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MATERNIDADE DE SUBSTITUIO - UM RETROCESSO SOCIAL Pedro Vaz Patto Broteria, Janeiro 2011 A chamada maternidade de substituio (vulgarmente designada

por barriga de aluguer, em ingls por surrogate mothers e em francs por mres porteuses), isto , a situao em que a mulher se dispe a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criana aps o parto renunciando aos poderes e deveres prprios da maternidade, vedada pela legislao portuguesa vigente, que declara nulos os contratos a ela relativos, gratuitos ou onerosos (artigo 8 da Lei n 32/2006, de 26 de Julho), e que pune a conduta de quem concretizar algum desses contratos a ttulo oneroso ou promover essa prtica por qualquer meio, designadamente atravs de convite directo ou por interposta pessoa, ou de anncio publicitrio, tambm quando se trate de uma prtica onerosa (artigo 39 da Mesma Lei). natural, porm, que a questo da sua legalizao venha a ser discutida no futuro. Trata-se de uma prtica actualmente proibida em Frana, em Itlia, na Alemanha, em Espanha, na Sua e na ustria, mas admitida no Reino Unido, na Blgica, na Dinamarca, na Grcia, na Rssia, na Ucrnia, em vrios Estados norte-americanos, no Canad, em Israel, na ndia e noutros pases. As facilidades de deslocao tornam cada vez mais prspero o chamado turismo procriativo com destino a estes pases e em vista dessa prtica. Recentemente, a minha ateno para com esta realidade foi despertada por uma notcia de eventual deslocao de casais portugueses ndia com esse objectivo. ndia, por ser a que se praticam preos mais acessveis, bem longe dos preos exorbitantes das luxuosas clnicas norteamericanas. A questo actualmente objecto de discusso em Frana. Tambm despertou a minha ateno para este tema a leitura de um documento. Mres Porteuses; Extension du Domaine de lAlination1 (elaborado no mbito de uma fundao, Terra Nova La Fondation Progressiste), em que a anlise dos desafios que coloca a legalizao da maternidade de substituio no plano tico feita de modo particularmente completo e bem fundamentado. E despertou a minha ateno, a ponto de reproduzir e divulgar nestas linhas as teses a expostas, pelo seguinte. Nas to discutidas questes de biotica, habitual apresentar como progressistas as perspectivas que mais acentuam o valor da liberdade. Romper uma barreira moral tradicional, um interdito, visto como sinal de progresso social. Neste caso, em especial, invoca-se, para justificar a legalizao desta prtica, a liberdade de os casais estreis e de os pares homossexuais poderem ter acesso procriao, tal como o respeito pelas escolhas pessoais livres das mes de substituio. Os maiores traves a este tipo de mentalidade libertria so habitualmente associados s posies do magistrio da Igreja Catlica, que acentua o valor da dignidade da pessoa humana como limite ao da autonomia individual. Assim, e quanto a esta questo, clara, e j conhecida, a oposio desse magistrio maternidade de substituio. Na instruo da Congregao para a Doutrina da F Domum Vitae, sobre o respeito vida humana nascente e a dignidade da procriao de 1987, afirma-se (II, A, 3) que se trata de uma prtica contrria unidade de matrimnio e dignidade da pessoa humana. E tambm: A maternidade
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Acessvel (em Janeiro de 2011) em http://www.tnova.fr/sites/default/files/extensiondudomaine.pdf

substitutiva representa falta objectiva contra as obrigaes do amor materno, da fidelidade conjugal e da maternidade responsvel; ofende a dignidade e o direito do filho a ser concebido, levado no seio, posto ao mundo e educado pelos prprios pais; em detrimento da famlia, instaura diviso entre os elementos fsicos, psquicos e morais que a constituem. Mais genericamente, tambm a se afirma (II, B, 8), a respeito do pretenso direito ao filho frequentemente invocado para justificar esta prtica: Um verdadeiro e prprio direito ao filho seria contrrio e sua dignidade e sua natureza. O filho no algo devido e no pode ser considerado como objecto de propriedade; um dom, o maior e o mais gratuito dom do matrimnio, e testemunho vivo da doao recproca dos seus pais. Em Frana, a legalizao da maternidade de substituio tem sido defendida por personalidades de vrios quadrantes, mas sobretudo por sectores ditos progressistas e de esquerda. Consta dos documentos preparatrios do Partido Socialista relativos reviso das leis de biotica. A Fundao Terra Nova prope-se refundar a matriz ideolgica da esquerda progressista e promover os seus ideais e um outro documento surgido no seu seio tambm tomou posio a favor da legalizao da maternidade de substituio. Ora, o documento em causa (subscrito por trinta acadmicos, mdicos e polticos, entre os quais os antigos primeiros-ministros socialistas Michel Rocard e Lionel Jospin) pretende reagir a estas posies e afirmar, de forma muito categrica, que, pelo contrrio, essa causa no pode ser considerada progressista e de esquerda e representa um verdadeiro retrocesso social. E serve-se de uma argumentao que acaba por aproximar-se da do magistrio da Igreja Catlica em alguns aspectos importantes. o que veremos de seguida, podendo daqui extrair-se a concluso de que princpios frequentemente apresentados como reflexos de conservadorismo ou progressismo no o so verdadeiramente, que aquilo que se quer fazer passar por progresso social , no fundo, um grave retrocesso, e que as questes da biotica e da justia social no esto desligadas. Em sntese, o documento sustenta que a maternidade de substituio representa a mais recente e a mais chocante das extenses do domnio da alienao, ou seja, da coisificao e instrumentalizao da pessoa, assim ferida na sua iminente dignidade. Traduz-se na mercantilizao do corpo feminino e na explorao de mulheres pobres (sistematicamente so pobres as mulheres candidatas a mes de substituio; no por caso que o fenmeno se difunde na ndia), sujeitas a um controlo intrusivo do seu corpo e a uma relao contratual desigual e alienante com empresas e clientes abastados. equiparada escravatura e prostituio (tambm esta apresentada como explorao alienante e contrria dignidade da pessoa, cuja legalizao representa um retrocesso social, contra o que possam afirmar sectores tambm tidos por progressistas). mercantilizao do sexo equiparada a mercantilizao do tero, domnio igualmente ntimo e estreitamente ligado dignidade e afirmao pessoais. O corpo igualmente instrumentalizado, neste caso de forma no temporria e com a particularidade de essa instrumentalizao ser destinada obteno de um produto: o beb. Para alm dos riscos e danos psicolgicos que envolve e que, como veremos, so denunciados com vigor a maternidade de substituio condenvel, antes de mais, por isso mesmo: por representar uma etapa suplementar de alienao, de coisificao da pessoa e de uma sua capacidade intrnseca, neste caso a sua funo procriativa. Do mesmo modo que no foram, enquanto tal, os danos fsicos, psicolgicos ou econmicos envolvidos, os seus efeitos patognicos, a conduzir abolio da escravatura, mas, antes de tudo, um postulado de respeito pela dignidade da pessoa, assim deve proceder-se quanto a esta prtica. , a este propsito, evocado o

artigo XVIII da Declarao dos Direitos de Homem e do Cidado de 24 de Junho de 1793: nenhum homem pode vender-se ou ser vendido, a sua pessoa no uma propriedade alienvel. E lanado o desafio da plena consagrao do princpio da inalienabilidade da pessoa humana no sculo XXI. A mercantilizao do corpo , desde h muito, vedada pela ordem jurdica. Nos termos do artigo 16, n 1, do Cdigo Civil francs, o corpo no pode ser objecto de direitos patrimoniais. E tambm esse o princpio proclamado em 1991 pela Organizao Mundial de Sade. H quem defenda que a proibio da maternidade de substituio deve restringir-se s situaes de explorao econmica e lucrativa, deixando de lado as da sua prtica desinteressada e altrusta. Mas a investigao emprica vem demonstrando que estas situaes so rarssimas. Compreende-se que o sejam e que s situaes de grande carncia econmica levem mulheres a sujeitar-se a to traumatizante experincia. Algumas legislaes (como a britnica) probem os pagamentos, mas prevem a compensao de despesas que acabam por ter efeito idntico. E ser sempre difcil o controlo judicial de compensaes indirectas ou no monetrias (bens em espcie, frias, possibilidades de trabalho, etc.). A explorao comercial desta prtica vem assumindo facetas chocantes. H empresas norte-americanas que, a troco de preos exorbitantes, garantem a superviso rigorosa das condies de alimentao e sade das gestantes e at, nalguns casos, o recurso ao aborto em caso de insatisfao com o produto (o preo total s pago a final: no product, no payment). No outro extremo, na ndia, os preos so muitssimo mais baratos e a oferta de mes tambm muito mais abundante. A estas so proporcionadas frias pagas com a exigncia de total separao da famlia, com a garantia de rendimentos correspondentes a vrios anos de trabalho e sem o estigma associado prostituio, que seria uma alternativa para essas mulheres. O chamado dumping social (a concorrncia na base de mais desvantajosas condies laborais) estende-se, assim, ao domnio to precioso da vida e da maternidade. As empresas indianas publicitam o baixo custo dos seus servios, o exotismo da viagem e a vantagem do desapego emocional em relao a uma me culturalmente estranha aos clientes. Contra a concorrncia indiana, alegam as empresas ucranianas mais garantias de boas condies sanitrias. A lgica mercantil da concorrncia afirma-se, pois, em toda a sua dimenso. Mas mesmo que a explorao comercial esteja afastada (o que difcil e raro, diga a lei o que disser), no esto afastados os danos psicolgicos que esta prtica necessariamente envolve e que a seguir se analisaro. O valor da autonomia individual, dos clientes e das mulheres prestadoras do servio enfatizado pelos partidrios da legalizao da maternidade de substituio. Mas sobre essa direito prevalece afirma o documento - o direito dignidade da pessoa humana, a obrigao da sociedade de proteger os direitos dos indivduos, mesmo contra eles mesmos, sobretudos dos mais frgeis. Citando o Comit de Orientao da Agncia de Biomedicina, tambm a se salienta que do princpio da dignidade humana deriva a ideia de que o Estado deve proteger os cidados contra eles mesmos quando exercem a sua autonomia em sentido contrrio sua dignidade, e isto apesar do seu consentimento. Neste caso, o consentimento provavelmente distorcido, quer pelas caractersticas necessariamente imperfeitas da informao disponvel quanto ao desenrolar imprevisvel da gravidez, quer pela perspectiva atraente de uma indemnizao financeira que, em muitos casos, altera a liberdade de escolha. Eu acrescentarei que, por idnticos motivos, pode considerar-se irrelevante o consentimento no caso da prostituio ou da venda de rgos, tal como seria irrelevante uma escravido consentida, mesmo que esta (como sucedeu em muitas pocas e pode

suceder ainda hoje) pudesse assegurar a sobrevivncia econmica do escravo, de outro modo posta em causa. E tambm pode considerar-se irrelevante o consentimento no caso da eutansia, tambm ele distorcido pela fragilidade prpria da situao existencial que normalmente lhe subjaz. Tal como na instruo Donum Vitae e no excerto acima transcrito, neste documento tambm se afirma que no h um direito ao filho, mas antes os direitos do filho. E estes so o de no ser objecto de qualquer conveno ou contrato, de no ser tratado como uma mercadoria e de conhecer as condies do seu nascimento. Cita-se a resposta da antroploga Franoise Hritier revista LExpress, de 25/2/2020, a propsito da maternidade de substituio: Confunde-se muitas vezes o direito ao filho com o direito do filho. Eu sei que a nossa sociedade no tolera a frustrao, mas esse direito ao filho no existe, porque, neste caso, o filho no surge automaticamente. Negar o direito ao filho tem outras implicaes acrescento eu em matria de biotica e de regime da procriao medicamente assistida: pode levar rejeio da procriao heterloga, por exemplo. Como tambm tem sido salientado pelo magistrio da Igreja Catlica, rejeita-se a ideia de que tudo o que tecnicamente possvel lcito (tout ce qui se peut se doive), de forma peremptria: O combate humanista obriga a sair deste cientismo que, conjugado com a tentao de fazer do direito do indivduo a obter o que quer o fim ltimo de tudo, prognostica um futuro temvel. O documento debrua-se sobre os danos psicolgicos que a maternidade de substituio pode acarretar para o filho, para a me de substituio e para os outros filhos desta, sublinhado, antes de mais, que se trata de matria em que deve ser liminarmente rejeitada qualquer ideia de experimentao ou de assuno de riscos de ocorrncia desses danos. O filho no deixa de sentir o abandono da me de substituio. Cada vez se conhecem melhor os intercmbios entre a me gestante e o feto e a importncia desse intercmbio para o salutar desenvolvimento fsico, psicolgico e afectivo deste. Esse intercmbio chega a ter uma dimenso gentica e ajuda a construir a prpria identidade da criana. Esta no poder experimentar a segurana de reconhecer, depois do nascimento, o odor, o calor, o tom de voz e os batimentos cardacos da me em cujo corpo habitou durante vrios meses. Por outro lado, quando vier a saber que foi objecto de um contrato, h-de sofrer com isso. A me de substituio tambm sofre graves danos porque uma qualquer mulher no fica indiferente ao que lhe acontece quando est grvida. Este estado no uma actividade, mas um acontecimento simultaneamente biolgico e biogrfico. Transforma a sua vida na sua integralidade: fisica, psicologica e moralmente. No se trata de uma actividade que possa ser realizada num dia e interrompida no outtro. A mulher no pode deixar de viver a gravidez como sua e de sofrer com o abandono do filho. , por isso, compreensvel que, mais tarde, queira ter o direito de visitar o seu filho (e o que lhe responder, ento, quando a lei lhe nega esse direito?). O tero inseparvel do corpo e da pessoa, no um alojamento temporrio, ou um instrumento tcnico. Os outros filhos da mulher podero sofrer danos psicolgicos quando souberem que o corpo da me albergou um estranho famlia e recear que tambm eles possam um dia ser abandonados e vendidos. Dir-se- que tudo isto j sucede quando uma criana abandonada ou dada para adopo. Mas essa uma situao que no pode ser evitada (se tal fosse possvel, seria evitada). Aqui, estamos perante um abandono deliberadamente programado. Mais:

a prpria lei que institucionaliza o abandono. como se a lei vedasse a obrigao mais natural que existe: a de assumir a vida de que se autor. A maternidade de substituio tem dado origem a problemas de ordem jurdica de muito difcil soluo. Podero ser um interessante campo de estudo para estudantes de Direito, mas os dramas humanos que lhes esto associados no podem deixar de suscitar inquietao. O documento em anlise elenca os vrios problemas possveis, comeando por salientar que a maior parte deles nem sequer se relaciona com questes de ordem monetria (de onde se conclui que no basta proibir a onerosidade dos contratos para afastar os problemas a que pode dar origem a maternidade de substituio). Mesmo quando a substituio se d entre pessoas com relaes familiares (o que por vezes sucede), ocorrem conflitos com graves repercusses nessas relaes. Um primeiro grupo de problemas surge quando a me de substituio muda de ideias e quer assumir a maternidade ou abortar. No caso In Re Baby M, de 1988, o Supremo Tribunal de Nova Jersey, salientando os inconvenientes da prtica da maternidade de substituio na perspectiva do interesse do filho, deu razo gestante que quis ficar com a criana, Mary Beth Withehead, a qual veio a tornar-se, depois, uma militante opositora dessa prtica. No entanto, ser difcil sustentar esta posio quando a lei no veda a possibilidade de os contratos em questo negarem gestante este direito2. Ainda que a me de substituio no queira ficar com a guarda da criana, pode querer visit-la ou obter informaes sobre ela. Devem tais direitos ser-lhe negados? Outro tipo de problemas surge quando so os clientes a mudar de opinio, designadamente porque a criana sofre de alguma doena ou no corresponde s suas expectativas, porque nascem gmeos ou porque o casal se separa entretanto. H conflitos relativos s imposies dos clientes a respeito da conduta da me de substituio durante a gravidez: regime alimentar, proibies de fumar ou de viajar. E h, tambm, conflitos relativos s condies de pagamento. A ameaa de no entrega da criana uma forma de presso de que a gestante por vezes se serve para fazer valer os seus pretensos direitos de contedo patrimonial. Ao tomar conhecimento destes problemas, a concluso que retiro a de que eles sero sempre provveis, que nenhuma das solues possveis pode ser satisfatria e que o melhor ser sempre evitar que eles surjam, cortando o mal pela raiz, proibindo a maternidade de substituio. Nesta, como noutras questes, h quem defenda que a legalizao se impe para enquadrar uma prtica que necessariamente h-de ocorrer, no prprio pas ou em pases estrangeiros onde ela legal, evitando-se, desse modo, a precariedade da situao jurdica das crianas que venham a nascer. A este tipo de argumentao responde o documento, salientando que os problemas assim suscitados podem ser resolvidos sem a legalizao da maternidade de substituio e, sobretudo, afirmando categoricamente que a funo do Direito no a de ceder ao facto consumado, responder a qualquer desejo ou acompanhar acriticamente qualquer tipo de evoluo social. O Direito tem uma misso pedaggica de tutela de valores. No a circunstncia de determinadas prticas puderem ocorrer no estrangeiro (pornografia infantil, ou o trfico de rgos), ou at a serem legais (a poligamia, por exemplo, que tambm pode suscitar problemas de
de salientar que a legislao portuguesa, que, como vimos, declara nulos todos os negcios jurdicos de maternidade de substituio, considera que a mulher que suportar uma gravidez de substituio havida, para todos os efeitos legais, como a me da criana que vier a nascer (n 3 do artigo 8 da Lei n 32/2006, de 26 de Julho). As normas portuguesas relativas filiao aplicam-se a todos os nacionais portugueses, independentemente do local do nascimento (artigos 25 e 31, n 1, do Cdigo Civil)
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precariedade da situao jurdica do cnjuge), que exime o sistema jurdico nacional de cumprir essa sua misso pedaggica. Este um princpio que me parece oportuno relembrar e que tem aplicao noutro tipo de situaes como o aborto, a eutansia ou outras prticas relativas procriao medicamente assistida, questes que os vrios Estados vo regulando de forma mais ou menos permissiva. As crescentes facilidades de deslocao internacional podem frustrar uma inteno restritiva do legislador nacional, mas este no tem que submeter-se ao facto consumado e inevitabilidade de uma cada vez maior permissividade. Quanto mais no seja, porque se mantm sempre o seu papel pedaggico. O documento em anlise no ignora os dramas dos casais infrteis, que esto quase sempre na base da procura da maternidade de substituio3. A resposta a esses dramas h-de passar pela facilitao do acesso e do processo de adopo. Uma resposta que acrescento eu deve estar presente sempre que se defendem restries legitimidade tica de prticas de procriao medicamente assistida propostas como resposta a esses dramas. O documento conclui reforando a ideia de que causa da legalizao da maternidade de substituio no pode ser considerada uma causa progressista ou de esquerda. Pelo contrrio, representa uma regresso social, uma degradao das mulheres, de modo especial as mais pobres. Tem subjacente uma lgica ultra-liberal: basta o interesse recproco numa transaco para a legitimar, sem que se reconhea uma comunidade de valores e normas; as leis do mercado estendem-se ao corpo humano, ignorando o papel protector e civilizador da Lei. estranho que pessoas habitualmente to crticas da extenso da lgica do mercado aos domnios da sade e da cultura, aceitem to facilmente essa extenso ao domnio da mercantilizao do corpo. sintoma de egosmo social a indiferena perante a situao de mulheres pobres que, s por serem pobres, se sujeitam a algo a que ningum gostaria de ver sujeitas a esposa ou a filha. Alguns limites tenho que apontar, porm, a este documento. Um deles o de que parte do princpio de que o aborto um direito da mulher e um sinal de progresso social. Esse direito seria posto em causa pela limitao que os contratos de maternidade de substituio colocam livre gesto do corpo da mulher. Ora, se h exemplo flagrante de instrumentalizao e coisificao de outrem, mais at do que a maternidade de substituio, esse o do aborto, em que se suprime a vida de outrem, forma mais extrema de atentar contra os seus direitos e a sua dignidade de sujeito. Por outro lado, o documento no toma posio quanto adopo por unies homossexuais, questo que divide os seus subscritores. Ora, tambm essa questo surge como reivindicao de um direito ao filho, direito que no existe, como afirma o documento. o direito do filho e o seu interesse que devem prevalecer sobre as pretenses dos candidatos adopo e so esse direito e esse interesse que reclamam que quele seja proporcionada a situao que mais se aproxima da filiao natural, a que mais se aproxima da situao da das outras crianas, a presena de um pai e de uma me. Se assim no for, se prevalecer o pretenso direito ao filho dos candidatos adopo, tambm estaremos perante uma instrumentalizao e coisificao da criana. Com estes e outros limites, parece-me de realar a postura deste documento, sobretudo porque, como disse acima, mostra como causas frequentemente apresentados
Tambm se tem verificado, porm, ainda de acordo com o documento em anlise, a procura da maternidade de substituio apenas para evitar os incmodos da gravidez.
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como progressistas no o so verdadeiramente, que aquilo que se quer fazer passar por progresso social , no fundo, um grave retrocesso, e que as questes da biotica e da justia social no esto desligadas. E que princpio defendidos pelo magistrio da Igreja Catlica podem s-lo com vigor idntico (porque tm uma dimenso universal, e no estritamente confessional) por sectores partida dela bem distintos. Pedro Vaz Patto Juiz de Direito