso de ser ms favorables que los contenidos en la misma, adems que la aplicacin de derechos y garantas as como los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e
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inmediata aplicacin. En este sentido, la Constitucin establece los mecanismos necesarios para precautelar el cumplimiento de los mismos a travs de garantas jurisdiccionales como es el caso de la accin de proteccin, la accin de habeas corpus, hbeas datas, accin por incumplimiento entre otras. Es as que el presente trabajo pretende analizar la aplicacin de las garantas jurisdiccionales como es la accin de proteccin aplicada a la concesin de visas de refugiados frente al derecho constitucional de la movilidad. Para tales efectos, se realizar en una primera instancia un estudio de los contenidos sobre conceptos especficos en materia de refugio, movilidad humana y la accin de proteccin, para despus analizar a travs de 1 caso prctico el alcance que tendra la aplicacin de la accin de proteccin frente al derecho de asilo y refugio enmarcado en la Constitucin como parte de la libre movilidad humana. 1. CONTENIDO 1.1 Movilidad Humana La poltica migratoria del Ecuador impulsada por el actual Gobierno se sustenta tericamente en una concepcin amplia y humanista de la movilidad humana, que integra en su centro y de manera transversal a toda la accin pblica, la garanta y promocin de los derechos de las personas por sobre toda otra consideracin y que se proyecta como poltica de Estado (PERRIS Y BARRIO, 2009: 198-199). En este sentido, el Plan Nacional para el Buen Vivir (PNBV), establece como estrategia para el perodo 2009-2013 a la movilidad humana como un derecho constitucional, y condena todo acto de xenofobia, discriminacin y rechazo tanto a ecuatorianos en el exterior, como a los extranjeros que habitan en nuestro pas ya que esto facilita crear espacios de dilogo poltico y cooperacin para el desarrollo con los pueblos del mundo (PNBV, 2009:62).

Adems la Poltica Migratoria del Ecuador pretende que las personas en situacin de movilidad puedan ejercer los derechos que tienen, conforme a los principios universales, instrumentos internacionales y marco legal del pas sobre la proteccin de las personas. La Constitucin contempla una seccin especfica para la movilidad humana, estableciendo as 3 artculos que establecen los principios para la aplicacin de este derecho:
Art. 40.- Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificar ni se considerar a ningn ser humano como ilegal por su condicin migratoria. El Estado, a travs de las entidades correspondientes, desarrollar entre otras las siguientes acciones para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior, cualquiera sea su condicin migratoria: 1. Ofrecer asistencia a ellas y a sus familias, ya sea que stas residan en el exterior o en el pas. 2. Ofrecer atencin, servicios de asesora y proteccin integral para que puedan ejercer libremente sus derechos. 3. Precautelar sus derechos cuando, por cualquier razn, hayan sido privadas de su libertad en el exterior. 4. Promover sus vnculos con el Ecuador, facilitar la reunificacin familiar y estimular el retorno voluntario. 5. Mantendr la confidencialidad de los datos de carcter personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior. 6. Proteger las familias transnacionales y los derechos de sus miembros. Art. 41.- Se reconocen los derechos de asilo y refugio, de acuerdo con la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Las personas que se encuentren en condicin de asilo o refugio gozarn de proteccin especial que garantice el pleno ejercicio de sus derechos. El Estado respetar y garantizar el principio de no devolucin, adems de la asistencia humanitaria y jurdica de emergencia. No se aplicar a las personas solicitantes de asilo o refugio sanciones penales por el hecho de su ingreso o de su permanencia en situacin de irregularidad. El Estado, de manera excepcional y cuando las circunstancias lo ameriten, reconocer a un colectivo el estatuto de refugiado, de acuerdo con la ley. Art. 42.- Se prohbe todo desplazamiento arbitrario. Las personas que hayan sido desplazadas tendrn derecho a recibir proteccin y asistencia humanitaria emergente de las autoridades, que asegure el acceso a alimentos, alojamiento, vivienda y servicios mdicos y sanitarios. Las nias, nios, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o hijos menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad recibirn asistencia humanitaria preferente y especializada. 4

Todas las personas y grupos desplazados tienen derecho a retornar a su lugar de origen de forma voluntaria, segura y digna (Constitucin, 2008: 32-33)

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Qu es el refugio? El Refugio es la institucin de Derecho Internacional mediante la cual se otorga

proteccin o se acoge a una persona que ha abandonado el pas del cual es nacional. El refugio es un derecho que se fundamenta en la necesidad de proteccin y solidaridad internacional que las naciones reconocieron a raz de la crisis humanitaria ocurrida durante la segunda guerra mundial. Sin embrago, cabe destacar que las migraciones forzosas de personas, vctimas de persecucin se present desde antes de la citada guerra. Asimismo, se debe enfatizar que la migracin forzada o involuntaria a causa de la violencia no ha cesado hasta el da de hoy, pues las crisis de refugiados se han vuelto ms recurrentes en las ltimas dcadas. El derecho al refugio o asilo se consagr como derecho humano en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, que dispone, en su artculo 14, numeral 1, que toda persona, en caso de persecucin, tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas. Este mismo derecho se encuentra contemplado en el artculo 22, numeral 7 de la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, suscrita en 1969. En el ao de 1951 se lleva a cabo la Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados1, en la cual se reconoce como refugiado a toda persona que debido a:
temores fundados de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda, o a causa de dichos temores no quiera, acogerse a la proteccin de tal pas o que, careciendo de nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a l (Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, 1951).

La definicin clsica de refugiado de la Convencin de Ginebra de 1951 deba ser aplicada de manera individual, no obstante, para el caso de Amrica Latina con el
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En 1967 se celebra el Protocolo de la Convencin de Ginebra de 1951, en el cual se eliminan los lmites geogrficos y temporales de dicha Convencin, pues la misma estableca que el reconocimiento de refugiados se dara a vctimas de la 2da guerra mundial y solamente antes del ao de 1951 (Protocolo de la Convencin de Ginebra de 1951, 1967)

desarrollo y diversificacin de los conflictos en algunos pases centroamericanos a finales de los aos setenta, dieron lugar al desplazamiento forzado de grandes sectores de poblaciones. A partir de ese momento la regin presenci el xodo masivo de personas que, debido a la violencia abandonaron sus hogares y en muchos casos salieron de sus pases de origen. Las personas desplazadas externamente como refugiados, as como los desplazados internos fueron en su mayora obligados a abandonar sus hogares repentinamente atravesando reas de conflicto, requiriendo urgentemente, en consecuencia, proteccin y asistencia (CIREFCA, 1989:2-3). Esta situacin conllev a la realizacin de un Coloquio en la ciudad de Cartagena de Indias Colombia, en el ao de 1984, en donde fue adoptada la Declaracin de Cartagena sobre Refugiados en donde se establece la definicin ampliada o definicin regional de refugiado en la cual tambin se reconoce como refugiado a:
las personas que han huido de sus pases porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresin extranjera, los conflictos internos, la violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico. (CIREFCA, 1989:9)

Ambas definiciones han sido incorporadas dentro de la normativa interna del Ecuador a travs del Decreto Ejecutivo 3301 del 06 de mayo de 1992, en los artculos 1 y 2 respectivamente. 2.3 La accin de proteccin La Constitucin del Ecuador de 2008 en su artculo 88 define la accin de proteccin como:
el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una vulneracin de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pblica no judicial; contra polticas pblicas cuando supongan la privacin del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violacin proceda de una persona particular, si la violacin del derecho provoca dao grave, si presta servicios pblicos impropios, si acta por delegacin o concesin, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinacin, indefensin o discriminacin.

Adicionalmente, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales posibilita el ejercicio de los derechos a travs de mecanismos jurdicos especficos establece la accin
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de proteccin con la cual podemos demandar el cumplimiento los derechos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos siempre y cuando no se encuentren amparados por otras garantas jurisdiccionales como son el hbeas corpus, hbeas data, entre otros (Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009). La accin de proteccin consiste en una triloga estructural del proceso: accin, jurisdiccin y proceso. La accin es la capacidad de un particular en recurrir a los rganos del Estado buscando satisfacer ciertas pretensiones. A dicha accin tambin tiene acceso los mismos rganos del Estado. La jurisdiccin es la capacidad y facultad para resolver los requerimientos de las partes litigantes; y, el proceso es el camino dialctico a travs del cual se desarrolla la jurisdiccin en donde se definen las pretensiones de las partes (Octavo Tribunal de Garantas Penales de Pichincha, 2011). La Constitucin en sus disposiciones comunes para las garantas jurisdiccionales establece que la accin de proteccin es un medio sencillo, rpido, directo, gil, sumario y eficaz de defensa de los derechos fundamentales que busca evitar o remediar un acto u omisin de cualquier autoridad pblica o no judicial, o de una persona particular que pueda producir dao inminente o irreparable (Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009). Como todo mecanismo necesita de ciertos requisitos para ser planteado los mismos que se establece en el artculo 40 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. Igualmente, dentro de dicha ley, el artculo 41 establece la procedencia de la accin, mientras que el artculo 42 define la improcedencia de la misma tal y como se refleja a continuacin:
Art. 40.- Requisitos.- La accin de proteccin se podr presentar cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Violacin de un derecho constitucional; 2. Accin u omisin de autoridad pblica o de un particular de conformidad con el artculo siguiente; y, 3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. Art. 41.- Procedencia y legitimacin pasiva.- La accin de proteccin procede contra: 1. Todo acto u omisin de una autoridad pblica no judicial que viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio. 7

2. Toda poltica pblica, nacional o local, que conlleve la privacin del goce o ejercicio de los derechos y garantas. 3. Todo acto u omisin del prestador de servicio pblico que viole los derechos y garantas. 4. Todo acto u omisin de personas naturales o jurdicas del sector privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: a) Presten servicios pblicos impropios o de inters pblico; b) Presten servicios pblicos por delegacin o concesin; c) Provoque dao grave; d) La persona afectada se encuentre en estado de subordinacin o indefensin frente a un poder econmico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo. 5. Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona. Art. 42.- Improcedencia de la accin.- La accin de proteccin de derechos no procede: 1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violacin de derechos constitucionales. 2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daos susceptibles de reparacin. 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisin, que no conlleven la violacin de derechos. 4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la va judicial, salvo que se demuestre que la va no fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la pretensin del accionante sea la declaracin de un derecho. 6. Cuando se trate de providencias judiciales. 7. Cuando el acto u omisin emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. En estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarar inadmisible la accin y especificar la causa por la que no procede la misma.

2.

Anlisis de un caso prctico A fin de poder analizar el alcance de una accin de proteccin frente al derecho

constitucional del derecho a refugio dentro del marco de movilidad humana, se estudiar la accin de proteccin interpuesta por una ciudadana colombiana en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integracin (MRECI) y la Direccin de Refugio (DR) puesto que le fue denegada su solicitud de refugio. 2.1 Antecedentes La precitada ciudadana colombiana solicit refugio ante el Gobierno del Ecuador por primera vez en el ao 2009. En dicha ocasin no cont su historia verdadera lo que conllev que le fuera denegada su peticin. Una vez notificada con dicha resolucin negativa, la interesada ejerci su derecho a la impugnacin e interpuso un recurso de apelacin ante el MRECI, sin embargo, tampoco se encontraron los elementos necesarios
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enmarcados en las definiciones de refugiado establecidos en la normativa interna por lo cual le fue rechazada su apelacin (Octavo Tribunal de Garantas Penales de Pichincha, 2011). Posteriormente, a travs de un recurso extraordinario de revisin, la mentada ciudadana indica los verdaderos motivos por los cuales sali del pas en la cual declar que era vctima de violencia sexual. En dicho recurso indica que tiene un fundado temor de ser vctima de violencia sexual si tuviese que regresar a Colombia pues se encontrara dentro del motivo determinado grupos social mujeres colombianas vctimas de abuso sexual, trata y explotacin; se encuentra fuera de su pas de nacionalidad y no quiere a causa de dichos temores acogerse a la proteccin de Colombia (Octavo Tribunal de Garantas Penales de Pichincha, 2011). El recurso extraordinario de revisin fue rechazado por el Subsecretario de Asuntos Migratorios, Consulares y Refugio en ejercicio de la delegacin otorgada por el Ministro de Relaciones Exteriores argumentando que en Colombia existen y estn disponibles comisaras especializadas para tratar casos de violencia domstica, y que este tipo de casos en las principales ciudades de Colombia cuentan con instrumentos de poltica pblica que seran efectivos para asegurar proteccin y seguridad de las vctimas as como se hace alusin a las instancias existentes en Colombia para la proteccin de las mujeres vctimas de delitos sexuales (Octavo Tribunal de Garantas Penales de Pichincha, 2011). 3.2 Tramitacin Debido a esta negativa definitiva de su solicitud de refugio, la ciudadana colombiana presenta una accin de proteccin al Octavo Tribunal de Garantas Penales de Pichincha manifestando que se le ha violentado el derecho constitucional de asilo y refugio enmarcado en el art. 41 de la Constitucin. Asimismo, manifiesta que la resolucin del Subsecretario es arbitraria debido a que la demandante cumplira con los requisitos para ser reconocida como refugiada y adems que el Subsecretario no sera la autoridad competente para resolver sobre su solicitud. La peticin de la demandante es:
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a) Ordenar como medida cautelar que se emita un documento provisional que

le ampare contra la deportacin y devolucin a Colombia hasta que sea resulta en ltima instancia esta accin de proteccin b) Declarar que se le violentaron sus derechos al asilo y al refugio, a la no devolucin, al debido proceso y a la seguridad jurdica. c) Declarar que se pusieron en riesgo el derecho a la vida e integridad personal d) Ordenar la declaratoria de la condicin de refugiada. 3.3 Resolucin La resolucin de la jueza a cargo del caso con respecto a la accin de proteccin planteada analiza los argumentos planteados de la siguiente manera: La resolucin de negar la solicitud de refugio por parte del MRECI es legtima por haber sido emitida por el Director de Refugio de acuerdo con las normas, leyes, estatutos y reglamentos de los refugiados aplicables al caso. Se desprende que no existe violacin de derechos segn el art. 88 de la Constitucin y 39 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional pues lo que la demandante pretende es la declaracin de un derecho y el Tribunal no es competente para dicha declaracin conforme al artculo 42 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional en los siguientes numerales: Numeral 1: porque no existe un derecho constitucional violentado pues la declaracin o no de refugiado es potestad del Estado y competencia del MRECI; Numeral 4: pues para que sea procedente la accin de proteccin debe haber agotado las instancias judiciales como lo establece la constitucin en su artculo 167 que indica que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los rganos de la Funcin Judicial y por los dems rganos y funciones establecidos en la Constitucin. Numeral 5: pues una accin de proteccin es improcedente cuando se solicite la declaracin de un derecho tal y como es la pretensin de la solicitante.
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Debido a lo anteriormente expuesto, la Jueza a cargo del caso decide rechazar la accin de proteccin declarndola inadmisible e improcedente. Por otro lado, la Direccin de Refugio ha informado que hasta el momento no ha perdido una accin de proteccin y simplemente se han realizado recomendaciones para el mejoramiento del servicio. 3. Conclusiones Como hemos podido ver, el derecho al reconocimiento del estatuto de refugiado es un derecho constitucional el cual para garantizar su cumplimiento se establecen las garantas jurisdiccionales establecidas en la Constitucin y en la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional. La presentacin de la accin de proteccin debe ser inmediata, eficiente sin necesidades de formalidades para lo cual todos los jueces son competentes para tratar la existencia de una violacin o no de un derecho constitucional, por lo cual, dicha accin de proteccin puede ser presentada ante cualquier juez en cualquier rama del derecho. Es importante conocer el articulado constitucional y de la ley orgnica de garantas jurisdiccionales y control constitucional con la finalidad de conocer los requisitos para la procedencia o no de la interposicin de una accin de proteccin as como de otras garantas jurisdiccionales. Del caso analizado se desprende el desconocimiento de los demandantes justamente de los artculos 40 42 de la Ley, pues sus peticiones se encontraban inmersas dentro de las causales de improcedencia expresos en dicha ley.

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4. Bibliografa

Peris, Juan y Barrio, Mancheta, La nueva Poltica Migratoria del Ecuador en la encrucijadas, Los derechos de la movilidad humana: del control a la proteccin, V&M Grficas, Quito, 2009.

Constitucin del Ecuador, 2008 SENPLADES, acceso 04/11/2011. Plan Nacional para el Buen Vivir, 2009,

http://www.senplades.gob.ec/web/18607/plan-nacional-para-el-buen-vivir-2009-2013,

Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Social, Registro Oficial No. 52, 2009.

Octavo Tribunal de Garantas Penales de Pichincha: Juicio No. 0033-2011-DB, Accin de Proteccin en contra de Jos Sandoval, Director de Refugio y Ricardo Patio, Ministro de Relaciones Exteriores Comercio e Integracin, 2011.

CIREFCA, PRINCIPIOS Y CRITERIOS PARA LA PROTECCION Y ASISTENCIA A LOS REFUGIADOS, REPATRIADOS Y DESPLAZADOS CENTROAMERICANOS EN AMERICA 08/11/2011. LATINA, 1989, acceso http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/20/doc/doc21.pdf,

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