CAPITULO V

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

98. DERECHO POSITIVO Llmase Derecho Positivo el que surge o se establece por la voluntad de los hombres y rige efectivamente las relaciones de stos en una sociedad determinada en un momento histrico dado. Est contenido en los diversos Cdigos, la Constitucin Poltica, las leyes, los reglamentos, las costumbres, etc. Considerado como un todo armnico y no anrquico y que pone orden en la sociedad en que l impera, el Derecho Positivo recibe el nombre de ordenamiento jurdico, al que ya hemos aludido. 99. DERECHO NATURAL El Derecho Natural es un derecho ideal que, al revs del positivo, no es elaborado por los hombres. A su respecto hay controversias y concepciones muy variadas. Se estudian con alguna profundidad en el ramo de Introduccin al Estudio del Derecho. Nosotros nos limitaremos a dar algunas nociones sobre el Derecho Natural clsico y el moderno. 100. DERECHO NATURAL CLSICO Todas las concepciones del Derecho Natural concuerdan en que ste deriva de la naturaleza de los hombres y de sus relaciones, independientemente de la voluntad del legislador o de convenciones. Ahora bien, la concepcin clsica agrega que, al contrario del Derecho Positivo, cambiante segn el tiempo y el lugar, el Derecho Natural, ms elevado, es inmutable en el tiempo y en el espacio. Los principios o mandatos del Derecho Natural han sido puestos por la naturaleza en todos los seres humanos y se descubren, mediante la razn, en el propio fondo de stos. En su esencia, la naturaleza humana es idntica en todos los hombres y no vara; de ah la consecuencia que los preceptos de Derecho Natural sean inmutables y universales a pesar de la diversidad de las condiciones individuales, de los medios o ambientes histricos y geogrficos, de las civilizaciones y de las culturas. Y, por otra parte, como la naturaleza no puede engaarse ni engaarnos, sus preceptos, con

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TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

tal que sean autnticos, tienen un valor cierto y seguro, no admitiendo duda ni discusin.1 El Derecho Natural sera infalible y superior al Derecho Positivo, el cual, sobre todo para lograr la verdadera justicia, debera inspirarse en aqul. 101. DECADENCIA DEL D ERECHO NATURAL; SURGIMIENTO DEL POSITIVISMO Tras un perodo de esplendor, en el siglo XIX el Derecho Natural sufre un eclipse y alcanza gran auge el positivismo jurdico. En contra del Derecho Natural clsico se argument que el Derecho proviene siempre de condiciones diferentes segn el lugar y la poca y, en consecuencia, por su naturaleza misma debe ser mltiple. Se agregaba, tambin, que constituye un absurdo plantear un derecho inmanente y trascendente, independiente del tiempo y el espacio. Influy, adems, en la declinacin comentada la poca importancia que se atribuy a la razn como medio para descubrir el derecho, y menos para originarlo. Advino con fuerza, a mediados del siglo XIX, el positivismo que alcanza todas las tendencias metafsicas; su objeto lo reduce a lo emprico, a los datos concretos perceptibles por los sentidos. En el campo de la teora jurdica asumi varias formas, pero carcter comn de todas ellas es el desprecio por la especulacin metafsica y filosfica y propugnar, en cambio, la investigacin cientfica en el terreno emprico. La Ciencia jurdica en el pensamiento de los positivistas debe ocuparse de analizar las normas jurdicas efectivas establecidas por los rganos del Estado. Concibe el Derecho como un imperativo del poder gubernamental, como un mandato del gobierno. Su objetivo principal es clasificar las reglas jurdicas positivas, mostrar su conexin e interdependencia dentro del marco total del sistema jurdico y definir los conceptos generales de la Ciencia del Derecho. 102. R ENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL Desde la segunda dcada del siglo XX y, con mayor fuerza, a mediados de ste, comenz una reaccin contra el positivismo, entre otras razones porque las leyes o mandatos de las dictaduras y sistemas fascistas o nazistas y similares condujeron a abusos incalificables, ya que la fuente de los preceptos tena por nica inspiracin la voluntad y hasta la intolerable arbitrariedad de esos gobernantes y sus secuaces. No se poda oponer, como alguna vez se hizo, la superioridad de las normas del Derecho Natural provenientes de la razn o de la divinidad segn otros. La invocacin de leyes superiores a las positivas y arbitrarias a menudo se haca en la antigedad hasta en las piezas teatrales. Recurdese la clebre tragedia de Sfocles Antgona. La protagonista, que lleva este nombre, se enfrenta al tirano rey Creonte cuando ste muestra sus leyes que lo autorizan para exponer a la voracidad de las aves de rapia el cadver desnudo del hermano
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JEAN DABIN, Teora General del Derecho, traduccin del francs, Madrid, 1955, p. 313.

EL DERECHO Y SUS NORMAS

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de aqulla; la mujer, llena de santa indignacin, confiesa haber cubierto el cuerpo inanimado con polvo seco y agua e increpa a Creonte por las leyes infames; le dice: No era Zeus quien para m las haba promulgado ni tampoco Justicia la compaera de los dioses infernales ha impuesto esas leyes a los hombres, ni cre yo que tus decretos tuvieran fuerza para borrar e invalidar las leyes divinas, de modo que un mortal pudiera quebrantarlas. Pues no son de hoy ni de ayer, sino que siempre han estado en vigor y nadie sabe cundo aparecieron. Por eso no deba yo, por temor al castigo de ningn hombre violarlas, para exponerme al castigo de los dioses. 2 Antgona prefiere, pues, transgredir las leyes de los hombres y respetar las leyes divinas que vienen a identificarse con las del Derecho Natural. Como decamos, a partir de la segunda dcada del siglo XX, entre otras razones, por el culto abusivo del derecho positivo, renace el Derecho Natural, pero con caracteres distintos. Una corriente lo concibe dotado de contenido variable. En sntesis mxima, se afirma que el derecho se halla dominado por el sentimiento de justicia, natural en el hombre; tal sentimiento y el derecho que de l fluye o deriva, son esencialmente variables segn las pocas y los pases. En esos lugares y tiempos constituira un derecho ideal. Otra corriente la ltima llamada del derecho natural irreductible o progresivo, postula que la idea de justicia es el fundamento del derecho y el bien comn, de finalidad variable segn las pocas, la razn humana lo descubre y percibe tomando en cuenta los datos sociales, como la economa poltica, la costumbre, las tradiciones nacionales.3

ESQUILO-S FOCLES, Obras, edicin de El Ateneo, Buenos Aires, 1950. SFOCLES, Antgona, p. 662, al final; en la edicin chilena Delfn, Santiago, 1974, este parlamento de Antgona aparece en la p. 56, al final. 3 Vase Positivismo Jurdico y Doctrinas del Derecho Natural. Diversos estudios sobre el tema por varios autores, publicados en la Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, N 41, Valparaso, 1997, edicin dirigida por Agustn Squella.
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