JOS PUIG BRUTAU

FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVIL

Tomo III
VOLUMEN I

Cuarta edicin EL DERECHO REAL - LA POSESIN LA PROPIEDAD - SUS LMITES ADQUISICIN Y PRDIDA - EJERCICIO DE ACCIONES

BOSCH, Casa Editorial, S.A. - Comte d'Urgell, 51 bis - Barcelona

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Es propiedad, 1994 Jos Puig Brutau Para la presente edicin 1994, Bosch, Casa Editorial, S. A. Comte d'Urgell, 51 bis - 08011 Barcelona Reservado todos los derechos. Queda prohibida la reproduccin total o parcial de la presente publicacin por cualquier medio sin el permiso previo del titular de los derechos de propiedad intelectual. ISBN: 84-7676-264-X Depsito legal: B. 777-1994

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EL DERECHO REAL

1.

El Derecho de cosas y su posicin en el Cdigo civil

El Cdigo civil regula los derechos reales o sobre las cosas en el libro II, dedicado a tratar De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones; pero algunas instituciones que tambin pertenecen al grupo de los derechos reales se hallan en el libro III, como sucede con la ocupacin, y en el IV, cuando se refiere a los censos y a los derechos reales de garanta, que son la anticresis, la prenda y la hipoteca. 1 Por otra parte existen fuera del Cdigo numerosas disposiciones sobre derechos reales. Aparte de las que se refieren a la defensa de la posesin, contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, hay que mencionar la Ley Hipotecaria, las leyes sobre propiedades especiales, la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 1954, la Ley del Suelo, etc. Existen tambin disposiciones de Derecho pblico que afectan a la propiedad y a los derechos sobre las cosas, como las Leyes
1. CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral. Como II, volumen 1 Los derechos reales en general, 13 edicin, Madrid, 1987; PUIG PEA, Compendio de Derecho civil, tomo II, volumen 1., Teora general de los derechos reales, Madrid, 1972; ALBALADEIO y otros, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, tomos V a VIII, artculos 348 a 617 del Cdigo civil, Madrid, 1980 a 1987; ALBALADEJO, Derecho civil, tomo III, volumen 1., 5.4 edicin, Barcelona, 1983; DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, tomo II, las relaciones jurdico-reales, Madrid, 1978, segunda edicin de 1986; Luis DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen 1., cuarta edicin, Madrid, 1993, pgs. 58 y ss.; Diego ESPIN, Manual de Derecho civil espaol, tomo II, Madrid, 1981; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos reales. Derecho hipotecario, 2.* licin. Madrid, 1986; Xavier O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo III, Madrid, 1985; LVAREZ COPEROCHIPI, Curso de Derechos reales, Madrid, 1986.

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que regulan los bienes de dominio pblico y los que pertenecen al patrimonio del Estado, la Ley de expropiacin forzosa, las que imponen limitaciones a la propiedad privada por causa de inters pblico, etc. La exposicin sistemtica de los derechos reales forma el Derecho de cosas.2 Como en las dems ramas del Derecho, las disposiciones aplicables responden a los criterios de poltica jurdica que han determinado la eleccin del legislador, dentro del conjunto de normas que forman el ordenamiento jurdico del pas.

2.

Nocin del derecho real

Al hablar del derecho real nos referimos a un concepto formado a base de aislar y grupar ciertas caractersticas comunes de algunas figuras jurdicas. En la realidad podemos observar derechos de propiedad, se servidumbre, de usufructo, de hipoteca, etc.; no observaremos, en cambio, figuras jurdicas que sean derechos reales y nada ms. Por consiguiente, se trata de una figura genrica formada a base de los rasgos que son comunes a otras figuras ms concretas. El primero de semejantes rasgos comunes que nos permiten formar el concepto de derecho real se nos presenta como la posibilidad del sujeto de derecho cuando est autorizado para obtener alguna utilidad de un objeto con independencia de un sujeto pasivo personalmente obligado. Existe, pues, un derecho real cuando el ordenamiento jurdico protege el inters de un sujeto de derecho sobre un objeto determinado con independencia de la actuacin de otro sujeto de derecho personalmente determinado. La determinacin afecta al objeto y al sujeto autorizado; pero no, en cambio, al sujeto obligado. En este sentido se dice del derecho real -o mejor dicho, de aquellos derechos a los que cabe atribuir el calificativo de reales- que ofrece la caracterstica de recaer de manera directa e inmediata sobre un objeto. Ms, por otra parte, los derechos reales pueden permitir dicha actuacin directa e inmediata gracias a que imponen a todos los no titulares el deber jurdico de respetar el ejercicio del derecho. ste es el segundo carcter que se pone de relieve en el dere2. Seguimos el criterio de escribir la palabra Derecho con mayscula, cuando se hace referencia al Derecho objetivo, y lo escribimos con minscula cuando se hace referencia a un derecho subjetivo. Vase el tomo Preliminar, segunda edicin, de la presente obra, Barcelona, 1989, pg. 8.

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cho real, a saber, su carcter absoluto en el sentido de que puede hacerse valer contra todos (erga omnes). En este sentido se ha definido el derecho real como el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder que entraa el seoro, completo o menos, sobre una cosa, de carcter directo y excluyente, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno individualmente obligado, si bien, principalmente en los derechos reales limitados, impone al que en cada momento sea dueo de la misma cosa, un pati o non facere, posiblemente conectado con un facere. En esta definicin de ROCA SASTRE 3 hemos de prescindir, de momento, de la peculiaridad que aparece en los derechos reales limitados, que hacen destacar, sobre el fondo de todos los posibles sujetos obligados o afectados por el deber de abstencin, la figura de un sujeto obligado en forma concreta pero no con carcter personal. Por lo dems, resultan claramente subrayados los dos caracteres que antes hemos sealado: el que se manifiesta en el aspecto interno, en cuanto el titular del derecho puede actuar de manera directa e inmediata (aunque en ocasiones, como en los derechos reales de garanta, a travs de la autoridad judicial) sobre el objeto de la relacin jurdica; y en el aspecto externo, en cuanto puede hacer valer frente a todos los no titulares la legitimidad de la satisfaccin de su inters.

3.

La concepcin personalista y la concepcin clsica del derecho real

El acoplamiento en una definicin unitaria del derecho real de los aspectos que hemos llamado interno y externo, significa la conciliacin de dos tesis opuestas acerca de su verdadera esencia. Vamos a exponerlas brevemente: A) La teora clsica del derecho real lo caracteriza como una relacin directa e inmediata entre el sujeto y el objeto del derecho. La regulacin jurdica de las facultades que podemos ejercitar con respecto a nuestra mesa, nuestros libros o nuestras tierras, forma el contenido de este derecho subjetivo. La tensin obligacional que polariza a un sujeto como acreedor, y a otro como deudor no se produce, segn esta tesis, en el derecho real, pues aunque en algunos de ellos, por ejemplo, en el de censo, alguien realice unas
3. ROCA SASTRE y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario, Bosch, Casa

Editorial, S.A., 7.a edicin, Barcelona, 1979, tomo II, p. 652.

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prestaciones al titular del derecho, se limita a ejecutarlas en su mera cualidad de propietario del inmueble gravado, es decir, de la cosa sobre la cual recae el derecho real con el expresado carcter inmediato. El derecho a las pensiones o prestaciones vencidas en el censo o carga real es por completo independiente de quien sea propietario de la finca gravada. sta es, en definitiva, la concepcin del derecho real que corresponde a la tradicin romanista. En Derecho romano clsico, 4 como en todo sistema jurdico creado a travs de la prctica, no se habla de derechos sino de acciones; es decir, no est formado un cuerpo de doctrina que considere con sustantividad propia el hecho de la proteccin de cierto inters con determinado dispositivo de tcnica jurdica, sino que ste se nos muestra como puro remedio procesal cuya puesta en actividad ofrece determinados rasgos peculiares. La actio, dice KRELLER,S es la actividad autorizada que puede desarrollarse en persecucin de un inters. ste puede consistir en la dominacin total o parcial de un objeto determinado, en cuyo caso la actio opera o acta in rem, o puede ejercitarse frente a otro sujeto de derecho, es decir, contra todo aquel que vel ex contracta vel ex delicto obligatus ist, en cuyo segundo caso la actio, acta o tiene efectividad in personnam y se trata, por consiguiente, de las acciones personales. En el procedimiento formulario romano la accin real se manifiesta precisamente en la estructura de la frmula, pues, como dice JOLOWICZ,6 cuando se reclama in rem, el nombre del demandado no aparece en la intentio. As, en el caso tpico de la vindicatio o accin reivindicatora, puesto que el actor slo afirma la existencia de una relacin entre l y la cosa que reclama, la frmula slo obliga al iudex a condenar a alguien si resulta que segn Derecho quiritario la cosa pertenece a Aulo Agerio. Pero, como era inevitable, en la condemnatio apareca el nombre del demandado, es decir, de quien deba restituir la cosa perteneciente al actor y a quien incumbira, en su caso, el resarcimiento de lo$ perjuicios. Por consiguiente, en un momento dado, el derecho real, o mejor dicho, la actio in rem, manifiesta una estructura personalista. ste es el
4. SCHULZ, Derecho romano clsico, traduccin de J. SANTA CRUZ TEIGEIRO, Bar-

celona, 1960, p. 11. 5. KRELLER, Romisches Recht, Viena, 1950, pp. 100 y 101. 6. JOLOWICZ, Historical ntroduction to the Study of iloman Law, Cambridge, 1939, p. 218.

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aspecto que adquiere un relieve considerable en la otra tesis acerca de la caracterstica esencial de esta clase de derechos. B) La teora llamada obligacionista o personalista del derecho real aparece con caracteres bien definidos en la doctrina continental, a ltimos del siglo pasado. 7 Varios autores, como WINDSCHEID en Alemania y PLANIOL en Francia, afirman que todo derecho slo puede concebirse como un enlace entre sujetos. Es inconcebible, a juicio de dichos autores, que el derecho pueda consistir en una relacin entre una persona y una cosa. sta, por s sola, no puede pretender ni obedecer, por lo que todas las facultades que de hecho se tengan sobre la misma han de traducirse en vnculos o relaciones jurdicas que se tengan respecto de otras personas. Si el derecho real permite al sujeto activo de la relacin derivar utilidad de una cosa, la razn estriba en que prohibe a los dems que interfieran con el expresado goce o derivacin de utilidad. Por eso, segn frase clebre de WINDSCHEID, el derecho real slo contiene prohibiciones (das dingliche Recht enthalt nur Verboten). Gracias a semejantes prohibiciones los no titulares del derecho real estn apartados del goce del objeto y sobre el mismo puede actuar de hecho (ya que jurdicamente acta frente o en relacin a los no titulares) el propietario o el titular del derecho real de que se trate. No result difcil ironizar sobre semejante concepcin, como hizo BINDING al afirmar que el derecho real aparece como un agujero situado en el centro de un crculo de normas (ein Loch im Mittelpunkt eines Normenkreises).* Y algn otro autor, como HOLDER, a base de obtener las ltimas consecuencias de la nocin personalista del derecho real, dijo que ste slo consiste en la accin reivindicatora. Esta concepcin personalista del derecho real, como hemos indicado en otro lugar, en el Derecho anglosajn se manifiesta de manera espontnea en el parecer de la mayora de los autores. Es decir, en pases de tradicin romanista o que recibieron el Derecho romano, la concepcin personalista del derecho real aparece como una teora forjada abstractamente que hubo de oponerse, como una novedad, a la tesis dominante que ve en el derecho real una relacin inmediata entre un sujeto y un objeto. En cambio, en los pases de common law la tesis personalista es la tradicional o manifestada espontneamente. A los autores que hemos citado en
7. ALGUER, Ensayos sobre varios temas fundamentales del Derecho civil. Revista Jurdica de Catalua, 1931, p. 36 y ss. 8. ALGUER, citado en la nota anterior, p. 76, nota 71.

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otro lugar, 9 podemos ahora aadir las expresivas palabras de MORRIS COHEN, cuando dice, con referencia al derecho real ms caracterstico o pleno, que hemos de reconocer que un derecho de propiedad no constituye una relacin entre un dueo y una cosa, sino entre el dueo y los dems individuos con referencias a las cosas. Un derecho siempre se da contra uno o varios individuos.10

4.

Crtica y sntesis de la teora clsica y de la teora personalista del derecho real

Como ya hemos dicho al dar nuestra primera nocin del derecho real, ambas teoras, la clsica o romanista y la obligacionista o personalista, no son incompatibles sino que se complementan porque cada una subraya uno de los rasgos esenciales del ius in re. Un movimiento doctrinal que en los pases de Derecho romanizado ha seguido a corta distancia a la formacin de la tesis personalista, ha podido llegar fcilmente a la conclusin de que esta teora puede armonizarse con la clsica en una concepcin del derecho real que destaque sus aspectos interno y externo. En el interno, el derecho real recae de manera directa e inmediata sobre la cosa que constituye su objeto, en el sentido de que el titular podr obtener satisfaccin de su inters sin necesidad de la prestacin de un sujeto pasivo personalmente obligado. Incluso cuando aparece efectivamente intercalada otra persona entre el titular del derecho real y la cosa que constituye su objeto,como en el caso de un censo o una carga real, la prestacin no la recibe dicho titular de su deudor, sino de quien acta por la razn de ser, a su vez, propietario del inmueble gravado. Por lo que hace referencia al aspecto externo, el derecho real se ofrece con el carcter absoluto, no en el sentido con que REINACH " emplea esta palabra, esto es, en el que el titular pueda satisfacer el inters que tiene protegido por el derecho con un acto propio, sino en el del que puede oponerlo contra todos los no titulares. As se dice que el derecho real tiene efectividad erga om*
9. En nuestros Estudios de Derecho Comparado, Barceloa, 1951, pp. 38-40. 10. Morris COHN, Law and the Social Order, New York, 1933, p. 45. 11. Adolfo REINACH, LOS fundamentos apriorsticos del Derecho civil, traduccin espaola con notas y apndice de Jos Luis ALVAREZ, Barcelona, 1934, p. 105.

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nes, como ya haba puesto de relieve la teora obligacionista o personalista. Por consiguiente, el titular de un derecho real, por ejemplo, un propietario, tiene protegido el inters que consiste en aprovechar las ventajas de la cosa que le pertenece; por ello, precisamente, puede evitar que los dems interfieran en su uso y disfrute, y si el objeto que le pertenece pasa a la indebida dominacin material de otra persona, puede reclamarla para volverla a tener en situacin de disfrute efectivo. Pero, al llegar a este punto, es preciso establecer cierta contraposicin entre el derecho real y el derecho de obligacin personal o de crdito.

5.

La diferencia entre el derecho real y el derecho de crdito

Derechos reales y derechos de crdito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. Unos y otros representan las dos maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters jurdicamente protegido. En el derecho real, el titular puede realizar actos de uso, disfrute y disposicin que afectan de manera directa al objeto econmico del derecho; por ello la proteccin jurdica se limita, en principio, a imponer a todos los no titulares un deber de abstencin, el deber de no interferir en los actos de uso, disfrute y disposicin del titular. En el derecho de crdito, el inters jurdicamente protegido slo puede satisfacerse por la mediacin de actos ajenos, es decir, a travs de la prestacin de un sujeto obligado de manera directa y personal a proporcionar al titular el valor protegido por el derecho. Entre los derechos reales y los derechos de crdito media, desde un punto de vista estrictamente analtico, la radical diferencia que separa los derechos absolutos de los derechos relativos. Semejante diferencia se cifra en la diversa manera de estar orientadas las facultades del titular. En los derechos reales, ste puede aprovechar directamente el contenido del inters protegido; en los derechos de crdito puede exigir de otro u otros, personalmente obligados, una prestacin favorable a su inters. En otras palabras: en el derecho real, el titular puede alcanzar directamente el inters que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre la cosa y de que la conducta de los no titulares se halle reducida

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al mnimo que puede ser calificado jurdicamente, esto es, al llamado deber universal de abstencin. Por el contrario, en el derecho de crdito el inters protegido consiste en una conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros sujetos de derecho. Esta conducta es el objeto directo de la proteccin jurdica en el derecho de crdito, que slo de manera indirecta o mediata recae sobre el contenido de la prestacin debida. De lo dicho se desprende que los derechos reales estn ms cerca del estado de satisfaccin de los propios intereses por accin directa que los derechos de crdito. As ocurre en Derecho moderno y, en general, en los ordenamientos jurdicos que han experimentado una larga evolucin. Por el contrario, en Derecho primitivo el obligado es una persona sujeta a un derecho absoluto; mejor dicho, no es una persona obligada en el sentido con que ahora se entiende esta palabra, sino que materialmente es una persona atada y sometida a la dominacin de otra. 12 Precisamente la evolucin jurdica que ha conducido a la diferenciacin entre derechos reales y de crdito consisti en impedir que pudiera ser objeto de agresin o accin directa la persona que nosotros vemos situada en el lado pasivo de la relacin obligatoria. Actualmente, consideramos que el obligado es una persona libre en sentido material, por ms que aparezca como deudor en virtud de una relacin jurdica.13 Puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurdica a pesar de ser incoercible, pues hace nacer a favor del acreedor el poder de agresin sobre el patrimonio del deudor. En este sentido resulta que los derechos reales y los personales o de crdito se aproximan por la vertiente de su respectivo incumplimiento o infraccin. El derecho real que tengo sobre mi reloj me autoriza a demandar a una persona determinada si lo detenta injustamente; por otra parte, el derecho de crdito que tengo contra mi deudor para que me pague cierta cantidad debida, me autoriza para dirigirme contra su patrimonio si deja la deuda incumplida. Parece, pues, que derechos reales y derechos de crdito se hallan en una situacin inestable que les impulsa a cierta regresin hacia la figura opuesta. La inestabilidad no afecta al inters protegido sino al dispositivo de tcni12. Max KASER, Das altrmische lus, Gotinga, 1949, pp. 189 y 190. 13. Sobre el sistema francs de las astreintes, Henri, Lon & Jean MAZEAUD, Legons de Droit Civil, I, p. 355, y M R Y & RAYNAUD, Droit Civil, I, Pars, 1961, p. 294. AT Una comparacin entre el sistema de astreintes y el ingls de contempl of court, puede verse en PEKEUS, Law and Social Action, Ithaca, 1950, pp. 47 y 48.

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ca jurdica que ha de adaptarse rpidamente a las circunstancias. As resulta ser inminente en el derecho real la acentuacin de su estructura personalista en el caso de que sobrevenga la menor transgresin, y en el derecho de crdito tiene lugar, de manera no menos rpida, la regresin a un estado jurdico en que el titular no tiene necesidad de confiar en los actos ajenos para la satisfaccin de su inters. Observemos por un momento con cierta atencin cmo se acenta la trama personalista del derecho real cuando el deber de abstencin, es decir, de no interferir en el disfrute del titular, es infringido. Lo que siguiendo a TILOCCA 14 podemos llamar el carcter instransitivo del derecho real desaparece o queda en segundo trmino para que en primer plano adquiera relieve un derecho de naturaleza transitiva, por ejemplo, la accin reivindicatoria. Ya hablaremos en su lugar de cmo, en su ejercicio, el problema de la legitimacin pasiva acorta la distancia que separa los derechos absolutos de los derechos relativos. Cuando alguien hurta un objeto que me pertenece, el carcter intransitivo de mi derecho desaparece para dejarme en condiciones de esgrimir una accin dirigida, no slo personalmente contra el autor de la sustraccin, sino tambin contra quien tenga la cosa en su poder. Mi derecho real actuar como un vnculo obligacional entre sujetos determinados, aunque la determinacin de uno de ellos, el demandado, resultar de la situacin de la cosa reclamada. Mi inters protegido es el mismo, pues se trata de salvaguardar la cosa que me pertenece; pero el dispositivo de proteccin ha variado y obliga al derecho absoluto a configurarse, en cierta manera, en forma de derecho relativo. Hasta tal punto es as, que la posicin jurdica de quien reivindica una cosa que indebidamente ha salido de su poder, puede ser equiparada a la posicin jurdica de quien reclama una cosa que ha comprado con clusula de constituto posesorio. Por su parte, la inestabilidad del derecho de crdito se manifiesta claramente, pues, si el obligado cumple su prestacin, el derecho relativo del acreedor se convierte en un derecho absoluto sobre el contenido de la prestacin (prescindimos ahora de peculiaridades segn el objeto de sta y nos referimos al supuesto ms corriente de obligacin de entregar un objeto material); en cambio, si el obligado no cumple o no realiza la prestacin debida, el
14. TILOCCA, La distinzione fra diritti reali e diritti di crdito, Archivio Giuridico Filippo Serafini, 1950, pp. 3-26; VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre Derecho de Cosas. Madrid, 1973, pp. 149-158.

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derecho relativo del acreedor tambin se transforma en un derecho de carcter absoluto que recae directamente sobre el patrimonio del deudor. El rasgo comn de los derechos que calificamos de reales y que contraponemos a los personales o de crdito, es el seoro inmediato o independiente sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurdico atribuye al titular del dereho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin. Es cierto que adems en el derecho real puede estar implicada la conducta de otra persona determinada, pero esta determinacin ser debida a la relacin de esta persona con la cosa afectada por el derecho real. Frente aL titular de un derecho real en cosa ajena, el otro sujeto de derecho slo estar afectado por ser el propietario o el poseedor de la cosa gravada. Es muy diferente lo que sucede en la verdadera obligacin o derecho personal. En ste el obligado est personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composicin de su patrimonio (del obligado o deudor). Aunque la obligacin personal consista en tener que entregar una cosa determinada, el acreedor no tiene poder directo sobre la misma, hasta el punto de que, por lo regular, no podr oponerse a que el deudor disponga del mismo objeto a favor de un tercero. Los remedios que el ordenamiento jurdico le proporciona en semejante hiptesis no son precisamente los que le corresponderan como titular de un derecho real. En principio slo podr exigir al deudor la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios a cargo de los bienes que efectivamente integran el patrimonio del obligado en el momento de la ejecucin. Mientras en el derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una cosa (determinada o indeterminada) ai acreedor, en el derecho real limitado sucede lo contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su propietario. En el derecho de crdito el obligado no puede desligarse del vnculo personal si no es recurriendo a las causas admitidas de extinguir las obligaciones, que en sntesis son cumplimiento, remisin y asuncin de deuda. En cambio el sujeto situado en el lado pasivo del derecho real limitado, siempre puede deshacerse de la relacin por un acto jurdico que no pertenece a la disciplina del Derecho de obligaciones sino al de cosas, abandonando la cosa que le pertenece y se halla gravada. Por consiguiente, si en el derecho real

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aparece un sujeto pasivo no puede tratarse de alguien que est personalmente obligado, sino de quien se halla puramente afectado por el gravamen que pesa sobre la cosa que le pertenece. 15 En sntesis, las fundamentales diferencias entre los derechos reales y los personales son las siguientes:16 Por razn de los sujetos, el titular del derecho real es una persona fsica o jurdica que ejerce dominacin sobre una cosa determinada con eficacia respecto a terceros. En cambio, en el derecho personal o de crdito existe una polarizacin entre personas determinadas, de manera que el sujeto activo o acreedor puede dirigirse contra el sujeto pasivo o deudor que ha contrado personalmente el vnculo o que est personalmente obligado. Por razn del objeto, en el derecho real es una cosa determinada y en el derecho de crdito lo es propiamente la conducta del deudor o sujeto obligado a realizar la prestacin debida. Esta conducta del obligado puede referirse a un objeto indeterminado, tanto en el sentido de genrico como de solamente determinable. Por razn de la eficacia, el derecho real se manifiesta como el seoro o dominacin directa sobre la cosa que tiene por objeto, por lo que le es inherente el derecho de persecucin cuando la cosa ha salido indebidamente de su poder. Por el contrario, en el derecho de crdito el poder del acreedor est limitado a la posibilidad de exigir de su deudor la prestacin debida, y esta posibilidad, respecto a otros acreedores, slo podr traducirse, en su caso, en un derecho de preferencia o prelacin. Finalmente, por su origen el derecho real se adquiere en virtud de un ttulo o fundamento causal de la transmisin, acompaado por un modo o acto real de entrega o toma de posesin de su objeto (arts. 609, 1.095 y 1.462 del Cdigo civil). Puede tambin adquirirse por usucapin. En cambio, el derecho de crdito nace de alguna de las fuentes de las obligaciones a que se refiere el art. 1.089 del mismo Cdigo, sobre todo en virtud del consentimiento manifestado por quienes van a ser acreedores y. deudores. En ningn caso pueden adquirirse los derechos de crdito por usucapin. Como declar la sentencia de 13 mayo 1960 (Aranzadi, nm. 1.728) nadie puede convertirse en deudor ni acreedor por prescripcin adquisitiva. Ha de tenerse en cuenta que las reglas
15. Vase ms adelante, pg. 26. 16. Jean DABIN, Une nouvelle definition du droit rel, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1962, pp. 20-44; GINOSSAR, Pour une meiileure definition du droit rel et du droit personnel, en la misma Revista, 1962, pp. 573-589.

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de la posesin slo pueden referirse propiamente a los derechos reales, y aunque el art. 1.164 C.c. hable del pago hecho de buena fe al que estuviere en posesin del crdito, slo se trata de un recurso para referirse a quien aparenta ser acreedor. Igual que el art. 1.164 de nuestro Cdigo civil, y aun con ms fuerza por las palabras que faltan en ste, dispone el art. 1.240 del Cdigo francs: Le payement bit de bonne foi celui qui est en possession de la crance, esta valable, encore que la possesseur en soit par la suite vinc. La incompatibilidad entre derecho real y cosa genrica puede verse en lo que sigue. En Espaa se ha discutido, en algn litigio, si la segunda de las reglas contenidas en el art. 1.160 del Cdigo civil permite ejercitar la accin real reivinticatoria respecto a una cantidad de dinero o cosa fungible, mientras el acreedor pagado no la haya gastado o consumido de buena fe. Como es natural, el Tribunal Supremo resolvi que incluso en tyl supuesto slo cabe discutir el mejor derecho a la cantidad, pero no ejercitar una accin de carcter reivindicatoro. El art. 1.160 establece: En las obligaciones de dar no ser vlido el pago hecho por quien no tenga la libre disposicin de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si el pago hubiere consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, no habr repeticin contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe." A base de este precepto y de otros, la sentencia de 14 de noviembre de 1950 (Jurisprudencia Civil, Edicin Oficial, tomo 17, sentencia n. 366, pginas 115 a 130) resolvi el caso de quien con dinero de ajena pertenencia haba pagado sus deudas particulares. El pago fue declarado ineficaz, pero descartando expresamente que se tratase del ejercicio de un derecho real. Del segundo considerando: en trance de calificar las acciones ejercitadas ... no hay posibilidad de encuadrarlas en el mbito estricto de la ocasin reivindicatoria, en particular porque tratndose de una prestacin dinerada sin especificacin de piezas o monedas, no constitutiva de derecho real sobre cosa concreta y determinada, sino referida a una cantidad, mltiplo de la unidad pesetas, el dinero funciona como cosa fungible por excelencia y jurdicamente consumible, que torna prcticamente imposible la identificacin si se confunde con la existente en el patrimonio de quien lo recibe, teniendo mejor encaje tcnico en ia esfera de las acciones declarativas de la preferencia del derecho de crdito.... Segn el cuarto considerando, el art. 1.160 declara repetible el pago hecho con una cantidad de dinero que no perteneciese a quien pag, si el acreedor no lo hubiese gastado o consumido de buena fe, lo que equiva-

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le a proclamar en razn al fin perseguido por dicho precepto, la preferencia del derecho de quien, con el pago, ha sido indebidamente despojado de lo suyo.... 1 quinto considerando reafirma que no se est en presencia de un accin reivindicatora, es decir, que se trata de la preferencia a recibir una prestacin, pero no del ejercicio de un derecho real, al no tratarse de reclamar una cosa concreta y determinada.

6.

Situaciones intermedias o dotadas de alguna ecacia real

La clara diferencia terica entre derechos reales y personales no puede ser un obstculo para considerar la posibilidad de figuras intermedias, pues el Derecho, en definitiva, ms que una exposicin de figuras simtricas, es o ha de ser un repertorio de soluciones prcticas. A) El ius ad rem y las expectativas reales de adquisicin. El viejo concepto de ius ad rem, considerado como un arcasmo intil, ha sido objeto de nueva atencin con el nombre cambiado. El concepto apareci en Derecho feudal y significaba que para adquirir un feudo el vasallo deba recibir una investidura con posesin (ley IV, ttulo 26, Partida 4.a). Baldo cita una opinin de Jacobo de Ravanis en el sentido de que si el investido no tiene un derecho real antes de entregrsele la posesin (ius non habet in re), tiene sin embargo un derecho a la cosa (ius ad rem). De manera parecida, el Derecho cannico distingua entre el derecho que se tena en virtud de la mera designacin (tenue ius) y el derecho real adquirido por la colacin como ltimo acto en la transmisin de un beneficio (plenum ius). De esta manera, dice Jernimo GONZLEZ, entre la obligacin y el derecho real queda introducido un tercer trmino, el ius ad rem, que no implica un perfecto dominio sobre la cosa, pero que la mediatiza de manera mucho ms enrgica que el derecho personal. Sin embargo, la denominacin ius ad rem pierde su especfica significacin en los romanistas del siglo XViii y se confunde durante el siguiente con la obligacin. 17 Como se ha dicho, el concepto ha sido objeto de nueva atencin bajo otro nombre. As, BUSSI dice que el ius ad rem corresponde a lo que ahora se llama expectativa jurdica, que se refiere a
17. Jernimo GONZLEZ, Esludios de Derecho Hipotecario y de Derecho Civil, I, Madrid, 1948, p. 300 y ss.

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la proteccin de la esperanza en la adquisicin de un derecho que todava no ha quedado perfeccionado por falta de alguno de los elementos que exigen las leyes.18 Las expectativas son calificadas de reales cuando preparan un derecho de esta clase. Esta proteccin real consiste en lo que RAISER llama Sukzessionsschutz, que es la proteccin dispensada al titular de la expectativa en el caso de producirse un cambio en la propiedad de la cosa afectada. A pesar de esta clase de proteccin con eficacia real, la expectativa, depende de la subsistencia de una relacin obligatoria y le falta, la independencia o autonoma del verdadero derecho real.19 El mismo autor se refiere a los derechos de crdito asegurados con anotacin preventiva o prenotacin (Vormerkung). sta slo garantiza la futura adquisicin del derecho sin proporcionar al acreedor ningn poder sobre la cosa, limitndose a imponer una restriccin al propietario. Puede hablarse entonces de una proteccin jurdica eficaz frente a terceros, sin que exista un derecho propiamente real. Este lenguaje no es extrao a nuestra prctica jurdica. La resolucin de 30 de mayo de 1934 (Jurisprudencia Registral, de ROCA SASTRE Y MOLINA JUYOL, VII, pg. 528), dice que si las anotaciones preventivas, en general, consagran unas veces y crean otras un verdadero tus ad rem actual, que ascender a la categora de ius in re o se cancelar, segn triunfe o no el derecho que defiende, la de demanda garantizar, por lo menos, que en el futuro podr practicarse una inscripcin o cancelacin sin temor a los derechos adquiridos e inscritos con posterioridad a la misma. Estas palabras ponen de manifiesto la afinidad e incluso igualidad entre el ius ad rem y la expectativa real de adquisicin, pues se concede proteccin al inters que todava no se ha convertido en un derecho real y la proteccin consiste, precisamente, en evitar los efectos que ante un derecho personal produce el cambio de titular de una cosa determinada. Es como si la indicada resolucin hablara de la Sukzessionsschutz porque sta es la proteccin en el caso de sucesin en la propiedad de la cosa a la que mira la esperanza del titular del derecho personal que, de esta manera, queda reforzado con una expectativa real.

18. Bussi, La fonnaziorte dei dogmi di diritto privao nel diritto comune, Padova, 1937, p. 10. 19. RAISER, Dingliche Anwartschaften. Tbingen, 1961, p. 58 y ss.

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En el mismo sentido declar la resolucin de 9 de agosto de 1943 (Jurisprudencia Registral, citada, VII, pg. 644) que no obstante ser funcin peculiar del Registro de la propiedad la publicidad respecto a tercero del dominio y de los dems derechos reales sobre bienes inmuebles, en algunos casos tienen cabida en el mismo otras relaciones jurdicas que no revisten carcter real, representativas de reservas de derechos o de condiciones a que se sujetan los inscritos, o de titularidades que tienden a la formacin o constitucin del derecho real, si bien es cierto que a estas relaciones no inscribiles per se, pero que cumplen su nalidad de dar a conocer posibles modificaciones del ius in re, no les son aplicables en todo su rigor y pureza los principios hipotecarios en orden a producir desde luego todas sus consecuencias, sino que, limitados a proclamar la posibilidad de un derecho cuando llegue a constituirse, surtirn efecto en cuanto a tercero desde la fecha de su constancia en el Registro.... De lo dicho ya resulta que no debe entenderse que la expectativa dotada de proteccin real o la vocacin al derecho de esta clase tenga un carcter unitario y pueda ser indagada como si se tratara de encontrar un elemento o sustancia de la naturaleza. El legislador elige los intereses que merecen esta clase de proteccin siguiendo razones de justicia o criterios de poltica jurdica. Ser despus de adoptadas las soluciones pertinentes cuando podr hablarse de s en determinado ordenamiento jurdico existen vocaciones al derecho real o expectativas de adquisicin protegidas con efectos de esta clase. En este sentido discrepamos de la manera de explicar algn precepto del Cdigo civil. Por ejemplo, un destacado autor ha dicho que la nica explicacin posible del art. 1.473 es la de que sea una aplicacin de la vieja doctrina del ius ad rem. El examen de la situacin del segundo adquirente, primero en la posesin, en la doble hiptesis de que tenga buena fe o de que carezca de ella, nos lleva esta afirmacin.... Si el segundo comprador tiene la posesin sin buena fe, no adquiere la propiedad, no obstante existir a su favor un contrato seguido de tradicin. En este caso es donde se ve la importancia del requisito de la buena fe, pues su falta hace inaplicable el art. 609 ...creemos que el requisito de la buena fe, exigido en el art. 1.473, no puede explicarse ms que por la figura de un
ius ad rem....20

Tal vez nuestra objecin es ms de forma que de fondo, pero en todo caso nos parece ms exacto decir que la nica explicacin del art. 1.473 es que el legislador ha estimado ms justo no amparar a quien ha adquiri20. ESPN, La transmisin de los derechos reales en el Cdigo civil espaol. Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 349-358.

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do la posesin sin buena fe. Slo despus de adoptado este criterio de poltica jurdica cabe hablar de si la regla del citado artculo puede ser clasificada como ius ad rem dentro de nuestro sistema. Tampoco compartimos la crtica dirigida contra la sentencia de 13 de mayo de 1908 (C.L., tomo 29, nm. 54, pp. 271 a 278) que en un caso de doble venta declar que si bien el expresado art. 1.473, en su segundo prrafo, establece la preferencia para el ttulo traslativo de dominio del inmueble primeramente inscrito, este precepto ha de entenderse siempre sobre la base de la buena fe prescrita en el prrafo primero, por no poderse entender que el legislador haya querido borrar y sancionar la mala fe slo por el cumplimiento de una mera formalidad que ni en las verdaderas cuestiones entre terceros prevalece en determinados casos.... Creemos que el criterio de esta sentencia debe prevalecer por amparar a la buena fe, sin ms calificativos, aunque otros opinen que la buena fe en sentido hipotecario ha de restringirse al conocimiento de la inexactitud o deficiencia del Registro, sin que baste el conocimiento de que exista una relacin obligatoria. B) La situacin del comprador con dominio reservado a favor del vendedor. En su estudio sobre las expectativas reales RAISER llama la atencin sobre lo que sucede con el comprador con reserva de dominio a favor del vendedor. El primero obtiene una posesin que no representa un derecho real, pero que mediante la disposicin del prrafo 161 del Cdigo civil alemn puede obtener proteccin real frente al cambio de titular, la Sukzessionsschutz.11 Este precepto del Cdigo alemn dice: Si alguien ha dispuesto de un objeto bajo una condicin suspensiva, toda posterior disposicin que sobre dicho objeto lleve a cabo durante el tiempo de pendencia es ineficaz, en caso de cumplimiento de la condicin, en la medida, que frustrase o perjudicase el efecto dependiente de la condicin.... En el Cdigo civil espaol cabe sealar igualmente el caso de las transmisiones que dependen del cumplimiento de una condicin, en virtud de lo que establece el art. 1.121, prrafo primero: El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservacin de su derecho. En este caso el supuesto de adquisicin de un derecho ya est realizado en parte, aunque se ignore si llegar a completarse.

21.

RAISER, citado, pp. 62 y 63.

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Situaciones con el mismo carcter de proteccin real pueden encontrarse, seguramente, en disposiciones modernas, como en los arts. 132 a 137 del Reglamento de Viviendas de Proteccin Oficial, aprobado por Decreto de 24 de julio de 1968, que constituyen un supuesto de transmisin, con reserva de dominio. En el mismo sentido cabe referirse a la vigente legislacin sobre compraventa a plazos: art. 23 de la Ley de 17 de julio de 1965, art. 2 del Decreto de 12 de mayo de 1966, arts. 2 y 4 de la Ordenanza del Registro de venta a plazos aprobado por Orden de 8 de julio de 1966, apartado 6. de la Circular de la Direccin General de los Registros de 19 de noviembre de 1968, sobre el mismo Registro de venta a plazos, con especial referencia a la resolucin de 13 de noviembre de 1968, aprobando el modelo especial del contrato de financiacin a los compradores de automviles, que admite el pacto de reserva de dominio a favor del financiador con la siguiente frmula: Se entender conferido el dominio al financiador, a los meros efectos de garanta, hasta el completo pago del crdito, con los mismos derechos que si fuera cesionario del vendedor.22 C) Proteccin dispensada a los llamados acreedores de dominio. Un concepto que tiene cierta semejanza con el ius ad rem se ofrece en el caso del llamado acreedor de dominio. ste es el que tiene derecho a recibir de su deudor una cosa determinada, de manera que el deudor tiene la obligacin convencional de entregar la cosa y la obligacin legal, impuesta por el art. 1.094 del Cdigo civil, de custodiarla con la diligencia que el Cdigo califica como propia de un buen padre de familia. Como alguna vez se ha dicho, en este caso se produce el mismo fenmeno que en la transmisin fiduciaria es resultado de la combinacin del negocio real de disposicin y de la obligacin convenida entre las partes. El concepto de acreedor de dominio se perfila en oposicin al de acreedor de cosa genrica o indeterminada; es decir, el Derecho ha de atender a una situacin en la que los intereses en juego exigen que se distinga entre los acreedores de dominio y los dems. Quien tiene derecho a recibir de su deudor una cosa determinada y est dispuesto a pagar o ya ha pagado la contraprestacin que le incumbe, en ocasiones no puede quedar relegado a la categora de acreedor puramente personal. El Derecho no puede permanecer insensible ante el hecho de que el objeto concreto y determinado que el deudor ha de entregar ya ha dejado de pertenecer econmicamente a su patrimonio cuando ha recibido la contraprestacin del acreedor. Aunque con estricto criterio jur22. J. L. DE L S Mozos, Acceso diferido a la propiedad de la vivienda. Revista O Critica de Derecho Inmobiliario, 1969. pp. 963-983.

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dico ha de afirmarse que antes de la entrega, la cosa todava pertenece al deudor (cf. art. 1.095 del Cdigo civil), no por ello deja de ser justo que el acreedor reciba una proteccin ms enrgica que cuando se trata de una deuda de cosa genrica. En este ltimo caso, el acreedor tiene un derecho de crdito del que responde el patrimonio del obligado (art. 1.911), pero el acreedor de cosa especfica y determinada goza adems de la proteccin que le otorga el art. 1.094 del mismo Cdigo. La obligacin que deriva de este precepto ha de ser ms enrgica que la que incumbe al deudor de no cometer actos fraudulentos en peijuicio de sus acreedores. En este sentido, se complementan, pero tambin se distinguen y contraponen, los arts. 1.094 y 1.911 del Cdigo civil. Por las mismas razones no creemos que la ejecucin en forma especfica sobre un objeto concretamente debido slo pueda explicarse por la responsabilidad patrimonial universal que establece el art. 1.911. Este artculo tiene precisamente el valor de sujetar a responsabilidad los bienes del obligado que no corresponden a la prestacin debida. No se debe, en cambio, a la misma regla que la cosa concretamente debida tenga que eptregarse al acreedor, pues ello igualmente debera suceder sin la responsabilidad patrimonial universal. Probablemente no sera exagerado afirmar que el deudor de cosa especfica y determinada asume en cierto modo las obligaciones de un fiduciario, en virtud de lo que dispone el art. 1.094 del Cdigo civil. Segn ASSFALG, la propiedad fiduciaria existe cuando el dueo ya no tiene un inters econmico en la cosa misma, sino que ha de administrarla en inters de otro sujeto de derecho que puede estimarla econmicamente como suya antes de que se le haya transmitido la propiedad. Parece, pues, que la relacin de crdito a deuda se elevar a relacin fiduciaria cuando el deudor de una cosa especfica y determinada an no entregada slo tenga el inters legtimo de recibir la contraprestacin, de manera que se halla sujeto a la obligacin convencional o legal de administrar y conservar el objeto de la prestacin en inters de la otra parte. Como observa el mismo ASSFALG, cabra preguntar por qu hay que sr ms indulgente con el vendedor que ya ha cobrado el precio y sigue siendo dueo de la cosa que con el titular de una propiedad constituida expresamente con carcter fiduciario que debe

23. ASSFALG, Die Behandlung von Treugul im Konkurse des Treuhiinders, Tbingen, 1960, p. 77.

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conservarla segn lo convenido y restituirla, en su caso, al Aducante o al beneficiario designado. La combinacin de un derecho real y de una obligacin que se produce en el negocio fiduciario, se ha de producir igualmente cuando el propietario de una cosa queda afectado por el contenido de la obligacin legal del art. 1 . 0 9 4 . ASSFALG ha escrito: El poder jurdico real del vendedor queda influido por la obligacin de transmitir el objeto vendido y de custodiarlo hasta tal momento, precisamente de la misma manera que el poder jurdico real del fiduciario por virtud de las obligaciones asumidas. Sobre esta base se explica que pueda tener alguna proteccin real el derecho del acreedor de cosa especfica (sea comitente, mandante, Aducante o comprador), cuando ha cumplido su contraprestacin, siempre que concurran estos requisitos: que se trate de la prestacin de cosa especfica y determinada y que no haya pasado a poder de un tercero por negociacin a ttulo oneroso y de buena fe.24 Creemos que en este sentido ha hablado NEZ LAGOS de la importancia de este concepto de acreedor de dominio. Explicando el proceso histrico que culmin en los arts. 908 y 909 del Cdigo de comercio, afirma que el concepto de acreedor de dominio es ms amplio que el llamado ius ad rem, en su sentido estricto, y que adems de las obligaciones de dar que se traducen en la realizacin de un acto material o entrega, comprende las vocaciones indirectas a la cosa derivadas de una obligacin de hacer que consista en el otorgamiento de un acto o contrato de transmisin de propiedad. Por tanto, es acreedor de dominio el comprador de cosa especfica y determinada que pertenece al vendedor, y tambin lo es el mandante cuyo mandatario ha cumplido el encargo de adquirir una cosa de un tercero en nombre propio pero en inters de aqul. 25 El acreedor de dominio que ha cumplido su prestacin tiene reconocido el derecho de separacin cuando el deudor es declarado en quiebra. Si el contrato no resulta ineficaz por efecto de la retroaccin o por el ejercicio de las acciones de impugnacin, lo que pertenecer a la masa activa ser el importe de la contraprestacin a cargo del acreedor de dominio. La cosa en poder del quebrado ser atribuida a su acreedor, segn resulta de los arts. 908 y 909 del Cdigo de comercio.
24. ASSFALG, citado, pp. 151, 163 y 177. 25. NEZ LAGOS, Mandato sin poder. Revista de Derecho Privado, 1956, p. 609 y ss.

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Pero, en todo caso, el derecho de separacin tendr como lmite la determinacin de su objeto. Es decir, que nunca proceder respecto a cosas genricas. Como observa ASSFALG, no pueden pretender la separacin de la masa los acreedores de cosa genrica. Si pudiera reconocerse un derecho de separacin sobre esta clase de cosas, en lugar del concurso o quiebra existira un procedimiento que consistira en disgregar el patrimonio del deudor en una serie de adjudicaciones en pago. Por supuesto que no hay posibilidad de admitirlo. La existencia en la masa de la quiebra de la misma cosa que ha de restituirse es condicin indispensable para que la restitucin pueda efectuarse. Algunas sentencias del Tribunal Supremo contienen interesantes declaraciones sobre este punto, a base de distinguir segn que las cosas hayan desaparecido antes o despus de la declaracin de quiebra y del tratamiento que en su caso ha de recibir la indemnizacin supletoria. La sentencia de 28 de noviembre de 1896 (C.L., tomo 2. de 1896, nmero 45, pp. 225 a 252) declar en el primer considerando que el art. 908 del Cdigo de comercio de 1885 reconoce el derecho de recuperar ciertos bienes sin necesidad de someterse a los dems trmites de la quiebra; siguindose de ello, como consecuencia lgica y necesaria, que no estn comprendidos dentro de este precepto legal, sino antes bien sometidos, como deben estarlo por su propia ndole, a las reglas establecidas por el mismo Cdigo, para reconocimiento, graduacin y pago de crditos, las reparaciones exigibles al quebrado por la desaparicin de aquellos bienes que hubiese recibido con obligacin de restituirlos a su dueo, mas tampoco lo estn las dems responsabilidades pecuniarias que el mismo quebrado hubiese contrado por sus actos en favor de los propietarios. Segn el segundo considerando, en el supuesto previsto en el nmero 3. del art. 909 del Cdigo de comercio, ello excluye el caso de que lo depositado hubiese desaparecido; porque adems de ser la existencia de la cosa restituible condicin necesaria para que la restitucin a su dueo pueda efectuarse, el texto legal vigente, a diferencia del que para caso anlogo estaba contenido en el art. 1.114 del antiguo Cdigo de comercio, terminantemente requiere la tenencia de los bienes por parte del quebrado al tiempo de ocurrir la quiebra, que es el suceso a que, sin ningn gnero de duda, se refiere y puede referirse el verbo tuviese, por ser la quiebra de un comerciante el hecho que sirve de base y fundamento a las previsiones del legislador. En el litigio resuelto por sentencia de 24 de marzo de 1904 (C.L., tomo 16, nm. 105, pp. 684 a 695), el actor haba proporcionado fondos a la casa quebrada para la adquisicin de valores del Estado por su cuenta y

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como de su propiedad, sin relacin alguna con las operaciones de la casa. En las instancias, la Sindicatura fue condenada a cumplimentar el acuerdo de la Junta General de Acreedores para que se entregase al actor la cantidad de 36.500 pesetas nominales en ttulos de la deuda amortizable o la suma efectiva que estos ttulos representen al tipo de cotizacin oficial a la fecha en que lo verifique. El recurso de casacin no prosper, pero es aleccionador tener en cuenta en qu sentido estaban redactados los motivos segundo y tercero. En el 2. se alegaba violacin, interpretacin errnea y aplicacin indebida de los arts. 908 y 909, nm. 3., del Cdigo de comercio, en cuanto se otorgaba al actor, en concepto de acreedor de dominio, el referido crdito de 36.500 pesetas de Deuda Amortizable, por lo que se ordenaba que se le entregara una especie que no exista en la masa; y en el motivo 3. se alegaba infraccin de los mismos preceptos en cuanto el fallo recurrido sustituye la especie por la cantidad que como equivalente de ella se fija a tal o cual tipo de cotizacin para pago de la estimacin de las cosas u objetos que no existen en la masa y se pretende dar en su reemplazo al titulado acreedor como dueo, a pesar de no hallarse existentes en la masa de la quiebra ttulo alguno de los que el actor pretende ser acreedor de dominio; todo ello a pesar de que la consideracin de tal acreedor de dominio, segn el caso 3. del art. 909 del Cdigo de comercio, excluye el supuesto de que lo depositado haya desparecido, por ser la existencia de la cosa restituible condicin necesaria para que la restitucin pueda efectuarse. Debe tenerse en cuenta que estos motivos de casacin fueron rechazados, pero no porque fuese por s misma inexacta la doctrina que exponan, sino por no ser aplicable por las circunstancias del caso, como resulta de lo que declar el cuarto considerando de la sentencia del Tribunal Supremo: ...sin que ...obste al cumplimiento de lo acordado la circunstancia de que hoy no existen en la masa de la quiebra ttulos de la Deuda amortizable, ya porque su desaparicin posterior no puede redundar en peijuicio de un acreedor de dominio reconocido como tal, ya porque los mismos Sndicos en su informe expusieron como indudable que al Sr. P. corresponden 36.500 pesetas de Deuda amortizable o su equivalente al cambio de cotizacin del da de la entrega, en cuyo sentido hicieron su propuesta a la Junta. La sentencia de 13 de marzo de 1944 (J. C., Segunda Serie, tomo 6, nmero 15, pp. 170 a 179) se ocup de la aplicacin de las mismas reglas en un caso de suspensin de pagos, por ser igualmente aplicables (art. 22 de la Ley especial). Declar el segundo considerando: el art. 908 del Cdigo de comercio estatuye que los bienes que existan en la masa de la quiebra, cuya propiedad no se hubiese transferido al quebrado por un ttulo legal e irrevocable, se considerarn de dominio ajeno y se pondrn a disposicin de sus legtimos dueos, y adems faculta a stos para promover, cuando no les sean reconocidos sus derechos, el correspondiente juicio reivindicatoro, y el artculo siguiente, el 909, enumera esos bienes

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que han de considerarse de dominio ajeno, y comprende, entre ellos, en su nmero 3., los que el quebrado tuviese en depsito. Aadi el tercer considerando que los citados preceptos deben interpretarse, como ya estableci la sentencia de esta misma Sala de 28 de noviembre de 1936, en el sentido de que los bienes en depsito a que se refiere este nm. 3. del art. 909 han de encontrarse en poder de suspenso para que la restitucin a sus dueos pueda efectuarse y que cuando la desaparicin de lo depositado ocurra antes de la suspensin, el demandante nicamente tendr derecho a que se le reconozca un crdito por el valor de los efectos desaparecidos, crdito que ha de quedar sujeto al convenio de la suspensin, porque los acreedores por este concepto no gozan de privilegio alguno, segn se infiere de los arts. 15 y 22 de la expresada Ley especial. El quinto considerando lleg a estas conclusiones a base de la expuesta doctrina: el Tribunal a quo que reconoce el derecho del demandante a ser indemnizado por el importe de los valores que tuvo depositados en la tan repetida sociedad suspensa, no se contradice al declarar tambin que esa indemnizacin ha de quedar sujeta al convenio de la suspensin de pagos, porque ambos trminos de la resolucin no se excluyen, sino que pueden coexistir, lgicamente, por limitarse el segundo a fijar el alcance del primero, y por esto es tambin inoperante el cuarto motivo del recurso. D) Las obligaciones propter rem y los derechos reales in faciendo. En alguna ocasin se ha observado que es un factor que habla en contra del rigor lgico de la distincin entre derechos reales y personales el hecho de que la regulacin de los primeros no puede efectuarse sin recurrir a numerosas relaciones obligatorias, como las que median entre poseedor y propietario, entre usufructuario y nudo propietario, entre acreedor pignoraticio y pignorante, etc. En este sentido se habla de obligaciones propter rem o que se tienen por razn de la cosa, por la relacin en que el obligado est con ella. Son las obligaciones que tienen por objeto una prestacin (generalmente de hacer) a cargo de una persona por su relacin con la cosa.26 De manera semejante se ha referido R O C A S A S T R E a los derechos personales emanados de cargas, gravmenes o afecciones de carcter real inmobiliario, hasta el punto de que en el mismo Registro de la propiedad, al quedar inscrito el derecho real, consta igualmente el derecho personal, como el de percibir las pensiones peridicas en los censos no enfituticos, y sin que este derecho
26. WOLFF y RAISER, Derecho de Cosas, volumen 1.A de la 3.A edicin espaola, Barcelona, 1971, p. 4

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personal u otros accesorios sean los inscritos en el Registro de manera directa, pues lo inscrito es la carga real.27 En sentido ms amplio habla ATARD de titularidades ob rem, que son las que en la esfera de los derechos reales se ostentan o se imponen (facultad, libertad) y se sufren (obligacin, necesidad) por razn de las cosas.28 Cabe preguntar qu significa una obligacin en la que el sujeto obligado est determinado por su relacin con una cosa. Cuando los deberes que nos incumben por razn de una cosa que nos pertenece consisten en tener que soportar los actos ajenos o en omitir lo que de otro modo podramos hacer, nadie duda que estamos ante un derecho real; pero cuando el deber por razn de una cosa consiste en tener que hacer, surge la duda ante el fennemo de un derecho real que impone al sujeto pasivo una conducta activa. Entendemos que cuando se trata de una conducta impuesta a una persona slo por el hecho de ser duea de la cosa gravada, y nicamente para mientras lo sea, se trata de un derecho real. Como alguna vez se ha dicho, la cosa gravada y su propietario tienen una consideracin unitaria frente al derecho real. El derecho real sobre cosa ajena existe porque el ordenamiento jurdico estima justo este resultado de que la limitacin de las facultades dominicales afecte a todo propietario de la cosa, pero slo mientras lo sea. El derecho real limitado ha de ser concebido como una disminucin del complejo de facultades que integran el dominio. Lo que sufre restriccin es la utilizacin de la cosa y ha de afectar a su propietario o a quien la utilice. 29 ste no puede suprimir la limitacin conservando la cosa; slo puede liberarse del gravamen si la abandona. Lo que se acaba de decir no ofrece dudas cuando los derechos reales imponen al propietario del dominio gravado el deber de soportar (pati) o de no hacer (non facere). Las obligaciones de soportar y de no hacer condicionan la conducta del propietario. Slo el dueo de la cosa gravada y no precisamente sta puede cometer una transgresin contra el derecho del titular activo del gravamen.
27. R C SASTRE, obra citada en la anterior nota 3, II, p. 698. OA 28. ATARD, Ensayo de construccin sistemtica de las titularidades oh rem, Revista de Derecho Privado, 1924, p. 273 y ss. 29. Dice SCHULZ, citado en la anterior nota 6, en su pgina 365, que hablar de carga impuesta sobre una cosa es una expresin metafrica cuya significacin propiamente jurdica es modificacin de la propiedad. En el mismo sentido O.W.
HOLMES, The Common Law, B o s t o n , 1 9 4 9 , p. 3 8 3 y ss.

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El fundo no soporta la servidumbre, sino el propietario. El inmueble no puede adoptar la actitud de soportar, en el sentido jurdico de la expresin, sino su dueo. El titular del derecho real limitado ejercita directamente su derecho sobre la cosa, pero la posibilidad de semejante ejercicio depende de la inactividad, cuando menos, del propietario. En este sentido para la efectividad del derecho real limitado, basta la idea genrica de que el propietario de la cosa gravada est afectado por el deber jurdico de tolerar o no impedir, a pesar de lo cual su mediacin resulta indispensable. El dominio o derecho de propiedad queda alterado y ello mal podra suceder sin la existencia del titular de este dominio limitado. Si se habla -recurriendo a una imagen- de que la cosa sufre o soporta un gravamen, podr tambin hablarse de que ha de cumplir con una obligacin de hacer. En esta medida sera posible imaginar la existencia del derecho real in faciendo. El tema de las obligaciones propter rem o que son nicamente asumidas por el hecho de tenerse la propiedad de una cosa, se presta a la comparacin con lo que llaman los ingleses covenants running with the land: las obligaciones que se transmiten (que corren) con la finca. Dice LAWSON que los derechos y obligaciones que han sido creados por contrato operan solamente entre los que son partes en el mismo, particularidad que se designa con la expresin priviy of contract (que es la regla contenida en el art. 1.257 de nuestro Cdigo civil), y que una institucin diferente pero anloga es la calificada de privity of estte-, la relacin que existe entre personas por razn de los derechos que han adquirido sobre bienes inmuebles a los que se hallan adscritas ciertas obligaciones.30 Cuando existe privity of contract, todo lo que las partes han convenido que no sea ilegal, inmoral o que no vaya contra el orden pblico las vincula personalmente, sin que puedan desligarse a su voluntad. En cambio, las personas entre las que existe privity of estte slo se hallan vinculadas por los convenios adscritos a la finca, los que corren con el inmueble (running with the land), los que afectan a la finca (touch and concern the land). Son los que obligan a la persona, pero slo con referencia a cierto objeto o a la manera de utilizarlo. Por lo mismo, es posible desprenderse del vnculo abandonando la cosa o transmitindola a otro.

30. F.H. LAWSON, Introduction to the IMW of Proterty, Oxford, 1958, p. 121.

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Clasificacin de los derechos reales

El art. 609 del Cdigo civil habla de la propiedad y los dems derechos sobre los bienes. Descartado el derecho de propiedad por su indudable carcter de derecho real, es necesario averiguar cules son los dems derechos sobre los bienes, esto es, los dems derechos reales que reconoce nuestro Cdigo civil. Es necesario recurrir al contenido del libro II del Cdigo que trata De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones. Los derechos reales diferentes de la propiedad consisten en alguna restriccin impuesta sobre sta.'en el sentido de que atribuyen al titular algunas de las facultades ordinarias incluidas en la misma. Se trata, pues, de la propiedad y de sus modificaciones, como dice el Cdigo.31 Del contenido del libro II del Cdigo resulta que estn reconocidos y regulados como derechos reales: la propiedad, tanto la propiamente dicha, esto es, la que recae sobre una cosa (art. 348), como las llamadas propiedades especiales (artculos 407 a 429); la posesin (arts. 430 a 466); el usufructo (arts. 467 a 522); el uso y la habitacin (arts. 523 a 529), y las servidumbres (arts. 530 a 604). Adems, en el libro IV del Cdigo estn regulados con carcter real los censos (arts. 1.604 a 1.664), la prenda y la hipoteca (vase especialmente el art. 1.858), la anticresis (con algunas posibles dudas que veremos en su lugar) y el llamado derecho de retracto convencional (art. 1.510). Las expresadas son las figuras que el Cdigo reconoce como derechos reales. En leyes especiales aparecen otras figuras que ofrecen el mismo carcter, como el derecho de superficie, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, etc., que han de ser igualmente objeto de examen. Adems, se ha especulado sobre la naturaleza posiblemente real de otras figuras jurdicas, como el derecho de retencin, el derecho de tanteo, el derecho hereditario y el de arrendamiento. Hemos de remitir al lugar donde son objeto de estudio para resolver si sus efectos son los propios de un derecho real o de un derecho personal. La clasificacin de los derechos reales consiste en distribuirlos en grupos en atencin a sus rasgos peculiares que marcan sus afinidades y diferencias. La doctrina distingue en primer lugar un derecho real provisio31. DIEZ-PICAZO, lugar citado en la nota 1. O'CALLAGHAN, citado, p. 22.

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nal, la posesin, y un derecho real pleno y definitivo que es la propiedad. Frente a sta aparecen los derechos reales de contenido limitado o limitativos de una propiedad ajena, los iura in re aliena, en los que cabe distinguir tres grupos: los derechos de disfrute, los que facultan para realizar una adquisicin con carcter preferente y los derechos de realizacin de valor o de garanta real. A. Derechos de disfrute

Son los que atribuyen facultades para el aprovechamiento de cosas de propiedad ajena. Forman el grupo el usufructo, los derechos de uso y habitacin, las servidumbres, los censos, la enfiteusis y el derecho de superficie. El usufructo concede unas facultades tan amplias de gozar de un bien de ajena pertenencia que el propietario de una cosa gravada queda generalmente reducido a titular de la nuda propiedad, que en lo ms esencial es su derecho a la futura readquisicin del dominio pleno. Los derechos de uso y de habitacin son derechos reales de disfrute de contenido limitado, que se rigen en gran parte, de manera supletoria, por las normas del derecho de usufructo. Las servidumbres atribuyen un derecho de contenido limitado sobre un predio ajeno, llamado predio sirviente, en beneficio del titular de otro predio, llamado dominante. Tambin pueden establecerse servidumbres en provecho de una o ms personas o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada. El derecho real de enfiteusis existe cuando una persona ha cedido a otra el dominio til de una finca, reservndose el dominio directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio (art. 1.605 C.c.). Las cargas reales como los censos reservativo y consignativo confieren el derecho a recibir prestaciones reiteradas, las pensiones del censo, con la responsabilidad del inmueble gravado. En atencin a que producen accin real sobre la finca gravada en garanta del pago (art. 1.623 C.c.) pueden spr considerados como derechos de realizacin de valor. Los derechos de superficie, de vuelo y de subsuelo permiten aprovechar el espacio superior e inferior de un inmueble ajeno para realizar una construccin. El derecho de superficie aparece en los arts. 171 a 174 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Decreto de 9 de abril de 1976 y en el art. 16 del Reglamento Hipotecario. En sntesis, consiste en un derecho de utiliza-

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cin del suelo ajeno, unido a la propiedad separada de la construccin por un tiempo determinado. B. Derechos de adquisicin preferente Son los que atribuyen la facultad de adquirir una cosa determinada con preferencia a terceras personas. Con esta eficacia real puede constituirse el derecho de opcin (art. 14 del Reglamento Hipotecario), que permite al titular resolver en un plazo generalmente breve, acerca de la adquisicin de una cosa determinada en las condiciones estipuladas. 32 El tanteo atribuye el poder o facultad de adquirir una cosa en el caso de que el propietario de la misma quiera transmitirla a ttulo oneroso a un tercero. El retracto permite igualmente adquirir una cosa cuando ya ha sido transmitida a ttulo oneroso a un tercero. 33 C. Derechos de garanta o de realizacin de valor Son los derechos reales de prenda, anticresis e hipoteca. El derecho de hipoteca recae normalmente sobre bienes inmuebles, o sobre bienes muebles en el caso de la hipoteca mobiliaria, pero en todo caso sin desplazamiento del bien gravado. Se caracteriza porque sujeta directa e inmediatemente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fiie constituida (at. 1.876 C.c.). El derecho de prenda recae sobre bienes muebles cuya posesin pasa al acreedor, aunque tambin se halla legalmente regulada la llamada prenda sin desplazamiento de posesin. El derecho de anticresis recae sobre bienes inmuebles y conce32. El dereho de opcin de compra inscrito actuar contra todo propietario del inmueble afectado y, por efecto de la publicidad registra!, todo ulterior adquirente quedar subrogado en la misma posicin jurdica del propietario concedente de la opcin. DIEZ-PICAZO advierte (p. 73) que ello por s solo no determina una modificacin de la naturaleza del derecho en s mismo considerado. El derecho de opcin ne confiere un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino simplemente la facultad de decidir su adquisicin, y en consecuencia no puede ser considerando como un derecho real. 33. El mismo autor citado en la nota anteriora observa que el tanteo y el retracto son derechos de adquisicin con un mbito de eficacia que permite a su titular dirigirse contra terceros, pero ello no hace posible la calificacin de estos derechos como derechos reales, por cuanto en ningn caso confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa.

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de el derecho a percibir los frutos que produzca, pero no en concepto de derecho de goce, sino en funcin de garanta, para ser imputados al pago de una deuda.

8.

Acerca de la posibilidad de crear derechos reales no previstos por la ley

La lista de los derechos reales reconocidos por nuestra legislacin es abierta o cerrada? Esta cuestin se discute a base de averiguar si prevalece el criterio de numerus apertus o del numerus clausus en nuestro Derecho positivo. El ejemplo que nos ofrece algn otro Cdigo podr aclararnos de qu se trata. Veamos el art. 2.502 del Cdigo civil argentino. Dice que los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modifcase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. En las notas del autor del Cdigo argentino, 34 VLEZ SARSFIELD, se dice que DEMOLOMBE sostiene el criterio incorporado en dicho artculo, contra la opinin de muchos jurisconsultos franceses. El Cdigo francs, en efecto, no sigue el mismo criterio y ello influy, indudablemente, en otros Cdigos posteriores, como el nuestro. En todo caso, es preciso hacer notar que el criterio de numerus clausus a rajatabla que proclama el Cdigo argentino no responde a una conviccin terica sino a una conveniencia prctica; es decir, no se trata de un resultado alcanzado como una consecuencia lgica sino que se trata de una disposicin que trata de encauzar una poltica jurdica. As resulta claramente de otras consideraciones de VLEZ SARSFIELD: la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede peijudicar mucho a la explotacin de esos bienes y la libre circulacin de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por las leyes de sucesin esos derechos se dividen entre muchos herederos sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte material de la cosa que no constituye, por decirlo as, una propiedad desprendida y distinta
34. Utilizamos la edicin del Cdigo civil de la Repblica Argentina^ccm concordancias de H. M. PINTO BOUQUET, Buenos Aires, >946, p. 496.

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de la cosa misma y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la divisin entre los comuneros, o a la licitacin.35 Por consiguiente, se trat de una medida de poltica jurdica y de una generalizacin normativa adoptada a base de ciertos casos concretos que la experiencia, segn el autor del Cdigo argentino, aconsejaba evitar. En el siguiente art. 2.503, el mismo Cdigo enumera los derechos reales de creacin legal, esto es, los nicos que, como tales, podrn ser reconocidos. Son los siguientes: 1. El dominio y el condominio. 2. El usufructo. 3. El uso y la habitacin. 4. Las servidumbres activas. 5." El derecho de hipoteca. 6. La prenda. 7. La anticresis. Por su parte, el Cdigo civil de Andrs BELLO (Chile), despus de afirmar que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, aade que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. En el Cdigo argentino tenemos, pues, un ejemplo que contrasta con el nuestro. Aparte de que el primero no enumera como derecho real algunas figuras que aparecen con tal carcter en nuestro Cdigo, como los censos, que producen accin real sobre la finca gravada (art. 1.623 del Cdigo espaol), el argentino las dispone en serie cerrada, con prohibicin expresa de que sea creada ninguna otra por negocio jurdico. En cambio, nuestro Derecho legislado parece dar por supuesto el criterio contrario. As resulta, especialmente, del art. 2.a, nmero 2, de la Ley Hipotecaria cuando dice que en el Registro de la propiedad se inscribirn los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca, censos servidumbres y otros cualesquiera reales. Igualmente, el art. 7. del Reglamento dictado para ejecucin de la Ley Hipotecaria, afirma que conforme a lo dispuesto en el art. 2. de la Ley, no slo debern inscribirse los ttulos en los que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.
35. Obra citada en la nota precedente, p. 497.

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Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se muestran poco propicias a este criterio liberal. 36 El legislador, en definitiva, se limita a sealar que no hay prohibicin legal en nuestro Derecho, al revs de lo que, segn hemos visto, resulta del Cdigo argentino. Pero, como se hace notar, es preciso que exista la posibilidad institucional que permita crear derechos reales diferentes. Conviene tener en cuenta que no es lo mismo determinar si es posible crear algn derecho real, aparte de los regulados en el Cdigo, que saber si esta creacin, en caso afirmativo, carece de lmites. Estas dos cosas, muy diferentes, se confunden muchas veces. Para expresarlo con otras palabras: no es lo mismo determinar si las figuras reguladas por el Cdigo como derechos reales son las nicas admitidas, que determinar, en caso negativo, qu lmites hallar en esta materia la autonoma de la voluntad. Sin duda en nuestro Derecho hay que considerar que la legislacin no dispone los derechos reales en serie cerrada, pero que la posible creacin de nuevos derechos de esta clase tropieza con lmites institucionales bastante rigurosos. ROCA SASTRE parece ser de esta opinin cuando afirma que hay una serie de derechos reales que podemos llamar nominados, explcitamente admitidos por la ley y especficamente acuados por ella, y que existen otros reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina cientfica. En este sentido deben entenderse, a nuestro criterio, ciertas declaraciones de la jurisprudencia. As, la resolucin de 11 de abril de 1930 se ocup del caso de un derecho constituido sobre predio ajeno que, para tener eficacia real, haba desajustarse o de permitir la equiparacin con la figura de la llamada servidumbre personal limitada que reconoce el art. 531 de nuestro Cdigo. En los argumentos de sus considerandos es fcil advertir los que constituyen la ratio decidendi del caso concreto, que envuelven apreciaciones de poltica jurdica adaptadas a las circunstancias concurrentes, y las que representan la generalizacin normativa que encaja - p o r va de obiter dictum- la solucin del caso dentro de las reglas de nuestro Derecho positivo. Por eso, cuando en el segundo aspecto leemos que la doctrina condensada en la frase numerus apertus no autoriza la constitucin de cualquier relacin jurdica inmobiliaria con el carcter y los efectos de un derecho real, no significa que la voluntad pueda configurar situaciones hipotecarias contra
36. ROCA SASTRE, o b r a citada, 7. A e d . , II, pp. 6 6 9 y 6 7 0 ; DEZ-PICAZO, A u t o n o m a

privada y derechos reales, Libro-Homenaje a Roca Sastre, Madrid, 1976, II,

pp. 2 9 9 - 3 3 0 .

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los preceptos civiles, no hemos de olvidar cul fue el significado especfico de dicha resolucin, a saber, evitar que pudiera aparecer en el Registro de la propiedad, inscrita como servidumbre, una figura que no reuna los requisitos de tal. No se trat de salvaguardar una serie cerrada de derechos reales frente a la posible intromisin de una figura jurdica imprevista que pudiera ofrecer, por su parte, las caractersticas de un derecho real, sino de evitar que pudiera tener esta consideracin una figura que en todo caso sera deficiente, no slo como servidumbre, sino genricamente como derecho real. Comentarios parecidos podran hacerse en relacin a la sentencia de 23 de noviembre de 1934 y a la resolucin de 21 de diciembre de 1943. La resolucin de 1 de agosto de 1959 (Jurisprudencia Registral, citada, tomo IX, pp. 728 a 730) contiene importantes declaraciones sobre los lmites del art. 7. del Reglamento hipotecario: 1 CDO: en este recurso se plantea la cuestin de si puede inscribirse en el Registro una escritura en la que la duea del inmueble declara que la colocacin de una barandilla en terraza propia no podr utilizarse en ningn caso y tiempo para constituir una servidumbre de vistas sobre el fundo contiguo. 2 CDO: el Registro de la Propiedad es una institucin que tiene por objeto la inscripcin del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles, es decir, de aquellos derechos subjetivos que confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa y que a la vez imponen a todos un deber de respeto o abstencin, y por eso el art. 2. de la Ley hipotecaria, en su prrafo segundo, declara inscribibles los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan esta clase de derechos, inspirndose en el criterio de numerus apertus, desarrollado por el art. 7. del Reglamento, aunque circunscrito a los pactos que tengan trascendencia real. 3 CDO: el Registrador como funcionario a quien compete el derecho y el deber de calificar, ha de discriminar entre los actos que pretenden inscribirse, los derechos y figuras jurdicas que tengan carcter real segn la Ley y aquellos otros pactos o estipulaciones de naturaleza obligacional, que slo producen efectos inter partes y que si tuvieran acceso al Registro desnaturalizaran la institucin, criterio tradicional en la legislacin, jurisprudencia y doctrina espaola, que tambin aparece ratificado por la ley de Reforma de 1944, que en su art. 98 establece la exclusin del Registro de todo derecho de ndole personal. 4 CDO: la propiedad, derecho de gozar y disfrutar de las cosas, es naturalmente libre, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes, y lo que ha de determinarse, cuando existan, son nicamente sus restricciones o limitaciones, no las facultades que integran el propio derecho de dominio, y en consecuencia, el reconocimiento por el propietario de

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una finca de que la barandilla colocada en la pared propia no implica servidumbre a su favor que grave el predio contiguo ha de estimarse como inoperante para el Registro, porque no altera el modo de ser normal del derecho de propiedad, ya que, aunque se estimase servidumbre de carcter negativo, el plazo para su adquisicin por prescripcin no podr comenzar a contarse, segn el art. 538 del Cdigo civil, hasta el dia en que se prohiba por acto formal al dueo del predio sirviente la ejecucin de aquello que le hubiere sido lcito realizar de no existir la servidumbre. 5 CDO: la escritura calificada no configura un derecho que rena los requisitos y caracteres de los derechos reales sobre cosa inmueble, sino ms bien contiene una declaracin unilateral obligatoria sin trascendencia real, que para ser inscrita al amparo del criterio de amplitud admitido por el art. 7. del Reglamento hipotecario, tropieza con la reiterada doctrina de la jurisprudencia de este Centro, que no autoriza a constituir cualquier relacin jurdica inmobiliaria con el carcter y efectos del derecho real, y por tanto se ha de declarar que no es inscribible la escritura calificada. E1 problema, ha dicho DEZ-PICAZO, no consiste en averiguar si pueden crearse derechos reales atpicos, sino en precisar los lmites y requisitos de este poder. En todo caso slo podrn consistir en derechos reales sobre cosa ajena, pues el dominio pleno no admite formas atpicas.37 Caben limitaciones del dominio que necesariamente tendrn que consistir en derechos reales en favor de otro. Las posibilidades no son las mismas dentro de cada uno de los grupos de derechos reales que hemos examinado. En el grupo de los derechos de disfrute no cabe ms derecho real de disfrute pleno en cosa ajena que el usufructo, sin perjuicio de las posibles variaciones en su rgimen jurdico que hayan sido pactadas en el ttulo constitutivo. En tema de servidumbres tampoco es posible la creacin de un derecho real atpico, sin peijuicio de que la utilidad a obtener del fundo ajeno sea ms o menos amplia. En los derechos reales de garanta impera la tipicidad y el numerus clausus debido a que implican una facultad de realizacin de valor y una prefacin o privilegio de carcter excepcional, en derogacin del principio de igualdad de trato para todos los acreedores. Por ello ha de entenderse que no es posible constituir derechos de garanta con efectos reales al margen de los establecidos por la ley.

37. OIEZ-PICAZO, lugar citado en la nota anterior.

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Respecto a los derechos de adquisicin y a las cargas reales, no se trata propiamente de la posibilidad de creacin de derechos reales atpicos, sino de dar efectos reales o frente a terceros al negocio de constitucin del derecho. Acerca de la admisibilidad de nuevas figuras de derechos reales no previstos por la legislacin, la resolucin de la Direccin General de los Registros de 4 de marzo 1993, se ocup de si era inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura constitutiva de la llamada multipropiedad o propiedad por periodos. Entre sus interesantes razonamientos y afirmaciones, en el Fundamento de Derecho Tercero se lee: ... No se duda de que en Espaa se permite la constitucin de nuevas figuras de derechos reales no especficamente previstas por el legislador (art. 2, ap. 2., de la Ley Hipotecaria y art. 7 de su Reglamento) y, en concreto, de que se permite alterar por pacto el contenido tpico de la copropiedad (art. 392, ap. 2, CC). Pero es tambin cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados lmites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurdico de los bienes, dado su significado econmico y poltico y la trascendencia erga omnes de los derechos reales. Estos lmites alcanzan especial significacin con relacin a la llamada multipropiedad o propiedad por perodos, pues con ella se pretende crear nuevas unidades econmicas susceptivies de ser objeto de derechos reales, lo cual slo ser posible si se cumplen los requisitos de determinacin jurdica y de viabilidad econmica. 38

38. Gerardo MUOZ DE Dios, Ms sobre la multipropiedad. A propsito de la resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1993, LA LEY del da 14 de octubre de 1993.

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1. Concepto
La materia relativa a la posesin siempre ha sido considerada muy confusa y difcil. Sin embargo, las nociones ms elementales de semejante concepto no pueden parecer ms sencillas. La posesin, se nos dice, es palabra que alude a una relacin de hecho, que expresa la adherencia fsica de la cosa a la persona, el vnculo tangible entre aqulla y sta o la disponibilidad en sentido material. As lo afirma CANDIAN.1 La posesin, dice por su parte JOSSERAND,2 consiste en un poder fsico, en la dominacin ejercida sobre una cosa. En contraposicin, cabra afirmar que el derecho es algo que la mente concibe como existente aunque no deje huella en nuestros sentidos. Es decir, a diferencia de los estados posesorios, el estado de titularidad jurdica puede existir aunque la relacin entre sujeto y objeto no sea perceptible por los sentidos. sta es ciertamente una verdad, aunque slo lo sea a medias y nicamente puede ser admitida con carcter provisional.
1. Aurelio CANDAN, Nozioni lstituzionali di Diritto Privato, Miln, 1949, p. 413. En el mismo sentido Antonio HERNNDEZ GIL, La funcin social de la posesin, Madrid, 1969, p. 11, con referencia a Lafaille, Gentile y Montel. 2. Louis JOSSERAND, Derecho civil, revisado y completado por Andr BRUN, traduccin espaola, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 55 y ss. Fritz SCHULZ, Classical Romn Law, Oxford, 1951, p. 428, dice que la palabra possidere contiene la palabra sedere, estar sentado, y aunque la primera slaba, pos, ofrece seras dudas desde un punto de vista lingstico, la palabra possidere slo puede significar estar sentado sobre una cosa; en consecuencia, possessio significa estar sentado y possessor significa que una persona est situada sobre una cosa. Aadamos que la palabra alemana Besitz (posesin) y besitzen (poseer) estn formadas con la misma raz, sitzen, estar sentado. En la traduccin espaola del mismo libro de SCHULZ, Derecho romano clsico, vase la p. 409.

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Las dificultades derivan en gran parte de que la palabra posesin se utiliza con distintos significados. La posesin es ante todo el seoro de hecho sobre una cosa, el poder efectivo sobre ella. La ley toma esta situacin como punto de partida y le atribuye consecuencias jurdicas. Adems, segn veremos, la ley tambin tiene en cuenta que es igualmente justo atribuir las mismas consecuencias a otras situaciones de hecho aunque no revelen un poder efectivo sobre la cosa poseda. 3 La discusin de si la posesin es un hecho o un derecho debe quedar superada en este sentido. 4 Es un hecho en cuanto se refiere al seoro efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento jurdico de este poder o dominacin, pero es un derecho en la medida en que la ley regula consecuencias jurdicas del hecho de la posesin. Al depender de la voluntad del sujeto que posee la produccin de estas consecuencias previstas por la ley, la posesin aparece como un derecho subjetivo, aunque de un tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podr ser opuesto - p o r lo menos de manera definitiva- a la propiedad y a otros derechos reales. Por eso, como dicen WOLFF Y RAISER, la posesin no tiene acceso al Registro de la propiedad, la posesin ejercida por un no propietario no es un gravamen de la cosa poseda y la transmisin de la posesin no es disposicin de la misma cosa-5
3. Con la palabra posesin no queda designada una realidad encauzada por una sola institucin. VALLET DE GOYTISOLO, en su trabajo La concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa inmueble, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1947, p. 600, escribi: La posesin es un hecho que cobra vida en instituciones distintas: proteccin interdictal, principio de publicidad, principio de buena fe, de enriquecimiento injusto, usufructo, ocupacion, tradicin, etc. Y los requisitos que se exigen a este hecho no son los mismos en cada una de estas instituciones. 4. Vase, sobre la discusin de si la posesin es un hecho o un derecho, el trabajo de HERNNDEZ GIL, Algunos problemas en torno a la posesin, en Informacin Jurdica, Madrid, junio de 1951 (n.97), p. 603 y ss. Por nuestra parte slo aadiremos que la frecuente afirmacin de que la posesin no es un derecho porque slo otorga una proteccin provisional, no est lejos de consistir en una peticin de principio, puesto que se trata de saber, precisamente, si esta situacin en la que alguien est protegido de manera provisional representa un derecho o es un simple hecho. Cfr. del mismo autor La funcin social de la posesin, Madrid, 1969, p. 122. 5. Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de cosas (correspondiente al Tratado de Derecho civil de Enneccerus, Kipp y Wolf), tercera edicin espaola, traduccin de la dcima edicin alemana, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, volumen 1., p. 32.

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La posesin

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Con referencia al Cdigo civil alemn, pero con pleno sentido para nuestro Derecho, han dicho WOLFF y RAISER que la palabra posesin se emplea en tres sentidos diferentes: 1) para indicar el seoro de hecho sobre una cosa; 2) para sealar todo hecho del que el ordenamiento jurdico hace derivar las consecuencias de la posesin, aunque no se trate de un seoro sobre la cosa; 3) como referencia al conjunto de derechos derivados del seoro sobre la cosa o del hecho que la ley equipara a la situacin de seoro. 6 Podra parecer que afirmamos de la posesin lo que en definitiva es propio de todo derecho: que un supuesto de hecho ha sido previsto por la ley como base de consecuencias jurdicas. Pero lo peculiar de la posesin precisamente se revela en este aspecto. Unas palabras de A. HERNNDEZ GIL lo ponen de manifiesto: Todas las nociones jurdicas tienen un soporte real. En algunas, sin embargo, aparece como muy lejano y desvanecido. Es un concepto tan utilizado como, por ejemplo, el de negocio jurdico cuesta descubrir con nitidez su fondo sociolgico... No acontece lo mismo con la posesin. En ella hay una realidad directamente aprehensible. La tarea de la intuicin y la conceptualizacin recae sobre un fenmeno que se manifiesta ostensiblemente... en la posesin la situacin dada tiene de suyo un valor. Naturalmente que obedece a la norma. Pero para afirmarlo se atiende a algo que existe y sucede; o sea el contenido normativo aparece sensiblemente plegado al influjo de una realidad. 7 La posesin puede ser consecuencia o contenido de un derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), pero el hecho mismo de que se posea est considerado por la ley como base de efectos jurdicos con independencia de esta relacin con un derecho. El autor ltimamente citado dice: A la idea de que la posesin es un hecho, un poder o una situacin de hecho, asociamos el valer como tal hecho desligado de otras determinaciones... la posesin es susceptible de producir efectos jurdicos al margen de todo ttulo expresivo de un derecho que la confiera. 8 El punto de partida de toda reflexin sobre el fenmeno posesorio lo constituye, dicen WOLFF y RAISER, el seoro de hecho o poder efectivo sobre una cosa. 9 Quizs esta explicacin incurre un poco en el defecto de transferir la dificultad de la palabra pose6. Obra citada en la nota anterior, p. 30. 7. Antonio HERNNDEZ GIL, La funcin social de la posesin, citada, pp. 12 y 13. 8. En la misma obra de la nota anterior, p. 84. 9. WOLF y RAISER, obra citada, p. 41 y ss.

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sin al concepto de seoro de hecho. Los mismos autores dicen que este concepto no ha sido determinado por la ley y es discutido por la doctrina, pudiendo slo afirmarse que seoro es lo que aparece como tal ante la conciencia comn. De manera normal se exigir cierta estabilidad en la relacin, sin que para ello baste una percepcin momentnea, y se exigir un criterio ms riguroso para determinar si se ha constituido una posesin que para averiguar si sta subsiste. En todo caso, como han observado PREZ GONZLEZ y ALGUER, el ordenamiento jurdico no puede contentarse con un concepto material y tosco de la posesin, como mero contacto material con la cosa, sino que se ha de tratar de un seoro espiritualizado. As se manifiesta en la posesin que se ejerce por otro en nombre del poseedor (art. 431), en la posesin en concepto de dueo, reteniendo la cosa otra persona distinta para conservarla o disfrutarla (art. 432), en la negacin de la eficacia posesoria a los actos meramente tolerados, clandestinos o violentos (art. 444), en la posesin resultante de la adquisicin de la herencia (art. 440), etc..10 Con ms detenimiento lo veremos al ocuparnos de las distintas clases de posesin.

2.

Fundamento de la proteccin posesoria

En este tema conviene distinguir dos cuestiones que muchas veces se presentan confundidas. Por qu se concede proteccin jurdica al poseedor? El problema as formulado no debera plantearse, pues equivale a preguntar por qu es digno de proteccin jurdica el inters del poseedor, en lugar de preguntar en qu casos merece tal proteccin. Esta segunda cuestin, en cambio, se refiere a un problema autntico, pues no hay duda que la proteccin posesoria deber ser concedida en unos casos y ser preciso denegarla en otros. Imaginar que pudiera ser denegada en todo caso, no debe ser tenido en cuenta, pues el Derecho no ha de sacrificar una situacin de hecho si no es para satisfacer un inters dotado de una proteccin jurdica preferente. En otras palabras, creemos que no tiene sentido preguntar por qu se concede proteccin a una situacin cuando no es incompatible de un derecho. Los derechos subjetivos slo tienen el valor
10. PREZ y ALGUER, anotaciones al Derecho de Cosas de Wolff y Raiser, vol. p. 46. Vase tambin ESPN, La adquisicin de la posesin inmaterial en el Derecha espaol, Salamanca, 1965.

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relativo de dar cobertura jurdica a los intereses dignos de proteccin; pero, en su defecto, el orden jurdico se mantendr a base de la subsistencia de las situaciones de hecho que no sean ilcitas aunque no conste que pertenezcan o correspondan a un derecho. Podr tal vez alegarse que, en ciertos casos, se concede proteccin al poseedor frente al propietario de la cosa poseda. Pero hara falta examinar cada uno de estos casos para juzgar acerca de su fundamento. En trminos generales cabe afirmar que, o bien existir entre propietario y poseedor una relacin jurdica de naturaleza real (por ejemplo, propietario frente a acreedor pignoraticio) o de carcter puramente obligacional (por ejemplo, propietario frente a comodatario), que dar preferencia al derecho a poseer del no propietario, o bien se tratar de una tentativa del propietario para tomarse la justicia por su mano (por ejemplo, cuando alguien arrebata una cosa propia a quien la tena indebidamente en su poder) que no puede estar reconocida como medio de actuacin conforme a derecho. Por tanto, tambin en este segundo caso se tratar de un problema relativo, que ser decidido por un criterio de orden pblico ajeno a la consistencia de los derechos subjetivos que asistan a las partes. En realidad, pues, en lugar de examinar con carcter absoluto el llamado problema del fundamento de la proteccin posesoria, hay que proceder al examen de los requisitos que en cada caso justifican dicha proteccin. En este sentido, el fenmeno posesorio se nos aparece como un verdadero derecho: el derecho a poseer subordinado a otro derecho a poseer de superior jerarqua. En definitiva, el mismo derecho de propiedad naci como mejor derecho de poseer." El fundamento de la proteccin posesoria est en el mismo fundamento del orden jurdico. En el terreno del Derecho civil existe el inters social de que los estados de hecho no puedan destruirse por un acto de autoridad propia prohibida y que nadie tenga necesidad ni posibilidad de tomarse la justicia por su mano, sino que para ello pueda recurrirse a los remedios que ofrece la ley. La polmica sobre el fundamento de la proteccin posesoria parece

11. Acerca de este punto es fundamental el libro de Max KASER, Eigentum und Besitz im alterem rmischen Recht (1943); tambin, del mismo autor, vase Das altrmische Ius, Gotinga, 1949, pp. 38,77,177 y 178. Vase tambin DUIXKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, Heidelberg, 1950, p. 82.

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cada da ms banal y acadmica. A. HERNNDEZ GIL lo ha expuesto con gran claridad: En el ao 1867 un jurista, al que tanto debe la doctrina posesoria, comenzaba su obra maestra con estas palabras: "Por qu se protege la posesin? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. Por qu, pues, se agita respecto de la posesin?" Bien podra decirse que el siglo transcurrido casi invierte los trminos de estas interrogaciones. Entonces el fundamento de la posesin era tema inquietante y polmico afrontado con marcada preferencia por los juristas. Las disputas en torno a la propiedad -y siempre se ha de sobrentender propiedad privada- ya haban comenzado. El manifiesto comunista es de 1848. La famosa diatriba de Proudhom tambin se haba producido. Sin embargo, la ideologa social tardara en trascender al mundo de lo jurdico....12 Nos limitamos a ofrecer un brevsimo resumen de aquella vieja polmica. Algunas veces se hablaba de que la voluntad de quien posee representa, por s sola, un inters digno de proteccin. sta es la tendencia llamada absolutista en materia de proteccin posesoria, que est asociada a una serie de nombres ilustres (SAVIGNY, BRUNS, GANS, PUCHITA, etc.). Otras veces se afirma que existe la proteccin posesoria por la necesidad social de reaccionar contra cualquier agravio, contra una iniuria, de la que sera vctima el poseedor si alguien le arrebatara el objeto que posee. A esta tendencia va principalmente asociado el nombre de WINDSCHEID.

Existe una tercera posicin, representada por JHERING, para quien la proteccin posesoria es una manera indirecta de proteger la propiedad. La proteccin de sta sera, en todo caso, la nica que podra justificarse; pero resulta preciso que incluya, por su misma finalidad, la proteccin posesoria, ya que la propiedad se manifiesta de manera natural en forma de posesin.13 A este nivel de generalizacin, la polmica ofrece escaso inters. Es mucho ms til averiguar qu requisitos ha de ofrecer el fenmeno posesorio para merecer proteccin y dar por supuesto que semejante proteccin representa un fenmeno social que no es posible eliminar. Segura12. A. HERNNDEZ GIL, La funcin..., obra citada, p. 9. En el ao, ya muy distante, en que asistimos a las lecciones de Derecho civil de don Joaqun DUALDE, en la Universidad de Barcelona, este admirado maestro comenz explicando la posesin con las mismas palabras de Jhering y exhortndonos a tener sentido crtico, pues, como anadia, qu es eso de que nadie pone en duda el fundamento de la propiedad? 13. Vase Jernimo GONZLEZ, Una nueva manera de enfocar los problemas hipotecarios, en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil, Madrid, 1948, I, p. 275 y ss. (publicado primeramente en Revista crtica de Derecho inmobiliario, febrero de 1940, p. 39 y ss., y en el Libro-Homenaje al Profesor don Felipe Clemente de Diego, Madrid, 1940, p. 57 y ss.). Jernimo G N E sigue la exposicin de esta OZLZ materia a base de distinguir dos grandes grupos de teoras: absolutas y relativas, siguiendo la tendencia inaugurada por JHERING. Vase tambin CASTN, Derecho civil espaol, comn y foral, 8.A edicin, Madrid, 1951, II, p. 385.

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mente en esta cuestin de la proteccin posesoria el Derecho civil se encuentra con los lmites de sus posibilidades. No cabe suponer que una situacin de hecho podr quedar sin proteccin, si no es porque al mismo tiempo se ha juzgado preferente un inters distinto del que corresponde al poseedor. La cesacin de todo estado posesorio exigir un juicio entre valores en discordia, pero no ser posible decretarla a base nicamente del hecho de poseer, al margen de todo enfrentamiento.

3.

Clases de posesin

Vamos a referirnos a las clases de posesin que regula nuestro Cdigo. A) Posesin natural y posesin civil. El art. 430 dispone lo siguiente: Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. El Cdigo habla de posesin en uno y otro caso, de manera que tanto quien tiene la mera tenencia o disfrute como el que adems posee la cosa como propia gozan de la proteccin de los interdictos. El art. 446 dice: Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin; y si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimientos establecen. El art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dispone: El interdicto de retener o recobrar proceder cuando el que se halle en la posesin o en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intencin de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido ya despojado de dicha posesin o tenencia. Considera, pues, legitimados para los interdictos a los que tengan la posesin o la tenencia de una cosa, y posesin natural es la tenencia, dice el art. 430 del Cdigo civil. Este concepto de posesin natural creemos que tiene la importancia que tambin subrayan unas palabras del mismo HERNNDEZ GIL: La autonoma de la posesin ofrece otra importante perspectiva. La posesin no slo es autnoma en cuanto produce consecuencias jurdicas por s y al margen de que derive o no de otro derecho que la comprenda, sino que adems lo es, en ciertos aspectos, respecto de ella misma. Hay una situacin posesoria mnima que es protegida por el solo hecho de existir y sin que sea preciso constatar la concurrencia de todas y cada una de las condiciones legitimadoras de su existencia ni discernir su naturaleza o su

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clase. Esta situacin posesoria mnima es un modo de considerar la totalidad de la posesin y comprende el primer peldao de la escala posesoria: la posesin natural. El efecto jurdico exclusivamente correspondiente a esa situacin posesoria mnima est constituido por la atribucin de las acciones interdctales. La tutela interdictal describe el crculo ms amplio de la posesin. Traza la lnea divisoria entre lo que es y lo que no es posesin. El trnsito del mero contacto con las cosas a la relacin productora de consecuencias jurdicas tiene lugar cuando se est legitimado para el ejercicio de los interdictos. 14

El concepto de posesin natural no debe entenderse en el sentido de que todo contacto material con la cosa deba calificarse de posesin. Incluso esta posesin natural ha de aparecer c o m o aquella situacin de seoro de h e c h o sobre una cosa, susceptible de producir consecuencias jurdicas. Al efecto advierten PREZ y ALGUER que el contacto pasajero con la cosa no es suficiente para que se constituya la relacin posesoria, c o m o lo demuestra el art. 444 del mismo Cdigo, al afirmar que los actos meramente tolerados no afectan a la posesin. Aaden que tampoco puede formarse juicio acerca de la existencia de una relacin posesoria por una percepcin momentnea que slo revele el contacto transitorio de la cosa con una persona, de la cual ser difcil determinar de momento si posee o no. 15 fcn ci mismo sentido hd razonado petu-ciamcuLC II^rxjv^DCZ GIL que la posesin natural no puede quedar reducida al puro corpus, aunque no exista la intencionalidad propia de la posesin civil. La tenencia y el disfrute no son meros datos fsicos, sino actitudes de la persona, con la conciencia inherente a todo lo humano. Un acto humano s i e m p r e es u:: a/eiu i:ienc!'.n!uu , . , ( ]-.> juzgado, adems, por la estimacin social de su exteriorizacin. Cuando al hecho de la tenencia o disfrute (posesin natural) se aade la intencin de tener la cosa c o m o propia, se est ante el grado superior de la posesin civil, que no slo goza de la proteccin interdictal (art. 446), sino que, entre otros efectos que veremos, puede servir de base para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva o usucapin (cf. art. 447). Puede existir la duda de si la posesin civil existir siempre que
14. HERNNDEZ GIL, o b r a citada, p. 84. Vase del m i s m o autor, Dictmenes, Madrid, 1968, t o m o I, p. 88 y ss. 15. PREZ GONZLEZ y ALGUER, a n o t a c i o n e s citadas (vase la a n t e r i o r nota 10), p. 45.

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medie la intencin de tener la cosa con independencia (animus rem sibi habendi) o si es necesario que la intencin precisamente est dirigida a tener la cosa en concepto de dueo (animus domini). Hemos visto que el art. 430 habla literalmente de la intencin de haber la cosa o derecho como suyos, es decir, como dueo. Pero, en realidad, no existe problema en este punto, al admitir nuestro Cdigo la posesin de derechos, por lo que tanto cabe poseer la cosa en concepto de propietario como de usufructuario o titular de otro derecho real susceptible de posesin, con las consecuencias que en cada caso correspondan. Por ejemplo, slo podr adquirirse por usucpin el derecho real en cuyo concepto se posea. Las declaraciones de la jurisprudencia en tema de posesin han de ser siempre entendidas con referencia concreta al problema litigioso de que se trate. En el caso resuelto por sentencia de 8 de abril de 1926(C.L., tomo 88, nm. 95, pp. 576 a 586), la demandante haba pedido que se declarase su plena propiedad sobre todos los valores, alhajas y efectos que existan en la caja de seguridad que tena alquilada en determinado Banco, indistintamente con otra titular fallecida. Los demandados, al contestar, pidieron que se declarase que dichos valores y alhajas eran propiedad exclusiva de la titular fallecida, por constar que las haba adquirido legtimamente, a pesar de tenerlas depositadas en posesin conjunta. La
^'iryi nrir^n Piis* ~7irln v Tnicrnn r^^Tir^O ^^ ncn^Tl (^f* 1 ? *.

tora.
Del p r i m e r considerando: ...aunque mantenida en el art. 430 del vigente Cdigo civil la distincin entre posesin natural y posesin civil que haca el de las Partidas, est u n n i m e m e n t e aceptado por jurisconsultos v c^ i co Co Ci principio de Que solamente id poscoion civil rene 1.15 caractersticas indispensables para dar nacimiento al derecho de posesin, p o r q u e la q u e no est a c o m p a a d a de la crencia de poseer la cosa c o m o suya quien la obtuviera, no est asistida de las acciones que amparan el d e r e c h o , ni a u n q u e llegasen a c o n c u r r i r los plazos y dems circunstancias legales p u e d e convertirse en verdadero d e r e c h o de propiedad, y c o m o la tradicin, en la acepcin jurdica, es la entrega de una cosa para trasladar a q u i e n la recibe la posesin de la misma, si quien ejecuta la entrega no tuvo n i m o de transmitir la posesin civil, a u n q u e realiza un cambio material en la situacin de las cosas, no lo hace con trascendencia jurdica, ni p o r dicha entrega dimite los derechos que sobre ellas tuviera anteriormente.... Debe advertirse que, c o m o sigue diciendo este p r i m e r considerando, la actora haba r e c o n o c i d o en la rplica que perteneca a la otra titular la propiedad de t o d o lo e n c e r r a d o en la caja, de m o d o que la cuestin

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quedaba reducida a decidir si se le haba podido transmitir la propiedad en virtud de los actos realizados despus de alquilada la caja de seguridad. Al efecto, el segundo considerando neg q u e pudiera habrsele transmitido la propiedad por donacin, c o m o pretenda la actora, pues no se demostr que concurrieran las circunstancias q u e para ello exigen los arts. 621 y 623 del Cdigo civil. Neg igualmente, el tercer considerando, que la entrega de las llaves de la caja tuviera el significado a que se refiere el art. 1.463 del mismo Cdigo, que en definitiva es u n a frmula admitida para entender cumplida la obligacin de entregar la cosa vendida.

Esta sentencia afirma claramente que el hecho de estar determinados bienes en posesin material de una persona no implica que los mismos le fueran entregados en propiedad. En este sentido, se puso de relieve la importancia de la posesin civil a costa de la natural. Pero sin que todo ello pueda afectar al valor de esta posesin natural como base de la proteccin interdictal (art. 446), que es un aspecto que en el caso resuelto por esta sentencia para nada hubo de tenerse en cuenta. Lo que diferencia la posesin civil de la natural tambin queda destacado en la sentencia de 26 de octubre de 1966 (Aranzadi, nm. 4.762), cuyo primer considerando dice lo siguiente: que la posesin como hecho es la tenencia de las cosas por la simple ocupacin material que, cuando concurren determinadas circunstancias, puede admirir or e' trar.ccurjo cLI Lempo io^ caracteres necesarios para constituir una relacin de derecho con posibilidades de engendrar el dominio; y aunque el art. 430 del Cdigo civil mantiene la distincin entre posesin natural y civil, solamente cuando viene acompaada de la creencia de poseer la cosa como nrnnii " , .' ..::.-ruioc Ci VwWUeiO derecho de propiedad. La misma sentencia declar, en el noveno considerando, que haba quedado demostrado que la posesin del padre de los recurrentes no lo fue en concepto de dueo, por lo cual no es aplicable lo dispuesto en el nm. 1. del art. 1.960 del Cdigo civil, pues no cabe tomar en cuenta la accesin de posesiones de signo diferente - l a de los recurrentes en concepto de dueos, la de su causante no.... B) Posesin que se tiene como propia y servicio a la posesin de otro. Esta distincin tiene por base el art. 431 del Cdigo civil: La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.

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Este art. 431 no puede tener el mismo contenido que el siguiente art. 432, que reconoce segn veremos- que puede tenerse la posesin como propietario y tambin como titular de un derecho propio que permita conservar o disfrutar los bienes cuyo dominio pertenece a otra persona. En este segundo caso, sobre unos mismos bienes o derechos existen dos posesiones, no incompatibles ni excluyentes (cfr. art. 445), sino compatibles, por la diferente jerarqua de los derechos que atribuyen a su respectivo titular la cualidad de poseedor. Hay que distinguir, ]iues, entre el caso de dos posesiones, aunque de jerarqua diferente (art. 432 del Cdigo civil), y el supuesto de una sola posesin, pero interviniendo en ella otra persona adems del poseedor. Esta persona que no posee porque slo ejerce la posesin por otro en su nombre, como dice el art. 431, es el llamado servidor de la posesin. 16 La moderna doctrina espaola ha adoptado fcilmente esta idea, procedente del Derecho alemn, a la letra del Cdigo civil espaol, distinguiendo entre el caso de dos personas que intervienen respecto a una cosa que slo est verdaderamente poseda por una de ellas y el de dos personas cuya respectiva posesin coexiste por ser compatibles los derechos de una y otra sobre la misma cosa. A! primer supuesto corresponde el art. 431 del Cdigo civil v al semindo el art 43?
El art. 431 de nuestro Cdigo corresponde al prrafo 855 del alemn, que dice as: Si alguien ejercita por otro el seoro de hecho sobre una cosa en la casa o negocio de ste o en una relacin semejante, en cuya virtud ha de obedecer las instnirriorips <~>frr' r^fo^nt"- i !> ^<-1 U ol U CS (IUSCCUI. Con referencia a este precepto ia doctrina alemana . habla de Besitzdiener (servidor de la posesin), que es alguien que est al servicio de una posesin ajena. El art. 432 encuentra su paralelo en el prrafo 868 del Cdigo alemn, que dispone lo siguiente: Si alguien posee una cosa c o m o usufructuario, acreedor prendario, arrendatario de uso y disfrute, arrendatario de uso, depositario, o en una relacin semejante en cuya virtud est frente a otro autorizado u obligado temporalmente a la posesin, tambin el otro es poseedor (posesin mediata).

Dicen WOLFF y R A I S E R : Lo que distingue al servidor de la posesin de los dems no-poseedores, es que a l le es lcito ejercer
16. Vase J . A . DORAL, El servidor de la posesin, Estudios en Honor del Profesor Castn, t o m o V, p. 209 y ss.

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-hasta ms all de los lmites del derecho general de legtima defensa los derechos de autoproteccin del poseedor, contra ataques extraos; .860: le es lcito defender la cosa por la fuerza, tal como le sera lcito al poseedor mismo, tal como no sera lcito a otro tercero. Poseedor y servidor de la posesin (aaden los mismos autores) no son dos personas de iguales derechos individuales, sino que estn unidos por una relacin social de autoridad y subordinacin. No es la relacin que media entre 'la pretensin y la deuda', sino la que existe entre orden y obediencia'. 17 A base de estas mismas ideas han escrito PREZ GONZLEZ y ALGUER que, en nuestro propio Derecho, cuando alguien ejercite por otro el poder efectivo sobre una cosa, en el negocio o en la casa del mismo, o en otra relacin semejante, en virtud de la cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor ser nicamente aquel por cuya cuenta se ejerciere la posesin. Sin necesidad de un precepto expreso puede hacerse esta afirmacin. Pero hay ms, el concepto de servidor de la posesin nos parece implcito en el art. 1.652 de la L. E. C. Prev sta que el despojo se haya hecho, no por aquel contra quien se dirige la accin interdictal, sino por otro por oden del mismo. A pesar de ello, el que obedece la orden de otro no es despojante. El que manda u ordena es el despojante, el que se apodera de la posesin. Por otro lado, en el art. 431 est perfectamente reflejada la posible distincin entre quin es poseedor y quin ejerce la posesin por el poseedor. Si este artculo se compara con el 430 prop. 1, se ve claramente que el que ejerce la posesin por otro no es poseedor. 18 Segn DORAL, entre el poseedor y el servidor de la posesin media lina situacin antorirtart v cuVmrrlini^in
d e e p n t o d e vista sociai. De e s e m o d o s e e n c u e n t r a n tambin

amparadas situaciones sociales que, an no teniendo una proteccin jurdica tpica - p o r no ser sensu stricto posesorias-, exigen del Derecho una genrica proteccin en aras de la convivencia social. 19 Este mismo autor considera fundada la conviccin general o dominante de que el servidor de la posesin debe tener reconocida legitimacin pasiva: ante la perturbacin del estado posesorio palidece la importancia de que el autor material acte o no por or17. WOLFF PREZ

18.
19.

y RAISER, obra citada, vol. 1 . , p. 47. y ALGUER,lugar igualmente citado, p. 50. DORAL, lugar citado en la anterior nota 1 6 , en la p.

217

de su trabajo.

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d e n de otro. I n c l u s o c o n s i d e r a m u y discutible q u e la doctrina n i e g u e , en principio, la l e g i t i m a c i n activa al servidor de la p o s e sin: la d e f e n s a p o s e s o r i a se basa en impedir la v i o l e n c i a y a n t e este f u n d a m e n t o p a l i d e c e la importancia de quien ostenta la verdadera titularidad ... a u n q u e siga instrucciones del dominas en c u a n t o al p o s e e r , no deja p o r e s o de obtener, en su m b i t o de a c t u a c i n , e n m u c h a s o c a s i o n e s , u n b e n e f i c i o propio d i g n o d e tutela jurdica p o r s e r e x c l u y e n t e y exclusivo y, p o r tanto, en e s e m o d o , i n d e p e n d i e n t e . D i c h o inters propio e s generador, a l m e n o s e n algn c a s o , d e a c c i n para d e f e n d e r una p o s e s i n q u e e s d e otro. 2 0 j. En c a m b i o , PREZ y ALGUER o p i n a n que el servidor d e la p o s e sin, e l q u e e j e r c e l a p o s e s i n d e otro, n o e s p o s e e d o r y , p o r tanto, n o tendr las a c c i o n e s posesorias, q u e s l o a q u i e n e s p o s e e d o r c o m p e t e n (art. 4 4 6 del C. c. y art. 1.651 de la L. E. C., cf t a m b i n la S. 25 abril 1917). 2 1 En algn caso anterior a la difusin del concepto de servidor de la posesin, el Tribunal S u p r e m o ya haba reconocido que un m e r o sirviente de la entidad que tenia a su cuidado un camposanto, no poda ser considerado c o m o poseedor. En un caso de desahucio, la sentencia de 25 de abril de 1917 (C. L., tomo 58, nm. 30, pginas 152 a 161) declar en su tercer considerando: ...el recurrente ... en su carcter de guardaconserje q u e fue del cementerio en cuestin, carece en absoluto de dere-Vo J ~t, ,1 . ' - .. ' - " -I , ?. .1-i - , , o-" J -~ - , - I-,- _. . ~ . ^ nos y edificaciones que constituyen aqul, disputar a Don ... el carcter de d u e o que ostenta en virtud de un ttulo de compra o p o r t u n a m e n t e inscrito en el Registro de la Propiedad, e iniciar en oposicin a los acuerdos y actos de la Archicofradia, de la que slo ha sido un m e r o sirviente, v ouva renresentarin no le corresponde en concento atnino cuestiones tan ita,ceiuientaies c o m o ia nulidad dei contrato de compraventa ... en que no intervino, y las referencias a si son o no susceptibles de apropiacin los terrenos y edificaciones del cementerio clausurado, si el comprador ha podido subrogarse en los deberes y derechos de la Sacramental y si en la venta del inmueble estn comprendidos los servicios de guarda de los enterramientos.... Las cuestiones de legitimacin activa y pasiva del servidor de la posesin tienen especial importancia en relacin con la falta de personalidad q u e pueda alegarse en los procedimientos interdictales. La sentencia de 16 de febrero de 1934 (C. L., t o m o 130, nm. 110, pginas 603 a 606), declar:
20. 21. DORAL, PREZ

lugar citado, p. 2 5 8 . ALGUER, anotaciones citadas, p.

51.

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1 CDO.: la falta de personalidad a que se contrae el nm. 2. del artculo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sealndose c o m o u n o de los fundamentos en que puede apoyarse el recurso de casacin por quebrantamiento de forma, se refiere, cuando de las mismas partes se trata, a la carencia de las calidades necesarias para comparecer en juicio, a no estar acreditado el carcter o representacin con que reclama, si al actor se refiere; y tan slo a estas faltas de representacin o carcter cuando con el demandado se relaciona, por lo cual deber ser estimada solamente en el caso de concurrir con una u otra de las partes litigantes la carencia o defecto antes expresados, y que respectivamente les afecten. 2 CDO.: por invocar la recurrente su falta de personalidad por haber sido demandada en el juicio interdictal en concepto de duea, siendo luego condenada como administradora, segn la aclaracin hecha por la Sala a instancia de la que recurre, es forzoso desestimar el recurso por cuanto en la sentencia se declara que as el dueo como la administradora o r d e n a r o n la destruccin del camino, cuyo restablecimiento se dispuso, y por ello se estim que ambos fueron legalmente perturbadores, razn que excluye el motivo de casacin alegado, toda vez que en los dos pleitos de interdicto que fueron acumulados no tiene influencia, por lo que a los demandados respecta, el carcter o representacin, sino los actos de perturbacin o despojo, cuya ejecucin, por s o de orden, les hace responsables, siendo entonces justamente demandados como tales perturbadores, doctrina que proclam este Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la de 11 de octubre de 1898, declarando que la demanda de interdicto ha de dirigirse contra la persona que ejecut o m a n d ejecutar los actos de JJ^ L udoiu, aunque no sea ci uueno ele la linca a quien ei despojo iavoU rezca. En la sentencia de 30 de octubre de 1963 (J. C., tomo 122, nm. 814, pp. 673 a 678) el recurrente haba sido condenado como demandado en un interdicto para recobrar la posesin y alegaba, entre otras cosas, la febrero de 1941 y 12 de diciembre de 1945, declarativas de que los interdictos deben dirigirse contra la persona que m a n d ejecutar los actos de perturbacin o despojo; pero el Tribunal Supremo rechaz el recurso por observar que se inte itaba interponer un recurso de casacin por infraccin de Ley, al amparo del n m . 1. del art. 1.692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en un procedimiento en que tal recurso estaba vedado por el n m . 3. del art. 1.694 de la misma. Con carcter ms general declar que la excepcin dilatoria cuarta del art. 533 de la Ley procesal no es aplicable, entre otros supuestos, cuando se trata de imputar a persona distinta los actos de perturbacin o despojo objeto de un juicio posesorio (sentencia de 15 de febrero de 1908), razn por la cual, c o m o indican las sentencias de esta Sala de 4 de e n e r o de 1908 y 27 de septiembre de 1915, si la demanda se dirige contra el recurrente en su propio nombre y no como mandatario de una Corporacin, la alegacin de que el hecho que dio origen a un interdicto lo realiz el d e m a n d a d o c o m o representante

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legal de una entidad oficial, no entraa la falta de personalidad aludida ni provoca el quebrantamiento de forma a que se refiere el nm. 2. del art. 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por afectar al fondo del asunto y confundirse con la falta de accin del interdictante que constituye una excepcin perentoria ajena a dicho precepto ....

C) Posesin mediata e inmediata. Posesin mediata es la que se tiene por mediacin de la posesin de otro. WOLFF y RAISER dicen: entre el poseedor mediato y la cosa media aquel que (en contraposicin al servidor de la posesin) tiene la posesin misma; es el mediador posesorio o subposeedor; el poseedor mediato es poseedor superior. Al que posee sin mediador posesorio, se le llama poseedor inmediato.21
Como h e m o s visto que se desprende claramente de la comparacin entre los prrafos 855 y 868 del Cdigo civil alemn, en ciertos casos existen dos personas relacionadas con una cosa pero solamente una posesin, mientas que en otros casos de concurrencia de personas se dice que tambin el otro es poseedor. Sucede esto ltimo cuando la propiedad c o n c u r r e con derechos de usufructo, prenda, arrendamiento, depsito o cualquier otro que faculte para poseer frente al propietario. Mientras en aquel prrafo 855 se dice que slo el otro es poseedor, en el 868 se habla de que tambin el otro es poseedor. En el primer caso slo hay una posesin, pues aunque el servidor tenga el seoro de hecho, en realidad pubec por olio, y esle es ei umeo poseeur. tn camoio, en ei segundo caso existen dos situaciones posesorias compatibles, c o m o al estar gravada una propiedad con un usufructo: el usufructario ser titular de este derecho y al propio tiempo tendr una posesin (la inmediata), y corresponder al propietario, con su dominio, otra posesin (la mediata).

Nuestra opinin es que se trata de conceptos que tienen perfecta vigencia en Derecho espaol. Siguiendo a PREZ GONZLEZ y A L G U E R , entendemos que la posesin mediata presupone que hay un poseedor sin la tenencia material de la cosa, que ostenta otro, es decir, que el poseedor inmediato conserva y disfruta la cosa cuyo dominio pertenece a otra persona, como dice el art. 432 de nuestro Cdigo. La posesin inmediata est, pues, fundada en un ttulo que autoriza para conservar y disfrutar una cosa ajena. Esto implica que el poseedor mediato ostenta una pretensin o derecho que le permitir recuperar la cosa (la posesin inmediata) en momento oportuno. El poseedor mediato es un poseedor superior

22.

WOLFF

RAISER,

obra citada, vol. 1., p. 55.

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que, como dicen los citados autores, tiene una posesin actual, no una mera expectativa de posesin futura. Aunque en los casos de usufructo, prenda, etc., hay efectivo desplazamiento de la cosa, el propietario no pierde la posesin, pues no se est en el supuesto del art. 460, nm. 2. (cesin de la posesin), ni en ninguna de las hiptesis del art. 438, ni se trata de una interrupcin que obligue a aplicar el art. 459, ni es necesaria la ficcin del art. 466. Todo ello, simplemente, porque el propietario gravado para nada deja de ser poseedor, en virtud del art. 432. Tampoco cabe dudar de que la posesin inmediata tiene que ser expresin de un derecho limitado en cuanto a su contenido con relacin al derecho superior. Incluso cabe ms de una derivacin de derechos con el correspondiente fenmeno de un escalonamiento de mediaciones posesorias. Dicen P R E Z y A L G U E R : el que tiene una cosa en arrendamiento por obra de usufructario, ser poseedor inmediato de la cosa, puesto que la tiene y la ocupa materialmente, y mediador posesorio del usufructario (de quien deriva su posesin), y ste, a su vez, respecto a la cosa, ser mediador posesorio del dueo. 23
VALLET DE GOYTISOLO no e s t i m a p r o c e d e n t e a c e p t a r esta distincin entre posesin mediata e inmediata en Derecho espaol p o r q u e considera ms sencillo distinguir entre el p o s e e d o r del d o m i n i o de una cosa y el p o s e e d o r material (ms p r o p i a m e n t e t e n e d o r de la misma) que en definitiva slo posee efectivamente ciertas facultades sobre sta. 24 Otros autores opinan que la base p a r a distinguir e n t r e posesin mediata e inmediata se halla, en nuestro Derecho, en el art. 431 y no en el art. 432 del Cdigo civil. En este sentido cabe citar a Guillermo GARCA
VALDECASAS, a CASTN y a BONET RAMN. O t r o a u t o r , MARTN PREZ, t r a t a ui' iiuerpi EIDI COIIJU ni di n e n i e ios ari.s. -> i y H 1 , de m a n e r a (pie ei p r i m e -

ro r e c o n o c e r a u n a posesin espiritualizada y sin p o d e r de hecho, q u e

23. PREZ y ALGUER, lugar citado, p. 6 4 (siempre nos r e f e r i m o s a las pginas d e la t e r c e r a edicin del Derecho de cosas de Wolff y Raiser). Vase ms adelante, c o n referencia a la sentencia de 30 de mayo de 1968, p. 63. 24. VALLET DE GOYTISOLO, La c o n c u r r e n c i a d e varias posesiones sobre u n a misma cosa inmueble. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t o m o 182, n m e r o s 5 y 6, noviembre y d i c i e m b r e de 1947, pp. 545 y ss-, especialmente 562; i n c l u i d o en su libro Estudios sobre Derecho de cosas y garantas reales, Barcelona, 1962, pp. 15 a 93. Destacamos su afirmacin de que el art. 432 distingue la posesin ejercida sobre u n a cosa o derecho en c o n c e p t o de d u e o , de la ejercida en c o n c e p t o de tenedor en utilidad propia, p e r o r e c o n o c i e n d o en otra persona el c a r c t e r de d u e o (real o no). Distincin bsica a los efectos de la usucapin y tilsima para delimitar la esfera de h e c h o de cada posesin (pp. 5 6 4 - 5 6 5 y 3 1 d e los lugares citados).

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otro ejercera, mientras que el segundo permitira reconocer tambin como posesin la tenencia nara conservar y disfrutar una cosa, perteneciendo el dominio a otra p< rsona. 23

La jurisprudencia ha tenido en cuenta la diferencia entre posesin mediata e inmediata y generalmente la ha mantenido a base del art. 432 del Cdigo civil, aunque en alguna ocasin ha invocado al respecto el art. 431. Vamos a examinar las principales decisiones sobre el particular, procurando referir la doctrina general a las circunstancias concretas que sean aleccionadoras. El estudio de la jurisprudencia tiene ms valor cuando, adems de las alegaciones doctrinales, se puede tener en cuenta la realidad vivida por los litigantes. La sentencia de 30 de septiembre de 1964 (Aranzadi, nm. 4.101), declar que el art. 432 del Cdigo civil admite una posesin en concepto de dueo y otra en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo la posesin mediata o superior que se tiene por medio de otro y la posesin inmediata o subposesin; de donde se deduce que cuando hay una persona que posee a ttulo de tenedor de la cosa, reconociendo su dominio en otra persona, existen, en realidad, dos poseedores, ya que el propietario no pierde la posesin de su derecho de propiedad, aunque
i i l i i a i c i i t i l i i l C i i L C iO pu^uti ict LUJ, r i t a c i\J 1 u^ciii-ivy di el oti^o

de autos, en el cual, el propietario, sin abdicar de su dominio, consenta que se aprovechase de las fincas su hermano y sobrinos, que eran los subposeedores. La diferencia entre posesin mediata e inmediata aparece a veces en J U I C I O S e esatiucio por precario, asi, en ei caso resucito por la sentencia de 22 de febrero de 1955 (Repertorio Aranzadi, nm. 743) se trat de lo siguiente: la propietaria de una casa con ttulo inscrito en el Registro ejercit la accin de desahucio contra quien la ocupaba por mera tolerancia desde haca ms de cuarenta aos, debido a que se trataba de una propiedad que haba pertene25. Vase ESPN, Manual de Derecho Civil Espaol, v o l u m e n 2 . , t e r c e r a edicin, p. 3 7 ; CARLOS MELN INFANTF, La posesin de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al titulo, Barcelona, 1 9 5 7 , p. 2 5 ; GUILLERMO GARCA VALDECASAS, La posesin, Granada, 1 9 5 3 , p. 2 7 ; GASTAN, Derecho civil espaol comn y foral, II-l, d c i m a edicin, Madrid, 1 9 6 4 , p. 4 7 7 ; RONET RAMN, Cdigo civil comentado, art. 4 3 1 , s e g u n d a edicin, p. 3 8 7 ; MARTN PREZ, La posesin, Madrid, 1 9 5 8 , p. 6 0 . Vase t a m b i n d e ESPN, La adquisicin de la posesin inmaterial en el Derecho espaol, S a l a m a n c a , 1965, pp. 35 a 41.

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c i d o a a s c e n d i e n t e s c o m u n e s a las d o s partes litigantes. El Juez de 1 . a instancia dict s e n t e n c i a e s t i m a n d o la d e m a n d a . La Audiencia la r e v o c por c o n s i d e r a r i m p r o c e d e n t e el j u i c i o de desahucio, p e r o el Tribunal S u p r e m o , a su vez, c a s la s e n t e n c i a recurrida y d e c l a r p r o c e d e n t e el d e s a h u c i o . En este c a s o estaba enfrentada la p o s e s i n de quien tena inscrita la propiedad de la finca ( p r e s u n c i n p o s e s o r i a derivada de la i n s c r i p c i n ) c o n l a p o s e s i n material d e q u i e n o c u p a b a e l inmueble. La Audiencia haba e s t i m a d o q u e era n e c e s a r i o dilucidar en j u i c i o ordinario el d e r e c h o de propiedad de la finca. El Tribunal S u p r e m o e s t i m q u e la s e n t e n c i a recurrida no tena en c u e n t a q u e la p o s e s i n p u e d e t e n e r s e en f o r m a mediata, en virtud del art. 4 3 2 d e l Cdigo civil y q u e a esta m i s m a c o n c l u s i n se llega igualmente a travs del art. 38, en relacin c o n el 1., de la Ley hipotecaria, p o r lo q u e la d e m a n d a n t e estaba d e b i d a m e n t e legitimada para el d e s a h u c i o p o r p r e c a r i o frente a q u i e n tena la m e r a p o s e s i n material o inmediata de la cosa. Declar literalmente el segundo considerando: en la sentencia recurrida se aprecian las siguientes inexactitudes: 1., El tema referente a si el titular segn el Registro tiene o no la posesin real de la finca inscrita a su favor en concepto de dueo, a efectos de la accin de desahucio prevista en el art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no es cuestin de hecho sometida al resultado de las pruebas sino quaestio inris que naora ue uecidirse aplicando a doctrina jurisprudencial pertinente, en relacin con las n o r m a s de los arts. 432 del Cdigo civil y 38 de la Ley hipotecaria vigente. 2., En la sentencia recurrida se limita el concepto de poseedor real a quien tiene materialmente en su poder la cosa discutida, olvidando que a tenor de lo dispuesto en el art. 432 citado, la posesin j , i J r i" i r inmediata por quien sin ser dueo las conserva o disfruta, y, a la vez, se cercena la jurisprudencia constante que atribuye la posesin real de modo mediato al titular registral y por ello queda activamente legitimada para el ejercicio de la accin de desahucio. 3., A esta misma conclusin se llega a travs del art. 38 en relacin con el 1 d e la Ley hipotecaria, al establecer la presuncin iuris tanum de que es poseedor de inmuebles, a todos los efectos legales, quien tenga inscrito en el Registro el dominio de los mismos, y la presuncin se mantendr por los Tribunales mientras no se declare la inexactitud del asiento hipotecario, declaracin que ni tiene encaje adecuado en los estrechos moldes del juicio sumarsimo de desahucio, ni cabe inferirla lgicamente del hecho de haber pertenecido la finca discutida a los ascendientes de las dos partes litigantes, sin que en el pleito se haya demostrado la existencia de algn ttulo especfico de dominio actual en favor de la demandada que pudiera enfrentarse con

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igual o s u p e r i o r rango al de la inscripcin hipotecaria en favor de los d e m a n d a n t e s , y 4., La posicin que se adopta en la sentencia r e c u r r i d a d e n e g a n d o la proteccin posesoria a los actores por e n t e n d e r que la dem a n d a est en la posesin material de la finca y slo en juicio declarativo se p o d r discutir el p r e f e r e n t e derecho de dominio, desnaturaliza y torna estril la a c c i n de desahucio, pues se frustra su finalidad recuperatoria de la posesin directa p o r procedimiento judicial sumarsimo, en favor del p o s e e d o r mediato frente a quien est pasivamente legitimado c o m o p o s e e d o r inmediato.

Por tanto, prevaleci la posesin mediata, resultante de la presuncin posesoria que ifnplica la inscripcin de la propiedad en el Registro, frente a la posesin material del precarista. Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que el art. 5 de la Ley hipotecaria dispone que Los ttulos referentes al mero o simple hecho de poseer no sern inscribibles, su art. 38 establece que se presumir que quien tenga inscrito el domino de los inmuebles 0 derechos reales tiene la posesin de los mismos. Ambas cosas no son incompatibles: el Registro no publica los ttulos referentes al mero o simple hecho de poseer, pero presume la posesin cuando est inscrito un derecho que ordinariamente la implica. Presumir la posesin, dicen LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, supone invertir la carga de la prueba, en el sentido de que el titular registral no tiene q u e d e m o s t r a r q u e es poseedor, y es la parte que niega
r-ti n n n ^ n t n t n n ^ ^amnof-T-ir pl ttiilnr* rva<rctT-nl no

posee. 26 En el caso de la sentencia a que acabamos de referirnos el precarista nada pudo demostrar contra la presuncin de posesin mediata del propietario inscrito. El enlace que en la prctica judicial pueden tener los arts. 432 del Cdigo civil y 38 de la Ley
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premo. Otra decisin recada en caso de desahucio por precario, con interesantes declaraciones sobre la misma cuestin, es la sentencia de 22 de marzo de 1962 (Aranzadi, nm. 1.454). El arrendatario se haba ausentado al extranjero y la vivienda estaba ocupada por otra persona que se opuso al desahucio alegando la existencia del contrato, aunque ste era a favor de persona diferente. El desahucio, naturalmente, prosper en las dos instancias y en el Tribunal Supremo.

26. LACRUZ y SANCHO 1968, p. 181 y siguientes.

REBULLIDA,

Derecho Inmobiliario Registral, Barcelona,

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Declar el primer considerando: por el contrato de arrendamiento el arrendador slo cede o transmite al arrendatario el uso de la cosa locada, segn declara el art. 1546 del Cdigo civil, esto es, la posesin natural o de hecho, la tenencia o posesin inmediata, p o r la cual el arrendatario posee a ttulo de tenedor de la cosa, pero reconociendo el dominio en otra persona, el arrendador, al que le corresponde la posesin civil, distincin que reconoce el art. 432 de dicho Cdigo, integrando esta ltima lo que la doctrina cientfica moderna denomina posesin mediata o superior, que es la que se tiene por mediacin de la posesin de otro en virtud de la relacin jurdica entre el poseedor superior y el subposeedor, ya que el propietario arrendador no pierde la posesin de su derecho de propiedad y el arrendatario slo adquiere por el contrato locativo la simple tenencia o disfrute, la posesin natural que define el art. 430 del repetido Cdigo, distincin que explica que el arrendador sea parte legtima para promover el juicio de desahucio, pues, a u n q u e cedi el uso o tenencia de la finca arrendada al arrendatario, sigue teniendo la posesin real de la misma a ttulo de dueo, por lo que el art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil le legitima activamente para promover el juicio de desahucio. Esto sentado, era natural que el desahucio tena que prosperar, sin que pudieran ser eficaces los argumentos del demandado, como el de que las sentencias no pueden resolver cuestiones que afectan a terceras personas que no son parte en el proceso, pues, como tambin afirma el Tribunal Supremo, la sentencia recurrida declara expresante la inexistencia del precario con independencia del contrato de arrendamiento con persona distinta, por o que al no examinar si est o no vigente dicho contrato, no se han podido cometer las infracciones que este motivo contiene. En otros litigios entre el propietario arrendador y p e r s o n a s ajenas 3 la H i c i i arrpnd'JticH, <p h** s i t l i n w f l n y l n ^ n t c 1- cualid a d de p o s e e d o r m e d i a t o de aqul. En la sentencia de 9 de junio de 1959 (J. C., t o m o 80, n m . 392, pp. 4 0 0 a 4 3 4 ) el propietario fue c o n d e n a d o a q u e suprimiera u n o s rtulos, escaparates e instalac i o n e s h e c h a s por l o s arrendatarios c o n autorizacin d e aqul. L a d e m a n d a haba sido f o r m u l a d a p o r el propietario de un predio sirviente, ante la agravacin de la s e r v i d u m b r e de l u c e s y vistas p o r e f e c t o de dichas instalaciones. El arrendador, propietario del p r e d i o dominante, f u e c o n d e n a d o y recurri en c a s a c i n a l e g a n d o q u e no tena la p o s e s i n de las instalaciones q u e haban de suprimirse. Esta a l e g a c i n f u e rechazada por el Tribunal S u p r e m o (primer c o n s i d e r a n d o ) , d e b i d o a q u e no se trataba de reprimir u n a perturb a c i n d e m e r o h e c h o e n l a propiedad del a c t o r q u e fuera imputab l e a los inquilinos, s i n o q u e se fijaba la verdadera e x t e n s i n del

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derecho de servidumbre; y, a continuacin, la sentencia enlaz el concepto de posesin mediata con el art. 431 del Cdigo civil, y no con el 432, con estas palabras: con arreglo al art. 431 de dicho Cdigo, el arrendatario ha de entenderse que posee en nombre del dueo, que conserva la posesin mediata del local arrendado, por lo que, en principio, la actuacin de aqul en cuanto envuelve el ejercicio de una servidumbre inherente al inmueble que ocupa, ha de estimarse igualmente en nombre del propietario del mismo.... i Y prosigue diciendo el mismo considerando que el arrendamiento, como de naturaleza meramente obligacional, no puede constituir frente al dueo del predio sirviente, un ttulo eficaz que conceda beligerancia al arrendatario para modificar o mantener un determinado uso de la servidumbre establecida; y finalmente porque a nadie es lcito hacer por medio de otro lo que no tiene derecho a realizar por s; todo ello sin perjuicio de las relaciones que medien entre arrendatario y arrendador. Debido a lo peculiar de este caso, tal vez tuvo ms fuerza el apoyo en el art. 431 que en el 432, pues el primero permite subrayar ms decididamente que el arrendatario se limita a estar subordinado al derecho de propiedad del fundo dominante frente al sirviente. La subordinacin completa del arrendatario al arrendador en cuanto ai uso, en este caso ei abuso, uc ia. bciviJauibic, aparece claramente en esta sentencia. Al efecto declar el segundo considerando: al estimar la Sala sentenciadora que deban subsistir los huecos nicamente para los fines de luces y vistas y no para los escaparates, el pronunciamiento h u b i e r a resultado c o m p l e t a m e n t e ilusorio de no a c o r d a r adems la desaparicin de las instalaciones que constituan o hacan posible los escaparates mismos.... Conviene tambin destacar que el sexto considerando rechaz la supuesta infraccin de los arts. 348 y 431 del Cdigo civil, porque la disposicin del art. 543 del mismo (referente a que el dueo del predio dominante no puede hacer ms gravosa la servidumbre con las obras que realice en el sirviente para la conservacin de la misma), ha de entenderse igualmente aplicable a las obras que se hagan en el predio dominante, so pena de dejar al arbitrio del titular de la servidumbre la ampliacin y cambio de forma de la misma, por gravosa que sea, por el solo hecho de verificarlo en el interior de su propiedad y ello, como antes se indic, no puede realizarlo ni por s, ni por medio de otro; por lo cual no cabe reputar infringidos los artculos 348 y 431 que se alegan.

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En la sentencia de 2 de noviembre de 1959 (J. C., tomo 83, nm. 581, pp. 5 a 28), tenemos otro caso que igualmente permite estudiar la diferencia entre posesin mediata e inmediata que se presenta con motivo del contrato de arrendamiento. En esta ocasin aparecen en pugna dos arrendamientos de un mismo local concedidos sucesivamente por el propietario. El demandante, primer arrendatario, haba adquirido por traspaso el local de negocio y el propietario haba ejercitado el retracto, con avenencia en el acto de conciliacin. Por no cumplir el retrayente la obligacin legal de ejercer industria o comercio en el local retrado, por el plazo mnimo de un ao, el actor formul demanda incidental ejercitando la accin resolutoria del retracto. Para ello demand al propietario y al nuevo , arrendatario. Recay sentencia condenando al propietario a reintegrar en la posesin al actor, primer arrendatario.
En la demanda el actor suplic, en sntesis, que se declarase que el segundo contrato de arrendamiento era ineficaz para enervar la ejecucin de una sentencia firme que ordena reintegrar al p r i m e r arrendatario en la quieta y pacfica posesin arrendaticia. Los herederos del propietario contestaron y suplicaron, tambin en sntesis, que no poda ser ejecutada la sentencia de retracto obtenida por el actor porque el inmueble que se tendra que entregar no obraba eB posesin de los demandados. El segundo arrendatario, tambin demandado, suplic que se declarase la validez y cj-i^ti^iu ^j-u^o t u u u L j ul. cuieuuctuueuuj y que se le amparara en su posesin. La Audiencia dio lugar a la demanda p o r estimar que el segundo contrato de arrendamiento era ineficaz para enervar la normal ejecucin de la sentencia que haba decretado que el actor, p r i m e r arrendatario, fuera
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no pudiendo oponerse el segundo arrendatario a que los propietarios reintegren en la posesin al actor, primer arrendatario.

Ei recurso de casacin interpuesto contra esta sentencia fue rechazado por el Tribunal Supremo, que declar (y sintetizamos el extenso tercer considerando) que se trata de una resolucin judicial que liga, no slo al nominalmente condenado, sino tambin a los que de l recibieron en arrendamiento el local de negocio en debate, pues el arrendatario no es poseedor de la cosa locada, ni extrao al arrendador en las condenas que contra ste se pronuncien en relacin con la facultad de uso o goce que l se halla personalmente obligado a mantener. Otras declaraciones jurisprudenciales que han sealado la dife-

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rencia entre posesin mediata e inmediata, se hallan en litigios que versan sobre la eficacia de la tradicin o entrega y de la usucapin. No hay duda que si el vendedor tiene la posesin de la cosa vendida, aunque slo sea en forma de posesion mediata, puede realizar la tradicin con los efectos transmisivos del derecho real que establecen los arts. 609 y 1.095 del Cdigo civil. Es importante tener en cuenta el enlace que algunas sentencias establecen, a tal efecto, entre el art. 1.462 y el 460, nm. 2., ambos del Cdigo civil. La sentencia de 31 de octubre de 1951 (Aranzadi, nm. 2.364) se ocup de si haba habido tradicin incluso de la parte de la finca vendida que el comprador no haba ocupado materialmente. La cuestin fue decidida en sentido afirmativo y el Tribunal Supremo rechaz la tesis del recurrente de no ser aplicable el art. 1.462 por haber quedado desvirtuada la presuncin de entrega por el hecho de seguir el vendedor en la posesin de parte de la finca. Por el contrario, estim el Tribunal Supremo que la posesin retenida por el vendedor lo dejaba reducido a la condicin de precarista, por tratarse de un acto meramente tolerado.
Declar el segundo considerando: ...la tradicin o entrega instrumental est equiparada por el artculo citado a la posesin real si de la misma escritura de compraventa no resultare o se dedujere claramente lo contrario, y es lo cierto que ni de la escritura ni de ningn otro elemento de juicio resulta destruida ni enervada la presuncin legal de que por la tradicin suriDolica, derivada del otorgamiento de escritura pblica, se entiende efectuada la entrega de la cosa vendida, ni se est tampoco en presencia de supuestos c o m o los contemplados por mltiples sentencias de esta Sala en la que la posesin ficta cede ante el hecho de estar poseyendo lo vendido un tercero y no el vendedor, pues si es ste quien posee, la preouaj^i. mcinU^ii^ viva i-u loo k i i i i i i u ^ uci di i. 1.462. Ci coi ico r a n C] a

con el nm. 2. del 460 del Cdigo civil, aparte de lo que refuerza esta conclusin lo que dispone el art. 38 de la Ley hipotecaria.

En esta sentencia a que acabamos de referirnos se apoya la sentencia de 28 de junio de 1961 (J. C., tomo 100, nm. 523, pp. 696 a 706), que reconoce que el arrendamiento no priva al propietario de la posesin de la cosa arrendada a los efectos de poder transmitirla con efectos reales en virtud de la tradicin.
Declar su tercer considerando: ...segn tiene declarado esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 1951, cuando es el propio vendedor quien posee, la presuncin que establece el citado prrafo segundo del art. 1.462 se mantiene apoyada tambin en el nm. 2 del art. 460 del propio cuerpo sustantivo; e igualmente se halla carente de base estimatoria el motivo

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sexto, toda vez que la posesin por parte de un arrendatario no contradice la mediata que a ttulo de dueo ostente el propietario de la finca. En cambio, si el enajenante c a r e c e i n c l u s o de la posesin mediata no p u e d e transmitir la cosa al adquirente, que por ello fracasar en el ejercicio de una tercera de d o m i n i o . N o s referimos a la sentencia de 2 de abril de 1957 (J. C., t o m o 58, nm. 281, pp. 5 a 35). Argument el quinto considerando del Tribunal Supremo que para tener efecto la tradicin instrumental del art. 1.462, cuando la posesin alegada fue la mediata, era necesario que, al tiempo de la venta, la posesin inmediata por un tercero se hallase justificada, como se dice en el recurso, por una relacin de derecho entre el vendedor y ese tercero, exigiendo - d i c e el motivo- un vnculo contractual, no entre el vendedor y el comprador, sino entre aqul y el tercero que posee inmediatamente la cosa, dejando a salvo la posesin mediata del primero; y como la sentencia recurrida ha declarado que slo se ha justificado la posesin inmediata del tercero, pero no la mediata del transmitente seor T., declaracin que al examinar los motivos primero y tercero se ha visto que no resulta eficazmente combatida, el motivo segundo queda indudablemente sin base, porque la posibilidad de que la relacin jurdica entre vendedor y tercero fuera distinta del arrendamiento se niega por el recurrente mismo y la existencia del vnculo arrendaticio que la sentencia niega a su vez y que dicho recurrente afirma no ha logrado imponerse por el cauce del num. /." elegiao ai erecto cu et recurso ... y ciato es que ne^aua Li uadicin de la cosa por falta de disponibilidad de lo vendido en las condiciones expresadas, no pueden considerarse infringidos ni el art. 1.462 ni el 1.281 del propio Cdigo, ni finalmente el 1.218.... En relacin c o n la p r e s c r i p c i n a d q u i s i t i v a o u s u c a p i n , no hay duda que basta conservar la p o s e s i n mediata para que el proceso adquisitivo no sufra interrupcin. Quien da en arrendamiento la c o s a que p o s e e a ttulo de d u e o no interrumpe la usucapin y as lo r e c o n o c e la sentencia de 30 de junio de 1958 (Aranzadi, n m . 2.773). Declar en el quinto considerando: ... y en cuanto a los preceptos concernientes a la prescripcin... la tesis de la inaplicabilidad de ellos al pleito que se defiende en el recurso, descansa en que no es cierto que como afirma la Sala, la demandada venga utilizando las aguas con anterioridad a la fecha del ordenamiento de 1924, argumento ineficaz al no respetar las declaraciones de hecho de la sentencia impugnada, sin que a la circunstancia de que la demandada no haya explotado directamente la

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finca, por haberla tenido arrendada, pueda atribursele influjo alguno contra la doctrina de la Sala, porque el dueo, con arreglo al art. 431 del Cdigo civil, no pierde la posesin de la cosa por darla en arrendamiento....

Debe tenerse en cuenta que la posesin mediata es susceptible de varios grados, como en el caso de una propiedad gravada con usufructo y que el usufructuario ha dado en arrendamiento.27 Esta situacin fue precisamente la que provoc el litigio resuelto, en definitiva, por la sentencia de 30 de mayo de 1968 (Aranzadi, nm. 4.540), que merece ^tencin y quiz alguna reserva, no en el resultado, sino por la manera de razonarlo, como vamos a exponer. La sentencia recurrida y casada por el Tribunal Supremo haba estimado interrumpida la usucapin entre dos fechas que correspondan al perodo en que la finca haba estado arrendada, por entender que produca tal interrupcin el hecho de que el arrendatario no pudo poseer a ttulo de dueo. Este criterio fue justamente desautorizado por el Tribunal Supremo, pero nos parece que sin sacar las debidas consecuencias del hecho de que la posesin mediata era de dos grados, pues la finca no haba sido arrendada por el propietario, sino por la usufructuaria.
Declar lo siguiente el Tribunal Supremo, en la primera sentencia de casaciuii, cuario cousiaerauao. ... si oien es c i e u o que LJ. poscsiou <X LCLLdaticia que tena don A. no es computable a efectos de usucapir por falta de nimo dominical, no es menos cierto que en el interregno estudiado tal posesin en concepto de dueo corresponda a la arrendadora doa F., y como al fallecer sta pas el usufructo a los nudo propietarios, que poi sucesin la posesin ganada por su causante doa F., es evidente que es computable el lapso de tiempo de 1936 a 1950 a don..., hoy sus herederos, a los efectos de la posesin con nimo dominical y ha transcurrido con gran exceso el plazo de 30 aos que seala el art. 1.959 del Cdigo civil para la adquisicin del dominio por posesin ininterrumpida en concepto de dueo....

Los hechos son claros: la primera poseedora dej la nuda propiedad a sus hermanos y el usufructo a doa F., sta dio la finca en arrendamiento a don A. y se discuti en el litigio si la posesin
27. Vase antes, con referencia a nota 23. y lugar correspondiente a la

PREZ

ALGUER,

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de la finca p o r este arrendatario interrumpi la p o s e s i n a e f e c t o s de la u s u c a p i n . La s o l u c i n del Tribunal S u p r e m o n o s p a r e c e justa en el resultado, p e r o no p o r la razn alegada, p u e s entendem o s q u e l a lnea d e p o s e s i n c o n n i m o d o m i n i c a l pasa sin interrupcin p o r l o s n u d o propietarios, no p o r la usufructuaria. Esta s l o p o s e y a ttulo de usufructo, inhbil para adquirir p o r usucap i n el p l e n o d o m i n i o . El arrendatario era m e d i a d o r p o s e s o r i o de la usufructuaria, p e r o sta lo era a su vez de l o s n u d o propietarios. La p o s e s i n de l o s n u d o propietarios f u e c o n t i n u a , a e f e c t o s de la u s u c a p i n del d o m i n i o , y para nada d e p e n d a de q u e fueran herederos de la usufructuaria. Cabe citar ms jurisprudencia. En el caso de que unos bienes estn gravados con usufructo, el nudo propietario no queda desposedo de los mismos, sino que posee en concepto de poseedor mediato. As lo proclama la sentencia de 10 de enero de 1925, a u n q u e no distingue claramente entre este supuesto, en que coexisten sobre una misma cosa la posesin mediata y la inmediata, y el de servidor de la posesin o poseedor por medio de representante, pues afirma que con arreglo a los arts. 431 y 432, la posesin de los bienes de la herencia la tiene la heredera, aunque por mediacin de la usufructuaria en s nombre, y la Sala sentenciadora incurre en error de derecho al afirmar que la heredera no posee los bienes cuya nuda propiedad hered de su padre. Como se ve, estn invocados
c o n j u n t a m e n t e los a r t s . 4 3 1 y 432, y s e h a b l a , a d e m s , d e q u e l a u s u f r u c -

tuaria pnepp en n o m b r e de la heredera que tiene la nuda propiedad Ms cierto nos parece sostener que la nuda propietaria posee su derecho de dominio y que la usufructuaria posee su derecho de usufructo, ya que nuestro Cdigo reconoce que la posesin puede existir tanto en el fenm e n o de la tenencia de una cosa c o m o en el de disfrute de un derecho (arts. 430, 431 y 432), y precisamente la cualidad de usufructuaria encaja
en el s u p u e s t o de t e n e d o r de la c o s a o d e r e c h o p a r a c o n s e r v a r l o s o dis-

frutarlos perteneciendo el dominio a otra persona (art. 432). En la fecha de la sentencia la doctrina todava no haba sealado claramente la diferencia que media entre los dos artculos invocados, el 431 y el 432. Por otra parte, la interpretacin que distingue entre ambos artculos de la manera antes expuesta no es incompatible en lo ms mnimo con la verdadera ratio decidendi de dicha sentencia, sino nicamente, en todo caso, con sus generalizaciones doctrinales que tienen el m e r o valor de obiter dicta. Simplemente se trataba de afirmar que la h e r e d e r a de la nuda propiedad debe gozar de los beneficios inherentes al concepto de posesin. Este punto concreto es el resuelto prcticamente, a u n q u e se hiciera llamando a la usufructuaria mediadora o poseedora en n o m b r e de la heredera. No se trat, pues, de perfilar la posesin de esta usufructuaria, sino m e r a m e n t e de reconocer que el usufructo no priva al n u d o propietario de la proteccin concedida al poseedor.

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Especial inters ofrece la sentencia de 21 de noviembre de 1904. Antes h e m o s dicho q u e la posesin inmediata de quien tiene la cosa o d e r e c h o para conservarlos o disfrutarlos, p e r t e n e c i e n d o el dominio a otra persona (art. 432), goza de la p r o t e c c i n de los interdictos c o m o lo d e m u e s t r a el h e c h o de q u e el arrendatario tenga accin directa contra quien ocasione u n a p e r t u r b a c i n de m e r o h e c h o en el uso de la finca arrendada, segn dispone el art. 1.560. La expresada sentencia f u e dictada en un pleito en que se hizo oposicin a la solicitud de litigar al a m p a r o del beneficio de p o b r e z a d e d u c i d a p o r el arrendatario que pretenda esgrimir dicha clase de defensa posesoria. La sentencia de instancia haba estimado que deba ser d e n e g a d o tal beneficio p o r q u e el arrendatario que acciona en virtud de u n a p e r t u r b a c i n de m e r d hecho, se limita a ejercitar un d e r e c h o del a r r e n d a d o r . Si este criterio hubiese prevalecido, es obvio que resultaran c o n f u n d i d o s los conceptos de posesin p o r representante y posesin inmediata. P e r o el Tribunal Supremo, en la expresada sentencia, cas el fallo de la Audiencia p o r q u e todo poseedor, cuyo carcter tiene el tenedor de la cosa p a r a su disfrute, a u n q u e pertenezca el dominio a otra persona, tiene d e r e c h o a ser respetado en su posesin; y p o r tratarse de un d e r e c h o propio, p u e d e litigar en c o n c e p t o de pobre si las circunstancias personales q u e en el a r r e n d a m i e n t o c o n c u r r e n as lo justifican. Ofrece a s i m i s m o especial inters la sentencia de 2 de julio de 1928, q u e se f u n d a en u n a clara diferenciacin e n t r e los conceptos de posesin inmediata y posesin mediata o en c o n c e p t o de dueo, al a f i r m a r que se ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadores, es decir, a quienes poseen en virtud de un ttulo que p r e c i s a m e n t e excluye de su contenido la posesin en c o n c e p t o de ciueno, esto es, la nica que p u e a e servir ue tuuio para adquirir ei a u m i a i o (art. 447). Slo p u e d e o f r e c e r algn reparo, desde el p u n t o de vista de la terminologa q u e emplea el Cdigo civil, la afirmacin de la misma sentencia de q u e c u a n d o no se posee a ttulo de d u e o o c o n la intencin de h a b e r la cosa c o m o propia no existe verdadera posesin, sino tan slo
rN. X - J-i . -- ^ 3 ,-ivnrr1 o "7 ^ /J 1 C* X -J . ,, ., 1 N

Pero esta t e n e n c i a a n o m b r e de otro la califica el Cdigo, en el expresado artculo, de posesin. Lo que sucede es q u e c o n esta palabra, posesin, no se alude a un f e n m e n o invariable de la realidad social, sino q u e el jurista la e m p l e a c o n el propsito de d a r cohesin a un repertorio de soluciones diversas para casos que no son iguales. As, no deja de o f r e c e r serios r e p a r o s la utilizacin de la misma palabra para designar f e n m e n o s tan diferentes c o m o el de c o n c e d e r p r o t e c c i n a toda situacin de tenencia de u n a cosa o disfrute de un d e r e c h o (arts. 430 y 446 del Cdigo civil), y el de p e r m i t i r que el p o s e e d o r c o n apariencia de propietario p u e d a ejercitar los d e r e c h o s reconocidos a ste, p o r ejemplo, el retracto de com u n e r o s (cf. sentencias del Tribunal S u p r e m o de 27 de noviembre de 1906 y de 10 de f e b r e r o de 1914).

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D) Posesin de buena y de mala fe. Es otra de las clasificaciones importantes en materia de posesin. Basta tener en cuenta sus diferentes efectos segn que se ejerza de buena o de mala fe, c o m o resulta de los arts. 451 y ss. del Cdigo civil, relativos al rgimen de daos, gastos y frutos. La importancia de esta distincin tambin se advierte en los arts. 1.940 y ss., sobre prescripcin adquisitiva.28 El art. 433 afirma: Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Y aade en el segundo prrafo: Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario. Por otra parte dice el art. 1.950: La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella, y poda transmitir su dominio. La buena fe en la posesin aparece as definida en nuestro Cdigo de dos maneras: cuando se trata de la posesin en general, se define c o m o un estado de ignorancia y lo que se ignora es la existencia de un vicio en el ttulo o modo de adquirir de quien, a consecuencia de tal defecto, queda en la condicin de poseedor civil; cuando se trata de la prescripcin adquisitiva o usucapin, se define c o m o un estado de creencia, a saber, la creencia de que la cosa ha sido adquirida de quien, por ser dueo de ella, poda transmitir el dominio, con la consecuencia de que el adquirente queda reducido a la condicin de poseedor en virtud de la regla de que nadie puede dar lo que no tiene: nemo dat quod non habet. Mientras el art. 433 alude a la ignorancia de cualquier vicio del ttulo adquisitivo, el art. 1.950 se refiere a la creencia en uno solo de los elementos esenciales para la eficacia de la transferencia, a saber la rM H d^l tr^n^rnitpntp Aparte df1 su formulacin, negativa en un caso y positiva en otro, la diferencia entre ambos preceptos reside en el distinto sector en el que estn encuadrados y en la distincin entre la ignorancia de cualquier vicio en el ttulo o modo de adquirir (art. 433) y la ignorancia de que el transmitente no tena el dominio de la cosa que aparent transmitir (art. 1.950). Con respecto a las pretensiones por daos, gastos y frutos, la buena fe del poseedor se ha de fundar en la ignorancia de cualquier vicio que afecte al ttulo, c o m o los de no ser propietario el transmitente, carecer de capacidad necesaria para la transmisin,

28.

Vase ms adelante, pp. 338 y ss.

II.

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falta de forma exigida como esencial; es decir, en este caso la ignorancia ha de abarcar todo defecto del ttulo de adquisicin. A efectos de la prescripcin adquisitiva o usucapin, el art. 1.950 se refiere nicamente a la creencia de haber recibido la cosa de quien era dueo de ella y poda disponer de la misma. Adems, el art. 1.953 exige para la prescripcin que el ttulo sea verdadero y vlido. Por ello, segn sostuvo De BUEN, seguido por otros autores, en la usucapin ordinaria la concurrencia de buena fe slo puede subsanar el defecto de la falta de derecho del transmitente. Pero vase el art. 1.951 y lo que exponemos al tratar de J la usucapin. 29 Segn el art. 434: La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. Adems, segn el art. 435: La posesin adquirida de buena fe no pierde este carcter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente. A pesar de la redaccin de este artculo, en sentido negativo y restrictivo, en realidad declara que no basta que la buena fe exista en el momento de empezar a poseer, sino que tan pronto existe la prueba de que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente, cesan los efectos que al estado posesorio comunicaba la buena fe. No sigue, pues, nuestro Cdigo la regla romana de que no perjudica la mala fe sobrevenida (mala fide suc viny' "nrpt) on^ r*nrrV)'n nprfiir? pn fl ^rt 1 147 apart. 3. del Cdigo civil italiano: La buona fede presunta e basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto. Nuestro Cdigo se inspira

29. Ya v j r j T i o j [;j a J j I ^ n t c que j^'.j pu;i:o oj La opi.^ii en el texto, q u e es la de D E BUEN' (Derecho civil comn, 3 . A ed., p. 2 0 5 ) est e n pugna c o n la de PREZ GONZLEZ y ALGUER, para quienes la buena fe en todo caso ha de r e p r e s e n t a r la creencia, no slo en el d e r e c h o del transferente, sino en el p r o p i o d e r e c h o , o sea, ignorancia de todo vicio del ttulo o m o d o de adquirir. Vanse las a n o t a c i o n e s d e estos autores al Derecho de cosas de MARTN WOLFF y LUDWING RAISER, vol. 1., p. 477 de la 3. a edicicin. En sentido general, sobre la b u e n a fe, vase el artculo de GMEZ ACEBO, La b u e n a y la mala fe: su e n c u a d r a m i e n t o en la teora general del Derecho y su eficacia en el Cdigo civil, en Revista de Derecho Privado, f e b r e r o y m a r z o de 1952. Para c e i r n o s a la materia estrictamente posesoria, cabra tal vez sintetizar el criterio de nuestro Derecho (y del r o m a n o ) diciendo q u e la b u e n a fe posesoria consiste en la c r e e n c i a e r r n e a de haber adquirido la propiedad f u n d a d a en un e r r o r excusable. Vase SERAFINI, Instituciones de Derecho romano, I, p. 308. Es interesante, en este particular, el art. 1.147 del nuevo Cdigo civil italiano, cuyos dos p r i m e r o s prrafos dicen as: E possessore de buona fede chi possiede ignorando di ledere lo altrui diritto. La buena fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave.

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en el Derecho cannico, cuyo Cdigo, exige la buena fe durante todo el plazo de usucapin. 30 La mejor comprensin de los preceptos legales a que acabamos de referirnos exige que se examine su aplicacin por la jurisprudencia. Los aspectos positivo y negativo aparecen destacados en sentencias como las de 24 de mayo de 1956, 22 de diciembre de 1961 y 2 de julio de 1965, que sealan la enunciacin positiva del aic. 1.950 y la negativa de los arts. 433 y 1.778 del Cdigo civil y 34, prrafo segundo, 36, apartado A), y 107, nmero 9 de la Ley hipotecaria, aunque no todos estos preceptos se refieren a cuestiones estrictamente posesorias. La sentencia de 24 de mayo de 1956 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, nm. 2.438), declar en el segundo considerando de la primera sentencia (que decret la casacin de la recurrida) que la buena fe entraa dos aspectos, uno positivo, a que se refiere el art. 1.950 del citado Cdigo, diciendo que es la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era duea de ella, y poda transmitir su dominio, y otro negativo que se define en el art. 433 del mismo Cuerpo legal, que reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir existe vicio que lo invalide....
4 pctT cpnt^nrn d ?4 de mavo de 1956 se refiere la sentencia de 22 de diciembre de 1961 (Repertorio Aranzadi, nm. 4.485). La sentencia de 2 de julio de 1965 declar en el primer considerando de la primera sentencia (por casacin de la recurrida) que la buena fe que el art. 34 de la Ley hipotecaria exige a los que desean ampararse en la proteccin rgistral, consiste, en su aspecto positivo, en la crencia de
q u e la p e r s o n a de quien recibieron la h n c a de q u e se trate era d u e a de

ella y poda transmitirle su dominio, c o m o indica el art. 1.950 del Cdigo civil, y en su sentido negativo en la ignorancia o desconocimiento de los vicios invalidatorios que pudieran afectar a la titularidad de su transmitente, segn se desprende de los trminos en que estn redactados los arts. 34, prrafo segundo, 36, apart. A), y 107, n m . 9. del primer cuerpo legal citado, y 433 y 1.778 del segundo, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha negado dicha condicin a cuantos tuvieran noticia perfecta de la situacin jurdica extratabular del objeto de la enajenacin, o de las posibles causas susceptibles de enervar el derecho de su transferente (sentencias de 1. de julio de 1958 y de 11 de mayo de 1962). A pesar de que el art. 433 est citado solamente de manera incidental.

30. Pero vase lo que declara la sentencia de 2 de julio de 1965, entre las que en el texto se examinan a continuacin.

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es interesante esta exposicin de conjunto de los preceptos sobre la b u e n a fe, y lo es asimismo lo que expone, segn vamos a ver, el segundo considerando de esta misma sentencia, que aplica la regla mala fides superveniens non nocet, que hemos visto que no sigue el art. 435 del Cdigo civil. 31 Dice as el segundo considerando: ...es imprescindible que el requisito de la b u e n a fe, antes aludido, y las diversas circunstancias que lo rodean, subsistan precisamente en el momento en que se consume el acto traslativo del dominio del inmueble litigioso y no en otro posterior, aun cuando coincidiera con el de su inscripcin en el Registro de la propiedad, c o m o lo demuestran el principio general de derecho mala fides superveniens non nocet y la r e a c c i n del mencionado art. 34, que al definir el tercero hipotecario.se refiere de forma explcita y expresa al que "de buena fe adquiri determinados derechos", enlazando el requisito subjetivo y psicolgico en que la misma descansa, con el objeto del negocio jurdico determinante de la transmisin. Alguna s e n t e n c i a ha r e c o n o c i d o que no perjudica a la b u e n a fe el error de d e r e c h o . As, la sentencia de 7 de diciembre de 1899 (C. L., t o m o 6, n m . 99, pp. 488 a 494) se o c u p del c a s o de q u i e n p o s e y u n o s b i e n e s q u e estimaba haber adquirido p o r herencia, a pesar de q u e su padre y causante le prohibi q u e contrajera matrim o n i o c o n la que fue su esposa. Se resolvi en el sentido de q u e el c o n o c i m i e n t o de la prohibicin p o r parte del adquirente no le priva n e c e s a r i a m e n t e de su c o n d i c i n de p o s e e d o r de b u e n a fe, porque p u d o creer, c o m o as lo ha venido s o s t e n i e n d o , q u e la p r o h i b i c i n del testador de contraer el heredero m a t r i m o n i o c o n la p e r s o n a q u e n o m b r a era contraria a la moral, y que, p o r e n d e , no viciaba su ttulo de heredero testamentario.
E n c a m b i o , l a m i s m a s e n t e n c i a e s t i m q u e a l n o c o n d e n a r e l fallo

recurrido al pago de los frutos percibidos desde la contestacin de la demanda, infringi el art. 451, en relacin con el 1.945 del mismo Cdigo civil, porque la interrupcin civil de la posesin se produce en el momento de la citacin judicial y desde tal instante cesa el derecho a percibir los frutos. Pero nos ocupamos ms adelante de esta importante cuestin. Interesante es la d e c l a r a c i n de la sentencia de 13 de diciembre de 1968 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, n. 5.858) de q u e cada copropietario tiene la posesin de toda la c o s a y no de la s i m p l e cuota, p u e s sta, c o m o tal, no p u e d e ser objeto de p o s e s i n

31.

Vase lo dicho en la pgina anterior sobre el art. 435.

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exclusiva. Por ello, no es incompatible la posesin de buena fe de toda la cosa con el conocimiento de que slo se es partcipe en la copropiedad.
Esta sentencia cas la recurrida y en el primer considerando observ que el Tribunal a quo no haba fundado la calicacin de mala fe en la simple apreciacin de la prueba, sino en puros argumentos jurdicos que pueden impugnarse directamente por la va del nm. 1. del art. 1.692 [de la Ley de Enjuiciamiento civil antes de la reforma de 1984], como los de que el comunero mayoritario que detenta y administra de hecho exclusivamente una finca comn a sabiendas de su titularidad parcial, no es un poseedor de buena fe en concepto de dueo de la totalidad, que pueda hacer valer su derecho a las mejoras tiles, conforme al art. 453 del Cdigo civil.... Afirm el Tribunal Supremo en el segundo considerando, que la argumentacin de la sentencia recurrida, aunque pudiera ser vlida en materia de usucapin... nunca puede tener ese alcance en el extremo ahora discutido, dada la naturaleza jurdica de la copropiedad en las relaciones entre los copropietarios, pues cada u n o de ellos tiene la posesin de la cosa y no de la simple cuota, porque en cualquiera de los conceptos que de sta se d, resulta la imposibilidad jurdica de ser poseda, ya que en ningn caso consiste en una porcin fsica o material, porque ello sera incompatible con el concepto de comunidad, con lo que ha de reputarse poseedor de buena fe como cotitular del dominio, con arreglo al art. 433 del Cdigo civil, por no existir en su tuuio o mudu de aquim v ^ I j lo invalide, como lo habra si pretendiera escudarse en una posesin exclusiva y excluyente en concepto de dueo, pero no en la actuacin contemplada de comunero mayoritario.... La segunda sentencia, dictada por casacin de la recurrida, aplic el HL i. lLI CdIo civil, que reconoce derechos a! poseedor de b i r n i fe.

Varias sentencias reconocen que en caso de contrato simulado, no puede pretender ser adquirente de buena fe la parte que haya conocido la simulacin.
La sentencia de 16 de mayo de 1967 (Aranzadi, nm. 2.420) declar en el tercer considerando que es evidente que si los recurrentes, cual afirma el juzgador a quo, cooperaron a la simulacin, tenan conocimiento del vicio posesorio, lo que les hace incidir en la calificacin de mala fe del art. 433 del Cdigo civil, y esta calificacin hace perecer el motivo doce, porque ni los supuestos adquirentes pueden ser terceros, con arreglo al art. 34 de la Ley Hipotecaria, al faltarles la buena fe, ni este precepto es aplicable en los casos de inexistencia de adquisicin por simulacin.... Vase tambin la sentencia de 9 de noviembre de 1967 (Aranzadi de 1968, nm. 156).

II.

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Puede advertirse que la importancia del art. 433 no se limita a cuestiones de buena o mala fe en relacin exclusiva con la posesin. En este sentido es importante la sentencia de 19 de junio de 1965 (Aranzadi nm. 3.666), afirmativa de que debe ser protegido quien contrata con el Presidente de la comunidad de propietarios de una casa, como rgano formal de la misma, y que tal proteccin slo quedara enervada en el caso de que aqul no hubiese procedido de buena fe, entendida sta como el estado de conocimiento que recogen los arts. 433 y 1.950 del Cdigo civil. Ampliaremos la referencia jurisprudencial al tratar de los arts. 451 y siguientes del Cdigo civil (liquidacin del estado posesorio). 32

4.

Adquisicin de la posesin

Hemos de referirnos a la capacidad necesaria para adquirir la posesin, a las cosas y derechos que pueden ser adquiridos y a los actos mediante los cuales puede realizarse la adquisicin. A. . Capacidad para adquirir la posesin

Puede poseer cualquier persona, fsica o jurdica, pues por lo que a stas se refiere, el art. 38.1 C.c. dispone que las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, aunque los actos de adquisicin y de disfrute de la posesin debern ser realizados por sus rganos o representantes. 33 Respecto a las personas fsicas, el art. 443 dispone: Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. La explicacin de esta posibilidad de los menores y los incapacitados est en el art. 438, pues si la posesin puede adquirirse por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, no hay duda que podrn realizar la adquisicin los menores y los incapacitados. No hay duda, adems, que el art. 443 ha de entenderse en el sentido de que dichas personas pueden adquirir por s mismas la pose32. Vase m s adelante, pp. 100 y ss. 33. ALBALADEJO Adquisicin y p r d i d a de la posesin, Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 305 y ss.; DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, II, Madrid, 1978 (con s e g u n d a edicin de 1986), p. 496.

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sin de las cosas, pues, debidamente subsanada su falta de capacidad, pueden adquirir no slo la posesin sino la misma propiedad o cualquier otro derecho. DEZ-PlCAZO observa que este art. 443 no establece limitacin alguna en orden a la capacidad de los menores e incapacitados para adquirir la posesin de las cosas, tanto si lo realizan por un acto de adquisicin originaria o de aprehensin material, c o m o si es resultado de un acto de adquisicin derivativa con tradicin real o simblica realizada a su favor por otra persona. 34 Aunque el negocio realizado por un incapaz es anulable (pues la accin de impugnacin slo dura cuatro aos cuando se refiere a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, segn el art. 1.301 C.c.), no deja de producir efectos, sin perjuicio de la posible eficacia de la impugnacin. No se trata de una entrega realizada por un incapaz (que estara sometida al art. 1.160 C.c.: invalidez del pago en las obligaciones de dar), sino de una entrega hecha a un incapaz, que segn el art. 1.163, sera vlida en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. El art. 439 afirma que puede adquirirse la posesin por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo yo+^^tir^ \T ^fvo^^ci rn oiir rir+ol^l r /- r\ fc*fr " 11 O r>n r ^ c 'M gn se ha visto, cabe la posesin en nombre propio y por medio de otra persona (cf. art. 431). Del mismo modo no ofrece duda que en esta materia tambin ha de regir la regla ratihabitio mandato aequiparatur, o sea, que la ratificacin produce los efectos del m a n d a t o expreso. Y s e g u r a m e n t e existir la posibilidad de que alguien adquiera la posesin de una cosa o de un derecho en beneficio de un menor o incapacitado, con eficacia pendiente de que sus representantes legales, o ellos mismos despus de llegar a la mayor edad o de cesar la incapacidad, puedan ratificar el acto posesorio. Lo que no cabe, en ningn caso, es adquirir la posesin que exigira un acto de violencia contra la posesin de otro sujeto de derecho. As, segn el art. 441, en ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea c o n accin o derecho para privar a

34.

DEZ-PICAZO,

obra citada,

II,

p. 510.

II.

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otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la autoridad competente. Este precepto responde al mismo criterio fundamental de proteccin a todo poseedor que proclama el art. 446. Hasta tal punto la posesin de hecho adquirida violentamente no tiene la consideracin de tal, a efectos jurdicos, que el art. 444 proclama que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin. Sobre la interpretacin de los arts. 438 y ss. del Cdigo civil pueden destacarse algunas sentencias. La sentencia de 14 de junio de 1960 (Aranzadi, nm. 2.093) se ocup de si haba adquirido efectivamente la posesin de un vagn plataforma la persona que lo recibi como acto preparatorio de un contrato de concesin temporal, que no lleg a perfeccionarse. Con referencia al art. 438, el Tribunal Supremo declar que contra lo que estima el recurrente, esa su invocada posesin lo era meramente a ttulo precario, careciendo de fundamentacin contractual previa, de la que pudiera dimanar; derivando, tan slo, como as est declarado, de un mero acto preparatorio, de simple formulacin de un presupuesto, que constituye la nica verdadera y exclusiva motivacin de tan precaria posesin. La sentencia de 28 de septiembre de 1966 (Aranzadi, nm. 5.094) se ocup de un caso de resolucin de contrato de subarriendo de local de p*=Tnr*o V pn+T-a fif-T-nc r t ' ' ^ ' - ' M C ^ l1. ! ' que existiendo como recprocas prestaciones la enajenacin temporal de uso y disfrute mediante precio, est bien calificado el contrato como arrendamiento y la sentencia recurrida no ha infringido el art. 1.543 del Cdigo civil, ni el hecho de que el Sr. ... no llegase a instalar en el local una industria suya sera obstculo para la validez y e f i c a c i a del c o n t r a t o
d e a r r e n d a m i e n t o q u e , p o r s e r c o n s e n s u a l , s l o obliga a c e d e r l a p o s e s i n ,

que se adquiera por el hecho de quedar sujeta la cosa a la accin de nuestra voluntad (art. 438 del Cdigo civil), y puede ejercerse, segn el art. 431, por s (posesin inmediata) o por medio de otro (posesin mediata), como ocurre en el caso del subarriendo total....' Contiene una interesante referencia al art. 438 del C.c., el Decreto de la Presidencia de 2 de noviembre de 1967, resolviendo una cuestin de competencia entre un Delegado de Hacienda y un Juzgado de primera instancia, sobre prioridad de embargo y ejecucin del remate (vase en Aranzadi de 1967, nm. 5.395). B. Cosas y derechos que pueden adquirirse en posesin

El art. 437 C.c. dispone: Slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin.

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La referencia a cosas y a derechos plantea la cuestin de saber qu derechos son susceptibles de posesin. Tanto el propietario de una finca c o m o el que la tiene en usufructo son titulares de derechos que incluyen la facultad de posesin sobre su objeto. El propietario tendr la posesin mediata y el usufructuario la inmediata. El primero posee la finca y el titular de un derecho de contenido limitado sobre la misma posee el disfrute que corresponde al contenido de su derecho. En cada caso se tiene la posesin que corresponde, c o m o situacin de hecho, al ejercicio de un derecho. De manera general puede afirmarse que son susceptibles de posesin los derechos que implican un ejercicio duradero y reiterado. Por tanto, entre los derechos reales pueden poseerse los de propiedad, usufructo, uso y habitacin, servidumbres, censos, superficie, prenda y anticresis; y entre los derechos de crdito el arrendamiento, la renta vitalicia, el mutuo con inters, el comotado y el depsito. Pero, en estos supuestos de derechos de crdito, el arrendatario, comodatario, etc., slo son poseedores en el sentido amplio del art. 446, c o m o beneficiarios de la proteccin interdictal (cf. art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil). nicamente los derechos reales que implican posesin pueden adquirirse p o r usucapin (art. 1.930.1). Es cierto que en las leyes pucJcii cucoutnirjo quo dlv-dor*. o !?. n*"' clases de derechos. Basta pensar en la posesin de estado (arts. 113, 131, 132, 135 C.c.), o en la posesin del crdito a que se refiere el art. 1.164 C.c. Sin embargo, ni la naturaleza ni los efectos que se producen en tales situaciones son las de la posesin que regula el Cdigo civil en los arts. 430 a 464. La sentencia do 13 de mayo de 1960 (Rep. Aranzadi de 1960, nm. 1.728) declar que nadie puede hacerse acreedor ni deudor por prescripcin adquisitiva.
C. Actos por los que puede adquirirse la posesin

El art. 438 C.c. pretende dar una enumeracin de las posibles maneras de adquirir la posesin. Dice as: La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. El precepto ha sido calificado de desdichado por referirse a medios que ni se formulan con claridad ni se excluyen entre s. El

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primer medio, ocupacin material, puede referirse a una cosa que no tiene dueo (res nullius), en cuyo caso el ocupante adquiere la posesin y la propiedad (arts. 609 y 610), pero tambin puede referirse a una cosa que tiene dueo, en cuyo supuesto el ocupante adquiere la posesin, sin perjuicio de las acciones que el anterior poseedor y propietario pueda ejercitar contra el ocupante. Como dice A . MARTN PREZ, el mbito de la adquisicin posesoria por medio de la ocupacin es ms amplio que el de la adquisicin del dominio, pues por reducirse la ocupacin material de una cosa a la instauracin de un estado de hecho, ello es posible sin indagacin alguna sobre su situacin jurdica. 35 Pero la ocupacin material no es un modo de adquirir la posesin que pueda diferenciarse claramente del que el mismo artculo menciona en segundo lugar, que es el hecho de quedar las cosas o el derecho sujeto a la accin de nuestra voluntad. Junto a la ocupacin material, dice MORALES MORENO, se puede encajar el hecho de quedar el objeto sometido a la accin de la voluntad. La ocupacin es la forma ms genrica que comprende la aprehensin corporal y la sumisin del objeto a la accin de nuestra voluntad. Ambas formas se aplicarn segn la naturaleza del objeto de que se trate, pues, c o m o dice el autor citado, no es lo mismo ocupar unas monedas encontradas en la calle que una finca. 36 El art. 438 slo permite distinguir claramente dos maneras de adquirir la posesin: la ocupacin y los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. Pero, a qu derecho se refiere? A la misma situacin posesoria que la ley calificara de derecho, o al derecho posedo, al derecho subjetivo que
se m a n i f i e s t a a t r a v s de la p o s e s i n ? DF7.-PTCA70 o p i n a q u e el

inciso final del art. 438 comprende todos aquellos actos jurdicos, sean o no formales, en virtud de los cuales se inviste a una persona de la condicin de poseedor. 37 Ante la poca precisin del precepto que examinamos, muchos autores adoptan el criterio que debemos a D E BUEN, que distingui los siguientes medios de adquirir la posesin: a) una adquisicin originaria por la ocupacin; b) una adquisicin derivativa en virtud de tradicin o entrega; c) una adquisicin por ministerio de la ley; y d) una adquisicin por decisin judicial.
35. A. MARTN PR.EZ, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones jarales, VI, Madrid, 1 9 8 0 , pp. 140 y ss.; DIEZ-PICAZO, o b r a citada, p. 505. 36. A. M . MORALES MORENO, Posesin y usucapin, Madrid 1972, pp. 196 y ss.
37. DEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 5 0 7 .

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Nos hemos referido a la adquisicin originaria por ocupacin, que es la posesin iniciada de manera unilateral o sin otro factor que la conducta del poseedor. Respecto a la adquisicin derivativa cabria oponer que si la posesin es un hecho, no cabe que se adquiera por sucesin o derivacin, porque la posesin exige la reproduccin por el nuevo sujeto de nuevos actos posesorios. Pero no cabe duda, dice A. MARTN PREZ, que en la adquisicin de la posesin interviene a veces un poseedor precedente. Segn ALBALADEJO, el adquirente de una cosa arrendada obtiene la propiedad y con ella la posesin mediata por el solo acuerdo entre vendedor y comprador (art. 1.463 C.c.). 38 La adquisicin por ministerio de la ley se produce cuando una disposicin legal atribuye a una persona la condicin de poseedor, sin necesidad de que medie una aprehensin material ni simblica. Es el caso del art. 440 C.c., que ser estudiado por separado. La adquisicin judicial tiene efecto en virtud del interdicto de adquirir, regulado por los arts. 1.633 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil, y del expediente de jurisdiccin voluntaria de posesin judicial que regulan los arts. 2.056 y ss. de la misma Ley.
D. Adquisicin de la posesin por representante, y por ratificacin de la gestin de un tercero por mandatario

El art. 43y C.c. dispone: r'ueue adquirirse la poein poi ia misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. DEZ-PICAZO dice que este artculo puede resumirse as: La posesin puede adquirirse tanto por un representante legal como voluntario. Lo importante es tener en cuenta que existe representacin siempre que el representante acta por cuenta e inters del representado, tanto si lo hace en nombre de ste c o m o en nombre propio. La representacin en la adquisicin posesoria produce siempre unos efectos directos en la esfera jurdica del dominus, a quien se trasladan el carcter y los efectos jurdicos de la posesin. 39
38.
39.

ALBALADEJO, Proteccin y prdida de la posesin, Revista de Derecho Pri1 2 0 ; MARTN PREZ, Comentarios, o b . c i t . , p p . 1 4 1 y 142.
DEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 5 1 2 .

vado, 1 9 6 3 , p.

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Merece atencin especial el ltimo inciso del art. 439. Cuando acta un tercero que carece de encargo del principal, no se entiende adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. Esta disposicin parece que aplica la regla general que se manifiesta en los arts. 1.727 y 1.892, en el sentido de que slo la ratificacin de la gestin produce los efectos del mandato expreso. Sin embargo, el art. 439 dice claramente que la posesin no ser eficaz hasta que sea ratificada y ello obliga a preguntar si queda establecida en este punto una especialidad,^il excluir el normal efecto retroactivo de la ratificacin. Sin embargo, DEZ-PLCAZO dice que no puede apreciarse ninguna razn de fondo para excluir el efecto retroactivo, por lo que cabe entender que este art. 439 aplica la regla general de la ratificacin que se manifiesta en los citados arts. 1.727 y 1.892 C.c. 40

5.

La posesin atribuida por efecto de la ley (posesin civilsima)

Merece atencin especial el art. 440 del Cdigo civil, que dispone lo siguiente: La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. Aade su segundo prrafo: El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento. Se ha discutido si este precepto implica un caso de posesin civilsima, q u e es la adquirida ope legis, por pura eficacia de la declaracin legal, sin necesidad de acto alguno de aprehensin material. En este sentido se pronuncia Guillermo GARCA VALDECASAS, quien estima que en virtud de tal percepto el heredero adquiere una. posesin incorporal sobre los bienes de la herencia que implica la facultad de ejercitar la accin correspondiente para que se convierta en material. As, el heredero puede utilizar el interdicto de adquirir para dar contenido a la posesin obtenida por via civilsima o por efecto de la declaracin legal. Vanse, al efecto, los arts. 1.633 a 1.650 de la Ley de Enjuiciamiento civil, referentes al interdicto de adquirir, que siempre se ha de fundar en la disposi-

40.

DIEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 5 1 3 .

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cin testamentaria del finado cuyos bienes sean objeto de interdicto, o en la correspondiente declaracin de heredero intestado. 41 Antes de avanzar en la interpretacin del art. 440 del Cdigo civil, conviene examinar brevemente el origen de la llamada posesin civilsima y sus semejanzas y diferencias con la saisine hereditaria. Expone B U S S I que Baldo de Ubaldis habl por primera vez de la posesin civilsima, caracterizada por nacer sin necesidad de aprehensin material. 42 Aunque slo pudo referirse a un caso de semejante posesin en las fuentes romanas, la denominacin hizo fortuna precisamente entre los autores espaoles, utilizndose en la actualidad, c o m o veremos, por el Tribunal Supremo. Sin embargo, no es romana sino germnica la raz del concepto que atribuye al heredero la posesin automtica de los bienes de la herencia. La sucesin universal en el patrimonio implicaba al propio tiempo la sucesin en la posesin, c o m o todava sucede segn el 857 del Cdigo civil alemn: La posesin se transmite al heredero. Era el efecto llamado saisine: le mort saisit le vif; o si se quiere decir en alemn: Der Tote erbt den Lebendigen, en cuyo sentido, adems, el 1.942 del mismo Cdigo dispone que el heredero adquiere automticamente la herencia, sin perjuicio del derec h o a repudiarla. De manera semejante el art. 724 del Cdigo civil francs afirma: Les hritiers legitimes et les hritiers naturels sont
ciirtr /lo t-tltii* /Ivnit h iaviq ftmii? ct ortinr* rjtiivit
43

soits l'nhli-

gation d'acquitter toutes les charges de la succession, El concepto de saisine apareca c o m o una realidad mixta de h e c h o y de derecho, pues significaba el reconocimiento de la dominacin sobre las cosas en virtud de un derecho que adquira efectividad de m a n e r a automtica, en virtud de estar prefijados sus requisitos en la conciencia del grupo social. Pero, desaparecidas
41. Vase GUILLERMO GARCA VALDECASAS, La adquisicin d e la herencia en Der e c h o espaol, en Revista de Derecho Privado, f e b r e r o de 1944; y De nuevo s o b r e la adquisicin de la herencia, en la m i s m a revista, d i c i e m b r e de 1951. 42. EMILIO BUSSI, La formazione dei dogmi de Diritto Privato nel Diritto Comune, Ed. Cedam, 1937, p. 30. Cf. Manuel GARCA GARRIDO, De la bonorum possessio a la posesin civilsima, Revista de Derecho Notarial, e n e r o - m a r z o de 1967, pp. 114 a 152. 43. Vase Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de Cosas, volumen 1 . de la tercera edicin espaola, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 197), pp. 77 y ss.; Hans KRELLER, Rmisches Recht, Viena, 1 9 5 0 , pp. 2 3 5 y 2 5 1 . El Cdigo italiano de 1942 dispone, en el art. 459, q u e la h e r e n c i a se adquiere c o n la aceptacin, y aade, en el art. 460, que el l l a m a d o a la h e r e n c i a p u e d e ejercitar las acciones posesorias p a r a la proteccin de los bienes hereditarios sin necesidad de aprehensin material.

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las circunstancias que motivaron la aparicin del fenmeno, ha quedado reducido a una posibilidad de que dispone el legislador para la proteccin del heredero. Por ello son ahora cuestiones distintas la de resolver si para adquirir la cualidad de heredero hace falta declaracin en tal sentido del llamado a la herencia y la de si con la cualidad del heredero ha de adquirirse adems la posesin de los bienes, es decir, si adems ha de protegerse al heredero como si ya tuviese los bienes en su poder. 44
A esta contraposicin gntre el sistema r o m a n o y el g e r m n i c o se h a n referido algunas sentencias del Tribunal Supremo, de las que cabe destacar las de 9 de j u n i o de 1964 y de 21 de marzo de 1968. La sentencia de 9 de junio de 1964 (Aranzadi, nm. 3.216) cas la recurrida y en el primer considerando contrapuso los sistemas r o m a n o y germ n i c o de adquisicin de la herencia, prosiguiendo en el s e g u n d o considerando la c o n t r a p o s i c i n entre a m b o s sistemas p o r lo que afecta a la manera de transmitirse la posesin: respecto a la posesin de los b i e n e s hereditarios, mientras en el sistema r o m a n o el heredero s u c e d e en la "condictio usucapiendi" del causante y contina la usucapin iniciada p o r l, p e r o no hereda la "possessio ad interdicta", para la cual ha de c o m e n zar u n a n u e v a posesin, los Derechos g e r m n i c o s proclaman que "mortus facit vivus possessorem", mxima que significaba en su origen que el hered e r o p o d a inmiscuirse en la p o s e s i n de las cosas hereditarias sin c u m plir n i n g u n a formalidad, y m s tarde en el Derecho feudal autoriz el , J r .. i .. i i i i, .. , i . .... ., j . a , . f se dedujo e n t o n c e s para el D e r e c h o privado que la "Gewere" de los b i e n e s del difunto se prolongaba en el heredero, el cual siempre era un pariente 44. Sobre el concepto de saisine, vase Armand PlRET, La rencontre chez Potlcr des conccpoiis rumaine et [udale de a pruprit [uticieie, Paria, 1937, pp. 69-73, en las que se marca claramente la evolucin del concepto designado con la misma palabra saisine, que de ser afn a la Gewere germnica pasa a tener el sentido de una posesin civilsima. El acoplamiento de conceptos romanos a la estructura feudal de ciertas situaciones opera el fenmeno de dar lugar a una nueva saisine que ce n'tait plus la la tres ancienne saisine, produit que l'on peut dir extrajuridique, considration concrete d'un temps o les tats de fait, les maitrises varies sur les chose suffisaient a la vie sociale, et tenaient lieu des droits (p. 73). Seguramente hay que tenerlo en cuenta para comprender que sea compatible nuestra afirmacin de que la seisin anglosajona (equivalente a la saisine francesa primitiva) sea anloga a la Gewere germnica, segn hicimos constar en nuestros Estudios de Derecho comparado, Barcelona, 1951, p. 56, con la afirmacin de Manuel RODRGUEZ y RODRGUEZ GERMES, en su interesante trabajo, El Derecho inmobiliario ingls, en Revista Critica de Derecho inmobiliario, febrero de 1952, pp. 81 y ss., de que la seisin inglesa es semejante a la saisine francesa, pero bastante diferente de la Gewere germnica. Creemos que ambas afirmaciones son exactas, aunque con referencia, respectivamente, al momento inicial y al momento final de la evolucin del concepto.

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en virtud de la especie de investidura necesaria que recibe el nombre de "saisine'V La misma sentencia aade en el tercer considerando: la institucin de la "saisine" y en Espaa sus reflejos en la Ley 45 de Toro, introducen en la doctrina del Derecho comn el concepto de posesin civilsima, as llamada segn Antonio Gmez, "quia iuris civilis ministerio, sine artificio nulloque actu interveniente... sed sola legis statuti vel consuetudinis dispositine transfertus", que no se recoge fielmente en el art. 440 del Cdigo civil espaol, pues la posesin slo se entiende transmitida desde la aceptacin de la herencia, y por ello el llamado no aceptante no la tiene, pero el que acepta s, siguiendo con ello el sistema romano, si bien una vez aceptada la herencia, la adquisicin de la posesin ya tiene lugar con arreglo al sistema germnico, por ministerio de la Ley, producindose "ipso iure" sin necesidad de la aprehensin material de la cosa con nimo de tenerla para s, como el Derecho romano exiga, retrotrayndose tambin sus efectos al momento de la muerte del causante, pero de manera forzosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al heredero. La misma sentencia se refiere a continuacin a la Ley 45 de Toro, que interpreta en relacin con el tema debatido en el litigio, sobre sucesin en unos ttulos nobiliarios. Ms adelante volveremos a referimos a ella. La sentencia de 21 de marzo de 1968 (Aranzadi, nm. 1.742) repite las mismas declaraciones.
La sentencia de 25 de enero de 1936 (C. L., tomo 140, sentencia

nm. 71, pp. 393 a 401) se refiere a la diferencia entre el art. 440 y el Derecho romano vigente en Catalua, casando la sentencia recurrida con los siguientes razonamientos: Primer considerando: en el Derecho romano vigente en Catalua, ia posesin, que es fundamentalmente y en cuanto a su origen, un simple hecho, siquiera produzca importantes efectos jurdicos, se adquiere no por la sola voluntad de tener la cosa y disponer de ella, con exclusin de los dems (animus possidendi), sino por la aprehensin de la cosa con
n i m o de t e n e r l a p a r a s (corpore et auitnu).

Segundo considerando: en consecuencia, el principio jurdico de que los herederos son continuadores de la personalidad patrimonial del difunto no puede tener, en Derecho romano-cataln, la transcendencia de conceder a aqullos, de pleno derecho, la posesin de las cosas especficas que formen parte de la herencia, sin necesidad de acto o formalidad algUT na, pues muy por el contrario, a travs de las diversas fases de la evolucin del Derecho romano, la posesin de los bienes hereditarios se transmiti siempre al heredero por mediacin de unos u otros actos, que implicaban la toma de posesin real o simblica, y hay en el Digesto una ley, bien expresa y significativa a este respecto, en la que se dice (fragmento 23, ttulo segundo. De adquirenda vel amitenda possessione, libro 41), que "cuando somos instituidos herederos, pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez adida la herencia; pero la posesin no nos pertenece, si no fue tomada naturalmente".

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Tercer considerando: no cabe oponer a esta doctrina el texto del art. 440 del Cdigo civil patrio, que inspirndose, ms bien que en ideas del Derecho romano y espaol, en el rgimen que para los herederos legtimos estableci el art. 724 del Cdigo francs (reflejo fiel de la mxima la mori saisit le vif, ligada quiz a concepciones peculiares del Derecho germnico o simplemente a tradiciones del Derecho consuetudinario francs), dispone que "la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia", pues es indudable que si se entendiese que este precepto quiere significar, no slo que se transmite automticamente el derecho de posesin al heredero y que puede ste, para los efectoMe la usucapin, unir el tiempo de su posesin a la del difunto, sino que el hecho mismo de la posesin, para todas sus consecuencias, se transmite al llamado a la herencia, desde el momento de la muerte del causante, habra que reputar esta tesis completamente inaplicable a Catalua. Sin embargo, la posibilidad de interpretar de una manera unitaria el sistema romano y el germnico, en este punto, ha sido demostrada por ROCA SASTRE, en su trabajo La adquisicin hereditaria de la posesin. 45 No es cierto, dice este autor, que en el sistema romano no pase al heredero nada de la posesin del causante, pero tampoco lo es que en el sistema germnico pase al heredero toda la posesin que tena el difunto. Ha de reconocerse que por la sucesin pasan al heredero los derechos o efectos jurdicos derivados de ia poseston del causante, que por ello mismo forman parte del ius del difunto. Entre estos derechos destacan la posibilidad de adquirir por usucapin la cosa poseda, las acciones posesorias y en cierta manera la adquisicin de frutos en la posesin de buena fe.
O b s e r v a ROCA SASTRE q u e e s t e s i s t e m a n o c o i n c i d e c o n e l d e

saisine francs o alemn. La saisine produce en Francia el efecto de atribuir a los herederos que gozan de ella la facultad de tomar posesin por su propia autoridad de los bienes hereditarios, sin necesidad de tener que pedir ni al Juez ni a nadie que se le ponga en posesin de los mismos, como ocurre con los sucesores irregulares desprovistos de saisine.
45. ROCA SASTRE, La adquisicin hereditaria de la posesin. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, N m e r o Extraordinario C o n m e m o r a t i v o del Centenario, Madrid 1953, Ao 101, Seguna poca, t o m o 25 (193 de la Coleccin), pp. 337 a 387. S o b r e la m i s m a cuestin p u e d e verse, entre otros trabajos, el de Angel CRISTBAL M O N T E S , La transmisin hereditaria d e la posesin en el Derecho comparado, Revista de Derecho Privado, diciembre d e 1 9 6 8 , pp. 1 . 0 3 7 a 1 . 0 6 2 .

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Por supuesto que no es ste el sistema romano. Pero no habra inconveniente en admitir, dentro del mismo campo romanista, que la posesin se transmite ipso iure al heredero, siempre que por posesin se entienda en este caso las consecuencias jurdicas de la que tena el causante, susceptibles de aprovechar al heredero, y que sustancialmejite son las tres indicadas de usucapin, acciones posesorias y adquisicin de frutos. En este sentido debe desaparecer el problema de si es transmisible por herencia -o en otros casos de sucesin universal- la posesin del causante. Lo que sucede es que el sistema germnico llama posesin a la atribucin por la ley al heredero de la condicin de poseedor de los bienes que posea el causante. ste es, dice ROCA SASTRE, el verdadero significado de la llamada posesin civilsima. Cosa parecida ocurre con la declaracin del art. 38 de la Ley hipotecaria, al presumir la posesin en el titular inscrito, como veremos que confirma la jurisprudencia.46 Debe insistirse en que no se trata de ninguna ficcin, pues cuando la ley precepta que el heredero debe ser tratado como poseedor, no se finge nada, sino que la ley permite que el heredero pueda aprovecharse de las consecuencias jurdicas de la posesin del causante. Por todo ello, ROCA SASTRE concluye que no existe diferencia esencial entre el sistema romano y germnico sobre transmisin hcrediuuia c la J. pu:3 cr. ambos queda el heredero situado en forma que le permite continuarla mediante aprovecharse de los efectos o consecuencias jurdicas de tal posesin, y especialmente poder ejercitar las acciones de tutela posesoria, o sea los interdictos de retener y de recobrar.
C r e e m o s q u e esta c o n c e p c i n es admisible y coincide con la

interpretacin de las reglas correspondientes -antes vistas- del Cdigo civil alemn. Segn WOLFF y RAISER: Al ordenar la transmisin hereditaria de la posesin la ley no ordena con esto la transmisin del seoro de la cosa al heredero. La ley sera impotente para ello, y la conciencia popular, llamada a juzgar los supuestos efectivos del seoro [...], ver sin duda el seor de la cosa en la persona que pasa por heredero, mientras dure semejante apariencia.... Y aaden: Es intil adjudicar por esto al heredero un "seoro ficticio": su relacin con la cosa podr ser un seoro efectivo (no lo es siempre), pero ser en todo caso un hecho de posesin
46. La interpretacin del art. 38 de la Ley Hipotecaria p o r ROCA SASTRE p u e d e verse, en la ltima edicin de su Derecho Hipotecario, sptima edicin, en el t o m o I, pp. 383 y ss.

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por estar dotado de consecuencias posesorias. Lo que se hereda es el derecho posesorio derivado del seoro del causante, derecho que sobrevive al hecho del seoro....47 Es preciso despojar de todo misterio a esta cuestin y comprender que la ley se limita a disponer lo que efectivamente est a su alcance conseguir, sin necesidad de ficcin alguna. Los autores citados se refieren al aspecto prctico de la transmisin de la posesin por herencia: si un no-heredero se apropia objetos pertenecientes a la herencia, o ejecuta actos posesorios, antes de que el heredero haya tomado el p$der efectivo, cometera un ataque contra la posesin del heredero, un acto de autoridad propia prohibida contra el heredero... Por otra parte, desde el momento de la apertura de la herencia se dirigen contra el heredero las pretensiones nacidas contra el causante como poseedor.... Sin duda son vlidas estas afirmaciones para el Derecho espaol. Segn PREZ GONZLEZ y ALGUER: Si el heredero es poseedor tendr la defensa posesoria que el art. 446 atribuye a todo poseedor. El heredero puede entablar interdictos para defender la posesin, aunque no haya logrado el seoro efectivo de los bienes hereditarios. Lo nico que no puede hacer es desposeer a otro poseedor que tenga la posesin de hecho. As resulta de la recta aplicacin de los arts. 441 y 445. Ni puede tomar la posesin efectiva de una manera violenta, ni si hay poseedor se le puede reconocer a l la posesin como iecno, sino SOLO euuio Torio dems, las acciones posesorias del causante o contra el causante pasan a l activa y pasivamente.48
A d e m s d e las citadas sentencias, se han referido da p o r d i s p o s i c i n legal las s i g u i e n t e s decisiones:

a la posesin atribui-

La sentencia de 3 de junio de 1947 (Repertorio Aranzadi, nm. 903)

declar que en caso de herencia se produce para el heredero en nuestro Derecho, la llamada posesin civilsima, que es la que se adquiere por ministerio de la ley, y que tiene lugar en el momento de la muerte del de cujus, sin necesidad de aprehensin material de la cosa, con nimo de tenerla para s, como el Derecho romano exiga. Aadi que ello explica que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada (art. 885), sino que ha de pedir su entrega al heredero o, en su caso, al albacea. Es decir, aunque en el legado de cosa especfica, determinada y propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que ste
47. 48. WOLFF PREZ

RAISER,

y RAISER, obra citada, vol. 1 p . 7 8 . y ALGUER, anotaciones de Derecho espaol a la citada obra de tambin volumen 1 . , p. 8 2 de la tercera edicin espaola.

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fallece (art. 882), en cambio el heredero es quien adquiere la posesin incluso de esta cosa legada, en virtud del art. 440 del mismo Cdigo civil.
La sentencia de 4 de mayo de 1950 (Aranzadi, nm. 733) declar en su

segundo considerando: como tambin declar esta Sala en sentencia de 20 de octubre de 1949, el art. 38 de la Ley hipotecaria extiende la presuncin legitimadora de la propiedad a la posesin, o sea que inviste al que tiene inscrito un derecho a su nombre de la posesin del mismo (posesin civilsima). En el mismo sentido que la anterior, la sentencia de 23 de febrero de 1951 (Aranzadi, nm. 267) declar en su tercer considerando: celebrado el repetido contrato a medio de escritura pblica y habindose inscrito ste en el Registro de la Propiedad, no puede menos de entenderse que el adquirente qued investido de la posesin civilsima de los inmuebles comprados, dado el texto de los arts. 1.462 del Cdigo civil y 41 de la Ley hipotecaria de 1909 -vigente sta en la fecha de la inscripcin del documento- y que habindose enajenado a su vez por otra escritura pblica, igualmente inscrita, a los demandados M. y B., dicha posesin se transfiri a stos, aun admitiendo como cierto que al iniciarse el litigio no se hallasen en la tenencia material de los predios, como el indicado motivo sostiene.
La sentencia de 13 de marzo de 1952 (Aranzadi, nm. 808) se refiri,

entre otros extremos, a que por el solo hecho de la interposicin de una demanda, que nicamente por su cualidad de herederos podan efectuar los actores, se produjo la tcita aceptacin de la herencia, segn lo dispoNO -,rt QQQ tfrr->r n r r q f o del Cdicro rivil. v c o n e l l o o u e d a r o n c u m o l i -

das las prescripciones del art. 440 del mismo Cdigo. De especial importancia es la sentencia de 19 de abril de 1960 (Jurisprudencia Civil, tomo 88, abril de 1960, sentencia nmero 279, pp. 363 a 330), que reconoci que la persona nombrada en virtud de lo que dispone el art. 398 del Cdigo civil para que representare a la comunidad hereditaria en la Junta de accionistas, tena a tales efectos la posesin de las acciones correspondientes, careciendo de base el motivo que lo negaba, olvidando que la posesin se reconoce a los herederos conforme al art. 440 del Cdigo civil, desde el momento de la muerte del causante.... La sentencia de 12 de diciembre de 1966 (Aranzadi, nm. 5.715) declar (vase su considerando nm. 12) que el art. 440 no limita su alcance nicamente a los bienes que el causante posea de manera directa o inmediata, sino que alcanza tambin a los que posea de modo indirecto y por mediacin de sus criados, dependientes, administradores, colonos, arrendatarios, depositarios y dems, pues la norma no distingue entre esas dos clases de posesin.... Lo anterior no significa, naturalmente, que los bienes a que se

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refiere el art. 440 no deban estar efectivamente en el patrimonio del causante y en su posesin, sea mediata o inmediata. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de 9 de enero de 1968 (Aranzadi, nm. 346). La sentencia de 27 de mayo de 1967 (Aranzadi, nm. 2.802) declar que la posesin del art. 440 favorece a los herederos, pero no a los terceros adquirentes de los derechos hereditarios. El segundo considerando de la sentencia que decret la casacin de la recurrida declar lo siguiente: al adquirir en 1911 don..., por permuta con su sobrina doa..., los derechos que a sta correspondan en la herencia de su padre..., o sea, la novena parte de su cuanta, no se subrog en su calidad de heredero, sino que nicamente adquiri el derecho a instar la divisin del caudal relicto y a que se le adjudicaran los bienes concretos que a aqulla correspondieran, sin que por tanto lograra a su favor la posesin civilsima que a los herederos compete durante el plazo de indivisin; luego es evidente que no puede alegar en su favor la citada posesin sobre los bienes litigados desde 1911 a 1941, en que se practic la divisin de la herencia y perece el segundo motivo del recurso... en que se denuncia la aplicacin indebida de los arts. 1.959 del Cdigo civil y 275 de la Compilacin del Derecho de Catalua, violacin del prrafo 1 d e l 1.930 e inaplicacin del 1.945, ambos del Cdigo sustantivo, ya que tal posesin civilsima favoreca a los herederos que permanecan en la indivisin de la herencia, pero no a terceros adquirentes de derechos heredilU^^ro r* d^+^rrniri^r si los

demandados recurridos ganaron por prescripcin adquisitiva el dominio sobre tales bienes por su posesin civilsima desde 1911 a 1941.
Es interesante el Acuerdo del Tribunal Econmico-Administrativo Cen-

tral de 20 de junio de 1964 (Repertorio Aranzadi de 1965, nm. 328), que

interoret los arts. 440, 806 y 811 del Cdigo civil y el art. 19 del Decreto de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1924, estimando que el acto de heredar el ascendiente, a que se refiere el art. 811 del Cdigo civil, exige aceptacin, con los efectos del art. 440, por lo que no existe la reserva al haber fallecido la madre sin aceptar la herencia del hijo. Segn el segundo considerando de este Acuerdo, no obstante que los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, no es bastante la simple adquisicin del derecho hereditario, sino que se requiere tambin para su efectividad y consumacin la aceptacin y con ella la posesin de los bienes que constituyan la herencia conforme a lo dispuesto en el art. 440 del propio Cuerpo legal. Complementario de este art. 440 resulta ser el art. 442, a cuyo tenor el que suceda por ttulo hereditario no sufrir las consecuencias de una posesin viciosa de su causante, si no se demuesde 21 de m a r z o de 1958, t e n i e n d o en c u e n t a la d o c t r i n a de la s e n t e n c i a

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tra que tena conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn sino desde la fecha de la muerte del causante. Este artculo, como dice EsPN, en realidad representa una excepcin al precepto del art. 440 en el siguiente sentido: el art. 442 considera el caso de quien sucede de buena fe en la posesin de los bienes que el causante posea de mala fe y establece que el sucesor no deber sufrir las consecuencias de la mala fe del causante. La excepcin est, pues, como dice el citado autor, en que el art. 442 quebranta la regla de que el heredero adquiere la posesin con los mismos caracteres que tena en el causante, en tanto que, el art. 440, por s solo, hubiese impuesto, dicha continuidad. El caso contrario o de mala fe por parte del heredero, no est resuelto por dicho art. 442, pero resulta indudablemente del art. 435 que la buena fe del causante no podr ser un elemento favorable para el heredero desde el momento en que este artculo exige de manera implcita que concurra buena fe durante todo el transcurso de la posesin. Al tratar de la usucapin habrn de ser nuevamente examinados estos artculos en relacin con el 1.960.
A d e m s del c a s o de p o s e s i n civilsima del art. 440 del Cdigo civil, c a b e sealar los siguientes: T ni int; ^Q v 40 de la C o m p i l a c i n del D e r e c h o Civil Especial de Catalua regulan el b e n e f i c i o llamado de la tenuta, q u e c o r r e s p o u u e a la viuda mientras no se le restituya la dote y p a g u e el e s p o n s a l i c i o o escreix. S e g n establece el p r i m e r prrafo del art. 39: La p o s e s i n , en el caso de tenuta, se adquirir a u t o m t i c a m e n t e p o r ministerio de la Ley; pero cesar de d e r e c h o en c u a n t o los herederos del marido p o n g a n ntegramente la d o t e a d i s p o s i c i n de la m u j e r y le p a g u e n el e s p o n s a l i c i o o ecreix. En D e r e c h o histrico espaol e n c o n t r a m o s la Ley 45 de Toro, que dispuso lo siguiente: Las c o s a s q u e s o n de mayorazgo, sean villas o fortalezas, o de cualquier otra clase, m u e r t o el t e n e d o r del mayorazgo, luego s i n otro acto de a p r e h e n s i n de p o s e s i n se traspase la p o s e s i n civil y natural en el siguiente en grado q u e s e g n la d i s p o s i c i n del mayorazgo debiere suceder, a u n q u e haya otro t o m a d o la p o s e s i n de ellas en vida d e l t e n e d o r del mayorazgo, o el m u e r t o , o el d i c h o t e n e d o r le haya dado p o s e s i n de ellas. Antes, al hablar de la c o n t r a p o s i c i n entre el sistema r o m a n o y el germ n i c o , n o s h e m o s referido a la sentencia de 9 de junio de 1964 (Aranzadi, n m . 3.216), que p r e c i s a m e n t e se o c u p de las leyes 41 y 45 de Toro en relacin c o n el d e r e c h o de preferente s u c e s i n a u n o s ttulos nobiliarios, afirmando entre otras c o s a s el carcter de verdadera y propia posesin de la llamada civilsima. 4 9 49. Vase antes, p. 79.

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Explicado de manera racional lo que significa la adquisicin de la cualidad de poseedor por ministerio de la ley (posesin civilsima), hay que preguntar si no ser natural que el fenmeno se presente en otras ocasiones. Parece suficiente contestar que si se trata de una declaracin legal, existir en cuantas ocasiones la ley lo disponga expresamente. Sin embargo, creemos que debe aadirse que igualmente existir siempre que resulte implcitamente de la regulacin legal o sea una consecuencia necesaria para que la finalidad de la ley puedg lograrse. En este sentido es interesante examinar cmo ha de regularse el fenmeno posesorio en los casos de sucesin universal distintos de la sucesin por causa de muerte. En realidad, el fenmeno a que se refiere el art. 440 del Cdigo civil tiene una justificacin ms amplia que el supuesto concreto de su aplicacin. Dicho de otro modo, predica de la sucesin universal por causa de muerte lo que es un fenmeno natural en todo caso de sucesin universal. As resulta, por ejemplo, de la exposicin de WOLFF y RAISER: La sucesin universal en un patrimonio lleva implcita la sucesin en la posesin. La ley lo dice slo en un caso de sucesin universal: en el de sucesin universal hereditaria. Pero no hay duda que tambin debe producirse la sucesin en la posesin en todos los dems casos de sucesin universal, citando al etecto ios siguicuico. i) La <"?-."wil de un patrimonio, por ejemplo, sucesin del heredero fideicomisario, fusin de sociedades annimas, agregacin o constitucin de municipios; 2) En caso de sucesin constitutiva universal en un patrimonio separado, especialmente cuando surge un derecho a administrar aqul; 3) Cuando d e s a p a r e c e e U L U W del J o r o c h o de administracin, como en el caso de defuncin del albacea o del administrador del concurso de acreedores (en Alemania, el Konkurs es un procedimiento comn para comerciantes y no comerciantes). 50 En Derecho espaol ha de reconocerse que tambin se produce la transmisin en la posesin en todo caso de sucesin universal. No hay duda que en el caso de fusin de cualesquiera sociedades en una sociedad annima nueva (vase el art. 142 de la Ley sobre Rgimen Jurdico de Sociedades Annimas), se ha de producir necesariamente un fenmeno de sucesin universal, pues tiene efecto mediante su disolucin y el traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de ad50. WOLFF

RAISER,

obra citada, vol. l. u , pp.

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79.

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quirir los derechos y obligaciones de aqullas. Y lo mismo cabe decir si la fusin se realiza por medio de absorcin de una o ms sociedades por otra annima ya existente, pues sta adquirir en la misma forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, aumentando, en su caso, el capital social en la cuanta que proceda (cf. el mismo art. 142 y, adems, los siguientes arts. 143 a 149 de la misma Ley de sociedades annimas).
En c a m b i o , no existir s u c e s i n universal en el p a t r i m o n i o social en e.l c a s o (que permite el art. 133 de la m i s m a Ley) de transformacin de las s o c i e d a d e s a n n i m a s en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada, ni en el caso inverso (autorizado p o r el art. 140) de s o c i e d a d e s colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada q u e se transformen en sociedades annimas. La razn est en q u e en estos c a s o s la Ley excluye el c a m b i o de personalidad jurdica de la sociedad transformada, por lo cual no podr existir s u c e s i n de un patrimonio que seguir adscrito a la m i s m a persona jurdica, a u n q u e sta subsistir bajo f o r m a nueva (cf. art. 137).

En los Ccisos de sucesin universal por fusin o absorcin de sociedades ha de producirse necesariamente la transmisin de la posesin de los bienes que eran posedos por las sociedades desaparecidas. Ello es tan indudable que se da por supuesto y a nadie se le ha ocurrido discutirlo. La sociedad que adquiere por sucesin universal el derecho sobre los patrimonios sociales de las sociedades desaparecidas, posee igualmente estos patrimonios.
W n i F F V R A T S F R se r e f i e r e n t a m b i n al c a s o del albacea universal design a d o con plenas facultades para administrar, que adquiere la posesin de l o s b i e n e s de la herencia c o n la a c e p t a c i n del cargo. El c a s o est expresam e n t e previsto en la Compilacin del D e r e c h o Civil Especial de Catalua, p u e s su art. 236 se refiere al albacea universal, c u y o n o m b r a m i e n t o sustituye a la falta de institucin de heredero, y el art. 237 le atribuye, entre otras facultades, la de posesionarse de la h e r e n c i a , lo q u e p u e d e y seguram e n t e d e b e entenderse en el m i s m o s e n t i d o q u e los autores citados atrib u y e n al 2.205 del Cdigo civil alemn: el d e r e c h o d e l albacea a tomar p o s e s i n de la herencia es el d e r e c h o a consolidar, m e d i a n t e aprehensin efectiva, una posesin ya adquirida por e f e c t o de la aceptacin del cargo. Refirindose a los efectos de la a c e p t a c i n de la h e r e n c i a , el art. 98 de la m i s m a Compilacin, despus de afirmar en su p r i m e r apartado que la h e r e n c i a deferida la adquiere el h e r e d e r o c o n su aceptacin; pero los e f e c t o s de sta se retrotraern al m o m e n t o de la m u e r t e del causante, a a d e en el segundo apartado: El h e r e d e r o q u e haya aceptado, s l o ten-

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dr l a p o s e s i n d e l a h e r e n c i a s i l a h a t o m a d o , y s e e n t e n d e r q u e c o n t i n a l a d e s u c a u s a n t e sin i n t e r r u p c i n .

Mencionan tambin los citados WOLFF y RAISER el caso de adquisicin de la posesin por el administrador del concurso (en el sentido tanto de lo que para nosotros es concurso de acreedores c o m o de la quiebra) y opinan que sucede lo mismo que en el caso de albacea universal, aunque admiten que en la doctrina de su pas es discutido. Sin embargo, con una u otra construccin se llega al mismo resultado, c o m o resulta de una meridiana exposicin de SERICK, en un trabajo publicado en el Libro en Homenaje a Philipp Mhring. 31 SERICK se plantea c o n c r e t a m e n t e la cuestin de c m o el administrador de la masa p u e d e h a c e r efectivo su d e r e c h o de apoderarse de los b i e n e s del quebrado. Dice que el administrador, en conformidad con el 117 de la Ordenanza Concursal alemana, ha de ejercitar la pretensin de entrega contra el deudor que retenga en su poder la posesin inmediata de las cosas que deban integrar la masa activa de la quiebra; y si se trata de cosas que el deudor tena en posesin mediata (y se refiere concretamente a ttulos valores que hubiese entregado en depsito), afirma SERICK que despus de la declaracin de quiebra slo el administrador del concurso puede ejercitar la pretensin de entrega contra el poseedor inmediato, en virtud de lo que dispone el 6 de la misma Ordenanza Concursal. Hasta tal punto lo considera as que en este caso no es necesaria la cesin por negocio jurdico de la posesin mediata, que en otro caso permitira el 870 del Cdigo civil alemn- no es necesaria porque el administrador del concurso p u e d e ejercitar directamente la pretensin que en tal sentido tena el deudor c o m o poseedor mediato. A la misma conclusin o resultado prctico llega SERICK en el supuesto de que los bienes del quebrado consistan en acciones de una sociedad nacional (del lugar de la quiebra) depositadas en el extranjero. La autoridad judicial decretara la caducidad de los ttulos documentos que seran sustituidos por otros nuevos. La solucin se impone por la fuerza de la naturaleza de las cosas y es la que igualmente corresponde al art. 878 del Cdigo de

51. Rolf SERICK, Aktien des Gemeinschuldners in auslandischer Verwahrung, Libro H o m e n a j e a Philipp Mhring (Festschrift jr Philipp Mhring), Editorial C. H. Beck, 1 9 6 5 , pp. 1 2 7 a 1 6 3 . Vase t a m b i n E S P N , La adquisicin de la posesin inmaterial en el Derecho espaol, Salamanca, 1965, pp. 105 a 121.

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comercio espaol, cuyo primer apartado dice: Declarada la quiebra, el quebrado quedar inhabilitado para la administracin de sus bienes. Es decir, declarada la quiebra, se produce la desposesin total del deudor quebrado por ministerio de la ley, en conformidad c o n el carcter universal del juicio de quiebra, sin perjuicio de que, en la declaracin, el Juez decrete adems las medidas concretas que han de conducir a la eficacia de este desapoderamiento, segn la naturaleza de los bienes y el carcter de la posesin, mediata o inmediata, que de ellos tena el quebrado. 52 El Cdigo de sucesiones por causa de muerte en el Derecho civil de Catalua. Ley 40/1991, de 30 de diciembre, se refiere a la adquisicin de la posesin de la herenia en el artculo 6, que dispone: El heredero que acepta solamente tiene la posesin de la herencia si la ha tomado, y se entiende que contina la del causante sin interrupcin. Contienen tambin referencias a la posesin hereditaria los artculos del mismo Cdigo 8, 36, 154 y 237.

6.

Efectos de la posesin mientras subsiste

Mientras subsiste el estado de posesin se produce a favor del -"f ~1 O j -l_. -_, c o n independencia de que exista el derecho cuya apariencia corresponda a dicho estado posesorio. Son fundamentales los arts. 441 y 446 de nuestro Cdigo civil que determinan, respectivamente, que en ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin, nioiitfcis exista un poseedor que se o p o n g a a eliu y que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin, y si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimientos establecen. El alcance de estos preceptos queda, adems, aumentado por el sentido amplio que nuestro Cdigo confiere a la palabra posesin. Incluso la mera tenencia o el mero estado de disfrute de un derecho responde, en nuestro Derecho, al concepto de posesin (cf. arts. 430, 431 y 432). Por consiguiente, el fundamental art. 446 ha de ser entendido en el sentido de que gozar de la proL 52. En una clebre causa el Gobierno espaol tuvo ocasin de argumentar ampliamente sobre esta cuestin ante el Tribunal Internacional de Justicia. Cfr. especialmente Duplique du Gouvernement Espagnol, junio de 1968, volumen I, pp.
344 a 359, en el Affaire relative a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), Cour Internationale de Justice.

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teccin posesoria todo aquel que sea calificado jurdicamente c o m o poseedor, con el amplio alcance que resulta de nuestro Cdigo. Esto ocurre sin duda de esta manera, tanto para evitar la accin directa, esto es, que nadie se tome la justicia por su propia mano, c o m o porque la primera garanta de los derechos subjetivos estriba en mantenerlos en su apariencia; es decir, en proteger lo que se manifiesta c o m o apariencia de los mismos. Puede afirmarse que las situaciones jurdicas que tienen una exteriorizacin sensible son protegidas primordialmente por el hecho de esta misma exteriorizacin. Este art. 446 habla de los medios que las leyes de procedimientos establecen para dar proteccin al poseedor. Los examinamos separadamente ms adelante. 53 Aparte de la proteccin posesoria resultante del hecho de poseer, la posesin concede al poseedor todas las ventajas de la propiedad mientras el estado posesorio no haya sido destruido por la accin de quien ostente mejor derecho. El Tribunal Supremo ha hecho aplicacin de este criterio que atribuye a la posesin la caracterstica de propiedad presunta, al interpretar el art. 432. En especial, ha sido reconocido el derecho del poseedor a ejercitar el derecho de retracto dispuesto a favor del propietario. As, la cpntpncia de 27 de noviembre de 1906 dispone que la posesin en concepto de dueo atribuye a quien la disfruta, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas las ventajas de la propiedad, y entre ellas la que resulta del art. 1.522 del Cdigo civil. Asimismo, la sentencia de 10 de febrero de 1914 declara que la posesin en concepto de d u e o atril- T P n quien la tiene, mienV tras no es vencido por quien ostenta mejor derecho, todas las ventajas de la propiedad definidas en el art. 348, entre ellas la de poder retraer. Cf. tambin las sentencias de 9 de mayo de 1922 y de 25 de marzo de 1925. La referida sentencia de 27 de noviembre de 1906 (C. L.. tomo 23, nm. 114, pp. 821 a 828) declar literalmente en el segundo considerando: la posesin en concepto de dueo a que se refiere la primera parte del art. 432 del Cdigo, atribuye a quien la disfruta, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas, absolutamente todas, las ventajas de la propiedad, tales como las define el 348, y como una de las inherentes a la misma es la del art. 1.522, porque segn los trminos de ste no cabe racionalmente distinguir entre propietarios a ttulo de poseedores en concepto de dueos y propietarios a ttulo de dominio, sin des53. Vase ms adelante, pg. 238.

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truir el concepto de aquella posesin en el sentido expuesto, es manifiesto que tampoco son de estimar los dos primeros motivos del recurso, fundados en una supuesta y arbitraria distincin de conceptos, que slo puede establecerse para otros fines jurdicos. Esta sentencia de 1906 fue invocada, entre otros fundamentos, en el tercer motivo del recurso de casacin que fue acogido en la sentencia de 10 de febrero de 1914 (C. L., tomo 47, nm. 61, pp. 336 a 342). Dicho tercer motivo argument en el sentido de que la sentencia recurrida no habra incurrido en la interpretacin errnea del art. 1.522 del Cdigo civil, si en vez de acudir a la Ley procesal hubiese acudido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que hubiera hallado, entre otras, las sentencias de 5 de febrero de 1883, que declar que cuando el retrayente de la cosa inmueble se funde en ser condueo o colindante de la finca enajenada a un extrao, no es necesario que se halle inscrito en el Registro de la propiedad el ttulo en que funde su derecho; la de 27 de noviembre de 1906, segn la cual no es preciso, a los fines del art. 1.522 del Cdigo civil, en relacin con el 348 del mismo, que el ttulo ostentado por el retrayente sea el de dominio perfecto, bastando para que se le considere tal copropietario que tenga la posesin civil de la finca, circunstancia que no puede negarse al recurrente, cuando, aparte los documentos acompaados a la demanda, ha sido acreditado cumplidamente en los autos que la disfruta en concepto de dueo, interviniendo con tal carcter en los actos de administracin, cobrando las rentas, pagando las contribuciones, etc.. El Tribunal Supremo, en el primer considerando de la sentencia casando la recurrida, declar: que para que prospere la accin de retracto tamuicuiua cu c tin.. i.~>.2 ucl Cuuijjo civu, uu ta ncccsxuio, segn ya tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 1906, que el ttulo en que se funde acredite de una manera acabada v perfecta el dominio del retrayente de su porcin en la cosa comn, sino que es bastante para ello que demuestre la posesin de la misma en con^r ri.nrS/"-* + n V1 ^yj l^t prm"1!"1. pdT*"* dd dl*t 432 p T ^ C iclid ) O CU posesin, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, le atribuye todas las ventajas de la propiedad definidas en el art. 348, entre ellas la de poder retraer en los casos marcados en el mencionado cuerpo legal y con los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento civil. Y aadi en el segundo considerando: ... al bsolver de la demanda el fallo recurrido tan slo porque las pruebas aportadas al pleito por la parte actora no contienen una justificacin cumplida de su propiedad sobre la sexta parte del molino de que se trata, no obstante ofrecer las completas de su posesin a ttulo de dueo, entre otros elementos de conviccin trados a los autos y reconocidos por dicho fallo, el testamento en que se la leg y los hechos igualmente admitidos de tenerla amillarada, cobrar sus rentas y pagar las contribuciones, ha incurrido en las infracciones legales invocadas en el motivo tercero y ltimo del recurso. La tambin citada sentencia de 9 de mayo de 1922 (C. L., tomo 74, nm. 41, pp. 302 a 325) declar en su segundo considerando que en distintas sentencias tiene declarado esta Sala que para que prospere la accin

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de retracto preconizada en el art. 1.522 del Cdigo civil no es necesario que el ttulo en que se apoye el retrayente acredite de manera acabada el pleno dominio en la porcin de la cosa comn, sino que basta a ese fin demostrar la posesin en concepto de dueo, porque mientras el que posee no fuere vencido en juicio por quien ostente mejor derecho, goza de las ventajas consignadas en el art. 348 del repetido Cdigo....
Y la sentencia de 25 de marzo de 1925 (C. L., t o m o 83, n m . 180,

pp. 949 a 956), resolviendo un caso en que el actor haba demostrado que ostentaba el dominio directo desde tiempo inmemorial y, por tanto, durante un perodo superior a treinta aos, declar en el primer considerando: que es jurisprudencia rejjerada y uniforme de este Tribunal Supremo el de ser esenciales todas las condiciones determinadas en el art. 1.618 de la Ley procesal, para que puedan prosperar las demandas de retracto entabladas al amparo del art. 1.638 del Cdigo civil. Aadi el segundo considerando: es igualmente doctrina legal por jurisprudencia de este Tribunal que la posesin inmemorial es ttulo bastante para justificar la accin de retracto de comuneros y del dominio directo y til, cn relacin a las fincas posedas, porque la posesin en concepto de dueo a que se refiere el art. 432 del Cdigo civil atribuye a quien la disfruta, mientras no es vencido por quien ostente mejor derecho, todas, absolutamente todas las ventajas del art. 438 del mismo Cuerpo legal. Otros preceptos de nuestro Cdigo estn concebidos como medios de mantener la coherencia del concepto mismo de posesin. Como tantas veces hemos repetido, este concepto se funda en el hecho electivo de poseer, pero no podra mantenerse slo a base del mismo. Por ello hace falta que determinadas presunciones completen el perfil del concepto de posesin. As, el poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume aue ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario (art. 459) y el que recupera, conforme a derecho, la posesin indebidamente perdida, se entiende, para todos los efectos que pueden redundar en su beneficio, que la ha disfrutado sin interrupcin (art. 466). Otra presuncin importante es la del art. 449: la posesin de una cosa raz supone la de los muebles que se hallan dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos. Este precepto, del que la sentencia de 22 de junio de 1928 ha dicho que establece una presuncin sin precedentes en nuestro Derecho patrio, es invocado con preferencia como fundamento de las terceras de dominio, con el fin de sustraer ciertos bienes al embargo de que han sido objeto, por lo que requiere una ponderada aplicacin por parte del juzgador. Otras presunciones se refieren a los elementos de justo ttulo

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y de buena fe. La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba, dice el art. 434. Segn el art. 436, se presume que la posesin se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario. Y a tenor del art. 448, el poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a exhibirlo. Ya veremos, al tratar de la usucapin, que respecto a sta no rige esta presuncin sino la contraria, que fija el art. 1.954, a cuyo tenor, el justo ttulo debe probarse: no se presume nunca. La sentencia de 2 de octubre de 1965 (Aranzadi, nm. 4.256) rechaz un recurso de casacin en el que se pretenda, entre otras cosas, que haba sido violado este art. 448, en relacin con el 464, del Cdigo civil, oponiendo el Tribunal Supremo, en el cuarto considerando, que tales artculos, fundamentales en materia de proteccin posesoria, slo tienen como finalidad la de establecer y robustecer la misma, evitando u oponindose a los actos que tiendan a desconocerla o menoscabarla, al igual que otros preceptos similares a los citados; la tutela que se establece contempla ms la posesin en su aspecto esttico y negativo que en el dinmico y positivo, defendiendo la posesin adquirida con el inexcusable requisito de la buena fe, pero no afectando verdaderamente a los actos que, presupuesta esa posesin, no desconocida ni atacada, pretenda llevar a cabo el poseedor, frente a terceros, exigiendo de los mismos prestaciones determinadas; son, pues, preceptos cuyas consecuencias aparecen como inmanentes, pero no trascendentes, en materia de posesion y que, por s mismos, no pueden amparar aquellas pretensiones para cuya viabilidad se requiere la prueba de un justo ttulo de dominio.... 7. P e r d i d a HP la p o s e s i n

El concepto jurdico de posesin supone, segn el criterio que hemos adoptado, la existencia de un estado que debe ser mantenido a favor del poseedor frente a quienes no ostenten mejor derecho y que, por otra parte, debe ceder frente a quien demuestre su mejor condicin o derecho a poseer. El mejor derecho a poseer corresponde, en principio, al propietario. Entre las facultades integrantes del dominio se halla, no la posesin de hecho, sino el derecho a poseer y el derecho a ser mantenido en la posesin efectiva. Como dice el art. 348, en su segundo prrafo, "el propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". Cuando una accin reivindicatora prospera, el propietario obtiene o recupera, en ejecucin de sentencia, si es preciso, la pose-

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sin de la cosa que le pertenece. ste es el primer y fundamental caso de prdida de la posesin. Pero no siempre ostenta el propietario el mejor derecho a poseer. Precisamente la distincin entre posesin mediata e inmediata est fundada en el hecho de que el derecho ms fundamental o amplio, que generalmente ser el de propiedad, puede hallarse privado del derecho a poseer, tanto por la existencia de un derecho real de contenido limitado o restringido como por la eficacia de una relacin obligacional entre el propietario y otro sujeto de derecho que autorice a ste para tener en su poder la cosa que pertenece al primero. En ifho y otro caso, el derecho que grava la propiedad o que resulta derivado del propietario necesita el hecho de la posesin para hacerse efectivo. Entre propietario y poseedor media una relacin jurdica que priva al primero de la posesin de la cosa que le pertenece en favor del segundo. En semejantes supuestos, la extincin de la relacin jurdica qe media entre propietario y poseedor implica la extincin de la causa que justifica la posesin a favor del segundo. Por tanto, cuando el derecho de posesin preferente se extingue, la posesin mediata ha de convertirse en inmediata. Esta transformacin no tiene lugar automticamente sino que es preciso que el poseedor inmediato restituya la cosa poseda. Si en lugar de hacerlo as la retiene en su poder, quedar reducido a la condicin de mero detentador, que no deja r^ r* c^r* com'i n" nti"trn Pm^'ti un ^x <. A ^f ^ . y j--..L ^* -, -i ' O por los interdictos (art. 446). Como dice el art. 441, quien se crea con derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de los tribunales. En el caso de tratarse de un poseedor inmediato cuya pocin luiiiiaLci el euiilciinlo Je ua deicello leal que se ha extinguido (usufructo, prenda, etc.), el propietario podr ejercitar, en su caso, la accin reivindicatora contra el tenedor. Pero cuando la posesin inmediata estaba fundada en una relacin obligacional nacida de un contrato, el propietario puede, en ciertos casos, recuperar la cosa y, con ello, extinguir la posesin de quien con l contrat, por medio de una accin especial de lanzamiento: la accin de desahucio. De esta manera, con una accin derivada del contrato de arrendamiento, el propietario obtiene los mismos resultados que en otros casos alcanza con el ejercicio de la accin reivindicatora sin el inconveniente principal de sta, o sea, tener que probar su derecho de propiedad, pues no ha de hacerlo frente a quien le reconoci este derecho al contratar. Por eso ha existido la tendencia a ampliar el campo de aplicacin de la accin de

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desahucio. Nos referimos a lo que ha sucedido con el concepto de precario. Cuando ste se entenda en el sentido estricto que tuvo en Derecho romano, c o m o posesin tolerada o revocable a voluntad del concedente, la accin de desahucio era la procedente de manera indiscutible. Al ampliarse el concepto de precario a todas las situaciones en que se posee sin ttulo que autorice para retener la cosa contra la voluntad del propietario, nuestra jurisprudencia tambin admite el ejercicio de la accin de desahucio. Como dice ROCA SASTRE, la jurisprudencia en este caso no procede con lgica, pero s, en cambio, con un gran sentido prctico, pues permite evitar igualmente la dificultad de la accin reivindicatora. sta se funda en el carcter absoluto del derecho de propiedad, de manera que, una vez este derecho haya quedado comprobado, se impondr erga omnes c o m o el mejor derecho a poseer. En realidad, sin embargo, basta con que el actor pruebe, en cada caso concreto, que le asiste semejante mejor derecho frente al demandado. En lugar de la propiedad c o m o derecho absoluto, acta con ms eficacia prctica la propiedad relativa, o sea, el mejor derecho a poseer. 54 Nuestro Cdigo, al tratar de la posesin, no se ocupa de los casos de prdida o extincin que acabamos de examinar, esto es, de aquellos que resultan de la confrontacin entre el derecho a poseer del propietario y el hecho de la posesin; solamente se refiere a otros cuatro simnpstos O I I P p n u m p n H qrt 460- F' n o c p dor puede perder su posesin: 1. Por abandono de la cosa. 2. Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito. 3. Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar sta fuera del comercio. 4. Por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese d u r a d o ms de un aio. Esta enumexacin, como es natural, no es ni puede ser limitativa. Los dos primeros casos se refieren a supuestos de prdida voluntaria de la posesin, y los dos ltimos a casos de prdida involuntaria. Los casos de prdida voluntaria son los que revelan esta voluntad mediante los hechos que designamos y calificamos con los conceptos de abandono y de cesin. Cuando se estudia el primero c o m o un modo de prdida de la propiedad, se define diciendo que se trata de la prdida de la posesin con intencin de perder la propiedad; y ahora, por tratarse simplemente de la prdida de la posesin, se tratar de la dejacin voluntaria de la cosa pose54. Sobre la presuncin del art. 38 de la Ley Hipotecaria, ROCA cho Hipotecario, 7. a edicin, 1979, tomo I, pg. 339.
SASTRE,

Dere-

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da, o sea, de la cesacin del corpus y del animus posesorio. La calificacin jurdica se enfrenta en este caso con la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes, de manera que no pueda confundirse la cosa abandonada con la cosa perdida. En este ltimo caso, sin perjuicio de que puedan entrar enjuego los arts. 615 y 616, la posesin no se pierde, pues, como dice PUIG PEA, en materia posesoria rige el principio general de que la misma, una vez establecida permanentemente, se conserva sin necesidad de actos materiales mientras no se haya abandonado o mientras un tercero no la haya adquirido.55 El otro caso de prdida voluntaria de la posesin consiste, segn el Cdigo, en la cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito. En realidad, es discutible la propiedad con que el Cdigo habla en este caso de cesin, pues este concepto ha de referirse a la transmisin de una situacin jurdica obligacional que se ostenta frente a tercero, como en el caso de cesin de un crdito. El convenio por el que un sujeto de derecho concierta con otro la entrega de la posesin o tenencia de una cosa protegida erga omnes, no resulta adecuadamente calificada con la palabra cesin y, por otra parte, es difcil que se presente en la prctica si no va acompaado o no resulta como consecuencia de la celebracin de un negocio jurdico bsico por el que se hayan cedido o transmitido determinados derechos de los que la posesin sea la manifestacin sensible No basta en todo caso, el mero convenio de cesin, sino que es preciso que sta se haya consumado, segn resulta de la sentencia de 26 de febrero de 1951. Esta sentencia de 26 de febrero de 1951 (Jurisprudencia Civil, t. 18, nm. 70, pp. 811a 825) se ocup del quebrantamiento de la obligacin de traspasar el arrendamiento de unos cortijos (para lo que se contaba con la autorizacin de los propietarios), libres de los subarrendatarios que los ocupaban. La parte demandada y recurrente haba alegado que no poda desalojar a los subarrendatarios por carecer de legitimacin activa al haber efectuado (segn entenda) la cesin al demandante. Contra la sentencia de la Audiencia, condenatoria del demandado, recurri el mismo en casacin denunciando, entre otras supuestas infracciones, la falta de aplicacin del art. 460, nm. 2, del Cdigo civil. El Tribunal Supremo, rechazando el recurso, declar (segundo considerando) que el Tribunal sentenciador no desconoce el hecho de la cesin y el precepto del nm. 2. del art. 460 del Cdigo que seala este contrato como medio de que el poseedor pierda la posesin que ostentaba sobre la cosa cedida; lo que afirma es que tal cesin, en lo que afecta a las parcelas ocupadas por
55. F. PuiG
PEA,

Tratado de Derecho Civil Espaol, 111-1, p. 52, nota 43.

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colonos, no lleg a consumarse por no haber sido entregadas al cesionario y por tanto la tenencia legal de las mismas parcelas la ostentaba el demandado..., como arrendatario, que no haba dejado de serlo con relacin a los colonos con los cuales l contrat, y esta posesin arrendaticia permita entrar en juego el art. 1.564 de la Ley procesal civil, para promover el juicio de desahucio, de lo cual resulta que los referidos preceptos no han sido infringidos. Entre los medios involuntarios de prdida de la posesin cita el Cdigo los de destruccin o prdida total de la cosa. Se habla de prdida, en este caso, en el sentido de destruccin, pues el concepto de prdida total no puede suponer simple extravo sino aniquilamiento o completa desaparicin. Por otra parte, segn hemos dicho hace poco, la simple prdida de la cosa poseda sin que pase a poder de otro sujeto de derecho no extingue la cualidad de poseedor en quien ha sufrido la prdida. En este sentido, seguramente, ha de ser entendido el precepto de que la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero (art. 461). Podr objetarse que la cosa extraviada no se halla bajo el poder del poseedor; pero es preciso no olvidar que se trata de la conservacin de una cualidad, la de poseedor, y no de comprobar si se mantiene un estado de hecho que consista en una posesin fsica. En todo caso, al poseedor actual le basta poder demostrar su posesin en poca anterior para ser calificado c o m o poseedor entre uno y otro momento (art. 459), aunque durante el mismo la cosa se le hubiese extraviado. El art. 465 demuestra, una vez ms, que no son conceptos que coincidan los de posesin y de tener una cosa en nuestro poder, pues precepta que slo ha de ser estimado as en el caso de tratar se de animales fieros. Segn este artculo, los animales fieros slo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domsticos, si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor. Este artculo ha de ser puesto en relacin con los arts. 6 1 2 y 6 1 3 , d e los que resulta en qu casos la prdida de la posesin es, adems, prdida de la propiedad. Finalmente, el nm. 4." del art. 460 se refiere a otro supuesto de prdida involuntaria de la posesin cuando afirma que tiene lugar por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao. Como hemos procurado poner de relieve desde el principio de este captulo, el hecho fsico de la posesin y el concepto jurdico

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de posesin no coinciden. En este precepto que comentamos esta verdad se manifiesta en lo que, de no tenerla en cuenta, podra parecer un contradictorio juego de palabras. En efecto, parece determinar que se pierde la posesin cuando una nueva posesin ya ha durado ms de un ao. Resulta evidente que existe un hecho de poseer que no es la posesin jurdicamente calificada, desde el momento que el primero ha de haber durado ms de un ao para que la segunda termine. O sea, durante un ao coexistirn una posesin jurdica atribuida a quien de hecho no posee y otra posesin de hecho, fsica o real que durante el expresado plazo de un ao estar supeditada la primera. Por eso se ha hablado de la posesin inmaterial del despojado que puede ejercitar los interdictos posesorios durante el mismo plazo de un ao.56 La nueva posesin por ms de un ao ha de haberse tenido en concepto de dueo, como pone de manifiesto la sentencia de 13 de febrero de 1958 (Jurisprudencia Civil, tomo 66, febrero, nm. 100, pp. 426 a 443, y Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, nm. 593) con las siguientes palabras del ltimo considerando: ... es elementalsimo que tanto en el supuesto del precario como en el del arrendamiento, la posesin mediata y real de la cosa conforme al art. 431 del Cdigo civil, la conserva la actora como duea de la finca, y nicamente podra hablarse de intervencin posesoria y de su eficacia frente al propietario por el transcurso del ao que para la prdida de la posesin establece el nm. 4. del art. 460 de dicho Cdigo, si a partir de aquella posesin del hov recurrido, v mediante un acto autnomo y propio del recurrente, y no simplemente por la oposicin de aqul, hubiera empezado para el demandado una posesin en concepto de dueo que ni siquiera se ha invocado en ningn momento y que es de todo punto incompatible con el ttulo arrendaticio que viene esgrimiendo y que no ha cambiado en el nimo del poseedor; por lo que
nu ofiece paridad alguna con ei de autos ei supuesto de la sentencia que

se cita de 23 de octubre de 1903 y en el que el demandado pudo invocar con xito la posesin en concepto de dueo por ms de un ao.... Esta sentencia de 23 de octubre de 1903 (C. L., tomo 14, nm. 83, pp. 441 a 446), que la anteriormente referida distingue debidamente, cas la de instancia por los motivos 1., 2., 3. y 5. del recurso, formulando al efecto las siguientes declaraciones: Primer considerando: segn el precepto del art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil, slo son parte legtima para promover el juicio de
56. Vase Guillermo GARGA VALDECASAS, La posesin incorporal del despojado, en Revista de Derecho Privado, mayo-junio 1946, pp. 426 y siguientes. Cfr. PREZ GNZALEZ y ALGUER, anotaciones al Derecho de cosas de Martn WOLFF, I , pp. 7 6 - 7 7 , 2 . A ed., Barcelona, 1 9 5 1 . En la tercera edicin espaola, publicada en 1 9 7 1 , c o m o t r a d u c c i n d e la d c i m a revisin alemana, puesta al da por Ludwing RAISER, vanse pp. 95 y 96 del p r i m e r volumen.

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desahucio los que tengan la posesin real de la finca a ttulo de dueos, de usufructarios o cualquiera otro que les d derecho a disfrutarla, debiendo por lo mismo partirse, para el reconocimiento de la accin, del hecho indiscutible de tener tal carcter quien la ejercita. Segundo considerando: en el caso del presente recurso, dadas las relaciones del vendedor y de su hijo, la circunstancia de vivir en compaa, la de haber seguido el desahuciado habitando la casa o finca objeto del desahucio aun despus de la muerte de su padre, sin pagar merced, con conocimiento y sin consentimiento de la compradora en concepto de dueo, es manifiesto que en juicio de la naturaleza del presente no puede resolverse la cuestin fundamental relativa a la propiedad de la finca, y como de los antecedentes referidos aparece que la posesin real de la misma, a ttulo de dueo, la tiene hoy el demandado, no hay trminos legales posibles para reconocer el derecho de la actora a desahuciar a don ... sin vencerle en el juicio declarativo correspondiente. Tercer considerando: al no estimarlo as la Sala sentenciadora ha co- . metido fundamentalmente las infracciones alegadas en los motivos 1., 2., 3. y 5. del recurso; porque no se puede sostener jurdicamente que se disfruta en precario una finca por el hecho de no pagar merced, cuando esto no es debido a la voluntad y aquiescencia del propietario, porqu la posesin, en todo caso, se pierde aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiera durado ms de un ao, porque estos hechos han sido reconocidos por la misma parte actora, contestando a posiciones; y porque, dada la situacin respectiva de desahuciante y desar.o c n" inicio d de<;ibiieio el procedente r>ara dar la posesin de la cosa objeto del mismo a quien deba tenerla, y menos para resolver nada sobre la legitimidad de la venta hecha por el padre de don .... De los motivos de casacin que en este caso triunfaron destacamos el tercero: Haber hecho la Sala indebida aplicacin de los arts. 1.564 y nm. 3. del 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, as como toda la doctrina legal consignada en las sentencias de este Tribunal Supremo citadas en la recurrida, pues que siendo el poseedor real y de hecho el don ... por transcurso de ms de un ao y da, no lo es doa ..., segn exige el primer texto legal citado, como circunstancia indispensable para que pueda promover el desahucio, ni el [recurrente] tiene la cualidad de llevar en precario, que necesitaba, segn el segundo de los artculos antedichos, para que la expresada accin fuera eficaz contra l.

8.

Efectos que produce la posesin al extinguirse. Liquidacin del estado posesorio

Mientras ha durado la situacin posesoria, el poseedor ha podido hacer efectivas, por regla general, todas las facultades que forman el contenido normal del dominio o del derecho real cuya

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apariencia manifiesta el estado posesorio. Entre estas facultades tiene especial importancia la de percepcin de frutos. Pero el rgimen de los mismos est especialmente regulado, junto con otros particulares, como los relativos a daos sufridos por la cosa poseda y a los gastos hechos en la misma, con referencia al momento de extinguirse la posesin. Es decir, que en este instante se producen o nacen una serie de obligaciones impuestas por la ley y que afectan a poseedor y a propietario. Las obligaciones legales que nacen en este momento de terminar la posesin y de tenr que ser restituida la cosa poseda al propietario, tienen diverso contenido segn que la posesin haya sido de buena o de mala fe. Incluso cabe que alguna de estas obligaciones quede sealada, no con referencia a la extincin del estado posesorio, sino a la cesacin de la buena fe. Hay que distinguir, pues, entre posesin de buena y de mala fe, y, con respecto a cada una de ellas, entre los derechos y las obligaciones del poseedor. a) Derechos del poseedor de buena fe. Los sealan los arts. 451 a 454 y 457 del Cdigo civil. Los arts. 451 y 452 se refieren a los derechos y obligaciones que nacen a consecuencia de la percepcin de frutos. El Cdigo parte o toma como base la clasificacin de los frutos en naturales, industriales y civiles. Se entienden r^rjc loe nn+nml^c e nrJnct-rinloc ^ocrl rme cp ol Ton o i l separan, en tanto que los frutos civiles se consideran producidos por das, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporcin (art. 451, aps. 2 y 3). Los frutos percibidos con arreglo a este criterio diferencial corresponden al poseedor de buena fe mientras no
s e a i n t e r r u m p i d a l e g a l m e n t e l a p o s e s i n (art. A Z I , a p . 1). L a s e n -

tencia de 27 de noviembre de 1923 declara que el art. 451 del Cdigo civil concede un derecho nuevo al poseedor de buena fe para que perciba los frutos mientras no sea legalmente interrumpida la posesin. 57 La jurisprudencia ha precisado, segn vamos a ver, que esta interrupcin se produce por la citacin y emplazamiento del demandado.
La citada sentencia de 27 de noviembre de 1923 (C. L., tomo 78,

nm. 136, pp. 603 a 647) declar en el undcimo considerando que el

Sobre el citado artculo del Cdigo civil, vase Cndido CONDE-PUMPIDO El concepto de interrupcin legal de posesin, del art. 4 5 1 del Cdigo civil, a los efectos de la percepcin de frutos, Revista General de Legislacin y
57. FERREIRO,

Jurisprudencia,

1952

(II),

pp.

169-196.

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art. 451 del Cdigo civil declara por primera vez un derecho nuevo, consistente en conceder al poseedor de buena fe uno absoluto al percibo de los frutos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin, y como la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe del poseedor corresponde la prueba, as como a los Tribunales apreciar las aducidas al efecto, no procede estimar el 5. motivo del recurso. Por supuesto que una cosa es resolver si el poseedor demandado ha posedo de buena o de mala fe y otra determinar el momento en que, de todas maneras, cesa la posesin de buena fe por quedar legalmente interrumpida. En el primer sentido es importante tener en cuenta las decisiones que han estimado que la sentencia recurrida haba reconocido la buena fe en la posesin al no haber sido condenado el poseedor al pago de las costas del litigio. La sentencia de 14 de julio de 1899 (C. L., tomo 5., nm. 147, pp. 745 a 752) estim el octavo y ltimo motivo del recurso, concebido en los siguientes trminos: El art. 451 ... en el concepto de que la sentencia recurrida, reconociendo la buena fe con que vienen poseyendo los demandados, a quienes no impone las costis de ninguna instancia, los condena a la entrega de frutos desde antes de la interpelacin judicial .... Y el sexto considerando, que estim tal motivo, declar: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras la posesin no sea legalmente interrumpida, a tenor de lo dispuesto en el art. 451 del repetido Cdigo; y reconociendo la Sala la buena fe con que los demandados han venido poseyendo los bienes litigiosos, puesto que por tal razn no
les impone el pago de las costas de ninguna de las instancias, es evidente

que al condenarlas a la devolucin de los frutos percibidos desde el fallecimiento de ... infringe el artculo citado, como se sostiene en el motivo octavo y ltimo del recurso.
La sentencia de 12 de marzo de 194o ( J u r i s p r u d e n c i a Civil, t. IV, volu-

men 1., sentencia nm. 83, pp. 883 a 916) declar en el cuarto considerando que reconocida por la sentencia la accin reivindicatora de las fincas en cuestin, ejercitada por el actor y desestimados en los considerandos que anteceden los motivos impugnadores de dicha resolucin, que constituan el recurso formulado por la demandada, es visto que el demandante queda reintegrado en la propiedad de los bienes aludidos, pero esta declaracin de propiedad quedara incompleta, si se prescindiera del derecho a la percepcin de los frutos, que es una consecuencia de aquel superior derecho, si bien con la restriccin que establece el art. 451 del Cdigo, en su interpretacin jurisprudencial a favor del poseedor de buena fe como se estima en la demanda.
La sentencia de 18 de diciembre de 1962 (Repertorio de Jurisprudencia

Aranzadi, nm. 4.900) declar igualmente, en el segundo considerando, que la presuncin consignada en el art. 434 en relacin con el 451 del

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Cdigo civil y doctrina jurisprudencial mantenida por esta Sala que dice que se estimar poseedor de buena fe a quien no hubiere sido condenado

al pago de las costas del pleito (sentencia de 14 de julio de 1899), y que

quien frutos haya posedo en semejantes condiciones slo deber obtenidos a partir del momento de la contestacin a devolver los la demanda

(sentencias de 23 de noviembre de 1900, 11 de julio de 1903 y 17 de febrero de 1922), por lo que al haber aplicado estos principios el auto recurrido no ha resueltos puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, ni provedo en contradiccin con lo ejecutoriado ....
La sentencia de 1." de febrero de 1964 (Repertorio Aranzadi, n m . 543)

cas la sentencia recurrida^en lo relativo a haber ordenado la restitucin de los frutos sin declaracin de mala fe. Nos referimos a ella ms adelante, al tratar de los efectos del ejercicio de la accin reivindicatora. Existen varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que se refieren a la obligacin de restituir frutos a la terminacin de los contratos de arrendamiento de fincas rsticas y que, por ello, son importantes en este mismo particular, c o m o las de 25 de octubre de 1955, 2 de febrero de 1962, 30 de octubre de 1965, etctera.
La sentencia de la Sala de lo Social de 25 de octubre de 1955 (Reperto-

rio Aranzadi, nm. 2.879) vers sobre una demanda del arrendatario, ya desahuciado, en reclamacin al propietario de 500.000 pesetas, ms los J^^J^. ^lia J^ la pieseumciuii de la demanda. arrendador condenado interpuso el correspondiente recurso de revisin, en cuyo nico motivo alegaba infraccin, por violacin, del art. 1.253 del Cdigo civil, y por interpretacin errnea y aplicacin indebida del art. 452 del mismo Cdigo, citando tambin como infringido el 362. El Tribunal Supremo estim el recurso y absolvi al dimandado.
. Declar el tercer c o n s i d e r a n d o que todo poseedor vencido es de mala fe desde la primera citacin judicial, porque enterndose de la d e m a n d a

sabe lo indebido de su posesin, por todo lo cual procede declarar de mala fe al arrendatario que, como recurrido, no slo disfrut de la finca despus de acordado su desahucio por el Juez y por la Audiencia, sino que apura todos los recursos legales ... logrando ... que su lanzamiento no pudiera efectuarse hasta ..., a los seis meses de la celebracin del juicio verbal, y al no estimarlo as claramente la sentencia recurrida, en su considerando tercero, en el que concepta de buena fe al recurrido, en parte de sus pretensiones que no precisa, y de mala fe en otros, aplica indebidamente los citados arts. 433 y 435, nicos en que se funda. Aadi el cuarto considerando que sentada la posesin de mala fe del arrendatario ... es de aplicar la doctrina de esta Sala de 21 de diciembre de 1951, que tratando de la indemnizacin por gastos de cultivo declara que no son abonables los realizados de mala fe ... no teniendo el poseedor

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de mala fe otro derecho que el de ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservacin de la cosa, conforme al art. 455 del Cdigo civil y sentencia anteriormente citada, "sin que puedan incluirse en tal calificacin de gastos necesarios para la conservacin de la cosa los realizados para la produccin de los frutos, porque ese concepto es distinto del de conservacin", y no habindose demostrado en el juicio qu gastos, si hay alguno, se han realizado con tal carcter ..., llega la sentencia a la conclusin de que no est justificada la condena a pagar doscientas cincuenta mil pesetas, en concepto de indemnizacin por los gastos realizados por el actor en el laboreo de las siembras en pie cuando se practic el lanzamiento.
La sentencia de la Sala de lo Social de 30 de octubre de 1965 (Aranzadi,

nm. 4.963) declar en el segundo considerando que si bien es verdad que la simple expiracin del trmino de un contrato de arrendamiento no es por s sola bastante para la atribucin de mala fe a la posesin subsiguiente, como demuestran los fenmenos que se mencionan en la prrroga legal, y la tcita reconduccin, sta en los no sometidos a la ley
especial, sino q u e normalmente se precisa de otros acaecimientos, como son los requerimientos judiciales o extrajudiciales, en el p r e s e n t e supuesto

no estamos ante una posesin ms o menos justificada y discutible, sino que el demandado ya comprometi la decisin de sus pretendidos derechos arrendaticios al arbitraje de equidad que dict laudo consentido y por ello firme ... declarando estar totalmente extinguido el arrendamiento ... y as esta Sala, en sentencia de 9 de marzo de 1956, declar que cuando el poseedor adquiere la posesin a virtud de un contrato de arrendamiento, ser poseedor de buena fe en tanto cuanto no se acrediten actos aue demuestren que conoca su falta de derechos para seguir ocupando la
finca; y en la de 25 de o c t u b r e de 1955, q u e todo poseedor vencido en juicio es de mala fe desde la primera citacin judicial, p o r q u e sabe lo

indebido de su posesin .... Especial atencin merecera, en un estudio dedicado exclusivamente

a esta c u e s t i n , la sentencia de la Sala de lo Social de 26 de noviembre de

1961 (Aranzadi, nm. 4.282), que tal vez matiz un poco la doctrina expuesta. Conviene tener en cuenta, como particularidad del caso, que el arrendatario desconoca que haba contratado con un arrendador que era heredero fiduciario, por tanto, con el titular de un dominio resoluble, y que el posterior dueo entendi que dicho arrendatario era poseedor de mala fe desde el requerimiento posterior a la muerte del heredero fiduciario. La Sala de lo Social, en esta sentencia, declar que el arrendatario, al retener la finca que posea en virtud de contrato vigente, y al defender en el juicio de desahucio su derecho frente a la causa de extincin alegada, hasta que fue vencido en ltima instancia y abandonado el fundo, no procedi con la mala fe de un locatario que hubiera visto extinguido automticamente su derecho por vencimiento del plazo contractual o por otra razn evidente, y como la buena fe se presume siempre y no se han aporta-

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do pruebas que acrediten la malicia, pues no lo son las manifestaciones adversas de los propietarios aunque constan en actas notariales, es visto que la Sala sentenciadora no incurri en error cuando fij en tal sentido la situacin tctica y tampoco vulner en modo alguno los arts. 433 al 435 del Cdigo civil, reguladores de la materia .... Volviendo a la jurisprudencia de la Sala 1 .a, tambin debe tenerse en cuenta la posible atenuacin del rigor de otras decisiones en la sentencia de 28 de febrero de 1968 (Aranzadi, nm. 1.391), afirmativa de que las declaraciones de las sentencias de 1.a y 2.a instancia, imbatidas en su aspecto fctico y correctas en sus razonamientos jurdicos, no permiten aceptar el punto de vista <^el recurrente, demasiado simplista, de que la mala fe haya de deducirse en todo caso del simple hecho de dictarse una sentencia que pone fin a un estado posesorio, incluso cuando la misma an no haya ganado firmeza .... Debe tenerse en cuenta que en este caso de trataba de la ejecucin de labores necesarias, en relacin con los arts. 453 y 454 del Cdigo civil. La terminacin del estado de posesin de buena fe, por efecto de la citacin judicial del poseedor a instancia del propietario, es consecuencia del derecho real de ste frente a la situacin del poseedor, subordinado a la propiedad. Por ello, cuando la interpelacin judicial se ha hecho a instancia de quien no es titular del dominio, aunque tenga un derecho real a adquirirlo, como en la accin de retracto legal, el Tribunal Supremo ha negado que se produzcan los mismos efectos interruntivos de la posesin
En tal sentido es interesante la sentencia de 10 de febrero de 1966

(Aranzadi, nm. 447). La tesis de los recurrentes era la de que cuando en juicio se ejercita con xito la accin de retracto legal, el actor tiene derecho a los frutos a partir de la interpelacin judicial, porque en tal momento ces la buena fe del titular dominical que se opone a la demanda y frente al cual se acciona, a cuyo efecto citaba los arts. 353, 354, 451, 455, 458 y 1.945 del Cdigo civil; pero el primer considerando de la sentencia afirma que as esbozado el tema litigioso se advierte la inconsistencia jurdica de tal tesis, pues aunque el derecho de retracto legal es de naturaleza real y como tal susceptible de surtir efecto erga omnes, no cabe identificarlo con el dominio, toda vez que ste recae directa, inmediata y plenamente sobre la cosa y sus productos -arts. 348 y 353 del Cdigo civil-, y aqul es de los denominados derechos reales de adquisicin, y por ello no alcanza plenitud de efectos hasta tanto que por consecuencia de la sentencia firme que lo reconoce no se opere la modificacin jurdica que implica la esencia subrogatoria de tal derecho, cual se establece en el art. 1.521 del Cdigo civil. Aadi la misma sentencia, en su segundo considerando, que los preceptos invocados en el recurso, antes citados, regulan los efectos de la

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posesin en materia de frutos y los de la buena o mala fe a los fines de la prescripcin adquisitiva del dominio, sin que guarden relacin directa con los problemas a que puede dar lugar el ejercicio del retracto legal -colisin entre un propietario efectivo y un tercero que aspira a subrogarse en los derechos de aqul, por lo cual no se ha incurrido en la denunciada falta de aplicacin de los arts. 433, 434 y 435 del Cdigo civil. No hay problema de frutos pendientes con referencia a los llamados civiles, pues, por considerarse producidos por das, en todo caso tendrn que ser prorrateados, de manera que el poseedor de buen fe ha de recibir los devengados mientras haya durado su cualidad de tal. Como frutos civiles hay que considerar los intereses de un capital (cf. sentencia de 8 de abril de 1912). Pero cuando se trata de frutos naturales e industriales, que slo se reputan percibidos desde que se alzan o separan, el art. 452 contiene una regla que conduce, en definitiva, a la transformacin de tales frutos en frutos civiles a los efectos de sealar la cuanta en que deben ser percibidos por el poseedor de buena f e / b i c e el expresado artculo que si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendr el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su produccin, y adems a la parte del producto lquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesin. Es obvio que la transformacin de la cosecha en un producto lquido, como expresa esta regla, equivale a la transformacin de los frutos naturales o industriales en una cantidad susceptible de prorrateo entre los das del perodo posesorio y dentro del cual haya durado la posesin de buena fe, como si se tratara de una cantidad formada por la acumulacin de frutos civiles. Segn el prrafo segundo del mi^mo art. 452, las cargas se prorratearn del mismo modo entre los dos poseedores. Y en el prrafo tercero se concede al propietario el derecho de optar por conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recoleccin de los frutos pendientes, como indemnizacin de la parte de gastos de cultivo y del producto lquido que le pertenece, con el efecto de que el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesin, perder el derecho a ser indemnizado de otro modo. La obligacin del propietario est, pues, concebida con carcter alternativo, al poder optar entre dos obligaciones de diverso contenido: a) la que estriba en pagar al poseedor de buena fe los gastos que hubiese hecho para la produccin de los frutos naturales e industriales que se hallaren pendientes en el momento de cesar la buena fe, ms la parte del producto

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lquido de la cosecha proporcional al tiempo de duracin de la posesin de buena fe, pero con deduccin de las cargas que tambin en dicha proporcin deban imputarse a dicho poseedor; b) la que consiste en permitir que el poseedor termine el cultivo y realice la recoleccin de los frutos pendientes, que le quedarn atribuidos en concepto de adjudicacin en pago de sus crditos por gastos y por parte de la cosecha proporcional al tiempo de su posesin de buena fe.
La sentencia de 8 de abrl de 1912 (C. L., t o m o 42, n m . 4, pp. 18 a 73)

cas la de la Audiencia por el motivo 11 del recurso y en el octavo considerando declar: la sentencia reconoce expresamente que los demandados son poseedores de buena fe de dicha parte de la demasa [de una mina], por lo que conforme al art. 451 del Cdigo civil hacen suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente esa posesin; y equiparndose en este caso los intereses a los frutos, no pueden dichos demandados ser condenados a entregar ms que los correspondientes a las cantidades percibidas desde la citacin y emplazamiento de la demanda, en cuyo momento cambi el carcter de buena en mala fe, pero no aquellos otros procedentes de las sumas que por igual concepto adquirieron desde la muerte de su padre hasta el acto de ser citados y emplazados, tanto ms cuanto que dicha declaracin impide el que puede perjudicarles el vicio de quien trae causa, hacindoles de igual condicin que el deudor de mala fe, a tenor del art. 1.107 de dicho Cuerpo legal; y como, por otra parte, dueos, a virtud del ttulo de sucesores universales de don ... y no de mandatarios de doa ... [de quien lo era el causante], resultan inaplicables a los mismos las disposiciones de los arts. 1.718, 1.724 y 1.726 del repetido Cdigo; y al entender lo contrario el Tribunal a quo y condenarlos al pago de intereses de las cantidades percibidas desde el fallecimiento de don ...,
infringe dichos preceptos.

Con relacin a los gastos, el poseedor de buena fe tiene los siguientes derechos: derecho a que se le abone el importe de los gastos necesarios, con facultad de retener la cosa hasta que se le paguen (art. 453, ap. 1); igualmente, han de serle abonados los gastos tiles, a cuyo efecto goza del mismo derecho de retencin; pero en este caso, el que le hubiere vencido en la posesin puede optar entre satisfacer el importe de los gastos y abonar el aumento de valor que por ello haya adquirido la cosa (art. 453, apartado 2). En cuanto a los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe, pero en el caso de que sean separables los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal sin que

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sta sufra deterioro, podr hacerlo siempre que el sucesor en la posesin no prefiera abonar el importe de lo gastado (art. 454). Por tanto, estos arts. 453 y 454 gradan los derechos del poseedor de buena fe en relacin con la clase de los gastos; gastos necesarios, gastos tiles y gastos de puro lujo o mero recreo; es decir, gastos indispensables para la conservacin de la cosa, gastos que aumenten el valor de la misma con independencia de todo carcter suntuario y gastos superfluos desde el punto de vista utilitario, pero valiosos como elementos suntuarios. En este ltimo caso, los derechos del poseedor de buena fe son dbiles, pues se limitan a la posibilidad de ejercitar el ius tollendi, es decir, de poder llevarse los elementos en que se hayan concretado los gastos de puro lujo o mero recreo, siempre que, adems de no sufrir deterioro la cosa poseda, el sucesor en la posesin no prefiera abonar el importe de lo gastado. Este sucesor en la posesin goza, por tanto, de una especie de derecho de opcin de compra, de origen legal, con referencia a dichos elementos suntuarios. En cambio, los derechos del poseedor de buena fe son ms fuertes en el caso de tratarse de gastos necesarios y tiles. En uno y otro caso, es decir, con referencia a unos y otros, el poseedor de buena fe tiene derecho a que le sea abonado el importe de los gastos, y en garanta de este crdito contra quien le haya vencido en la posesin la ley le concede un derecho de retencin. Slo son ms dbiles los derechos del poseedor de buena fe en relacin con los gastos simplemente tiles porque el obligado puede optar, en tal caso, entre abonarle el importe de los gastos (es decir, el importe de la cantidad efectivamente gastada por el poseedor) o el importe en que se cifre el aumento de valor que haya experimentado la cosa poseda a consecuencia de dichos gastos. En todo caso, estos preceptos tratan de evitar que el sucesor en la posesin (ordinariamente el propietario de la cosa) experimente un enriquecimiento injusto a costa del poseedor. As lo expresa la sentencia de 22 de diciembre de 1920, al afirmar que el propietario ha de ser condenado al abono de las mejoras realizadas para que no resulte infringido el principio de Derecho de que nadie debe enriquecerse a costa de otro. Pero segn la sentencia de 4 de marzo de 1892, es necesario que al tiempo de entrar el verdadero dueo en la posesin de la cosa se conserven en sta sin menoscabo las obras necesarias o tiles efectuadas; de lo contrario, no existir la obligacin de indemnizar. El art. 453 concede el derecho de retencin al poseedor de buena fe en garanta de su derecho a ser reintegrado del importe de

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los gastos necesarios y tiles. Alguna sentencia ha sealado que este derecho slo puede reconocerse al poseedor con ttulo porque, segn el art. 433, slo cabe reputar poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir existe vicio que lo invalide. En este sentido debe ser citada la sentencia de 17 de mayo de 1948 (Jurisprudencia Civil, abril y mayo de 1948, nm. 133, pp. 355 a 367), en cuyo cuarto considerando se declara lo que se acaba de indicar sobre el poseedor de buena fe, segn el art. 433, y se aade que por ello resulta evidente que el derecho a la retencin de la cosa nicamente puede reconocerse en el poseedor con ttulo, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de ttulo y goza de la mera tenencia o posesin natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener sta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio, segn se desprende de los arts. 1.599 y 1.600 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por todo lo cual no cabe estimar la infraccin del art. 453 del Cdigo civil a que se refiere el tercer motivo del recurso.... En proteccin del mismo derecho a ser reintegrado de los gastos a que se refiere el primer prrafo del art. 453, la sentencia de 21 de mayo de 1928 admiti que el poseedor que ya no conserva la cosa en su poder puede pedir que le sea restituida la posesin de las obras en que consiste la mejora. Dice literalmente, en este punto, la sentencia de 21 de mayo de 1928 (C. L., tomo 101, nm. 137, pp. 839 a 852), en su primer considerando, que no poda admitirse el derecho de retencin que otorga el art. 453 del Cdigo civil, y que como infringido se aduce en el primer motivo del recurso, toda vez que no se puede retener aquello que anteriormente ha salido de nuestro poder, no obstante lo cual, como quiera que ese derecho de retencin es una especie de garanta que la ley concede al poseedor hasta que se le abonen los gastos que se le reconocen en la sentencia, es incuestionable que si una vez liquidado el importe de los mismos no le fueren satisfechos, puede exigir que se le restituya la posesin de las obras en que consiste la mejora hasta quedar pagado de ellas, segn ya se declar por este Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 1897. b) Obligaciones del poseedor de buena fe. Segn el art. 457, el poseedor de buena fe no responde del deterioro o prdida de la cosa poseda, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo. Esta regla parece que estima compatible la condicin de poseedor de buena fe con la circunstancia de que el mismo haya proce-

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dido con dolo. Pero, es posible estimar que los daos en cosa propia hayan sido causados con dolo? RODRGUEZ ADRADOS ha examinado detenidamente esta cuestin y entiende que, a pesar de que el poseedor de buena fe no puede tener la intencin de lesionar un derecho ajeno cuando cree que la cosa poseda es suya, puede a pesar de ello cometer un hecho repudiado por el ordenamiento jurdico y de esta manera incurrir en el supuesto a que se refiere el art. 457. Segn el autor citado, hay que distinguir entre la buena fe en la posesin y el dolo en el proceder del poseedor. Cabe decir, por consiguiente, que si el poseedor de buena fe no cumple las obligaciones que le incumbiran como titular del derecho, podr demostrarse que ha procedido con dolo y ser responsable de la manera que dispone el art. 457. 58 c) Derechos del poseedor de mala fe. No tiene ningn derecho a los frutos, aunque los gastos que este poseedor haya realizado para que se produzcan los que percibir quien le suceda en la posesin, debern serle abonados para evitar un enriquecimiento injusto. En definitiva, se habr tratado de gastos necesarios que, segn el art. 453, deben serle abonados aunque sin el derecho de retencin. En cuanto a las mejoras, no tiene ningn derecho a las tiles. El art. 455 puntualiza que slo tendr derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservacin de la cosa. No tiene, pues, derecho a ser reembolsado por los gastos tiles, sino nicamente por los necesarios hechos para la conservacin de la cosa, aunque entendemos, segn lo dicho, que igualmente han de serle abonados los que haya hecho para lograr que la cosa produzca frutos. Aade el mismo art. 455 que los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarn al poseedor de mala fe; pero podr ste llevarse los objetos en que estos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro y el poseedor legtimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesin. Por consiguiente, en relacin con los frutos y los gastos, el poseedor de mala fe slo tiene derecho a que se le abone el importe de los gastos necesarios que hubiere hecho para conservar la cosa o para que la misma produzca frutos, y a ejercitar el ius tollendi o derecho a llevarse los objetos que consistan en mejoras de lujo o recreo, siempre que la cosa no sufra deterioro. Pero, adems, el
58. MARTN PREZ, obra citada, p. 3 3 0 , nota 1 0 ; DEZ-PICAZO, ob. cit., p. 577; RODRGUEZ ADRADOS, Estudios en Honor de Federico de Castro, II, pp. 551 y ss.

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ejercicio de este ius tollendi est subordinado al derecho de adquisicin concedido al que califica nuestro Cdigo de poseedor legtimo. Como este derecho de adquisicin se hace efectivo mediante abonar, no el importe de lo gastado, sino el valor que tengan los objetos en el momento de entrar en la posesin, resulta que se trata de la posibilidad de que el poseedor de mala fe, en lugar del importe gastado, reciba el precio representativo del mayor valor que tengan dichos objetos en el momento de entrar a poseer quien le haya vencido por su mejor derecho a la posesin. d) Obligaciones del poseedor de mala fe. Las establece el art. 455 en los siguientes trminos: El poseedor de mala fe abonar los frutos percibidos y lo que el poseedor legtimo hubiera podido percibir, y slo tendr derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservacin de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarn al poseedor de mala fe; pero podr ste llevarse los objetos en que estos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legtimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesin. Adems, segn el art; 457: ... El poseedor de mala fe responde del deterioro o prdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legtimo. Segn declaraciones del Tribunal Supremo, no se opone a lo dispuesto sobre restitucin por el poseedor, el precepto ms general del art. 1.303, que impone a los contratantes, cuando la obligacin contrada ha sido declarada nula, la de restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que resulte de los artculos siguientes al ltimamente citado.
En el recurso que fue decidido por la sentencia de 17 de febrero de

1922 (C. L., tomo 73, nm. 56, pp. 270 a 278), se haba pretendido lo contrario, es decir, en su nico motivo de casacin se argumentaba que en la posesin se regulaba este punto con carcter general y que el art. 1.303 trataba del caso concreto de devoluciones recprocas. El recurrente haba intentado la armonizacin de los arts. 451 y 1.303, en el sentido de que forzoso es que exista entre ambos la coordinacin necesaria que se encuentra al advertir que el art. 451 fue redactado con carcter general, para determinar uno de los efectos legales de la posesin, y el 1.303 slo hace referencia a aquellos casos en que procede la devolucin recproca cuando el contrato, por ser nulo, no puede producir efecto alguno....
El Tribunal Supremo rechaz este criterio y en el considerando tam-

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bin nico de la citada sentencia declar que no es de estimar el nico motivo del recurso por cuanto declarado que la Sala sentenciadora, en uso de su privativa facultad y apreciando la resultancia de autos, que los demandados poseyeron de buena fe los terrenos de cuya restitucin se trata, es visto que al condenar a aqullos en el fallo al abono de los frutos percibidos slo desde la contestacin a la demanda, lejos de infringir el art. 451 del Cdigo civil, como pretende el recurrente, hizo debida aplicacin del mismo, sin que a esta disposicin especial, referente a la devolucinde frutos, se oponga el precepto general contenido en el art. 1.303 del mismo Cdigo, que por lo expuesto tampoco ha sido violado. La misma doctrina ha sido sostenida en otro caso que centr la discusin sobre el art. 455. La sentencia de 10 de febrero de 1970 (Aranzadi, nm. 792) declar que cuando 1a condena al abono de estos frutos se deriva del cumplimiento del art. 1.303 del Cdigo civil, en el que se ampar la demanda, y se apoy la sentencia que da lugar a esta ejecucin, se ha de tener muy en cuenta que este artculo hace mencin solamente de la restitucin genrica de frutos y deja, como es natural, la especificacin de su alcance a los textos que regulan, segn los casos, dicha extincin, en atencin a la buena o mala fe que haya presidido la posesin del contratante restituyente de la cosa y sus frutos, y por eso, cuando la sentencia condena simplemente "al abono de los frutos" debe referirse solamente a los que "fueron percibidos" y no a los que "hubieren podido percibir" "los que el poseedor legtimo hubiese podido percibir" porque para comprenderse stos hubiese sido necesario que la sentencia imputara de una manera expresa a estos demandados una mala fe que en modo alguno aparece de conformidad con los arts. 434 y 455 del Cdigo civil, y como la declaracin de nulidad de los contratos no Ueva consigo la declaracin de mala fe, ni es inseparable la una de la otra, sino que es preciso prueba especial para destruir la presuncin establecida por la Ley que supone la existencia de la buena fe, aun en los contratos cuya nulidad haya sido declarada -sentencia, entre otras, de 27 de octubre de 1932- y que no se opone a lo dispuesto en los arts. 434 y 455 del Cdigo civil, el precepto general del art. 1.303 del mismo Cuerpo legal -sentencia de 17 de febrero de 1922-, se hace indudable que no hacindose imputacin de mala fe a los demandados, debe conceptuarse a stos como obrantes de buena fe, en cuyo caso slo estarn obligados a la devolucin de los frutos que percibieron....

9.

Examen del artculo 464 del Cdigo civil

La legitimacin de un derecho por la apariencia descansa en bases muy diferentes segn que se trate de cosas muebles o inmuebles. En los bienes inmuebles la apariencia no deriva de la situacin material en que se halle el titular del derecho y su objeto,

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sino que descansa en la organizacin de la publicidad registral. La publicidad inmobiliaria est reglamentada y organizada, mientras que en los bienes muebles, como deca SALEILLES, la posesin es la apariencia, la exteriorizacin frente a terceros de un derecho presunto. La diferencia con la publicidad resultante de los libros del Registro consiste nicamente en que respecto a los inmuebles esta publicidad se halla reglamentada y organizada, mientras que la posesin es la publicidad en bruto e inorgnica, en su forma elemental y natural, como la vida nos la presenta.59 Por consiguiente, las funciones legitimadoras de la inscripcin de los bienes inmuebles, corresponden a la posesin cuando se trata de cosas muebles. Como dice el art. 448 C.c.: El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a exhibirlo. La misma presuncin en tema de inmuebles consiste en afirmar que a todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (art. 38.1 de la Ley Hipotecaria), y que cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere (art. 97 L.H.). La presuncin del art. 448 C.c. acta como una ventaja concedida al poseedor o titular aparente; como dice el precepto, tiene a su favor la presuncin legal de que posee con justo ttulo. Pero no resulta con la misma claridad hasta qu punto estn protegidos los terceros que negocian con el poseedor de cosas muebles, de una manera que permitiera establecer cierto paralelismo con lo que dispone el art. 34 de la Ley Hipotecaria respecto de los bienes inmuebles. La solucin ha de proporcionarla el art. 464 del Cdigo civil, que dispone lo siguiente: La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustrada la hubiese adquirido de buena fe en venta pblica, no podr el propietario obtener la restitucin sin reembolsar el precio dado por ella. Tampoco podr el dueo de cosas empeadas en los Montes de Piedad establecidos con autorizacin del Gobierno obtener la

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SALEILLES, La posesin de los bienes muebles, p. 103.

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restitucin, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeo y los intereses vencidos. En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al trfico de objetos anlogos, se estar a lo que dispone el Cdigo de comercio. 60 Observamos que el primer prrafo del artculo est formado por dos incisos (entendiendo por incisos cada uno de los miembros que, en un perodo, encierra un sentido parcial), y que el segundo es indispensable para entender el primero, si queremos saber cundo se puede reivindicar una cosa mueble de quien la ha adquirido de buena fe de su anterior poseedor. Por tanto, el primer prrafo del artculo dice que cuando ha sido adquirida de buena fe una cosa mueble, se ha obtenido su ttulo y no puede ser reivindicada excepto en los casos de prdida y privacin ilegal. El sin embargo con que empieza el segundo inciso es lo que abre el paso a la reivindicacin. Cuando del primer prrafo pasamos al segundo, encontramos que, incluso en el caso de cosa mueble perdida o sustrada, si el poseedor la ha adquirido de buena fe en venta pblica, el propietario slo puede obtener la restitucin a cambio de reembolsar al poseedor el precio que por ella ha pagado. Adems, segn el tercer prrafo del artculo, en el supuesto de cosas empeadas en Montes de Piedad, el propietario slo podr obtener la restitucin si reintegra al Establecimiento la cantidad del empeo y los intereses vencidos, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeado. Finalmente, el cuarto y ltimo prrafo se refiere a las cosas muebles adquiridas en Bolsa, feria o mercado o de un comerciante
60. La interpretacin de este artculo ha originado a b u n d a n t e literatura jurdica, entre la que cabe destacar: VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre Derecho de cosas, II, La reivindicacin mobiliaria, 2.A edicin ampliada, Madrid, 1986; J.M. MIQUEL GONZLEZ, La posesin de bienes muebles, Madrid, 1 9 7 9 ; M . DE LA CMARA ALVAREZ, Contribucin al estudio del art. 4 6 4 del Cdigo civil. Revista de Derecho Notarial, 1 9 7 9 , pp. 7 a 2 0 9 ; A. HERNNDEZ-GIL, La posesin de bienes muebles. Apariencia, legitimacin y lmites de la reivindicacin, captulo V I I I de la obra del citado autor La posesin, Madrid, 1 9 8 0 , pp. 5 5 9 a 6 9 2 ; C. MELN INFANTE, La posesin de los bienes mueblas adquirida de buena fe equivale al ttulo, Barcelona, 1 9 5 7 ; Fernando MELN INFANTE, La adquisicin de mercaderas en establecimiento comercial, Barcelona, 1 9 5 8 ; A. MARTN PREZ, c o m e n t a r i o al art. 4 6 4 C.c. en la obra Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales (direccin de ALBALADEJO), t o m o VI, Madrid, 1980, pp. 366 a 401.

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legalmente establecido y dedicado habitualmente al trfico de objetos anlogos, y remite a las disposiciones correspondientes del Cdigo de comercio. En este cdigo mercantil encontramos las siguientes reglas: La compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causar lo que el art. 85.1 del Cdigo de comercio llama prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, por lo que sern irreivindicables y el posible anterior propietario de los mismos objetos slo podr accionar contra el que las hubiese vendido indebidamente. Tampoco ser reivindicable, dispone el art. 86 del mismo C. com., la moneda en que se efecte el pago de las mercaderas compradas al contado en las tiendas o establecimientos pblicos. Y por lo que se refiere a los efectos al portador, segn el art. 545, nm. 3., C. com., no estarn sujetos a la reivindicacin si hubiesen sido negociados en Bolsa, con intervencin de Agente colegiado o de Notario pblico o Corredor de comercio. Pero hay que tener en cuenta, adems, la relacin del art. 464 C.c. con las reglas de la prescripcin. De su confrontacin resulta lo siguiente: Aunque se trate de alguno de los supuestos en que cabe la reivindicacin, el poseedor obtendr por prescripcin adquisitiva el dominio de los bienes muebles por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe (art. 1.955.1 C.c.); o bien, podr igualmente obtenerla por la posesin no interrumpida de seis aos, sin necesidad de ningn otro requisito (art. 1.955.2). Y si se trata de cosa mueble perdida o de la que el dueo hubiese sido privado ilegalmente, as como de las adquiridas en venta pblica, Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido, el art. 1.955.3 del Cdigo civil remite a lo que ya hemos visto que dispone e) art. 464 en relacin con tales casos. Finalmente, ha de observarse que, incluso en el supuesto de tratarse de cosas muebles reivindicables, esta accin reivindicatora, como todas las reales sobre bienes muebles, prescribe a los seis aos de perdida la posesin, como dispone el art. 1.962 C.c. Adems, entre las disposiciones sobre prescripcin adquisitiva, el art. 1.956 dispone: Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrn ser prescritas por los que la hurtaron o robaron, ni por los cmplices o encubridores, a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la accin para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta. Esta norma explica la referencia que se hace, al

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final del art. 1.962, a los casos de hurto o robo, en el sentido de que la prescripcin extintiva de los seis aos no rige para esta clase de cosas. En la exposicin que acabamos de hacer del Derecho vigente acerca de la reivindicabilidad de las cosas muebles, queda un punto importante por aclarar, que es el alcance que deba darse a la privacin ilegal a que se refiere el segundo inciso del primer prrafo del art. 464 C.c. Como declar la sentencia de 19 de junio de 1945, a la que nos vamos a referir, el verdadero nudo de la cuestin lo constituyen las palabras de privacin ilegal.61 Segn esta sentencia (Rep. Aranzadi de 1945, nm. 709), unos intrpretes entienden que con dichas palabras el legislador ha querido establecer a favor de los poseedores de bienes muebles con buena fe una especie de prescripcin instantnea, olvidando acaso que el requisito tempus es elemento esencial de la prescripcin, o una forma de adquisicin a non domino que slo cede en los casos de robo o hurto, pero no en los de abuso de confianza por apreciar en stos un acto inicial del dueo transfiriendo la posesin a la persona que sin mediar la voluntad de aqul la entrega al poseedor de buena fe; estimando otros que aquel precepto, conjugado con los dems del Cdigo, se limita a establecer a favor del poseedor de buena fe una presuncin de propiedad que slo cede ante la prueba de que el dueo fue privado de ella injustamente, carga que incumbe a este ltimo, y alegando algunos finalmente que el art. 464 presupone el transcurso del tiempo normal establecido para la prescripcin de muebles a que se refiere el art. 1.956. El caso resuelto por la sentencia se haba planteado porque los copropietarios de una empresa periodstica reivindicaban una rotativa y una serie de mquinas frente a la Administracin General de la Prensa del Movimiento, a la cual, uno de los comuneros, actuando por s solo, se la haba vendido. La demanda fue estimada y el T. S. declar no haber lugar al recurso. Prosper la accin reivindicatora a pesar de la buena fe del adquirente de la posesin. Por tanto, ste no adquiri el dominio, ni se consum una adquisicin a non domino. Los argumentos del T. S. a favor de esta solucin fueron los siguientes: a) Aunque el art. 464 del Cdigo civil se inspirara en el
61. J. M . MIQUEL, en su citado libro, pp. 2 8 7 a 3 4 4 , examina detenidamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relacin con el art. 464 C.c.

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art. 2.279 del Cdigo francs (En fait de meubles, la possession vaut titre. Nanmoins celui qui a perdu ou auquel il a t vol une chose peut la revendiquer pendant trois ans...) introdujo una importantsima modificacin al sustituir la palabra robo (vo/) por la de privacin ilegal, mucho ms amplia que aqulla. b) Esta interpretacin es la ms conforme a la tradicin romana y a nuestro Derecho tradicional, y significa la posibilidad de admitir la reivindicacin del verdadero propietario y a entender que hay privacin ilegal siempre que la cosa haya pasado a manos de un tercero sin que para ello se cuente con la voluntad del propietario. c) Incluso con esta interpretacin romanista, la seguridad del trfico queda asegurada con la vigencia de la legislacin mercantil y en particular del art. 85 del Cdigo de comercio, segn el cual la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico causa prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, quedando a salvo en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente. d) No puede decirse que con la interpretacin preconizada el precepto resulta estril a los fines de un menor rigorismo en materia de posesin de bienes muebles, puesto que establece a favor del poseedor de buena fe una presuncin de legitimidad que lo exime de toda prueba, haciendo recaer la carga de sta sobre el que alega su dominio. e) El creciente valor alcanzado por los bienes muebles hara sumamente peligrosa una extensin de los principios contenidos en el art. 464 de acuerdo con los postulados preconizados por la tesis germanista o de la adquisicin a non domino a base de la legitimacin por la simple apariencia. f) El punto de vista tico exige no extremar las facilidades en sancionar las adquisiciones de la propiedad sin una transmisin de sta por parte del que tiene derecho sobre ella. La sentencia de 31 de diciembre de 1910 declar que aun cuando el comodatario, arrendatario o aparcero transmita por medio de una venta u otra enajenacin la cosa que no tiene a ttulo de dueo, conserva el verdadero, esto no obstante, su dominio, segn el axioma jurdico de que nadie puede ser privado de sus bienes sin haber sido previamente odo y vencido en juicio, con cuyo principio no slo es compatible el citado art. 464, sino que es aplicable a los muebles, salvo las excepciones que por inters pblico

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establecen los prrafos tercero y cuarto del mismo artculo y ms principalmente el Cdigo de comercio. La sentencia de 13 de enero de 1926, ante un supuesto de embargo y venta en pblica subasta de un piano por deudas del arrendatario que lo detentaba, admite la reivindicacin entablada por la arrendadora contra el adjudicatario. La sentencia de 31 de marzo de 1960 (Aranzadi, nm. 1.264) rechaz una tercera de dominio porque la posesin de los bienes objeto de la misma no fue adquirida de buena fe, por lo que no proceda aplicar al caso el primer prrafo del art. 464 del Cdigo civil. La sentencia de 5 de diciembre de 1963 (Aranzadi, nm. 5.199) declar que la desposesin por s sola, no implica la prdida del dominio y de exigirse la posesin actual y visible del deudor sobre los bienes objeto del embargo, quedara ste, en infinitos casos, privado de su pertinente realizacin, abrindose paso a toda suerte de ocultaciones y fraudes. La sentencia de 19 de diciembre de 1966 (Aranzadi, nm. 5.828), relativo a un caso de resolucin de contrato de compraventa de automvil, declar que, dado por probado que el vehculo de referencia haba sido objeto de apropiacin indebida y embargado judicialmente a reserva de quien acreditara ser su propietario, es evidente que el recurrente vendedor slo disfrutaba de la tenencia de la cosa, de su detentacin, por lo que careca de la verdadera posesin, de la civil; siendo ello as, no la pudo transmitir al comprador, incumpliendo su primordial obligacin en el contrato... al haberse destruido la presuncin legal del art. 464 por la prueba en contra practicada. En resumen, cabe afirmar, con VALLET DE GOYTISOLO, que el T.S. estima que la privacin ilegal a que se refiere el artculo 464.1 del C.c. comprende toda clase de privacin que no pueda considerarse legal; por tanto, no slo comprende el hurto y el robo, sino adems la estafa y el abuso de confianza. A pesar de la amplitud de esta excepcin, contenida en el inciso segundo del primer prrafo del artculo 464, ste no resulta intil, pues el reivindicante, no slo ha de probar su derecho, sino adems que fue privado injustamente de la cosa, o que el adquirente demandado no ha procedido de buena fe. El art. 464 C.c. no establece, por consiguiente, una adquisicin instantnea, pues lo impide la interpretacin amplia que ha hecho el Tribunal Supremo de las palabras privacin ilegal, en el sentido de que no solamente incluyen el robo y el hurto, sino adems

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la disposicin indebida de la cosa por un acto de abuso de confianza de la persona a quien la confi el propietario. En consecuencia, el ttulo a que equivale la posesin de bienes muebles adquiridos de buena fe, no es una simple presuncin de la existencia del ttulo a efectos de la usucapin (art. 1.955 C.c.), pero tampoco es el ttulo de una adquisicin instantnea en los casos de privacin ilegal que no sean los de hurto y robo. La accin reivindicatora proceder contra toda privacin ilegal por estafa, dolo civil, abuso de confianza y, en definitiva, en toda privacin que no pueda calificarse de legal. Como declar la sentencia de 19 junio 1945, el art. 464 establece a favor del poseedor de buena fe una presuncin de legitimidad que le exime de toda prueba, en principio, pues hace recaer la carga de tener que probar en quien alegue el dominio, con la demostracin de que sigue tenindolo por haber sido privado injustamente de la cosa que reivindica. A continuacin se reproducen algunos de los prrafos que, en la anterior edicin, estaban dedicados a exponer los antecedentes histricos de la cuesitn que plantea el art. 464 C.c.
En Derecho r o m a n o prevaleca la regla fundamental ubi rem meam invenio, ibi vindico. No haba, pues, proteccin a la confianza depositada en la apariencia; o dicho en otros trminos, ia possessio romana no ofreca base bastante slida para que en ella se fundara un acto dispositivo capaz de enervar la accin reivindicatora del autntico propietario. Prevaleca la seguridad de las adquisiciones sobre la seguridad de las transacciones. No se admita que pudiera adquirirse la propiedad por negociacin jurdica con un non domino. Rega, pues, la regla nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse haberet, o la que expresa el m i s m o pensamiento en f o r m a m s concisa, nemo dat quod non habet.62 Sin e m b a r g o , c o m o hace notar HERNNDEZ GIL,63 cabe citar algn caso
62. Vase SCHULZ, Classical Romn Law, Oxford, 1951, pp. 351-352, donde afirma que ia expresada mxima nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet es desorientadora y de origen postclsico. Los juristas clsicos no la conocan, c o m o resulta de Gayo (2, 62-64). La hallamos en la coleccin de mximas del Digesto (D., 50, 17, 54): Ulpianus libro XLV1 ad edictum. Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet. Segn SCHULZ, por la f u e n t e de q u e est t o m a d o el texto del Digesto en este punto, p r o b a b l e m e n t e se trataba de u n a afirmacin de Ulpiano que dira as: Heres non plus iuris ad alium transferre potest quan ipse haberet si hereditalem adisset. Los compiladores cambiaron las palabras de Ulpiano para form a r u n a regla general, u n a mxima, pero olvidaron escribir habet en lugar de haberet. El i n c o r r e c t o subjuntivo presta veracidad a esta suposicin. Vase la traduccin espaola de este libro de SCHULZ, Derecho romano clsico, Barcelona, 1960, p. 338.
63.

Vase

HERNNDEZ GIL,

en Revista de Derecho Privado, 1944, pp. 491 y ss.,

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en que la expresada regla no tena aplicacin. As, en virtud de un texto contenido en la Institua (Ins., 2, 8, 1), los acreedores pignoraticios pueden transferir la propiedad de cosas que no les pertenecen, y segn otro texto del Digesto (Di., 16, 3, 1, 4), se establece la siguiente doctrina: Cuando uno eligi la fidelidad de otro y no se devuelve el depsito, debe contentarse con el simple importe; mas cuando deposite habiendo necesidad, crece el delito de la perfidia y se ha de castigar la pblica utilidad para vindicar la causa pblica; porque es intil quebrantar la fidelidad en causas de esta naturaleza. Como veremos en seguida, este texto seala un punto de mxima afinidad entre una solucin aislada del Derecho romano y el criterio bsico o norma general del Derecho germnico. En Derecho medieval alemn prevaleci la distincin entre aquellas cosas que haban salido voluntariamente de la dominacin de su dueo y las que ste haba dejado de poseer sin su voluntad. Dice Martin WOLFF 6 4 que, en cuanto a las cosas que hubieran salido de la posesin sin la voluntad del poseedor, y, en particular, las cosas robadas o perdidas, el desposedo poda exigir de cualquier tercero su restitucin. En cambio, el que voluntariamente hubiese hecho dejacin de su Gewere sobre la cosa, por ejemplo, la hubiera dado en comodato, depsito, arrendamiento o prenda, slo poda exigir la devolucin a la otra parte contrayente; el tercer adquirente, si bien no adquira la propiedad, alcanzaba una posicin inatacable. Esta realidad est condensada en los aforismos Busca tu confianza d o n d e la dejaste (Suche dein Glauben wo du ihn gelassen hast) y Que la m a n o se atenga a la mano (Hand muss Hand wahren).

Esta contraposicin entre la possessio romana y la Gewere germnica est claramente expresada por PREZ ALGIJER: la posesin romana es un hecho cuyos efectos son la defensa interdictal y la usucapin, jams la presuncin del derecho en cuyo ejercicio se posee. La posesin germnica (Gewere) es tambin un hecho, consistente en la apariencia del derecho y cuyo efecto congruente es la presuncin de ese mismo derecho, nunca la defensa interdictal ni la usucapin, instituciones desconocidas por el Derecho germnico.65 Segn Jernimo GONZLEZ,66 la posesin germnica o Gewere era una relacin del hombre a la cosa que, por el ordenamiento jurdico, era recoy 1 9 4 5 , pp. 4 1 5 y ss. Cfr. tambin sobre lo mismo SCHULZ, en lugar citado en la nota anterior. 64. Martin WOLFF, Derecho de cosas, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1951, 2.a ed., I, p. 391. En la tercera edicin de la misma obra, Barcelona, 1971, que es traduccin de la dcima revisin alemana, por Ludwig RAISER, vase p. 4 4 8 . 65. PREZ GONZLEZ y ALCUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior, pp. 77 y 393. En la citada tercera edicin de esta misma, obra, pp. 97 y 453. Vase tambin ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, Bosch, Casa Editorial, 6.a ed., Barcelona 1968, tomo I, p. 38. En la misma obra, 7.A edicin, 1979, I, p. 98. 66. Vase Jernimo GONZLEZ, Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, Madrid 1948, p. 38.

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nocido como forma aparente de un seoro legtimo sobre la misma. La Gewere es, por lo tanto, el elemento externo del Derecho de cosas, la apariencia perceptible y notoria del derecho real incorpreo, la forma de publicidad adecuada al tipo de la propiedad. Gracias a la Gewere, dice el mismo autor, el derecho de cosas desenvuelve el principio de publicidad en un doble sentido; todo derecho dominical necesita para su plena eficacia una forma notoria, y por otra parte, toda exteriorizacin adecuada de un derecho real produce efectos jurdicos especficos. Institucin jurdica de lneas semejantes a la posesin romana, la Gewere no se limita a afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino que extiende su funcin legitimadora para tutelar a los terceros que de buena fe han contratado sobre las apariencias, constituyendo una situacin jurdica en cierto modo independiente del derecho sustantivo. Segn PLANITZ,67 la peculiaridad que diferencia los Derechos romano y germnico radica en que ste no dispona de una accin de propiedad (Eigentumsklage), por lo que si el poseedor dispona de la cosa, el propietario no poda reclamarla de quien la reciba. No se trataba, antes del influjo ejercido por el Derecho romano, de que el receptor de la cosa adquiriera la propiedad de la misma, sino que simplemente quedaba investido de una posicin inatacable. Esta norma rega cuando el propietario se haba desprendido voluntariamente de la cosa, pues, en tal caso, quedaba limitado a la posibilidad de ejercitar una accin personal contra la otra parte contratante. Como se deca, Hand wahre Hand, la mano debe guardar la mano. Si se tiene en cuenta la distincin peculiar del derecho germnico entre Gewere corporal (leibliche) y Gewere ideal (ideelle), que es la misma
distincin que media entre saisine de fait y saisine de droit (recordemos

en nuestro Derecho la diferencia entre la posesin material y la posesin incorporal del despojado, que dura un ao: art. 460, nm. 4, del Cdigo civil), podemos afirmar, con PLANITZ,68 que el Derecho germnico limitaba la Gewere ideal (posesin incorporal) a los bienes inmuebles. Fue preciso, para que se alcanzara un resultado semejante al producido respecto de los bienes inmuebles con la Gewere ideal, que se tratara de cosas muebles hurtadas o sustradas (gestohlene Sachen), respecto de las que se dio contra los terceros una accin llamada de anefang. Esta accin brot del derecho de la persona que sufra una sustraccin a reaccionar violentamente contra el ladrn si ste era sorprendido en la comisin del delito (handhaften Tat); la evolucin se dirigi a proteger el mismo inters del propietario cuando, a pesar de haber huido el ladrn, haba dejado un rastro que permita seguirle hasta donde era hallado con la cosa robada (Spurfolge), y, posteriormente, a demandar a quien tena en su poder una
Vase Hans PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1 9 4 8 , p. 1 2 3 . PLANITZ, obra citada, pp. 1 2 4 - 1 2 7 . 69. BRUNNER-VON SCHEWERIN, Historia del Derecho germnico, traduccin espaola de la 8.a edicin alemana, Barcelona, 1936, p. 207.
67. 68.

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cosa procedente de un robo. Con esto la accin de anefang se aproxima a la accin reivindicatora, a pesar de que, como dicen BUNNER y SCHWERIN, 69 no se trata de una accin que proteja al propietario como tal, sino de la accin del que ha sido privado de la tenencia jurdica de la cosa. En este punto tiene lugar el entronque de las ideas romanas con las germnicas por efecto de.la recepcin del Derecho romano. La admisin o reconocimiento de la accin reivindicatora influy y deform las ideas germnicas. La regla Hand wahre Hand, que muchos Derechos particulares conservaban, fue considerada como una excepcin a la eficacia de la accin reivindicatora. Esta excepcin slo fue reconocida cuando se trataba de un adquirente de buena fe, que era un requisito exigido por el Derecho romano cuando admita que el verdadero propietario poda verse privado de su derecho por la posesin de otro. Que esta posesin tuviese que ser prolongada segn Derecho romano (usucapin), era un detalle que no impidi este maridaje de ideas dispares, hasta el punto de que, con mentalidad romanista, de la posicin inatacable que el tercer adquirente tena en Derecho germnico se dijo que era una prescripcin instantnea. Por otra parte, al quedar detenida la accin reivindicatoria frente a este tercer adquirente, cuando haba procedido de buena fe, se consider que se trataba de una propia adquisicin del dominio.70 De esta manera, por un acto dispositivo del titular aparente, el verdadero propietario perda su derecho y lo adquira un tercero. Por otra parte, con referencia a los casos de prdida involuntaria de la Gewere, la accin de anefang fue asimilada por completo a la reivindicatoria. La virtualidad de los principios germnicos actu tambin poderosamente en el Derecho ingls. Precisamente este Derecho tiene una palabra para expresar todos los casos en que alguien se desprende voluntariamente de la posesin de una cosa mueble:' bailment.71 Y hay que tener en cuenta que, como expresa HOLDSWORTH,72 en los primeros tiempos de la evolucin del Derecho, la propiedad y la posesin de los bienes muebles no es protegida como tal; slo se protege la prdida involuntaria de la posesin. Por eso, si la prdida es voluntaria, se impone la regla de que
mobilia non habent sequelam. El bailor slo tiene accin contra el bailee
p o r q u e where I have reposed my trust, there I must seek it.

Resulta curioso que, como hace notar HERNNDEZ GIL, la regla mobdia non habent sequelam, que compendia las normas germnicas en materia de legitimacin posesoria para los bienes muebles, sea equivalente a la
70. 1950,

Hans p.
207.

KRELLER,

Rmisches Recht-Grundlehren des germeinen Rechts, Viena,

71. Vase SHIRLEY-OLIVER, Leaing Csese in the Common Law, Londres, 1 9 2 4 , p. 286, cita las seis siguientes clases de bailment a base de a d a p t a r la terminologa r o m a n a : depositum, mandatum, commodatum, vadium, locatio rei y locatio operis faciendo. 72. HOLDSWORTH, citado p o r NOYES, The Institution of Property, Nueva York, 1936, p. 274.

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123

regla romana de minimis non curat praetor, a causa de la consideracin de res vilis que tenan las cosas muebles. Como sugiere el mismo autor, el Derecho moderno mantiene una reglamentacin en gran parte igual precisamente por la razn opuesta, esto es, por la importancia econmica de los bienes muebles. La diferencia obedece a que el Derecho moderno dispensa la ms fuerte proteccin al trfico jurdico, es decir, a la seguridad de las transacciones, por encima de la seguridad de las adquisiciones ya realizadas. Por ello se mantiene la adquisicin de quien ha confiado en la apariencia de titularidad producida por un estado posesorio. En el Derecho francs, el fuerte influjo germnico impidi que se concediera al propietario una accin real para reclamar la cosa mueble sobre la que hubiese dejado de tener voluntariamente la posesin. Rega la norma mobilia non habent sequelam: meubles n'ont pas de suite. Por excepcin, la prdida o el robo daban lugar a acciones que, por su origen penal, conservaban eficacia erga omnes. La recepcin del Derecho romano dio lugar a que fuera admitida la reivindicacin de cosas muebles y aquella regla dej de aplicarse en favor del propietario, pero qued subsistente para los acreedores con garanta real: meubles n'ont pas de suite par hypotheque. Como se ha dicho alguna vez, la erudicin romanista se impuso a costa de la seguridad del comercio. Era, pues, natural que al hacerse ms imperiosas las necesidades del trfico, la tendencia romanista quedara restringida. Esta restriccin consisti en admitir la accin reivindicatora slo en los casos de cosa perdida y sustrada. De esta manera, los principios germnicos nuevamente se impusieron como regla general.73 Esta regla est expresada en el tan clebre como ambiguo art. 2.279
del Cdigo Napolen: En fait de meubles, la possession vaut titre, que

proviene de un viejo aforismo recogido por BOURJON en su obra Le Droit 74 commun de la France, publicada en 1747. Mitchell FRANKLIN afirma que este artculo es el ms importante del Cdigo francs y que protege la seguridad de las transacciones en bienes muebles, por lo que es una norma adecuada a las necesidades de una sociedad predominantemente comercial y en la que domine en alto grado la divisin del trabajo. Pero, como aade el mismo autor, su colocacin en el Cdigo y, sobre todo, su elptica redaccin, suscitan grandes dudas.75 Es uno de los ltimos preceptos del Cdigo francs (el antepenltimo) y est situado entre los artculos que regulan la prescripcin. Esta clasificacin, sin duda alguna.
Vase p.
634.

73. 1945,

SALEILLES,

obra citada, p.

1 0 3 ; BONET,

en Revista de Derecho Privado,

74. Mitchell FRANKLIN, Security of Acquisition and of Transaction: La possession vaut titre a n d Bona Fide Purchaser, en Tulane Law Review, VI, n. 4, j u n i o 1932, p. 593: This terse article which is the most important in the entire code, protects the security of transaction in movables. 75. FRANKLIN, lugar citado en la nota anterior, p. 5 9 6 : Article 2279 is extraordinary hecause of its elliptical language; it is nothing but a clever expression.

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ha influido en la concepcin romanista de que se trataba de una prescripcin instantnea, segn ya hemos dicho. Pero el art. 2.279, aade FRANKLIN, no es de estirpe romana y no hay por qu torturarlo para que encaje en conceptos romanizados.76 Lo extraordinario del art. 2,279 del Cdigo francs consiste en su redaccin. Ya acabamos de indicar que Mitchell FRANKLIN habla de su diccin elptica, es decir, abreviada. Como hemos hecho notar en otro lugar,77 legislar equivale ciertamente a generalizar, y generalizar, como deca HOLMES, consiste en suprimir. Esto es inevitable, hasta cierto punto, para que la tcnica legislativa no se pierda en el puro casuismo. Pero, con el art. 2.279, el legislador francs excedi esta medida y nos dio un precepto que sera incomprensible si no fuera por sus antecedentes histricos. El mismo autor citado, Mitchell FRANKLIN,78 afirma que el actual contenido de este precepto resulta de lo que ha sido colocado en el mismo por la jurisprudencia y la doctrina y que su enigmtica expresin no es ms que la sntesis de un conjunto de materiales anteriores al Cdigo de 1804. Y hace notar, con toda razn, que es muy extrao que el texto de un Cdigo no pueda ser entendido sin examinar su historia. Cuando menos, el movimiento codificador pretendi todo lo contrario. Por eso, aunque en tan famoso artculo no aparecen recogidas las notas caractersticas de dispensarse proteccin slo al adquirente de buena fe y de que lo adquirido por el mismo es la propiedad o titularidad del derecho real correspondiente, ambos extremos han sido reconocidos en Francia por la doctrina y la jurisprudencia sobre la base del derecho consuetudinario.79 Pero la repetida regla slo constituye el primer prrafo de dicho art. 2.279 del Cdigo francs. En el segundo prrafo aade que, sin embargo, el que ha perdido o aquel a quien ha sido robada un cosa puede reivindicarla durante tres aos, a contar del da de la prdida o del robo (de la perte ou du vol), contra aquel que la tenga en su poder; sin perjuicio de que ste pueda recurrir contra aquel de quien la ha recibido. Mantiene, pues, la distincin germnica entre cosas extraviadas y abandonadas. En el caso de prdida voluntaria de la posesin, es decir, de la apariencia del derecho, el propietario no tiene accin contra quien la adquiri confiando en dicha apariencia favorable al poseedor. En cambio, puede reivindicarla en el plazo expresado cuando ha perdido la posesin involuntariamente. Esta idea, que est expresada en francs con el empleo de las palabras prdida (perte) y robo (vol), ha sido reflejada en nuestro Cdigo a base de los conceptos de prdida y de privacin, que han aumentado las dudas que suscita nuestro art. 464.
76. FRANKLIN, lugar citado, p. 593. 77. Vase nuestro libro La jurisprudencia como fuente del Derecho, pp. 177 y siguientes. 78. FRANKLIN, lugar citado, p. 596. 79. Vase JOSSERAND, Derecho civil, traduccin espaola, Buenos Aires, 1950,

1-3., pp. 208 y ss.

II.

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125

Adems, en Derecho francs sigue vigente la regla de que si alguien ha comprado en un mercado pblico una cosa robada, est obligado a devolverla al propietario, aunque con el derecho de recibir el precio pagado. La misma regla se aplica a las adquisiciones realizadas en pblica subasta y a lo que se ha comprado de un marchand vendant des choses pareilles (art. 2.280 del Cdigo francs). Este derecho de rescate ha tenido como consecuencia, segn PLANIOL, que la reivindicacin de tales cosas robadas sea poco menos que desconocida en Francia. Por ello, entre los mismos Derechos inspirados en el francs cabe hallar alguno, como el de Holanda, que ha suprimido este requisito mediante una ley de 1919, en vista de que la experiencia demuestra que tales adquisiciones son, la mayor parte de las veces, adquisiciones derivadas del encubridor.80 El Cdigo alemn se funda, en este punto, en la distincin entre cosas extraviadas y no extraviadas. La propiedad de las primeras (abhanden gekommenen Sachen) no puede adquirirse. Se consideran extraviadas las cosas cuya posesin ha perdido el poseedor inmediato sin su voluntad. Por tanto, la cosa de que se desprende el poseedor inmediato sin la voluntad del poseedor superior, no puede considerarse extraviada en relacin al segundo. En cambio, la cosa que ha sido arrebatada al poseedor inmediato sin su voluntad, pero con la del propietario, slo tiene el concepto de extraviada respecto al primero pero no al segundo, de forma que un tercero puede adquirir la propiedad dejando a salvo el derecho real del poseedor inmediato. Pero este principio, segn el cual ni siquiera el adquirente de buena fe puede convertirse en propietario de las cosas extraviadas, no se aplica al dinero, ni a los ttulos al portador, ni a las cosas enajenadas en pblica subasta.81 Estas cosas ltimamente indicadas, lo mismo que las cosas pertenecientes a la categora de cosas no extraviadas, pueden ser transmitidas con eficacia por quien no sea su propietario. Para ello se exige la buena fe del adquirente y una adquisicin de la posesin de carcter diverso
80. Vase Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de cosas, tercera edicin espaola, Barcelona, 1971, volumen 1., p. 450, nota 6 (en la segunda edicin, p. 392, y en la primera, p. 404). 81. Cfr. WOLFF y RAISER, lugar citado en la nota anterior, p. 4 5 2 : ...la apariencia jurdica creada por la posesin es de una eficacia mucho menor que la de la fe pblica del registro; y esto por sus buenas razones: mientras la fe pblica del registro slo queda destruida en caso de que el adquirente conozca positivamente la inexactitud de aqul, la posesin pierde su eficacia ya en caso de negligencia grave por parte del adquirente. En las cosas extraviadas, la apariencia jurdica pierde totalmente su eficacia, aunque el adquirente no pueda saber que el propietario ha perdido la posesin. El origen de este principio est en la conveniencia de proteger al propietario contra la infraccin de la paz jurdica por medio de hurto o robo, pero su significacin ha quedado confusa al extenderse a todos los casos de prdida; su base jurdica debe buscarse hoy en la idea (desarrollada slo imperfectamente) de la menor responsabilidad que incumbe al propietario por la prdida involuntaria de la posesin.

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segn el modo de transmisin. As, c u a n d o la tradicin se hace mediante entrega, la buena fe debe existir en tal momento. Si la transmisin se hace por entrega brevi manu, el adquirente slo alcanza la propiedad si obr de buena fe en el m o m e n t o del acuerdo de convertirse la detentacin en posesin. Si se realiza por constitutum possessorium, el adquirente de buena fe no obtiene la propiedad a non domino porque, ai dejar la cosa en poder del enajenante, concede a ste la misma confianza que el propietario, sin que exista motivo en tal caso para protegerle ms que a ste. Todos los movimientos doctrinales y legislativos que hemos descrito a grandes rasgos se reflejaron en el Derecho espaol. El resultado ha sido la inclusin en nuestro Cdigo civil del art. 464 cuya interpretacin suscita las mayores dudas. Las tendencias romanas y germnicas pueden ser tenidas en cuenta para dar a sus palabras una claridad de que carecen. Estas ideas romanas y germnicas tambin chocaron y se amalgamaron en nuestra Pennsula. VALDEAVELLANO 82 ha dedicado un interesante estudio a esta materia. Lo mismo que el historiador portugus Paulo MEREA, sostiene que el principio Hand muss Hand vahren (la mano debe atenerse a la mano) se aplic en el caso de tratarse de la posesin de bienes muebles confiados a otro por su propietario. Dicha regla estuvo en vigor durante siglos en los Estados de Len, Castilla y Portugal, hasta que desapareci al generalizarse la accin reivindicatoria del tipo romano, aplicable tanto a muebles como a inmuebles, y tanto en el caso de hurto c o m o en otro cualquiera. Antes de que tuviera lugar esta suplantacin a base de ideas romanas, cabe observar que todos los Fueros castellanos ofrecen una nota comn, a saber, la de exigir que el demandante jure que la cosa no sali voluntariamente de su posesin cuando pretende reivindicarla. Este principio comenz a ceder ante la presin de las ideas romanas, las cuales dieron lugar a que el principio Hand muss Hand wahren fuera atenuado precisamente en el sentido de evitar que, cuando el tercer poseedor hubiese adquirido la cosa de mala fe, quedase invulnerable ante la reivindicacin del propietario. Por tanto, el requisito de la buena fe se incorpor a los que eran fundamento de la firmeza de la adquisicin por parte del tercero. Ya no bastaba la mera tenencia material del objeto (la vestidura corporal del Derecho germnico puro), sino que era preciso que a ella se hubiese llegado a base de una adquisicin realizada de buena fe. No bastaba adquirir de quien aparentaba tener lo que modernamente llamamos el poder de disposicin, sino que era preciso que esta apariencia no quedara desvirtuada por el conocimiento que tuviera el adquirente de ser falsa la apariencia. Era preciso que se creyera de buena fe en dicha apariencia. VALDEAVELLANO seala que esta exigencia de la buena fe que restringa el alcance de la accin reivindicatoria de bienes muebles la

82. Vase Luis G. de VALDEAVELLANO, La limitacin de la accin reivindicatoria de los bienes muebles en el D e r e c h o espaol medieval, en Revista de Derecho Privado, 1947, vol. 3, p. 656.

II.

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127

vemos aparecer en los Fueros ms romanizados, el de Soria y muy posiblemente en el Fuero de las Encartaciones, pero, sobre todo, en el Fuero Real, en el que est claramente manifestada la misma idea de la buena fe (tendencia romana) cuando todava se exige que el demandante jure que la cosa que reivindica no sali voluntariamente de su vestidura o posesin (tendencia germnica). Tambin resulta de muchos de los Fueros municipales que exista una regla de favor para el trfico mercantil, pues, tratndose de adquisiciones en mercados pblicos o lugares anlogos, no poda rescatarse la cosa perdida o sustrada sin reembolsar el precio dado por ella. Su fundamento estaba en conceptos ntimamente ligados con el de Gewere, como son, la publicidad de la venta y la apariencia o exteriorizacin del derecho.

III

EL DERECHO DE PROPIEDAD

1.

Propiedad y dominio

Los seres humanos han de contar con los medios necesarios para vivir con independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad. Si la libertad es el concepto ms fundamental para la vida humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla con el derecho de propiedad. Sin duda aqu radica la justificacin moral y jurdica del derecho de propiedad.' Sin embargo, los problemas aparecen cuando se pretende trazar sus lmites. La palabra propiedad puede usarse en un sentido ms o menos amplio. Asociada a la idea poltico-sociolgica del patrimonio tiene el contenido amplio con que aparece e las declaraciones de derechos y en los textos constitucionales. En el lenguaje del Derecho privado tiene un sentido ms estricto, pero tambin se corre el riesgo de la imprecisin. Como tantas veces sucede en temas jurdicos, la primera cuestin aparece como un problema de terminologa. 2
1. VALLET DE GOYTISOLO, Fundamento, f u n c i n social y limitaciones de la p r o p i e d a d privada, Estudios sobre Derecho de cosas, Madrid, 1973, pp. 119 a 136. En la p. 124 dice: La existencia de la p r o p i e d a d es u n a condicin de libertad. 2. Federico PUIG PEA, Tratado de Derecho civil espaol, t o m o III, v o l u m e n 1 pp. 55 y 56, al referirse a la posible diferencia e n t r e las palabras p r o p i e d a d y d o m i n i o , dice q u e la tesis m s antigua estim q u e el dominio es un t r m i n o m s extenso q u e el de propiedad, p u e s el p r i m e r o distingue tanto el dominio directo c o m o el til, m i e n t r a s q u e m e d i a n t e la palabra p r o p i e d a d se haca slo referencia al d o m i n i o directo. Pero u n a segunda doctrina m s m o d e r n a sostiene, por el contrario, q u e la voz propiedad es ms extensa q u e la de dominio, pues aqulla sirve p a r a designar toda relacin del h o m b r e con la Naturaleza y todo p o d e r s o b r e ella, m i e n t r a s q u e el d o m i n i o se d e b e aplicar al p o d e r pleno, indiviso e ilimitado de la

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Segn la tendencia dominante, la palabra propiedad tiene un sentido ms amplio que el trmino dominio. La primera indica toda relacin de pertenencia o titularidad, y as se habla, por ejemplo, de propiedad intelectual o industrial; en cambio, el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal. Adems, cuando se habla de propiedad y no de derecho de propiedad, se alude a una relacin meramente econmica que se ofrece como la materia social que ha de ser regulada jurdicamente; por el contrario, bajo la palabra dominio se entiende ya implcita su condicin jurdica, hasta el punto de que sera redundante hablar de derecho de dominio. 3 Por lo dicho, las palabras derecho de propiedad aluden a una relacin jurdica de amplio contenido o a toda relacin de pertenencia o titularidad, y por ello es difcil determinar el contenido del derecho de propiedad sin precisar cul es su objeto. La determinacin de ste es indispensable para conocer el alcance de un derecho de propiedad. Por consiguiente, el derecho de propiedad es el derecho subjetivo que permite aprovechar, en la medida sealada por el Derecho objetivo, la relacin econmica entre el titular y sus bienes. Por otra parte, del dominio cabe decir que es aquel derecho real que atribuye a su titular el poder o seoro ms amplio posible sobre una cosa corporal. Cuando se habla de que el dominio consiste en el seoro ms amplio posible, se alude a que la proteccin jurdica del inters del dueo slo est concedida dentro de ciertos lmites. En este
p e r s o n a sobre u n a cosa del m u n d o exterior. Aade q u e p o s t e r i o r m e n t e CASTN y otros autores han rechazado esta diversificacin y e n t i e n d e n q u e entre la propiedad y el dominio no hay diferencias de extensin y c o n t e n i d o , sino de p u n t o de vista, en el sentido de q u e la p r o p i e d a d es un c o n c e p t o econmico-jurdico. Nosotros c r e e m o s que la palabra p r o p i e d a d indica toda relacin de p e r t e n e n c i a o titularidad y q u e el dominio hace r e f e r e n c i a al d e r e c h o sobre un objeto corporal; adems, que la palabra propiedad alude a u n a relacin m e r a m e n t e e c o n m i c a y q u e la palabra d o m i n i o ya contiene implcita la referencia a u n a regulacin jurdica. O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, III, Madrid, 1985, p. 71, observa q u e los autores ms m o d e r n o s no m e n c i o n a n la distincin e n t r e p r o p i e d a d y dominio, considerando q u e se trata de t r m i n o s sinnimos.
3. SCHULZ, Principies of Romn Law, Oxford, 1 9 3 6 , p. 1 5 1 , dice q u e las definiciones de la propiedad r o m a n a en el sentido de q u e es el d e r e c h o sin limitacin sobre u n a cosa, es e r r n e a y n u n c a f u e formulada p o r los r o m a n o s . Aade (pp. 43 y 45) q u e stos eran tan p o c o inclinados a las abstracciones q u e casi siempre se abstuvieron de f o r m u l a r definiciones, y c u a n d o lo hicieron, d e m o s t r a r o n que no era precisamente su p u n t o fuerte. En el m i s m o sentido O'CALLAGHAN, lugar citado, dice: La definicin ms antigua y conocida, ius utendi atquae abutendi, no p r o c e d e del Derecho r o m a n o , sino de comentaristas posteriores.

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sentido ROCA SASTRE define el dominio de la siguiente manera: es el derecho real que atribuye a su titular el poder o seoro ms amplio posible sobre una cosa corporal, dentro de lmites institucionales, con carcter plenamente autnomo, perpetuo (en principio), elstico y en parte de contenido discriminable. 4 CASTAN observa que entre la propiedad y el dominio no hay diferencia de extensin o contenido, sino de punto de vista. La propiedad es un concepto econmico-jurdico, mientras que la palabra dominio se utiliza generalmente en sentido tcnico, para designar el seoro sobre cosas corporales. De esta manera es posible sealar tres acepciones del derecho de propiedad, cuya amplitud va de ms a menos. La ms amplia designa toda relacin jurdica que permite la apropiacin de un bien cualquiera, corporal o incorporal. Se refiere, pues, a cosas y a derechos, hablndose por ello de derechos sobre bienes incorporales, como la propiedad intelectual o industrial. Tambin cabe referir el derecho de propiedad a cualquier relacin jurdica de apropiacin, plena o limitada mientras que del dominio se hablara solamente con referencia al poder pleno sobre las cosas corporales. Finalmente, la acepcin ms restringida entiende por propiedad un derecho real cuyo mbito est caracterizado en un doble sentido, en cuanto slo recae sobre cosas corporales y porque, a diferencia de los dems derechos reales, atribuye un poder general y pleno sobre las cosas. La tendencia a restringir el concepto de propiedad al derecho que recae sobre objetos corporales se manifiesta en el Cdigo civil alemn cuando, en el pargrafo 90, dice: Cosas, en el sentido de la ley, son solamente los objetos corporales Para el Derecho civil alemn, cosas (Sachen) son los objetos corporales (Krperliche Gegenstande). De esta manera, cuando vemos que el libro III de dicho Cdigo lleva el ttulo de Sachenrecht, sabemos que se trata de los derechos reales o Derecho de cosas, en traduccin literal. Sin embargo, no hay que entender que slo se limita a regular el pleno dominio sobre objetos corporales, sino que igualmente regula los derechos reales limitados o limitativos de la propiedad. Es decir, el Derecho de cosas se refiere tanto a los derechos sobre
4. ROCA SASTRE, La c o n c e p c i n del u s u f r u c t o c o m o pars dominii y sus reflejos en la legislacin del impuesto de derechos reales, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1942, 2." semestre, p. 575 y ss.

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res corporales como sobre res incorporales, en la terminologa romana.5 En Derecho civil espaol, la palabra propiedad es utilizada de manera preponderante para designar el derecho de pleno seoro sobre una cosa, con independencia de los derechos reales de contenido limitado sobre la misma. Ha de tenerse en cuenta que el derecho de propiedad no es el resultado de la suma de todas las facultades que contiene. Cualquiera de ellas puede faltar en un momento determinado para formar un derecho separado, sin que desaparezca la propiedad como centro de atraccin de todas las facultades que se hayan separado. Un propietario puede tener gravada su propiedad con un derecho de usufructo, con una servidumbre o con un derecho real de garanta, o con todos ellos al mismo tiempo, y a pesar de ello seguir siendo el titular del dominio, aunque haya quedado reducido a una nuda propiedad, como se denomina al propietario cuyo derecho est gravado con un usufructo. Como dice el primer prrafo del art. 348 del Cdigo, la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes, y en este sentido se contrapone a los dems derechos sobre los bienes, como resulta del art. 609. 6
5. W O L F F y RAISER, Derecho de Cosas, t o m o I I I , v o l u m e n 1 . , del Tratado de Enneccerus, Kipp y Wolff, tercera edicin espaola, Barcelona, 1971, pp. 325 y 326. 6. La contraposicin e n t r e el d o m i n i o y los iura in re aliena o d e r e c h o s q u e lo limitan es peculiar del Derecho r o m a n o . El d e r e c h o del propietario, c o m o s u m a de todas las posibilidades legales sobre u n a cosa, se califica con referencia directa a esta cosa misma; en cambio, los d e r e c h o s restringidos o limitativos del d o m i n i o no pueden ser definidos c o n referencia directa a la cosa s o b r e la q u e recaen, sino con la d e t e r m i n a c i n expresa del p o d e r j u r d i c o q u e c o n t i e n e n . Por ello, en este caso, el d e r e c h o queda inmaterializado y se califica c o m o res incorporalis. Autores m o d e r n o s observan que esta distincin es ilgica y lleva al e r r o r de omitir a la propiedad de la lista de los derechos, y a la identificacin del d e r e c h o con la cosa sobre qu recae. Un anlisis m s perfecto habra p e r m i t i d o r e c o n o c e r q u e todos los derechos son incorporales, a u n q u e p u e d e n t e n e r p o r objeto u n a cosa corporal. Una finca q u e alguien tiene en usufructo, se ha dicho, no es m e n o s c o r p o r a l q u e otra finca q u e se tenga en p l e n o dominio. Sin e m b a r g o , c o m o explica C. R. N O Y E S , The Institution of Property, Nueva York, 1936, p. 183, la distincin r o m a n a p r o c e d e de la Institua de Gayo y ste slo trataba de explicar a los estudiantes el Derecho vigente, por lo que cabe imaginar q u e les deca: No todas las cosas q u e os p a r e c e n corporales lo son, p u e s en algunos casos la discusin no se refiere d i r e c t a m e n t e al objeto material, sino tan slo de m a n e r a indirecta y c o m o resultado de la concesin por el propietario de u n a cosa de un d e r e c h o s e p a r a d o sobre la misma. De esta manera, la cosa objeto de litigio es considerada c o r p o r a l si el d e m a n d a n t e afirma que le pertenece, p e r o ser considerada incorporal si admite q u e es de otro, p e r o afirma q u e tiene un d e r e c h o q u e le p e r m i t e utilizarla.

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A pesar de todo, el Cdigo tambin utiliza la misma palabra en un sentido ms amplio, como se manifiesta en los ttulos de sus libros II y III, que dicen De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones, que incluyen los derechos reales limitados, y De los diferentes modos de adquirir la propiedad, que tambin comprende la regulacin de los modos de adquirir estos derechos. Sin embargo, no hay duda que existe una clara diferencia entre la propiedad que recae sobre una cosa, la titularidad de un derecho real limitado y los derechos sobre bienes inmateriales.

2.

La concepcin romana del dominio

Por concepcin romana del dominio entendemos la peculiar del Derecho romano clsico. Algunas investigaciones, como las de MAX KASER,7 han sealado como caracterstica de la ms antigua manifestacin del dominio romano, la peculiaridad de tratarse de un mejor derecho a poseer, que precisamente resulta ser la caracterstica de la seisin medieval. 8 En todo caso, al llegar a la poca clsica, esto es, al siglo I de nuestra Era, el dominio romano se muestra con su ms destacada caracterstica: su carcter absoluto. Contra lo que muchas veces se cree, este carcter absoluto no consista en que careciera de lmites, sino en que caba definirlo como adscrito a un sujeto frente a todo el mundo. As como la posesin supone una situacin jurdica protegida frente a alguno o algunos, pero que tal vez dejar de estar protegida frente al mejor derecho a poseer de otro u otros, el dominium ex iure Quiritium supona que, a travs del ejercicio de la accin reivindicatora, caba atribuirlo a alguien con fuerza suficiente para imponerse frente a cualquier poseedor que no pudiera invocar la adquisicin del mismo objeto por usucapin. 9 Muchas veces se concibe el carcter absoluto del dominio romano en el sentido de que permite ejercitar sobre un objeto toda
7. C o m o antes h e m o s expresado, el libro fundamental en este p u n t o es el de Max K A S E R , Eigentum und Besitz im alteren rmischen Recht ( 1 9 4 3 ) ; la misma idea f u n d a m e n t a l se reitera en la obra posterior del m i s m o autor, Das altrmische Ius, Gotinga, 1 9 4 9 , pp. 3 8 , 7 7 , 1 7 7 - 1 7 8 . Cfr. tambin DULCKEIT, Philosopie der Rechtsgeschichte, Heidelberg, 1950, p. 82. 8. Cfr. n u e s t r o s Estudios de Derecho comparado, Barcelona, 1951, p. 56 y ss. 9. KRELLER, Rmisches Recht-Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena, 1950, p. 187 y ss.

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clase de facultades sin ninguna restriccin. Pero, como advierte no ha de verse la peculiaridad romana del dominio en la famosa caracterstica de representar un poder ilimitado. Esta confusin en que algunas veces se ha incurrido es debido a la dificultad de apreciar cul fue la verdadera caracterstica del dominium. Dice el mismo autor que el Derecho romano de la poca clsica era un Derecho liberal, por cuya razn los lmites del dominio eran ciertamente muy amplios, sobre todo en comparacin con los lmites resultantes del Derecho germnico, que reflejaban las peculiaridades de la sociedad medieval. Esto no implicaba que en Derecho romano clsico el titular del dominio tuviera un derecho ilimitado sobre la cosa; as,el dueo de esclavos se hallaba limitado en su poder sobre los mismos por las constituciones imperiales, y el dominio de la tierra estaba limitado por el Derecho pblico en favor de la comunidad y por el Derecho privado en beneficio, principalmente, de los propietarios colindantes. Pero es indudable que a pesar de todas las restricciones, los lmites del dominium eran muy amplios porque el sentido liberal de los romanos exiga que no sufriera ms limitaciones que la precisas e indispensables, con la finalidad de que la iniciativa individual pudiera desarrollarse ampliamente. Precisamente, aade SCHULZ, el carcter liberal del Derecho romano de propiedad lo ha convertido en un monumento perdurable en la historia del Derecho europeo. 10 El mismo autor hace notar que, con independencia de cules fueran sus lmites, no cabe dudar del carcter inviolable del dominio romano. Sin estar proclamado en una frmula solemne, como se ha hecho en muchas constituciones de los Estados modernos, a partir de la Declaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, este principio se manifest en Derecho romano al restringir los casos de expropiacin y los de prdida de la propiedad por prescripcin. Y se manifest, sobre todo, en un aspecto que seala un fuerte contraste con la tendencia que predomina en el Derecho moderno: nos referimos a la diferencia que separa la mxima romana ubi rem meam invenio ibi vindico y la germnica Hand muss Hand wahren, segn hemos visto en el captulo anterior al explicar el sentido del art. 464 de nuestro Cdigo civil.11 Dice SCHULZ que los juristas clsicos no consideraron que meSCHULZ, to. 11.
SCHULZ, Classical Romn Law, p. Cfr. p. 120 y ss. de este tomo. 338

y ss.; t r a d u c c i n espaola, p.

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y ss.

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reciera discutirse la cuestin de si los intereses del comercio exigan proteger la buena fe de quien reciba una cosa a ttulo oneroso. De lo que se preocuparon fue de dar proteccin a los derechos que aparecan legtimamente adquiridos, sin permitir que pudieran sufrir menoscabo por los actos dispositivos de un titular aparente. Por lo mismo, no se preocuparon de proteger la confianza depositada en la apariencia de los derechos. De ah que no prestaran atencin a un aspecto fundamental que el dominio y todos los derechos reales ofrecen en Derecho moderno: el de su publicidad. Tambin SCHULZ hace notar que se trata de un fenmeno que llama poderosamente la atencin, sobre todo al tener en cuenta que la actitud del Derecho helnico haba sido fundamentalmente distinta. Y aade que en este punto el Derecho romano clsico muestra su afinidad con el derecho anglosajn, que hace poco uso de la publicidad inmobiliaria por las mismas razones, esto es, por su sentido liberal.12
E n s n t e s i s d e l o e x p u e s t o , c a b e d e c i r c o n SCHULZ q u e e l d o m i n i o r o m a n o es el d e r e c h o sobre una c o s a corporal q u e en princip i o c o n f i e r e a su titular el p l e n o p o d e r sobre u n a cosa, a u n q u e este p o d e r p u e d e q u e d a r sujeto a varias limitaciones.13

Como todas las frmulas abstractas y como todas las generalizaciones, esta definicin no sirve para gran cosa; tal vez slo para colocarla como fondo sobre el que han de perfilarse los casos concretos que forman la vida del Derecho. Como advierte el autor ltimamente citado, dicha definicin no descubre nada del contenido propio del dominio que se manifieste en cada caso individual. Precisamente junto a su carcter absoluto, el dominio romano presenta otra clebre caracterstica, a saber, su elasticidad, que permite dejarlo reducido a la mnima expresin. El propietario de una pieza de tierra puede, por ejemplo, gravarla con un usufructo, con servidumbres y con hipotecas, aparte de los gravmenes que resultan de las normas de Derecho pblico. Con ello, su poder jurdico sobre el inmueble quedar muy limitado; pero, no obstante, ha de ser considerado como el propietario mientras no enajene precisamente esta posibilidad de recuperar la totalidad de las facultades que puede contener su derecho: et ex eo tempore nudae proprie-

12. SCHULZ, obra citada, pp. 3 5 2 y 3 5 3 ; en la traduccin espaola, pp. 3 3 8 y 339. Cfr. del mismo autor Principies of Romn Law, traduccin del alemn por Marguerite WOLFF, a base de un texto revisado y ampliado por el autor, esp. Cap. XII, Security. 13. SCHULZ, Classical Romn Law, p. 3 3 8 ; en la traduccin espaola, p. 3 2 1 .

136 tatis dominus incipit

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plenam

habere

in

re

potestatem

(Inst.

II,

4,4,).14 Esta contraposicin entre el dominio y los iura in re aliena o derechos de contenido restringido que pueden limitarlo, es peculiar del Derecho romano y de todos los ordenamientos jurdicos romanizados. El derecho del propietario, como suma de todas las posibilidades legales sobre una cosa, se califica con referencia directa a esta cosa misma, a saber, como res corporalis, que es una expresin cuyo sentido no halla equivalente exacto en ordenamientos jurdicos que no sean de estirpe romana. En cambio, los derechos restringidos o limitativos del dominio no pueden ser definidos con referencia directa a la cosa sobre que recaen, sino con determinacin expresa del poder jurdico que contienen. Por ello, el objeto del derecho, la cosa, queda inmaterializado y se califica de res incorporalis. En cambio, segn veremos, en Derecho comn anglosajn (common law) no se conoce propiamente la nocin de res corporalis; es decir, no se identifica en ningn caso la cosa con el derecho que sobre la misma recae, segn vamos a ver.

3.

La concepcin medieval de la propiedad

En el Derecho germnico se ofrece con todo relieve la caracterstica ms peculiar de los ordenamientos primitivos, en los que aparece como titular de los derechos subjetivos el grupo social y no los individuos que lo componen. No se trata de la titularidad de unos sujetos individuales, sino de la que corresponde al grupo en el que estn socialmente integrados y del que forzosamente han de formar parte para tener un status.15 Estas consideraciones han de ser tenidas en cuenta para afirmar que el Derecho nos presenta la primera imagen de la propiedad en forma de propiedad colectiva. Esta, en verdad, no afecta tanto al objeto de la propiedad como a su peculiar sujeto. Los derechos subjetivos aparecen primeramente en forma de derechos de la personalidad, aunque, precisamente, de la que tena el grupo

14. KRELLER, obra citada, p. 189. 15. BRUNNER VON SCHWERIN, Historia del Derecho germnico, Barcelona, 1936, p. 9 y ss.; Hans PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, p. 66; J . W . JONES, Forrns of Ownership, en Tulane Law Review, XXII, n . l . (octubre 1947), p. 82.

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social y en el que estaban colocados, como en segundo trmino, los sujetos individuales.16 Cuando aparece la propiedad individual o algo que identificamos con el concepto que actualmente tenemos de la misma, hallamos la concrecin de unas facultades personales que haban de ser ejercitadas en beneficio del grupo; por ello, la primera propiedad individual sobre bienes inmuebles todava aparece trabada por una serie de limitaciones de disponer que representan el residuo de aquella propiedad colectiva, pues son restricciones puestas al uso de unas facultades conferidas al individuo para que ste las utilice en beneficio de un inters superior. Queda diferenciado, como en una titularidad fiduciaria, el derecho sobre la cosa de la determinacin del destinatario de su goce o aprovechamiento. Cuando desapareci la propiedad colectiva del grupo familiar o tribal, las circunstancias que presidieron la integracin en una realidad poltica y social superior, acentuaron decididamente el carcter de relacin personal limitada del propietario. La propiedad territorial qued unida durante mucho tiempo a la idea de soberana territorial. La Edad Media europea se caracteriza precisamente por la equiparacin entre ambas categoras o conceptos. El disfrute efectivo de la tierra es un simple punto de referencia del enlace entre los grupos sociales situados en una posicin de jerarqua feudal. La idea romana de dominium no poda hallar fcil acomodo en el Derecho medieval porque pugnaba con la manera de hacer efectiva la dominacin sobre las cosas que impona la realidad poltica y social.17
16. Lo dicho en el texto no est en contradiccin con las exposiciones que subrayan d e b i d a m e n t e la diferente organizacin de la propiedad en Derecho romano y en D e r e c h o medieval o feudal. La atribucin del dominium r o m a n o a favor de u n o s grupos sociales f u e r t e m e n t e cohesionados dio lugar a la c o n c u r r e n c i a , en pie de igualdad, de sus cabezas visibles, esto es, del pater familias. Por eso la propiedad se presenta en R o m a c o m o atributo de u n a unidad social a u t n o m a , la familia, o sea, c o m o u n a organizacin colateral entre grupos independientes e iguales. Por el contrario, los grupos sociales unitarios de la sociedad feudal no estaban situados en un pie de igualdad, sino q u e estaban ligados p o r una relacin de dependencia: el feudo. Por ello, en esta sociedad la propiedad qued organizada c o n un c a r c t e r personalista o lineal entre unidades dependientes y colocadas en u n a relacin de jerarqua. Vase NOYES, The Institution of Property, Nueva York, 1 9 3 6 , p. 2 2 1 y ss. Cfr. tambin nuestros Estudios de Derecho comparado, Barcelona, 1951, p. 35 y ss. Adems, Jos M. a CASADO PALLARES, El Registro de la propiedad en Inglaterra, Valencia, 1 9 5 1 , p. 6 y ss., Manuel RODRGUEZ y RODRGUEZ GERMES, El Derecho inmobiliario ingls, en Revista crtica de Derecho Inmobiliario, febrero de 1952, p. 81 y ss. 17. J . W. JONES, Histricai Introduction to the Theory of Law, Oxford, 1940, p. 1 5 5 ; Morris COHN, Property and Sovereignty, en el libro Law and the Social Order, New York, 1933, p. 41 y ss.

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Sobre esta realidad, en la que operaban como un instrumento perfectamente ajustado las ideas germanas, fueron proyectadas las ideas romanas al tener lugar la recepcin. La doctrina hubo de elaborar los conceptos que representaban la adaptacin del nuevo instrumento intelectual a la realidad social que deba ser comprendida y encauzada. As fue cmo los glosadores llamaron dominium utile al de quien era tenedor material de la tierra, como efecto de una generalizacin dogmtica de la eficacia que tena la vindicado utilis del enfiteuta. De la misma manera, llamaron dominium directum al conjunto de facultades del seor dominante. 18 En una realidad que era la encarnacin de la teora personalista del derecho real,19 se inyectaron los conceptos necesarios para que pudiera entenderse que tambin era propiedad en sentido romano la del tenedor de la tierra, a pesar de la subordinacin en que se hallaba respecto al seoro dominante. La separacin de los conceptos de soberana y propiedad representa un momento trascendental, no slo de la historia del Derecho, sino incluso del proceso de formacin dogmtica del derecho de propiedad. El fenmeno tuvo lugar en la ciudad europea de la baja Edad Media, en la que el status de cada persona ya no dependa de que se ocupara un lugar inalterable en la jerarqua de vnculos personales derivados de la tenencia de las tierras. Como se deca en el rea del Derecho germnico, die Luft der Stadt macht frei (el aire de la ciudad da libertad), el ambiente de la urbe disolva o relajaba la cohesin del grupo social o familia.20 Fue en la ciudad donde por primera vez la propiedad inmobiliaria apareci con los tributos que, hasta entonces, slo haban podido predicarse de la mobiliaria, a saber, que conceda un poder de disposicin ilimitado sobre la cosa, con base, para ello, en la fe pblica del Registro de la propiedad. ste es, pues, de origen netamente urbano.21 En la ciudad, el carcter de los inmuebles como

18. JONES, obra citada en la nota anterior, p. 14; Emilio Bussi, Lineamento di un sistema de Diritto Commune, Milano, 1949, p. 163 y ss. 19. Cfr. nuestros Estudios de Derecho comparado, p. 37 y ss. 20. PLANITZ, Deutsches Privatrecht, Viena, 1948, pp. 29 y 37. 21. Martin WOLFF, Derecho de cosas, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1 9 5 1 ( 2 . A ed.), pp. 1 3 1 - 1 3 2 : Desde el siglo XII, en Colonia, y ms tarde en otras ciudades, las investiduras o acuerdos de transmisin se registraban en libros especiales (los registros inmobiliarios). Cfr. tambin BRUNNER-VON SCHWERIN, obra citada, p. 1 6 7 , acerca de que las ciudades f u e r o n las potencias pecuniarias de aquel tiempo, hecho que explica la formacin de la e c o n o m a dineraria, o sea, la transformacin o paso de una e c o n o m a fundada en el valor en uso de las cosas en otra que se

lili-

El

derecho

de

propiedad

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bienes aptos para el comercio jurdico fue netamente reconocido , y se convirti en dominante. Es preciso sealar en seguida las consecuencias de este fenm e n o que cabe cifrar, principalmente, en el efecto de que la libertad de disposicin del individuo fue reconocida como un derecho tan digno de proteccin como la conservacin de la familia. La propiedad territorial ya haba dejado muy atrs la fase en que poda ser considerada como propiedad colectiva, en la que apareca globalmente como titular el grupo social. Tambin haba superado el estadio subsiguiente caracterizado por la titularidad formal del jefe de familia; es decir, de la titularidad de este jefe frenada por los derechos o facultades de mediatizacin y de expectativa de los dems miembros del grupo familiar. As, el Beispruchrecht12 presupone un fondo social caracterizado por un residuo de predominio del grupo familiar o tribal; esto es, del grupo social que haba empezado por tener la propiedad de manera unitaria y, en atencin a tan complejo sujeto, por tenerla en forma colectiva. En cuanto al Wartrecht23 presupone que la propiedad territorial, si bien ya ha podido dejar de ser elemento de prepotencia poltica, tiene todava significacin relevante c o m o base de la vida familiar. Su complemento social es, por consiguiente, la comunidad domstica.
basaba en los valores en cambio. Vase tambin nuestro libro Estudios de Derecho comparado, p. 38 y ss. y las obras all citadas, especialmente COMMONS, Legal Foundations of Capitalism, New York, 1924, p. 214 y ss. En la tercera edicin espaola del citado libro de WOLFF, q u e es traduccin d e la dcima edicin alemana actualizada por Ludwig RAISER, el lugar citado est en las p. 1 5 2 y ss. 22. El Beispruchrecht deriva de la antigua propiedad de la Sippe sobre el suelo y la tierra (Grund und Boden) y exige q u e toda enajenacin de un i n m u e b l e se realice c o n el asentimiento (Zustimmung) de los ms prximos herederos; de lo contrario, la enajenacin carece de eficacia frente a los mismos. Cfr. PLANITZ, o b r a citada, p. 70. 23. El Wartrecht es un d e r e c h o que tiene su origen en la existencia de una c o m u n i d a d domstica, por lo que slo pudo n a c e r cuando esta c o m u n i d a d , c o n su patrimonio, q u e d separada por completo de la propiedad colectiva, ms amplia, de la Sippe. El cabeza de familia apareca c o m o titular del dominio, pero si dispona del p a t r i m o n i o familiar, esta disposicin careca de eficacia frente a los h e r e d e r o s en la medida en que perjudicaba su derecho expectante. Cfr. PLANITZ, obra citada, p. 70. Bajo la influencia de la Iglesia pronto le f u e reconocido al causante el derecho a disponer libremente de una cuota del patrimonio, la llamada parte del alma (Seelteil) o parte libre (Freiteil). ste es el g e r m e n de la legtima germnica; mejor dicho, de q u e f u e r a concebida c o m o legtima lo que no quedaba afectado p o r esta cuota libre. Vase Alfred SCHULTZE, Augustin und der Seelteil des gennanischen Erbrechts. Studien sur Entstehungsgeschichte des Freiteilsrechts, Leipzig, 1928, esp. p. 196 y ss.

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Ahora bien; en un medio social como el de las nuevas urbes que libera de vnculos personales al hombre y que, en este sentido, le hace libre,24 igualmente haban de manifestar tendencia a desaparecer los derechos de mediatizacin y de expectativa que podan subsistir como residuos de un anterior estado de evolucin social. Por eso, en la ciudad germana de la baja Edad Media adquiri relieve de categora jurdica peculiar el Kaufgut, el bien comprado o adquirido a ttulo oneroso, del que era posible disponer con entera libertad y sin trabas de ninguna clase. 25 Con ello haba reaparecido en la historia una situacin a la que ya poda aplicarse el concepto absoluto del dominio que la recepcin del Derecho romano iba a proporcionar. Slo para cierta clase de bienes, los troncales o vinculados y los pertenecientes a un fideicomiso familiar, se conserv el derecho de expectativa o Wartrecht, aunque transformado en un derecho de adquisicin preferente o tanteo. Los derechos de adquisicin preferente de origen legal (tanteos y retractos legales) han representado las ltimas manifestaciones de la antigua propiedad colectiva sobre el suelo y la tierra.26 Recordemos, para recapitular, que cuando la propiedad colectiva sobre el suelo se transform en propiedad de un solo titular, los anteriores copropietarios conservaron derechos de expectativa de carcter real (dingliche Anwartschaftsrechte), manifestados como derechos a la adquisicin de la propiedad cuyo ejercicio dependa de que se produjeran determinadas circunstancias que, de esta manera, quedaban convertidas en condicin o requisito indispensable para el ejercicio del derecho. A travs de toda la Edad Media, semejantes derechos de expectativa sufrieron progresivas reducciones de su contenido, hasta quedar reducidos a simples derechos de adquisicin preferente: el titular del derecho preferente (Anwarter) tiene, en caso de que el inmueble se venda a una persona de inferior rango o de menos preferencia, una pretensin a la adquisicin contra pago del precio de compra. De esta manera resulta que los modernos derechos
24. Lewis MUMFORD afirma, en su libro The Culture of Cities, New York, 1938, p. 24, que el mito del contrato social fue u n a racionalizacin de la base poltica de la ciudad medieval que subsisti en Ginebra hasta el siglo XVHI. Vase, en las pp. 24 a 27 de su citado libro, c e r t e r a m e n t e descrita la actitud ambivalente que, durante la Edad Media, el feudalismo adopt a n t e el f e n m e n o del c r e c i m i e n t o de los ncleos de poblacin en las ciudades, cuya estructura poltica representaba la negacin del feudalismo. 25. PLANITZ, obra citada, pp. 67, 71 y 228. 26. PLANITZ, obra citada, pp. 99-101.

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o facultades de adquisicin preferente (tanteos y retractos legales), son estructuras tcnicas desprendidas de una realidad social superada o desaparecida y puestas al servicio de una nueva finalidad o funcin. Por tanto, las reglas jurdicas que acerca del particular han llegado hasta nosotros suelen caracterizarse por su valor representativo de la sucesin de dos estructuras sociales opuestas: el fundado en el valor en uso de las cosas, en el predominio de los vnculos familiares como necesidad del grupo social dominante, en la adscripcin a este grupo social de lmites territoriales determinados, etc. Por otra parte y como estructura social que le sucede, aparece el mundo fundado en los valores en cambio, en el predominio dla cultura urbana, en la liquidacin del patrimonio familiar a la muerte de cada titular, etc. La germinacin del moderno capitalismo en los ncleos urbanos representa el centro de transmisin del movimiento que da lugar a dicha transformacin. 27

4.

La evolucin moderna del Derecho de propiedad

La revolucin poltica y social que tuvo lugar en Europa en la poca de trnsito del siglo XVIII al XIX, y que haba sido preparada por la revolucin intelectual de los siglos XVII y XVIII, dio lugar a un tipo de propiedad que representaba la ms fuerte reaccin contra todo resabio feudal. Como manifestaciones de este movimiento en Espaa, basta citar el Decreto de 6 de agosto de 1811, que incorpor a la nacin los seoros jurisdiccionales y declar de propiedad particular los seoros territoriales y solariegos no incorporados al Estado; el Decreto de Cortes de 1 de junio de 1813, que declar cerradas y acotadas las fincas pertenecientes al dominio particular, con lo que daba realidad al carcter excluyente del dominio. Luego se inicia la legislacin desvinculadora con la ley de 11 de octubre de 1820, que declara suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y, en general, toda clase de vnculos existentes sobre la propiedad privada, con lo que, a nuestro juicio, se puso de relieve el carcter de derecho subjetivo individual que el Derecho moderno atribuye a la propiedad inmobiliaria, es decir, que sta es de libre disposicin del individuo. La propiedad territorial dejaba de estar puesta al servicio de los intereses de un grupo social. Finalmente,
27. COMMONS, Legal Foundations of Capitalism, p. 225 y ss.

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con la ley de 1 de mayo de 1855 comienza la desamortizacin, dedicada a devolver a la libre negociabilidad los bienes vinculados de hecho por estar adscritos a un titular permanente. Slo el hombre, con su voluntad variable y su vida limitada, quedaba reconocido como el ms adecuado sujeto del derecho de propiedad. Dice Morris COHEN 28 que las palabras feudalismo y medievalismo han llegado hasta nosotros como palabras de oprobio. En gran parte con razn, podemos aadir, pero sin que ello pueda ser una excusa para dejar de estimar su aportacin al repertorio de posibilidades tcnicas con que el jurista ha de contar, incluso para lograr fines que pueden representar valores opuestos a los que imperaban cuando la estructura feudal de la propiedad qued forjada.29 Las ideas jurdicas nacen en determinada coyuntura o para atender a necesidades concretas; el razonamiento jurdico las separa de las circunstancias a que deben su vida para que, reelaboradas y estructuradas en un conjunto de normas, puedan aplicarse de nuevo para atender a los fines abstractos de justicia, aunque tal vez a base de lograr fines inmediatos y concretos en una institucin social diferente. En definitiva, como hace notar el mismo Morris COHEN, no hay que olvidar que el polo opuesto a la propiedad vinculada que brot del Derecho medieval, esto es, la propiedad fundada en una economa dineraria, no es forzoso que deba cumplir por sus propios mritos una funcin diferente. Es decir, no desempea sin ms una funcin plausible, sino que, dejada en completa libertad, parece ms un estado de guerra permanente que un orden social
30

La economa dineraria tiende a producir una acumulacin de poder en manos de unos pocos, comparable a las ms acusadas manifestaciones de los derechos absolutos, a pesar de que se presentar bajo la apariencia de un derecho relativo, como si brotara de un contrato. Basta pensar en las situaciones de potencia de que gozan quienes pueden imponer uno de los llamados contratos de adhesin, que en realidad constituyen manifestaciones de una

28. Morris COHN, Property and Sovereignty, en el librio Law and the Social Order, New York, 1933, pp. 43-44. 29. Cfr. en este sentido nuestros Estudios de Derecho comportado, Barcelona, 1951, pp. 35 y ss., esp. 43. 30. Morris COHN, lugar citado, p. 43.

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transferencia de soberana a entidades subestatales. Por eso ha podido hablarse de feudalismo industrial.31 Como tambin hace notar Morris C O H E N , 3 2 el derecho de propiedad slo permite de una manera directa excluir a otros del uso de las cosas que son objeto del derecho. Por tanto, si alguien tiene necesidad de los vveres, de la casa, de las tierras o del arado que la ley atribuye a un determinado propietario, hay que contar con el consentimiento de ste. Pero, sin duda alguna, en la medida en que estas cosas son necesarias para la vida de los dems, el propietario ostenta un poder, limitado pero efectivo, del que tal vez usar para obligar a los otros a someterse a su voluntad, fundndose para ello en la llamada libertad de contratacin. 33 En la poca feudal, por tratarse de una sociedad fundada en la utilizacin del valor en uso de las cosas, la posesin de la tierra constitua el principal medio de vida; de ah que el dueo de la tierra recibiera homenaje y servicios, y pudiera vincular a ella a quienes no tenan medios propios de vida. Mas, en la economa opuesta, esto es, en la fundada en el valor en cambio de las cosas, la acumulacin de este poder puede producir consecuencias afines, aunque, como dice tambin Morris COHEN, 3 4 se trate de una realidad encubierta por el hecho de que se preste un servicio de una manera reiterada a cambio de un pago, con el resultado de producir una ficcin de contrato. No es de nuestra incumbencia deducir ahora todas las consecuencias de este hecho que consiste en que la dominacin efectiva sobre las cosas puede representar, tambin, un imperium sobre los dems sujetos de derecho. Pero no dejaremos de sealar, a la vista de este elocuente ejemplo, que la finalidad que el Derecho debe perseguir no se alcanza por la virtud intrnseca de ninguna estructura jurdica, sino por la manera de aplicarse. Lo que indudablemente ofrece inters, desde un punto de vista estrictamente jurdico, consiste en sealar las formas que adopta la propiedad ms caracterstica de esta poca, fundada en el predominio del valor en cambio de las cosas. Dice Walter JONES35 que en nuestra poca impera la concep31. JONES,

Vase Georges GURVITCH, Sociology of Law, Londres, 1 9 4 7 , p. 2 2 3 ; Forms of Ownership, en Tulane Law Review, X X I I , n. 1 . (octubre Morris
COHN,

J. W . 1947),

p.

89. 32. 33. COHN,

o b r a citada, pp. 4 5 - 4 6 . o b r a citada, pp. 4 4 , 1 0 5 y ss., 1 5 1 y 367. 34. COHN, o b r a citada, p. 4 6 . 35. J. W. JONES, Forms of Ownership, en Tutelarle Law Review, ro 1 . (octubre 1 9 4 7 ) , p. 8 6 .

XXII,

nme-

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cin de que la esencia de la propiedad ha de ser buscada en el poder de dominar su objeto (mus be sought in control). As, quien administra la propiedad en beneficio de otro tiene la consideracin de propietario, con independencia de que el beneficiario, en ciertos aspectos, tambin sea considerado como propietario. Esta concepcin, aunque pretende ser una teora que se mantenga por sus propios mritos, en realidad estriba (como tantas veces ocurre con las ambiciosas teoras) en una generalizacin formada sobre la base de algn caso particular. Constituye un buen mtodo para progresar en el conocimiento jurdico, averiguar y precisar qu caso concreto est en el fondo de las proposiciones abstractas y generales. En este caso, se trata de una generalizacin formada en vista del problema de la propiedad de las personas jurdicas (corporate ownership) y de las relaciones de la misma con los derechos de sus miembros. De esta manera, el patrimonio de la persona jurdica pertenecer a sus gestores con carcter fiduciario. As concibe la doctrina alemana el Amtsvermdgen y la anglosajona la titularidad del trustee. Como se ha dicho, afirmar que la propiedad pertenece a la persona jurdica es incurrir en una ficcin que encubre el hecho de que nos encontramos en presencia de algo que se diferencia ostensiblemente del concepto tradicional de la propiedad. Para que esta concepcin subsista, se ha ideado un sujeto de derecho irreal, la persona jurdica, con la ilusin de que todava podr servirnos el concepto tradicional de propiedad. Pero cuando los conceptos jurdicos son considerados como algo ms de lo que son, esto es, simples instrumentos o elementos que intervienen en el razonamiento del juzgador, aparecen incesantemente las ms flagrantes contradicciones. ( As, el accionista ostentar unos derechos ms vagos que los del beneficiario de un trust. Lo mismo que ste, pero a diferencia de lo que ocurra a los miembros de una corporacin o gremio medieval, no tiene un derecho propio al disfrute directo de ninguna parte de la propiedad corporativa; sus acciones le atribuyen una expectativa de trato leal (expectation offair dealing), ms que la posibilidad de ejercitar una serie de hipotticos derechos subjetivos. stos han tenido que ser creados a favor del accionista al margen de los efectos privativos del derecho de propiedad. Pero todos los derechos del accionista apenas pueden encubrir que no es l, sino los directores efectivos de la empresa, quienes tienen la dominacin efectiva del patrimonio social, hasta el punto de que slo la posibilidad de revocar su nombramiento evita la decisiva identificacin de la direccin con la propiedad. Los accionistas

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no pueden dirigir las operaciones relativas al patrimonio social; slo pueden lograrlo indirectamente, a base de sealar las personas que han de tener este poder.
C o m o d i c e W . JONES, c u a n d o s e t i e n e e n c u e n t a q u e las c o n d i c i o n e s e c o n m i c a s del m u n d o m o d e r n o h a n p e r m i t i d o dar a las a c c i o n e s u n v a l o r a b s o l u t a m e n t e lquido, e s decir, n e g o c i a b l e s e n el a c t o ( d i n e r o a la vista), no d e b e extraar q u e se haya p r o d u c i d o u n a g r a n d i s p e r s i n de las m i s m a s p a r a l e l a m e n t e a u n a g r a n c o n c e n t r a c i n d e l p o d e r de d i r e c c i n (concentration of control).36

La consecuencia de esta realidad est en que las palabras dedicadas tradicionalmente a expresar conceptos jurdicos, se emplean ahora con referencia a contenidos sociales de nuevo cuo. Y esto ha ocurrido precisamente cuando las modernas codificaciones y las constituciones escritas de los modernos Estados, han representado la traduccin en principios jurdicos de la tentativa para restablecer el concepto del dominium romano. Por cuanto antes hemos dicho acerca de la concepcin romana del dominio, ste haba de representar la idea ms apropiada para acabar con la concepcin medieval de la propiedad. El liberalismo del derecho de propiedad romano fue justamente invocado para acabar con la idea de propiedad vinculada y gravada. Toda la propiedad haba de estar concebida a imagen de los bienes muebles, pertenecientes a un sujeto de derecho que de ordinario coincida con la persona natural y que poda disponer libremente de ellos. Pero las ms imprevistas dificultades surgieron cuando los nuevos hechos tuvieron que ser juzgados a travs de las disposiciones que declaraban inviolable todo derecho de propiedad. Si estos nuevos hechos impulsan a considerar que el criterio para calificar a un inters como digno de proteccin es el criterio econmico, cabe preguntar dnde empezar y dnde terminar el derecho de propiedad; mejor dicho, qu intereses habr de considerar el juzgador que merecen la proteccin jurdica que lleva implcita su calificacin como derechos de propiedad. No podr quedar reducido el concepto a las cosas materiales, pues el talento y el trabajo podrn representar igualmente un valor econmico, esto es, que podr medirse en dinero. De aqu ha brotado el calificativo de las propiedades intelectuales e industriales, como recurso del razonamiento jurdico para encajar determinados intereses econmicos en el sector jurdico donde podan hallar eficaz proteccin, en el de los derechos de propiedad. Cuando del razonamiento jurdico
36.
JONES,

lugar citado, pp. 87-88.

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de los jueces, que suele ser el primero que ha de atender los problemas ms candentes e imprevistos, se pasa a la reelaboracin doctrinal de los tericos, el calificativo queda a veces sustituido por el de propiedad sobre bienes inmateriales o producciones del espritu (geistiges Eigentum)}1 La perduracin del concepto de propiedad garantiza la continuidad de unos efectos, y el nuevo calificativo seala el hecho indudable de que la equiparacin es sumamente artificiosa. Como siempre, el proceso de creacin consiste en hacer justicia sobre la marcha y en demostrar, luego, que el repertorio de conocimientos tericos no ha sufrido ninguna alteracin sustancial. Con ello se haba dado el paso decisivo para que la idea del derecho de propiedad desbordara nuevamente los lmites rigurosamente perfilados del dominium romano. En algn pas, como los Estados Unidos de Amrica del Norte, cuyo Tribunal Supremo puede juzgar de la constitucionalidad de las leyes, existe un repertorio muy nutrido de sentencias acerca de qu ha de entenderse por derecho de propiedad. Algunos autores, por ejemplo John R. COMMONS, han hecho notar que propiedad (property), en el ordinario uso popular, el uso del viejo common law... significaba la atribucin de todo objeto corporal. Propiedad, en las ltimas decisiones, alude a cualquiera de las posibles actividades implcitas en la titularidad sobre la cosa, comprendidas las actividades de adquirir, usar y disponer de la cosa. One is Property, the other is Business. La una es propiedad en el sentido de cosas posedas (things owned),\a otra es propiedad en el sentido de valor en cambio de las cosas. Una se refiere a objetos fsicos, la otra a bienes que tienen mercado. 38

5. El derecho de propiedad y el dominio en las modernas codificaciones

En los Cdigos civiles, incluso en los ms modernos, la palabra propiedad es empleada con preferencia para aludir al concepto estricto de dominio; es decir, para designar el ms amplio inters que podemos tener legalmente protegido con referencia al aprovechamiento de una cosa material.
37. JONES, lugar citado, p. 91. 38. COMMONS, obra citada, p. 18, Morris COHN, o b r a citada, pp. 44-45; tambin del mismo autor, Reason and Law, Glencoe, 1950, p. 185.

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El 354 del Cdigo civil austraco (sancionado en 1811) expresa que, considerado como un derecho, la propiedad es la facultad de disponer a voluntad (nach Willkr zu schalten) de la sustancia y de los provechos de una cosa y de excluir de ella a todos los dems. Y el 362 concreta el sentido del concepto con la afirmacin de que el propietario puede, por lo general, aprovechar la cosa a su voluntad o dejarla sin aprovechamiento...; destruirla, transmitirla a otro en todo o en parte, o... abandonarla. Como hace notar K R E L L E R , este concepto corresponde perfectamente a la doctrina del Derecho comn continental que atribuye al dominas re el ius utendi, fruendi, abutendi, disponendi, vindicandi. Se pretenda dar una definicin descriptiva del dominio, que agotara su contenido, mediante sealar nominativamente cada una de las facultades que comprenda. ESPN40 hace notar que esta concepcin era la peculiar de la doctrina tradicional que conceba el dominio como un derecho absoluto sobre una cosa, y que proceda lgicamente al delimitar su contenido mediante una enumeracin agotadora de las facultades que podan ejercerse sobre la cosa. Pero, como tambin seala el mismo autor, al rechazar la doctrina moderna el carcter absoluto del dominio, es necesario partir del aspecto negativo (lo que el propietario no puede hacer) para delimitar el aspecto positivo (lo que puede hacer).
3 9

El Cdigo civil francs (promulgado en 1803) expresa, en el artculo 5 4 4 que la propiedad es el d e r e c h o de disfrutar y de disponer de las c o s a s de la manera m s absoluta, siempre que no se haga de ellas un u s o prohibido por las leyes o por los reglamentos. El Cdigo civil de Andrs BELLO, es decir, el promulgado en Chile el a o 1855, d i c e en su art. 582 que el d o m i n i o (que se llama tambin propiedad), es el d e r e c h o real en una cosa corporal, para gozar y d i s p o n e r de ella arbitrariamente; no s i e n d o contra ley o contra d e r e c h o ajeno. El Cdigo redactado p o r Dalmacio VLEZ SARSFIELD y p r o m u l g a d o en la Argentina el a o 1869, dice que el d o m i n i o es el d e r e c h o real en virtud del cual una c o s a se encuentra sometida a la voluntad y a la a c c i n de una persona (art. 2.506). El Cdigo civil alemn de 1896, vigente desde 1. de e n e r o de 1900, declara en su 903, que "el propietario de una cosa puede p r o c e d e r a su arbitrio c o n respecto a ella y excluir a los d e m s de toda ingerencia, en tanto no se o p o n g a n la ley o los d e r e c h o s de terceros. El Cdigo suizo de 1907 declara que el propietario de una c o s a tiene 39. Hans KRELLER, Rmisches Recht - Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena, 1950, pp. 188 y 189. 40. E S P N , Manual de Derecho civil espaol vol. II, 3 . A ed., Madrid, 1 9 6 8 , p. 7 5 .

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el d e r e c h o de disponer libremente de ella, dentro de los lmites de la ley. P u e d e reivindicarla contra quien la detente sin d e r e c h o y rechazar toda usurpacin (art. 641). El n u e v o Cdigo civil italiano de 1942 declara que el propietario tiene el d e r e c h o de gozar y disponer de la c o s a de m o d o p l e n o y exclusivo, dentro de los lmites y c o n la observancia de las o b l i g a c i o n e s establecidas p o r el o r d e n a m i e n t o jurdico (art. 832). El Cdigo de Venezuela del m i s m o a o 1942 establece que la propiedad es el d e r e c h o de usar, gozar y disponer de una c o s a de manera exclusiva, c o n las restricciones y obligaciones establecidas p o r Ley (artculo 545).

Puede observarse claramente que, una vez abandonada la tendencia descriptiva, se recurre por lo general a dos conceptos, el de goce y el de disposicin, y a la referencia al carcter limitado del derecho (limitado por la ley o por los derechos de terceros) para definir el dominio. Los conceptos de gozar y disponer tratan de caracterizar el contenido del dominio por alusin a las facultades ms tpicas y genricas que contiene; afirmar que se puede gozar y disponer de una cosa material equivale a decir que se puede aprovechar su valor en uso y su valor en cambio. En cuanto a la referencia a los lmites de este derecho, se alude generalmente a los que resultan de manera normal y permanente de la ley y a los que pueden suponer las restricciones derivadas de los derechos contrapuestos de terceros. En sntesis cabe afirmar que la exactitud fundamental de semejantes definiciones no evita que padezcan de cierta vaguedad e imprecisin. Conviene tener en cuenta que los modernos cdigos slo hallan la manera de expresar la relacin jurdica que designamos con las palabras derecho de propiedad cuando este derecho recae sobre objetos materiales; esto es, definen el dominio en sentido estricto. Esta definicin tiene escaso valor prctico si se confronta con los supuestos de hecho que en la sociedad moderna corresponden al derecho de propiedad en sentido amplio; pero como todas las definiciones, slo representa el punto de partida del razonamiento jurdico cuando se trata de proteger determinados intereses dentro del marco de dicho concepto de propiedad. La equiparacin entre la figura tpica del dominio, como derecho a usar, gozar y disponer de cierta cosa material dentro de lmites determinados, y otras situaciones que requieren tambin la proteccin propia de los derechos reales ms plenos (goce inmediato y exclusin de los dems), resulta en algunos casos del mismo texto legal, cuando habla de ciertas propiedades especiales. Si no se pierde de vista que se trata, en definiti-

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va, de dar proteccin jurdica a determinados intereses, tampoco de olvidar el carcter relativo, aproximado o meramente instrumental de la llamada naturaleza jurdica de ciertos derechos, que son manifestacin ms o menos consolidada de un criterio de oportunidad y conveniencia.

6.

Regulacin del dominio en el Derecho civil espaol

El Cdigo civil espaol, en el art. 348, dispone lo siguiente: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla. De este segundo prrafo nos ocupamos detenidamente ms adelante. Como veremos, ha dado lugar a muy abundante jurisprudencia. 41 Pero incluso con relacin al primer prrafo se han dictado interesantes decisiones que perfilan el carcter de la regla general, de manera especial, como veremos, en relacin con las limitaciones del dominio. 42 Hay que distinguir entre el sujeto, el objeto y el contenido del derecho que puede calificarse de propiedad. A. Sujeto del derecho de propiedad. El Derecho civil se ocupa de la propiedad privada o que pertenece a sujetos de derecho privado. La que pertenece al Estado o a las Corporaciones de Derecho pblico est directamente destinada a atender las necesidades colectivas y su estudio corresponde al Derecho administrativo. La propiedad privada puede pertenecer a un solo sujeto de derecho o a varios simultneamente, en cuyo caso se trata de la llamada copropiedad o comunidad, que examinamos por separado.43 Sujeto del derecho de propiedad o dominio puede serlo toda persona natural e incluso, por lo general, las llamadas personas jurdicas. Sin embargo, para ejercitar los derechos o facultades correspondientes, el sujeto necesita tener un grado de capacidad que depende de la clase de acto de que se trate (originario o derivativo, gratuito u oneroso, entre vivos o por causa de muerte). En general, para realizar actos de disposicin (transmisin y grava41. 42. 43. Vanse ms adelante, pp. 162 y ss. Vanse pp. 247 y ss. Vase en el volumen 2. de este tomo.

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men) sobre la cosa, hace falta capacidad de obrar y adems poder o facultad de disposicin, como resulta de la primera de las reglas que establece el art. 1.160 del Cdigo civil: En las obligaciones de dar no ser vlido el pago hecho por quien no tenga la libre disposicin de la cosa debida y capacidad para enajenarla.... Hay que distinguir, por tanto, entre capacidad para enajenar y libre disponibilidad de la cosa, 44 aunque este segundo requisito est ms ligado con el objeto del derecho.
En el sentido que se acaba de indicar, p u e d e verse la sentencia de 31 de enero de 1963 (Repertorio Aranzadi, nm. 753), q u e en el cuarto considerando declar: ...si lo que se pretende es la invalidacin de dichas transmisiones por carecer doa E.F. de poder de d i s p o s i c i n sobre los bienes, tal circunstancia, no provocara la nulidad por ilicitud de causa, sino por falta de objeto, c o n f o r m e al art. 1.271, c o m o indican las sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 1924 y de 27 de d i c i e m b r e de 1932, lo que no ha sido c o m b a t i d o p o r el recurrente....

B. Objeto del derecho de propiedad. Al examinar este aspecto de la relacin jurdica debe tenerse en cuenta lo antes dicho sobre la distincin entre derecho de propiedad y dominio. Si el primer concepto es ms amplio que el segundo, como hemos visto, ello significa, naturalmente, que puede recaer sobre un nmero ms variado de objetos. Ahora slo trataremos de ampliar lo antes dicho en la medida necesaria. 45 En sentido estricto o como relacin de dominio, esta palabra indica el derecho que recae sobre objetos corporales (en oposicin a bienes inmateriales y a derechos), sobre cosas singulares (en oposicin a universalidades o conjuntos de cosas o de derechos), cosas unitarias (en oposicin a partes de cosas) y cosas especficamente determinadas (en oposicin a cosas genricas). La primera contraposicin (objetos corporales y no bienes inmateriales o derechos) significa una precisin del lenguaje profesional que est en pugna con el lenguaje corriente. La concepcin clsica del derecho de propiedad - d i c e CASTN- la circunscribe a las cosas corporales, pero en nuestro tiempo hay una visible tendencia a hablar de propiedad como de un derecho sobre toda una clase de cosas, como facultad exclusiva de usar y disponer de ellas.
44. Sobre la facultad de disposicin, vase F . VILLAVICENCIO, La facultad de disposicin, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre 1950, pp. 1.025 a 1.056. 45. Vanse antes, pp. 129 y ss.

?
)

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En este sentido se habla de propiedad literaria, industrial, mercantil, etc. La conveniencia de no usar las mismas palabras para referirse a la dominacin de una cosa material y a la dominacin de los dems posibles objetos est claramente indicada por WOLFF y RAISER: el uso indistinto volatiliza el concepto de la propiedad por su excesiva generalizacin y le priva de su sentido tcnico, pues nignuna de las normas de la propiedad de cosas es aplicable a la pertenencia de un derecho, ni a la propiedad sobre creaciones del espritu: no existe una rei vindicado, no valen las normas de la adquisicin de la propiedad, etc..46 En el Cdigo civil espaol, aunque el art. 348 habla, como hemos visto, de que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, no resulta que se trate exclusivamente de objetos corporales. As, el mismo Cdigo califica de propiedades especiales las que recaen sobre bienes inmateriales, como sucede con la propiedad intelectual (arts. 428 y 429). Tambin cabe observar que todas las cosas susceptibles de apropiacin son consideradas como bienes muebles o inmuebles (art. 333) y que entre estos bienes se incluyen ciertos derechos (cf. arts. 334, nmero 10, y 336); que el art. 392, al referirse a la comunidad, dice que sta existe cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, de modo que habla de la propiedad como de la titularidad de un derecho. Sin embargo, a pesar de tantas imprecisiones o de concesiones del lenguaje vulgar, no hay duda que de nuestro propio ordenamiento legal resulta una diversa regulacin para l derecho que recae sobre una cosa material y para los derechos de contenido limitado y sobre bienes inmateriales. No es posible aplicar directamente las reglas sobre las cosas materiales a los derechos limitados y a las propiedades especiales. La segunda de las contraprestaciones apuntadas (la propiedad recae sobre cosas singulares, pero no sobre conjuntos de cosas ni sobre universalidades de derechos) tambin implica una diferencia entre el lenguaje corriente y el jurdico. Es frecuente hablar de que se tiene la propiedad de una biblioteca, de un rebao, de un patrimonio, etc., pero la regulacin positiva del derecho de propiedad est dispuesta con relacin a cada una de las cosas que forman dichos conjuntos. As, la propiedad de un patrimonio consiste, en realidad, en la propiedad sobre cada una de las cosas y
46.
WOLFF

RAISER,

o b r a citada, pp. 330 y 331.

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en la titularidad sobre cada uno de los derechos que lo integran. Es cierto que existen disposiciones que se refieren a los derechos reales limitados que recaen sobre conjuntos patrimoniales, como puede verse en los arts. 475, prrafo segundo, 499, 506 y 510, todos ellos relativos al derecho de usufructo. Pero sin duda se trata, en definitiva, del conjunto de los usufructos sobre cada uno de los elementos patrimoniales de que se trate.47 La tercera de las contraposiciones indicadas (la propiedad se refiere a las cosas ntegras, no a las que son partes de otras) significa que la propiedad de una cosa afecta a todas sus partes integrantes. Como se dice en las conocidas anotaciones de PREZ y ALGUER, los arts. 334, nm. 2. (en relacin con el segundo prrafo del 451), 358, 375, 381, etc., permiten afirmar que no existen varias propiedades sobre una cosa compuesta de otras que son partes integrantes de la misma; es decir, cuando slo constituyen partes con relacin al todo. 48 Finalmente, que la propiedad, slo recae sobre cosas especficamente determinadas significa que las cosas que slo estn sealadas por su gnero pueden ser objeto de contratos que dejen establecidas relaciones de obligacin, pero no pueden ser objeto de negocios de transmisin o de modificacin real, como demuestra el tercer prrafo del art. 1.452 del Cdigo civil. En el captulo siguiente, al tratar de la accin reivindicatora, veremos que esta accin slo puede prosperar respecto a una cosa concreta y determinada y que no cabe reivindicar la que tiene su representacin en otra de la misma especie y calidad. Cf. sentencia de 21 de diciembre de 1908.49 Antes ya hemos visto, al tratar de la diferencia entre derecho real y de crdito, que la sentencia de 14 de noviembre de 1950 reconoci que slo cuando se reclama una cosa concreta y determinada, puede hablarse de un derecho real.
WOLFF y RAISER, observan que si alguien pretende adquirir diez s a c o s de trigo de los cien que se hallan a l m a c e n a d o s en determinado lugar, tiene que adquirir diez s a c o s c o n c r e t a m e n t e determinados. Si n i c a m e n t e se ha c o n v e n i d o esta adquisicin, sin separarlos o distinguirlos de los dems, la interpretacin puede ser favorable a e n t e n d e r que ha quedado

47.

As opinan

PREZ

ALGUER,

en las anotaciones a la obra citada de

WOLFF

RAISER, p . 3 3 4 .

48. 49.

En el mismo lugar antes citado. Vanse ms adelante, p. 196 y antes p. 16.

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153

establecida u n a copropiedad en cada u n o de los cien sacos, por una cuota de una d c i m a parte. 5 0

Pero, como antes hemos dicho, de propiedad tambin se habla para significar el derecho ms pleno que puede recaer sobre objetos de otra clase (objetos distintos de las cosas materiales), con la misma posibilidad de contraponer el derecho de propiedad y los dems derechos reales. Ello permite incluso hablar de las propiedades especiales, a las que nos referimos ms adelante.51 Ahora nos bastar una demostracin prctica de que en nuestra legislacin estn protegidos determinados intereses en concepto de derecho de propiedad, a base de alguna sentencia del Tribunal Supremo, como la de 5 de junio de 1936 (Repertorio Aranzadi, nm. 1.403).
Esta sentencia de 5 de junio de 1936, declar lo siguiente: Interesa la parte actora q u e se c o n d e n e a la Corporacin citada al pago de l o s daos y perjuicios que le ha irrogado al aplicarle el acuerdo que adopt sobre reglamentacin del servicio de vehculos autoaxis, porque uniformando en l c o n arreglo a un m o d e l o patrn los diversos distintivos utilizados en los c o c h e s taxmetros de la indicada ciudad para distinguir u n o s de otros e i m p i d i e n d o as a la sociedad demandante el u s o de sus distintivos propios, estima q u e c o n e l l o ha lesionado d e r e c h o s civiles el Ayuntamiento de B a r c e l o n a , e n t e n d i e n d o por tales, s e g n alega en la demanda, los que e m a n a n del de propiedad industrial, que c o n arreglo a la Ley de este n o m b r e haba adquirido, mediante su registro, David, S.A., dedicada en B a r c e l o n a d e s d e el a o 1922 a la industria de autotaxis, sobre una marca, en 1923; sobre un m o d e l o farol, en 1927, y sobre un dibujo industrial, en 1930... en el c a s o de autos, aun cuando el d e r e c h o de propiedad industrial otorgado a David S.A., para que pudiera exclusivamente sealar y distinguir de los d e m s ciertos autotaxis de alquiler dedicados a prestar servicio p b l i c o en B a r c e l o n a c o n las seales antes indicadas, hubo de serle recon o c i d o , c o n f o r m e a las Leyes especiales de 1910 y 1930 sobre la materia, mediante la c o n c e s i n del registro de la marca, m o d e l o y dibujo aludidos por el Centro ministerial correspondiente, no p u e d e d e s c o n o c e r s e que la facultad de disfrutar privativamente de u n a y otros, y de impedir que mientras dure su privilegio los use un tercero, constituye un verdadero d e r e c h o de n d o l e patrimonial y naturaleza privada, puesto que el fin esencial de la Ley que lo r e c o n o c e y reglamenta, que es el de p r o t e c c i n de intereses particulares, y los preceptos que la integran, dirgense a regular relaciones de mutua correspondencia entre ciudadanos, y, en consec u e n c i a , de las expresadas caractersticas del m i s m o ha de r e c o n o c e r s e 50. 51. y RAISER, obra citada, p. 331. Vase en el volumen 2. de este tomo.
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en quien sea titular de l, c o n f o r m e a la Ley de Propiedad industrial, el de gozar y disponer del objeto e s p e c f i c o sobre q u e recae, sin ms lmites que los establecidos en aqulla, segn en t r m i n o s generales la define el art. 348 del Cdigo civil, y el de obtener el a m p a r o de esta Ley frente a quien lo d e s c o n o z c a y lo petjudique. Y a c o n t i n u a c i n , la sentencia da lugar al recurso de c a s a c i n contra la s e n t e n c i a q u e haba absuelto a la Corporacin demandada. Merece ser c o m e n t a d o alguno de los e x t r e m o s de esta sentencia. El ttulo IV del libro II del Cdigo civil se o c u p a de algunas propiedades especiales, en tres captulos que dedica, respectivamente, a tratar del d o m i n i o de las aguas, de los minerales, y de la propiedad intelectual. Por tanto el d o m i n i o de las aguas, de los m i n e r a l e s y la llamada propiedad intelectual estn adscritos al c o n c e p t o b s i c o de d e r e c h o s de propiedad, a pesar de que ste es el d e r e c h o de gozar y d i s p o n e r de una cosa (art. 348). Por consiguiente, se trata de una p r o t e c c i n de intereses que brotan de u n o s hechos, que no c a b e ciertamente asimilar al d e r e c h o de propiedad sobre u n a cosa, pero que de esta f o r m a o b t i e n e n un tratamiento jurdico, es decir, u n a p r o t e c c i n adecuada. El resultado es justo; mejor dicho, la sentencia es justa p o r sus resultados, p e r o sin que ello pueda encubrir que no se trata de ninguna c o n s e c u e n c i a obtenida por simple d e d u c c i n lgica, sino de un criterio de acertada poltica jurdica. Basta tener, en cuenta que la d e m a n d a q u e prosper no reivindica una serie de objetos materiales, sino que exigi una i n d e m n i z a c i n de d a o s y perjuicios causados por el a c u e r d o del Ayuntamiento de Barcelona, que no por e l l o dej de aplicarse. Es decir, en lugar de reivindicar la cosa o las cosas sobre las que el art. 348 refiere el verdadero d e r e c h o de propiedad, en el sentido de dominio, se trata de subsanar el perjuicio q u e resulta de la desaparicin de un b e n e f i c i o obtenido al a m p a r o de la Ley de Propiedad Industrial.

C. Contenido del derecho de propiedad. Del art. 348 resulta que el contenido de la propiedad, o sea, las facultades que el ordenamiento jurdico concede al propietario sobre el objeto de su derecho, son gozar, disponer y accionar para reivindicar la cosa. En realidad se trata de un breve esquema legal que encierra un contenido mucho ms amplio. Por otra parte slo puede quedar perfectamente perfilado este contenido teniendo en cuenta las limitaciones a que se halla sometido y que examinaremos por separado. Por lo que se refiere a la posibilidad del propietario de accionar en defensa judicial de su derecho, hemos de remitirnos tambin al captulo que trata de las acciones protectoras de la propiedad. 52
52. Vanse pp. 162 y ss.

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Cabe sealar en la propiedad un contenido positivo y otro negativo. En sentido positivo pueddsobtener del objeto de su derecho el aprovechamiento natural, s&ndolo y obteniendo los frutos o rendimientos correspondientesMgualinente corresponde al aspecto positivo la facultad de realizar actks jurdicos mediante los que disponga de su derecho, enajenndolo o sometindolo a gravmenes o limitaciones. En sentido negativo, el propietario tiene el derecho de excluir a los dems para que no interfieran o impidan el uso, disfrute y disposicin del objeto de su derecho. En virtud de estas mismas facultades de exclusin puede individualizar la cosa materialmente o con la cooperacin judicial, como veremos ms adelante.
Puede ser interesante, incluso en la exposicin de un D e r e c h o civil, sealar las c o s a s que ste autoriza, sin que e l l o baste para llevarlas a cabo. Con respecto a la facultad de cerrar inmuebles, la sentencia de lo Contencioso Administrativo de 29 de marzo de 1969 (Aranzadi, nm. 1.764) declar en el tercer considerando: aunque c o n f o r m e al art. 348 del Cdigo civil y c o n mayor rigor o realidad emprica en relacin al supuesto de autos, el art. 388 del propio Cuerpo legal, pudiera parecer facultad de todo propietario la de cerrar o cercar sus heredades sin necesidad de autorizacin alguna para ello, no es en verdad tan o m n m o d a que pueda ejercitarse directa y libremente, sino que se halla supeditada a la obtencin de la previa licencia municipal a que se refieren c o n c r e t a m e n t e los arts. 1, 4, 8 y 10 del R e g l a m e n t o de Servicios de Corporaciones locales, as c o m o el 101 de la Ley de R g i m e n Local, y e s p e c f i c a m e n t e en c u a n t o a la c o l o c a c i n de vallas, en sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 1964, en relacin a los intereses de la c o m u n i d a d o colectividad q u e la Corporacin municipal representa, pero ello c o m o facultad, o m s b i e n , incluso pudiera afirmarse c o m o deber, dentro de lo reglado, en las dispos i c i o n e s administrativas que la establecen y que por tanto habr de c o n c e der, si se ajusta a la normativa que la regule, dentro de la finalidad que la justifica y en la que ha de prevalecer aqul inters pblico o c o l e c t i v o sobre el del particular administrado....

En todo caso debe tenerse en cuenta que si el concepto de derecho de propiedad no se reduce a la dominacin de cosas materiales determinadas, el contenido del derecho ser amplio y variable, en la medida necesaria para obtener el aprovechamiento adecuado a su naturaleza.
Incluso c o n referencia a objetos materiales, han podido surgir dudas sobre el c o n t e n i d o del d e r e c h o y a la calificacin de ste, c o m o en el c a s o de propiedad c o m u n a l a que se refiere la sentencia de 6 de abril de 1921

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(C.L., t o m o 71, sentencia nm. 9, pgs. 53 a 63). En el cuarto considerando declara que segn la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el conjunto de u s o s y aprovechamientos de un p u e b l o sobre un m o n t e , consistentes en pacer, abrevar, hacer lea, etc., constituye un verdadero dominio, porque tal conjunto de d e r e c h o s es el p o d e r de h a c e r en los m o n t e s cuanto permite la naturaleza de la c o s a y las leyes q u e regulan la propiedad c o m u n a l , de cuya doctrina se deriva, c o m o c o n s e c u e n c i a indeclinable, el d o m i n i o del pueblo de L. respecto al m o n t e L. L., por disfrutar sobre ste el conjunto de a p r o v e c h a m i e n t o s e n u m e r a d o s en el s e g u n d o considerando, que son los que puede rendir el m o n t e y ser utilizados segn las leyes de la propiedad comunal.

D. Acerca de si cabe hablar de divisin o desintegracin del dominio. En algunos casos excepcionales las facultades del dominio se hallan distribuidas de manera tan equilibrada entre distintos titulares, que en lugar de la contraposicin entre derecho real de propiedad y derecho real de contenido limitado, parece existir una divisin o desintegracin del dominio. A este fenmeno, como realidad histricamente vivida, hemos aludido antes; pero, en la actualidad slo puede hablarse con alguna propiedad de divisin del dominio en el censo enfitutico y figuras similares, como los foros. 53
Tambin se ha hablado del usufructo, c o m o si el usufructuario fuese titular de u n a parte del d o m i n i o dividido frente al n u d o propietario, en lugar de tratarse de un d e r e c h o real sobre c o s a ajena. 5 4 Sin embargo, el Cdigo civil lo considera de esta ltima manera y n o s p a r e c e preferible seguir el m i s m o criterio. El d e r e c h o de usufructo no permite abrir folio registral en el Registro de la propiedad, sino que p r e s u p o n e la inscripcin del d e r e c h o del propietario, c o m o resulta del art. 7 de la Ley Hipotecaria.

El censo enfitutico o enfiteusis represent histricamente la superposicin de dos dominios sobre la misma cosa, el dominio directo y el til. Esta concepcin se manifiesta todava en el Cdigo civil, al hablar el art. 1.604 de la sujecin de bienes inmuebles al pago de un canon o rdito anual en retribucin del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos bienes; pero sobre todo en el art. 1.605, que dice: Es enfitutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio til de una finca, reservn-

53.
54.

Las indicadas alusiones pueden verse en la anterior p. 138. Vase ROCA SASTRE, lugar citado en la anterior nota 4 .

! i
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dose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio. ROCA SASTRE expone claramente la discusin de si en la enfiteusis hay un dominio dividido (pars dominil) o una propiedad gravada (ius in re aliena), y en esta segunda hiptesis si el titular de la propiedad gravada es el enfiteuta o el seor directo. En Derecho romano se consideraba que el derecho real del enfiteuta era un gravamen sobre el dominio del concedente; en Derecho intermedio se estimaba que en la enfiteusis estaba dividido el dominio, correspondiendo el dominio directo al censualista y el dominio til al enfiteuta; en Derecho moderno vuelve a considerarse la enfiteusis como una situacin de propiedad gravada, pero perteneciendo el dominio al enfiteuta y el gravamen al censualista. Son tres fases, dice el mismo autor, del progresivo fortalecimiento del llevador de la tierra. Pero nuestro Derecho, aade, parece todava inspirado por la idea de la divisin del dominio, segn resulta del art. 1.605 y de la circunstancia de que se reconoce a ambos titulares la facultad de recomponer el dominio, mediante el tanteo y el retracto, la prescripcin y la dimisin o renuncia, as como la posibilidad de redimir por parte del enfiteuta y de ejercitar el comiso, en su caso, el censualista. Observa tambin que la Ley Hipotecaria, al atribuir la condicin de tercer poseedor de finca hipotecada tanto al dueo directo como al til, en los arts. 127 y 134, confirma esta tesis. 55 En la actualidad, el art. 377 del Reglamento Hipotecario permite que tanto el dominio directo como el til puedan abrir hoja registral. Dice: En el caso de hallarse separados el dominio directo y el til, la primera inscripcin podr ser de cualquiera de estos dominios; pero si despus se inscribiese el otro dominio, la inscripcin se practicar a continuacin del primeramente inscrito.
S o b r e la enfiteusis en la Compilacin Catalua, v a n s e los arts. 296 a 319. En la especial de las Islas Baleares, arts. 55 a 63. c i n del D e r e c h o civil especial de Galicia,
* * *

del Derecho civil especial de Compilacin del D e r e c h o civil Sobre los foros en la Compilaarts. 3 a 46.

55. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, sexta edicin, Barcelona, 1968, tomo III, p. 595. En la 7. a edicin de la misma obra, III, p. 981.

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No puede hablarse de divisin del dominio en algn caso de distribucin equilibrada de los aprovechamientos de una cosa, del que se han ocupado nuestros Tribunales. Lo veremos al tratar de algunas comunidades especiales y cabe anticipar lo que declar la sentencia de 8 de abril de 1965.
Esta sentencia de 8 de abril de 1965 (Aranzadi, nm. 2.151), que c a s la recurrida, se o c u p , c o m o dice el primer c o n s i d e r a n d o de la primera sentencia, de la delimitacin de las facultades de los d u e o s de distintos aprovechamientos existentes sobre una m i s m a finca, para que puedan coexistir simultneamente, sin absorber el u n o los d e r e c h o s del otro, hasta hacerlos desaparecer. S e g n el s e g u n d o c o n s i d e r a n d o de la m i s m a sentencia de casacin, en supuestos tales, el c o n t e n i d o de la propiedad se presenta distribuido entre dos sujetos, de m o d o que cada u n o de ellos tiene una parte de las facultades y pretensiones c o n t e n i d a s en el d o m i n i o , pero sin que por esto aparezca u n o c o m o propietario y el otro c o m o titular de un d e r e c h o limitado sobre cosa ajena, sino que cada u n o de los dos titulares es limitado por el d e r e c h o del otro, de manera que, desapareciendo el d e r e c h o de u n o de ellos, el del otro se amplia sin ms, para convertirse en propiedad plena otra vez; es decir, que el d e r e c h o de los dos propietarios no recae sobre la totalidad e integridad de la cosa, de f o r m a que cada u n o pueda gozar de ella y de sus productos en p r o p o r c i n a su respectiva cuota - y a que no existen p o r c i o n e s a l c u o t a s - , p o r lo cual, esa figura resultante, no puede calificarse de copropiedad, s i n o ms b i e n de c o n c u r s o o yuxtaposicin de derechos de propiedad distintos sobre u n a m i s m a c o s a - t e r m i n o loga f r a n c e s a - o de propiedad dividida - s e g n la tcnica germnica. Sobre el carcter e x c e p c i o n a l de semejantes situaciones aade el tercer considerando: para la delimitacin de las respectivas facultades de cada u n o de esos propietarios de diversos a p r o v e c h a m i e n t o s sobre una misma finca, hay que partir de que, c o m o u n n i m e m e n t e proclama la doctrina cientfica, lo m i s m o los casos de limitacin q u e los de desintegracin o divisin de la propiedad, s o n e x c e p c i o n a l e s y contrarios al c o n c e p to unitario de la misma, y han de ser, por ello, debidamente probados, pues la presuncin de plenitud est en favor del primitivo propietario, quien tradicionalmente ha sido protegido p o r a c c i o n e s que, c o m o la negatoria y la de jactancia, han i m p l i c a d o un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el que alegue que ha adquirido e s e d e r e c h o limitado, o esa particin en un determinado aprovechamiento. En este caso prosper el recurso de u n a de las partes, por infraccin de los arts. 348, 349, 350, 353 y 354, n m . 1 , del Cdigo civil, porque la sentencia de instancia haba c o n s i d e r a d o admisible la introduccin en la dehesa litigiosa de ganado p o r c i n o sin guardar p r o p o r c i n c o n la cantidad de bellota existente, en perjuicio de los d e m s aprovechamientos. La segunda sentencia, dictada p o r c a s a c i n de la recurrida, declar en

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el s e g u n d o considerando: el ejercicio simultneo y contrapuesto de dos d e r e c h o s de propiedad distintos y concurrentes sobre la m i s m a finca, exige una c o m p l e t a y perfecta delimitacin de ellos, evitando colisiones y que el u n o p u e d a invadir y hacer efectiva la anulacin del otro; tal habra ocurrido si se consintiera al Sr. M. que plantase y guiase cuantos rboles brotaran e s p o n t n e a m e n t e en la dehesa litigiosa, c o n lo cual no quedara e s p a c i o libre para los cultivos propios de la finca y para los pastos, y vendra a aprovecharse el Sr. M. de todas las utilidades de la finca, c o m o si fuera propietario p l e n o de ella; y lo m i s m o sucedera, pero en sentido contrario, si se autorizase a la Fundacin P. a que introdujere, siempre y en todo t i e m p o toda clase de ganados, incluso el cabro, que no dejara prosperar n i n g u n a mata ni ningn guiado o apostado, y adems, c o m e r a n la bellota en la montera, c o n lo cual el n m e r o de encinas se ira red u c i e n d o hasta desparecer, q u e d a n d o sin contenido el d e r e c h o del Sr. M..

III

ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE PROPIEDAD

1. Consideracin general
En el presente captulo examinamos las acciones que pueden ser ejercitadas en proteccin del derecho de propiedad y lo hacemos, de modo preferente, a base de casos resueltos por la jurisprudencia. El Cdigo civil se refiere a esta cuestin en el segundo prrafo del art. 348 del Cdigo civil, que dispone: El propietario tiene accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla. En realidad, no slo autoriza este artculo el ejercicio de la accin revindicatoria, sino que son varias las acciones protectoras del dominio que la jurisprudencia estima comprendidas en el precepto. Puede verse, en este sentido, lo que declar la sentencia de 3 de junio de 1964 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, nm. 3.094). Dice el primer considerando: La accin que el art. 348 del Cdigo civil otorga al propietario, como fundamental defensa de su derecho, tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando, al comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueo, accin estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmacin del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, accin declarativa, y asimismo cabe incluir en su mbito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamentacin especfica, van dirigidas, ya a la inicial afirmacin del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que ste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer, que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos

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materiales o jurdicos se realicen contra la afirmacin del derecho o contra su efectividad prctica....
Aade a c o n t i n u a c i n que en el c a s o de la s e n t e n c i a se ejercitaba una a c c i n que partiendo del d e r e c h o de d o m i n i o s o b r e determinadas fincas, cuyos ttulos e inscripcin registral sientan la base de la accin, pretende sealar, de manera material, los lmites correspondientes a tales fincas, no c o m o a c c i n de deslinde entre colindantes, en aplicacin del art. 384 del Cdigo civil, sino tendente, de manera fundamental, a negar que dentro de los lmites, que ha de acreditar en el pleito, se c o m p r e n d a propiedad alguna del demandado, lo que tanto supone c o m o la explcita afirmac i n de su d o m i n i o sobre tales fincas, consideradas c o m o cuerpos ciertos, en relacin a los ttulos y posesin....

Termina diciendo el considerando que en este caso, como de manera general en todos los comprendidos en el art. 348 del Cdigo civil, habrn de cumplirse los siguientes requisitos fundamentales: justo ttulo de dominio, identificacin del objeto de la accin en el doble concepto de su descripcin en la demanda cuanto de su comprobacin material, y por ltimo, la del hecho, desposesin por el demandado, negativa del alegado derecho, o cualquier otro acto, que hace precisa la defensa que en la accin se pretende....

2.

La accin reivindicatora

I. CONCEPTO Y REQUISITOS. E S la accin que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un ttulo jurdico que justifique su posesin. Es la accin de propiedad por excelencia, dice SOHM, quien aade que se entabla para reclamar la entrega de la cosa, cuando sta se halle en posesin de un tercero sin ttulo alguno: 'ubi rem meam invenio, ibi vindico'. Mediante ella, el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitucin de la cosa del poseedor no propietario.'

1. SOHM, Instituciones de Derecho privado romano, traduccin de W . ROCES, Madrid, 1928, p. 281. Sobre la accin reivindicatora puede verse, en particular, TRAVIESAS, Extincin y reivindicacin del derecho de propiedad. Revista de Derecho Privado, ao 1920, p. 193 y ss.; PREZ ARDA, Accin reivindicatora. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1916, primer semestre, p. 297 y ss.; Carlos DAZ, Accin reivindicatora: Su ejercicio por el condmino, en la misma Revisto,

IV.

Acciones que protegen la propiedad

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A esta caracterizacin se ha referido la sentencia del Tribunal Supremo de 1." de marzo de 1954 (que examinaremos dentro de poco), al declarar que la accin reivindicatora ha sido certeramente calificada en la doctrina de derecho del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario (en el cuarto considerando). La palabra posesin se utiliza en sentido amplio, en consonancia con el criterio de nuestro Cdigo civil de considerar poseedor a todo tenedor de la cosa, sin que deba apreciarse contradiccin entre el segundo prrafo del art. 348, que se refiere a la accin contra el tenedor y el poseedor de la cosa y el art. 430, que califica de posesin tanto a la que llama natural (tenencia) como a la civil. 2 Frente al poseedor que se oponga a la restitucin de la cosa al propietario, ste deber tener en cuenta lo que dispone el artculo 441 del Cdigo, esto es, deber ejercitar la correspondiente accin recuperatoria ante la autoridad judicial. De esta manera el poseedor no sufrir la inquietacin a que se refiere el artculo 446 como base para el ejercicio de los interdictos y si la demanda prospera el propietario podr obligarle a la devolucin de la cosa. El poseedor ser vencido cuando quede probada la concurrencia de los siguientes elementos: el derecho de propiedad o dominio del actor, la falta de derecho a poseer del demandado, el hecho de encontrarse ste en la posesin o tenencia de la cosa reivindicada y la identidad de la misma. Lo veremos detenidamente.
La sentencia de 28 de octubre de 1927 (C. L., t o m o 95, nm. 147, pginas 699 a 7 1 7 ) d e c l a r en su cuarto considerando: integrado el d e r e c h o de propiedad p o r la facultad de gozar y disponer de una cosa y de reivindicarla de c u a l q u i e r tenedor y poseedor, s e g n declara el artculo 348 del Cdigo civil, y teniendo, por lo tanto, la a c c i n reivindicatora, la finalidad de restablecer el orden jurdico perturbado p o r el injusto detentador restituyendo a su s e o r la c o s a de que se le priv, necesariamente ha de fundarse en el ttulo de d o m i n i o y en la identidad de la cosa que se d e m a n d a porque s l o el d u e o p u e d e reivindicarla, y porque slo sta es la q u e a pesar de la injusta detentacin, persiste unida en el orden jurdico c o n su
1 9 1 6 (tomo 1 2 8 ) , p. 1 3 1 y ss.; NOGUERA, Reflexiones y recortes para un tratado sobre reivindicaciones, tambin en la R.G.L.J., 1918 (tomo 133), p. 435 y ss.: SANMARTN, Jus vindicandi: Estudio jurdico doctrinal sobre la reivindicacin, Madrid, 1 9 2 6 ; NEZ LAGOS, Accin y excepcin en la reivindicacin de inmuebles, en la misma Revista, Nmero extraordinario conmemorativo del Centenario, Madrid, 1 9 5 3 , pp. 2 3 3 a 3 3 2 . 2. Vase antes, p. 45.

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seor por el n e x o o v n c u l o dominical, y en este sentido se viene pronunciando uniforme y repetidamente la jurisprudencia de esta Sala, de conformidad c o n los principios jurdicos en que se informa el D e r e c h o positivo... II. EJERCICIO DE ESTA ACCIN Y DIFERENCIAS QUE LA SEPARAN DE OTRAS. La accin reivindicatora podr estimarse ejercitada sin que

se le haya dado este nombre expresamente. Pero tan indudable afirmacin no debe entenderse en el sentido de que la clase de accin en que se funde la demanda pueda quedar sin precisar.3 Son aleccionadoras algunas decisiones de la jurisprudencia. La sentencia de 26 de enero de 1928 (C. L., tomo 98, n. 107, pginas 660 a 667) se ocup de una demanda de nulidad de institucin de heredero en parte de los bienes, para que, declarada esta nulidad, los demandantes fuesen considerados herederos tronqueros de la raz segn la legislacin de Vizcaya. La demanda prosper y el recurso de casacin fue rechazado, pero es interesante tener en cuenta que el primero de los motivos del recurso pretenda que haba sido infringido el art. 348 del Cdigo civil, a base de estimar que se haba ejercitado una accin reivinticatoria, como si los bienes hubiesen sido reclamados con esta accin dirigida contra la demandada heredera, sin justificar la propiedad de los mismos. El Tribunal Supremo, al rechazar el recurso, declar en el tercer considerando que los demandantes haban procedido correctamente al pedir primeramente la declaracin de nulidad y luego la de ser herederos de los bienes tronqueros, pues con estas dos declaraciones consiguen el ttulo legtimo para reclamar, que no
3. La cuestin a que se alude est estrechamente relacionada con la presuncin del art. 1.252 del Cdigo civil, pues la sentencia que se dicte y adquiera firmeza ha de producir excepcin de cosa juzgada en otro litigio que trate de discutir la misma cuestin, y en este sentido ha de quedar precisada la accin que se ejercite, aunque para ello no sea decisivo el nombre que las partes le hayan dado. En este sentido, y aunque con referencia a otra clase de accin, la sentencia de 10 de mayo de 1969 (Aranzadi, nmero 2.471) declar que la denominacin distinta de una accin no puede desnaturalizar la identidad de la causa de pedir, cuando es indudable que las acciones ejercitadas envuelven la misma pretensin de fondo deducida en los dos pletitos, pues, para los efectos de cosa juzgada, la palabra causa tiene un sentido no identificable con la estricta razn o motivo de un acto jurdico o contrato, sino que viene a ser el fundamento capital y el origen de las acciones y excepciones agitadas en el pleito, sin que en modo alguna pueda confundirse con los medios de prueba y ni siquiera con los fundamentos legales deducidos por las partes; y as la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 1932 sostiene que la identidad de causas equivale a los fundamentos de la razn de pedir, siendo la accin una mera modalidad procesal necesaria para hacer efectiva aqulla enjuicio....

IV.

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tendran ejercitando directamente la accin reivindicatoria contra su heredero universal, declarado tal en la disposicin testamentaria del causante; y ello teniendo adems en cuenta que no es necesario designar nominalmente la clase de accin ejercitada, pues en los tiempos actuales en materia de acciones qued abolido el Derecho romano y el tradicional respetado en Espaa hasta la publicacin de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil de ser necesaria la determinacin de la accin; no siendo hoy precisa ms que para resolver las cuestiones de competencia. Luego por la naturaleza de la accin, por el desarrollo de la misma en el juicio, por no ser necesaria su determinacin y s el derecho solicitado, no puede estimarse el primer motivo del recurso.
En el m i s m o sentido es interesante la sentencia de 8 de abril de 1930 (C. L., t o m o 112, nm. 24, pginas 117 a 128). Para su c o m p r e n s i n conv i e n e tener en cuenta lo que peda el suplico de la demanda: q u e se dictara sentencia c o n d e n a n d o al demandado a q u e pagase al actor, c o m o dueo de la finca relacionada, y segn regulacin pericial en el p e r o d o de prueba, el importe de los pinos que por aqul o de su orden haban sido cortados en la finca en cuestin desde el 16 de septiembre anterior y durante los m e s e s de octubre, noviembre y diciembre, y adems, l o s da o s y perjuicios q u e se haban causado en la finca, efecto de la expresada corta que t a m b i n se regulara pericialmente. El Juzgado de 1 . a instancia estim la demanda y c o n d e n al demandado al pago de una cantidad, c o m o importe de los rboles cortados, p e r o la Audiencia r e v o c la sentencia apelada y absolvi de la demanda. El Tribunal S u p r e m o s l o e s t i m el recurso de casacin en un e x t r e m o relativo a las costas, que ahora no interesa, es decir, que en lo relativo a la clase de a c c i n ejercitada, el recurso de c a s a c i n fue rechazado. Declar en el primer considerando que los procedimientos antiguos se distinguieron de los modernos, entre otras circunstancias, en la mayor importancia que se daba al ejercicio de la accin, pero como en los actuales momentos la principal garanta es la concedida a los litigantes, el ejercicio de la accin es solamente necesario para las cuestiones de competencia. No es esto decir que los Tribunales no dejen de tener en cuenta la accin, por ser la actividad del derecho. Y en el presente pleito tiene mucha ms importancia p o r q u e nunca se p u e d e confundir una a c c i n reivindicatoria c o n una nacida de culpa extracontractual y de i n d e m n i z a c i n de daos y perjuicios. Aadi el s e g u n d o considerando del Tribunal Supremo: el demandante ejercit la a c c i n reivindicatoria y no le fue negada, p e r o al m i s m o tiempo pidi el c o s t e y valor de los pinos arrancados, y si esto no hubiera dado lugar a q u e las cortas se hicieran por virtud de adjudicacin c o n c e d i da llevando a e f e c t o un aprovechamiento legal debidamente tramitado, es indudable q u e c o m o c o s a accesoria pudiera habrsele incluido en la

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a c c i n reivindicatora, pero c u a n d o existe un a p r o v e c h a m i e n t o sealado por la Administracin, aprobado por los particulares pagados religiosam e n t e y sin interposicin de los recursos legales, no p u e d e inclursele en la a c c i n reivindicatora, sino en una i n d e m n i z a c i n de daos y perjuicios, siempre que se hubiesen acreditado los requisitos del art. 1.902 del Cdigo civil, razones que obligan a desestimar el p r i m e r m o t i v o del recurso, por no haber ni i n c o n g r u e n c i a ni d a o s y perjuicios. El tercer considerando (rechazando el m o t i v o s e g u n d o del recurso) declar que los pinos fueron cortados en virtud de a p r o v e c h a m i e n t o forestal, que el propietario no fue privado de su d e r e c h o y que t a m p o c o se haba probado de qu sitio y en qu c o n d i c i o n e s f u e r o n arrancados los rboles, requisito necesario para que prosperase la a c c i n ejercitada. M e n c i o n a r e m o s finalmente el quinto c o n s i d e r a n d o , c o n su declarac i n de que si bien la a c c i n reivindicatora es extenssima, n u n c a se p u e d e confundir c o n una de daos y perjuicios p o r q u e la accin reivindicatora reclama la devolucin de la cosa que se trata de reivindicar, pero no los d e m s e l e m e n t o s q u e dan lugar a i n d e m n i z a c i n de daos y perjuic i o s para conseguir los daos que n a c e n de culpa extracontractual.

Pero el punto que estamos tratando sin duda aparece con ms claridad en la sentencia de 9 de noviembre de 1949 (C. L., tomo 28, Nueva Serie del Instituto Editorial Reus, sentencia nmero 46, pginas 398 a 428), teniendo especialmente en cuenta el motivo de casacin que prosper. La transcripcin, en el correspondiente resultando de la sentencia, del cuarto motivo de casacin, que prosper, aparece en los siguientes trminos: Una cosa es que no se exija la designacin expresa de la clase de accin que se ejercita, y otra muy distinta que puede dejar de individualizarse en trminos precisos lo que se pida. En virtud de esta ltima exigencia, que el art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento civil mantiene en pleno vigor, si no es preciso consignar nominalmente la clase de accin que se ejercita, s es forzoso indicar en la demanda lo necesario para identificar qu accin es la ejercitada, el fundamento o razn de la accin, es decir, el hecho jurdico en que se engendra, como, en su caso, la accin que en la litis se hace valer [y de esta manera se advierte que la accin en este caso ejercitada no es la de deslinde] ... los artculos 384 a 387 del Cdigo civil no se refieren sino al derecho que el propietario tiene para practicar el deslinde cuando ste no existe o cuando existe en condiciones tales de confusin que no vale como tal.... El Tribunal Supremo admite este motivo, por aplicacin indebida de los arts. 384 a 387, relativos al deslinde, por estimar que

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las fincas estaban bien determinadas y no exista confusin en los linderos, y ello a pesar de las discrepancias en la medida superficial, teniendo en cuenta, adems, que el precio se haba fijado a un tanto alzado y no por unidad de medida. (Vanse especialmente los considerandos 5. y 7.). El error en la accin puede existir, mas para ello no basta que el litigante se haya equivocado en su calificacin o designacin nominal. De manera parecida a lo que sucede en los contratos, que tienen la naturaleza que resulta de su contenido y no de su errnea calificacin, igualmente puede suceder que se formule una demanda correctamente, con independencia del error que se puede sufrir al calificar la accin ejercitada. Pero tambin puede ocurrir que el error exista de manera efectiva, si la peticin que se dirige a los Tribunales no es la adecuada al tipo de situacin litigiosa de que se trate, o si se quiere decir con ms sencillez, no sea la que corresponda a los hechos del caso.
En el sentido que a c a b a m o s de indicar es curiosa la errnea calificac i n de a c c i n reivindicatora en un caso en que se reclamaban cosas g e n r i c a s consumidas. N o s referimos al resuelto por la sentencia de 1 de marzo de 1954 (Repertorio Aranzadi, nm. 711) que cas a la dictada en segunda instancia. El Tribunal S u p r e m o , en el cuarto considerando de su primera sentencia, d e c l a r que la s o c i e d a d reclamante solicit en primer t r m i n o que el Sr. ... le restituyese las 89.840 toneladas de hulla lavada, del m i s m o tamao y calidad que se obtiene en la mina intrusada, y a esta p e t i c i n se a c c e d e en la sentencia recurrida, calificando de reivindicatora la a c c i n ejercitada, no obstante el r e c o n o c i m i e n t o por las partes y por el juzgador de que el referido tonelaje de carbn indebidamente apropiado p o r el Sr. ... se habra c o n s u m i d o al ser formulada la demanda, y a este r e s p e c t o es preciso t e n e r en c u e n t a que, segn reiteradas declaraciones de esta Sala, en s e n t e n c i a s c o m o las de 21 de octubre de 1908 y 3 de marzo de 1943, la reivindicado, certeramente calificada en la doctrina de d e r e c h o del propietario no p o s e e d o r frente al p o s e e d o r no propietario, slo se da para recobrar cosas corporales, concretas y determinadas que obren en poder del demandado, por lo que, si lo que se reclama en este pleito es una cosa genrica, no delimitada, que adems se ha extinguido y, por lo tanto, ya no la tiene el Sr es visto que la a c c i n ha sido e r r n e a m e n t e calificada de reivindicatora, p u e s t o que se desnaturaliza la esencia de esta accin, tradicional m e n t e referida por la doctrina y por la jurisprudencia al conc u r s o de la legitimacin activa - p r o p i e d a d e identificacin de c o s a conc r e t a - y de legitimacin pasiva - t e n e n c i a de la m i s m a por el demandado. Aadi en el siguiente quinto considerando que aun c u a n d o p o r apli-

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c a c i n del principio de subrogacin o sustitucin de la cosa apropiada por otra de la m i s m a especie, cantidad y calidad, es real, no estrictamente reivindicatora, la pretensin deducida por el d e m a n d a n t e , siempre resultara que ha sido abandonada o renunciada, c o m o p u d o serlo por virtud de lo dispuesto en el art. 4. del Cdigo civil, y por e l l o no podra prosperar, pues hay constancia indiscutida en el p r o c e s o , por muy nutrida correspondencia, de q u e [la sociedad actora] n u n c a interes la reparacin del dao mediante restitucin del mineral in natura y siempre pidi el pago del equivalente dinerario....

Este problema de la identificacin de la accin se halla estrechamente enlazado con el de la congruencia, es decir, con el cumplimiento de lo que establece el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre necesidad de que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. Precisamente uno de los casos en que la misma Ley dice que habr lugar al recurso de casacin por infraccin de la ley o de doctrina legal es el consistente en que la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes (art. 1.692, nm. 2., de la Ley Procesal). El artculo ha sido reformado por la Ley 34/ 1984, de 6 de agosto.
Vase, c o m o ejemplo, la siguiente sentencia y la razn por la que fueron rechazados los dos primeros motivos del recurso. La sentencia de 11 de mayo de 1954 (Repertorio Aranzadi, nm. 1.321) resolvi un litigio surgido sobre diferencia en cuanto a la existencia de mercaderas en los depsitos de u n a sociedad. El s o c i o que f o r m u l la d e m a n d a pidi que se c o n d e n a s e al d e m a n d a d o a la entrega de la m e r c a n c a retenida o al pago del importe de su valor si ya no la tuviere, y a d e m s a la indemnizacin de perjuicios. El d e m a n d a d o pidi ser absuelto de la d e m a n d a y formul r e c o n v e n c i n por otro aspecto que no se refiere al q u e examinamos. La Audiencia c o n d e n al d e m a n d a d o a la entrega de las mercancas comprendidas en el saldo de cuentas de determinada f e c h a o al pago de su valor en efectivo. El Tribunal S u p r e m o rechaz el recurso de casacin a base de las siguientes declaraciones. El recurrente sostena (dos primeros m o t i v o s del recurso) que haba sido infringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil porque ejercitndose una a c c i n reivindicatora para o b t e n e r la d e v o l u c i n de unas m e r c a n c a s o en el c a s o de no tenerlas en su p o d e r el d e m a n d a d o a que sea pagado su importe, se le c o n d e n a a que haga un b a l a n c e y rinda cuentas. Frente a ello, el s e g u n d o c o n s i d e r a n d o de la s e n t e n c i a declar: El art. 359 de la Ley procesal, al ordenar q u e las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes c o n las d e m a n d a s y c o n las d e m s pretens i o n e s deducidas oportunamente en el pleito, h a c i e n d o las declaraciones

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q u e sta exijan, c o n d e n a n d o o absolviendo al demandado y d e c i d i e n d o todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, no exige que el juzgador se atenga en su fallo literalmente a los trminos de las peticiones de las partes, ni impide que agregue extremos accesorios que sin alterar los p r o n u n c i a m i e n t o s principales conduzcan a la efectividad del fallo en trmite de ejecucin, segn doctrina constante de esta Sala, y el recurrente olvida que si bien la parte demandante en su demanda solicita que se c o n d e n e al d e m a n d a d o 'a la entrega de las mercancas retenidas por valor de pesetas... o al pago de este importe, si ya no las tuviese', en la rplica, c o m o c o n s e c u e n c i a de lo alegado por el demandado en su contestacin, agrega a su peticin inicial 'y tratndose de mercancas o productos n i c a m e n t e vendibles o manejables por farmacuticos titulares, pagar su importe a la sociedad', y de estas peticiones no puede deducirse, c o m o c o n acierto estima la Sala sentenciadora, que se ejercite u n a a c c i n reivindicatoria, sino la personal de pago de cantidad, c o m o valor de unas m e r c a n c a s de que dispuso....

Otro caso relativo al mismo problema, igualmente aleccionador, es el que resolvi la sentencia de 22 de noviembre de 1929 (C. L., tomo 109, nm. 68, pgs. 347 a 353). Esta decisin del Tribunal Supremo cas la sentencia recurrida al admitir el segundo motivo del recurso.
Este motivo de casacin que prosper alegaba lo siguiente: Infraccin, por violacin, del art. 348 del Cdigo civil y de la doctrina al m i s m o c o n c e r n i e n t e expuesta en sentencias del Tribunal S u p r e m o de 21 de febrero de 1923, 7 de mayo de 1924 y 25 de e n e r o de 1915. La d e m a n d a de la seora ... no poda prosperar porque en ella ejercita la a c c i n reivindicatoria, q u e no le corresponde porque no era duea de las fincas que reclamaba, ya que por escritura pblica ... las enajen a Don ..., actual propietario de ellas. De suerte que no habiendo justificado ... ser d u e a y propietaria de las fincas objeto de su reclamacin, al entablar la d e m a n d a no p u e d e ejercitar una a c c i n que la ley s l o c o n c e d e al propietario. Y al no tenerlo presente la Sala ha violado el precepto y jurisprudencia expresados. P u e d e n parecer extrao que tengan que sentarse afirmaciones tan indiscutibles. Pero hay que tener en cuenta que, en realidad, c o n este pleito se haba querido soslayar el e f e c t o de una sentencia anterior entre los ahora d e m a n d a d o s y el propietario que c o m p r la finca a la actora y recurrente. Esta pretenda que se le permitiera cumplir la obligacin de entregar al c o m p r a d o r la c o s a vendida. Pero, en todo caso, lo que nos interesa es el p r o b l e m a que ahora e x a m i n a m o s de precisar el ejercicio de la a c c i n reivindicatoria.

El tercer considerando de la sentencia del Tribunal Supremo declar: El segundo motivo del recurso es preciso estudiarlo en

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relacin a las peticiones formuladas en la demanda y con lo resuelto sobre ellas por la sentencia recurrida, pues, si bien en aqulla no se ejercit claramente la accin reivindicatora, ni poda hacerlo la [demandante] desde el momento en que reconoca que el grupo de fincas de que se trata las haba enajenado a Don ..., y en este sentido resultara improcedente la infraccin que se alega del art. 348 del Cdigo civil, sin embargo, como quiera que las peticiones que formul y que han sido acogidas en el fallo recurrido demuestran que se solicita por una accin personal cosa propia de una accin reivindicatora, puesto que sustancialmente se pidi y se ha resuelto la entrega a [el comprador] de las fincas y sus frutos, lo cual ste no haba podido obtener en el pleito que sigui contra los hoy recurrentes, y solamente podra hacerlo con el fundamento del art. 348 del Cdigo civil, es notorio que en este sentido debe ser acogida como prodecente la alegacin de haberse infringido este artculo, pues si bien la vendedora... estaba obligada a entregar a [el comprador] las fincas objeto del contrato de venta en fuerza de lo dispuesto en el art. 1.461 del Cdigo civil, esta obligacin no le faculta para ejercitar acciones que ya no le pertenecan desde que se desprendi de los bienes, y menos en beneficio del comprador..., de quien no tiene poder para verificarlo.... Ms precisiones sobre la diferencia entre la accin reivindicatora y otras acciones protectoras del dominio, especialmente la declarativa y la de deslinde, sern detenidamente examinadas al estudiar estas acciones por separado, dentro de poco. 4
III. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN REIVINDICATO-

RA. Son los siguientes: que el demandante justifique su derecho de propiedad; que la accin se dirija contra quien tenga la cosa en su poder; que no concurra ningn derecho del demandado que justifique su pretensin de retener la cosa frente al propietario; y, por ltimo, que la cosa de que se trate quede debidamente identificada. En este sentido ha declarado, por ejemplo, la sentencia de 10 de junio de 1969 (Rep. Aranzadi, nm. 3.359), en el primer considerando: segn reiterada jurisprudencia de esta Sala, para el xito de la accin reivindicatora es preciso que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, la identificacin de la misma, y su detentacin o posesin por el demandado, bastando la falta de cualquiera de ellos para que la demanda tenga que ser
4. Vase ms adelante, pp. 212 y 225.

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desestimada, siendo tales requisitos hechos cuya declaracin corresponde a los Tribunales de instancia, que nicamente pueden ser impugnados por la va del nm. 7. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil. (Artculo reformado por la ya citada Ley 34/ 1984). En realidad, tales requisitos se descomponen en varios aspectos que conviene examinar por separado. A) Quin puede reivindicar. Dicen PREZ y ALGUER que la accin reivindicatora corresponde al propietario, tanto al que lo es de cosas muebles como de inmuebles, tanto al propietario exclusivo como al copropietario (cf. sentencias de 18 de octubre de 1894, 6 de abril de 1896, 5 de junio de 1918, 21 de junio de 1919, 17 de junio de 1927, 24 de diciembre de 1929 y 3 de febrero de 1930). Puede ejercitarla tanto el propietario que carece en absoluto de posesin (y es indiferente que alguna vez la haya posedo o no, cf. sentencia de 31 de diciembre de 1910) como el propietario que tiene la posesin mediata. El propietario que no puede reivindicar es, precisamente, el que tiene la posesin inmediata y exclusiva de la cosa. En esta hiptesis son otras -segn veremos- las acciones que protegen el derecho de propiedad. Ello es evidente si se tiene en cuenta que la accin reivindicatora es la que corresponde al propietario que no posee (que no posee inmediatamente) contra el poseedor que no es propietario ni titular de un derecho que justifique la posesin frente al propietario. 5 Pero, antes de entrar ms detenidamente en estas cuestiones, conviene dejar sentada la cuestin de quin o para quines se puede reivindicar. Por supuesto que el propietario podr normalmente ejercitar la accin en su propio nombre e inters. El representante legal podr reivindicar en beneficio de la persona cuya proteccin tiene encomendada. Basta recordar que, segn el art. 162.1 CC: Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no emancipados." Pero, aparte de estos supuestos ya conocidos, el examen de la jurisprudencia permite llamar la atencin sobre casos menos frecuentes.

Vase PREZ y ALGUER, anotaciones al Tratado de Derecho Civil de ENNECCEy WOLFF, c o n c r e t a m e n t e en el Derecho de cosas de WOLFF, 3. a edicin, t r a d u c c i n de la dcima revisin alemana a cargo de RAISER, Barcelona, 1 9 7 1 , volumen 1 p . 574. 6. Vase el t o m o IV, de la presente obra, 2. a edicin, 1985, p. 261.
5. RUS, KIPP

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La sentencia de 27 de marzo de 1962 (Repertorio Aranzadi, n m e r o 1.840) afirm que p u e d e ejercitarse la a c c i n reivindicatora a favor de la sociedad de gananciales antes de su liquidacin. S e g n declar en el sexto considerando: Si b i e n es verdad que esta Sala, en sus s e n t e n c i a s de 19 de abril de 1870, 2 de marzo de 1881, 26 de mayo de 1887, 11 de m a y o de 1889, 28 de e n e r o de 1898, 27 de mayo de 1905, 1. de abril de 1916 y 22 de diciembre de 1926, viene sosteniendo que "no es ttulo bastante para fundar la a c c i n reivindicatora la adquisicin de b i e n e s durante la s o c i e d a d conyugal, porque sin preceder la liquidacin del haber c o m n no p u e d e afirmarse la existencia de un sobrante que c o r r e s p o n d a por mitad a cada

cnyuge", sin embargo, es de advertir que esa doctrina ha sido proclamada en casos en que uno de los esposos -los herederos de l- pretendan reivindicar, como bienes privativos de ellos -no de la sociedad legal- la mitad concreta de una o varias fincas que haban sido adquiridas en constante matrimonio y sin haberse practicado la previa liquidacin de la sociedad y la consiguiente adjudicacin de cada una de aquellas dos mitades, a cada u n o de los c o m p o n e n t e s de dicha s o c i e d a d - o , por sustitucin, a los herederos de l. Pero en el caso de esta sentencia de 1962 se trataba, c o m o la m i s m a pona de relieve en el sptimo considerando, de la reivindicacin de bie-

nes concretos y determinados para la sociedad conyugal, por lo que no

era de aplicacin la doctrina antes sealada; es decir, no s l o no era necesaria la previa liquidacin de la sociedad, propugnada por el recurrente, sino que, al contrario, es preciso que no se h u b i e s e realizado, porque si estuviere practicada tal liquidacin, n i c a m e n t e podra reivindicarlos la persona que hubiese resultado adjudicataria de ellos, o quien de ella trajese causa. Y en el siguiente considerando octavo, abundando en las razones que c o n c u r r e n a favor del ejercicio de la a c c i n reivindicatora por parte de representantes legales, declara: no existe ningn p r e c e p t o legal, ni ninguna razn moral, para que se prive de la facultad reivindicatora de sus bienes, ni al representante legal de aquella sociedad, ni a los herederos de cualquiera de los esposos, que pretendan que ciertos bienes, adquiridos en constante matrimonio, vengan a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal que los haba adquirido.

Es sabido, y veremos ms detenidamente en su lugar, que un copropietario puede ejercitar acciones en beneficio de la copropiedad.7 Una especial aplicacin de esta regla se manifiesta en la sentencia de 22 de enero de 1963 (Rep. Aanzadi, nm. 448) que en su tercer considerando declara que unos vecinos pueden reivindicar un monte en beneficio de la comunidad vecinal.
7. Vase ei captulo sobre condominio del volumen 2. de este tomo.

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Dice el tercer considerando: afirmndose por el Tribunal a quo que el monte en cuestin pertenece a los vecinos de la parroquia de Ciros, municipio de Cruces, accionndose en favor de la comunidad de vecinos y en splica de que se declare el dominio del monte a favor de sta, no infringi los preceptos invocados, ya que aparecen designados el titular o titulares de aquel a cuyo favor se acciona, siendo evidente que los actores, vecinos de la citada parroquia, extremo no contradicho, se hallan asistidos de accin para reclamar el dominio en favor de la comunidad, sin que sea preciso la cita expresa y personal de cada uno de los vecinos, puesto que su derecho dimana de aquel carcter y es, por consecuencia, suficiente la referencia al mismo. Los preceptos a que se alude son los arts. 348 y 392 del Cdigo civil, que el recurrente supona infringidos, por interpretacin errnea el primero, y por violacin el segundo. La Sentencia de 25 de marzo 1988 (Revista LA LEY, volumen 1988-2, pp. 516 a 518), en el sexto Fundamento de Derecho, declara que aparece perfilada la titularidad dominical propugnada por los demandantes para el ejercicio de la accin revindicatoria, cuando a pesar del largo periodo de tiempo transcurrido no se ha practicado la verdadera particin con la adjudicacin individualizada de los bienes herenciales, los que, por tanto, jurdicamente permanecen en el seno de las herencias controvertidas, cuya titularidad se proyecta con signo comunitario entre los herederos sin asignacin ms que de cuotas ideales pero no de bienes concretos. B. Ttulo de dominio. El demandante ha de probar que es el propietario de la cosa que reclama. Aparte de la cuestin de si puede bastar la demostracin de que tiene mejor derecho que el demandado (que examinaremos al ocuparnos de la accin publiciana), este requisito obliga a prestar atencin a diferentes cuestiones que tambin han sido aclaradas por la jurisprudencia. 8 1. Qu se entiende por ttulo, como fundamento de la accin reivindicatoria? Es doctrina reiterada que no es indispensable la presentacin de un ttulo escrito de dominio que acredite el derecho de propiedad del actor, sino que basta que se demuestre por los distintos medios de prueba que la ley admite, ya que el trmino tcnico ttulo de dominio equivale a justificacin dominical.

8.

Sobre la accin pubiiciana, vase ms adelante, p. 239.

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En este sentido s o n interesantes las siguientes decisiones. La sentencia de 3 de febrero de 1928 (C.L., t o m o 99, nm. 26, pp. 146 a 160) declar en el s e g u n d o considerando que se entiende por ttulo en d e r e c h o civil, tanto la causa en cuya virtud es poseda o se adquiere alguna cosa, c o m o el instrumento c o n que se acredita el d e r e c h o que sobre la m i s m a c o s a pertenece a quien la ostenta y para lograr la efectividad ejercita la accin, ya que sta nace del d e r e c h o en la c o s a y ordinariamente de las m i s m a s fuentes q u e las obligaciones y es c o n s e c u e n c i a de los m o d o s de adquirir la propiedad. La Sentencia de 4 de mayo de 1965 (Rep. Aranzadi, nm. 2.441) declar en el s e g u n d o considerando que est declarado por reiterada y uniforme jurisprudencia que para la viabilidad de la a c c i n reivindicatora que c o n c e d e el art. 348 del Cdigo civil es indispensable que el propietario presente el ttulo legtimo por el cual se acredite de forma fehaciente la propiedad de la cosa que trate de reivindicar, e n t e n d i n d o s e por ttulo en d e r e c h o civil - c o m o proclama la sentencia de 3 de febrero de 1 9 2 8 - tanto la causa en cuya virtud es poseda o se adquiri alguna cosa, c o m o el instrumento c o n que se acredita el d e r e c h o q u e sobre la m i s m a c o s a pert e n e c e a quien la ostenta, y para lograr la efectividad ejercita la accin, ya que sta nace del d e r e c h o a la cosa y ordinariamente de las mismas fuentes q u e la obligacin y es c o n s e c u e n c i a de los m o d o s de adquirir la propiedad. La sentencia de 24 de junio de 1966 (Rep. Aranzadi, nm. 3.443) igualm e n t e declara: que c o n reiteracin tiene declarado esta Sala que el art. 348 del Cdigo civil, al referirse en el s e g u n d o prrafo a la accin reivindicatora, no da n o r m a s sobre los m e d i o s de justificarla, por lo que ha de estarse a las reglas generales del derecho, y si b i e n para el xito de la accin es preciso justificar la propiedad del b i e n reclamado, sta puede fundarse tanto en un ttulo justificativo del d o m i n i o , c o m o en la p o s e s i n continua durante el plazo marcado p o r la Ley para la prescripcin adquisitiva ordinaria o extraordinaria, y por otra parte, no exige la doctrina la presentacin de un ttulo escrito q u e d e m u e s t r e por s s o l o q u e el actor ostenta el dominio, sino q u e basta que ste se d e m u e s t r e por los distintos m e d i o s de prueba que la ley admite, p o r q u e el t r m i n o t c n i c o ttulo de d o m i n i o no equivale a d o c u m e n t o preconstituido, s i n o a justificacin dominical - s e n t e n c i a s de 4 de diciembre de 1931, 1. de marzo de 1954, 10 de abril de 1963 y 3 de febrero de 1966. En el m i s m o sentido se manifiesta la sentencia de 17 de noviembre de 1966 (Rep. Aranzadi, nm. 4.956): la doctrina no exige la presentacin de un ttulo escrito que por s m i s m o acredite q u e el actor ostente el dominio, sino que basta que ste se d e m u e s t r e por los distintos medios de prueba que la Ley admite, ya q u e el t r m i n o t c n i c o ttulo de d o m i n i o equivale a justificacin dominical... (quinto considerando).

Cabe preguntar si tratndose de una tercera de dominio prevalece el mismo criterio teniendo en cuenta lo que dispone el

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art. 1.537 de la Ley de Enjuiciamiento civil: Con la demanda de tercera deber presentarse el ttulo en que se funde, sin cuyo requisito no se le dar curso. En su aspecto formal este requisito se refiere a la posibilidad de dar curso a la demanda, segn establece el transcrito artculo; pero, en sentido sustancial, el dominio del tercerista puede demostrarse en conformidad con la jurisprudencia citada. La sentencia de 25 de mayo de 1946 (C.L., tomo de abril a junio de 1946, sentencia nm. 121, pp. 382 a 395), a la que tendremos que volver dentro de poco, declar (primer considerando) que la tercera de dominio implica el ejercicio de una accin reivindicatoria referida a decisiones adoptadas en el curso de un proceso de ejecucin o de apremio y como consecuencia de una atribucin que en l se hizo sobre la propiedad o posesin de determinados bienes al ejecutado o apremiado para hacer efectiva sobre ellos la responsabilidad perseguida, y es el medio que la ley otorga al propietario para defender su derecho y en tal sentido la jurisprudencia ha establecido que para que esta clase peculiarsima de acciones pueda prosperar es preciso que se demuestre cumplidamente en el juicio que al efecto se siga el dominio de las cosas reivindicadas....
Alguna s e n t e n c i a parece acentuar aquel aspecto formal. La sentencia de 26 de marzo de 1928 (C.L., t o m o 100, nm. 102, pp. 667 a 673) declar (cuarto considerando): c m o las supuestas infracciones de los arts. 447 y 1.250 del Cdigo civil y 63 del Cdigo de c o m e r c i o se basan en el error de estimarlos aplicables al caso de autos, sin tener en cuenta q u e se trata de una tercera de dominio, el cual precisa que se pruebe c o n ttulos y d o c u m e n t o s q u e lo acrediten, y ya se ha visto que c o n los presentados no lo ha c o n s e g u i d o el actor, segn se ha declarado en la sentencia recurrida, es innegable q u e se i m p o n e tambin su desestimacin. Sin embargo, otras decisiones p o n e n claramente de manifiesto qu debe e n t e n d e r s e por falta de ttulo de d o m i n i o de tercerista. As, la sentencia de 25 de marzo de 1969 (Rep. Aranzadi, nm. 1.589) declar en el sexto considerando: la sentencia recurrida ...estima l g i c a m e n t e q u e el tercerista no ha justificado ttulo suficiente para recobrar la propiedad de

los bienes embargados, y, por ende, esta falta de justificacin equivale a la carencia de ttulo de dominio que ampare su accin, pues no reconocido
ni adverado el d o c u m e n t o privado falta la necesaria base para entender adquirida la propiedad del inmueble al no estar demostrada la existencia real de la compraventa y cesin en q u e el tercerista f u n d a m e n t a l m e n t e se apoya. Por lo q u e se refiere al titulo de d o m i n i o del actor, la doctrina general sobre ejercicio de la a c c i n reivindicatora es aplicable a la tercera. Se-

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gn la sentencia de 31 de enero de 1970 (Rep. Aranzadi, nm. 371) ha

declarado en el primer c o n s i d e r a n d o q u e nsito en toda tercera de dominio el ejercicio de una a c c i n reivindicatoria, se ha de acreditar para su xito la concurrencia de los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia para que resulte viable tal a c c i n y, entre ellos, c o m o primordial, el acreditamiento del d o m i n i o sobre la c o s a q u e se reclama.

2. Ha de tratarse del ttulo de constitucin o adquisicin del derecho de propiedad. La cosa es obvia o lo parece, pero la realidad es que el Tribunal Supremo ha tenido que aclarar tambin este extremo. Como es sabido, en nuestro Derecho la propiedad no se transmite por el solo consentimiento, por lo que es preciso distinguir segn que del ttulo slo resulte perfeccionada una obligacin o que adems se hayan consumado los requisitos que exigen los arts. 609 y 1.095 del Cdigo civil para la transmisin de la propiedad. Aunque la regla es la misma, en principio, para bienes muebles e inmuebles, ya veremos las desviaciones o atenuaciones que se presentan en uno y otro caso. La regla del prrafo segundo del art. 1.462 es muy importante en este respecto. 9
Puede verse lo que resulta de la sentencia de 25 de abril de 1949 (C.L., t o m o 9, sentencia n m . 99, pp. 554 a 570). S e g n su tercer considerando, es cierto que la a c c i n reivindicatoria, c o m o e m a n a d a del dominio, requiere la justificacin de ste para ser ejercitada c o n xito, y que, c o m o por la parte recurrente se a d u c e en el motivo, es necesario c o n f o r m e a los arts. 609 y 1.095 del Cdigo civil para q u e el d e r e c h o de propiedad se adquiera por c o n s e c u e n c i a de un contrato, que m e d i e la tradicin, esto es, q u e la c o s a haya sido entregada p o n i n d o s e en los c a s o s de venta en poder y p o s e s i n del comprador, a lo q u e s e g n e s t a b l e c e el art. 1.462 del m i s m o c u e r p o legal equivale el otorgamiento de la escritura pblica en los contratos de compraventa si de ella no resultare o se dedujere claram e n t e lo contrario, por lo q u e la constancia en d o c u m e n t o privado de un contrato de aquella clase no da n a c i m i e n t o a a c c i n real alguna, puesto que por si m i s m o se transfiere el d o m i n i o si no se justifica la tradicin de la cosa vendida, pero no cabe d e s c o n o c e r q u e c u a n d o esta justificacin se a c o m p a a queda investido de eficacia reivindicatoria, ya que e n t o n c e s el acto de entrega de lo c o m p r a d o ha constituido al c o m p r a d o r en propietario de ella. El siguiente considerando, c o n referencia m s c o n c r e t a a las circunstancias del caso, d e s p u s de referirse a q u e la tradicin instrumental del prrafo s e g u n d o del art. 1.462 es una p r e s u n c i n que s l o p u e d e comba9. Vase ms adelante, p. 316.

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tirse c u a n d o no c o n c u e r d a c o n la realidad jurdica, seala que en el pres e n t e caso, al r e c o n o c e r s e en el d o c u m e n t o privado de compraventa... q u e las cuatro fincas que en l se vendan a... estaban ya posedas por el m i s m o , sin q u e en esta p o s e s i n hubiese cesado, por convenirlo as los contratantes, la entrega de ellas, tenida ya por el comprador era imposible, innecesaria y contraria a la realidad la tradicin ficta de la escritura pblica de la m i s m a fecha. Por consiguiente, en el caso resuelto por esta sentencia, un d o c u m e n t o privado prevaleci sobre una escritura pblica, c o m o ttulo justificativo del reivindicante, t e n i e n d o en cuenta el m o m e n t o en que se c o n s u m la transmisin del d e r e c h o de propiedad. A esta m i s m a c u e s t i n se refiere la sentencia de 4 de mayo de 1965, a la que antes ya n o s h e m o s referido. Esta d e c i s i n cas la recurrida y en s e g u n d a s e n t e n c i a desestirr la demanda, absolvi a la entidad demandada y reserv a los actores las a c c i o n e s que en su da puedan corresponderIes (Aranzadi de 1965, n m . 2.441). S o n interesantes para el p u n t o que e x a m i n a m o s las siguientes declaraciones: s e g n el tercer considerando, de los contratos slo n a c e n accion e s personales, para poderse exigir, respectivamente, los contratantes, las o b l i g a c i o n e s q u e m u t u a m e n t e establecieron, y para que por c o n s e c u e n c i a se adquiera el d e r e c h o de propiedad, es indispensable, segn el art. 6 0 9 del Cdigo civil, que m e d i e la tradicin, no adquirindose el d e r e c h o real sobre la c o s a c o m o expresa el art. 1.095 del m i s m o cuerpo legal, hasta q u e le haya sido entregada, determinndose c o n ocasin del contrato de compraventa, en los arts. 1.461 a 1.465 las diversas formas de entrega, entre ellas el s i m p l e acto del otorgamiento de la escritura pblica, q u e si en ella no c o n s t a s e lo contrario, equivale a la entrega de la c o s a vendida (tradicin ficta o instrumental), a tenor del apartado segundo del art. 1.462, d e s d e c u y o m o m e n t o el adquirente puede ejercitar los derec h o s c o r r e s p o n d i e n t e s al dominio, mientras no opere en contra la prescripcin extintiva de las a c c i o n e s que lo sustenten - s e n t e n c i a de 11 de junio de 1958. Aade el cuarto considerando: el apartado segundo del art. 1.462 no establece una p r e s u n c i n iuris tanturn rebatible por cualquier m e d i o , sino q u e a su disposicin de que en las ventas hechas en escritura pblica, su o t o r g a m i e n t o equivale a la entrega de la c o s a vendida, s l o p u e d e oponerse que de la misma escritura resulte o se deduzca claramente lo contrario - s e n t e n c i a de 22 de marzo de 1952. V en el siguiente quinto considerando insiste en q u e en las transmisiones de b i e n e s i n m u e b l e s operadas a travs de un contrato de compraventa, el instante en q u e se p r o d u c e la adquisicin de lo c o m p r a d o no se identifica, c o n el del p e r f e c c i o n a m i e n t o del c o n v e n i o a que se refiere el art. 1.450, en relacin c o n los 1.254, 1.258 y 1.278 del Cdigo civil, p o r q u e tal base contractual n i c a m e n t e confiere al c o m p r a d o r un ius ad rem sobre la c o s a objeto de la estipulacin y una accin de ndole m e r a m e n t e personal para reclamar su entrega c o n apoyo en los arts. 1.461 y siguien-

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tes, sino q u e el de su c o n s u m a c i n mediante la tradicin que exigen los arts. 609 y 1.095, redactados en observancia de la pauta sealada al legislador por la Base XX de la Ley de 11 de marzo de 1888, c o m o declararon entre otras las sentencias de esta Sala de 15 de junio de 1909, 8 de marzo de 1901, 5 de junio de 1945 y 31 de octubre de 1951, por ser e n t o n c e s c u a n d o surge el verdadero jus in re sobre la cosa adquirida, c o n el consiguiente e f e c t o de inmediatividad sobre el i n m u e b l e y a c c i n erga omnes para hacerlo efectivo, cuya c o n s u m a c i n n o r m a l m e n t e se produce c o n el otorgamiento de la correspondiente escritura pblica de transmisin, segn el art. 1.462 de d i c h o Cdigo - s e n t e n c i a de 3 de octubre de 1963.

En la sentencia de 17 de junio de 1970 (Aranzadi, n. 3.138) prevaleci la accin reivindicatoria, ejercitada a travs de una tercera de dominio, frente a quien pretenda haber adquirido el derecho que ampara la Ley de 17 de julio de 1965, sobre compraventa a plazos sobre bienes muebles, arts. 2, 3, 6, 12, 17 y 23.
Un c a m i n haba sido embargado p o r la sociedad que haba h e c h o el prstamo para la compraventa a plazos y la tercera fue interpuesta por el adquirente al contado del m i s m o c a m i n . Rechazada la demanda en primera instancia, prosper en la Audiencia y el Tribunal S u p r e m o rechaz el recurso de casacin interpuesto por la sociedad financiadora, declarando lo siguiente: Primer considerando: la s e n t e n c i a recurrida consigna respecto al contrato de venta a plazos que discute que "del conjunto de las pruebas practicadas se acredita que no h u b o entrega, ni puesta a disposicin del c o m p r a d o r del objeto vendido, quien c o n posterioridad al d o c u m e n t o contractual... prescindi de la c o m p r a del c a m i n que aqu se debate", declaraciones que, no atacadas al amparao del prrafo s p t i m o del art. 1.692 de la Ley, ni por error de h e c h o ni de derecho, se i m p o n e respetarlas y por tal estimar acertada la c o n s e c u e n c i a legal a que llega la sentencia de q u e no se p e r f e c c i o n la venta a plazos y que por tal falta de perfeccin, la empresa recurrente que financi la operacin no puede acogerse a los b e n e f i c i o s que le c o n c e d e n las disposiciones citadas en el motivo, que estn previstas para los casos de venta perfecta, en que el comprador recibe lo c o m p r a d o y c o n e l l o garantiza la financiacin, pero si en el c a s o de autos, el v e n d e d o r no entreg al c o m p r a d o r la cosa, c o m o manda el art. 2. de la Ley de 17 de julio de 1965, y reitera el n o v e n o al decir que s l o quedar p e r f e c c i o n a d a la venta c u a n d o el comprador satisfaga al m o m e n t o de la entrega o puesta a disposicin del objeto, el desemb o l s o inicial, no puede decirse que existi la venta. S e g u n d o considerando: si en el contrato discutido no hubo entrega de la cosa y por tal la venta no se p e r f e c c i o n , los d e r e c h o s del financiador, no independientes s i n o derivados de la venta que financiaba al amparo de la Ley citada, no quedaron garantizados p o r la sola inscripcin del

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contrato, q u e por s no puede convalidar los actos que no tuvieron existencia legal, y esta falta de d e r e c h o le priva de oponerse al p o s e e d o r tercerista, lo que obliga a desestimar el motivo n i c o del recurso que, amparado en el n m . 1. del art. 1.692, acusa la violacin de los 3, 6, 12, 17 y 23 de la Ley de 17 de julio de 1965 y otros reglamentarios, pues el motivo se aparta de los h e c h o s probados haciendo supuesto de la cuestin, pues no ha atacado la prueba en virtud de la cual la sentencia declara no eficaz la venta, lo que obliga a desestimar el recurso, con costas por ser preceptivas.

Otro aspecto de la misma cuestin aparece cuando la accin reivindicatora pretende fundarse en un ttulo de transmisin por causa de muerte. Depende de las circunstancias, que vamos a puntualizar, que el ttulo sea o no suficiente, como puede verse en las siguientes decisiones. Es natural que la escritura de particin no pueda conferir a los herederos ms derechos que los del mismo causante. En este sentido la sentencia de 6 de julio de 1920 (C.L., tomo 69, sentencia nm. 20, pp. 121 a 133) hubo de resolver que el ttulo alegado en la demanda no tena eficacia reivindicatora.
Declar el primer considerando: cuando se ejercita la a c c i n reivindicatora por los h e r e d e r o s de alguna persona en reclamacin de b i e n e s que se le hayan adjudicado en tal c o n c e p t o , no puede estimarse c o m o ttulo suficiente para justificar su dominio, en el caso de que los b i e n e s no se hallen inscritos a favor del causante, la mera escritura de particin otorgada por los c o h e r e d e r o s o las operaciones divisorias practicadas por los albaceas si en ellas se manifest n i c a m e n t e que los b i e n e s partibles pertenecan al causante, pero sin presentar ni hacer referencia de ningn ttulo escrito confirmativo de sus manifestaciones, pues en tal supuesto es requisito indispensable, para el xito de la accin, presentar el ttulo d o m i n i c a l del causante, por no tener eficacia reivindicatora la simple manifestacin de los interesados de haber pertenecido a aqul los b i e n e s adjudicados, ya q u e si el causante careca de ttulo no hubiese p o d i d o reivindicar, y sera a n m a l o y aun contradictorio que pudieran hacerlo l o s herederos, m e r o s continuadores de su personalidad jurdica, y, por lo tanto, sin otros ni m s d e r e c h o s que los que constituyesen el patrimonio del testador, cuya doctrina c o n c u e r d a c o n la establecida en la sentencia de este Tribunal de 29 de e n e r o de 1916 sobre aplicacin de los arts. 1.065, 1.066 y 1.068 del Cdigo civil. 1 0 10. Acerca de la aplicacin por la jurisprudencia del art. 1.068 del Cdigo civil, con el efecto que atribuye a la particin de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, puede verse lo expuesto en el tomo V, volumen 3.", de la presente obra, 4." edicin, 1991, pp. 358 y 478.

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Nos referiremos a los efectos de la llamada legitimacin registral en esta materia al tratar, dentro de poco, de la carga de la prueba del derecho en que se funda la accin. 11 Es sabido que las declaraciones de la jurisprudencia son casi siempre circunstanciales al caso que resuelven, sin que con ello se quiera desconocer el gran valor de las afirmaciones generales. Como se ha dicho, juzga bien quien bien distingue y, por ello, la doctrina de la sentencia a que acabamos de referirnos no es incompatible con la de otras decisiones que llegan a diferente consecuencia en casos de bienes que igualmente proceden de un causante. 12
La sentencia de 24 de diciembre de 1928 (C.L., tomo 104, nm. 152,
pp. 765 a 776), declar en su s e g u n d o considerando, que la sentencia recurrida no se funda s l o en el ttulo hereditario que da derecho, desp u s de todo, a la parte ideal c o r r e s p o n d i e n t e a la herencia, s i n o en la particin que, si por regla general, es un ttulo legtimo y concreto, en el presente c a s o es de m s fuerza, p o r q u e s e a cualquiera la f o r m a en que se hiciera la adjudicacin por contrato, c o m o en l intervino el padre de la recurrente, es obligatorio para el m i s m o y sus sucesores, ya que el art. 1.279 del Cdigo civil, en su r e l a c i n c o n el 1.280, no desvirta la fuerza que le c o n c e d e el 1.255 del m i s m o , y ha de surtir sus efectos en tanto no se invalide por el que se crea perjudicado o presente otro ttulo ms privilegiado, en cuyo espritu est basada la doctrina de la sentencia de este Tribunal de 12 de m a y o de 1897, y m s particularmente la de fecha 1. de julio de 1901.

Esta necesidad de invocar eficazmente la jurisprudencia y de distinguir, para ello, el mbito de aplicacin de las sentencias, segn las circunstancias de cada caso, se presenta de manera especialmente aguda cuando hemos de contestar un escrito de la parte contraria. Muchas veces el examen detenido de las sentencias que nuestro adversario invoca a su favor nos proporciona argumentos favorables a nuestra tesis. De igual manera, es frecuente que las sentencias de este Tribunal Supremo rechacen motivos de casacin que alegan la supuesta infraccin de doctrina legal representada por sentencias cuyas declaraciones se hicieron con referencia a hechos diferentes que concurran en los casos en que fueron dictadas.
11. Ms adelante, p. 187. 12. Acerca de esta cuestin, en general, puede verse nuestro artculo Cmo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo, Revista Jurdica de Catalua, nmero de enero y febrero de 1953.

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IV. Acciones que protegen la propiedad 181

En el sentido indicado, es interesante lo que declar la sentencia de 1 de marzo de 1954 (Rep. Aranzadi, nm. 983) en su primer considerando: la sentencia recurrida no infringe la doctrina legal contenida en las sentencias que se citan en el primer motivo del recurso, relativa a que el ttulo universal de herencia es insuficiente por s solo para reivindicar, ya que en el segundo considerando de la sentencia recurrida se afirma que tales fincas fueron posedas por dichos causantes, continuando en dicha posicin dos de los hijos... que vivan en la casa al fallecimiento de aqullos, y luego por la heredera (de uno de los dos), la aqu demandada..., que con ella conviva, sin que se hubiera realizado la particin; no siendo por lo tanto el ttulo de herencia, sino la posesin de los causantes, continuada por los herederos, la que tiene en cuenta la Sala sentenciadora para estimar acreditado que el dominio de las fincas litigiosas corresponde a las herencias indivisas de quienes anteriormente las poseyeron.
Insistiendo en este argumento de la a c c e s i n de posesiones, c o m o ttulo justificativo de la a c c i n ejercitada, el segundo considerando aade: el ttulo escrito ya queda dicho que no es indispensable presentarlo cuando el d e r e c h o de propiedad resulte acreditado por los diferentes m e d i o s de prueba q u e la ley c o n c e d e , y estimando el Tribunal sentenciador, en uso de sus privativas facultades en orden a la apreciacin de las pruebas que el c o n j u n t o de las aportadas a los autos demuestra que la propiedad de las fincas objeto de reivindicacin p e r t e n e c e a las herencias indivisas de los a b u e l o s de las actoras por haberlas p o s e d o stos hasta el a o 1894, y l u e g o algunos de los herederos, en proindivisin y a n o m b r e de la com u n i d a d hereditaria, esta a c c e s i n de p o s e s i o n e s releva de la n e c e s i d a d de aportar el ttulo constitutivo del d o m i n i o de los anteriores poseedores....

Esta doctrina no impidi, naturalmente, que otra decisin pocos das posterior - l a sentencia de 13 de marzo de 1954 (Rep. Aranzadi, nm. 1.982)- observara que con insistencia tiene declarado esta Sala que ni los testamentos ni las declaraciones judiciales de herederos bastan para reivindicar, ya que no constituyen ttulo de dominio.... En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 17 de junio de 1927 (C.L., tomo 93, nm. 150, pp. 766 a 775), cuyo primer considerando declara: la accin ejercitada por los actores es la reivindicatora, ya que en la demanda pidieron que se les restituyesen las fincas rsticas... y es jurisprudencia de esta Sala que para que aquella accin prospere es necesario acreditar el dominio sobre

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los bienes objeto de la reivindicatora, no bastando para justificarlo el derecho que los recurrentes ostentan, derivados de un testamento, porque mientras no se haga la liquidacin de la herencia y por consecuencia de ella la correspondiente particin y adjudicacin a cada heredero de lo que le corresponde, carece cada uno de stos de verdadero ttulo que sirva para reivindicar fincas determinadas de la herencia, doctrina que est sancionada por el art. 1.068 del Cdigo civil....
El tercer considerando de la m i s m a s e n t e n c i a c o n t i e n e una manifestac i n de inters para el c a s o de ejercicio de la a c c i n reivindicatora p o r parte de algn c o m u n e r o : tampoco p u e d e n alegar los recurrentes su calidad los c o m u n e r o s en los b i e n e s de la citada herencia, p o r q u e si b i e n es doctrina de esta Sala, basada en los p r e c e p t o s del ttulo tercero del libro s e g u n d o del Cdigo civil, que regulan la c o m u n i d a d de b i e n e s , que cualquiera de los c o n d u e o s p u e d e ejercitar la a c c i n reivindicatora, es siempre q u e lo haga en b e n e f i c i o de todos, y c o m o a q u l l o s pidieron para s s o l a m e n t e las fincas de que se trata, sin m e n c i o n a r siquiera a los otros c o h e r e d e r o s de Doa..., que ostentan el m i s m o d e r e c h o q u e ellos, no pueden alegar para la reivindicacin los textos legales citados....

Por las mismas razones sealadas, no es contraria a esta doctrina la que proclama a base de circunstancias diferentes la sentencia de 28 de enero de 1970 (Aranzadi, nm. 325). El recurrente pretenda que se haba ejercitado una accin de peticin de herencia, en lugar de reivindicatora, como haba apreciado la sentencia recurrida. El Tribunal Supremo, rechazado el recurso, puntualiza la diferencia entre ambas acciones.
Afirm el primer considerando: el recurrente p r e t e n d e que la a c c i n ejercitada por el actor en su d e m a n d a es de p e t i c i n de h e r e n c i a y no la reivindicatora de b i e n e s y s i e n d o as tal a c c i n es personal y en su consec u e n c i a se encontraba prescrita al t i e m p o de formularla veintids aos despus del fallecimiento de su causante; y habida c u e n t a de que del estudio de lo actuado se desprende q u e el d e m a n d a n t e no r e c l a m a en su demanda una universidad de bienes, sino u n o d e t e r m i n a d o q u e se encuentra en poder de los d e m a n d a d o s que no s o n sus c o h e r e d e r o s y c u y o d o m i n i o solicita esgrimiendo su cualidad de h e r e d e r o c o m o ttulo de propiedad al estar integrado en la herencia; es evidente q u e la a c c i n ejercitada es puramente reivindicatora, c o m o acertadamente c o n s i g n a la r e s o l u c i n impugnada que no ha c o m e t i d o la infraccin aducida....

3. La propiedad ha de ser actual, sin necesidad de que lo sea el ttulo de adquisicin. El dominio, una vez adquirido, se ostenta

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y mantiene por la fuerza propia de su naturaleza mientras por acontecimientos posteriores no se haya extinguido o transmitido; pero no es necesario que el ttulo en que se funde sea tan actual como el ejercicio de la accin. As resulta de la sentencia de 25 de mayo de 1946 (C.L., tomo de abril a junio de 1946, sentencia nm. 121, pp. 382 a 395), dictada en un caso de tercera de dominio. 13 El primer considerando, en continuacin de la parte transcrita anteriormente, declar que la justificacin del dominio ha de referirse a la existencia de un derecho de propiedad actual, esto es, vigente en el momento de ser susceptible de originarse la accin porque slo entonces pudo producirse la colisin de derechos que el propietario tercerista aspira a que se resuelva a su favor con el reconocimiento de la plenitud del suyo, como predominante contra cualquier otro que pudiera ostentarse sobre la cosa misma, pero ello no quiere decir que el ttulo justificativo de su derecho y que para garanta del procedimiento exige la ley que se presente haya de tener precisamente esa misma actualidad que el derecho a que sirve de expresin, ya que el dominio, una vez adquirido, se ostenta y se mantiene por la fuerza propia de su naturaleza y eficacia, en cuanto no se produzca su extincin o sea separado del patrimonio de su titular mediante algn acto jurdico de los reconocidos por la ley, y esta circunstancia, como de hecho que es, debe probarse en los casos en que menge la subsistencia del invocado para reivindicar. De nuevo podemos aclarar conceptos con el contrapunto de una sentencia que no sostiene doctrina contraria, pero seala acertadamente los lmites que debe tener la anterior. Nos referimos a lo que declara el sptimo considerando de la sentencia de 21 de febrero de 1941 (Aranzadi, nm. 153), que es una decisin importante e incluso clebre en otros aspectos. Declara dicho considerando: si bien es verdad que el actor, obligado a probar que se ha verificado a su favor la declaracin de propiedad, no lo est en cambio a demostrar que lo adquirido le sigue perteneciendo, toda vez que el estado de derecho adquirido se presume que contina en tanto que no se demuestre (y la carga de esta prueba pasar al demandado) que ese preexistente estado de propiedad ha sido sustituido por un estado jurdico diverso, no es menos cierto que no cabe llevar ms lejos la argumentacin y establecer un mecanismo de presunciones de proindivisin y de subsistencia del dere-

13.

A esta misma sentencia nos hemos referido antes, p. 175.

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cho de propiedad a travs de una serie de sucesivas transmisiones hereditarias, que no est autorizado por ningn precepto legal y contra el que se alzan los conceptos bsicos de herencia, comunidad hereditaria y derecho hereditario, que se desenvuelven siempre alrededor de la idea de una sola transmisin, la del patrimonio relicto en cada herencia, que pasa, formando un haz, del respectivo causante al heredero o herederos; aparte de que el Supremo Tribunal ha declarado repetidas veces que el ttulo universal de herencia es por s solo insuficiente para reivindicar fincas determinadas, si no se justifica que forman parte stas de la herencia de que se trate......
En otro c a s o de tercera de d o m i n i o , la sentencia de 25 de marzo de 1969 (Rep. Aranzadi, n m . 1.589), tambin citada antes en otro aspecto, 1 4 d e c l a r en el primer considerando: de a c u e r d o c o n reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, para que p u e d a prosperar la a c c i n reivindicatoria de d o m i n i o , ejercitada en juicio de tercera, al a m p a r o de las norm a s c o n t e n i d a s en los arts. 1.532 y 1.537 de la Ley Procesal Civil para reclamar c o s a s embargadas a instancia de un acreedor, ha de demostrarse c u m p l i d a m e n t e su d e r e c h o de propiedad que al tercerista c o r r e s p o n d e sobre tales cosas y la identidad de las m i s m a s c o n las q u e f u e r o n objeto de embargo, presentando a d i c h o fin, c u a n d o se trate de b i e n e s inmuebles, el ttulo en que a p o y e su derecho, el cual debe ser eficaz para la a d q u i s i c i n del d o m i n i o ; advirtiendo q u e es t a m b i n doctrina de esta Sala, propugnada entre otras en las s e n t e n c i a s de 18 de febrero de 1936 y 18 de j u n i o de 1960, q u e el d o c u m e n t o privado p r e s e n t a d o en apoyo de u n a tercera sobre b i e n e s e m b a r g a d o s s l o p u e d e tener eficacia frente a terceros d e s d e la fecha q u e precisa el art. 1.227 del Cdigo civil, y, por e n d e , c u a n d o se trate de un d o c u m e n t o privado q u e tenga f e c h a posterior al e m b a r g o por estar i n c o r p o r a d o a un Registro u oficina p b l i c a d e s p u s de practicada legalmente tal diligencia, no p u e d e p r e v a l e c e r contra sta, p o r q u e la preferencia del tercerista debe referirse a un ttulo que tenga realidad en el m o m e n t o del embargo, que es c u a n d o se verifica el acto c o n t r a el cual reclama el tercerista.

4. Carga de la prueba del derecho de propiedad. Cuestin ntimamente relacionada con la que acabamos de exponer es la de la carga de la prueba, que en parte ya ha tenido que ser anticipada. 15 Como es sabido, la prueba de un derecho incumbe a quien pide su reconocimiento y la de su extincin al que lo opone, como dice,
14. Vase antes, p. 175. 15. Antes, p. 170.

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con referencia al cumplimiento de las obligaciones, el artculo 1.214 del Cdigo civil. sta es la regla general reconocida por la jurisprudencia, como lo estn igualmente las excepciones. La regla geneal que impone la carga de la prueba al reivindicante est reconocida, entre otras, en la sentencia de 6 de junio de 1966 (Rep. Aranzadi, nm. 2.877), cuyo cuarto considerando, entre otras cosas, expone: los recurrentes parecen olvidar que son ellos quienes ejercitan la accin reivindicatora respecto al terreno o monte antes aludido, y es reiteradsima la jurisprudencia de esta Sala, segn la que, al que ejercite la accin reivindicatora, que el art. 348 del Cdigo civil concede al propietario, incumbe demostrar el dominio y justificar la identidad de la cosa que reclama y no acreditando en forma tales requisitos el demandado debe ser absuelto....
La m i s m a sentencia, en igual considerando, seala que el h e c h o de haberse tramitado previamente el p r o c e d i m i e n t o del art. 41 de la Ley hipotecaria, no p r e s u p o n e que el que a c u d e al juicio plenario, posteriorm e n t e , para h a c e r valer su d e r e c h o ejercitando accin reivindicatora u otra de carcter real, est e x e n t o de la carga de la prueba, ni t a m p o c o q u e se o p e r e u n a inversin del "onus probandi", pues tal teora, patrocinada en el m o t i v o tercero por los recurrentes, es por c o m p l e t o y en absoluto inadmisible, y s i e m p r e el que reivindica tiene que demostrar el d o m i n i o de lo q u e r e c l a m a y el a c c i o n a n t e los h e c h o s constitutivos de su accin; a a d i e n d o (por tratarse de una sentencia rechazando el recurso de casac i n interpuesto p o r los reivindicantes que haban fracasado en su pretensin, dirigida contra u n o s d e m a n d a d o s favorecidos por la inscripcin registral) que no p u e d e ser de p e o r c o n d i c i n , en el orden probatorio, el d e m a n d a d o p r o t e g i d o por una inscripcin registral que el que no goza de la p r o t e c c i n tabular, y que, en todo caso, quienes tenan q u e demostrar la adquisicin del d o m i n i o por prescripcin eran los accionantes, y p o r ser ellos los q u e reclaman y a c c i o n a n tratando de reivindicar la parte de m o n t e discutida, al no haberla adquirido por usucapin no entra en j u e g o la p r e s c r i p c i n extintiva de a c c i o n e s en que, a ultranza, tratan de ampararse.

Especial inters respecto a la misma cuestin ofrece la sentencia de 25 de marzo de 1969 (Rep. Aranzadi, nm. 1.589), hace poco examinada en otro aspecto, pues en el cuarto considerando adapta expresamente la regla que el art. 1.214 C. c. dicta para la prueba de las obligaciones a la prueba del derecho de propiedad por el reivindicante. Dice as dicho cuarto considerando: del mentado precepto, que por su texto parece referirse solamente a los derechos de er-

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dito, se deriva la doctrina de que la probanza de los hechos constitutivos corresponde al actor, as como incumbe al demandado la de los hechos impeditivos o extintivos, siendo obvio que la justificacin cumplida del dominio que alega (sea en el orden reivindiatorio o en el declarativo) corresponde siempre al tercerista; mas la Sala de instancia entiende, acertadamente, que ste no ha cumplido en el caso presente su deber probatorio.... Examinada la regla general, es preciso referirse a las excepciones. Aparecen cuando concurre alguna circunstancia que produce un desplazamiento de la carga de la prueba. Puede concurrir la presuncin de que el actor es propietario y el demandado podr demostrar que tal presuncin no corresponde a la realidad. Hay que distinguir segn que se trate de la reivindicacin de cosas muebles o de inmuebles. En la reivindicacin de cosas muebles, la posesin puede ser admitida como ttulo de dominio del actor o parte demandante, en virtud de lo que dispone el art. 464 del Cdigo civil.16 La sentencia de 1 de diciembre de 1947 (C. L., tomo III, volumen 4., sentencia nm. 258, pp. 419 a 429) resolvi un caso de reivindicacin de un motor. La demanda prosper y el Tribunal Supremo rechaz el recurso de casacin interpuesto por la parte demandada. Segn el primer considerando, el Tribunal de instancia ha declarado probado que los actores adquirieron el motor cuya propiedad reclaman mediante compraventa realizada a la S. A. ..., y asimismo que se hallaban en la posesin efectiva de aqul, posesin que sera por s misma suficiente en defecto de titulo, ya que la posesin de bienes muebles adquirida de buena fe equivale a ttulo, por virtud de lo dispuesto en el art. 464 del Cdigo, y como tambin se han declarado probados por el Tribunal a que la identidad de la cosa reclamada y su detentacin por el demandado recurrente, es visto que concurren todos los requisitos necesarios para que la accin reivindicatora prospere.... Puede advertirse que en este caso los conceptos posesin y detentacin se emplean en sentido diferente (al revs de cuando se afirma, abase de los arts. 430 y 446 C. c., que la tenencia o detentacin tambin es posesin). 17

16. Sobre este art. 464 del Cdigo civil, vanse p. 112. 17. Sobre la equiparacin del Cogido entre posesin y detentacin, vanse antes p. 45.

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V a s e el cuarto considerando: uno de los argumentos en que el segundo m o t i v o del recurso se funda es que la sentencia infringe el artculo 464, en relacin c o n el 1.955 del Cdigo civil, por entender el recurrente que, h a b i e n d o estado m s de tres aos p o s e y e n d o el motor en c o n c e p t o de d u e o , ha adquirido por prescripcin su dominio c o n f o r m e a d i c h o s artculos, p e r o este argumento no p u e d e ser aceptado porque, en contra de la m a n i f e s t a c i n del recurso est la afirmacin de la sentencia de que la p o s e s i n q u e aqul invoca fue interrumpida por la reclamacin de q u e el m o t o r fue objeto, antes de que transcurrieran los tres aos necesarios para que la adquisicin de su d o m i n i o por prescripcin llegara a producirse.

Por consiguiente, el demandado era slo detentador de la cosa reivindicada y a favor del actor fue reconocida la posesin como ttulo suficiente para reivindicar. Veamos ahora el desplazamiento de la carga de la prueba tratndose de la reivindicacin de bienes inmuebles. El precepto que debe tenerse en cuenta es el primer prrafo del art. 38 de la Ley hipotecaria: A todos los efectos legales se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesin de los mismos. A los efectos de la accin reivindicatora y, concretamente, de la legitimacin activa del reivindicante, la inscripcin implica la presuncin de la existencia y pertenencia del derecho de propiedad a favor del demandante. ROCA SASTRE dice que quien tenga inscrito a su nombre el dominio gozar de la correspondiente legitimacin registral activa en el juicio vindicatorio o en el que se produzca por va de reconvencin, supliendo la prueba de su derecho el Registro de la propiedad. El mismo autor aade: Aunque la jurisprudencia reiteradamente neg especial valor probatorio a la inscripcin en el Registro de la propiedad en el aspecto que nos ocupa, no obstante despus de la ltima reforma hipotecaria, ha llegado a reconocrsele, conforme al art. 38, 1, de la ley.18 Segn el art. 1.250 del Cdigo civil: Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas.
18. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 6.a edicin, Barcelona, 1968, tomo p. 416. En la 7. a ed 1979, p. 396.
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Por ello, quien tiene inscrito a su favor el dominio del inmueble que reivindica tiene a su favor la presuncin de que le pertenece (art. 38, primer prrafo, de la Ley hipotecaria). Es indudable, pues, que se ha de producir un desplazamiento de la carga de la prueba, sin perjuicio de que sea aconsejable que el demandante aporte todos los documentos demostrativos de su derecho.
La sentencia de 3 de febrero de 1955 (Rep. Aranzadi, n m . 1.105) declar (quinto considerando) que la s e n t e n c i a recurrida ...no ha c o m e t i d o error a l g u n o t a m p o c o al valorar los ttulos a l e g a d o s p o r los litigantes en a p o y o de s u s contradictorias pretensiones; a t e n i n d o s e a lo dispuesto en los arts. 1. y 38 de la Ley hipotecaria para dar la debida preferencia al ttulo de la demandante inscrito en el Registro de la propiedad lo que lleva c o n s i g o la presuncin, salvo prueba en contrario de que no existe, de que tiene la propiedad de la finca de q u e se trata. La sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Rep. Aranzadi, nm. 4.112) r e c o n o c e expresamente (primer c o n s i d e r a n d o ) q u e en virtud de la pres u n c i n de exactitud registral gozar el titular s e g n el Registro de una justa y adecuada proteccin, al exonerarle de la carga de la prueba. Aade, en el tercer considerando: que p r e s u m i n d o s e que el Registro es exacto, en cuanto da p o r existente un d e r e c h o real inscrito, c o n su titularidad y extensin registral y su ejercicio, o lo reputa inexistente por e f e c t o de u n a c a n c e l a c i n , es evidente que la d e m o s t r a c i n o prueba en contrario ha de dirigirse p o r su propia e s e n c i a a enervar o destruir dicha p r e s u n c i n , lo que se c o n s i g u e d e m o s t r a n d o o p r o b a n d o que no existe aquel d e r e c h o real inscrito, por ser el verdadero titular del m i s m o distinto del q u e publica el Registro, o pbr no tener su titular registral la posesin, o ser diferente la extensin del d e r e c h o a la registrada, o b i e n que exista el d e r e c h o a pesar de la c a n c e l a c i n del a s i e n t o respectivo, demostracin que podr hacerse por los m e d i o s de prueba a d e c u a d a , en cada caso, que justifique q u e el Registro es inexacto en aquellos e x t r e m o s a que se extiende la p r e s u n c i n de exactitud

Este considerando se refiere a todos los aspectos de la posible inexactitud de la inscripcin de un derecho real, en contraste con la realidad extrarregistral. A los efectos del ejercicio de la accin reivindicatoria basta la presuncin de que existe el derecho de propiedad inscrito. Lo que condiciona, en el sentido indicado, el xito de una accin igualmente condiciona el xito de una excepcin, como ha declarado la sentencia de 12 de junio de 1970 (Rep. Aranzadi, nm. 2.921).
El primer considerando de la s e n t e n c i a q u e c a s la recurrida declar: ...cabe recordar por su rotundidad la s e n t e n c i a de 16 de marzo de 1956

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en la que se dice que este Tribunal tiene declarado (en las sentencias que cita) q u e no p u e d e ejercitarse en juicio a c c i n alguna (y lo m i s m o cabe decir de las e x c e p c i o n e s ) , cuyo xito dependa de la nulidad de un contrato, sin que previa o conjuntamente se ejercite la a c c i n adecuada para obtenerla, solicitndose la declaracin de su nulidad y c o m o c o n s e c u e n cia de ella la de los d e r e c h o s que en c a s o contrario hubiera creado; y c o m o esa nulidad no se pidi p o r la parte demandada, que se limit a suplicar la a b s o l u c i n y la prosecusin del p r o c e d i m i e n t o de apremio, es evidente que si a la fuerza probatoria del ttulo esgrimido se le niega validez, es a quien lo haga, es decir, a quien se o p o n e a la tercera fundada en d i c h o ttulo en este c a s o a quien corresponde no s l o pedir la nulidad c o m o causa impeditiva de su eficacia, sino de probarla cumplidamente, sin que esta actividad pueda suplirla de o f i c i o el Tribunal a quo sin incurrir en la i n c o n g r u e n c i a d e n u n c i a d a por el motivo quinto del recurso, al que hay que dar lugar, as c o m o al sptimo, al no c o n c e d e r al d o c u m e n t o p b l i c o el valor probatorio que le atribuye el art. 1.218 del Cdigo civil.

C) Legitimacin pasiva. Como antes ya se ha dicho, la accin reivindicatora ha de dirigirse contra la persona que tenga la posesin de la cosa sin ostentar ningn derecho que le faculte para la posesin.
La p o c a precisin c o n que se utiliza la palabra posesin, por lo m e n o s en D e r e c h o espaol, obliga a formular alguna advertencia. Las legislaciones, c o m o la francesa, q u e llaman dtention par un tiers a la situacin en q u e una persona ha recibido la cosa del propietario en virtud de un contrato (prstamo, alquiler, depsito, mandato, etctera), permiten afirmar que la a c c i n real en reivindicacin no p r o c e d e contra el detentador (le propritaire n'aura pas a exercer l'action en revendication contre le dtenteur), pues el d e m a n d a d o opondra su ttulo derivado del contrato, s i n o que el propietario tendr q u e recurrir, en su caso, a la a c c i n contractual correspondiente. En lugar de tener q u e probar su d e r e c h o de propiedad, tendr que hacer prueba del contrato que obligar a la otra parte contratante a la d e v o l u c i n oportuna de su objeto. En c a m b i o , en D e r e c h o francs se habla de posesin para referirse al caso en que el d e m a n d a d o tiene en su poder la cosa sin relacin contractual c o n el propietario. C o m o d i c e n los autores franceses, l'acte en revendication suppose done que le propritaire se trouve en conflit avec un possesseur, sin perjuicio de q u e incluso e n t o n c e s pueda evitar el tener que recurrir a la a c c i n reivindicatora c o n el ejercicio de a c c i o n e s meramente posesorias. 1 9

19. Vase Henri y Len 1955, tomo II, p. 1.261.

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Jean

MAZEAUD,

Legons de Droit Civil, Pars,

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La jurisprudencia espaola se refiere al demandado en la accin reivindicatora, llamndole algunas veces poseedor y otras detentador. Al examinar la sentencia de 1. de diciembre de 1947 hemos visto que el reivindicante puede estar legitimado como poseedor y el demandado como detentador. 20 En todo caso, este requisito de la legitimacin pasiva ha de comprenderse a base del examen de los siguientes aspectos. 1. La demanda ha de dirigirse contra quien tenga la cosa en su poder. Es instructiva acerca de este punto la sentencia de 19 de abril de 1905 (C. L., tomo 19, sentencia nm. 24, pginas 161 a 172). Lo que este caso tuvo de peculiar resulta del segundo considerando de la sentencia: que si bien al iniciar la demanda Doa ... se hallaban an las fincas reclamadas en poder de Don ..., suspendida su admisin hasta dos aos despus por no haber obtenido la demandante el beneficio de pobreza que utilizaba, slo tuvo aqul legalmente conocimiento de dicha demanda cuando ya haba enajenado las mencionadas fincas; y no obstante la excepcin que fundada en tal motivo aleg en la contestacin, la parte actora hizo renuncia del trmite de rplica, y con ella del derecho de ampliar o modificar las pretensiones deducidas, quedando subsistente la formulada contra [el mismo demandado] para que renunciase o abandonara los bienes que obraban en poder de otra persona, por virtud de contrato cuya validez no ha sido objeto de impugnacin en este pleito.
El demandado y recurrente interpuso recurso de c a s a c i n y prosperaron los motivos 5., 6. y 7.. Del quinto motivo que prosper: ...al c o n d e n a r l e la Sala sentenciadora c o m o c o n s e c u e n c i a de tal nulidad, a dimitir los b i e n e s litigiosos, no obstante constarle que la a c c i n ejercitada es la reivindicatora y que el recurrente no los posee, sino que estn en p o d e r de don..., q u i e n los adquiri [del recurrente] a ttulo de c o m p r a p o r escritura de ..., por lo que es imposible cumplir esta parte del fallo, viola d i r e c t a m e n t e las leyes 27 y 29, ttulo 2., Partida 3. a , que permiten al demandador, e c h a d o de la tenencia de alguna c o s a que fuese suya, d e m a n d a r la t e n e n c i a o el s e o r o de ella, pero dirigindose p r e c i s a m e n t e contra aquel q u e la tuviese o aquel que la hallare; y el precepto c o n c o r d a n t e del Cdigo civil, f o r m u l a d o en su art. 348, prrafo segundo, q u e c o n c e d e al propietario a c c i n contra el tenedor y p o s e e d o r de la c o s a para reivindicarla, siendo, pues, o b v i o que la accin reivindicatora, q u e ha sido la esgrimida ... no ha d e b i d o ejerci20. Vase antes, p. 186.

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tarse ni p o d i d o prosperar contra el recurrente, que se d e s p o s e y de las fincas forales en virtud de la referida escritura.... El motivo sexto, que tambin prosper, argument q u e si la admisin de los b i e n e s ordenada en el fallo afectaba al actual p o s e e d o r de las fincas, infringa los p r e c e p t o s que i m p o n e n el respeto a la p o s e s i n y no permiten despojar de ella a quien la disfruta, prescindiendo de su intervencin y sin que sea llamado, o d o y vencido en el juicio.... Y el sptimo motivo, igualmente acogido por el Tribunal Supremo, deca q u e adems sera necesario que c o n llamamiento y audiencia de [el c o m prador] se declarase nula la escritura en que apoya su dominio, por ser doctrina clsica de jurisprudencia admitida por el Tribunal S u p r e m o en m u c h a s sentencias, y entre ellas, en las de 26 de abril de 1861, 7 de diciembre de 1885, 19 de febrero de 1894, 29 de septiembre de 1899, 15 de e n e r o de 1901 y 18 de e n e r o de 1904, que los d e r e c h o s cuyo xito d e p e n d e de la nulidad de un ttulo o contrato, no p u e d e n prevalecer si no se solicita y o b t i e n e p r e v i a m e n t e la declaracin de tal nulidad, no habindose hasta el presente p e d i d o ni alcanzado por nadie la de ser nula la escritura ..., la existencia no combatida de e s e ttulo obsta insuperablemente a la dimis i n de los b i e n e s para que sean entregados a don ..., y al d e s c o n o c e r l o el fallo recurrido, infringe dicha jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo, al casar la sentencia recurrida por las razones alegadas en estos motivos, declar, en el primer considerando: es precepto legal sancionado por reiteradas declaraciones de este Tribunal Supremo que la accin reivindicatora ejercitada por el que se crea dueo de una cosa slo puede dirigirse contra el tenedor de ella, y asimismo hllase consagrado por la jurisprudencia, en armona con los principios de derecho y disposiciones legales, que todo poseedor debe ser respetado en su posesin, de la que no puede despojrsele sin ser odo y vencido en juicio, declarndose previamente la nulidad del ttulo o contrato en cuya virtud est poseyendo.
Y en el tercer considerando: de los anteriores supuestos debe deducirse la p r o c e d e n c i a de los motivos quinto, s e x t o y sptimo, fundamentales del recurso, puesto que, al condenarse en la sentencia a d o n ... [el c o m p r a d o r a q u i e n enajen el d e m a n d a d o ] a dimitir o hacer renuncia de los b i e n e s q u e adquiri por la escritura de ..., cuya nulidad se declara y q u e haban sido enajenados por el demandado, se infringen los p r e c e p t o s legales que en el primero de dichos motivos [el quinto] se citan; sin q u e los efectos del fallo puedan alcanzar al comprador, no demandado, en cuya hiptesis se violaran por el fallo las disposiciones y doctrina legales invocadas en los motivos sexto y sptimo, s e g n los f u n d a m e n t o s sentados en el c o n s i d e r a n d o primero, ya que ni la interpelacin se ha dirigido contra aqul, ni se ha impugnado la validez del ttulo de adquisicin de las

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fincas reclamadas, ni c o n s i g u i e n t e m e n t e se halla c o m p r e n d i d o dicho comprador en la resolucin reclamada....

2. Es necesario pedir la declaracin de nulidad o ineficacia del titulo que el demandado alegue para poseer. - Este requisito es consecuencia del anterior y corresponde a la propia esencia de la accin reivindicatoria, como ya resulta de la sentencia que acabamos de examinar. En el mismo sentido se manifiesta, entre otras, la sentencia de 2 de enero de 1946 (C. L., tomo 13, sentencia nm. 3, pginas 23 a 42), al declarar en su tercer considerando: es fundamental la doctrina insistentemente sancionada por la jurisprudencia, que exige como requisito esencial para el xito de la accin reivindicatoria que concede el art. 348 del Cdigo civil al propietario para recobrar la posesin de sus bienes de la que est indebidamente privado, que quien la entable justifique plenamente su adquisicin del dominio actual de la cosa que intenta reivindicar, con ttulo justo, legtimo, eficaz y de mejor condicin y origen, y por ello preferente que el que ostente el demandado, de donde se sigue que cuando ste ampara su posesin en que se encuentra en un ttulo dominical ms o menos firme, no podr prosperar la accin reivindicatoria mientras el demandante, al que el hacerlo incumbe, no pida y obtenga, en procedimiento previo o en el que haya promovido con la finalidad de reivindicar, segn que ambos ttulos tengan el mismo o distinto origen, la declaracin de la invalidez o ineficacia del que al suyo se oponga.... Pero esta doctrina y la complementaria, que examinaremos seguidamente, sobre el litis consorcio pasivo necesario que surge en tales casos, es tan clara e indudable como afectada por excepciones de gran importancia en la prctica procesal. Las excepciones a la regla general estn sealadas en varias decisiones de las que destacamos las siguientes. La sentencia de 1.a de diciembre de 1947, a la que ya nos hemos referido antes,21 declar en su quinto considerando: otro de los fundamentos en que el segundo motivo del recurso se apoya es la infraccin de la doctrina de esta Sala, segn la que cuando el poseedor contra quien se dirige la accin reivindicatoria tiene un ttulo ms o menos firme, es preciso obtener previamente la declaracin de nulidad del mismo para que dicha accin prospere, pero si bien es cierto que este Tribunal ha proclamado tal doctrina, no lo es me21. Antes, pp. 186 y 190.

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nos que tambin ha establecido que no es aplicable cuando ambas partes derivan sus derechos de documentos y hechos diversos, sin relacin ni dependencia, porque en este caso el litigio se reduce a discutir sobre el valor, eficacia y preferencia de los documentos o de los datos que respectivamente aportan el demandado y el actor, de tal modo que la ineficacia del ttulo del demandado sea efecto natural del derecho de propiedad del actor....
Lo m i s m o resulta claramente de la sentencia de 12 de marzo de 1951 (Rep. Aranzadi, nm. 995), que r e c o n o c e lo que llama la nulidad implcita de una escritura de compraventa otorgada por un agente ejecutivo en representacin de quien ya haba enajenado la finca. Declar el s e g u n d o considerando de esta sentencia: aunque la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que c u a n d o el poseedor contra quien se dirija la a c c i n reivindicatora tenga un ttulo m s o m e n o s firme se h a c e p r e c i s o solicitar y obtener previa y c o n c r e t a m e n t e la nulidad de d i c h o ttulo, tal doctrina no es aplicable cuando el ttulo del demandante es anterior al del demandado, y la nulidad del ttulo en cuya virtud ste posee y funda su derecho, consecuencia implcita e indispensable de la accin ejercitada, lo mismo que cuando los derechos de ambas partes sobre la cosa reclamada derivan de documentos independientes entre s y c o m o en el c a s o presente la declaracin de validez del ttulo - e s c r i tura de d o n a c i n de 3 de julio de 1 9 2 3 - en cuya virtud la d e m a n d a n t e adquiri el d o m i n i o de la finca en cuestin, lleva implcita la de nulidad de la escritura de compraventa otorgada en 23 de agosto de 1940 por el agente ejecutivo, en representacin de ..., anterior duea de la finca, p e r o a quien ya no p e r t e n e c a por haberla enajenado a favor de la actora, p o r la escritura de d o n a c i n antes citada, nulidad que afecta a las sucesivas transmisiones, y p o r tanto a la realizada a favor del demandado, es visto que la sentencia recurrida no infringe sino que aplica rectamente la citada jurisprudencia y d e b e ser desestimado el s e g u n d o motivo del recurso. La m i s m a distincin de supuestos e n c o n t r a m o s en la sentencia de 8 de julio de 1954 (Rep. Aranzadi, nm. 2.027): la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado c o n reiteracin que c u a n d o el p o s e e d o r contra quien se dirige la a c c i n reivindicatora tenga un ttulo m s o m e n o s firme, se hace p r e c i s o solicitar y obtener previa y c o n c r e t a m e n t e la nulidad de d i c h o ttulo; si b i e n dicha doctrina admite e x c e p c i o n e s c o m o sealan, entre otras, las s e n t e n c i a s de 20 de mayo de 1929 y 1. de diciembre de 1947 y 12 de marzo de 1951, cuando el ttulo del demandante es anterior al del demandado, cuando se derivan de documentos independientes entre s o se discuten cuestiones de preferencia o no son contradictorios los ttulos.... En igual sentido la sentencia de 15 de noviembre de 1962 (Rep. Aranzadi, nm. 4.292): segn jurisprudencia de esta Sala, cuatro sentencias de 25 de enero de 1945, 1. de diciembre de 1947, 12 de marzo de 1951 y 23

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de octubre de 1957, entre otras, han declarado que no es necesario pedir en el pleito reivindicatoro la nulidad del ttulo del demandado cuando ambas partes derivan sus derechos de documentos y hechos diversos, sin relacin ni dependencia entre s, porque en tal supuesto el litigio se reduce a discutir sobre la eficacia contradictoria y la preferencia de los documentos o ttulos aportados....

3. Cuando la accin reivindicatora se dirija contra quien tenga inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, ha de darse cumplimiento a lo que dispone el art. 38, apartado segundo, de la Ley hipotecaria. Hemos visto lo que establece el primer apartado de este artculo. En el segundo aade: Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podr ejercitarse ninguna accin contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelacin de la inscripcin correspondiente. La demanda de nulidad habr de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero. 22 Como puede advertirse, se trata de un complemento de la doctrina que acabamos de examinar. La regla general antes vista y las mismas excepciones prevalecen respecto a la inscripcin registral.
La sentencia de 19 de febrero de 1970 (Rep. Aranzadi, nm. 936) declar: c o m o ya se indic entre otras en las sentencias de esta Sala de 17 de e n e r o de 1889, 7 de d i c i e m b r e de 1904, 1. de d i c i e m b r e de 1947, 29 de noviembre de 1961, 15 de n o v i e m b r e de 1962, 21 de marzo de 1963 y 3 de mayo de 1966, la obligacin impuesta por el prrafo s e g u n d o del art. 38 de la Ley hipotecaria no es exigble cuando, aun ejercitada una accin contradictoria de dominio, como la reivindicatora, ambas partes litigantes derivan sus derechos de documentos y ttulos distintos que ninguna relacin ni dependencia guardan entre s, y por reducirse entonces la contienda a discutir el valor, eficacia y preferencia de cada uno de ellos, y porque de declararse anterior el del demandante, la nulidad del de su adversario constituye la consecuencia implcita o indispensable de la accin ejercitada, y c o m o esto es p r e c i s a m e n t e lo ocurrido en el presente c a s o ... y

22. Sobre las consecuencias procesales de la legitimacin registral, derivadas del art. 38 de la Ley hipotecaria, vase ROCA SASTRE, obra citada en la anterior nota 18, tomo I, p. 414 y ss., especialmente por lo que se refiere al segundo apartado del citado artculo, p. 433. En cuanto al procedimiento del art. 41 de la misma Ley, llamado a veces tercera registral, tambin en esta p. 433 y ss. En la 7. a ed. pp. 396 y 414.

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aquella nulidad es suficiente para lograr la del asiento registral a efectos del artculo 79, nm. 3. de la mencionada Ley y 173 de su Reglamento....

4. Los Tribunales pueden apreciar de oficio el defecto de litis consorcio pasivo necesario. Las declaraciones de la jurisprudencia son tambin claras y reiteradas en este sentido. Segn la sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Rep. Aranzadi, nm. 4.112), al haberse ejercitado una accin de nulidad o cancelacin del asiento en que constaba la propiedad de una finca, dirigindola solamente contra la compradora, a pesar de que segua inscrita a nombre de la vendedora, qued imperfectamente constituida la relacin jurdica procesal, al no haber sido demandada la Congregacin Religiosa vendedora, por tratarse de un caso de "litis consorcio pasivo necesario", que segn reiterada jurisprudencia puede ser apreciado de oficio por los Tribunales y del que deriva la falta de legitimacin pasiva acertadamente apreciada por el Tribunal a quo.... El segundo considerando de la sentencia de 14 de junio de 1969 (Aranzadi, nm. 3.428) tambin reconoci que ha de ser estimado el defecto en la constitucin de la relacin jurdico procesal, por la falta del requisito del litis consorcio pasivo necesario, al no ser partes en el litigio todas las personas otorgantes de los ttulos cuya nulidad se pretende. La sentencia de 9 de febrero de 1970 (Aranzadi, nm. 791) formul primeramente la siguiente declaracin sobre la necesidad de constituir debidamente la relacin jurdica procesal: en atencin a los principios generales de derecho que proclaman la veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de que nadie sea condenado sin previa audiencia, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido con reiteracin la doctrina de que el actor debe convocar al pleito no slo a quienes crea conveniente, sino a todos los que estn vinculados de forma inseparable con los actos o negocios jurdicos en que se apoyen sus pretensiones o que pudieran quedar afectados por los pronunciamientos que deba contener la decisin judicial con que finalice el litigio -sentencias de 19 de enero de 1965 y 16 de marzo de 1967-, estando obligado asimismo a ejercitar conjuntamente las acciones de derecho material que ostente contra una o varias personas cuando se hallan ligadas entre s por lazos de esencial interdependencia -sentencia de 25 de enero de 1963-, puesto que en caso contrario quedara viciosamente constituida la relacin jurdico procesal, por oponerse a las ineludibles reglas del litis

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consorcio pasivo necesario, de autntico inters pblico, y la totalidad de las actuaciones habran de anularse, incluso de oficio, segn se ha hecho constar, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 1963 y 10 de abril de 1966.
Y aplicando esta doctrina a las circunstancias del caso, aadi: ejercitada en el juicio de que estas actuaciones dimanan, u n a a c c i n reivindicatoria c u y o xito d e p e n d e de que los b i e n e s q u e p o r m e d i o de ella se reclaman, e s t n incluidos en la herencia del causante de las demandadas, o excluidos de la m i s m a ... y no h a b i n d o s e dirigido la d e m a n d a contra el administrador designado en la clusula siete del testamento de ..., a quienes corresponde su representacin en j u i c i o c o n arreglo a lo dispuesto en el s e g u n d o prrafo del art. 1.026 del Cdigo civil, y q u e a causa de ello gobierna los b i e n e s hereditarios, p o r lo que, en este c a s o c o n c r e t o , est incluido entre los pasivamente legitimados p o r el inciso s e g u n d o del art. 348 del Cdigo m e n c i o n a d o , es indudable q u e p o r la parte actora se ha infringido la doctrina legal antes mencionada....

D) Objeto de la accin reivindicatoria y su necesaria identificacin. Aparte de lo antes dicho acerca del concepto de esta accin reivindicatoria y de las diferencias que la separan de otras,23 conviene destacar que slo procede para reclamar una cosa sealada, concreta y determinada,24 y precisamente de quien le tenga en su poder, y que no permite pedir otra de la misma especie y calidad.
Con estas m i s m a s palabras lo ha declarado la sentencia de 21 de diciembre de 1908 (C.L., t o m o 30, nm. 140, pp. 1.105 a 1.114), que ofrece el ejemplo de un curioso error, por reclamarse la d e v o l u c i n de una cantidad dirigiendo la a c c i n contra un tercero. Por e l l o h u b o de h a c e r declaracin, esta sentencia, de c o s a s tan evidentes c o m o las siguientes. Del s e g u n d o considerando: la o b l i g a c i n m e r a m e n t e personal emanada del c o n v e n i o que en este litigio sirve de f u n d a m e n t o a la accin ejercitada, no p u e d e trascender en sus e f e c t o s m s q u e a los otorgantes del m i s m o , y, en su caso, a sus herederos, c o n f o r m e a lo dispuesto en el art. 1.257 del Cdigo civil.... Del tercer considerando: la accin reivindicatoria slo puede prosperar para recobrar una cosa sealada, concreta y determinada, y esto de quien la tuviere en su poder, y no la que tiene su representacin en otra 23. Vase antes, p. 164. 24. Sobre la incompatibilidad entre derecho real y cosa genrica no delimitada; puede verse lo que hemos dicho, con referencia a la sentencia de 14 de noviembre de 1950, en las anteriores pp. 16 y 152.

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de la misma especie y calidad, porque es un supuesto c o m p l e t a m e n t e arbitrario el de q u e la cantidad reclamada p o r el actor fuere entregada en c o n c e p t o de depsito, y por ser otro supuesto de la misma ndole el de que d o n M. F. f u e s e mandatario de A. L., ni siquiera sustituto c o n este carcter de d o n J. G., toda vez que el acto que aqul realiz al hacer la aplicacin de la cantidad reclamada, lo hizo por encargo directo y personal de este ltimo, y no para que gestionara en n o m b r e y ostentando la representacin de L., cayendo, consiguientemente, por su base dichos motivos. Si p u d i r a m o s dar a la presente obra un carcter todava ms marcado de e x p o s i c i n de D e r e c h o civil de la jurisprudencia espaola, sera m s interesante referirnos detenidamente a otra sentencia, la de 21 de junio de 1928 (C.L., t o m o 102, nm. 56, pp. 328 a 342), que rechaz la infraccin que se alegaba de la doctrina de la s e n t e n c i a que acabamos de exponer, de 21 de d i c i e m b r e de 1908. Eran distintas las circunstancias del caso, hasta el p u n t o de justificar que la posterior accediera a la c o n d e n a de restituir una s u m a de dinero? H e m o s de limitarnos a proponer el e x a m e n de esta cuestin, c o m o ejercicio de distincin entre supuestos litigiosos. Tngase en cuenta la sentencia de 1 de marzo de 1954, antes examinada. 2 5

Un interesante caso en que mediante tercera de dominio una entidad bancaria logr que se levantara el embargo trabado sobre el saldo de un cuentacorrentista, que en lugar de ser acreedor era deudor, puede verse en la sentencia de 20 de junio de 1927 (C.L., tomo 93, de mayo y junio de 1927, nm. 160, pp. 833 a 844).
En el s u p l i c o de la demanda, el B a n c o tercerista pidi que se dictara s e n t e n c i a declarando que el d o m i n i o de las 33.390 pesetas embargadas perteneca a la entidad actora, o r d e n a n d o levantar el embargo. El recurso, que prosper, redact el s e g u n d o motivo de la siguiente manera: infraccin de los arts. 348 y 349 del Cdigo civil, al declarar bien practicado el e m b a r g o de un saldo que no perteneca a la viuda de... en la fecha en que el e m b a r g o se practic, y c o m o no existan cantidades que pudieran reputarse de la propiedad exclusiva de la viuda de..., hasta que se verificara la c o r r e s p o n d i e n t e liquidacin y se pudiera apreciar por el resultado de la m i s m a si efectivamente apareca algn saldo a favor de D. a ..., es indispensable admitir que fue n u l o el embargo que se practic en propiedad ajena, c o n infraccin de lo dispuesto en los citados artculos del Cdigo civil. El sexto c o n s i d e r a n d o de la citada sentencia, a base de ser exactos los h e c h o s alegados, es decir, que el saldo de la cuenta era deudor y no acreedor, en la fecha del embargo, declar que no obrando cantidad alguna 25. Antes, p. 181.

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en pesetas de la pertenencia de la demandada... en p o d e r del demandante, es evidente que al resolverse en la s e n t e n c i a recurrida que la referida cantidad embargada perteneca a aqulla y declarar b i e n practicado el embargo, se c o m e t e por la Sala s e n t e n c i a d o r a la infraccin acusada en el s e g u n d o motivo del recurso de los arts. 348 y 3 4 9 del Cdigo civil, ya que se priva de ello al repetido B a n c o de c o s a q u e le p e r t e n e c e en propiedad.

En el caso resuelto por sentencia de 21 de noviembre de 1912 (C.L., tomo 43, nm. 79, pp. 463 a 473) fue rechazada una demanda que pretenda reivindicar unas acciones al portador que no pudieron quedar determinadas.
Declar en el primer considerando: para la eficacia de la a c c i n reivindicatora - b a s e del pleito origen de este r e c u r s o - no basta acreditar el d e r e c h o a virtud del cual se adquiri la c o s a reclamada, sino que es n e c e s a r i o c o n f o r m e a repetida jurisprudencia de este Tribunal Supremo, justificar su d o m i n i o actual, esto es, en el m o m e n t o q u e aqulla se ejercita, y adems, determinarla c o n toda p r e c i s i n para que, perfectamente identificada, no pueda confundirse c o n otra. En el segundo considerando se refiere a q u e se intentaba la reivindicac i n de unas a c c i o n e s al portador, adquiridas en c o m n c o n otros dos titulares, ttulos que s l o p u e d e n distinguirse por su n u m e r a c i n , segn el art. 163 del Cdigo de c o m e r c i o , lo que no quedaba acreditado, debido a q u e la adquisicin se haba h e c h o en c o m n para los tres, por la imposibilidad de especificar su respectiva participacin, mientras su divisin no fuere un hecho.

Ms frecuentes son los problemas o dificultades para la identificacin cuando se trata de fincas, especialmente de las rsticas. Segn la sentencia de 18 de enero de 1904 (C.L., tomo 15, nm. 15, pp. 86 a 96), el defecto de falta de identificacin de las fincas no puede derivarse de la circunstancia de no describirse con tales o cuales requisitos y formalidades, si al designarlas se hace en forma que puedan ser sealadas y reconocidas.... Por supuesto que se trata de una cuestin predominantemente de hecho, en la que tienen soberana los Tribunales de instancia, aunque no por ello dejan de ser interesantes las declaraciones del Tribunal Supremo. No se pasa de un criterio amplio (el de la sentencia ltimamente vista) a otro ms riguroso, sino que se trata de declaraciones condicionadas en cada caso por los hechos concurrentes, cuando en contraste con la anterior declaracin se lee lo siguiente: Segn la sentencia de 17 de abril de 1904 (C.L., tomo 32, nm.

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67, pp. 531a 553) declar que segn repetidamente tiene declarado este Tribunal Supremo, de conformidad tambin con el art. 348 del Cdigo civil, para ejercitarse con xito la accin reivindicatora, es necesario, al que hace uso de ella, justificar de un modo cumplido, no slo el dominio sobre los bienes que reclama, sino ms sealadamente identificarlos, de modo que no pueda dudarse de cules son los que se pretende reivindicar, de suerte que ha de fijarse con precisin su situacin, cabida y linderos y demostrarse durante el juicio que el precio reclamado es el a que se refieren los documentos, ttulos y dems medios de prueba en que el actor funde su pretensin, y que siendo de mero hecho la cuestin de su identidad, ha de estarse en casacin a la apreciacin que sobre ella haga la Sala sentenciadora, en uso de su facultad soberana para apreciar las pruebas, a no demostrarse el error de hecho o de derecho en que hubiera podido incurrir. A efectos de la identificacin de la finca reivindicada tiene mucha ms importancia la exacta determinacin de sus linderos que el dato de su extensin superficial. La sentencia de 16 de enero de 1901 declar en su segundo considerando: practicada prueba documental, pericial y testifical, la Audiencia estima que no existe la finca distinta, segn pretenden los demandados, entre las compradas por el actor, puesto que los linderos fijados a stas en los documentos de embargo, subasta y escritura pblica que le transfiri el dominio, evidencian que en toda la extensin comprendida dentro de las mismas fue adquirida por el comprador, sin que a ello obste la cabida fijada, cuya inexactitud podra dar origen a otra clase de acciones, y que por no impugnarse en forma debida esta apreciacin de hecho, no son de estimar las infracciones alegadas en el segundo motivo del recurso. Segn la sentencia de 31 de enero de 1970 (Aranzadi, nm. 527), uno de los requisitos esenciales de la accin reivindicatora, que, como tal, hay que acreditar de manera indudable para que pueda ser alegada con xito, es el relativo a la identidad de la cosa cuya devolucin se pretenda obtener, identidad que, en el caso de finca rstica, como es la del caso de autos, implica, ms que la determinacin, concreta y precisa de la cabida, la de su situacin y linderos, exigencia motivada por la finalidad asignada a dicha accin, cuya efectividad requiere no exista duda de ninguna clase en cuanto a la cosa que haya de ser devuelta al que tambin ha de acreditar el dominio de ella y que otro injustamente la detenta.

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La importancia de la determinacin por los cuatro linderos queda tambin destacada en la sentencia de 2 de abril de 1929 (C.L., t. 106, nm. 145, pp. 695 a 705): para la identificacin de la cosa no es bastante que se describa en un ttulo y se presente con la demanda, sino que se requiere que la finca cuya accin reivindicatoria se pide se determine por los cuatro linderos, Norte, Sur, Este y Oeste; en el caso de autos no se ha podido precisar ninguno, pero precisamente el lindero Oeste, lo cual unido a que el recurrente no ha ejercitado acto alguno posesorio sobre el inmueble, ni ha pagado contribucin, ni la ha tenido nunca amillarada, siendo de evidencia notoria que el mismo interesado desconoce la finca que pretende reivindicar. La identificacin no queda excluida por meros errores de detalle. La sentencia de 28 de octubre de 1927 rechaz un motivo de casacin que alegaba que la ley y la jurisprudencia, para que la accin reivindicatora prospere, exigen, adems del ttulo de dominio, que la identidad de la finca sea clara y precisa. El segundo considerando declar: ...las meras equivocaciones que con relacin a dos de los linderos se observan producidas en la descripcin del inmueble... por ser puramente accidentales y no contradecir la existencia, situacin y extensin del mismo, atendidas las causas a que responden, no enervan ni contradicen la plena demostracin del dominio y la identidad de la finca. En el mismo sentido declar la sentencia de 22 de febrero de 1954 (Aranzadi, nm. 704) que no hay que llegar al extremo de negar la identificacin del fundo reivindicado por discrepancias no esenciales, pues segn la doctrina legal se ha de deducir de las pruebas discrecionalmente apreciadas por el Tribunal. Como veremos, los mismos requisitos de identificacin, se exigen para el ejercicio de la accin declarativa de propiedad. La sentencia de 21 de febrero de 1941, ya citada en relacin con otros importantes extremos, 26 se refiere tambin al que ahora nos ocupa con la declaracin de que la identidad de la finca reclamada se ha de deducir del conjunto de las pruebas, discrecionalmente apreciadas por el Tribunal sentenciador.
Dice as la parte que interesa de su c o n s i d e r a n d o sexto: lo que ensea de m o d o claro y uniforme la jurisprudencia, estudiada en su resultado 26. Antes, p. 183 y ms adelante, p. 212.

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a r m n i c o , es que la identidad de la finca reclamada se ha de deducir del conjunto de las pruebas, discrecionalmente apreciadas por el Tribunal sentenciador, t e n i e n d o en cuenta la esencialidad o accidentalidad de las discrepancias que puedan existir, en cada caso, en cuanto a los linderos, cabida y d e m s e l e m e n t o s que haya de tomar en cuenta. Un c a s o de a c c i n reivindicatora y de la consiguiente identificacin de unas aguas puede verse en la sentencia de 30 de junio de 1928 (C.L., t o m o 102, n m . 83, pp. 509 a 524).

IV. E F E C T O S DE LA ACCIN REIVINDICATORA. El efecto de la accin reivindicatora es, ante todo, la restitucin de la cosa con sus accesiones. Ello es natural efecto de ser una accin que se dirige contra el detentador de la cosa - c o m o dice la sentencia de 3 de mayo de 1944 (Rep. Aranzadi, nm. 659)- y que persigue la finalidad de recuperarla en el mismo pleito mediante una sentencia de condena. Pero, adems, la restitucin implica la liquidacin de un estado posesorio que nuestro Cdigo regula efectivamente en el ttulo que trata de la posesin (arts. 451 a 458), dependiendo de la buena o mala fe del poseedor demandado los abonos que en su caso debern efectuarse. El Tribunal Supremo ha tenido ocasin de puntualizar en varias decisiones que el xito de la accin reivindicatora no implica, por s solo, el abono al reivindicante de los frutos percibidos por el poseedor de la finca litigiosa desde el instante de su ocupacin, sino que adems ha de haberse apreciado la mala fe del demandado. La sentencia de 10 de diciembre de 1918 (C.L., tomo 62, nm. 195, pp. 959 a 977) cas la recurrida precisamente en este punto concreto de la devolucin de frutos. Declar en el tercer considerando que el xito de la accin reivindicatora no lleva consigo, en todo caso, el abono de los frutos, pues ello queda en cierto modo subordinado a las circunstancias que en la posesin concurran; y como quiera que la mala fe en la posesin del terreno reivindicado constituye una cuestin de hecho de la competencia del Tribunal sentenciador, cuya declaracin, no estimndola la Sala, no existe al efecto legal, es visto que el fallo recurrido infringe el art. 451 del Cdigo civil y la doctrina invocada en el cuarto motivo de casacin al condenar al demandado, a la sazn recurrente, al abono del importe de los aprovechamientos en los terrenos de que se trata desde 1902, toda vez que, conforme a la jurisprudencia y a lo dispuesto en el expresado precepto, el poseedor de buena fe

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slo puede ser condenado al pago de los frutos percibidos desde el emplazamiento para contestar la demanda, que es la fecha y la nota de la interrupcin jurdica de la posesin, por lo cual es procedente la casacin de la sentencia impugnada en el particular o extremo a que se contrae el referido motivo cuarto. La doctrina invocada en este motivo era la de las sentencias de 9 de julio de 1891, 17 de mayo de 1893, 7 de diciembre de 1899 y 13 de julio de 1903. Tambin alegaba la infraccin de lo sancionado en las de 5 de junio de 1894 y 14 de julio de 1899, conforme a las que se reconoce la buena fe desde el momento en que no se impone al poseedor el pago de las costas de ninguna de ambas instancias. Hemos expuesto la doctrina que se acaba de indicar al tratar de los efectos que produce la cesacin del estado posesorio. Cuanto all se ha dicho es de concreta aplicacin porque al prosperar el ejercicio de una accin reivindicatora se ha de abrir el proceso de liquidacin del estado posesorio en que se hallaba el demandado.27 La sentencia de 1." de febrero de 1964 (Repertorio de Jurisprudencia, Aranzadi, nm. 543) dio lugar a la casacin por haber ordenado la sentencia recurrida la restitucin de frutos sin declaracin de mala fe. Antes ha sido citada y ahora exponemos la parte que interesa de su doctrina. En el segundo considerando de la primera sentencia declar: segn ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 10 de diciembre de 1918 y 18 de marzo de 1924, el xito de una accin reivindicatora no lleva consigo por s solo el abono al reivindicante de los frutos percibidos por el poseedor de la finca litigiosa desde el instante de su ocupacin, sino que para que tal efecto se produzca es preciso que, adems del requisito objetivo del vencimiento en el juicio, concurra el subjetivo de la mala fe en la tenencia del inmueble por parte del demandado, ya que en otro caso ste se halla protegido por el art. 451 del Cdigo civil, que le permite hacerlos suyos mientras no sea legalmente interrumpida su posesin, lo que nicamente se produce, segn sentencia de 12 de marzo de 1948, a partir del momento de la interpelacin judicial, y como adems dicho seor est amparado por la presuncin establecida a su favor por el art. 433 del expresado cuerpo legal, y la existencia de la mala fe requiere una declara-

27.

Sobre la liquidacin de un estado posesorio, antes pp. 100 y 15.

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cin expresa de los Tribunales (sentencia de 24 de mayo de 1928).... V. C O S A S I I R E I V I N D I C A B L E S . De irreivindicabilidad se habla propiamente, no en el caso de que fracase la accin reivindicatora por falta de alguno de los requisitos que hemos examinado, sino cuando se opone al xito de esta accin la situacin jurdica creada a favor de un nuevo titular cuyo inters es protegido con preferencia al del reivindicante. Como medida protectora de la seguridad en la negociacin jurdica, se habla de que ciertos bienes son irreivindicables por quien hasta entonces ha sido su dueo, cuando han sido adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe por un tercero mediante negociacin con quien no era el dueo, aunque aparentaba serlo. A. Con relacin a bienes inmuebles. Segn los arts. 606 del Cdigo civil y 32 de la Ley hipotecaria: Los ttulos de dominio, o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estn debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero. Este tercero que no puede ser perjudicado por el ttulo de dominio que no ha sido inscrito es el tercer adquirente que ha inscrito el suyo en el Registro. No puede, pues, ejercitar la accin reivindicatora quien pretende ser dueo en virtud de un ttulo que no est inscrito frente a quien, en cambio, ha inscrito el ttulo de su adquisicin. Pero cuando ni actor ni demandado han inscrito en el Registro los ttulos de los derechos que respectivamente alegan, el litigio ha de seguirse al margen de lo que determinan los preceptos de la Ley hipotecaria. En virtud del art. 32, el tercer adquirente tiene derecho a considerar ntegro el contenido del Registro, pero, adems, en virtud del art. 34 tiene derecho a considerarlo exacto cuando realiza su adquisicin en las circunstancias que el mismo determina: El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo ser mantenido en su adquisicin una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo registro.28

28. Sobre el problema de la relacin entre los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, vase ROCA SASTRE, obra citada en la anterior nota 18, tomo I, pp. 584 y ss. En la 7. a ed., I, p. 546.

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Aade en los apartados s e g u n d o y tercero: La b u e n a fe del tercero se p r e s u m e siempre mientras no se pruebe que c o n o c a la inexactitud del Registro. - L o s adquirentes a ttulo gratuito no gozarn de ms proteccin registral que la que tuviese su causante o transferente.

Los arts. 32 y 34 de la Ley hipotecaria responden a la idea de que el derecho del transferente tiene para el tercer adquirente la consistencia y extensin que resulta del Registro, pues, segn el art. 38 de la misma ley, el derecho inscrito se presume que existe y pertenece a su titular en la forma que expresa el asiento respectivo. El tercero que rena las condiciones de la fe pblica registral ser protegido, en el sentido de que no perder su derecho o no sufrir perjuicio en el mismo por lo que no conste en el Registro. sta es, dice R O C A SASTRE, la postura de nuestra legislacin hipotecaria adoptada claramente en el art. 40 del la Ley hipotecaria vigente, pues... en l es sometido a igual tratamiento de tercero hipotecario cuando la inexactitud del Registro "proviniere de no haber tenido acceso al Registro alguna relacin jurdica inmobiliaria", que "cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del ttulo que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente", protegiendo asimismo "los derechos adquiridos por tercero a ttulo oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento" inexacto. 29 De ello resulta que el Registro de la propiedad tiene el valor de ser una manifestacin exacta de los derechos frente al adquirente, aunque en realidad sea inexacto frente al verdadero titular. La consecuencia es que en virtud de la fe pblica registral se mantiene firme la adquisicin del tercero que rene los requisitos del transcrito art. 34 y, por tanto, el anterior propietario no puede utilizar la accin reivindicatoria. La cosa inmueble se ha hecho irreivindicable en poder del tercer adquirente a ttulo oneroso y de buena fe que ha inscrito su adquisicin en el Registro. B. Con relacin a bienes muebles. La prdida de la accin reivindicatoria es ms frecuente respecto a bienes muebles. La negociacin de esta clase de bienes no suele dejar un reflejo documental tan riguroso como en el caso de bienes inmuebles. Es ms apremiante la necesidad de que el adquirente informal de un bien mueble no lo pierda por el hecho de presentarse una persona desconocida para l, un tercero, que afirme ser el verdadero propietario. La justificacin del ttulo del enajenante pocas veces se hace
29.
ROCA SASTRE,

citado I, p. 603. En la 7. a ed I, p. 565.

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en esta clase de bienes y, en su lugar, el Derecho ha de regular con ms frecuencia los supuestos de su irreivindicabilidad. El Cdigo civil contiene una regla concreta en la regulacin del contrato de depsito (art. 1.765) y otra mucho ms general en el discutido art. 464. a) El art. 1.765 dispone: Si el depsito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo es, slo tendr el depositante accin para reivindicar la cosa depositada mientras exista en poder del depositario o a que ste le abone la cantidad en que se hubiese enriquecido con la cosa o con el precio.
Esta regla est en armona c o n la del art. 1.304 del m i s m o Cdigo civil, q u e en t r m i n o s ms generales dispone que cuando la nulidad p r o c e d a de la incapacidad de u n o de los contratantes, no est obligado el incapaz a restituir s i n o en cuanto se enriqueci c o n la cosa o precio que recibiera.

El depositante no tiene en este caso la accin directa de depsito, como sucedera si el contrato fuese vlido, sino la reivindicatora, como propietario de la cosa depositada. Pero slo podr ejercitarla mientras la cosa exista en poder del depositario, de manera que si ha pasado a poder de tercero, no proceder la reivindicacin. Slo podr reclamar del incapaz la parte en que se haya enriquecido con la cosa o con el precio. Tratndose de cosa depositada, ha de ser de naturaleza mueble, segn el art. 1.761 del Cdigo civil. b) Ms importantes son los supuestos de irreivindicabilidad del art. 464 del Cdigo civil, que ya ha sido examinado, por lo que remitimos a lo expuesto en su lugar, con referencia tambin a los arts. 85, 86 y 545 del Cdigo de comercio, redactados por Ley 24/ 1988, de 28 de julio. De los arts. 320 y 324 del Cdigo de comercio resulta un supuesto de reivindicabilidad restringida de efectos o valores pblicos que hayan sido pignorados en garanta de prstamos, pues el segundo de los artculos citados dispone que no estarn sujetos a reivindicacin mientras no sea reembolsado el prestador, sin perjuicio de los derechos y acciones del titular desposedo contra las personas responsables, segn las leyes, por los actos en virtud de los cuales haya sido privado de los valores dados en garanta.
VI. ACCIN REIVINDICATORA Y TERCERA DE DOMINIO . Nos hemos referido a las terceras de dominio al tratar de lo que se entiende

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por ttulo como fundamento de la accin reivindicatora (SS. 25 mayo 1946, 26 marzo 1928, 25 marzo 1969, 31 enero 1970), de que el ttulo lo ha de ser del derecho de propiedad (S. 17 junio 1970) y de la necesidad de identificar el objeto de la accin reivindicatora (S. 20 junio 1927). Aadimos a continuacin algunas precisiones sobre la relacin entre accin reivindicatora y tercera de dominio, a base de algunas decisiones recientes. Segn la sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 21 mayo 1992 (Revista Jurdica Espaola LA LEY, 1992-3, pg. 706), no puede calificarse una tercera como de mejor derecho al no pretenderse la satisfaccin preferente, con el producto de la enajenacin del bien embargado, de un crdito contra el ejecutado, sino que la parte demandante era titular del derecho de crdito embargado, por lo que se trata de lo que es caracterstico de la tercera de dominio, pues, en un concepto amplio, puede comprender otros derechos. En este sentido, cfr. STS 29 octubre 1984). Acerca de las analogas y diferencias entre la accin reivindicatora y la tercera de dominio, la Sentencia de la Sala 1.a del T.S. de 24 julio 1992 (LA LEY, 1992-4, p. 757) puntualiza los siguientes extremos. La tercera de dominio tiene una sustantividad independiente, por fundarse, como dice el art. 1.532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el derecho del tercero al dominio de los bienes embargados al deudor. Mientras la accin reivindicatora se dirige contra el poseedor o detentador, la tercera de dominio se interpone contra el ejecutante, que no posee ni detenta, y frente al ejecutado, que en muchos casos tampoco es poseedor. Cf. SS. TS. 29 octubre 1984 y 8 mayo 1986. Adems, S. 16 julio 1993. El objeto de la tercera no es la recuperacin del bien trabado, sino el levantamiento de su embargo (S. 21 noviembre 1987). De ello resulta que el demandante en tercera de dominio ha de demostrar su dominio sobre el bien concreto a que se refiere la accin, y los demandados pueden oponerse alegando la nulidad del ttulo invocado por aqul, sin necesidad de formular reconvencin para que el ejecutante pueda evitar la eficacia de la titulacin dominical del tercerista (S. 18 junio 1991). No es exigible que el demandado en la tercera de dominio ejercite una accin de nulidad del contrato, sino que le basta simplemente con excepcionar la nulidad del documento invocado por el demandante como base de su pretensin (SS. 7 diciembre 1985, 25 febrero 1987, 10 noviembre 1988 y 22 febrero 1991). Si es cierto que la jurisprudencia acerca del litisconsorcio pa-

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sivo necesario exige que la declaracin de la nulidad del contrato que es fundamento de la tercera se dilucide con la presencia de todas las partes que concurrieron en su formacin, tal doctrina no es aplicable en el caso de que la nulidad se haga valer como simple excepcin, ya que entonces no se exige del Tribunal declaracin de nulidad alguna porque en semejante supuesto el Tribunal sentenciador no declara la nulidad del ttulo, sino que se limita a apreciar la inexistencia de un ttulo vlido de dominio en el tercerista. La sentencia tambin de la Sala 1.a TS de 15 marzo 1993 (LA LEY, 1993-2, pg. 736), ha declarado que slo de manera relativa puede aceptarse que la tercera sea un procedimiento incidental, ya que en los juicios de tercera de dominio es admisible que la reconvencin se dirija a obtener la declaracin de nulidad del ttulo esgrimido por el tercerista (SS. 28 junio 1979, 18 julio 1983 y 18 junio 1991). La sentencia de 13 abril 1993 reitera que el objeto principal de toda tercera de dominio es liberar del embargo bienes o derechos indebidamente trabados, excluyndolos de la va de apremio, por lo que la cuestin que debe aclararse en primer lugar es la que se refiere a comprobar si el demandante de tercera es propiamente tercero, es decir, que no es el deudor (SS. 20 marzo 1989 y 30 enero 1992). La sentencia de 29 junio 1993, tambin de la Sala 1 .a del Tribunal Supremo, ha declarado en uno de los prrafos de su cuarto fundamento de Derecho: La tercera de dominio, regulada dentro del juicio ejecutivo pero aplicable a todos los supuestos de embargo trabado en cualquier clase de proceso o, como el de autos, en va administrativa, tiene por finalidad primordial y nica liberar del embargo los bienes indebidamente trabados (TS. SS. 14 abril 1988, 20 marzo 1989, 15 abril 1992, etc.), para lo cual se examinan los ttulos aportados y se resuelve acerca de la titularidad dominical en la medida en que haya de conducir o no al alzamiento de los embargos. No constituye, pues, una propia accin reivindicatora, que siempre se dirige contra poseedor no propietario, mientras que la tercera va contra el ejecutante que no posee ni detenta y contra el ejecutado que puede tambin no ser poseedor (TS. S. 24 julio 1992).

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V I I . ACERCA DE SI LA ACCIN REIVINDICATORA EST SOMETIDA A LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA. Un importante sector de la opinin doc-

trinal lo niega, pero la cuestin es discutible y merece ser objeto de alguna atencin. El artculo 1.930, prrafo 2, del Cdigo Civil dispone que se extinguen por la prescripcin los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean. Si se extinguen por prescripcin los derechos y las acciones de cualquier clase que sean, parece que en esta regla general est tambin comprendida la accin reivindicatora. El art. 1.962, al referirse a la prescripcin extintiva de las acciones reales sobre cosas muebles, dice que prescriben a los seis aos de perdida la posesin; pero a esta regla general aade una excepcin, con la significativa palabra salvo, puesta a continuacin: salvo que el poseedor haya ganado por menos trmino su dominio, conforme al artculo 1.955, y excepto los casos de extravo y venta pblica, y los de hurto o robo, en que se estar a lo dispuesto en el prrafo 3. del mismo artculo citado. Por consiguiente, el titular de la accin reivindicatora puede perderla antes de que transcurran los seis aos indicados, si se cumple lo que dispone el art. 1.955.1, que permite adquirir el dominio de los bienes muebles por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe. Por lo que afecta a los bienes inmuebles, el art. 1.963.1 dispone que las correspondientes acciones reales prescriben a los treinta aos; pero en su segundo prrafo el mismo artculo aade que ello es sin perjuicio de lo establecido ,para al adquisicin del dominio y derechos reales por prescripcin. Es decir, por la prescripcin adquisitiva o usucapin, a la que se refiere el art. 1.957: El dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesin durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo. De estas disposiciones resulta que la accin reivindicatora puede extinguirse por prescripcin mediante el transcurso de seis aos, si es sobre bienes muebles, o de treinta si se trata de bienes inmuebles. Lo que no impide que el derecho real o la propiedad se extingan por menos tiempo si alguien los adquiere por usucapin por un plazo inferior. Parece, pues, que el Cdigo civil contempla, tanto la extincin de la accin reivindicatora (como accin real que es) por prescripcin extintiva, como por usucapin de la cosa por otro titular, con la consiguiente prdida del derecho y de la accin correspondiente por el titular anterior. En este sentido, que se desprende de la literalidad de los artculos citados, se manifiestan LACRUZ, D E CASTRO, HERNNDEZ Mo-

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y con especiad vigor, ltimamente, ALBALADEJO. 30 Pero otros autores opinan que la accin reivindicatoria no est sometida a la prescripcin extintiva. ROCA SASTRE lo da por supuesto con estas palabras: El dominio no es extinguible propiamente por va de prescripcin, pues es un derecho real perpetuo, abstraccin hecha del cambio de sus titulares; nicamente es susceptible de usucapin, a base de la posesin ejercida durante cierto tiempo por otra persona, provocando esta posesin contraria la actio reivindicatoria, la cual se extingue al consumarse dicha usucapin....31 En el mismo sentido se ha manifestado D E Z - P L C A Z O , con el siguiente razonamiento: si se pensara que sobre la base del artculo 1.963, es posible una prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria separada e independiente de la usucapin, se llegara al siguiente punto: como el demandante no puede reivindicar, en la prctica ha perdido el dominio; pero como el demandado no lo ha adquirido puesto que, por hiptesis, no ha usucapido, es un simple poseedor. Una situacin semejante tendra que llevar a la siguiente conclusin: la cosa, objetivamente, habra devenido nullius, pero el poseedor, al ser su posesin irrevindicable, en la prctica es un propietario. Esta reductio ad absurdum, parece proobar que efectivamente no se produce prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria del vetus dominus ms que cuando en el poseedor concurren los requisitos de la usucapin -ordinaria o extraordinaria- y el poseedor puede ser considerado como un novus dominus.32 Con ello llega a la conclusin de que cuando en los artculos 1.962 y 1.963 se habla de una prescripcin extintiva de las acciones reales no se debe considerar incluida entre ellas a la accin reivindicatoria, cuyo rgimen jurdico en materia de prescripcin resulta de las reglas sobre prescripcin del dominio. Cabe sintetizar esta opinin con la siguiente pregunta: Prescrita
RENO, PEA, REYES MONTERREAL, MANRESA

30. Manuel ALBALADEJO, La prescripcin de la accin reivindicatora, Anuario de Derecho Civil, 1990, pgs. 25 a 57. 31. R a m n M." ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7." edicin, t o m o II, pg. 53 nota 1. Barcelona, 1979. 32. Luis DEZ-PICAZO, La prescripcin en el Cdigo civil, 1 9 6 4 , pgs. 4 9 y 5 0 ; del m i s m o autor, Las relaciones entre usucapin y prescripcin extintiva y la prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria, Libro h o m e n a j e al Profesor ROCA JUAN, 1989, pgs. 221 y 222.

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la accin reivindicatora sin que otro haya adquirido la misma cosa por usucapin, de quin sera el dominio? Frente a esta posicin, compartida por otros autores, ALBALADEJO ha reaccionado ltimamente con argumentos dignos de consideracin. Pueden resumirse de la siguiente manera: a) Si el art. 1.930.2 CC dice que se extinguen por prescripcin los derechos y las acciones de cualquier clase que sean, y con ello se refiere a todas las acciones, cmo se puede excluir a la reivindicatora? Y si los artculos 1.962 y 1.963 hablan de la prescripcin extintiva de las acciones reales sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, cmo se puede excluir a la principal accin real que es la reivindicatora? b) Observa ALBALADEJO que el derecho de propiedad no se extingue por efecto de la prescripcin extintiva, sino que sta slo afecta a la accin reivindicatora, aunque sea el medio ms eficaz de proteger el dominio. Hay que recordar la diferencia entre caducidad y prescripcin. Cuando ha transcurrido el plazo de caducidad de un derecho ste deja de existir y su desaparicin puede ser tenida en cuenta de oficio por los Tribunales, como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero en el supuesto de que se trate de un caso de prescripcin de la accin, el demandado ha de oponer la excepcin correspondiente para que pueda ser tenida en cuenta. La consecuencia es que si nicamente ha transcurrido el plazo de prescripcin de la accin reivindicatora, pero la cosa vuelve por otro camino a poder del dueo, ste la recupera y puede oponerse a la pretensin del anterior poseedor que quisiera reivindicarla sin haber consumado la usucapin. c) La extincin por prescripcin de la accin reivindicatora tiene la importancia prctica de que permite al demandado defenderse de la accin del propietario con la alegacin de que ya transcurri el plazo para reivindicar, sin tener que probar que por su parte ya adquiri la cosa por usucapin. Pero no hay duda que, en este supuesto, los partidarios de la tesis contraria podran alegar que parece absurdo que la reclamacin de un propietario pueda ser rechazada por un poseedor que no ha adquirido la propiedad y la cuestin quedara trasladada a otro terreno, el de saber quin tiene el mejor derecho a poseer. Nosotros creemos que esta cuestin seguramente est mal planteada, en el sentido de que una opinin fundada en la letra del Derecho constituido encuentra oposicin en quienes alegan razones de Derecho constituyente. Los que sostienen que la accin reivindicatora no est sometida a las normas que rigen la pres-

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cripcin de los derechos y acciones, lo que verdaderamente hacen es pretender que se promulgue, o se estime que ya existe implcita en nuestro ordenamiento, una norma que, como ya establece la Ley 39, 2 de la Compilacin del Derecho civil de Navarra, diga: Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial slo prescriben a consecuencia de la usucapin con la que resulten incompatibles. O como dispone el art. 948, prrafo ltimo, del Cdigo civil italiano de 1942: La accin de reivindicacin no prescribe, salvo los efectos de la adquisicin de la propiedad por parte de otro por usucapin. Y de manera parecida el art. 1.313 del nuevo CC portugus, etc. La jurisprudencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo se inclina a favor de la prescripcin de la accin reivindicatora. ALBALADEJO alega las siguientes sentencias: de 17 enero 1902, 3 marzo 1909, 28 enero 1915, 7 julio 1921, 29 septiembre 1929, 13 julio 1942, 12 marzo 1958, 14 abril 1958, 14 abril 1973, 12 marzo 1974, 18 abril 1974, 15 octubre 1975, 5 octubre 1976 y 29 abril 1987. Esta ltima merece examen especial y nos referimos a ella a continuacin. Una de las sentencias ms pertinentes al tema discutido es la de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 29 abril 1987 (Revista Jurdica Espaola LA LEY, 1987-3, pp. 253 a 256). En el Fundamento de Derecho 4. de la sentencia prospera el motivo 1 d e l recurso de casacin fundado en la exceptio triginta annorum de la accin reivindicatora, a pesar de que se haba rechazado la adquisicin de la propiedad por usucapin por parte del demandado. En dicho fundamento 4. el Tribunal Supremo dice: El art. 1.963 CC invocado, en efecto distingue entre la prescripcin de las acciones reales sobre bienes inmuebles, que prescriben a los treinta aos (prrafo 1.) y la prdida del dominio por consecuencia de la usucapin consumada (prrafo 2.y. Excluida sta, en su caso, segn lo que se deja razonado en el fundamento anterior, no puede menos que aplicarse la atencin consecutivamente al aspecto de si, ello firme, ha operado por el mero lapso de tiempo fijado por la ley (art. 1.961 CC) la prescripcin de la accin reividicatoria ejercitada en el juicio de que el presente recurso dimana. En el CC, en efecto, coexisten la usucapin extraordinaria treintenaria, como transparentan los artculos 1.962 y 1.963, ste invocado por el motivo en examen, y la prescripcin extintiva de las acciones reales, incluidas entre stas las dominicales y destacadamente la reivindicatora, por igual tiempo de treinta aos. Parece ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, arts. 1.962 y 1.963, el desdoblamiento o contradistincin entre la usucapin de una parte

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y de otra la prescripcin extintiva de la accin reivindicatora, ya que la prescripcin de las acciones se enuncia en ellos en trminos generales y no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la accin reivindicatora, o lo que es igual, que se equiparen la prescripcin extintiva del dominio y la usucapin, como propone un autorizado sector de la doctrina. Los artculos citados tratan la prescripcin de las acciones, extinguindolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible, separable y autnomo de la prdida mediata del dominio que se sigue a travs de la perfeccin de la usucapin. Aade el TS. que la Ley 39, prrafo 2., de la Compilacin Civil de Navarra dice, ciertamente, que: Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial slo prescriben a consecuencia de la usucapin con la que resulten incompatibles. Y como no hay plazo especial para la accin reivindicatora, carece sta de prescripcin extintiva autnoma. Por ello, la sentencia comentada aade que la particularidad de la Compilacin de Navarra sera innecesaria y redundante, si aquellos artculos del CC merecieren la lectura que se recusa.

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La accin declarativa de propiedad

Hemos visto que segn reiterada jurisprudencia para el xito de la accin reivindicatora es preciso que el actor prueba el dominio de la cosa que reclama, que sta sea identificada y adems se halle detentada o poseda por el demandado sin derecho para tenerla en su poder. Este requisito de que la demanda se dirija contra quien tenga en su poder la cosa reclamada y que al efecto se pida la condena del demandado a devolverla, es lo que caracteriza a la accin reivindicatora y la distingue de la accin meramente declarativa de propiedad, que la jurisprudencia considera igulamente incluida o comprendida en el art. 348 del Cdigo civil.33
En este sentido ha declarado la sentencia de 21 de abril de 1970 (Rep. Aranzadi, n m . 2.027), en el t e r c e r considerando: ...el motivo quinto,
33. Sobre la accin declarativa p u e d e verse el artculo de FRAGA, La accin declarativa. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t o m o 176, segundo volumen de 1944, pp. 641 a 675, y t o m o 177, p r i m e r v o l u m e n de 1945, pp. 33 a 62. En gran parte este artculo est dedicado a discutir el artculo de MAYNAR, Accin de jactancia, publicado en la misma Revista, t o m o 176, 1944, pp. 413 a 429.

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amparado en el n m . 1. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se basa en la aplicacin indebida del art. 348 del Cdigo civil, y aparte de que al ejercitarse una accin declarativa de dominio es este precepto el aplicable, lo q u e hace inadecuado el c o n c e p t o de infraccin q u e se alega.... En el c a s o que el Tribunal S u p r e m o resolvi por sentencia de 6 de junio de 1960 (Aranzadi, nm. 2.080), la actora haba pedido que fuera r e c o n o c i d a heredera universal de la testadora y que se declarase que al fallecimiento de sta formaban parte de su herencia determinadas fincas, que en virtud del testamento le p e r t e n e c e n en propiedad, c o n d e n n d o s e a los d e m a n d a d o s a estar y pasar por estas declaraciones. El Tribunal S u p r e m o , en el segundo considerando, declar que el rec u s o d e los d e m a n d a d o s d e s c o n o c e - y c o n esto plantea una cuestin nueva en el r e c u r s o - q u e la accin ejercitada en el proceso es la de declaracin de propiedad, no la reivindicatoria, c o m o se desprende de la simple lectura de la d e m a n d a , accin que tambin sirve y es idnea para la defensa del dominio frente a quienes lo vulneran con actos de indiscutible realidad...

A partir de la sentencia de 21 de febrero de 1941 (Aranzadi, nm. 153) existen reiteradas decisiones que puntualizan la diferencia entre la accin reivindicatoria y la declarativa de propiedad, por ser la primera el medio adecuado para la proteccin del dominio frente a una privacin o detentacin posesoria, de modo que se dirige a la recuperacin de la posesin, mientras que la segunda trata de obtener una mera declaracin o constatacin de la propiedad, que no exige que el demandado sea poseedor y le basta con la declaracin de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga. La sentencia de 3 de mayo de 1944 (Aranzadi, nm. 659), despus de citar esta sentencia de 1941 a que acabamos de referirnos, declar en su sexto considerando: el criterio diferencial de las dos referidas acciones se puede fijar por vas distintas, segn se conciba la accin como ejercicio de una pretensin o derecho in actu, que sigue la condicin del derecho ejercitado, o se atienda a su concepto autnomo y a su finalidad en el orden procesal, y as en el primer aspecto habra de catalogarse la accin reivindicatoria entre las acciones reales ejercitables contra todo detentador de la cosa, y la declarativa en el grupo de las personales, slo utilizable contra determinada persona que sea sujeto pasivo de la relacin jurdica que se pretende hacer valer, y en el segundo y ms importante aspecto, la reivindicatoria ser siempre accin de condena, porque persigue la finalidad de recuperacin en el mismo pleito de la cosa concreta que se reclama, mediante un proce-

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so de ejecucin, siquiera est ligado a una previa declaracin del derecho; mientras que la meramente declarativa se detiene en los lmites de una declaracin o expresin judicial del pretendido derecho, sin aspiraciones de ejecucin en el mismo pleito, aunque pueda tenerla en ulterior proceso, pues si a veces es conciliable con alguna medida de ejecucin que no le haga perder su finalidad esencialmente declarativa, nunca esa medida se traducir dentro del proceso incoado en reintegracin de una posesin detentada....
Y pasando a c o n t i n u a c i n a las circunstancias del c a s o concreto, aadi: ... de d o n d e resulta que si la d e m a n d a de autos tiende sustancialmente a la declaracin de un d e r e c h o de s o c i o o c o m u n e r o basado en un pacto de sociedad secreto, sin que el d e r e c h o recaiga de m o m e n t o sobre cosas especficas y determinadas, sino sobre bienes, derechos, a c c i o n e s y obligaciones que f o r m e n el c o n t e n i d o de ciertos n e g o c i o s c o m u n e s , sin pretensiones inmediatas de recobro de p o s e s i n de determinada cosa, que s l o se dar, en su caso, al ser liquidada y dividida la c o m p a a c o n la correspondiente adjudicacin de la mitad del haber lquido partible, indud a b l e m e n t e se est en presencia de una a c c i n personal y m e r a m e n t e declarativa, que podr prosperar si se acredita el h e c h o jurdico - c o p a r t i c i p a c i n - que le sirve de soporte.

La doctrina de esta interesante sentencia posiblemente merece alguna reserva en uno de sus puntos. No ofrece la menor duda la contraposicin entre accin declarativa y de condena, por un lado, y accin personal y real por otro, pero sin que la declarativa pueda ser calificada de personal cuando la declaracin que hace se dirige a comprobar o hacer constar la existencia de un derecho real. Por tanto, la declarativa de propiedad -a que se refiere el considerando transcrito- no puede ser calificada de accin personal. La cosa que es propiedad del actor puede ser objeto de una accin reivindicatora, si adems la detenta o posee sin derecho el demandado, pero puede igualmente ser objeto de una declaracin del derecho del actor, que ser, en el supuesto que consideramos, la declaracin del derecho real de propiedad y lo que tendr de condena ser la imposicin al demandado de estar y pasar por dicha declaracin. Sentencias posteriores han reiterado la doctrina expuesta sin ofrecer las dudas a que acabamos de referirnos. La sentencia de 28 de febrero de 1962 (Aranzadi, nm. 1.164), afirm: como tiene reiteradamente declarado esta Sala, entre otras en sentencia de 21 de febrero de 1941, 3 de mayo de 1944 y 25 de abril de 1949, la tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente a travs

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de dos acciones distintas, aunque muy enlazadas y frecuentemente confundidas: la propiamente reivindicatora, que constituye medio de proteccin del dominio frente a una privacin o una detentacin posesoria -y va dirigida fundamentalmente a la recuperacin de la posesin- y la accin meramente declarativa, la cual no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la de obtener la declaracin de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye, sin aspiraciones de ejecucin en el mismo pleito, aunque pueda tenerlas en ulterior proceso, pues si a veces es conciliable con alguna medida de ejecucin que no le haga perder su finalidad esencialmente declarativa, nunca esa medida se traducir, dentro del proceso incoado, en reintegracin de una posesin detentada. No ofrece duda que la accin procedente es la declarativa, en lugar de la reivindicatora, cuando no se trata de recuperar la posesin del objeto del derecho de propiedad.
La sentencia de 3 de junio de 1955 (Aranzadi, nm. 2.296) declar en el s e g u n d o c o n s i d e r a n d o que no cabe hablar de reivindicacin de propiedad ... en c a s o s c o m o el presente en que es el m i s m o actor propietario quien est en la p o s e s i n y tenencia material de los bienes, y si se c r e e perturbado en ella, podr utilizar otras a c c i o n e s distintas de la reivindicatora.

La sentencia de 31 de octubre de 1963 (Aranzadi, nm. 4.263) declar que al no tratarse de recuperar la posesin de la finca, la demanda haba ejercitado una accin declarativa.
Que sobre la base de que en la demanda origen de estos autos se pide que se declare la propiedad y d o m i n i o a favor del Ayuntamiento de ... de la finca que all se describe y por c o n s e c u e n c i a de dicha declaracin de mejor d e r e c h o se acuerde la nulidad de la inscripcin registral practicada a favor del de ..., c o n las c a n c e l a c i o n e s correspondientes, fcil es c o m prender que aqu no se ventila a c c i n reivindicatora propiamente dicha, c o n r e c u p e r a c i n de la p o s e s i n ostentada por el demandado, s i n o que se ejercita una a c c i n declarativa de d o m i n i o sustentada en la existencia de una relacin jurdica entre el actor y la cosa, que sirve de ttulo y p r o c l a m a su mejor d e r e c h o y de aqu que la sentencia de instancia, tras de sentar q u e por ninguna de las partes contendientes se ha probado el ejercicio de actos posesorios c o n valor legal para estimar la prescripcin c o m o ttulo adquisitivo de dominio sobre la finca cuestionada, funda y apoya su fallo en otros h e c h o s comprobados.... La sentencia de 9 de marzo de 1965 (Aranzadi, nm. 1.845) insiste en este criterio, al declarar, en su primer considerando, que a pesar de haber sido calificada de reivindicatora la a c c i n ejercitada, en verdad tiene

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sustantivamente la naturaleza de ser m e r a m e n t e declarativa del dominio, por c u a n t o lo pedido en el suplico de dicha d e m a n d a es la declaracin de que el p o z o construido es la finca del actor, as c o m o el agua alumbrada y las obras construidas, p e r t e n e c e n a ste, sin p o d e r aprovecharse de lo indicado los demandados, c o n la i n d e m n i z a c i n de los daos y peijuicios que alega haberle sido ocasionados, todo e l l o sin contener ninguna pretensin de recuperacin, que caracteriza la accin reivindicatora.

En el mismo sentido puede citarse la sentencia de 22 de octubre de 1968 (Repertorio Aranzadi, nm. 4.438): la accin ejercitada en estos autos debe calificarse como declarativa de dominio, conforme al art. 348 del Cdigo civil, pues se dirige a sustentar este derecho respecto a la finca objeto del pleito, sin pedir ser reintegrado en su posesin, puesto que tanto la parte actora, como la demandada reconviniente, afirman poseerla .... La sentencia de la Sala 1.a del TS. de 10 de julio 1992 ha insistido en que la accin declarativa es una accin dimanante del dominio que slo se diferencia de la reivindicatora en que sta es la clsica accin protectora de la propiedad frente a una privacin o una detentacin posesoria, que se dirige fundamentalmente a la recuperacin de la posesin, en tanto que la meramente declarativa o de constatacin de la propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene como finalidad la simple declaracin de tal propiedad de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga (Cf. SS. 2 junio-1971, 22 marzo 1973 y 30 marzo y 6 junio 1974). La sentencia de 5 diciembre 1983 (LA LEY, 1984-1, pgs. 675 a 680) declar que la accin declarativa de dominio, sin menoscabo de su esencial naturaleza, es conciliable con alguna medida de ejecucin que no le haga perder su finalidad primordialmente declarativa, aunque nunca podr traducirse en la reintegracin posesoria dentro del mismo proceso (SS. 3 mayo 1944 y 11 junio 1976), por lo que nada se opone a conceptuar como tal la esgrimida, no obstante la posesin de la cosa por el adversario, si no se pretende la recuperacin en la misma litis (S. 9 diciembre 1961), y desde luego es clara su compatibilidad con los pronunciamientos disponiendo la cancelacin del asiento que ampara al demandado (S. 31 octubre 1963). Pero los dems requisitos que hemos examinado al tratar de la accin reivindicatora 34 (es decir, exceptuado ste de que el de34. Vase antes, p, 170.

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mandado sea poseedor o detentador de la cosa, sin derecho para tenerla en su poder frente al reivindicante), son comunes tanto a la accin declarativa como a la reivindicatoria.
Al e f e c t o es interesante la sentencia de 21 de junio de 1955 (Aranzadi, n m . 1.735), q u e c a s la recurrida. En el segundo c o n s i d e r a n d o de la primera s e n t e n c i a se afirma: en u n o de los fundamentos de la expresada sentencia, q u e se c o m b a t e , se niega sea preciso probar la identidad de las fincas de q u e se trate c u a n d o se ejercita una accin declarativa del dominio, c o m o es la invocada por la parte demandante en este juicio, y que esa identidad o c o i n c i d e n c i a fsica entre las fincas discutidas y las que c o n s t a n en el ttulo q u e se invoque para su dominio no es n u n c a presupuesto de la a c c i n declarativa de propiedad sino slo de la reivindicatoria; a cuya tesis se o p o n e la parte recurrente en el d u o d c i m o m o t i v o de este recurso citando n u m e r o s a jurisprudencia de esta Sala en la q u e se ha fijado de un m o d o tan claro que no se presta a diversas interpretaciones distinta doctrina, lo que en fecto es cierto, m e r e c i e n d o especial m e n c i n la s e n t e n c i a de 21 de febrero de 1941, en la que textualmente se dice: que el propietario ha de suministrar la prueba del derecho de propiedad que p r e t e n d e p e r t e n e c e r l e mediante la demostracin de estos tres e l e m e n t o s o circunstancias; aj que m e d i a un h e c h o jurdico apto para dar existencia a aquella r e l a c i n entre persona y cosa en que la propiedad consiste; b) que la p e r s o n a que a c c i o n a es aquella que es sujeto de la relacin; c) q u e la c o s a sobre la q u e se pretende la propiedad es aquella q u e es sujeto o sustrato de la indicada relacin; habiendo de agregarse todava a estas d e m o s t r a c i o n e s c u a n d o se trata de a c c i n reivindicatoria propiamente dicha el de q u e la p e r s o n a contra la que se acciona tiene la p o s e s i n o t e n e n c i a de esa c o s a sobre la q u e recae el derecho del actor; no p u d i e n d o ser m s l g i c o q u e se exija la prueba de las tres circunstancias antes indicadas en el ejercicio de a m b a s a c c i o n e s , declarativa del d o m i n i o y reivindicatoria, p o r q u e sin ella no p u e d e demostrarse que sea d u e o el demandante de la c o s a objeto de la declaracin judicial que se interesa, sin que la cuarta circunstancia de que el d e m a n d a d o est p o s e y e n d o de h e c h o la cosa reclamada interese sino se solicita su entrega ejercitando a c c i n reivindicatoria, s i e n d o forzoso r e c o n o c e r por lo que queda dicho que en la s e n t e n c i a se ha incurrido en la infraccin legal en este motivo denunciada.

Que la accin declarativa exige, no menos que la reivindicatoria, la prueba del derecho de propiedad del actor lo ha declarado tambin expresamente la sentencia de 28 de febrero de 1962, que antes ya hemos mencionado. 35

35.

Vase antes, p. 208.

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Declar en el s e g u n d o considerando: que la a c c i n ejercitada en el caso de autos c o m o declarativa de d o m i n i o exige en primer lugar la justific a c i n de la propiedad de los b i e n e s a que se refiere, fundndola en un ttulo suficiente de dominio, o en su d e f e c t o en la u s u c a p i n ordinaria o extraordinaria....

Es igualmente comprensible que el requisito de la identificacin de la cosa objeto de la accin declarativa no pueda quedar diferida hasta el trmite de ejecucin de sentencia, como ha tenido ocasin de afirmar la sentencia de 16 de octubre de 1969 (Aranzadi, nmero 4.710).
Esta sentencia cas la recurrida p o r la razn indicada, segn queda expuesto en el primer considerando de la primera sentencia, en los trminos siguientes: las a c c i o n e s ejercitadas giran en torno a c u l e s son los actuales y verdaderos lmites de la finca de la propiedad del demandante y c o n c r e t a m e n t e , una vez c o n s e n t i d o el p r o n u n c i a m i e n t o absolutorio que encabeza el fallo recurrido, cul es el lmite de dicha finca por el lindero Oeste, p u e s de la d e t e r m i n a c i n inequvoca, definitiva y c o m p l e t a del mismo d e p e n d e la decisin a adoptar r e s p e c t o a los seis p e d i m e n t o s formulados por el actor, y de aqu que al aplazar la d e s c r i p c i n "definitiva" y "completa" del repetido i n m u e b l e hasta el "trmite de e j e c u c i n de sentencia", y, no obstante, estimar "en lo sustancial la pretensin ejercitada", dio lugar la sentencia recurrida a una d e m a n d a en q u e fundamentalmente se ejercitaba una a c c i n declarativa de d o m i n i o , sin que la repetida finca hubiera quedado perfecta y totalmente identificada, por lo q u e incidi en la violacin del art. 348, prrafo segundo, del Cdigo civil, y de la doctrina legal que lo interpreta, infraccin acusada en el m o t i v o primero, y, al propio tiempo, dej sin resolver el p r o b l e m a m e d u l a r planteado y debatido c o n ms o m e n o s fortuna en el p r o c e s o e incurrido en el vicio de incongruencia, c o n violacin de lo p r e c e p t u a d o en los arts. 359, prrafo primero, y 361 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

La sentencia de 28 de mayo de 1965 (Aranzadi, nm. 3.085) declar (tercer considerando) que tanto la accin declarativa del dominio, como la propiamente reivindicatora, exige para ser viable un fundamento jurdico (ttulo suficiente de propiedad) y otro fctico (identidad de la cosa sobre qu se acciona con la constatada en el ttulo). Si la diferencia entre accin declarativa y reivindicatora consiste en que sta supone que la cosa se halla en la posesin del demandado, y si la segunda proposicin del primer prrafo del art. 38 de la Ley hipotecaria afirma que se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene

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la posesin de los mismos, podra entenderse que la accin ser reivindicatora cuando el demandado sea el titular registral, aunque no tenga el seoro de hecho sobre la cosa. Nosotros no lo entendemos as desde el momento que la misma jurisprudencia reconoce que puede darse la posesin de hecho en el actor frente a la presuncin posesoria derivada de la inscripcin.
P u e d e verse, aunque se trataba de otro problema, la sentencia de 8 de abril de 1969 (Aranzadi, nm. 1.843).

En todo caso, lo aconsejable es redactar la demanda dejando claramente establecidas todas las circunstancias y lo que se pide, que en el supuesto aludido consistir en obtener la declaracin de propiedad y la rectificacin del Registro. En la citada sentencia de 28 de mayo de 1965, despus de la transcrita referencia a la accin declarativa, tambin se dice que el prrafo segundo del art. 38 de la Ley hipotecaria impone una clara obligacin a quien ejercite accin contradictoria del dominio, de solicitar, al mismo tiempo, la nulidad o cancelacin de la inscripcin, al objeto de mantener la debida concordancia entre el Registro y la realidad, pero no obliga a que el demandado, para oponerse a una accin reivindicatora, basada en ttulo inscrito, haya de reconvenir para obtener la nulidad o cancelacin del derecho registrado, mxime si el fundamento de la oposicin es la insuficiencia de dicho ttulo para accionar sobre bienes determinados que se estiman no comprendidos en el mismo .... En resumen cabe decir, con las sentencias de 30 de junio de 1986 (Rep. Aranzadi, nm. 3.833), que son acciones meramente declarativas aquellas que van dirigidas a interesar nicamente la declaracin positiva o negativa de un derecho o de una relacin jurdica.

4. La accin negatoria
La accin negatoria es la que asiste al propietario de una cosa para obtener la declaracin de que no est sujeta al derecho que otro, el demandado, se atribuye sobre la misma. Por tener esta finalidad es llamada negatoria o de libertad de la propiedad y puede ejercitarla todo propietario, tanto de bienes muebles como de inmuebles, tanto si posee como si no posee, tanto si es propietario exclusivo como copropietario. Ha de accionar contra quien inter-

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fiera en el uso o disfrute de la cosa con la pretensin de que tal interferencia corresponde a un derecho. Generalmente es la que ejercita el propietario contra quien se atribuya un derecho de servidumbre sobre el inmueble propiedad de aqul.
En D e r e c h o romano la a c c i n negatoria se destinaba a la defensa de la propiedad contra las servidumbres q u e otro se atribua; era la a c c i n del propietario que negaba la existencia de estas servidumbres, mientras que la a c c i n opuesta, la del titular de este d e r e c h o de servidumbre que pretenda le fuese reconocida sobre el predio de otro, era la a c c i n confesoria. A travs de la e v o l u c i n del D e r e c h o c o m n la a c c i n negatoria se ampli en el sentido de poder o p o n e r s e a la inquietacin derivada de cualquier supuesto derecho, adems del que consistira en una servidumbre, e incluso contra toda inquietacin, a u n q u e s l o fuese de h e c h o o c o m e t i d a sin atribuirse el d e m a n d a d o n i n g n derecho. 3 6

En Derecho espaol la inquietacin o intromisin en la propiedad ajena ha de ser normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador, pues en otro caso lo normal ser recurrir a las acciones posesorias, de denuncia o de reclamacin de daos y perjuicios. Sin embargo, como criterio prctico, no cabe negar que ante cualquier inquietacin ser viable, en principio, una accin declarativa en el doble sentido de afirmar la propiedad del demandante y negar todo derecho del inquietador sobre la misma cosa.
Cabe pensar en supuestos que aconsejen plantear la c u e s t i n en estos trminos a que acabamos de referirnos, c o m o en la hiptesis m e n c i o n a d a por algn autor de que el inquietador obre en la e r r n e a a u n q u e disculpable creencia de estar dentro de los lmites de su finca y q u e por e l l o plante o edifique en suelo ajeno." Podr estar involucrada u n a c u e s t i n de deslinde, c o m o seguidamente h e m o s d e ver.

Acerca de si puede ejercitar esta accin negatoria el usufructuario, debe tenerse en cuenta lo resuelto por la sentencia de 22
36. SOHM, obra citada en la anterior nota 1, en su p. 289, dice: El propietario tiene tambin la actio negatoria para defenderse contra las simples perturbaciones de su posesin. Esta accin presupone, pues, normalmente, la coincidencia en una misma persona de propiedad y posesin, y ejercitase para salvaguardar la integridad de sta. Puede dirigirse contra cualquiera que la perturbe o de cualquier modo se entrometa en el pacfico e ntegro disfrute de la cosa, verbigracia, robndole aire o luz, arrogndose una servidumbre de paso, etc. Su finalidad es hacer que el perturbador se abstenga de ulteriores abusos.... 37. WOLFF-RAISER, obra citada en la precedente nota 5 , volumen 1 . , p. 6 0 5 .

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de octubre de 1902 (C. L., tomo 12, nm. 85, pp. 382 a 390) y las circunstancias que en el caso concurran. Esta sentencia, casando la recurrida, contest afirmativamente. Mas, para saber si procedera aplicar el mismo criterio en otro litigio semejante, es preciso tener en cuenta la cuestin planteada y los argumentos decisivos. Segn el tercer considerando de la sentencia de casacin: aun sin entrar a resolver la cuestin de si el mero usufructuario puede intentar o no las acciones relativas a las servidumbres, por las limitaciones que stas introducen en su derecho, la especialidad del usufructo legado a la parte actora, consistente en hallarse facultada con ciertas limitaciones para designar legatario en propiedad de la cosa hoy en usufructo, trae como necesaria consecuencia la de estimarse que pudo la misma ejercitar la accin negatoria de servidumbre, porque en primer trmino el art. 511 del Cdigo civil no impone semejante prohibicin al usufructuario, y s slo la obligacin, imposible de cumplir en el presente caso, de dar conocimiento al nudo propietario de los actos de un tercero capaces de lesionar los derechos de propiedad; y en segundo, porque dado el contexto de la clusula 18 del testamento en que se hizo la institucin del legado, resulta desconocido el legatario en propiedad, y, por tanto, es evidente que, de negar el ejercicio de dicha accin a usufructuaria tan caracterizada, cualquiera servidumbre, incluso la de que se trata, u otro derecho real sobre el mismo inmueble, podra adquirirse por prescripcin, ya que durante el tiempo requerido no habra persona capaz de oponerse en forma si no se estimara que por razn de las circunstancias referidas slo la usufructuaria representa en un caso tan especial como el presente al propietario de la nuda propiedad.
Los dos motivos de casacin que prosperaron argumentaban en el siguiente sentido: ... Segundo. Haber infringido tambin la m i s m a Sala el art. 497, en relacin c o n el 467 del antecitado Cdigo, en cuanto niega a la parte recurrente la a c c i n real negatoria de servidumbre, fundndose en que s l o p u e d e utilizarla el propietario de la finca y que D. a ... es mera usufructuaria de la c o s a de que se trata; p u e s aparte de que el usufructuario ostenta el d o m i n i o til de la c o s a usufructuada, o sea lo que precisam e n t e se e n c u e n t r a en este c a s o perturbado c o n arreglo a dichos artculos, al usufructo va unida la obligacin de cuidar la cosa de q u e es objeto c o m o un b u e n padre de familia, c o n s e r v a n d o su forma y sustancia, y este deber, extensivo, c o m o es lgico, a la defensa e n j u i c i o del precitado derecho, no e x c l u y e ni es incompatible c o n el impuesto al usufructuario por el art. 511 del Cdigo civil, q u e le obliga a poner en c o n o c i m i e n t o del

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propietario, si lo hay, cualquier acto de un tercero lesivo de los d e r e c h o s de propiedad que llegue a su noticia; y Tercero. [Contra la afirmacin de q u e la usufructuaria no p u e d e representar de presente a la nuda propiedad] de dicha disposicin testamentaria resulta lo contrario, o sea que dicha legataria no s l o tiene el d o m i n i o til de la finca, sino la facultad de designar en su da q u i n haya de tener el d o m i n i o directo; y por tanto, mientras tal m o m e n t o llega ha de r e c o n o c e r s e sin r e m e d i o haber sido la voluntad del testador que ella y nadie m s ostente e s e d e r e c h o de nuda propiedad, c o n la n i c a limitacin de p o d e r disponer de l por acto inter vivos o mortis causa en favor de personas distintas de las designadas, pero ilimitado lo d e m s c o n c e r n i e n t e a su ejercicio y valedero para ejercitar cuantas a c c i o n e s tengan por objeto impedir la c o n s t i t u c i n de servidumbres perjudiciales para la finca usufructuada.

Es importante destacar a quin incumbe la carga de la prueba en el ejercicio de la accin negatoria. Sin perjuicio de verlo a travs de las declaraciones del Tribunal Supremo, cabe exponerlo en sntesis diciendo que el propietario demandante ha de probar su derecho sobre la cosa y que al demandado incumbir la demostracin de la existencia del gravamen, pues, como regla general, la propiedad se supone libre de cargas a falta de prueba en contrario. La sentencia de 31 de marzo de 1902 (C. L., tomo 11, nm. 91, pp. 521 a 527) declar, en su primer considerando, que si bien existe una presuncin de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que estn afectadas a servidumbres legalmente establecidas, debe tenerse en cuenta que el demandante ejercit la accin negatoria, la cual traspasa al demandado la obligacin de probar como excepcin del principio general de incumbir al actor la prueba .... La sentencia de 15 de noviembre de 1910 (C. L., tomo 37, nm. 71, pp. 325 a 331) puso de relieve que ante todo el actor debe demostrar su derecho de propiedad. Declar el segundo considerando: por otorgarse la accin negatoria de servidumbre al dueo de todo inmueble para conservar la libertad de su finca, presumida por la ley, lo primero que deben ejercitar las personas que ejecuten esta accin es que le pertenece la propiedad de los inmuebles sobre los que suponen indebidamente impuesta la servidumbre; y en el presente juicio la Sala sentenciadora estima que no se ha probado ....
En el m i s m o sentido p u e d e verse la sentencia de 19 de octubre de 1912 (C. L., t o m o 43, nm. 30, pp. 124 a 134).

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La sentencia de 13 de octubre de 1927 (C. L., tomo 95, nm. 69, pp. 332 a 346), dictada en un caso en que se haban ejercitado las acciones reivindicatoria y negatoria, y despus de referirse a la primera, aadi por lo que respecta a la segunda que responde al fin jurdico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueo un medio legal para que se declare que su propiedad est libre de todo gravamen, correspondiendo en esta accin las pruebas de la existencia de la carga al demandado por el principio de que el dominio se supone libre hasta que se acredite que se halla gravado....
Es curiosa la prueba de la existencia del derecho a una servidumbre de paso en el c a s o resuelto por la sentencia de 10 de junio de 1904 (C. L., t o m o 16, n m . 102, pp. 593 a 601), segn resulta de su primer considerando: la a c c i n negatoria de servidumbre c u a n d o se ejercita c o m o en el c a s o del p r e s e n t e recurso para que se declare que los lotes o p o r c i o n e s de terreno de que es d u e o el actor estn libres de toda servidumbre, obliga para su xito a q u e resulte y aparezca dicha libertad, y c o m o los d e m a n d a d o s han probado, siendo adems un h e c h o r e c o n o c i d o por ambas partes litigantes, que sus fincas o lotes respectivos quedaron enclavadas entre otras del actor c u a n d o se hizo la divisin y adjudicacin de la totalidad de la h a c i e n d a poseda antes en c o m n , sin salida a c a m i n o p b l i c o ni privado, c o n imposibilidad de ser laboreadas y aprovechadas, es claro que d i c h o s d e m a n d a d o s han p o d i d o alegar a su vez en este pleito el d e r e c h o del art. 567 del Cdigo para afirmar, contra lo pretendido por el d e m a n d a n t e , la existencia de la servidumbre de paso. Un c a s o c u r i o s o en que se declar que exista el c a m i n o para pasar y que, a pesar de ello, proceda absolver al demandado, p u e d e verse en la

sentencia de 1 de febrero de 1944 (Repertorio Aranzadi, nm. 224). La

clave de la c u e s t i n est en que se demostr que el lugar por d o n d e el paso se utilizaba era un c a m i n o de d o m i n i o pblico. Exista, pues, el derec h o de paso, p e r o no la servidumbre, y proceda, en c o n s e c u e n c i a absolver de la d e m a n d a . Contra esta absolucin recurri la parte actora, planteando una c u e s t i n de c o n g r u e n c i a procesal. El recurso fue rechazado. Las d e c l a r a c i o n e s de esta sentencia que n o s interesa destacar estn en el tercer c o n s i d e r a n d o : el recurso d e b e desestimarse totalmente porque sus tres m o t i v o s revelan el intento de p o n e r de manifiesto una incongruencia a b a s e de que la parte dispositiva de la sentencia debi declarar q u e la finca del d e m a n d a n t e no est gravada c o n servidumbre; y esta imp u g n a c i n se sostiene... olvidando que el debate... lo circunscribieron l o s interesados a dilucidar si el d e m a n d a d o pretenda utilizar c o m o servidumbre determinada senda q u e atraviesa la finca del actor a que la d e m a n d a se refiere y p o r no asistirle d e r e c h o alguno para ello deba declararse frente a l la inexistencia de esta supuesta servidumbre y c o n m i n r s e l a

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para que se abstenga de usarla en lo sucesivo, contenido de la demanda, o si, por tratarse de un camino pblico enclavado en la finca del actor y no de una senda radicante en propiedad de ste, es imposible jurdicamente admitir que se trate de imponer una servidumbre y debe decretarse la absolucin del demandado, tesis de ste acogida en la sentencia. La acusacin de haber sido ingringido el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil fue rechazada porque (segundo considerando) no hace falta que se hagan declaraciones especficas en la parte positiva si el fundamento del fallo se encierra en los trminos en que qued planteado el debate, entendindose en todo caso resueltas en sentido negativo todas las cuestiones suscitadas en la demanda si la sentencia es absolutoria. Los preceptos contenidos en los arts. 38 y 97 de la Ley hipotecaria contribuyen a esta eficaz distribucin de la carga de la prueba en el ejercicio de la accin negatoria. As resulta de la siguiente sentencia. La sentencia de 28 de octubre de 1964 (Aranzadi, nm. 4.862, dictada en un caso en que los demandantes sostuvieron con xito que sus fincas no estaban gravadas con servidumbre, declar en el segundo considerando: la Sala sentenciadora, al estimar probado el derecho de dominio de los demandantes sobre las fincas descritas en la demanda, y al entender que aqullas no estaban gravadas con servidumbre alguna a favor de los demandados -tal como la certificacin registral proclamaba- no interpreta errneamente los arts. 38 y 97 y dems de la Ley hipotecaria, que invocan los recurrentes, sino que, antes al contrario, los interpreta con acierto, ya que otorga al principio de legitimacin registral toda la transcendencia que la Ley hipotecaria le concede, trasladando a la contraparte la carga de la prueba de que los asientos regstrales vigentes no tienen la eficacia que tales asientos proclaman, en cuanto a la libertad de los fundos inscritos. La misma sentencia, en el sexto considerando se refiere a la sentencia de 23 de noviembre de 1961 (Aranzadi, nm. 4.112) para precisar que los asientos del Registro se presumen exactos e ntegros mientras no se pruebe lo contrario. En Catalua, la Ley 13/1990, de 9 de julio, sobre la accin negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, dispone en sus artculos 1 y 2. Artculo 1.1. El propietario de un inmueble tiene accin para hacer cesar las perturbaciones ilegtimas de su derecho que no consistan en la privacin o la retencin indebidas de la posesin. Igualmente tiene accin para exigir la abstencin de perturbaciones futuras y previsibles del mismo gnero.

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2. No p r o c e d e la accin: a) Si los h e c h o s actuales q u e se pretende hacer cesar o los futuros q u e se p r e t e n d e evitar no perjudican el inters del propietario en su propiedad. b) Si p o r disposicin de la ley o por n e g o c i o jurdico, el propietario est obligado a soportar la perturbacin. Artculo 2.1. La a c c i n negatoria tiene p o r objeto la p r o t e c c i n de la libertad del d o m i n i o de los i n m u e b l e s y el restablecimiento de la c o s a al estado anterior a u n a perturbacin jurdica o material. 2. En el ejercicio de la a c c i n negatoria, adems del c e s e de la perturbacin, p u e d e reclamarse la i n d e m n i z a c i n correspondiente por los d a o s y perjuicios producidos. 3. En el ejercicio de la a c c i n negatoria, el actor no ha de probar q u e la perturbacin es ilegtima. 4. La a c c i n negatoria es incompatible c o n la reivindicatora. 5. La a c c i n negatoria prescribe a los c i n c o aos, contados a partir de q u e el propietario tenga c o n o c i m i e n t o de la perturbacin ilegtima.

5. La accin de deslinde
I. DESLINDE Y AMOJONAMIENTO. Todo objeto de derecho ha de tener lmites ciertos, pues otra cosa sera dejar sin delimitacin el derecho mismo. Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratndose de la propiedad sobre bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rsticas. Por ello el art. 384 del Cdigo civil dispone: Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citacin de los dueos de los predios colindantes. La misma facultad corresponder a los que tengan derechos reales. El Cdigo concede tambin los derechos de cerrar o cercar y de amojonar las fincas, lo que presupone la certeza de los lindes. El derecho de cerrar las fincas fue reconocido por el Decreto-ley de 8 de junio de 1813 y lo establece en la actualidad el art. 388 del mismo Cdigo: Todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas. El amojonamiento es la operacin por la que se marcan con hitos o mojones los lmites establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los lmites o que ya se ha realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre los lmites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operacin de des-

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linde, a continuacin de la cual se fijan las seales o mojones que hacen perceptibles los lmites de la finca. Es una facultad inherente a la propiedad y, por consiguiente, imprescriptible mientras la propiedad subsista. II. REGLAS DEL CDIGO CIVIL SOBRE EL DESLINDE. Adems del transcrito art. 384, los arts. 385, 386 y 387 contienen reglas para fijar los lmites de las fincas deslindadas, de la siguiente manera: El deslinde se har en conformidad con los ttulos de cada propietario y, a falta de ttulos suficientes, por lo que resultare de la posesin en que estuvieren los colindantes (art. 385). Si los ttulos no determinasen el lmite o rea perteneciente a cada propietario, y la cuestin no pudiera resolverse por la posesin o por otro medio de prueba, el deslinde se har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (art. 386). Si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuir proporcionalmente (art. 387). III. FORMAS DE PRACTICAR EL DESLINDE. La Ley de Enjuiciamiento civil dedica a las operaciones de deslinde los arts. 2.061 a 2.070, que son complementarios y supletorios de los del Cdigo civil, sin peijuicio de la primaca que corresponde a stos como sustantivos y de posterior vigencia. Estos artculos de la Ley procesal configuran el deslinde y amojonamiento como un acto de jurisdiccin voluntaria que puede pedir, no slo el dueo del terreno, sino el que tuviere constituido sobre l algn derecho real para su uso y disfrute. Con estas palabras del art. 2.061, primer prrafo, de dicha Ley parece que los titulares de derechos reales han de tener derecho a la posesin de la finca, con lo que estarn excluidos los acreedores hipotecarios (por lo menos, antes de que se les confiera la administracin o posesin interina de la finca hipotecada, como autoriza el art. 131, regla 6.a, de la Ley hipotecaria). Sin embargo, es ms procedente estimar, con PREZ y ALGUER, que como quiera que el deslinde interesa a todos por igual, ya que sirve para delimitar la extensin de su derecho y como, por otro lado, el C.c. como ley posterior debe prevalecer sobre la procesal, no vemos inconveniente en que se atribuya la facultad de deslinde a todos los titulares de derechos reales sin distincin. 38
38. PREZ GONZLEZ

ALGUER,

anotaciones a la obra citada en la nota anterior,

volumen 1., p. 380.

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Quien pida el deslinde expresar en la demanda si ha de practicarse en toda la extensin del permetro del terreno o solamente en la parte que confine con otra finca; manifestar los nombres y residencia de las personas que deban ser citadas al acto o que lo ignora (cf. art. 2.061, segundo prrafo, L.E.C.). CASTN observa que si pide el deslinde el titular de un derecho real, sin duda deber pedir que se cite al dueo del mismo predio. La Ley procesal, en el art. 2.062, dicta reglas para la citacin de todos los interesados. 39 La diligencia de deslinde -y en su caso la de amojonamientono se suspender por la falta de asistencia de alguno de los dueos colindantes, al cual quedar a salvo su derecho para demandar, en el juicio declarativo que corresponda, la posesin o propiedad de que se creyese despojado en virtud del deslinde (art. 2.064 L.E.C.). Adems, como todo acto de jurisdiccin voluntaria, se convierte en contencioso cuando se opone alguno de los interesados, tanto si lo hace antes de la operacin, como si la oposicin la manifiesta en el mismo acto de la diligencia y no pudiere conseguirse la avenencia de los interesados; pero cabe proseguir la operacin en cuanto a la parte de la finca que confine con los colindantes que no se opusieren (art. 2.070 L.E.C.). Los arts. 2.065 a 2.069 de la misma Ley dictan reglas para la prctica de la diligencia. Las copias notariales de las actas judiciales protocolizadas de deslinde y amojonamiento de fincas, cuando hayan sido citados en el expediente los propietarios colindantes, sern inscribibles en el Registro de la propiedad, segn lo que establece el art. 12, nm. 1., del Reglamento hipotecario.
IV. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA ACCIN DE DES-

LINDE. Segn lo visto, la persona que no comparece a la diligencia de deslinde, se opone a la misma o no est conforme con sus resultados, puede ejercitar la accin de deslinde en juicio ordinario. Esta accin se esgrime muchas veces combinada, y a veces confundida, con la reivindicatora o con la de declaracin de propiedad. Un caso en que el Tribunal Supremo examin de manera especial si se haba ejercitado la accin reivindicatora o la de deslinde,
a 39. CASTN, Derecho civil espaol comn y foral, tomo II, 9. edicin, Madrid, 1957, pp. 121 y ss.

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fue resuelto por la sentencia de 24 de diciembre de 1927 (C. L., tomo 97, nm. 103, pp. 648 a 664). El recurso de casacin prosper por los motivos 1. y 3., que alegaban infraccin del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil (incongruencia) y los del Cdigo, 385 a 387, que sealan la manera de practicar la operacin. Es interesante tener en cuenta lo que peda el suplico de la demanda, lo que resolvi la sentencia recurrida y el criterio del Tribunal Supremo para estimar que se trataba del ejercicio de la accin de deslinde y no de la reivindicatora.
El suplico de la demanda peda que se declarase que el demandado estaba obligado a practicar el deslinde del m o n t e de su propiedad c o n el contiguo, que lo era del actor, para fijar la lnea de separacin entre ambos, y se condenara al d e m a n d a d o a r e c o n o c e r y respetar el d o m i n i o justificado por el demandante, en la total superficie y linderos que acredita su ttulo, reintegrando al d e m a n d a n t e en la p o s e s i n del trozo de m o n t e del que indebidamente y de mala fe se p o s e s i o n el demandado. En la contestacin pidi el d e m a n d a d o ser absuelto de la demanda y por r e c o n v e n c i n que se practicara el deslinde fijando el lindero Norte de un m o d o definitivo. Segn se desprende del s p t i m o Resultando de la sentencia del Tribunal Supremo, la Audiencia c o n f i r m la sentencia de primera instancia y declar haber lugar a la d e m a n d a en cuanto peda la reivindicacin del trozo de terreno que tiene por lmite indubitado, al Este, determinado c a m i n o , y al Oeste el lmite incierto de la propiedad del m i s m o demandado, ordenando practicar el deslinde en ejecucin de sentencia para la determinacin de este lmite, y d e s e s t i m a n d o la reconvencin.

El Tribunal Supremo declar en el primer considerando: para la debida resolucin del presente recurso importa determinar el verdadero alcance de la splica de la demanda, no slo para precisar sus concretas pretensiones en relacin con los pronunciamientos del fallo, ya que a ste se achaca el vicio de incongruencia, sino tambin para el estudio de los dems motivos del recurso, toda vez que, segn se trate de un pleito de deslinde y subsiguiente reconocimiento de propiedad, o de una accin reivindicatora, con el subsiguiente deslinde, son distintas las normas a seguir para la resolucin del pleito, y, por tanto, a tener en cuenta para la resolucin del presente recurso. En el segundo considerando, despus de comprobar que el actor pidi el reconocimiento del dominio sobre la superficie comprendida entre los linderos fijados en la escritura de compra y que deje, el demandado, la posesin del trozo de monte de que indebi-

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damente se posesion, aade: claramente se percibe que el presente litigio es de deslinde de propiedades, puesto que versa sobre la fijacin del lindero que debe separar dos fincas rsticas limtrofes de los litigantes, cuya mutua propiedad est reconocida por los mismos, y en el que tan slo se pide el reconocimiento del dominio respecto al trozo del monte que el demandado posee y el actor pretende se le adjudique en dicho deslinde, segn las bases y superficie por l fijadas; deducindose tambin de la splica de la demanda que en ella se pide que el mencionado deslinde se haga con adjudicacin al actor de treinta y dos mil metros cuadrados y sin obligacin de abonar nada por mejoras en l reslizadas por el demandado.
El tercer c o n s i d e r a n d o razon que proceda efectivamente estimar el primer motivo del recurso, sobre infraccin del art. 359 de la Ley de Enj u i c i a m i e n t o civil por no tener en fallo recurrido ningn pronunciamiento relativo a la superficie que deba adjudicarse al actor en el deslinde, ni declaracin alguna c o n relacin a dichas mejoras, ni por ltimo pronunc i a m i e n t o absolutorio en el que pudieran estimarse resueltas dichas cuestiones e x p r e s a m e n t e planteadas en la demanda, forzoso es aceptar que est incurso en el vicio de incongruencia que en dicho motivo se indica.

A continuacin, en el cuarto considerando, trata de si la accin ejercitada ha sido la reivindicatoria o la de deslinde: examinado con la debida atencin el fallo recurrido, resulta indudable que en el mismo no se da lugar a una accin reivindicatoria propiamente dicha, aunque el orden de sus pronunciamientos a tal cosa induzca, pues basta para llegar a esa afirmacin, no slo el no haber pretensin expresa en la demanda en dicho sentido, sino tambin que en los pronunciamientos de dicho fallo se supedita la determinacin del trozo de terreno a cuya reivindicacin se accede, al deslinde que se practique en ejecucin de sentencia para la fijacin del lmite en litigio; indeterminacin que impide pueda concederse al primero de dichos pronunciamientos el alcance de darse en l lugar a una accin reivindicatoria; razn por la cual no puede ser estimado el cuarto motivo del recurso.... Prosigue la sentencia argumentando sobre la defectuosa aplicacin de los arts. 385 a 387 del Cdigo civil, pertinentes al quedar determinado que se haba tratado de una accin de deslinde. La sentencia de 16 de abril de 1928 (C. L., tomo 101, nm. 38, pp. 223 a 232) cas la recurrida por haber desconocido el Tribunal a quo que las cuestiones que afectan al derecho de propiedad son

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siempre de la competencia de los Tribunales ordinarios, estimando por ello infringido el art. 267 de la Ley Orgnica de los Tribunales, el art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina de las sentencias de 28 de abril de 1900 y 25 de febrero de 1902, sin que esto suponga intromisin en las facultades de la Administracin para fijar la demarcacin territorial de ios trminos municipales, pues sta no alcanza a resolver cuestiones privadas de dominio.... (Considerando 2..) De esta sentencia de casacin interesa lo que declara el primer considerando sobre el carcter y finalidad de la accin de deslinde: El derecho que a todo propietario concede el ait. 384 del Cdigo civil para deslindar sus fincas, con citacin de los dueos de las colindantes, es indudable consecuencia del principio de propiedad, tal como se reconoce en la legislacin positiva como determinacin y complemento de los derechos dominicales, que se desprenden del de gozar y disponer de la cosa que sanciona el art. 348 del mismo Cuerpo legal, sin ms limitaciones que las que impongan las leyes o los contratos y lleva en s la finalidad de que consten debidamente aclarados los lmites de la propiedad territorial para que los predios contiguos de distintos propietarios no se confundan, y se eviten intrusiones y perturbaciones de unos con otros, para lo cual dan reglas los arts. 385, 386 y 387 del Cdigo civil. La sentencia de 14 de enero de 1936 (C. L., tomo 140, nm. 30, pp. 176 a 185), dictada en un caso en el que afirm el Tribunal que no exista la confusin de lmites declar que *el derecho de deslinde tiene como eje la confusin de linderos, confirindose precisamente para evitar intrusiones conscientes o no en propiedad ajena, y de ah que se requiera como hecho para nacimiento de aqul que exista aquella indeterminacin en los lmites del predio que se trata de deslindar. La sentencia de 14 de octubre 1991 ha insistida en que la accin de deslinde del art. 384 CC es la procedente cuando los limites de los terrenos estn confundidos en forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la linea perimetral de cada propiedad, tratando de poner claridad en una linde incierta (Cf. SS. 27 mayo 1974 y 27 abril 1981). Aade que tal accin es improcedente cuando no existe confusin en los linderos y ha quedado manifiesta la neta colindancia de la finca del actor con el asfaltado y encintado de una va pblica, situacin que, al margen de la eventualidad de una reivindicatora, si es que hubo invasin, aleja toda idea de incertidumbre en la fijacin de linderos, que es lo que la accin de deslinde contempla.

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La sentencia tambin de la Sala 1del TS.de 6 julio 1992 reitera que la jurisprudencia viene manteniendo, en relacin con la accin de deslinde del art. 384 CC, que es la que procede ejercitar cuando los limites de los terrenos estn confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la lnea perimetral de cada propiedad, poniendo claridad en una linde incierta, y es improcedente cuando no existe tal confusin (S. 14 octubre 1991). La accin de deslinde ofrece semejanzas con la antigua firtium regundorum, dice la sentencia de 2 de abril de 1965 (Repertorio Aranzadi,

nm. 1.962), pero no una plena identidad y requiere como supuestos fundamentales la titularidad dominical respectiva por parte de actor y demandado sobre predios colindantes, y confusin en sus linderos en el punto o linea de tangencia, pues conferida por el ordenamiento jurdico para evitar intrusiones ms o menos conscientes en propiedad ajena, es obvio que el eje cardinal de la misma radica en la mencionada confusin de limites -sentencia de 14 de enero de 1936- sin que la misma sea viable cuando los predios estn perfectamente identificados y delimitados -sentencia 21 de diciembre de 1918-, ni tampoco la adecuada para resarcirse de supuestos perjuicios derivados de una divisin material de predios que se dejan deslindados -sentencia de 9 de noviembre de 1949-. La misma doctrina contiene la sentencia de 12 de junio de 1968 (Aranzadi, nm. 3.183). Sobre la cuestin de saber quines han de ser demandados cuando se ejercita la accin de deslinde y quines no hace falta que lo sean, ofrece interesante enseanza la contraposicin entre dos sentencias que se refieren a una y otra hiptesis. La sentencia de 13 de mayo de 1960 (Aranzadi, nm. 2.038) cas la recurrida y en los considerandos de la segunda sentencia razon la procedencia de estimar los dos primeros pedimentos de la demanda, pero no del tercero, en los siguientes trminos. En el primer considerando, despus de decir que es inherente sil dominio segn el art. 348 C.c., el que declare la propiedad cuando es desconocida o atacada, y que se pueda instar su deslinde, en caso de confusin de linderos o imprecisin de stos, estima probado el dominio del actor sobre la finca de que se trata y el consiguiente derecho al deslinde. En el segundo considerando de la misma segunda sentencia del Tribunal Supremo, se rechaza la reconvencin que peda la nulidad del ttulo del actor. Y en el tercer considerando, relativo al extremo que ahora nos interesa, se declara: Que en el tercer pedimento de la demanda se solicita se declare que deba practicarse y se practicara el deslinde y amojona-

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miento de la finca de referencia, constando de lo actuado que no han sido citados para ello la totalidad de los propietarios de las fincas colindantes y ms concretamente las seoras...; y como quiera que si bien es cierto que estas seoras no han formulado oposicin o desconocimiento de los derechos alegados por el actor, no lo es menos que el lmite entre las heredades del demandante y las no interpeladas no es indiscutible, al no estar sealado por signos inmutables, y que si bien fue deslindado y amojonado entre los colindantes, se hizo sin intervencin ni aquiescencia de los hoy demandados; habiendo llegado a insinuarse que, por haberse verificado mal tal amojonamiento, perdi el actor parte de su finca de lo que desea resarcirse a costa de las de los demandados, que seran perjudicados por aquel deslinde, verificado sin su intervencin y consentimiento; es evidente que versando todo el litigio, en esencial, en un defecto de cabida de la finca en cuestin, para lograr un verdadero y justo deslinde deben compulsarse los ttulos de propiedad de todas las fincas colindantes y al no haberse hecho as no puede prosperar la estudiada tercera peticin de la demanda y debe absolverse de ella a los demandados. A diferencia de lo sucedido en este caso, en el resuelto por la sentencia de 4 de mayo de 1970 (Aranzadi, nm. 2.221) se estim que no era necesario demandar a los dems propietarios de terrenos limtrofes, debido a estar perfectamente fijados y reconocidos sus contornos. Esta sentencia de 1970, aunque cas la recurrida por un defecto de congruencia, como puede verse en el segundo considerando de la primera sentencia de casacin, rechaz que fuera aplicable al caso la doctrina de la sentencia de 13 de mayo de 1960, que acabamos de examinar. Declar en el primer considerando: n puede prosperar el primer motivo del presente recurso formulado al amparo del nm. 1. del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil: 1. Porque, ejercitada por la parte actora una accin de deslinde encaminada a conseguir nicamente la determinacin de los linderos que separan su finca de la del demandado, la presente relacin jurdicoprocesal est bien constituida con la presencia de ste en el juicio, sin que, como dicen las sentencias de esta Sala de 16 de abril de 1947 y 8 de julio de 1953, sea preciso integrar en l a efectos del art. 384 del Cdigo civil, a los dems propietarios de terrenos limtrofes que, por tener perfectamente fijados y reconocidos sus contornos territoriales, carecen de inters protegible en esta clase de litigio; 2.
Porque en el supuesto aqu contemplado no es de aplicar la doctrina de la sentencia de 13 de mayo de 1960, al estar perfectamente definidos en los ttulos de las fincas en colisin las lindes que as separan de otras

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distintas y poderse llevar a efecto, con arreglo a ellos, la fijacin de su

respectiva cabida superficial; 3. Porque al no ser colindante la finca del

Ayuntamiento de La Corua a que se alude en el motivo, con la de la actora, no es preciso el emplazamiento de su propietario, segn los trminos en que est redactado el mencionado art. 384.... Aunque son perfectamente diferenciables los conceptos de reivindicacin, declaracin de propiedad y de deslinde o fijacin de lmites dudodos entre fincas perfectamente determinadas, en la prctica se observan casos en que las correspondientes acciones se ejercitan con imprecisin o confusin. Si como acabamos de ver con referencia a sentencias del tribunal Supremo, el ordenamiento jurdico atribuye al propietario la accin de deslinde para evitar las intrusiones en propiedad ajena y supone, por consiguiente, que existe confusin de lmites, esta accin tendr como punto de partida la existencia de un derecho de propiedad sobre fincas debidamente identificadas excepto por lo que se refiere a los linderos confundidos o inseguros. Pero, igualmente, si concurren los requisitos que justifican el ejercicio de acciones declarativas de propiedad o reivindicatoras, ser natural que su xito culmine con la identificacin de los bienes de que se trate, y si son bienes inmuebles, sobre todo fincas rsticas, ello implicar que se tenga que llegar al correspondiente deslinde e incluso amojonamiento. Por ello hay sentencias que hablan de acciones declarativas y reivindicatoras, ejercitadas conjuntamente con las de deslinde. En ocasiones se pretende salvar las dificultades que comporta el ejercicio de la accin reivindicatoria o declarativa de propiedad, aparentando que simplemente se trata del ejercicio de una accin de deslinde, como vamos a ver en los casos siguientes. La sentencia de 18 de octubre de 1928 (C. L., tomo 103, nm. 101, pp. 362 a 375) subsan una extraa irregularidad consistente en que, demarcados nuevos lmites de una finca en expediente de jurisdiccin voluntaria, sin asistencia de los colindantes interesados, en vez de ejercitar el interesado la accin reivindicatoria, aportando todas las pruebas, incluso el deslinde y amojonamiento, juzg ms prctico dar al aludido deslinde el valor de la sentencia firme, y en su virtud pidi la rectificacin de su inscripcin, con el aumento considerable de 259 fanegas, que se haban tomado de la limtrofe, propiedad del recurrente ... y esto dio motivo a que el recurrente, en vez de defender su derecho enfrente del recurrido, haya tenido que cambiar de posicin y ser demandante de otra accin reivindicatoria, defendiendo su ttulo e inscripcin y pidiendo se le reintegre de lo expropiado. El Tribunal Supremo,

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con casacin de la sentencia recurrida, evit este irregular incremento de una finca a costa de otra, logrado a travs del ejercicio de una pretendida accin de deslinde. La sentencia de 9 de noviembre de 1949 (C. L., Nueva Serie de la Editorial Reus, tomo 28, sentencia nm. 46, pp. 398 a 428) cas la sentencia recurrida por aplicacin indebida de los arts. 384 a 387 del Cdigo civil (ver considerando sptimo), pues mediante una rectificacin de linderos se pretenda, en realidad, alterar la extensin de la parte de terreno que haba sido adjudicada en una particin. Segn la propia sentencia, no cabe suplantar el ejercicio de la accin rescisoria del art. 1.074 del Cdigo civil mediante lo que se pretende sea una simple rectificacin del deslinde y amojonamiento (vase el sexto considerando). Como expona la parte demandada y recurrente en el cuarto motivo del recurso de casacin, los arts. 384 a 387 no se refieren sino al derecho que el propietario tiene para practicar el deslinde cuando ste no existe o cuando existe en condiciones tales de confusin que no vale como tal, y en cambio el actor reconoca en este caso que los linderos estaban claramente determinados, pero pretenda que la cabida deslindada era menor que la que en la participacin se le adjudicaba. El quinto considerando de esta sentencia declar: que la medida superficial de un inmueble es slo un dato secundario de identificacin, para lo cual, conocida su naturaleza y situacin, bastan los linderos, nicos datos exigidos al efecto como indispensables por la Ley hipotecaria, en su art. 9., para su inscripcin, [por lo que] se impone concluir que las porciones de las fincas ... adjudicadas a don ... en la particin de que se trata, de validez y eficacia indiscutibles, constituan a su vez fincas bien determinadas y de identificacin por l conocida, si bien no hubiese intervenido en su deslinde y amojonamiento, y cuyo valor no se fij por unidad de medida, sino por precio alzado cada una de ellas. Igualmente, en el caso resuelto por sentencia de 6 de marzo de 1962 (Aranzadi, nm. 1.211), a pretexto de una accin de deslinde, se ejercitaba una accin reivindicatora. La parte actora solicit que se declarase la propiedad de determinada finca a su favor y se deslindara en la forma que indicaba en su demanda. El Tribunal Supremo, con casacin de la sentencia de segunda instancia, confirm la sentencia absolutoria del Juzgado de primera instancia, pero reserv a la parte actora el derecho de reproducir la demanda prestando cumplimiento a lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 38 de la Ley hipotecaria. 40
40. Vase antes, p. 187.

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El Tribunal Supremo declar que basta atender a los trminos de la demanda para advertir que a pretexto de una accin de deslinde cuyo lmite se da por conocido en ella, de lo que en realidad se trata es de una accin reivindicatora de las parcelas incluidas en el limite sealado; y, por tanto, ms que una simple rectificacin conceptual de la inscripcin de la finca de la demanda, lo que en el fondo se ejercita es una accin contradictoria de parte del dominio inscrito, lo que manifiestamente se halla comprendido en el prrafo segundo del art. 38 de la vigente Ley hipotecaria .... La sentencia de 15 de noviembre de 1962 (Jurisprudencia Civil, Edicin Oficial, tomo 113, nm. 823, pp. 382 a 406) declar que la accin de deslinde, reglamentada en los arts. 384 a 387 del Cdigo civil, va implcita en la accin contradictoria ejercitada en la demanda, y no es necesaria una accin especial como la que se postula en el recurso, de acentuado carcter de jurisdiccin voluntaria .... Con ello rechaza la supuesta violacin de dichos artculos y del 38 de la Ley hipotecaria, que el recurso alegaba de la siguiente manera: Teniendo la accin un alcance verdaderamente reivindicatoro por los efectos que se pretenden derivar de la misma, como son los de segregar de una finca una parte y producir en el Registro la consiguiente modificacin, es claro que a esta accin tendente a la reivindicacin debi de preceder en el procedimiento adecuado -o a lo sumo, dentro del mismo procedimiento judicial, pero como accin previa- la que tuviera por objeto el deslinde con arreglo a los arts. 384 a 387 del Cdigo civil, que adems de ser de aplicacin preceptiva, y en el presente caso han dejado de aplicarse, constituyen el nico medio de lograr la identificacin de lo que se pretende reivindicar. Aunque este argumento fue rechazado, lo transcribimos para la comprensin de la parte de considerando que hemos reproducido. Las reglas que el Cdigo civil dedica a la prctica del deslinde han sido interpretadas por la sentencia de 26 de septiembre de 1968 (Aranzadi, nm. 3.955) de la siguiente manera: un anlisis de lo dispuesto en los arts. 385 a 387 del Cdigo civil pone de relieve que el legislador regula esta materia en contemplacin a tres hiptesis distintas: 1.* Existencia de ttulo suficiente, entendindose por tal el que ofrezca datos adecuados y conformes con la realidad fsica del terreno que se trata de deslindar y segn los cuales ha de llevarse, en efecto, a cabo el deslinde (art. 385); 2.a Inexistencia o deficiencia del ttulo, por no expresar el lmite o rea de lo perteneciente a cada propietario, en cuyo caso el deslinde ha de hacerse por lo que resulte de la posesin u otro medio admisible de prue-

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ba, y a falta de ello, por adjudicacin igualitaria de lo discutido (arts. 385 y 386); y 3.a Ttulo vlido, pero insuficiente a los efectos del deslinde, por no concordar sus datos en ms o menos de extensin, con lo que aparezca comprendido realmente en el terreno, considerando ste en su totalidad geomtrica, en cuya hiptesis habr lugar a la distribucin proporcional que el art. 387 precepta .... La amplitud probatoria que se expresa en el art. 386 del Cdigo civil est reconocida en la sentencia de 13 de noviembre de 1968 (Aranzadi, nm. 5.003), que al propio tiempo afirma que la reivindicacin no es el deslinde, aunque a menudo lleve implcitas cuestiones relacionadas con el mismo. Otro caso en el que la accin ejercitada era verdaderamente reivindicatoria aunque se haba pedido una declaracin de propiedad conectada con otra declaracin de que proceda el deslinde y amojonamiento de la finca, puede verse en la sentencia de 27 de septiembre de 1969 (Aranzadi, nm. 4.110).
En el tercer considerando se afirma que este conjunto de pedimentos equivalen a una peticin que es indudablemente reivindicatoria de la parte de las fincas que estimando el Ayuntamiento de su propiedad, p o s e e el Patrimonio Forestal del Estado, y valindose de la existencia de un lindero c o m n que el Ayuntamiento juzga inconmovible, se quiere integrar la totalidad; mas ha de advertirse que aun si se tratase de una mera constatacin de la propiedad, el requisito de demostrar la identidad del inmueble, contrastando el supuesto ttulo c o n la realidad fsica, sera siempre inexcusable .... Insiste en el sexto considerando que lo que en la demanda se pretenda era que el deslinde se practicase admitiendo c o m o cierto el lmite de separacin que se designa y especifica concretamente en el pedimento primero de la splica de la demanda, por entender que hasta ese lmite inconmovible llegaba su propiedad ... pero esa base qued indemostrada ....

Es indudable, aunque ha tenido que ser reiteradamente declarado, que sin la debida identificacin de la finca ha de fracasar tanto la accin reivindicatoria como la de deslinde. En este sentido puede verse, adems de las ya citadas, la sentencia de 27 de mayo de 1970 (Aranzadi, nm. 2.446).
En su octavo considerando se declara que si el objeto que se quiere reivindicar no ha sido identificado ... es obvio que ni se puede ejercitar c o n buen xito la accin reivindicatoria del prrafo segundo del art. 348,

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ni la correspondiente al derecho de deslindar que el 384 concede, no slo al propietario, sino asimismo a los titulares -efectiva y realmente acreditados- de derechos reales sobre la finca de que se trate ....

6.

Otras acciones relativas a la proteccin del derecho de propiedad

Las molestias, daos o perjuicios causados a la propiedad tendrn, en ltimo caso, la sancin general que impone responsabilidad por culpa extracontractual (art. 1.902 del Cdigo civil), pero es un rasgo caracterstico de los sistemas derivados del Derecho romano que las interferencias injustificadas con el disfrute de la propiedad estn contrarrestadas con el posible ejercicio de acciones de naturaleza real. Los autores ingleses que estudian y exponen los rasgos del Derecho romano que ofrecen marcadas diferencias con el suyo, sealan que en su sistema el llamado tort of nuisince~Xcto ilicito por daos a la propiedad) comprende o engloba una serie de situaciones que el Derecho romano trataba con acciones reales diferenciadas.41 Las acciones negatoria y confesorio tienen este sentido, lo mismo que las que vamos a examinar a continuacin.
A. Accin de aquae pluviae arcendae. Segn CASTN, es la accin real que se concede al dueo o poseedor de una finca contra el dueo o poseedor de otra% para evitar los perjuicios que aqulla sufra por la variacin que en sta se haga del curso de las aguas, o para pedir que limpie o quite las aguas estancadas, o permita al demandante hacerlo por s.42 Sin estar expresamente regulada en nuestro Derecho, puede estimarse que resulta de lo dispuesto en los arts. 420 y 552 del Cdigo civil y 74 de la Ley de Aguas. Normalmente se tratar del ejercicio de una accin negatoria de servidumbre o de un interdicto de obra nueva. B. Acciones de denuncia. Cuando una propiedad haya de sufrir perjuicio por efecto de una obra ya terminada, proceder el
BUCKLAND

41.

MCNAIR,

Romn Law and Common Law , 2.a edicin adiciona-

da por LAWSON, Cambridge, 1952, pp. 392 y ss.

42. CASTN, obra citada, p. 143; E. M. MEUERS, Atteintes la propit foncire, Festsckift fr Ernst Rabel, 1, Tbingen, 1954, p. 438.

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ejercicio de la accin negatoria a la que ya nos hemos referido y tambin, posiblemente, la de indemnizacin de daosypetjuicios. Pero si la obra se est construyendo, cabe paralizarla mediante el llamado interdicto de obra nueva, regulado en los arts. 1.663 a 1.675 de la Ley de Enjuiciamiento civil. A la presentacin de la demanda por el propietario o por quien se crea perjudicado por la construccin, el Juez decretar la suspensin provisional de la obra, suspensin que ser confirmada o alzada al resolver el interdicto, sin perjuicio del juicio declarativo que el art. 1.675 de dicha Ley permite seguir despus del interdicto. La misma Ley de Enjuiciamiento civil, en los arts. 1.676 a 1.685 regula el interdicto de obra ruinosa que pueden utilizar los que tengan alguna propiedad contigua o inmediata que pueda resentirse o padecer por la ruina, pero tambin los que tengan necesidad de pasar por las inmediaciones del rbol, edificio o construccin que amenace ruina (art. 1.677 de la Ley procesal). Como dice el art. 1.676, este interdicto puede tener dos objetivos: 1. La adopcin de medidas urgentes de precaucin, a fin de evitar los riesgos que puedan ofrecer el mal estado de algn edificio, rbol, columna o cualquiera otro objeto anlogo, cuya cauda pueda causar dao a las personas o en las cosas. 2. La demolicin total o parcial de una obra ruinosa. En definitiva, trata de proteger el inters de la parte actora en los trminos que resultan del art. 1.678 de la misma Ley. C. Accin ad exhibendum. Es una medida preparatoria del ejercicio de acciones reales, especialmente de la reivindicatora de cosas muebles, y est atribuida al propietario de stas contra la persona que supongcfias detenta o posee, para que las presente o exhiba. Con este carcter de medida preparatoria o diligencia preliminar ad juicio correspondiente, est regulada en el nmero 2 del art. 497 de la Ley de Enjuiciamiento civil: Todo juicio podr prepararse ... 2 Pidiendo la exhibicin de la cosa mueble que en su caso haya de ser objeto de la accin real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder.

7.

Consideracin especial de las acciones posesorias

Como acciones posesorias suelen considerarse la accin publiciana y los interdictos de retener y de recobrar la posesin. Es cierto que la accin publiciana suele considerarse comprendida en la accin reivindicatora, pero de esto nos ocupamos a conti-

IV.

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nuacin; tambin lo es que nuestro Derecho regula adems los interdictos de adquirir, de obra nueva y de obra ruinosa. De estos dos ltimos, cuyo carcter posesorio es dudoso y puede estimarse que protegen por igual la posesin que la propiedad, acabamos de ocuparnos. En cuanto al interdicto de adquirir (arts. 1.633 a 1.650 de la Ley de Enjuiciamiento civil) no sirve para defender la posesin, dice ESPN, sino para adquirirla, por lo que no es una accin posesuiid.4* " ~
I. LA ACCIN PUBLICIANA. Interesa saber en qu consiste esta accin en el moderno Derecho espaol o qu sentido tiene referirse a ella. Debera distinguirse claramente entre la exposicin del origen histrico de esta accin y la solucin del problema prctico de si conviene admitir entre nosotros una accin equivalente. Es tradicional, sin embargo, exponer ambas cuestiones enlazadas y hasta cierto punto puede ser til hacer alguna referencia a su origen.

En Roma, el pretor estim que era equitativo proteger a quien estaba adquiriendo la propiedad por usucapin antes de que su adquisicin se consumara y id efecto cre una accin, conocida con la denominacin de actio publiciana in rem, de carcter reivindicatoro y basada en la ficcin de que ya haba transcurrido el plazo necesario para usucapir.44 Mediante esta accin poda recuperar la cosa de quien la tuviera, excepto del verdadero propietario. La justa causa por la que estaba usucapiendo era el ttulo que poda oponer contra todos excepto contra el verdadero propietario. Como dicen BUCKLAND y MCNAIR, su ttulo era absolutamente bueno contra cualquiera excepto el verdadero propietario, pero era absolutamente malo frente a ste (His title is absolutely good against any but the true owner and absolutely bad against him). L W O A SN dice que la accin publiciana protega la posesin de buena fe que de esta manera quedaba convertida en una especie de propiedad que slo fracasaba ante el verdadero propietario, pero ni siquiera frente a ste cuando la cosa haba sido adquirida del mismo mediante un acto informal o no reconocido por el Derecho estricto (propiedad bonitaria).45 La traduccin prctica y actual de estas ideas consiste en preguntar si es conveniente o admisible permitir la reivindicacin, o si se quiere, la recuperacin de la posesin de una cosa por quien slo demuestre mejor derecho a tenerla que el demandado. Nues43. 44. 45. ESPN, Manual de Derecho civil espaol, volumen II, 3.A edicin, p. 64. SOHM, obra citada, p. 292. BUCKLAND, MCNAIR y LAWSON, obra citada en la anterior nota 42, pp. 63 y 85.

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tra respuesta es afirmativa y. coincidiendo con DEZ PICAZO, entendemos -para decirlo con las palabras de este autor- que la solucin negativa que dejara reducida la proteccin del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar, c o n su perentoria prescripcin anual, parece que debe ser superada. La afirmacin del mejor derecho a poseer tiene en nuestro ordenamiento jurdico fundamento en una serie de preceptos legales, en los que puede apoyarse la accin en cuestin. Todo ello nos lleva a compartir la tesis de j:sta sentencia [se refiere'DEZ PICAZO a la sentencia de 26 4e octubre^de^ 1931, que examinaremos], que admite la accin publiciana, considerndola como~accih que compete al poseedor civil de una cosa contra el q u e l a posee sin ttulo o con ttulo', pero con menos derecho, para que le sea restituida la cosa con sus frutos y accesorios. 44 La accin publiciana est reconocida en alguna moderna legislacin. Dice K R E L L E R que la regulada en los 372 a 374 del Cdigo civil austraco ha tenido como modelo o prototipo la accin publiciana.47 La accin que regula el primer apartado del 1.007 del Cdigo civil alemn (Quien ha tenido en posesin una cosa mueble puede exigir del poseedor la entrega de la cosa, si ste, al adquirir la posesin, no estaba de buena fe), puede tener una eficacia equivalente, pero de ella dicen W O L F F y RAISER que no deriva histricamente de la actio publiciana del Derecho romano (que presupona que el demandante haba adquirido por usucapin), sino de la accin del Derecho germnico derivada de una Gewere corporal ms antigua o presente e ideal, adaptada y ampliada por los derechos prusiano y francs, y aaden esta interesante observacin: Aunque se haya de negar categricamente el parentesco histrico entre la demanda del 1.007 y la accin publiciana, sin embargo, ambas parecen y tienen una correlacin sistemtica. Esto tiene importancia, por ejemplo en el Derecho internacional privado, si el Derecho alemn se halla en colisin con un ordenamiento jurdico que reconozca la publiciana a ejemplo del Derecho romano (vgr.: Austria).4* No puede caber duda, entendemos nosotros, que en el caso de que el Derecho espaol se hallara en colisin con un ordenamiento jurdico que reconociera una accin derivada de la
46. DEZ-PICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil, Madrid, 1966, tomo II, p. 59. Sin embargo, en contra del reconocimiento de la accin publiciana en el Derecho espaol se han manifestado algunos destacados autores, como G. GARCA VALDECASAS, La accin publiciana en nuestro Derecho vigente, Anuario de Derecho Civil , tomo I, 1948, pp. 80 y ss.; C.DE DIEGO LORA, La posesin y los procesos posesorios, Madrid, 1962, t. I, pp. 176 a 203; R. LVAREZ ABUNDANCIA, Proteccin interdictal de la coposesin, Revista de Derecho Privado, 1950, pp. 441 y ss. 47. KBF.II.FR, Rmisches Recht, Viena, 1950, p. 106. 48. WOLFF y RAISER, obra citada, volumen 1., p. 133, nota 1.

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publiciana o una pretensin derivada de la posesin anterior de cosas muebles, la institucin extranjera no sera una institucin desconocida en Derecho espaol.49 En la prctica judicial espaola est reconocida la procedencia de esta clase de accin para la finalidad - c o m o dice CASTN- de proteger al poseedor de mejor derecho, pues desde el momento que ha quedado atenuada, por obra de la doctrina cientfica y de la jurisprudencia, la exigencia de la prueba plena del dominio del actor, y se estima, muchas veces, que para ejercitar la reivindicacin basta acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el del mero poseedor, puede afirmarse que la accinjpublicia_na est en cierto modo embebida en la accin de dominio.50 Es cierto que en alguna ocasin, como en la sentencia de 26 de febrero de 1970 (Aranzadi, nm. 1.015) se ha dicho que la accin reivindicatoria no es simplemente una confrontacin de los ttulos que esgrimen los litigantes para determinar cul sea el preferente, sino que como accin erga omnes precisa que se acredite plenamente el dominio de la cosa y se identifique con la que se reclama .... Es una afirmacin general que no puede prevalecer frente a la razn decisiva de otros fallos que han reconocido la accin publiciana. Las transcritas palabras slo pueden entenderse en funcin del caso en que fueron manifestadas en el que no se haba acreditado la posesin y, por tanto, no poda admitirse la usucapin alegada. El Tribunal Supremo ha reconocido expresamente la procedencia de esta accin en nuestro Derecho en la sentencia de 26 de octubre de 1931 (C. L., tomo 118, nm. 175, pp. 936 a 946). En el suplico de la demanda inicial del litigio se formulaba, entre otros, el siguiente pedimento: Declarar que en el caso de que se estime improcedente la accin reivindicatora, que la posesin de la finca pertenece a los herederos ... quienes tienen ms derecho a poseerla que la compaa demandada. La Audiencia, con revocacin de la sentencia apelada, declar procedente la accin reivindicatoria y la nulidad de la adjudicacin a la compaa demanda.
49. Hablamos de institucin desconocida en el sentido tcnico que esta expresin tiene en Derecho de conflicto de leyes. Vase J. GARDE CASTILLO, La institucin desconocida en Derecho internacional privado, Madrid, 1947; E. PECOURT, Institucin desconocida. Sueva Enciclopedia Jurdica, tomo XIII, Barcelona, 1968, pp. 33 a 57. 50. CASTN, obra citada, p. 146.

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El Tribunal Supremo rechaz el recurso de casacin y en el primer considerando declar que siendo la accin publiciana la que compete al poseedor civil de una cosa, contra el que la posee sin ttulo o con otro, pero con menos derecho, para que le sea restituida con sus frutos, accesorios y abono de menoscabos, no la desconoci, y, por el contrario, se atemper a ella estimando como justo ttulo o causa legal hbil para la adquisicin del dominio, con buena fe, requisitos necesarios para que la accin naciese, la posesin quieta, pacfica y continuada de la finca en cuestin, por don ..., y despus, a la muerte de ste en 1914, por su viuda e hijos, que continuaron poseyndola hasta que a la compaa demandada le fue adjudicada en procedimiento ejecutivo, siendo un error el sostener que tan repetida accin slo procede contra el detentador, pues como ya se dijo, es tambin pertinente contra poseedor con ttulo, pero de inferior eficacia al que la promueve. La sentencia de 21 de febrero de 1941, tantas veces citada,51 al rechazar la supuesta infraccin del art. 348 del Cdigo civil, sobre la base, alegada sin xito por el recurrente, de que en su caso no slo concurran los supuestos y requisitos de la accin reivindicatora, sino adems los de la publiciana, declar que, ciertamente, la doctrina cientfica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la accin publiciana, no con la fisonoma originaria y peculiar que ostent en el Derecho romano, sino como una de las facetas de la propia accin reivindicatora, que permite al actor probar su mejor ttulo, que puede derivarse de la mera posesin, reclamando la cosa de quien la posea; pero, como adverta a continuacin, en tal caso la parte actora no prob su ttulo de propiedad actual, ni se haba identificado el terreno que se pretenda reivindicar, ni que hubiese transcurrido el plazo de la usucapin, por lo que la demanda estaba bien rechazada y deba desestimarse el recurso. La sentencia de 6 de marzo de 1954 (Aranzadi, nm. 985) reconoci que tanto la accin reivindicatora como la publiciana se hallan amparadas por el segundo prrafo del art. 348 del Cdigo civil. Segn se lee en su tercer considerando: ... lo que realmente se solicitaba en la demanda era la devolucin a los actores de unos terrenos propios del causante de aqullos, indebidamente cedidos por ste y que sin ttulo alguno haban pasado al dominio y posesin del demandado, y fuera
51. Vase antes, p. 183.

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esta peticin el ejercicio de una accin netamente reivindicatora por referirse al dominio o simplemente publiciana por afectar a un derecho preferente de posesin, lo cierto es que tanto la una como la otra se hallan amparadas en el segundo prrafo del citado art. 348 del Cdigo civil, que por tanto no ha sido indebidamente aplicado por el Tribunal a quo, y en segundo lugar porque el fundamento de la Sala sentenciadora para rechazar el pedimento de la devolucin de esos terrenos, caseros y bienes que no se comprendieron de modo especifico en la escritura de cesin, no fue solamente la falta de presentacin del ttulo para ello, que no es indispensable en la accin publiciana, sino principalmente que los tales terrenos, caseros y bienes no han sido en ningn momento determinados ni identificados por los actores, como era inexcusable para la viabilidad de la accin que ejercitasen, razn sta que no ha sido en manera alguna combatida en el recurso.... pifs reciente sentencia de 12 mayo 1992 (Revista Jurdica Espaola LA LEY, 1992-3, pp. 416 a 421) afirma que la jurisprudencia admite la existencia de la accin publiciana, a pesar de que no est reconocida en el ordenamiento positivo, viniendo a ser considerada como una subespecie de la accin reivindicatora, basada en razones de utilidad por su atenuacin del rigor probatorio, pues la accin publiciana permite ai actor probar su mejor ttulo, que puede derivarse de la mera posesin, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho, por lo que sus requisitos fundamentales son que se trate de posesin exclusiva, de buena fe, con justo titulo y en concpeto de dueo, ejercitndose frente a un poseedor de inferior derecho (Cf. SS. 7 octubre 1982 y 13 enero 1984). Esta sentencia se refiere a la del mismo TS. de 21 febrero 1941 que declar que la accin publiciana se diferencia de la reivindicatora en que mientras sta compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesoria, corresponde al poseedor contra el mero detentador, pero no contra quien sea propietari"(SrT3 enero 1984). Terminaremos afirmando que la accin llamadapubliciana tie n~la importanciajDrcticdesuavizar la carga de la prueba para el reivindicante, por cuya razn difcilmente puede quedar excluir3aZdJ3est~rO' "Sistemaj"Debe tenerse en cuenta que la sentencia fundada en la prueba ms rigurosa del dominio del actor slo tiene fuerza de cosa juzgada entre el mismo y el demandado (art. 1.252 del Cdigo civil), por lo que no excluye la posibilidad de que un tercero demande a su vez al que ha sido actor en otro litigio y le venza en el ejercicio de una accin reivindicatora o declarativa

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de dominio. La sentencia recada en el anterior litigio slo habra tenido el valor de reconocer un mejor derecho a poseer del demandante frente al entonces demandado, incluso en un sistema jurdico que hubiese pretendido excluir el ejercicio de la accin publiciana.
II. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR. E s t o s nterdC-~\

Tos son estrictamente posesorios, en el sentido de que nicamente protegen el hecho de la posesin. sinHecitfir nada sobre el derecho
a p o s e e r , c o m o e n r a m h j r ) t n r p H p rnr) ^rrn pnbliriana Son

acciones sumarias que protegen el hecho de la posesin, sin resolver nada sobre el derecho a poseer ni excluir el ejercicio de la [^accin fundanda en el derecho de propiedad en juicio plenario. 52 __ La proteccin interdictal la tiene en Derecho espaol todo poseedor, como resulta del art. 446 del Cdigo civil y tambin del art. 430, que califica de posesin a la mera detentacin. ^ El Iter3cto"de retener procede cuando el que se halla en l") posesin o tenencia de una cosa ha sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intencin de inquietarle o despojarle, y el de recobrar cuando haya sido ya despojado de dicha posesin o tenencia (art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil). Ambos interdictos siguen la misma tramitacin, por lo que dice ESPN que nuestra ley procesal regula un nico interdicto posesorio, que procede tanto en el caso de inquietacin como en el de despojo. La identidad desaparece en la sentencia, en la que se ha de reflejar la diferencia que establece el art. 1.658 de la Ley de Enjuiciamiento civil: -- En la sentencia que declare haber lugar al interdicto por ha- "N ber sido inquietado o perturbado el demandante en la posesin o en la tenencia, o por tener fundados motivos para creer que lo ser, se mandar mantenerle en la posesin y requerir al perturbador para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos, u otros que manifiesten el mismo propsito, bajo el apercibimiento que corresponda con arreglo a Derecho y se impondrn todas las costas al demandado. En la sentencia que declare haber lugar al interdicto por haber sido despojado el demandante de la posesin o de la tenencia, se acordar que inmediatamente se le reponga en ella, y se condenar al despojante al pago de las costas, daos y perjuicios y devolucin de los frutos que hubiere percibido.
52.
ESPIN,

obra citada, p. 62.

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En uno y otro caso la sentencia contendr la frmula de sin _perjuiciocte tercerTy~se reservar a ras"parfs*eT3erecho que pe 1 dan tener sobre la propiedad o sobre la posesin definitiva, el que podrn utilizar en el juicio correspondiente. Pueden ejercitar la accin interdictal todos los poseedores, como resulta del citado art. 446 del Cdigo civil; ste, adems, reconoce expresamente este derecho al arrendatario (art. 1.560) y al acreedor pignoraticio (art. 1.869, ap. 2.). En el caso de existir posesin mediata e inmediata parece lo ms fundado reconocer la proteccin interdictal a ambos poseedores. Con referencia concreta al caso del arrendamiento, el art. 1.560 del Cdigo, en su primer prrafo dice, ciertamente, que: El arrendador no est obligado a responder de la perturbacin de mero hecho que un tercero causare en el uso de la finca arrendada; pprn.pl arrendatario tendr accin directa contra el perturbador. Pero esto no excluye el derecho del propio arrendador a ejercitar la tutela interdictis p; CabepTantear la cuestin de si esta tutela interdictal correspor^ i de tambin al arrendador contra el arrendatario y a ste contra / el arrendador. Nos parece aceptable la respuesta afirmativa, en el I sentido de limitar la tutela interdictal al inters estrictamente pos e s o r i o de cada parte. Al efecto ha escrito Jos Luis DE LOS MOZOS: Una cosa es que el arrendador no pueda usar el interdicto por falta de pago de las pensiones o por la terminacin del plazo contractual, o de sus prrrogas, por ejemplo, en vez de acudir al procedimiento de desahucio; y otra, bien distinta, que pueda defenderse su posesin, no slo contra las perturbaciones de un tercero que obre por su propia cuenta... o con la tolerancia y consentimiento del propio arrendatario... sino contra ste, en todas aquellas relaciones de hecho que no deriven del contrato. 53 Y lo mismo cabe decir de la proteccin interdictal del arrendatario frente al arrendador. La existencia de un vnculo contractual entre ambos no puede excluirlo. Segn HERNNDEZ GIL: Entre ellos hay un vnculo jurdico. Se puede plantear el problema posesorio dentro de este crculo; pero cabe tambin abstraerlo de l, independizarlo, y sin tener en cuenta el ttulo posesorio, atenerse slo al hecho de la posesin y en ese plano actuar. Y aade, entre otras razones: Si el arrendatario tiene la posibilidad de lo ms, la de acudir al juicio plenario y discutir ampliamente el problema, desde todos los puntos de vista, acerca de la posesin, por qu
53. J. L. DE LOS Mozos, Tutela interdictal de la posesin, Madrid, 1962, p. 200.

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no concederle la ventaja de lo menos representada por el juicio de interdicto? Si aquella persona que no demuestra vnculo jurdico, sino simplemente la posesin, est protegida en el plano de la posesin, por qu no ha de estarlo tambin la persona que adems de ttulo jurdico tiene la posesin?. 54 Uno d e i o s casos de prdida de la posesin es, segn el nmero 4. del art. 460 del Cdigo civil, la posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si Ta nueva posesin hubiese durado ms de un ao/ Por todo ello, el art. 1.653 de la Ley de Enjuiciamiento civil exige, para la admisin de la demanda y entre otros requisitos, que se haya presentado antes de haber transcurrido un ao a contar desde el acto que la ocasione. Presentada despus, no ser admitida, pero se reservar al que la haya presentado la accin que pueda corresponderle, para que la ejercite en el juicio que fuere procedente. Fl art 1Q68 - 1." del Cdigo civil establece que por el transcurso de un ao prescribe la accinjoara recobrar r e t e n e r l a posesin; Son requisitos que debern to: 1.3 Hallarse el reclamante o su causante en la posesin o en la ! tenencia de la cosa. 2. Que ha sido inquietado o perturbado en ella, o tiene fundados motivos para creer que lo ser, o que ha sido despojado de dicha posesin o tenencia, expresando con toda claridad y precisin los actos exteriores en que consisan la perturbacin, el conato de perpetrarla o el despojo, y manifestando si los ejecut la persona contra quien se dirige la accin, u otra por orden de sta. Todo ello segn el art. 1.652 de la Ley procesal. ^J

54. A. mente 97.

HERNNDEZ G I L ,

Dictmenes, Madrid, 1968, tomo I, pp. 57 a 99 especial-

LMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

1. Consideracin general
La definicin del derecho de propiedad siempre ha incluido una referencia a sus lmites; pero, de ser considerados stos una excepcin a la plenitud de potestades contenidas en el dominio, han pasado a ser el principal elemento configurador del derecho.1 Los Cdigos civiles, a partir del francs (1804), han pretendido dar un concepto unitario del derecho de propiedad en el que las limitaciones eran admitidas como algo excepcional. El art. 544 del Code civil HinpyJ a prrvpjpHaH ps el dergcho_de disfrutar y disponer de las-cosas-de la manera ms absoluta (de la manire la plus absoprohibido por las leyes o los

reglamentos.
El Cdigo civil alemn que entr en vigor el da 1. de enero de 1900, dispone en su pargrafo 903: El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, puede proceder con ella segn su voluntad y excluir toda intromi-

1. Sobre las limitaciones del dominio, en general, pueden verse, aparte de los tratados generales, las siguientes obras: BONFANTE, Las relaciones de vecindad, traduccin y apndice de Alfonso GARCA VALDECASAS, Madrid, 1932; DALMASES, Las lecciones del Profesor Ferrara, Revista de Derecho Privado, 1928, p. 137; Jernimo GONZLEZ, Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil, Madrid, 1948, tomo III, p. 232; LVAREZ GENDN, La teora del inters mayor como causa limitativa en la propiedad privada. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 154, ao 1929, p. 6; Manuel GONZLEZ-ALEGRE, Las relaciones de vecindad, Barcelona, 1 9 6 7 ; Eduard Maurits MEIJERS, Atteintes la propit foncire, Festschrift fr Emst Rabel, Tubingen, 1954, tomo I, pp. 421 a 452; Kurt RUDOLF, Die Bindungen des Eigentums, Tubingen, 1960, especialmente pp. 75, 82, 88 y 89.

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sin de los dems. El progreso no ha sido muy grande despus de casi un siglo de estudios jurdicos_y_dg^evolucin legislativa. Antes de que el siglo xix concluyera^GlERKjya haba protestado contra las definiciones del derecho de propiedad que pretendan tener validez para toda clase de objetos. Que un pedazo de nuestro planeta pueda pertenecer a un solo hombre como si se tratara "clejun paraguas o de un billete de florn, es un contrasentido "que Ofende a la cultura^*! ~~ * * El vigente Cdigo" civil italiano de 1942 dispone en su art. 832: El propietario tiene el derecho de disfrutar y disponer de las cosas de un modo pleno y exclusivo, dentro de los lmites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento jurdico. En el estudio d los antecedentes romanos del Cdigo italiano, Salvatore DI MARZO observa que la frmula de este artculo no difiere sustancialmente del art. 436 del Cdigo italiano derogado, que se limitaba a reproducir el art. 544 del Cdigo civil francs, que a su vez no haca otra cosa que repetir la definicin del posglosador Bartolo: dominium est ius de re corporali perfecte disponendi nisi lex prohibeat.3 Como se advierte, esta definicin es la del art. 348 de nuestro Cdigo: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. Sin embargo, la realidad del Derecho vigente es muy diferente. NrisTeys rstrctivas son siempre excepcionales, ni son los nicos elementos que intervienen en la determinacin de los lmites del derecho de propiedad. Por la n<*rPsHari-*ta responder ajan-fin racional, este derecho tiene lmites mtnsecos7 chTndependenciaTcfeTs qwOMiBiS^SrX^erecho positivo v de que existan otros derechos subjetivos contrapuestos a los propietario. Como comenta MONTES PENADES, puede decirse que el art. 348 del Cdigo civil es una regla general superada por sus propias excepciones. 4 Hay, pues, limitaciones fundadas en la propia naturaleza de la propiedad, que los Tribunales reconocern incluso sin disposicin positiva concreta, por el solo hecho de la existencia del derecho

2. Vase la referencia en RUDOLF, citado en la nota anterior, p. 4. 3. Salvatore DI MAKZO, Le basi romanistiche del Cdice civile, Turn, 1950, p. 159. 4. V. L. MONTS PENADES, comentario a los arts. 348 y 349 C.c., en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales (direccin de ALBADALEJO), tomo V, volumen 1., p. 107.

V. Limites del derecho de propiedad

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y para que bajo la apariencia de ste no se atente contra el ordenamiento jurdico. Existen tambin disposiciones estrictamente legales, tanto para la proteccin de los derechos privados como en inters pblico o general, y tanto consistentes en una limitacin del uso o de la facultad de excluir, como en someter al propietario a una transmisin forzosa. Todo ello con independencia, por otra parte, de las limitaciones establecidas por la voluntad del propietario, igualmente consistentes en la limitacin del uso o de la facultad de exclusin, o en impedir la libre transmisibilidad del objeto r del derecho. Este ltimo grupo de limitaciones, por responder al' juego de la libre voluntad, son de un carcter muy distinto y no pueden equipararse a las limitaciones que como estado normal ^afectan a la propiedad. En muchos casos el Tribunal Supremo ha reconocido el carcter limitado de las facultades contenidas en el derecho de propiedad. La sentencia de 22 de enero de 1914 (J. C., tomo 47, nm. 35, pp. 195 a 212) declar en el primer considerando: Si bien es esencia y atributo peculiar del dominio que aquel a quien pertenece una cosa puede disponer de ella libremente, esta facultad no reviste caracteres absolutos y omnmodos en razn a que todo propietario se subordina siempre a limitaciones determinadas, ya por las leyes, ya por pactos convenidos o por costumbres estables y aceptadas, en cuya virtud ha de amoldarse a unas u otras el ejercicio de tal dominio.... La sentencia de 21 de febrero de 1930 (J. C., tomo 110, nm. 183, pp. 981 a 988) hizo la siguiente curiosa afirmacin en su tercer considerando: ...los arts. 348 y 349, que definen y regulan el derecho de propiedad, consideran que por muy individualistas que puedan ser los legisladores, el derecho no debe ser absoluto, sino que tiene que limitarse por las leyes y los reglamentos, y respectuoso el Ayuntamiento con este derecho de propiedad, no acord nada acerca de la distribucin de las aguas en el interior de las casas, sino, al contrario, no hizo ms que requerir a los propietarios de las casas para que dotaran de aguas a los inmuebles.... En el caso resuelto por sentencia de 23 de diciembre de 1946 (J. C., tomo de octubre-diciembre de 1946, sentencia nm. 64, pp. 835 a 867), el primero de los motivos del recurso de casacin pretenda que haba sido infringido el art. 348 del Cdigo civil porque al declarar la sentencia recurrida el dominio privado de determinadas aguas litigiosas, haba omitido los calificativos de absoluto y pleno, que haba pedido la demanda, con lo que haba sido desconocido el concepto legal de la propiedad en la forma que la entiende el citado artculo. Pero el segundo de los considerandos de la sentencia del Tribunal Supremo rechaz este motivo con las siguientes declaraciones: ... lejos de incidir la Sala en tal infraccin, se ajust correctamente a los cnones legales por cuanto basta declarar el dominio a favor de una

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persona para que se estime y entienda concedido en toda la integridad de sus facultades, mientras que quien se crea asistido del derecho para una limitacin no pretenda y pruebe su existencia; por lo que se hace innecesario completar tal reconocimiento con calificativos de ms valor tradicional que tcnicamente jurdicos; pues bien se considere como un derecho unitario y abstracto, conforme a la concepcin de la doctrina cientfica, ya se atienda al concepto puramente legal, no es exacto decir que revista caracteres de absoluto, como lo demuestra la circunstancia de que el legislador espaol suprimera al redactar el art. 348 la expresin "de la manera ms absoluta", consignada en el art. 544 del Cdigo francs, vinindolo a definir como el derecho a gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes; por lo que la jurisprudencia de esta Sala al interpretarlo ha proclamado reiteradamente -entre otras sentencias en la de 22 de enero de 1914- que si bien es esencial y peculiar atributo del dominio el poder disponer libremente de las cosas, tal facultad no es tan absoluta y omnmoda, en razn a que toda propiedad se subordina siempre a limitaciones determinadas, ya por las leyes, ya por pactos convenidos, o costumbres aceptadas a las que, en su ejercicio, se ha de acomodar; de todo lo cual cabe inferir que el reconocimiento del dominio, en la forma que la Sala lo expres, se hizo con justeza y en armona con los dictados de la Ley, mxime teniendo en cuenta que se trata de un derecho de propiedad sobre aguas, de especial naturaleza y regulado por disposiciones diversas, y susceptible, por el uso y disfrute, de tan varios aprovechamientos. Veremos otras declaraciones sobre el carcter limitado del dominio en relacin con supuestos ms concretos. Para completar esta anticipacin de la doctrina legal ms general, sealemos que en algunas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo,

como en las de 24 de abril de 1968 (Aranzadi, nm. 2-460) y de 26 de abril de 1969 (Aranzadi, nm. 2.067) se han hecho declaraciones literalmente iguales (considerandos tercero y segundo, respectivamente): Si bien es de esencia y atributo peculiar del derecho de propiedad, que aquel a quien pertenece una cosa pueda disponer de ella libremente, esta facultad no reviste caracteres absolutos y omnmodos, en razn a que toda propiedad se surbordina siempre a limitaciones determinadas por las leyes y reglamentos de Polica, ya por pactos convenidos o costumbres establecidas y aceptadas, y sin perjuicio de tercero, conforme dispone el art. 348, en conexin con el 350 del Cdigo civil, de donde resulta que aun protegido el dominio privado por el Poder pblico, sin embargo queda constreido y debe armonizarse con el inters de la colectividad a que est subordinado....

V.

Lmites del derecho de propiedad

251

2.

Clasificacin de las restricciones de la propiedad: lmites y limitaciones

Xavier O'CALLAGHAN seala la conveniencia de distinguitentre^ limites y limitaciones del derecho de propiedad. I ^ s j m t t e s sftn el punto normal hasta donde llega el poder del propietario, o sea, el rgimen ordinario de^Festrirrinnes^aque est sometido el poder. Por el contrario, n ^ J i m i t a c i o n e s ^ ^ d u c e n en casos singulares, el poder que normalmente (dentro de los lmites) tiene el propietario sobre la cosa. 5 La distincin es importante porque \o^lmites) por referirse al r.ftH'ffiil dgTiTpTOpie3a37^xTsten sin necesidad de rTacto especial que los establezca en cada caso, y por ello las prohibiciones legales y las servidumbres de origen"lgal no necesitan estar inscritas paraTpiMqudii^ cuando el art. 26 de la Ley Hipotecaria se refiere a las prohibiciones de disponer o enajenar, afirma en su norma 1.a que las establecidas por la ley que, sin expresa declaracin judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurdica, no necesitarn inscripcin separada y especial, y surtirn sus efectos como limitaciones legales del dominio. Es decir, producirn sus efectos sin necesidad de publicidad registral por tratarse de los lmites normales de la propiedadj Por~Ia misma razn, segn el art. 3 7 , n m . 3., de la misma L. H., las acciones de retracto legal, en los casos y trminos que las leyes establecen, se darn incluso contra tercero que haya inscrito el ttulo de su derecho. f P r e l contrario, las tmitacionetytan de quedar establecidas" mediante un acto especial de"constftucin referido a una cosa determinada, y slo podrn petjudicar a tercero si han sido objeto de la correspondiente publicidad, y su existencia ha de ser objeto de prueba en cada caso porque la propiedad se presume libre. Sin embargo, M . PEA BERNALDO DE QuiRS advierte que la terminologa legal, tanto la del art. 348 Cdigo civil como la de otras disposiciones legales, no es precisa en este punto y justifica que los lmites que definen el contenido normal del derecho de propiedad puedan llamarse limitaciones legales. 6 Cabe aadir, de manera especial con referencia a la propiedad inmobiliaria urbana, que
5.

Xavier O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho civil, tomo

III,

Madrid,

1985,

p.

98.

6. M. PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos reales, 2.a edicin, Madrid, 1986, p. 129.

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las disposiciones oue establecen limites legales son tan variadas v cambiantes, que pueden ser calificadas de limitaciones, a pesar de tenej^suorigen en disposiciones legales de carcter genera}. H a b l a r e m o s d e limites con referencia a los que resultan de la misma naturaleza del derecho, de lmites y tambin de limitaciones para los que resulten de disposiciones legales, tanto en inters privado como pblico, y de limitaciones para designar las que resultan de negocios jurdicos creadores de derechos subjetivos contrapuestos a las normales facultades dominicales.

3.

Lmites institucionales o derivados de la naturaleza del derecho

Algunos de estos lmites afectan al ejercicio del derecho y tienen por ello carcter positivo, y otros afectan a la facultad de exclusin y tienen por tanto carcter negativo. A. Lmites al ejercicio: el abuso del derecho y los actos de emulacin j Como todo derecho subjetivo, el de propiedad est sometido a determinados lmites, sin necesidad de que un precepto legal los haya reconocido expresamente, pues en todo ordenamiento jurdico est contenida implcitamente la prohibicin de hacer mal uso de un derecho o de abusar de las facultades que contiene. Cuanto se ha dicho en la Introduccin en relacin con el art. 7 del Cdigo civil es aplicable al derecho de propiedad. 7 En Derecho romano, aunque la regla general era que nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur (D. 50, 17, 55), no faltaba alguna excepcin, hasta el punto de que, como seala MEUERS, los comentaristas franceses del siglo XIII se fundaron en el fragmento del Digesto 50, 10, 3, para afirmar que un derecho no puede ejercitarse exclusivamente ad aemulationen alterius. Por esta va la regla penetra en el Derecho comn. Sobre todo en los manuales de Pandectas se razona la oposicin a la Neidbau (edificacin que slo responde a la envidia del vecino) o a la chicarte.8 7. Vase en el Tomo Preliminar de la presente obra. Introduccin ai Derecho,
2.* edicin, Barcelona 1989, pgs. 398 y 406; y en el Compendio de Derecho Civil,

volumen 1., Barcelona, 1987, pp. 158 a 162. 8. Eduard Maurits MEUERS, lugar citado en la anterior nota 1, especialmente p. 427. El fragmento del Digesto 50, 10, 3 pr. establece: A un particular le es licito hacer una obra nueva aun sin la Autoridad del Prncipe, salvo si tuviera por objeto

V. Lmites del derecho de propiedad

253

Esta orientacin dio por resultado, en Alemania, que el prrafo 226 del Cdigo civil reconociera: El ejercicio de un derecho no es admisible cuando slo puede tener por objeto causar dao a otro. En relacin con este precepto dicen W O L F F y RAISER que el acto de abuso del propietario se halla fuera del contenido de la propiedad.9 De manera parecida se expresa el art. 833 del Cdigo civil italiano: El propietario no puede realizar actos que no tengan otra finalidad que perjudicar o producir molestias a otros. En Francia, la jurisprudencia del siglo xix consider como un abuso de derecho el uso de la propiedad slo con la intencin de peijudicar a otro. El ejemplo clsico es el de la falsa chimenea elevada por el propietario en su casa, precisamente frente a la ventana de la casa del vecino, con la intencin de incomodarle (Arret de la Cour de Colmar, 2 mayo 1855); el hecho de vaciar continuamente el agua de un pozo con el nico objetivo de dejar tambin sin agua el pozo del vecino (Arret de la Cour de Lyon, 18 abril 1856); etc.10 En otros pases del Continente se manifest la misma orientacin de la jurisprudencia. Por el contrario, en Inglaterra, todava en 1895, en la sentencia dictada en el caso Mayor of Bradford v. Pickles, la Cmara de los Lores declar que un vecino perjudicado no puede oponer que el otro ejercit su derecho maliciosamente. Sin embargo, ms modernamente y por lo menos en Amrica, la limitacin en el ejercicio del derecho parece imponerse. La sentencia dictada en el Estado de Nebraska en el caso Dunbar v. O'Brien (220 N.W. 278, 279, 117 Neb. 245, 58 A.L.R. 1.033) reconoci que la facultad contenida en el derecho de propiedad implica igualmente el deber del propietario de respetar los derechos de los dems. Aadi esta significativa declaracin: Contrariamente a una mayora de opiniones anteriores de los Tribunales, el moderno punto de vista, fundado en la razn y la justicia, afirma que el dueo de los bienes no tiene permitido usar su derecho con la nica finalidad de perjudicar maliciosamente a su vecino.11 La jurisprudencia espaola ha reconocido muchas veces las limitaciones inherentes l domnioJExponemos a continuacin algunas de las decisiones que nos parecen ms interesantes en tal sentido. La sentencia de 26 de marzo de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 100, sentencia nm. 105, pp. 685 a 693) cas la sentencia
la emulacin de otra ciudad, o diera motivos para una sedicin, o fuera alrededor de un teatro, o de un anfiteatro (versin tomada de Garca del Corral). 9. WOLFF y RAISER, Derecho de cosas, tercera edicin de la traduccin espaola, Barcelona, 1971, volumen 1., p. 337.
10. MEUEKS, l u g a r c i t a d o , p. 4 3 5 .

11. MEUERS, lugar citado, p. 435 y ss.; GUTTERIDGE, lugar citado en nuestra anterior nota 2.

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recurrida por el tercero de los motivos del recurso y declar, en el segundo considerando, que el art. 348 del Cdigo civil no concede facultades absolutas, sino que condiciona y subordina el disfrute a las limitaciones establecidas p o r las leyes, por lo cual la autoridad puede variar el emplazamiento de una balsa cuyas aguas estancadas podan ser una amenaza para la salud pblica, sin que exista precepto en el Cdigo que pueda impedirlo. El motivo de casacin que prosper estaba redactado en los siguientes trminos: ... afirman los demandantes y as lo declara la sentencia que aqullos tienen unos derechos a unas aguas y son dueos de unos terrenos, pero resulta que como las aguas estn estancadas y corrompidas, y amenazan a la salud pblica, por ello la autoridad municipal manda que se hagan correr, y para eso no hay ms remedio que abrir un regazo -de tan poco valor que slo ascenda a cincuenta pesetas- en terreno de los demandantes, de manera que stos siguen siendo propietarios de la zanja o acequia sita en su nca y nadie les puede disputar tampoco el derecho a las aguas, que podan depositar en donde no sean un peligro para la salud del pueblo, y esto no constituye detentacin alguna, y ni siquiera se ha creado una servidumbre, puesto que aguas y terrenos son de una misma propiedad, y por lo tanto, hablar de expoliacin en este caso equivaldra a suponer que cuando un propietario se niega a revocar la fachada de una casa y el Ayuntamiento lo hace a su costa, se comete un acto de usurpacin sobre el inmueble, lo cual es un completo error, y ni en uno ni en otro caso hay ms que una medida de polica municipal... no sujeta a trmites de expropiacin forzosa, que eran completamente ajenos a la cuestin, y al no entenderlo as la Sala sentenciadora e invocar como fundamento para su declaracin los arts. 340, 348 y 349 del Cdigo civil, los infringe por aplicacin indebida. El referido segundo considerando de la sentencia declar: ... el art. 348 del Cdigo civil, que define y puntualiza el derecho de propiedad, lejos de otorgar omnmodas y absolutas facultades a la libre disposicin de las cosas que lo integran, condiciona y subordina expresamente su disfrute a las limitaciones establecidas por las leyes, por lo que reconocido por las partes y aceptado sustancialmente en la sentencia que se impugna que el cambio de emplazamiento dado a la charca o balsa en que los recurridos recogan las aguas sucias sobrantes del lavadero municipal para destinarlas al riego de sus fincas, fue acordado a propuesta del Delegado gubernativo, y previo informe de la Junta de Sanidad, por estar contaminadas por las deyecciones procedentes del lavado de ropas, que podran originar enfermedades infecciosas, y que en razn a negarse aqullos a llevarlos a efecto lo ejecut el recurrente a su costa, no en concepto de persona natural, sino con el carcter que a la sazn ostentaba de Alcalde accidental de..., es de todo punto evidente que los hechos mencionados, por haberse limitado a variar el emplazamiento de la referida

V.

Lmites del derecho de propiedad

255

balsa, ni afectan al dominio del terreno y de las aguas a que se contrae la accin reivindicatora que se ejercita, ni se encuentran regulados por ninguno de los preceptos del Derecho privado contenidos en los cuatro libros del indicado Cuerpo legal, sino que, por el contrario, constituyen nicamente meras medidas de polica y saneamiento emanadas de un acto exclusivamente administrativo, realizado por razones de salubridad pblica, en ejercicio de las atribuciones y cumplimiento de los deberes que en defensa de los intereses generales de los pueblos asignan al conocimiento de los organismos municipales los arts. 150 y 180 del Estatuto Municipal, en los cuales no le es lcito entrometerse a la jurisdiccin ordinaria.... Especialmente interesantes son las sentencias que demuestran la proximidad o el ntimo enlace entre las limitaciones del dominio y los supuestos generadores de responsabilidad extracontractual, incluso con la categora de responsabilidad objetiva. La sentencia de 14 de mayo de 1963 (Aranzadi, nm. 2.699) se ocup de la responsabilidad derivada de unas instalaciones industriales defectuosas y confirm la sentencia recurrida que impuso tal responsabilidad. La parte recurrente pretenda que la responsabilidad objetiva o teora del riesgo, que envuelve el concepto de responsabilidad sin culpa, no poda considerarse admitida por la doctrina del Tribunal Supremo. ste rechaz el argumento y afirm lo contrario, con interesantes declaraciones. Segn el tercer considerando, el recurrente olvida que ya esta Sala, en sentencia de 23 de diciembre de 1952, ha declarado que esta teora de que slo puede estimarse como ilcito para caracterizar la culpa, el acto u omisin contrario a una disposicin legal, es completamente errnea.... pues la obligacin que establece el art. 1.902 alcanza al dueo de una cosa que... por no emplear los procedimientos adecuados para evitar sus consecuencias, da lugar a que se produzcan los daos, llegando a reconocer la sentencia de 23 de febrero de 1950 que un acto, lcito en s, da lugar a que se preste la culpa si no se realiz con la prudencia que las circunstancias del caso requeran, y por ello no puede estimarse lcito el hecho de autos de expeler y dispersar la demandada abundante cantidad de polvo perjudicial... cuando hay medios tcnicos para evitarlo. Aadi el octavo considerando, entre otras cosas, que en un litigio anlogo declar la sentencia de 5 de abril de 1960 que la proteccin de los aludidos derechos civiles, como sin duda lo es el de propiedad privada, no se contrae exclusivamente a la reparacin de los daos ya consumados... sino que tambin debe extenderse... a las medidas de prevencin que razonablemente impidan ulteriores lesiones patrimoniales. Y concretamente sobre el punto de la responsabilidad objetiva declar el dcimo considerando que a pesar de las afirmaciones de la recurrente, no es cierto que la teora de la responsabilidad objetiva haya quedado

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trasnochada y haya sido abandonada por los juristas, sino que, al contrario, es una aspiracin en la evolucin del derecho moderno que el hombre responda de todo dao, incluso del no culpable, que sobrevenga a consecuencia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o estn bajo su guarda, aunque haya procedido con la necesaria previsin y prudencia, hallndose en plena elaboracin la delimitacin de estos casos que ya se van abriendo paso en algunos Cdigos progresivos, teora de la responsabilidad sin culpa, del dao objetivo, del riesgo jurdico o de la causalidad. En el siguiente considerando, como sentencias inspiradas en el criterio de la responsabilidad objetiva, cita las de 19 de octubre de 1909, 12 de enero de 1928, 10 de julio de 1945, 2 de marzo de 1956, 3 de abril de 1957 y 7 de enero de 1960. Y en el considerando 12 seala el enlace de tal criterio o tendencia con el tema del ejercicio de facultades dominicales con las siguientes palabras: En ltimo trmino y por lo que hace relacin al supuesto de ^ autos, aparece previsto y regulado por nuestro Cdigo con un claro crite- | rio cuando dispone en el art. 1.908, que "respondern los propietarios de i los daos causados... por los humos excesivos que sean nocivos a las ; personas o a las propiedades", sin exigir como en otros supuestos de daos, que stos sobrevengan por haber construido sin las precauciones adecuadas, o por no estar las cosas en lugar seguro y adecuado, o por falta de las reparaciones necesarias; como tambin en los daos producidos i por cada de rboles, por los causados por los animales, e incluso por la 1 \ cada de cosas de los edicios -arts. 1.908 y 1.910-; lo cual no tiene nada de extrao, porque, realmente, el propietario, al hacer uso de sus cosas, debe hacerlo sin causar perjuicio a los dems, y si lo ocasiona, debe in-/ ^ demnizarlo. z' En el mismo sentido cabe citar la sentencia de 30 octubre de 11963 (Aranzadi, nm. 4.231), igualmente relativa a un caso de da| os producidos por gases nocivos desprendidos de la industria de la sociedad demandada, que se consideraba facultada para proceI der segn su conveniencia en los terrenos de su propiedad, y que, Innaturalmente, fue condenada. i Declr el Tribunal Supremo en el segundo considerando, que el perjuicio ocasionado pudo ser evitado, tomndose las precauciones que el informe pericial determina y que acepta el Tribunal de instancia, y este hecho de por s es determinante de una culpa o negligencia generadora de la obligacin de indemnizar derivada del precepto genrico del art. 1.902 del Cdigo civil, que en su desenvolvimiento posterior y al referirse en el caso concreto a los humos nocivos a las personas o propiedad, el nm. 2. del art. 1.908, aisladamente considerando, casi se identifica con la responsabilidad objetiva....

V. Lmites del derecho de propiedad

257

La sentencia de 14 de marzo de 1968 (Aranzadi, nm. 1.737) se refiri a lo declarado, segn hemos visto, por la sentencia de 14 de mayo de 1963, sobre la moderna tendencia hacia la responsabilidad objetiva. B. Limitaciones de la facultad de excluir

I -__Iodas las legislacin"H<MRVA MEIJERS. p r o h i b e n la entrada" pn la p m p i f H a H y la Hecucin e n j d l a d e obras sin la autorizacin del propietario. 12 Sin embargo, existen excepciones, como en i los casos de fuerza mayor, legtimialifensa P estado de necesidad. El Cdigo penal, en su ari7B~~um77~, reconoce que no incurre j en responsabilidad criminal la persona que, impulsada por un es! tado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un j bien jurdico de otra persona, siempre que el mal causado no sea : mayor que el que se trate de evitar, que la situacin de necesidad ! no haya sido provocada intencionadamente y que el necesitado no i^enga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. -1 De manera especial se estima procedente reconocer el llamado ius stYm^i o derecho de usar la propiedad ajena sin peijuicio TALGIINR> PARFL su D U E O . M . P E A B . D E QUIRS pone estos claros ejemplos: pasear por el bosque, coger setas, beber en los manantiales, aprovechar los rastrojos, etc. El Drecho aragons lo admiti al disponer que cualquiera puede utilizar a su discreccin la posesin ajena con tal que no lo haga en dao del poseedor (Observancia 1.a, De aqua pluviali arcendi, libro VII).13 La sentencia de 30 octubre 1983 (Revista LA LEY, tomo 1984-1, p. 504), con referencia a la observancia 6.a de la Compilacin de Fueros y Observancias del Reino de Aragn, de 1437, y a la posibilidad de abrir ventanas en pared comn, declara que se trata de una manifestacin del ius usus innocui por va de equidad y buen sentido. El art. 699 del Cdigo civil suizo declara, con ciertas limitaciones, que chacun a libre accs aux forets et paturages d'autrui. Al comentar este precepto dice WIELAND que aunque el propietario tiene el derecho de prohibir a los dems que penetren en su propiedad, esta facultad no puede extenderse ms all de lo que es necesario para permitir la realizacin de un inters digno de proteccin. Segn nuestro criterio, se trata de un compromiso entre dos intereses que, en principio, se presentan como dignos de proteccin: el inters del propietario a excluir a los dems de
12. MEUERS, citado, p. 423.
13. PEA B. DE QUIRS, o b . cit., p. 132; O'CALLAGHAN, o b . cit., p. IOS.

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todo acceso a su propiedad, y el inters general de permitir que cualquier sujeto de derecho tenga libre acceso a los bienes de la naturalez sin menoscabo sensible para su propietario. Con referencia al Derecho suizo observa WIEIAND que el derecho a penetrar en el fundo ajeno slo existe cuando se trata de bosques y pastos (offene Wald und Weide), pero no cuando se trata de tierras cultivadas. En cambio, el propietario ha de reconocer el ius usus inocui, no slo a los vecinos, sino a cualquiera. Como dice el mismo autor, los bosques y pastos quedan sometidos, dentro de ciertos lmites, al uso comn.14

En la Compilacin del Derecho civil foral de Navarra, la Ley 17 dispone: Los derechos pueden ejercitarse libremente sin ms limitaciones que las exigidas por su naturaleza, la buena fe, las rectas costumbres y el uso inocuo de otras personas; y las impuestas por prohibiciones expresadas de la ley. Fn fl riv'l. rt 34 349 y revdgn 01"' elderei cho a usar la propiedad ajena sin perjudicarla es una simple prctiI c "subordinada^~tTrrcir39^ que puede hacer i sn dp su facultad de acotar o cerrar las fincas o de prohibir expresamente aquellautilizacin.)InHusoTos productos espontneos de la tierr^pertenecen exclusivamente al propietario en virtud del art. 354, por tratarse de frutos naturales. Sin embargo, en virtud de lo. que ahora establece el art. 7 del Cdigo civil, es posibl admi- \ tir naa excepcin si el propietario manifestara una intolerancia 1 que pud|ie^calificaree"Hlgjfcicio^ntisbciaTdel derecho de propiedad. PEA B. DE QUIRS tambin advierte que la Ley de Caza de 4 abril 1970 parece admitir el ius usus innocui al referirse a la caza en terrenos de aprovechamiento comn y a la entrada en terrenos abiertos para cobrar la caza, como tambin admite el Cdigo en el art. 612, al reconocer el derecho del propietario de un enjambre de abejas a perseguirlo sobre un fundo ajeno.
i

4.

Limitaciones del dominio en sentido vertical

Como es natural, se trata de limitaciones que slo pueden referirse a la prpiddTrmeblerEl rtT350 del C5dig~cmrdrspone: El propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con
14. WIEUWD, Les droits rels dans le Code civil suisse, Pars, 1913,1, p. 362.

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sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los Reglamentos de polica. natural que el ordenamiento jurdico no puede dispensar protecci^p 1 g ^ ^ ^ ^ i T l n T f f r^n alcance su propio inters) El problema aparececuando se produce una interferencia que e l ^ r o p i e t a n o ^ u ^ e ^ s t a r T n t e r e s a d o en evitar, pero cuya supreisinperfudicara a otros intereses que tambin son dignos de proteccin, incluso con carcter preferente si se trata de intereses de carcter generaTcTpHlIco. El transcrito art. 350 no resuelve la cuestin, tanto por lo que se refiere al espacio areo, que ni menciona (pues no corresponde al uso del lenguaje estimar que se halle comprendido en la palabra superficie), como por lo que afecta a lo que est debajo de la superficie, que atribuye al propietario de sta. La redaccin poco feliz de este art. 350 de nuestro Cdigo civil es un reflejo del ms afortunado art. 552 del Cdigo francs: la proprit du sol emporte la proprit du dessus et du dessous, que a su vez recogi el precedente de la doctrina de los glosadores, para quienes cuius est soli eius est usque ad coelum et usque ad inferas.15 Esta excesiva generalizacin se fundaba en la ausencia de los hechos que permitieron sealar esta circunstancia: su carcter excesivo. Como siempre, la regla general proclamada solemnemente para regir los hechos ha de ser alterada cuando stos ofrecen alguna variacin. Los nuevos hechos que dislocaron la regla general pueden resumirse brevemente diciendo que han sido la minera, las comunicaciones o transportes subterrneos y areos y el tendido de cables para la transmisin de energa o para fines de comunicaciones. El empirismo que brota de los nuevos hechos obliga a introducir alteraciones en la regla general. Algunas de estas alteraciones quedan ya reflejadas en los nuevos Cdigos, como el alemn y el suizo. Segn el 905 del primero, el derecho del propietario de una finca se extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de tierra bajo la misma. El propietario no puede, sin embargo, prohibir intromisiones que se realicen a tal altura o profundidad que l no tenga ningn inters en la exclusin. En cuanto al Cdigo civil suizo, en su art. 667 determina que la propiedad del suelo implica la de arriba y la de abajo, en toda la altura y la profundidad tiles a su ejercicio. En el nuevo Cdigo civil italiano de 1942, el art. 840 se refiere tambin a esta materia y expresa, en su prrafo segundo, que el propietario del suelo no puede oponerse a la actividad de terceros que se desarrollan a tal profundidad en el subsuelo o a tal altura en el espacio de encima, que no
15. JOSSERAND, Derecho Civil, traduccin espaola, Buenos Aires, tomo I, volumen 3., pp. 89 y 90.

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tenga inters en excluirlos. Otras veces ia legislacin especial (minera, excavaciones, navegacin area, etc.) pone restricciones a las declaraciones generales contenidas en los Cdigos. El'nuevo Cdigo de Venezuela de 1942, por ejemplo, se limita a determinar que la propiedad del suelo lleva consigo la de la superficie y de todo cuanto se encuentra encima o debajo de la misma, salvo lo dispuesto en las leyes especiales (art. 549). En nuestro Derecho, el tenor literal del art. 350 del Cdigo civil no ha sido obstculo para el reconocimiento de la limitacin del dominio, tanto por lo que se refiere al subsuelo como el vuelo. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 1. de febrero de 1909 (Jurisprudencia Civil, tomo 31, nm. 60, pp. 401 a 406), reconoci Ifl limitacin re la propiedad en sentido vertical, por lo que~al vuelo se refiere, con independencia de toda servidumbre, perrnitiendo que por encima de una finca cruzaran unos hilos telefnicos sin apoyarse ni tocar en ella. Declar el primer considerando: Que dado ei concepto de la servidumbre, tal y como la establece el art. 530 del Cdigo civil, no puede reconocerse su existencia en el mero hecho del paso por encima de la casa de la sociedad recurrente y a una altura que excede en mucho de la sealada por las leyes y reglamentos que rigen en la materia, de unos hilos telefnicos que por no apoyar ni tocar en la mencionada finca, ni suponer la ocupacin material de la misma, ni merman o limitan en lo ms mnimo los derechos del propietario para elevar la edificacin, ni puede, por ltimo, afirmarse racionalmente que por cruzar el espacio los referidos hilos se constituya signo aparente del cual pueda derivarse, en ningn tiempo, causa o motivo de servidumbre. Aadi en el segundo considerando: ... la ocupacin del espacio areo en tanto en cuanto no restringe de algn modo los derechos de propiedad del suelo, no aparece prohibida en nuestro Derecho, si bien por lo mismo tal ocupacin tampoco puede revelar como queda expuesto, limitacin alguna de aquel derecho en concepto de servidumbre. Alguna sentencia de las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo aporta tambin precisiones para la interpretacin y aplicacin del art. 350 del Cdigo civil. As, la sentencia de la Sala Cuarta de 16 de febrero de 1962 (Aranzadi, nm. 1.086) declar en el segundo considerando que a tenor del art. 350 del Cdigo civil, el propietario de un terreno puede hacer en l las obras que le convengan, salvas las servidumbres y con sujecin, entre otras limitaciones, a lo dispuesto por los Reglamentos de Polica, categora a la que sin duda alguna pertenecen las Orde-

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nanzas de Polica Urbana que los Ayuntamientos pueden dictar con arreglo a sus facultades legales, sentado lo cual ha de tenerse en cuenta la altura mxima fijada a las edificaciones por el Ayuntamiento de que se trataba. Bastante curiosa es la sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1969 (Aranzadi, nm. 1.179), que tuvo que afirmar algo tan indudable como que los efectos del repetido art. 350 estn excluidos cuando se trata de la propiedad de alguna habitacin o local del interior de un edificio. Segn su segundo considerando, si la casa se dividi originariamente en dos partes iguales segn la escritura de protocolizacin de las operaciones particionales de la herencia, aunque despus y por razones prcticas se incluya en una de ellas una parte de las habitaciones de la otra por no resultar partibles; ello no puede significar que la concesin del enclave en dos pisos supusiera esa misma concesin en las restantes plantas del edificio, que incluso llevara a la propiedad exclusiva del portal y de escalera nicos que tiene ia finca y de uso comn, a favor de uno de los propietarios, al estar colocados debajo de las habitaciones de referencia. Y en el tercer considerando aadi que nicamente para resolver el problema de divisin de dos habitaciones prcticamente indivisibles se adjudicaron a la parte que hoy pertenece al recurrente; es visto que el haberse logrado tal beneficio no le autoriza a extenderlo a las restantes plantas.... El mismo art. 350 ha sido invocado muchas veces en materia de aguas, especialmente en relacin con el art. 23 de la Ley de Aguas de 15 de junio de 1879, como resulta de las siguientes decisiones. En definitiva se afirma que no es libre prQp' e t a rio p a r a hacer en su subsuelo alumbramientos de aguas sin limitacin y pdgjnHirTfrT-nfri^ por otros -propietarios. (Quedar ampliada esta cuestin referente a las aguas al tratar de las propiedades especiales, con referencia a la vigente Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985). La sentencia de 8 de junio de 1907 (Jurisprudencia Civil, tomo 25, nm. 88, pp. 585 a 626) plante el recurso de la siguiente manera en el primer considerando: ... la cuestin ms fundamental del pleito y del recurso es examinar si, dado el anterior e indiscutible derecho del Ayuntamiento y de don P. E., puede el actor y recurrente, con verdadero derecho, realizar esta forma de explotacin dentro de su finca -la consistente en ahondar en el manantial, emplear sifones, etc., con el resultado de

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agotar una fuente ajena- sin consideracin a los perjuicios que se irrogan a los dueos de la fuente.... En el segundo considerando se reere a que la Ley de Aguas no consiente que, por medio de una libre competencia, se vulneren o destruyan intereses creados a la sombra de la misma ley, consistiendo en este primero y ms fundamental principio la principal razn reguladora de toda clase de aprovechamiento de aguas, principio especialmente consignado en el art. 23 antes citado, a tenor del que el derecho reconocido en su primer prrafo desaparece con el supuesto del segundo, estableciendo, a su vez, el 24 las condiciones con que deben hacerse determinados alumbramientos para no perjudicar con ellos otros derechos. En el quinto considerando contiene declaraciones que luego veremos reproducidas en el segundo considerando de la sentencia de 22 de noviembre de 1917. Sin embargo, este art. 350 del Cdigo no hay duda que, respecto a las aguas del subsuelo, establece una presuncin iuris tantum de que pertenecen al dueo de la superficie, como ha declarado la sentencia de 3 de julio de 1907 (Jurisprudencia Civil, tomo 26, nm. 6, pp. 24 a 35). Segn el primer considerando de esta sentencia, respecto de las aguas que nacen en la galera abierta en el subsuelo de la misma finca, no se aprecia su dominio por meras conjeturas y probabilidades, sino por disposicin expresa de la Ley, que la atribuye al dueo de la propia finca, mientras no se justifique el derecho de otro, como claramente dispone el art. 350 del citado Cdigo, que establece una presuncin iuris tantum respecto del particular ... (y) ... los arts. 414 y 417 del Cdigo civil ... son consecuencia lgica del derecho dominical declarado en el referido art. 350.... La sentencia de 22 de noviembre de 1917 (Jurisprudencia Civil, tomo 59, nm. 167, pp. 769 a 776), abundando en el criterio ya sostenido en la de 8 de julio de 1907, rechaza la alegada infraccin del art. 350 del Cdigo civil. Declar el primer considerando: Segn tiene repetidamente declarado este Tribunal Supremo, interpretando los arts. 19, 22 y 23 de la ley especial de Aguas de 15 de junio de 1879 y sus concordantes del Cdigo civil, los derechos reconocidos en esos preceptos a los dueos de los predios en que emergen aguas subterrneas para alumbrarlas y aprovecharlas, no son absolutos ni le conceden, por tanto, la propiedad exclusiva de aquellas aguas, sino que se hallan subordinados al principio fundamental del respeto debido a otros derechos anteriores. Del segundo considerando: ... segn tiene tambin declarado esta Sala, dentro del espritu que informa toda la vigente Ley de Aguas, no cabe entender tan estricta y literalmente el art. 23, como pretende la recu-

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rrente, o sea, en el sentido de que un dueo de cualquier terreno pueda apropiarse y aprovecharse de las aguas que existen debajo de la superficie de su finca, aunque distraiga aguas pblicas o privadas, empleando obras y servicios que no sean pozos artesianos, socavones o galeras, porque la prohibicin de la ley no se funda en la clase de aqullos, sino que se inspira claramente en el principio antes indicado del respeto debido a un derecho de expropiacin o aprovechamiento preexistente, que podra quedar impunemente vulnerado por un pozo ordinario de un propietario de terreno que hiciera innecesario el empleo de aquellas obras de mayor importancia.... Tambin es importante la sentencia de lo Contencioso-Administrativo de 29 de diciembre de 1961, Sala 3.a (Repertorio Aranzadi, de 1962, nm. 246), que con revocacin de la sentencia recurrida declar en el cuarto considerando: Ha de recordarse que el art. 408 del Cdigo civil, radicado bajo el epgrafe contrado a "propiedades especiales", declara terminantemente, en ordinal tercero, que son de dominio privado las aguas subterrneas que se hallen o se alumbren en los predios del mismo dominio, sin distincin alguna, y que pueden investigarse segn el art. 417; pero no ha de olvidarse tampoco que aquel precepto, que se manifiesta concluyente y absoluto en su contexto no lo es si se tiene en cuenta el pronunciamiento del art. 350 del mismo Cuerpo legal, que si bien confirma el precepto del antes mencionado y reconoce la potestad del propietario para actuar -entre otros modos- como lo han hecho los aqu demandantes, establece limitaciones a la propiedad de la tierra derivadas de la necesidad de armonizar ese derecho con otros intereses sociales y pblicos, refirindose expresamente a disposiciones de las leyes sobre aguas y de sus Reglamentos de Polica; lo que obliga a contemplar, al respecto, preceptos de esta citada Ley especial, como su art. 23, que si se armoniza con los mencionados de aquel Cdigo, condiciona los alumbramientos y aprovechamientos de las aguas subterrneas a que no distraigan o aparten de su cauce natural las pblicas o privadas destinadas a un servicio pblico o a un aprovechamiento privado preexistente, con derechos legtimamente adquiridos-. Y en el quinto considerando: Que el precepto de este ltimo artculo citado significa evidentemente que aquel pronunciamiento del inciso 3. del 408 del Cdigo civil, referente al dominio de las aguas subterrneas de los predios de propiedad privada, entraa una presuncin iuris tantum, que puede ceder ante prueba suficiente en contrario, relativa, en el caso de autos, a la realidad de los supuestos consignados en el art. 23 de la Ley de Aguas.... La sentencia de 3 abril 1984 (Revista LA LEY, 1984-3, pp. 162 a 165) estim la infraccin del art. 350 C.c. en atencin a que sus trminos no pueden, en los actuales tiempos, dado el progreso de la tcnica mantenerse de una forma rigorista y absoluta, cuando

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las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes ncleos de poblacin, exigen la acomodacin de tcnicas constructivas a los nuevos adelantos umversalmente aceptados, por lo que consider que no se haban derivado peijuicios cuando toda la limitacin del derecho del uso del subsuelo del actor, se ha reducido a la permanencia en su interior de unos cables o anclajes inservibles, utilizados para montar el muro-pantalla, sistema tcnico empleado....

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Limitaciones legales de utilidad privada

Los ms importantes lmites o limitaciones de carcter civil que experimenta el derecho de propiedad son las que recaen sobre las facultades de goce y de seoro sobre las fincas, por causa de su vecindad con otras. Pero tambin existen las limitaciones que afectan a la facultad de libre disposicin, como los retractos legales, que privan al propietario del derecho que normalmente le corresponde a enajenar lo que le pertenece a la persona que libremente elija. A. Las relaciones de vecindad

Existen las relaciones de vecindad cuando la ley regula las facultades de los propietarios de las fincas, de manera recproca y permanente, en atencin a la situacin de stas. En el Cdigo civil estos lmites o limitaciones reciben impropiamente el nombre de servidumbres legales, pero no lo son porque se limitan a sealar, como dice PEA, el contorno ordinario del mbito de poder que constituye el derecho de propiedad. 16 La situacin fsica de los predios obliga al legislador a reconocer que lo ms justo es que entre ellos se toleren ciertas medidas favorables a los predios vecinos, o se imponga a los propietarios una conducta que evite un perjuicio a los dems. La ley proporciona una estructura jurdica a estas soluciones de conveniencia que derivan del hecho de estar las fincas en una situacin determinada. Lo que la ley establece directamente son relaciones normales de vecindad, que no necesitan acto alguno de constitucin y se mani16. PEA, ob. cit., pp. 125 y 130; ALONSO PREZ, Las relaciones de vecindad.

Anuario de Derecho Civil, 1983, p. 357 y ss.; GONZALEZ ALEGRE, Breviario de las relaciones de vecindad. Libro Homenaje a Roca Sastre, II, Madrid, 1976, p. 415 y ss.

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fiestan con carcter de reciprocidad. Estas relaciones legales no pueden calificarse de servidumbres porque no modifican un estado anterior que tambin estuviese jurdicamente regulado, sino que se manifiestan como el primer estado legalmente reconocido que se da entre las fincas. Slo la derogacin o alteracin de estas relaciones originarias exigira recurrir al concepto de servidumbre predial. Pero las relaciones de vecindad propiamente dichas existen cuando la ley regula de antemano las facultades de los propietarios de fincas, de manera recproca y permanente, por razn de la situacin de las mismas. Son la configuracin, dice GONZLEZ-ALEGRE, el enmarcamiento de los derechos que al subjetivarlos y ejercitarlos sus respectivos propietarios tienen marcados los lmites de este su ejercicio por razones de la necesaria buena convivencia vecinal.17 El Cdigo civil espaol ofrece en este punto el rasgo que seala ESPN de la siguiente manera: En vez de considerar que la contigidad de los predios impone a sus dueos ciertas limitaciones, regula esta materia entre las servidumbres legales. Sin embargo, esta terminologa legislativa no puede dar a dichas restricciones el carcter de servidumbres, porque no implica una atribucin unilateral de utilidad a un fundo en perjuicio de otro, sino una recproca y bilateral limitacin de las facultades de los dueos de cada uno de los fundos contiguos, para armonizar sus intereses de modo generalmente beneficioso por igual para ambos.18 No se trata de que deban identificarse los conceptos de relaciones de vecindad y de serviduambres legales, sino que, como dice A. HERNNDEZ GIL, pueden coexistir. Lo censurable en el Cdigo civil no es haber utilizado la categora de servidumbres legales, sino el uso extensivo que ha hecho de ella, considerando como servidumbres figuras jurdicas que no tienen posible encaje en tal categora por muy ampliamente que se la entienda, y que, por el contrario, son expresivas de una relacin entre fundos, constitutivas del llamado derecho de vecindad.... En este sentido, segn el mismo autor, se llama derecho de vecindad al conjunto de normas que regulan los derechos de exclusin y los deberes de tolerancia que se imponen a los propietarios de los fundos vecinos.1
17. 18. 19. GONZLEZ ALEGRE, obra citada en la nota 1, en su p. 21. ESPN, Manual de Derecho Civil Espaol, II, 3. ed.. Madrid, 1968, p. 78. A. HERNNDEZ-GIL, Dictmenes, Madrid, 1968, p. 242.

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HERNNDEZ GIL seala de la siguiente manera las notis que diferencian las relaciones de vecindad de las servidumbres legales: a) las primeras afectan a los fundos considerados en un plano de igualdad y reciprocidad, de manera que engendran derechos y deberes correlativos para los propietarios, mientras que las servidumbres colocan a uno de los fundos en la posicin de dominante y a otro en la sirviente, quedando sustituida la igualdad recproca por la subordinacin; b) las relaciones de vecindad imponen limitaciones internas, inherentes a los fundos a los que se incorporan directamente por la ley, en tanto que las serviduambres, aunque por ser legales pueden imponerse coactivamente, necesitan que su constitucin sea exigida; c) las relaciones de vecindad no confieren derecho a indemnizacin alguna, salvo que se incumplen, y lo contrario sucede con las servidumbres legales, que atribuyen derecho a indemnizacin al propietario de la finca gravada; d) las servidumbres legales no estn exentas del rgimen de prescripcin, y lo contrario sucede con las relaciones de vecindad, que permanecen tal como las atribuye directamente la ley. Tambin ESPN afirma que no todas las servidumbres legales que el Cdigo regula son limitaciones dominicales, pues algunas tienen verdadero carcter de servidumbre. 20 Las limitaciones legales por razn de vecindad, cuyo examen corresponde a este lugar y no al derecho real de servidumbre, son las siguientes: 1. Derecho temporal de paso. Tiene el carcter de limitacin dominical el acceso para obras o reparaciones que regula el art. 569, por la reciprocidad con que puede darse entre fundos contiguos y por su carcter temporal. Dice este art. 569: Si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en l andamios u otros objetos para la obra, el dueo de este predio est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio que se le irrogue. 2. Vertiente natural de aguas. El contenido del art. 552 del Cdigo es una limitacin dominical porque implica la necesidad para todos los fundos de recibir las aguas que naturalmente, sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores. Pero en
20. ESPJN, o b . cit., p. 87 y s s .

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este caso falta la reciprocidad, pues la situacin de las fincas o la configuracin de los terrenos lo impide, al discurrir por ellos las aguas en un solo sentido, por el desnivel existente. Dispone este art. 552: Los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, as como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbvre, ni el del superior obras que la agraven. Lo que es limitacin del dominio es la obligacin de recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores. Las dems disposiciones del Cdigo en materia de aguas son servidumbres legales o forzosas. Debe distinguirse, pues, como destaca E S P N , entre el descenso natural de las aguas y las cadas o filtraciones que resulten de construcciones, canalizaciones, etc. En este ltimo caso se trata de servidumbre y atiende a la necesidad de que los predios superiores se descarguen de las aguas sobrantes, por lo cual su establecimiento se hace previa indemnizacin (art. 557 del Cdigo civil). 3. Desage de tejados. Cada propietario ha de construir sus tejados de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre terreno pblico, evitando todo perjuicio al predio vecino. Dice as el art. 586: El propietario de un edificio est obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio pblico, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario est obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo. Tampoco se trata en este caso de establecer una servidumbre, sino de limitar como situacin normal, con carcter permanente y recproco, las facultades del propietario. La servidumbre aparece cuando se deroga esta situacin normal, como puede verse en el art. 587, que examinaremos al tratar de las servidumbres. Adems, es de servidumbre el supuesto contemplado por el art. 588, en el sentido de que no se trata de un lmite que en todo caso sea inherente a la propiedad en virtud de expresa disposicin legal, sino que la ley concede el derecho de pedir que se constituya forzosamente la servidumbre de desage del corral o patio de una casa enclavada entre otras.

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4. Luces y vistas. Tambin son limitaciones del dominio, en lugar de servidumbres, las restricciones impuestas directamente por la ley, como estado normal de propiedad, para que no puedan abrirse huecos y ventanas a menos distancia que la prescrita. Los arts. 580 a 584 contienen estas limitaciones de la propiedad; es decir, sealan dentro de qu limites el ejercicio de la propiedad ser normal, en virtud de lo que dispone directamente la ley, con carcter general y recproco entre las fincas. La servidumbre existir cuando esta regulacin del estado normal en la relacin entre fincas vecinas quede derogado por cualquier ttulo. Basta comparar los preceptos citados con lo que establece el art. 585 del mismo Cdigo. La diferencia entre los lmites legales y las servidumbres destaca en la sentencia de 20 de mayo de 1969 (Aranzadi, nm. 2.680), que cas la recurrida y declar, en el segundo considerando de la sentencia de casacin, la siguiente doctrina: El art. 582 del Cdigo civil contiene sin duda una prohibicin de orden legal referida a las limitaciones inpuestas al dueo de una pared para poder tener vistas rectas u oblicuas sobre la finca del vecino y determinando las distancias que deben medirse, contadas en la forma prevista en el art. 583 del mismo Cuerpo legal; mas tambin debe notarse que las nicas ventanas o huecos que la ley permite abrir al dueo de la pared no medianera contigua a finca ajena son las que se especifican en el art. 581 del mismo Cdigo, debiendo tener las condiciones que se expresan en el primer prrafo de este artculo, y -dice la Ley- en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, pudiendo cerrarlos o cubrirlos el dueo de la finca o propiedad contigua" en el modo y forma establecidos en los dos prrafos siguientes; siendo obvio que esas luces son de mera tolerancia y no implican servidumbre en favor del dueo del inmueble que las abre; pero debe significarse tambin que en el caso ahora debatido se da, desde luego, la condicin de contigidad entre dos fincas y las luces y vistas que se discuten rebasan, sin duda alguna, y muy ampliamente, la permisin legal, sin que, por consiguiente, de ninguna manera pueda encuadrarse el caso dentro de lo autorizado por dicho art. 581, estando, "prima facie", comprendido en la prohibicin del art. 582, habida cuenta de la relacin existente entre estos dos preceptos de nuestro Cdigo civil, y elllo aunque la terraza de que se trata est cerrada hermticamente con carpintera metlica y vidrio "Securit", pero transparente, y a pesar de la diferencia de adtura, hoy existente, entre la casa edificada en terreno de los accionantes y de la de los demandados. Aadi en el tercer considerando: ... no cabe negar el inters jurdico que en principio tiene el propietario de la finca contigua para poner coto a una contravencin legal y a una situacin susceptible de producirle un perjuicio futuro, buscando la seguridad dimanante de una propiedad plena y libre de gravmenes, teniendo presente el alcance que la doctrina

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ha concedido al art. 350 del repetido Cdigo y la extensin objetiva del dominio en sentido vertical, sin que tampoco sea admisible que la nica finalidad del antes mencionado art. 583 sea la de proteger a los propietarios o poseedores de un fundo de la indiscreta inspeccin ajena, pues tambin cuenta la seguridad del fundo y su utilizacin libre y el respeto a los derechos dominicales, tanto en el suelo como en el vuelo, aunque no existiere molestia en el presente. El siguiente considerando distingue este caso del resuelto por la sentencia de la misma Sala de 17 de febrero de 1968, de la siguiente manera: Difiere la cuestin por entonces suscitada de la presente, pues all se trataba de un material translcido que formaba parte de la pared como un trozo o porcin de la misma y que, "impidiendo la visin", permita el paso de la luz en intensidad limitada, y ya en la misma resolucin se advierte la importancia de la situacin fctica determinante de la resolucin procedente; mas en el problema que ahora se dilucida no median tan especiales circunstancias y no seria prudente la adopcin de un criterio extensivo, por inadecuado. La Compilacin del Derecho civil de Aragn de 8 de abril de 1967, incluye entre las relaciones de vecindad, como rgimen normal de luces y vistas, el art. 144, que en sus tres apartados establece: Uno. Tanto en la pared propia, y a cualquier distancia de predio ajeno, como en pared medianera pueden abrirse huecos para luces y vistas sin sujecin a dimensiones determinadas. Dos. Dentro de las distancias marcadas por el art. 582 del Cdigo civil, los huecos carecern de balcones y otros voladizos y debern estar provistos de reja de hierro remetida en la pared y red de alambre, o proteccin semejante o equivalente. Tres. La facultad concedida en este artculo no limita el derecho del propietario del fundo vecino a edificar o construir en l sin sujecin a distancia alguna. 5. Distancia en las construcciones y plantaciones. Tambin son lmites recprocos que la ley impone al dominio por razn de la vecindad entre los predios, las prohibiciones de realizar determinadas construcciones o plantaciones a menos de ciertas distancias de las propiedades colindantes. El Cdigo dedica los siguientes preceptos a regular las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones. Art. 589. No se podr edificar ni hacer plantaciones cerca de las plazas fuertes o fortalezas, sin sujetarse a las condiciones exigidas por las leyes, ordenanzas y reglamentos particulares de la materia. Art. 590. Nadie podr construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depsitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fbri-

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cas que por s mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujecin, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban. A falta de reglamento se tomarn las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a n de evitar todo dao a las heredades o edificios vecinos. Art. 591. No se podr plantar rboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la lnea divisoria de las heredades si la plantacin se hace de rboles altos, y a la de cincuenta centmetros si la plantacin es de arbustos o rboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles que en adelante se plantaren.a menos distancia de su heredad. Art. 592. Si las ramas de algunos rboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendr el dueo de stos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las races de los rboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueo del suelo en que se introduzcan podr cortarlas por s mismo dentro de su heredad. La Compilacin del Derecho civil de Aragn dispone sobre el mismo particular, en el art. 143, lo siguiente: Uno. Si algn rbol frutal extiende sus ramas sobre la finca vecina, el propietario de sta tiene derecho a la mitad dlos frutos que tales ramas produzcan, salvo costumbre en contrario. Dos. Ello se entiende sin perjuicio de poder usar, mediante justa causa, de las facultades que a dicho propietario concede el art. 592 del Cdigo civil. Hay que llamar la atencin sobre la conexin ntima que sin duda existe entre el contenido del art. 590 y el del art. 1.908, incluido en el captulo que trata de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia. Dispone este art. 1.908: Igualmente respondern los propietarios de los daos causados: 1. Por la explosin de mquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida negligencia, y la inflamacin de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado. 2. Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. 3. Por la cada de rboles colocados en sitios de trnsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor. 4. Por las emanaciones de cloacas o depsitos de materias infectantes construidos sin Jas precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen. No hay duda que, como dicen PREZ GONZLEZ y ALGUER, los preceptos de los arts. 590 y 1.908 se completan recprocamente

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y que sus enunciaciones no han de considerarse taxativas, por lo que seguramente ofrecen base para una doctrina general de las inmisiones a travs de una analoga generalizadora. En todos ellos existe el propsito legislativo de evitar inmisiones peligrosas o molestas para la finca vecina, lo que permite afirmar, con dichos autores, que nuestro Cdigo civil prohibe toda inmisin perjudicial que no sea conforme al uso o a los reglamentos o, en ltimo extremo, al criterio de buena vecindad, basado en la buena fe.21 La sentencia de 19 de diciembre de 1963 (Aranzadi, nm. 5.339) se refiri conjuntamente a los arts. 590 y 1.908 y rechaz el criterio del recurrente que pretenda que el primero de tales preceptos slo se refiere a supuestos de construccin, pero no de reforma o reparacin; es decir, que la distancia a que debe hallarse un horno, es aplicable tanto a la nueva construccin como a la reconstruccin. Declar el primer considerando que la prohibicin impuesta a los propietarios por razn de las construcciones realizadas ha sido infringida por los hoy recurrentes al no observar la distancia prevista en el art. 590 citado, aplicable tanto a la nueva construccin como a la reconstruccin, por lo que, al no constituir premisa obligada o antecedente necesario del fallo el considerando impugnado es obligada la desestimacin de este motivo.... Y en el segundo considerando, al referirse a la pretensin del motivo segundo de que el art. 590 se refiere a supuestos de construccin, pero no de reforma o reparacin, declar que es necesario para su acertada resolucin considerar que nuestro Cdigo civil, con criterio muy discutible desde el punto de vista doctrinal, considera como servidumbre legal las limitaciones que en orden a las construcciones fija en provecho reciproco de los propietarios de fincas colindantes, determinando, para evitar los daos que se puedan originar a los dueos de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar entre el horno y la pared medianera cuando aqul se construya, y si bien es cierto que tal precepto se refiere literalmente a la construccin del horno para evitar que con ello se invada la esfera del propietario vecino, como tanto en el desarrollo de este motivo como en la sentencia impugnada se afirma que el horno fue reconstruido, y reconstruido, segn el Diccionario de la Lengua, es volver a construir, no cabe duda que la reconstruccin, previa demolicin, est comprendida en el repetido art. 590, por lo que fue aplicado con acierto en la sentencia recurrida....

21. PREZ y ALGUER, anotaciones de Derecho espaol a la traduccin espaola

de la citada obra de WOLFF y RAISER, p. 358.

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En Catalua las relaciones de vecindad estn reguladas en los artculos 34 al 41 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, que vamos a resumir. Los artculos 34, 35 y 36 se refieren a la medianera (que el Cdigo Civil regula entre las servidumbres legales, arts. 571 a 579), que es forzosa en las paredes de cierre de patios, huertos, jardines y solares hasta la altura mnima de dos metros. El art 37 se refiere a la obligacin del dueo del predio inferior de recibir las aguas pluviales que lleguen naturalmente del predio superior. El art. 38 establece la presuncin de que los mrgenes o las riberas entre predios vecinos, lo misino que las paredes que en su caso los revistan, son propiedad del dueo del predio superior. Segn el art. 39, nadie puede construir pozos a una distancia inferior a sesenta centmetros de una pared medianera o del lmite con el predio vecino, sin peijuicio de lo que disponga la legislacin de aguas. El art. 40 se refiere a la distancia que ha de observarse para tener vistas o luces sobre el predio vecino, que ser la fijada en las ordenanzas o costumbres locales, y en su defecto a la de un metro a contar desde la pared o desde la lnea ms prxima en caso de existir algn voladizo; por supuesto que sin peijuicio de respetar la servidumbre que estuviese constituida a favor del predio dominante. La distancia ser de metro y medio si se trata de abrir una ventana en pared que forme un ngulo de sesenta grados con la del vecino. Finalmente, el art. 41 seala las distancias que han de observarse para plantar arbustos o rboles, que ha de ser a la mnima de uno o dos metros, respectivamente, de la lnea de separacin con predio vecino. B. Prohibiciones y limitaciones de disponer

El art. 348, primer prrafo, del Cdigo civil se refiere a la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. Estas limitaciones, por tanto, se refieren tanto al goce como a la disposicin del objeto de dominio. Examinadas las primeras, hay que hacer referencia a las segundas. En este lugar slo hemos de referirnos a las prohibiciones o limitaciones de la facultad de disponer que tienen origen legal, pues las debidas a alguna resolucin de la autoridad, judicial o administrativa, o a un negocio jurdico, tienen un sentido muy diferente de las que representan la delimitacin normal del contenido de la propiedad. Las que significan que, en caso de querer enajenar el propietario, existirn adquirentes designados por la ley que sern preferentes a los que el mismo propietario pretenda elegir, son objeto de examen especial al tratar de los derechos reales de adquisicin preferente.

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Las prohibiciones de disponer o enajenar establecidas por la ley que, sin expresa declaracin judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurdica, no necesitarn inscripcin separada y especial, y surtirn sus efectos como limitaciones legales del dominio, dice el art. 26, norma 1.a, de la Ley Hipotecaria. Ello es as por tratarse de lmites normales del contenido de la propiedad y por la simple razn de que lo dispuesto en la ley no necesitara ms publicidad que la derivada de su promulgacin y consiguiente publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Cualquier acto de disposicin que se realizara en contra de la determinacin legal, seria nulo de pleno derecho. S. 30 diciembre 1946.

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Limitaciones del dominio en inters pblico o general

Aunque las limitaciones derivadas de normas de Derecho pblico podran quedar excluidas en una exposicin del Derecho civil, pueden tenerse en cuenta las principales por su especial trascendencia. A. Limitaciones que afectan a la propiedad de fincas urbanas

En esta clase de propiedad el derecho de los propietarios est muy limitado por los correspondientes planes y ordenanzas. En el suelo urbano no se pueden construir los edificios donde se quiera, para cualquier finalidad (industrial, comercial, residencial), con el volumen que se quiera, ni con un estilo que pueda romper la posible armona de un conjunto. 22 A tal efecto ha de tenerse en cuenta la vigente Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. La Disposicin derogatoria nica del Texto Refundido de la vigente Ley dispone: 1. Quedan derogadas las siguientes normas de rango legal: El Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido
22. J. L.DE LOS Mozos, Modificaciones del derecho de propiedad por razn de las actuaciones urbansticas. Anuario de Derecho Civil, 1 9 8 0 , p. 3 y ss.; DEZ-PLCAZO, Los limites del derecho de propiedad en la legislacin urbanstica, Etudios Derecho Privado, Madrid, 1 9 8 0 , p. 2 4 5 ; CHICO ORTIZ, El urbanismo y el Registro de la Propiedad, Revista de Derecho Notarial, 1978, p. 251 y ss.

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de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana; el Real Decretoley 3/1980, de 14 de marzo, sobre creacin del suelo y agilizacin de la gestin urbanstica; el Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre, de adaptacin de Planes Generales de Ordenacin Urbana, y la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo. 2. Asimismo, quedan derogadas las dems disposiciones de carcter general que se opongan a lo establecido en esta Ley. 3. En especial quedan derogados los preceptos sobre valoracin de suelo contenidos en la legislacin expropiatoria. El apartado 4 y ltimo de la Disposicin final nica del mismo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, dispone: En el plazo de tres meses desde la publicacin de esta Ley el Gobierno establecer por Real Decreto la tabla de vigencia de los Reglamentos de Planeamiento, Gestin Urbanstica, Discipina Urbanstica, Edificacin Forzosa y Reparcelaciones. Al efecto, vase el Real Decreto de 26 de febrero de 1993. Segn el art. 1 d e l T.R. de la nueva Ley, sta tiene por objeto establecer el rgimen urbanstico de la propiedad del suelo y regular la actividad administrativa en materia de urbanismo con el carcter pleno, bsico o supletorio que, para cada artculo, se determina expresamente. El artculo 2., al referirse a Aspectos de la actividad urbanstica, reconoce expresamente en el apartado c) que tal actividad interviene en el ejercicio de las facultades dominicales relativas al uso del suelo y edificacin. A la funcin social de la propiedad se refiere el art. 3, 1 a), cuando seala como una de las finalidades y atribuciones de la accin urbanstica la siguiente: Procurar que el suelo se utilice en congruencia con la utilidad pblica y la funcin social de la propiedad, garantizando el cumplimiento de las obligaciones y cargas derivadas de la misma. Al referirse en concreto al rgimen urbanstico de la propiedad del suelo, establece en el art. 5: La funcin social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbansticas susceptibles de adquisicin y condiciona su ejercicio. Segn el art. 6: La ordenacin del uso de los terrenos y construcciones no confiere derechos indemnizatorios, salvo en los supuestos que la Ley define. La utilizacin del suelo por parte del propietario est condicionado y limitado por la ordenacin territorial y urbanstica, de la manera que establece el art. 8: La utilizacin del suelo y, en

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especial, su urbanizacin y edificacin, deber producirse en la forma y con las limitaciones que establezcan la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica y, por remisin de ella, el planeamiento, de conformidad con la clasificacin y calificacin urbanstica de los predios. Al tratar del rgimen del suelo no urbanizable, cabe sealar especialmente, en el primer apartado del art. 16, la siguiente limitacin: En las transferencias de propiedad, divisiones y segregaciones de terrenos en esta clase de suelo no podrn efectuarse fraccionamientos en contra de lo dispuesto en la legislacin agraria, o en otra aplicable, para la consecucin de sus correspondientes fines. En el caso de tratarse de las reas que la Ley califica de especial proteccin, el art. 17 dispone: El planeamiento territorial y urbanstico podr delimitar reas de especial proteccin en las que estar prohibida cualquier utilizacin que implique transformacin de su destino o naturaleza, lesione el valor especfico que se quiera proteger o infrinja el concreto rgimen limitativo establecido por aqul. Respecto al suelo urbanizable no programado, el art. 18.2 de la Ley precisa: Aprobado un programa de actuacin urbanstica se estar a las limitaciones, obligaciones y cargas establecidas en l, en su acuerdo aprobatorio y en las bases del correspondiente concurso para su ejecucin, que no podrn ser inferiores a las fijadas para el suelo urbanizable programado. Sigue la Ley detallando de manera prolija en sus 310 artculos todo lo que se refiere al planeamiento urbanstico, mereciendo destacar, desde el punto de vista de las limitaciones que afectan a la propiedad, cuanto se refiere a expropiaciones y rgimen de venta forzosa (arts. 206 a 236), a la intervencin administrativa en la edificacin y uso del suelo (arts. 242 a 286), al derecho de superficie (arts. 287 a 290), y a los derechos de tanteo y retracto (arts. 291 a 296). B. La propiedad de viviendas de proteccin oficial

La legislacin actual est constituida fundamentalmente por el texto legal aprobado por R.D. de 12 noviembre 1976 y por el Real Decreto Ley de 31 octubre 1978 y R.D. 10 noviembre 1978. De estas disposiciones resulta que las viviendas calificadas definitivamente con arreglo a cualquiera de los regmenes anteriores se

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sometern al rgimen de uso, conservacin y aprovechamiento de la legislacin vigente, sin peijuicio del plazo de duracin establecido en las respectivas calificaciones. PEA BERNALDO DE QUIRS observa que el estatuto de la propiedad de estas viviendas no debe confundirse con las limitaciones legales de la propiedad ordinaria, pues en las viviendas protegidas la modificacin del dominio no deriva automticamente de la ley, sino que es consecuencia de un acto administrativo de afectacino calificacin como vivienda de proteccin oficial. 23 Para que la calificacin pueda afectar a terceros debe inscribirse especialmente, por lo que ha de evitarse la confusin con las limitaciones propiamente legales y de carcter general que, como ya hemos visto, no han de inscribirse. Cf. art, 26, norma 1.a, Ley Hipotecaria, que excepta de la inscripcin separada y especial las prohibiciones legales que tengan plena eficacia jurdica sin expresa declaracin judicial o administrativa, pues en el supuesto que consideramos, la declaracin administrativa es necesaria. Las limitaciones ms importantes que afectan a las viviendas calificadas como de proteccin oficial, son las siguientes: a) En cuanto ad goce y durante ei tiempo de la proteccin, han de dedicarse exclusivamente a residencia habitual y permanente, con una renta tasada. La sobrerrenta es nula, segn la S. 29 noviembre 1977. b) Respecto a la facultad de disponer, est tasada la cuanta mxima del precio de venta. A partir de la S. de 16 noviembre 1974, se estima que la deuda por el sobreprecio tiene causa ilcita, con la consiguiente nulidad parcial del exceso Cf. SS. 3 diciembre 1984 (Revista Jurdica LA LEY, 1985-1, pp. 886 y 887) y de 26 febrero 1983. A la misma cuestin se ha referido la sentencia de 4 junio 1993, de la misma Sala 1 . a del TS., cuyo Fundamento de Derecho 4. dice que la estimacin del motivo tercero del recurso habr de fundarse en la consideracin de que, hallndose acreditado que en el repetido contrato de compraventa de la vivienda concurrieron los requisitos a que el art. 1.261 CC subordina la perfeccin de los contratos, es decir, consentimiento, objeto y causa, y que cabe subrayar que los contratantes convinieron efectuar la operacin
23. PEA, ob. cit., p. 153. Vase en la misma obra, p. 154, las limitaciones que resultan de la adjudicacin administrativa de las tierras que redistribuye el Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario, y en las explotaciones familiares agrarias sometidas a la Ley de 24 de diciembre 1981.

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de compraventa del piso litigioso por la cantidad de doce millones de pesetas, obvio es que no puede, ni desconocerse la validez de lo convenido, ni, en gracia a una disposicin administrativa que prohibe la fijacin del precio de las Viviendas de Proteccin en una mayor al sealado por la Administracin, estimar que el contrato debe entenderse convenido en el precio oficial, lo que obligara a admitir la ficcin de que los contratantes establecieron la certeza de un precio distinto al pactado, y variando con ello un elemento esencial del contrato, todo lo cual lleva a concluir que, en cuantos casos exista un contrato vlidamente contrado que contravenga lo dispuesto en la norma jurdica, y sta prevea expresamente unas consecuencias jurdicas distintas de la nulidad, a ello habr de estarse, sin acceder a una invalidacin de un contrato querido por las partes. En el fundamento 5. aade: Con ello se sigue el criterio sentado por esta Sala en SS. 3 septiembre y 14 octubre 1992, de acuerdo con las cuales la regulacin especfica para las viviendas de la indicada naturaleza, se encuentra constituida, fundamentalmente, por el RD 2.960/1976, de 12 de noviembre, aprobatorio del Texto Refundido de la legislacin de Viviendas de Proteccin Oficial, siendo de destacar sus artculos 28 y 29, al establecer que la cuanta mxima de los precios de venta de las viviendas acogidas a esta Ley no exceder de los lmites que se determinan en las disposiciones que las desarrollen, y que queda absolutamente prohibido el percibo de cualquier sobreprecio, prima o cantidad distinta a la que legal y reglamentariamente corresponda satisfacer al comprador. La infraccin de tales disposiciones est considerada como de falta muy grave, estando comprendidas las sanciones en los artculos 35 y 36, pero el establecimiento de un rgimen de sanciones viene a comportar, indudablemente, el reconocimiento de la validez civil de los contratos celebrados, y, por otro lado, aquella infraccin tendra carcter administrativo, por lo cual no implicara la nulidad de que habla el artculo 1.305 CC. y adems, son de tener en cuenta los artculos 1.255 y 1.256 CC., que preconizan de modo respectivo, la libertad contractual y la imposibilidad de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos.

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C. Limitaciones en inters de la proteccin nacional La Ley de Proteccin civil de 21 enero 1985 regula los supuestos de requisa temporal y de intervenciones u ocupaciones transitorias de toda clase de bienes, cuando la naturaleza de la emergencia lo haga necesario. La Ley de 12 marzo 1975 y el Reglamento de 10 febrero 1978 ha previsto la fijacin de zonas de inters para la Defensa Nacional y de zonas de seguridad de las instalaciones militares o de las civiles declaradas de inters militar. D. Limitaciones en inters del medio ambiente

La Constitucin Espaola, en el art. 45, dispone lo siguiente: 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije, se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado. Han de tenerse en cuenta el Reglamento de actividades molestas de 30 de noviembre de 1961, la Ley de Proteccin del Ambiente Atmosfrico de 22 diciembre 1972, la Ley de Espacios Naturales Protegidos de 2 mayo 1975, el R.D. Legislativo 1302/1986, de 28 junio, de evaluacin del impacto ambiental, y el R.D. 1131/1988, de 30 septiembre, que aprueba el Reglamento para la ejecucin de dicho Real Decreto. E. En inters de las comunicaciones

Han de tenerse principalmente en cuenta la Ley de Polica de FFCC de 23 noviembre 1877 y el Reglamento de 8 septiembre 1878, la Ley de Carreteras de 29 julio 1988, la Ley de Autopistas de 10 mayo 1972, la Ley del Parlamento Gallego de 22 junio 1983, etc. De ellas resultan restricciones diversas en inters de los caminos y de las vas frreas, como las distancias que han de observarse para las construcciones, corta de rboles prximos, depsi-

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tos, paso para la construccin, conservacin y explotacin, salidas, regulacin de la colocacin de publicidad. F. En inters de la navegacin area

De la Ley de Aeropuertos de 17 de julio 1945, la Ley de Navegacin Area de 21 julio 1960 y otras disposiciones, como el Decreto de 24 febrero 1972, resultan diversas limitaciones de la propiedad privada; especialmente, en la Ley de 1960, los arts. 4, 46 y 51 a 54, sobre servidumbres aeronuticas. G. En inters de los servicios de telecomunicacin y radiodifusin Ley 11 marzo 1976, Decreto 18 octubre 1957 y Ley 16 noviembre 1983 sobre instalacin de antenas de televisin e instalaciones radioelctricas, y Ley 18 diciembre 1987, modificada por la Ley de 3 diciembre 1992. H. En inters de los servicios de suministro de energa elctrica

Hay que citar, entre las disposiciones que han de tenerse en cuenta, la Ley de 18 de marzo 1966, el Reglamento de 20 de octubre 1966 y de 28 noviembre 1968, el Reglamento de las Lneas Elctricas de Alta Tensin de 23 febrero 1949, modificado por Orden de 4 enero 1965. I. En inters de la conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico El art. 46 de la Constitucin Espaola establece: Los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. La ley penal sancionar los atentados contra este patrimonio. La Ley del Patrimonio Histrico Espaol de 25 junio 1985 somete a un rgimen especial los bienes que lo integran, cualquiera que sea su propietario. De manera especial hay que mencionar la regulacin que contiene de los derechos de tanteo y retracto a los fines de dicha conservacin y promocin. 24
24. J. L. ALVAREZ LVAREZ, El tanteo y el retracto en la nueva Ley del Patrimonio Histrico Espaol, Revista de Derecho Privado, 1987, pp. 6 a 56.

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Limitaciones que afectan a las fincas rsticas

Es fundamental la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, texto aprobado por Real Decreto de 12 enero 1973, modificado por Ley de 24 diciembre 1981. Tambin han de tenerse en cuenta la Ley de 30 junio 1982, de agricultura de montaa, la Ley de Arrendamientos Rsticos de 31 diciembre 1980 y la de Arrendamientos rsticos histricos de 10 febrero 1992. Puede aadirse la Ley de Reforma Agraria de la Comunidad Autnoma de Andalucia de 3 de julio 1984. Por sus repercusiones en el rgimen de la propiedad privada tienen especial importancia las disposiciones sobre unidades mnimas de cultivo (art. 43 Ley de Reforma y Desarrollo Agrario = LRYDA), las que se refieren al rgimen de indivisibilidad, como consecuencia de dicha fijacin de unidades mnimas; el derecho de adquisicin de los propietarios colindantes en caso de realizarse una divisin no permitida, derecho que caduca a los cinco aos de la segregacin indebida (art. 45 LRYDA); las permutas forzosas para conseguir una mejor configuracin de las fincas, suprimiendo las enclavadas (art. 261 LRYDA); y, sobre todo, la Concentracin parcelaria, que es la operacin administrativa que afecta a todas las propiedades de una zona y tiene por efecto adjudicar a cada propietario, en coto redondo o en el menor nmero de fincas, una superficie anloga a la que, en conjunto, tenan las parcelas que anteriormente posea. Tiene por base un Acuerdo de Concentracin, que es el acto administrativo por el que se adjudican a cada participante, en las nuevas fincas de reemplazo, los derechos y situaciones que tena sobre las parcelas de procedencia. El procedimiento administrativo de concentracin produce importantes efectos en el Derecho civil. Durante la tramitacin desaparecen el derecho de retracto de colindantes y el de permuta forzosa. Adoptando el Acuerdo, el dominio y los dems derechos reales que recaen sobre las parcelas sujetas a concentracin recaern sobre las fincas de reemplazo (arts. 195 y 230 LRYDA). Los derechos no tenidos en cuenta en el Acta de Concentracin tendrn que hacerse efectivos por la va judicial ordinaria sobre las fincas de reemplazo adjudicadas a quien apareciera como titular de las parcelas de procedencia objeto de tales derechos (art. 232 LRYDA). Quedan a salvo los derechos de tercero protegido por la fe pblica registral (art. 234 LRYDA). Para la inscripcin en el Registro de la Propiedad, vase el art. 235 de la misma LRYDA y el art. 30, nm. 2, del Reglamento Hipotecario.

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Limitaciones resultantes de la legislacin de montes

La Ley de Montes de 8 de junio 1957 y el Reglamento de 22 febrero 1962 han de tenerse en cuenta para las tierras sometidas a su rgimen especial. El art. 1 d e la Ley dice que el monte es la tierra en que vegetan especies arbreas, arbustivas, de matorral o herbceo que no sean objeto de cultivo agrcola. La legislacin de Montes atiende a la necesidad de conservar y mejorar los ya existentes y recuperar para el arbolado las grandes extensiones slo aptas para ello. Comprende tambin el rgimen peculiar de ios Montes de entidades pblicas que adems sean de utilidad pblica. Esta legislacin especial interesa en cuando afecta a los que son de propiedad privada. Las principales limitaciones son las siguientes: La divisin o segregacin est sujeta al sistema de unidades mnimas de cultivo (art. 5 de la Ley). En cuanto al aprovechamiento forestal, los montes de propiedad privada pueden someterse a la Administracin Forestal del Estado (art. 30 y ss. de la Ley). Para las cortas y aprovechamientos se impone el rgimen de licencia (arts. 225 y ss. del Reglamento). Puede imponerse la repoblacin obligatoria. Existen los derechos de tanteo y retracto en favor del Instituto para la Conservacin de la Naturaleza (ICONA) en los casos de venta de fincas forestales de extensin superior, en principio, a 250 hectreas. L. Limitaciones y servidumbres impuestas por la Ley de Costas de 28 julio 1988 La Ley de Costas de 28 julio 1988 se propone cumplir lo que dispone el art. 132.2 de la Constitucin Espaola, que declara bienes de dominio pblico estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental. La misma Ley desarrolla los principios establecidos en el art. 45 de la Constitucin y recoge los criterios de la Recomendacin 29/ 1973 del Consejo de Europa, sobre proteccin de zonas costeras. El R.D. 1471/1989 aprob el Reglamento General para la aplicacin y desarrollo de la Ley, modificado en parte por el R.D. 1112/1992 de 18 septiembre.

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Por consiguiente, se trata de una Ley nueva que parte de una concepcin distinta de la regulacin del dominio pblico martimo-terrestre. La Ley, dice tambin la E. de M., es profundamente innovadora. Reafirma la calificacin del mar y su ribera como patrimonio colectivo, siguiendo el mandato constitucional, en concordancia con el art. 339.1 del Cdigo civil, y excluye la posibilidad de consolidar la apropiacin por particulares de terrenos de dominio pblico. La Ley desarrolla los principios fundamentales del art. 132.1 de la Constitucin, que dice: La ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de ios comunales, inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, as como su desafectacin. Con la finalidad concreta de proteger el dominio pblico martimo-terrestre se establecen una serie de limitaciones a la propiedad de los terrenos colindantes, con el carcter de regulacin mnima y complementaria de la que dicten las Comunidades Autnomas en el mbito de sus competencias. Las principales disposiciones que se refieren a limitaciones del derecho de propiedad, son las siguientes: a) Determinacin de la zona martimo-terrestre Segn el art. 3.1 a) de la nueva Ley de Costas, esta zona es el espacio comprendido entre la lnea de bajamar escorada o mxima viva equinoccial, y el lmite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la lnea de pleamar mxima viva equinoccial. Esta zona se extiende tambin por las mrgenes de los ros hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas. Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, matjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtracin del agua del mar. En coincidencia con el art. 132.1 de la Constitucin, el art. 7 de la Ley de Costas dice que los bienes de dominio pblico martimo-terrestre definidos en esta Ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Aade el art. 8: A los efectos del artculo anterior, no se admitirn ms derechos que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con la presente Ley, careciendo de todo valor obstativo frente al dominio pblico las detentaciones privadas, por prolon-

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gadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad. b) Plazo de prescripcin de las acciones civiles sobre derechos relativos al dominio pblico Segn el art. 14 de la Ley de Costas: Las acciones civiles sobre derechos relativos a terrenos incluidos en el dominio pblico deslindado prescriben a los cinco aos, computados a partir de la fecha de la aprobacin del deslinde. Los art. 11 a 16 regulan la manera de practicar los deslindes encaminados a la determinacin del dominio pblico martimo-terrestre. c) Limitaciones y servidumbres impuestas para la proteccin del dominio pblico martimo-terrestre La proteccin de dicho dominio comprende, segn el art. 20, la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que est destinado; la preservacin de sus caractersticas y elementos naturales y la prevencin de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones. A tal fin, los terrenos colindantes con el dominio pblico martimo-terrestre estarn sujetos a las limitaciones y servidumbres que se determinan en el presente ttulo, prevaleciendo sobre la interposicin de cualquier accin. Las servidumbres sern imprescriptibles en todo caso (art. 21.1). Las servidumbres legales que la Ley de Costas impone son las que llama de proteccin, de trnsito y de acceso al mar. Acerca de la servidumbre de proteccin, la E. de M. de la Ley declara que sta configura la vieja servidumbre de salvamento, obsoleta en cuanto a la finalidad especfica que indica su denominacin, como una servidumbre de proteccin del citado dominio, que comporta la prohibicin general de determinadas actividades y, sobre todo, construcciones, consideradas perjudiciales para la adecuada proteccin de un medio natural tan sensible, como la experiencia ha puesto de relieve. Por ello, el art. 23 de la Ley establece: 1. La servidumbre de proteccin recaer sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el lmite interior de la ribera del mar. 2. La extensin de esta zona podr ser ampliada por la Administracin del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autnoma y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un mximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de

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la servidumbre, en atencin a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate. El art. 23 detalla las edificaciones, construcciones o actividades que estn prohibidas en la zona de servidumbre de proteccin. A la servidumbre de trnsito se refiere el art. 27 de la Ley: 1. La servidumbre de trnsito recaer sobre una franja de seis metros, medidos tierra adentro a partir del lmite interior de la ribera del mar. Esta zona deber dejarse permanentemente expedita para el paso pblico peatonal y para los vehculos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos. 2. En lugares de trnsito difcil o peligroso dicha anchura podr ampliarse en lo que resulte necesario, hasta un mximo de 20 metros. El art. 28 se refiere a la servidumbre de acceso al mar y en sus cuatro apartados establece: 1. La servidumbre de acceso pblico y gratuito al mar recaer en la forma que se determina en los nmeros siguientes, sobre los terrenos colindantes o contiguos al dominio pblico martimo, terrestre, en la longitud y anchura que demanden la naturaleza y finalidad del acceso. 2. Para asegurar el uso pblico del dominio pblico martimo-terrestre, los planes y normas de ordenacin territorial y urbanstica del litoral establecern, salvo en espacios calificados como de especial proteccin, la previsin de suficientes accesos al mar y aparcamientos, fuera del dominio pblico martimo-terrestre. A estos efectos, en las zonas urbanas y urbanizables, los de trfico rodado debern estar separados entre s, como mximo, 500 metros, y los peatonales, 200 metros. Todos los accesos debern estar sealizados y abiertos al uso pblico a su terminacin. 3. Se declaran de utilidad pblica a efectos de la expropiacin o de la imposicin de la servidumbre de paso por la Administracin del Estado, los terrenos necesarios para la realizacin o modificacin de otros accesos pblicos al mar y aparcamientos, no incluidos en el apartado anterior. 4. No se permitirn en ningn caso obras o instalaciones que interrumpan el acceso al mar sin que se proponga por los interesados una solucin alternativa que garantice su efectividad en condiciones anlogas a las anteriores, a juicio de la Administracin del Estado. d) Derecho de tanteo y retracto a favor de la Administracin del Estado en relacin con los yacimientos de ridos

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Lmites del derecho de propiedad

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El art. 29.2 de la Ley dispone: Los yacimientos de ridos emplazados en la zona de influencia quedarn sujetos al derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta, cesin o cualquier otra forma de transmisin a favor de la Administracin del Estado, para su aportacin a las playas. Con esta misma finalidad, dichos yacimientos se declaran de utilidad pblica a los efectos de su expropiacin, total o parcial en su caso, por el Departamento ministerial competente y de la ocupacin temporal de los terrenos necesarios. e) Zona de influencia La E. de M. de la Ley declara: Sin el carcter estricto de servidumbre, se define tambin una zona de influencia, en la que se marcan determinadas pautas dirigidas al planificador con objeto de evitar la formacin de pantallas arquitectnicas en el borde de la zona de servidumbre de proteccin, o que se acumulen en dicho espacio eventuales compensaciones que puedan considerarse convenientes o tiles en la ordenacin urbanstica, lo que implica la ventaja aadida de reanimar econmicamente una franja ms amplia de terrenos. El art. 30 de la Ley determina la zona de influencia de la siguiente manera: 1. La ordenacin territorial y urbanstica sobre terrenos incluidos en una zona, cuya anchura se determinar en los instrumentos correspondientes y que ser como mnimo de 500 metros a partir del limite interior de la ribera del mar, respetar las exigencias de proteccin del dominio pblico martimo-terrestre a travs de los siguientes criterios: a) En tramos con playa y con acceso de trfico rodado, se prevern reservas de suelo para aparcamiento de vehculos en cuanta suficiente para garantizar el estacionamiento fuera de la zona de servidumbre de trnsito. b) Las construcciones habrn de adaptarse a lo establecido en la legislacin urbanstica. Se deber evitar la formacin de pantallas arquitectnicas o acumulacin de volmenes, sin que, a estos efectos, la densidad de edificacin pueda ser superior a la media del suelo urbanizable programado o apto para urbanizar en el trmino municipal respectivo. 2. Para el otorgamiento de las licencias de obra o uso que impliquen la realizacin de vertidos al dominio pblico martimoterrestre se requerir la previa obtencin de la autorizacin de vertido correspondiente.

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f) Disposicin adicionales de especial inters La Disposicin adicional primera dice: Las distancias contenidas en esta Ley se consideran aplicadas en proyeccin horizontal. Los trminos exterior e interior se consideran referidos hacia el mar y hacia la tierra, respectivamente. La Disposicin adicional tercera, en su primer apartado, declara de utilidad pblica, a efectos de expropiacin, los terrenos de propiedad particular a que se refiere la disposicin transitoria segunda (los terrenos sobrantes y desafectados del dominio pblico martimo, conforme a lo previsto en el art. 5.2 de la Ley de Costas de 26 abril 1969, que no hayan sido enajenados o recuperados por sus antiguos propietarios a la entrada en vigor de la nueva Ley de Costas), as como los incluidos en la zona de servidumbre de proteccin que se estimen necesarios para la defensa y el uso del dominio pblico martimo-terrestre. La misma disposicin adicional, en su apartado 3, aade: La Administracin del Estado tendr derecho de tanteo y retracto en las transmisiones onerosas inter vivos de los bienes mencionados en el apartado 1, a cuyo efecto deber ser notificada por escrito. El derecho de tanteo podr ejercerse en el plazo de tres meses y el de retracto en el de un ao, ambos a contar desde la correspondiente notificacin, que comprender las condiciones esenciales de la transmisin.

7.

Limitaciones del dominio que derivan de negocios jurdicos entre particulares

El contenido ordinario o normal del dominio puede experimentar alteraciones en virtud de actos de disposicin del propietario e incluso como resultado de un proceso de usucapin de un derecho real limitado, pues el art. 1.940 C.c. se refiere a la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales, y lo mismo dispone el art. 1.959 cuando se refiere a la prescripcin extraordinaria. Lo normal es que las limitaciones de Derecho privado deriven de actos de negociacin jurdica celebrados por el propietario. As pueden nacer derechos reales de usufructo, servidumbre, hipoteca, etc., que limitan la propiedad. Pero tambin pueden afectar al dominio las prohibiciones convencionales de disponer y los derechos de adquisicin preferente que tengan el mismo origen. Cuando el origen de estas limitaciones es legal, no pueden los

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terceros alegar ignorancia, pues los efectos de las leyes no necesitan publicidad especial, ya que afectan por igual a todos los bienes que se hallen en las condiciones y circunstancias contempladas por las mismas. Por ello, el art. 26 de la Ley Hipotecaria, en su norma 1 d i c e que no necesitarn inscripcin separada y especial, y surtirn sus efectos como limitaciones legales del dominio, las prohibiciones de disponer o enajenar establecidas por la ley que, sin expresa declaracin judicial o administrativa tengan plena eficacia jurdica. Del mismo modo, por lo que se refiere e los retractos legales, el art. 37, nm. 3., de la misma L.H., dispone que no necesitan inscripcin para tener eficacia frente a terceros, las acciones de retracto legal. Por el contrario, las limitaciones de disponer convencionales o voluntarias estn sometidas al rgimen de la norma 3.a del art. 26 L.H. y en su caso a la disposicin del art. 27. Segn dicha norma 3.a del art. 26, las prohibiciones impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de ltima voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y dems actos a ttulo gratuito, sern inscribibles siempre que la legislacin vigente reconozca su validez- Si son efectivamente inscritas, producirn su efecto en conformidad con las disposiciones de la Ley Hipotecaria.25 Pero si las prohibiciones de disponer tienen su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el art. 26 L.H. (por tanto, si se trata de negocios a ttulo oneroso), el art. 27 de la misma Ley dispone que no tendrn acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garanta real se asegure su cumplimiento.

25. Para la constancia registral de las prohibiciones de disponer. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7. a ed., II, p. 717 y ss.

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LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD: OCUPACIN, TRADICIN O ENTREGA Y USUCAPIN

1. Modos de adquirir la propiedad

Los derechos se adquieren en virtud de ciertos hechos que el Derecho objetivo ha previsto como causa eficiente de la adquisicin. Por lo que se refiere a los derechos reales, estos hechos los determina el Cdigo civil en el art. 609 de la siguiente manera: La propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin. Por tanto, el Derecho objetivo seala como medios para adquirir la propiedad y los derechos reales, los siguientes: ocupacin, ley, donacin, sucesin testada e intestada, ciertos contratos mediante la tradicin y la prescripcin adquisitiva o usucapin. Este art. 609 ha sido objeto de bastantes reparos. ALBALADEJO le opone que hace una enumeracin incompleta y errnea de los modos de adquirir los derechos reales. Algunos de los que enumera no son aplicables a todos los derechos reales, ya que, por ejemplo, no puede adquirirse por prescripcin un derecho real que no sea susceptible de posesin, como el derecho de retracto. Adems, en virtud de la sucesin testada e intestada no slo pueden transmitirse derechos reales, sino tambin derechos personales o de crdito. 1
1. ALBAIADEJO, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, tomo volumen 1., Madrid, 1987, pp. 1 a 21.

VIII,

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La inclusin de la ley, c o m o una causa de adquisicin equiparable a las dems, ha sido especialmente censurada. Cabe preguntar qu causa de adquisicin representa distinta de la eficacia que la misma ey confiere a ciertos hechos jurdicos c o m o la ocupacin. La norma general, dice PEA BERNALDO DE QUIRS, es el nico modo de adquirir en cuanto atribuye a determinados hechos o actos el efecto jurdico de la adquisicin de un derecho. O'CALLAGHAN observa que puede entenderse que el art. 609 menciona la ley para indicar que hay hechos que el artculo no menciona, que tambin producen el efecto legal de la adquisicin de un derecho real, c o m o los supuestos de adquisicin a non domino, la adjudicacin judicial y los casos de accesin, que el artculo que comentamos no menciona. 2 La doctrina clasifica los modos de adquirir los derechos reales en originarios y derivativos. En los p r i m e r o s la adquisicin no se apoya en la existencia del derecho de un titular anterior, y as o c u r r e en la ocupacin de las cosas que c a r e c e n de dueo. En cambio, en los m o d o s derivativos la transmisin y adquisicin del derecho depende de su previa existencia en el transmitente. A su vez, los m o d o s derivativos se subdividen en traslativos y constitutivos, segn que el d e r e c h o de que se trata c a m b i e de sujeto sin otra alteracin, o que el adquirente se convierta en titular de un derecho derivado p e r o diferente del anterior, p e r o n u n c a de contenido superior a ste. Cabe citar, c o m o ejemplos de transmisin constitutiva, el supuesto de que un propietario hipoteque su finca o constituya sobre ella un d e r e c h o de usufructo. En el Cdigo civil francs, el libro III est dedicado a tratar De las diferentes maneras por las que se adquiere la propiedad. Su art. 711, primero de las disposiciones generales de dicho libro, dice que la propiedad de los bienes se adquire y se transmite por sucesin, por donacin entre vivos o testamentaria, o por el efecto de las obligaciones. Y el siguiente art. 712 aade que la propiedad tambin se adquiere por accesin o incorporacin y por prescripcin. Por tanto, enumera expresamente la accesin entre las causas, maneras o modos de adquirir la propiedad. No menciona, en cambio, la ocupacin. En el Codigo de Andrs BELLO (Chile) hallamos ya superada, en 1855,
Derechos reales. Madrid, 1 9 8 6 , p. 2 3 y ss.; DEZFundamentos del Derecho civil patrimonial, t o m o I I , Madrid, 1 9 7 8 (con edicin posterior de 1 9 8 6 ) , p. 6 4 1 ; O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho Civil, I I I , Madrid, 1 9 8 5 , p. 1 1 7 y ss.; LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de derechos reales, I , Madrid, 1 9 8 6 , p. 1 1 1 y s s .
2. PEA BERNALDO DE GIROS, PICAZO,

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Adquisicin de la propiedad

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la deficiente sistematizacin del Cdigo francs, pues est dividido en los siguientes cuatro libros: I. De las personas; II. De los bienes y de su dominio, posesin, u s o y goce; III. De la s u c e s i n por causa de muerte y de la d o n a c i n entre vivos; y IV. De las obligaciones en general y de los contratos. Se ajusta, pues, en sustancia, a los m i s m o s grupos que m s tarde formarn, en el Cdigo alemn, el D e r e c h o de cosas, de obligaciones y contratos, de familia y de sucesiones. Para llegar a este resultado, el Cdigo de Chile elimina aquella particularidad del Cdigo N a p o l e n , q u e el nuestro c o n s e r v , consistente en formar un grupo de artculos acerca de las maneras de adquirir la propiedad, despus de haber tratado de sta, y c o m o e n c a b e z a m i e n t o de toda la extensa materia relativa a d o n a c i o n e s , s u c e s i o n e s , o b l i g a c i o n e s y contratos. La diferencia entre el Cdigo espaol y el francs estriba en que el nuestro divide tan extensa materia en d o s libros en lugar de mantenerla acumulada en u n o solo. El Cdigo civil alemn, en la s e c c i n 3. a del libro III (Derecho de cosas) trata De la adquisicin y prdida de la propiedad sobre b i e n e s inmuebles y De la adquisicin y prdida de la propiedad sobre bien e s muebles. En el c a s o de tratarse de b i e n e s inmuebles, las formas de adquisicin y prdida estn reducidas a la prestacin del c o n s e n t i m i e n t o dirigido a producir la m o d i f i c a c i n jurdica real, manifestada ante el Registro de la propiedad; y c o n referencia a los bienes muebles, el Cdigo a l e m n e n u m e r a los siguientes h e c h o s y actos jurdicos por los q u e pueden aqullos adquirirse: tradicin (Ubertragungj, usucapin (Ersitzung), conjuncin, c o n m i x t i n y especificacin (Verbindung, Vermischung, Verarbeitung), adquisicin de frutos y de otras partes c o m p o n e n t e s de u n a

cosa (Erzeugnissen und sonstigeti Bestandteilen), ocupacin o apropiacin (Aneignung) y hallazgo (Fund).
Finalmente, es interesante observar tambin en este punto la regulac i n q u e c o n t i e n e el n u e v o Cdigo italiano. Su libro III, que se o c u p a De la propiedad, trata de los m o d o s de adquirirla. Su art. 922 dice as: La propiedad se adquiere por ocupacin, por hallazgo (invenzione), por a c c e sin, por e s p e c i f i c a c i n , por unin o conmixtin, por usucapin, por efecto de los contratos, por s u c e s i n por causa de muerte y por las d e m s maneras establecidas por las leyes.

2. La ocupacin
A. Concepto

Segn la conocida definicin de CLEMENTE DE DIEGO, la ocupacin es la aprehensin de una cosa corporal que no tiene dueo
3. Felipe CLEMENTE DE DIEGO, instituciones de Derecho Civil, Madrid, 1 9 5 9 , edicin actualizada por Cosso y GULLN, I, p. 4 0 1 ; Fernando PANTALEN PRETO, Comen-

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con nimo de adquirir la propiedad.3 Requiere, por tanto, la actuacin de un sujeto de derecho a travs de un acto de apoderamiento o dominacin fsica de una cosa. Entendemos que no es necesario que el sujeto tenga la plena capacidad para consentir, sino que bastar que pueda realizar el acto material del apoderamiento de la cosa y que tenga la intencin de adquirirla. En este sentido realiza un acto jurdico, que no se trata de un negocio jurdico porque, como observa PEA B. DE QUIRS, no hay declaracin de voluntad negocial o que tenga la finalidad de autovincularse. 4 Ha de tenerse en cuenta que, segn el art. 443 del Cdigo civil, los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas, y nicamente necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. Si, en definitiva, las personas que no pueden contratar pueden adquirir en determinados casos sin necesidad de estar representados y sin la asistencia de quienes podran completar su capacidad (por ejemplo, art. 626 C.c.), tambin han de poder adquirir por ocupacin la propiedad de cosas que carecen de dueo. La ocupacin simple o propiamente tal es la de las cosas nullius o sin dueo. Por tratarse de un acto jurdico que proporciona la propiedad de una cosa sobre la que no preexiste ningn derecho subjetivo, la ocupacin proporciona un derecho que se identifica con la plena propiedad de la cosa. En consecuencia, la ocupacin de una cosa nullius o sin dueo proporciona el derecho de propiedad plena sobre la cosa ocupada. Por ello el art. 609 establece por separado, en su primer apartado, que la propiedad se adquiere por la ocupacin, y despus, en los otros dos apartados, se refiere a los medios de adquirir la propiedad y los dems derechos sobre los bienes. Si en lugar de una cosa abandonada se trata de una cosa perdida, no entran en juego las reglas concretas de la ocupacin sino las del hallazgo, aunque el examen de ste est involucrado con el de la ocupacin, y as lo haremos para ajustamos a la sistematizacin del Cdigo. El art. 610 del Cdigo dice: Se adquieren por la ocupacin los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueo, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y
larios al Cdigo civil, o b r a citada en la nota 1, pp. Ocupacin, hallazgo y tesoro, Barcelona, 1980.
4. PEA, o b . c i t . , p . 2 6 . 22

5 9 9 ; J . L . MOREU BALLONGA,

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las cosas muebles abandonadas. Pero de los artculos que siguen, dedicados a la ocupacin (arts. 611a 617) y de la legislacin complementaria, resulta un contenido ms complejo que el anunciado en el art. 610. Siguiendo la clasificacin de PEA B. DE QUIRS, examinamos a continuacin la ocupacin simple o de las cosas que carecen de dueo: la caza y pesca; la ocupacin de ciertos animales a pesar de tener dueo, el descubrimiento del tesoro oculto y el hallazgo de cosas perdidas. B. a) La ocupacin simple de cosas que no tienen dueo Cosas muebles, en general t

La persona que encuentre una cosa mueble en circunstancias que no revelen si se trata de una cosa perdida o si ha sido abandonada, ha de suponer, en principio, que se trata de una cosa extraviada (vase el art. 615) y deber proceder de la manera que despus ser examinada. A pesar de ello, es posible que la cosa encontrada lo haya sido en tales circunstancias que deba presumirse con preferencia el abandono, y en este supuesto estar justificado que proceda a la ocupacin de la cosa con intencin de adquirirla. Cosas de escaso valor que se encuentren en lugares dedicados precisamente a recoger cosas abandonadas (papeleras, contenedores, etc.) no ofrecern inconvenientes para ser ocupadas, aunque sea porque de minimis non curat lex. b) Productos y objetos del mar. y sus riberas

El art. 617 del Cdigo civil dispone: Los derechos sobre los objetos arrojados al mar o sobre los que las olas arrojan a la playa, de cualquier naturaleza que sean, o sobre las plantas y hierbas que crezcan en su ribera, se determinan por las leyes especiales. Segn la Ley de hallazgos martimos de 24 diciembre 1962, se consideran objetos del mar y sus riberas las cosas abandonadas o extradas casualmente de sus aguas o que el mar haya arrojado a la costa (art. 19). Las recupera el propietario si aparece, pero con la obligacin de pagar al hallador los gastos y el tercio del valor de las cosas (art. 20 de la misma Ley). Pero si no aparece el propietario en el plazo de seis meses, las cosas se consideran entonces res nullius y las adquiere por ocupacin el hallador si su valor no excede de diez mil pesetas. Si excede se procede a la subasta y el hallador tiene derecho a percibir diez mil pesetas y, adems, un

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tercio del exceso sobre esta suma obtenida en la subasta; el remanente es para el Estado (art. 21). Por tanto, como observa O'CALLAGHAN, no hay, ocupacin, sino un premio en metlico por el hallazgo. Para los buques que se encuentren en el mar, vanse los arts. 22 y 29 de la misma Ley.5 Sobre el hallazgo de aeronaves o de sus restos, la Ley de Navegacin area de 21 julio 1960 determina los derechos del descubridor en una tercera parte del valor (arts. 137 a 139). c) Los bienes inmuebles

En el siglo pasado, la Ley de Mostrencos de 9 mayo 1835 atribuy al Estado la propiedad de los bienes inmuebles vacantes. Despus de la promulgacin del Cdigo civil, que admite la ocupacin de todos los bienes apreciables, y entre ellos los inmuebles (art. 333), se discuti si aquella Ley haba quedado en este punto derogada. La Ley de Bases del Patrimonio del Estado de 24 diciembre 1962, y su texto articulado aprobado por Decreto de 15 abril 1964, termin con esta discusin al disponer (arts. 21 y 22) que pertenecen al Estado los bienes inmuebles vacantes y sin dueo conocido. La diccin legal es que pertenecen desde luego al Estado, lo que sin duda quiere decir inmediatamente (S. 5 junio 1978). Por tanto, un particular no podr adquirirlos por ocupacin, aunque los puede poseer y llegar a adquirirlos por usucapin. La adquisicin de la propiedad de los bienes inmuebles vacantes por el Estado en virtud del art. 21 de la Ley del Patrimonio del Estado, es un efecto derivado directamente de la declaracin legal. La adquisicin por el Estado, ha dicho GARCA CANTERO, tiene lugar en este caso en virtud de un derecho exclusivo o privilegiado de apropiacin atribuido al Poder soberano, sin duda para evitar la incertidumbre que pudiera resultar de la existencia de inmuebles sin dueo. Adquiere directamente la propiedad en virtud de la declaracin legal, pero la posesin ha de tomarla, aunque con las prerrogativas que a su favor resultan del art. 8 de la misma Ley.6

5. O'CALLAGHAN, o b r a citada, p. 120. 6. GARCA CANTERO, La adquisicin de inmuebles vacantes por el Estado, Revista de la Administracin Pblica, 1965, p. 9 y ss.

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C. La caza y la pesca Se adquieren por la ocupacin los animales que son objeto de la caza y pesca, dice el art. 610. En los terrenos cinegticos de aprovechamiento comn y en las aguas pblicas, en general, la facultad de cazar y pescar es libre y se manifesta como una consecuencia de la capacidad de la persona, que la sentencia de 3 octubre 1979 califica como expresin de la libertad individual. Si estas actividades se practican por el propietario de la finca en que se realicen las capturas, se tratar de una de las facultades integrantes del dominio o del derecho real correspondiente, como en el usufructo, o de un derecho personal que lo permita, como el arrendamiento de la caza. Pero, en todo caso, es una facultad reglada. Como dice el art. 611 C.c.: El derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales. La citada sentencia de 1979 dice que la riqueza cinegtica es un bien pblico del patrimonio nacional, aunque corresponda a un lugar acotado privadamente. La Ley de Caza es de 4 abril 1970, modificada por la de 28 diciembre 1978; el Reglamento es de 25 marzo 1971. El art. 4 de la Ley determina las piezas de caza que pueden ser adquiridas por ocupacin. Segn el art. 22.1, el cazador adquiere la propiedad de las piezas de caza mediante la ocupacin. Se entendern ocupadas las piezas de caza desde el momento de su muerte o captura. Segn el mismo artculo, apartado 6: Cuando haya duda respecto a la propiedad de las piezas de caza, se aplicarn los usos y costumbres del lugar. En su defecto, la propiedad corresponder al cazador que le hubiere dado muerte cuando se trate de caza menor, y el autor de la primera sangre cuando se trate de caza mayor. El art. 24.6 del Reglamento aade: Tratndose de aves en vuelo, la propiedad de las piezas de caza corresponder al cazador que las hubiere abatido. La pesca se rige por la Ley de Pesca Fluvial de 20 febrero 1942, modificada por Leyes de 4 de mayo 1948, 16 julio 1949 y 31 mayo 1966, y por diversas disposiciones sobre pesca martima, como el Decreto-Ley de Puertos de 19 enero 1928, con numerosos artculos derogados por la Ley de Costas de 28 julio 1988, que tambin deroga la Ley de Costas de 1969. D. Ocupacin de ciertos animales que tienen dueo El Cdigo contiene reglas especiales para la ocupacin de un

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enjambre de abejas, de animales amansados y de las palomas, conejos y peces que pasan a otro criadero. a) Ocupacin de un enjambre de abejas

Los dos primeros prrafos del art. 612 disponen: El propietario de un enjambre de abejas tendr derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de ste el dao causado. Si estuviere cercado, necesitar el consentimiento del dueo para penetrar en l. Cuando el propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos das consecutivos, podr el poseedor de la finca ocuparlo o retenerlo.7 b) Ocupacin de animales amansados

El prrafo tercero del mismo art. 612 C.c., dispone: El propietario de animales amansados podr tambin reclamarlos dentro de veinte das, a contar desde su ocupacin por otro. Pasado este trmino, pertenecern al que los haya cogido y conservado. Importa tener en cuenta el art. 465 del Cdigo, situado entre los que se refieren a la posesin, que dice: Los animales fieros slo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domsticos, si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor. Segn el art. 4 de la Ley de Caza, son animales domesticados o amansados los animales salvajes domesticados. Los animales que pierden la condicin de domesticados y pasan a salvajes, pueden ocuparse de la manera prevista en la Ley de Caza. c) Palomas, conejos y peces que pasan a otro criadero

El art. 613 del Cdigo dispone: Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo criadero pasaren a otro perteneciente a distinto dueo, sern propiedad de ste, siempre que no hayan sido atrados por medio de algn artificio o fraude. PEA BERNALDO DE QUIRS hace notar que es ms un caso de accesin que de ocupacin. 8
7. F. J. GAS, Rgimen jurdico del enjambre, Revista Jurdica de Catalua, 1952, pp. 120 a 128.
8. PEA, o b . c i t . , p . 3 0 .

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E. El hallazgo de cosas muebles valiosas cuya legtima pertenencia no conste: el tesoro El concepto de tesoro ocupa un lugar autnomo y est sometido a un tratamiento jurdico especial, debido a que se ha diferenciado en un doble sentido: frente a la posibilidad de quedar confundido con los derechos del propietario del lugar donde se encuentra, esto es, como accesin del fundo, y frente a la posibilidad de quedar simplemente asimilado a las cosas muebles abandonadas. En el primer caso, prevalecera en absoluto el derecho del propietario; en el segundo se impondra, asimismo de manera total, el derecho del hallador. En la medida en que se arbitra una solucin intermedia que trate de hacer compatibles ambos intereses, el concepto de tesoro aparece como concepto jurdico autnomo.
H a c e notar SCHULZ 9 q u e en la p o c a republicana y durante el primer perodo del D e r e c h o r o m a n o clsico, el tesoro seguramente estaba considerado c o m o pars fund; por tanto, quedaba sometido por c o m p l e t o al d e r e c h o del propietario del terreno, aunque no fuese este propietario el autor del hallazgo. Pero una constitucin de tiempos de Adriano inatrodujo, para este supuesto, una verdadera communio incidens, al establecer que el tesoro pertenecera por partes iguales al hallador y al propietario del terreno. La Institua de Justiniano n o s da una referencia i n c o m p l e t a y algo dudosa de esta constitucin: 1 , 2 , 1 , 3 9 . En t o d o caso, el c o n c e p t o de tesoro, es decir, qu debe e n t e n d e r s e por tal a e f e c t o s jurdicos, resulta de otro texto c o n t e n i d o en el Digesto: The-

saurus est vetus quaedem depositio pecuniae, cuius non extat memoria, ut iam dominum non habeat (D. 41, 1, 31, 1). SCHULZ califica esta definicin de defectuosa e inservible (faulty and
unworkable). D i c e que no es exacta la afirmacin de que el tesoro no tenga propietario, p u e s se trata s i m p l e m e n t e de que no p u e d e h a c e r s e prueba de q u i n es d i c h o propietario s e g n las reglas romanas de la suce-

sin: non dficit ius sed probatio. Por lo que se refiere a la palabra pecuniae, s u p o n e un criterio restrictivo improcedente, pues el tesoro p u e d e consistir en otros objetos de valor, por ejemplo, en joyas. Tambin depositio es una expresin imprecisa e inexacta, que se usa sin ningn rigor t c n i c o . S e g n SCHULZ, n o se trata de depositio pecuniae, sino ms b i e n de pecunia deposita. S e g n este autor, toda la definicin parece posclsica y no debera s e r utilizada para fundar en ella ninguna teora sobre el conc e p t o jurdico de tesoro.

9. Fritz SCHULZ, Classical Romn Law, Oxford, espaola; p. 347.

1951,

p.

362;

en la traduccin

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S e g n KRELLER,10 la d e f i n i c i n c o n t e n i d a en el citado fragmento del Digesto trat de formar el c o n c e p t o de t e s o r o a b a s e de contraponerlo al verdadero depsito de cosas, esto es, a la o c u l t a c i n de stas p o r parte de alguien que p u e d e probar que es el d u e o y que p r o c e d i c o n fines de seguridad. Lo cierto es que, c o m o seala este m i s m o autor, el c o n c e p t o r o m a n o de tesoro fue recibido por el D e r e c h o c o m n y ha pasado a las m o d e r n a s c o d i f i c a c i o n e s romanizadas. Pero, antes de examinarlas, vamos a situarnos por breves m o m e n t o s en un n u e v o ngulo de atencin para observar la m i s m a materia. El primitivo D e r e c h o c o m n ingls (common law) c o n c e d a el tesoro al hallador. Por tanto, el c o n c e p t o jurdico de tesoro no exista por quedar c o n f u n d i d o c o n el de o c u p a c i n de res nullius, mientras q u e en R o m a la c o n f u s i n se haba p r o d u c i d o por la vertiente opuesta, al ser considerado c o m o pars fund. Es decir, este D e r e c h o r o m a n o habia c o m e n z a d o por c o n c e d e r todos los d e r e c h o s sobre el tesoro al d u e o del terreno en que se hallaba, y el common law l o s c o n c e d a , t a m b i n exclusivamente, al hallador. Ms tarde, en 1276, se atribuy a la Corona el d e r e c h o sobre todos los tesoros q u e fuesen hallados, y esto es todava D e r e c h o vigente en Inglaterra, d o n d e se considera que constituyen tesoro t o d o s l o s objetos de o r o y plata e s c o n d i d o s en un edificio o enterrados en el suelo. Pero en Amrica del Norte, en c a m b i o , sigue vigente la antigua regla de que el hallador tiene d e r e c h o por entero al t e s o r o hallado. Los Tribunales, adems, han extendido el c o n c e p t o de tesoro a los ttulos representati-

vos de una cantidad en oro o plata (paper represenations of gold and

silver); otra extensin ha tenido lugar al admitir q u e no es n e c e s a r i o que se trate de objetos e s c o n d i d o s en un i n m u e b l e , sino que tambin p u e d e n tener la m i s m a c o n s i d e r a c i n jurdica de tesoro los q u e se descubren e s c o n d i d o s en un objeto m u e b l e . En sntesis, l o s tribunales de los Estados Unidos sostienen que el hallador (finder) tiene mejor d e r e c h o que el proEl Cdigo civil francs, en el art. 716, afirma que la propit d'un trsor

pietario del locus in quo.1'

appartient a celui qui le trouve dans son propre fonds: si le trsor est trouv dans le fonds d'autrui, il appartient pour moiti a celui qui l'a dcouvert, et pour l'autre moiti au propritaire du fonds. Le trsor est toute chose cache ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa proprit, et qui est dcouverte par le pur effet du hasard.
Este c o n c e p t o ha influido en m u c h o s cdigos. El de Luisiana lo reprod u c e en el art. 3.423 del Cdigo civil de 1870. Y resulta c u r i o s o observar c m o los autores sealan el contraste de este c o n c e p t o , r o m a n o y francs, c o n el que prevalece en las jurisdicciones d o n d e rige el common law. Las Hans KRELLER, Rmisches Recht-Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena, p. 1 9 3 . 11. Vase Tulane Law Review, vol. XXIII, nm. 3., marzo 1949, pp. 409410.
10. 1950,

VI.

Adquisicin de la propiedad

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principales diferencias son: 1) el c o n c e p t o francs se refiere a a toute chose cachee, es decir, a cualquier cosa escondida, sin restringir el conc e p t o a los objetos de o r o y plata, o a sus correspondientes ttulos representativos; 2) el c o n c e p t o francs est restringido, en cambio, a las cosas ocultas en un fundo; 3) otra restriccin del c o n c e p t o francs estriba en q u e el hallazgo del tesoro ha de haber sido h e c h o por azar, por lo que no adquire d e r e c h o sobre el m i s m o quien lo halla despus de haber penetrado en propiedad ajena para dedicarse a su pesquisa. 1 2 Los comentaristas del Cdigo de Luisiana sealan la importancia que tiene la doctrina francesa en la interpretacin del art. 3.423 de dicho Cdigo, en vista de su afinidad c o n el art. 716 del Cdigo francs. As, subrayan que los comentaristas franceses consideran que hay que aadir otro requisito a los q u e establece el ltimo artculo citado, a saber, el que ha de tratarse de u n a cosa mueble. Por ello la jurisprudencia francesa ha sostenido q u e no p o d a recibir el tratamiento jurdico de tesoro un pavimento de m o s a i c o de la p o c a romana, o una estatua, que al descubrirse, result que deba s e r considerada c o m o un bien i n m u e b l e por destino. En cambio, los autores franceses no creen, por lo general, que deba mantenerse la restriccin del c o n c e p t o de tesoro a las c o s a s que se hallan escondidas en un i n m u e b l e o enterramiento en el suelo. As, p u e d e ser considerado c o m o hallazgo de tesoro el descubrimento de billetes de b a n c o c o n valor actual y que estaban c o l o c a d o s entre las pginas de un libro e s c o n d i d o en el c o m p a r t i m i e n t o secreto de un mueble. En todo caso, afirma JOSSERAND,13 es p r e c i s o que nadie pueda justificar derecho de propiedad del m u e b l e de que se trata; y aade que sin duda la cosa tiene un propietario, y en e s t o difiere de las res nullius, pero este propietario es d e s c o n o c i d o y no es c r e b l e que llegue a c o n o c r s e l e nunca, y en esto se distingue el tesoro de las cosas perdidas. Pero es discutible lo que aade este autor a c e r c a de no ser necesario que el descubrimiento sea puro efecto de la casualidad, c o m o lo determina por inadvertencia el art. 716. Creemos que podran quedar sin e f e c t o m u c h o s preceptos legislativos por la razn de que e x i g e n requisitos por inadvertencia. En realidad lo que dice este autor es q u e una cosa, considerada en s misma, es o no es tesoro c o n i n d e p e n d e n c i a de que se descubra por casualidad, y que esta circunstancia s l o sirve para darle el destino que seala la ley. La inadvertencia, por tanto, s l o est en que dicho art. 7 1 6 del Cdigo civil francs est redactado de m a n e r a que habla de esta circunstancia de haberse hallado por casualidad, despus de sealar los requisitos que han de concurrir para q u e el tesoro deba dividirse por mitad. Pero tambin es un requisito sealado para q u e se produzca este efecto. Otra cosa es el juicio que merezca la s o l u c i n adoptada por el legislador.

12.
13.

Tulane Law Review, lugar citada, p. 410.

JOSSERAND, Derecho civil, 1-3, p. 255.

300

Jos Puig B r u t a u

El art. 614 del Cdigo, incluido en el ttulo que trata De la ocupacin, dice: El que por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendr el derecho que le concede el art. 351 de este Cdigo. El Cdigo regula propiamente esta cuestin en los arts. 351 y 352, pertenecientes al captulo del libro II que trata De la propiedad en general. El art. 352 define el tesoro a efectos legales: Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas y otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no conste. 14 El art. 351 determina a quin pertenece el tesoro oculto: El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicar al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podr el Estado adquirios por su justo precio, que se distribuir en conformidad con lo declarado. Pero ha de tenerse en cuenta que los derechos del propietario y del descubridor han quedado modificados por la Ley del Patrimonio Histrico Espaol de 25 junio 1985, arts. 40 a 45. Segn esta Ley, los objetos y restos descubiertos casualmente, por azar o a consecuencia de obras emprendidas con otras finalidades, son bienes de dominio pblico, y el descubridor y el propietario que hubiesen cumplido su obligacin de comunicar el hallazgo a la Administracin, tienen derecho, en concepto de premio en metlico, a la mitad del valor que en tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos por partes iguales. 15 Por tanto, a pesar de que el art. 351.3 C.c. habla de que podr el Estado adquirir por su justo precio los efectos descubiertos, la citada Ley de 1985 dispone que los bienes a que la misma se refiere pasan a ser bienes de dominio pblico y que el propietario y el hallador slo disponen de un derecho de crdito para que se les pague el importe sealado.

14. 15. 22

PEA B . D E Q W R S , o b . c i t . , p . 3 0 . J.

L. LVAREZ LVAREZ, La Dama de Baza, C o m e n t a r i o a la sentencia de de marzo 1 9 7 6 , Revista de Derecho Privado, 1 9 7 6 , p. 5 6 9 y ss.; MOREU BALLONGA, Los hallazgos interesantes p a r a el p a t r i m o n i o histrico espaol en la Ley de 25 j u n i o 1 9 8 5 , Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1 9 8 5 , volumen 2 5 9 de la Coleccin, pp. 923 a 952.

VI.

Adquisicin de la propiedad

301

Si los objetos hubiesen sido descubiertos en excavaciones o prospecciones arqueolgicas autorizadas, los beneficiarios de la autorizacin han de entregar los objetos al Museo o Centro que la Administracin determine, sin que en este caso sea aplicable la disposicin que establece el derecho a un premio en metlico. Nuestra doctrina no exige que el descubrimiento del tesoro se haga en un inmueble en el que se halle oculto o enterrado en un fundo, por lo que cabe estimar que tambin podr hacerse el hallazgo en cosa mueble. Por supuesto que, adems de los requisitos que exige la legislacin, en todo caso es preciso que no conste quien sea el propietario de lo descubierto. La sentencia de 8 febrero 1902 declar que para que el depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos pueda constituir un tesoro en la acepcin jurdica de la palabra, es forzoso que no conste el dueo legtimo de tales efectos.
La sentencia de 17 de abril de 1951 (Aranzadi, nm. 1.017) se o c u p de la c u e s t i n c l a r a m e n t e planteada en el primer considerando: admitido sin d i s c u s i n el h e c h o de que debajo del entarimado de la joyera del actor y c o n o c a s i n de obras que realizaron los d e m a n d a d o s p o r orden y c u e n t a del s e o r del establecimiento o de su representante, fueron halladas c a s u a l m e n t e o p o r ventura, sin ser buscadas estudiosamente, m o n e das, alhajas y m e t a l e s preciosos, de oro, plata y platino, el tema fundamentalmente discutido en la instancia y en este recurso q u e d r e d u c i d o a precisar si a e f e c t o s del art. 351 de dicho Cdigo, el depsito descubierto p o r lo d e m a n d a d o s tiene por d u e o c o n o c i d o el actor, titular de la joyera, a q u i e n p e r t e n e z c a totalmente el hallazgo sin participacin alguna de los d e m a n d a d o s - t e s i s de la sentencia r e c u r r i d a - o si, por el contrario, no se sabe quin p u e d a ser el d u e o del d e p s i t o y, p o r ello, d e b e ser repartido por mitad entre el actor y los demandados - t e s i s del recurso. El criterio de la s e n t e n c i a recurrida, c o n f i r m a d o por ei Tribunal Sup r e m o , fue q u e no se trataba de cosas de propietario d e s c o n o c i d o , sino que pertenecan al actor, aunque para ello h u b o que recurrir a la prueba de p r e s u n c i o n e s (arts. 1.249 y 1.253 del Cdigo civil). Aadi ei Tribunal S u p r e m o , en el sexto considerando, que s ios arts. 351 y 352 del Cdigo prescinden del requisito de antigedad del depsito al sealar los que s o n constitutivos del tesoro, apartndose en este aspecto del precedente r o m a n o y de alguna legislacin extranjera, es lo cierto que la ignorancia de la legtima pertenencia del hallazgo va f r e c u e n t e m e n t e motivada por la antigedad del depsito y en este sentido la Sala sentenciadora ha visto una razn ms, no la nica ni la ms esencial, para denegar la existencia jurdica de tesoro en el h e c h o de que el depsito data de fecha relativam e n t e reciente en que el demandante ya actuaba de joyero en el local del hallazgo y adquira m e t a l e s preciosos para el desenvolvimiento de su ne-

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gocio, siguiendo as la orientacin marcada en la s e n t e n c i a de 8 de febrero de 1902, por lo que en todo c a s o no podra ser estimada la infraccin de los citados arts. 351 y 352 del Cdigo civil.

Si quien halla un tesoro se lo apropia en su totalidad, comete hurto por la mitad de su valor, como ha reconocido la jurisprudencia penal.
La sentencia de la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1957 (Aranzadi, nm. 79) declar que el h e c h o c o m e t i d o por el recurrente de apropiarse c o n n i m o de l u c r o unas m o n e d a s de oro encontradas en el m u r o interior de una d e p e n d e n c i a de la finca d e n o m i nada "M.", de ajena pertenencia, sin dar la participacin correspondiente del hallazgo al d u e o de ella, constituye el delito de hurto previsto en el nm. 2. del art. 514 del repetido Cdigo Penal, sin que p u e d a eximirle de su responsabilidad criminal el d e s c o n o c i m i e n t o de lo regulado en los arts. 351 y 352 del Cdigo civil, sobre la distribucin que d e b e hacerse del tesoro o c u l t o encontrado, p u e s la ignorancia de e s o s preceptos legales no le excusaba del c u m p l i m i e n t o de los m i s m o s , s e g n determina el artculo s e g u n d o de dicho cuerpo legal, aparte de estar demostrado no desc o n o c e r l o s por su p r o c e d e r d o l o s o al dar participacin en el hallazgo al otro procesado, c o n la c o n d i c i n de q u e guardase silencio....

Otros artculos de nuestro Cdigo civil que hablan del tesoro oculto son los siguientes: el art. 610 declara que se adquieren por ocupacin los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueo, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas; el art. 614 declara que si alguien por casualidad descubriere un tesoro oculto en propiedad ajena, tendr el derecho que le concede el art. 351 de este Cdigo; el art. 471 se refiere a que el usufructuario respecto a los tesoros que se hallaren en la finca ser considerado como un extrao; y el art. 1.632, ap. 2 declara, en relacin al enfiteuta, que tiene los mismos derechos que corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica. El prrafo tercero del art. 351 establece, segn hemos visto al transcribir el artculo, un derecho de expropiacin a favor del Estado si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes. En este caso el precio ocupara, por subrogacin real, el lugar de la cosa expropiada y, por tanto, correspondera por partes iguales, en su caso, al dueo del locus in quo y al descubridor. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la ley de invest-

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gacin y conservacin de antigedades de 7 de julio de 1911, atribuye directamente al Estado la propiedad de las antigedades descubiertas por casualidad al derribar edificios o excavar el subsuelo. Por consiguiente, no se trata, como resulta del Cdigo, de un derecho de expropiacin a favor del Estado frente al dominio conjunto de propietario y hallador, sino de un simple crdito de stos contra el propietario, esto es, contra el Estado de quien han de recibir la indemnizacin adecuada.' 2 F. El hallazgo de cosas perdidas

Las cosas perdidas son cosas que tienen dueo, aunque se desconozca quien sea. Por ello no cabe la adquisicin de su propiedad por ocupacin porque sta presupone que la cosa ocupada es una cosa nullius o sin dueo. La regulacin especial que exige el hallazgo de una cosa perdida es debida a que, a pesar de que el hallador no adquiere la propiedad, ha de serle reconocida algn derecho. La regulacin pertinente est en los arts. 615 y 616 del Cdigo. Segn el primero: El que encontrare una cosa mueble, que no sea tesoro, deber restituirlo a su anterior poseedor. Si ste no fuere conocido, deber consignarla inmediatamente en poder el Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo. E1 Alcalde har publicar ste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos. Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin detrimento o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se vender en pblica subasta luego que hubiesen pasado ocho das desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueo y se depositar su precio. Pasados dos aos, a contar desde el da de la segunda publicacin, sin haberse presentado el dueo, se adjudicar la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado. Tanto ste como el propietario estarn obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos. 16 El siguiente art. 616 dispone lo que procede en el caso de presentarse a tiempo el propietario, que estar obligado a abonar, a ttulo de premio, al que hubiese hecho el hallazgo, la dcima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor de

16.

BRAGADO,

El hallazgo, Madrid, 1957.

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hallazgo excediese de dos mil pesetas, el premio se reducir a la vigsima parte en cuanto al exceso. 17 El hallazgo en el mar de cosas perdidas se rige por la Ley de 24 de diciembre 1962 (Reglamento de 20 abril 1967).

3.
A. Concepto

La tradicin o entrega

A la tradicin se refiere el art. 609 C.c. como una de las maneras de transmitir la propiedad y los dems derechos reales, cuando se produce por consecuencia de ciertos contratos. Por consiguiente, se trata de la entrega de una cosa con la intencin de transmitir su propiedad a quien la recibe, en cumplimiento de lo convenido entre las partes. Nadie transmite por puro azar y, por tanto, la tradicin ha de ser esencialmente un acto causal, o mejor dicho, ha de manifestarse como la consecuencia de lo querido acerca de una transmisin. Por tanto, responde al concepto de pago en sentido amplio, como solutio de una obligacin preexistente o asumida de manera coetnea con el acto que se ejecuta con la tradicin o entrega. En este sentido ha de entenderse el concepto de causa de la tradicin. 18
Es un problema discutidsimo el relativo al carcter de la tradicin en el D e r e c h o r o m a n o clsico. C o m o h a c e notar SCHULZ, 1 9 tradere rem significa transferir la p o s e s i n de u n a cosa; p e r o tambin se usaba la m i s m a expresin, en D e r e c h o r o m a n o clsico, en un sentido m s estricto, esto es, en el de transferir la propiedad mediante la transferencia de la possessio. En este sentido h a b l a m o s ahora n o s o t r o s de tradicin, c o m o un m o d o de transferir la propiedad de u n a c o s a material por m e d i o de la transferen17. Con razn O'CALLACHAN, ob. cit., p. 1 2 2 , llama la atencin sobre el hecho de que este valor de dos mil pesetas es el que se fij al promulgarse el Cdigo de 1889, y nunca ha sido variado!

18.

GARCA

CANTERO,

Comentarios

al

Cdigo

civil y

Compilaciones

forales

(di-

reccin de ALBALADEJO), tomo XIX, comentario a los arts. 1 . 4 6 2 a 1 . 4 6 4 , p. 1 8 1 y ss.; LALAGUNA, Los modos de adquirir la propiedad y los contratos de finalidad traslativa en el Derecho espaol. Revista de Derecho Privado, 1973, p. 381 y ss.; DEZ-PICAZO, La tradicin y los acuerdos de finalidad traslativa en el Derecho espaol, Anuario de Derecho Civil, 1 9 6 6 , p. 5 5 5 y ss.; Pablo BELTRN DE HEREDIA, La tradicin como modo de adquirir la propiedad, Revista de Derecho Privado, 1967, p. 1 0 3 y ss.; LACRUZ BERDEJO, Inscripcin y tradicin, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1957. 19. Fritz SCHULZ, Classical Romn Law, Oxford, 1 9 5 1 , p. 3 5 0 ; en la traduccin espaola, p. 335 y ss.

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305

cia de su p o s e s i n . H a c e falta, por tanto, que c o n el desplazamiento material de la cosa, o c o n la ejecucin de la forma simblica que represente el m i s m o desplazamiento, coexista el acuerdo de las partes acerca de la transferencia de la propiedad. Ahora bien; acerca de si en D e r e c h o romano clsico se exiga una causa traditionis, en el sentido de que debiera constar jurdicamente para que la transferencia material fuera tambin una transferencia del derecho, n o s p a r e c e lo m s sensato adoptar la opinin de SCHULZ de q u e es imposible llegar a una communis opinio doctorum en esta materia si no se d e s c u b r e n nuevas fuentes. Este autor considera lo m s probable: 1) Que se exigiera u n a causa traditionis, p e r o slo en el sentido de que fuera n e c e s a r i o un a c u e r d o sobre el fin jurdico de transferir la propiedad en c o n c e p t o de venta, donacin, dote, pago o mutuo, y que, c u a n d o semejante a c u e r d o no exista, la traditio era nula, c o m o suceda, por ejemplo, c u a n d o alguien entregaba una s u m a de dinero a A c o m o d o n a c i n y este A la aceptaba c o m o mutuo; 2) Que seguramente no se exiga causa de ninguna otra clase, por lo q u e ya exista, p o n g a m o s por caso, la dotis causa c u a n d o las partes estaban c o n f o r m e s en que la c o s a se entregaba en s e m e j a n t e c o n c e p t o , sin necesidad de que el matrimonio se celebrara e f e c t i v a m e n t e . El receptor adquiere la propiedad en todo caso, a u n q u e si el m a t r i m o n i o no se celebra tiene la obligacin de restituir o devolver la cosa. En el s e n t i d o que a c a b a m o s de expresar c o n referencia a SCHULZ creem o s q u e debera resolverse el p r o b l e m a relativo a si la tradicin es (o ha de ser) causal o abstracta. Es causal en c u a n t o tiene eficacia por el acuerdo anterior o s i m u l t n e o de transferir la propiedad en un c o n c e p t o determ i n a d o (venta, permuta, donacin, etc.); semejante acuerdo, pues, ha de existir y ha de estar enlazado c o n el acto m i s m o de transferencia para que ste tenga e f i c a c i a traslativa del derecho. Pero, en cambio, es abstracto o aparece c o m o u n o de los caracteres que se atribuyen a las transferencias realizados en virtud del llamado n e g o c i o abstracto de disposicin, c u a n d o la eficacia s l o d e p e n d e del acuerdo de transmitir la propiedad, c o n indep e n d e n c i a del acto jurdico q u e lo justifique. Ya h e m o s citado el e j e m p l o de SCHULZ de la d o n a c i n dotis causa, que puede servir para el e f e c t o traslativo de la propiedad de la c o s a entregada aunque el matrimonio c o r r e s p o n d i e n t e no se haya celebrado. En semejante supuesto, la transmisin ha t e n i d o lugar, p e r o el adquirente estar sometido a la obligacin de restituir la cosa, es decir, de volver a retransmitir la propiedad (y no s l o la p o s e s i n ) de dicha cosa. Segn SCHULZ, incluso c u a n d o la traditio se haca, en D e r e c h o r o m a n o clsico, venditionis causa, la adquisicin de la propiedad no d e p e n d a del pago del precio. Este autor c r e e apcrifo lo q u e la Institua de Justiniano expresa en sentido contrario acerca del particular. En este sentido, c o m o recuerda KRELLER,20 habla H. LANGE de que 20. Hans 1950, p. 198.
Rmisches Recht. Grundlehren des gemeinen Rechts, Viena,

KRELLER,

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los juristas clsicos mantenan un gemilderten Kausalitatsprinzp, un principio atenuado de causalidad. En c u a n t o a los c o m p i l a d o r e s del Corpus iuris, c o n o c i d a es la c o n f u s i n q u e introdujeron o, en todo caso, que mantuvieron al dejar coexistir dos a f i r m a c i o n e s tan opuestas c o m o las de Juliano (D. 12-1-18 pr.) y la de Ulpiano (D. 41-1-36), orientada en sentido abstracto la del primero, p u e s r e c o n o c e eficacia traslativa a lo que uno entrega c o m o d o n a c i n y el otro recibe c o m o m u t u o , y en sentido causal la del segundo. 2 1 En todo caso, en el D e r e c h o justinianeo se insina la corriente que culminar en el Cdigo civil alemn, fundada en q u e el acuerdo causal no exige la referencia a un ttulo justificativo de la adquisicin, sino que la causa de la tradicin ha de consistir, s i m p l e m e n t e en el acuerdo de las partes sobre el e f e c t o traslativo del d e r e c h o q u e ha de acompaar a la entrega material o a una representacin s i m b l i c a o ficticia de la misma. En este sentido, los 873, 925 y 929 del Cdigo civil alemn consagran el llamado n e g o c i o abstracto de disposicin c o n e f e c t o s traslativos de cosas i n m u e b l e s (los dos primeros citados preceptos) y m u e b l e s (el ltimo p r e c e p t o citado), pues no exigen q u e el a c u e r d o de transferencia haga la m e n o r alusin a una causa extrnseca a su m i s m a c e l e b r a c i n , sino que se limitan a exigir que las partes c o n v e n g a n la transferencia de propiedad al tener lugar la entrega de la cosa.

Para comprender el alcance y sentido de la manera de adquirir que ahora nos ocupa conviene hacer una referencia a los sistemas posibles de regular la adquisicin derivativa de la propiedad y dems derechos reales. a) La teora del ttulo y el modo En el Derecho intermedio europeo domin la llamada teora del ttulo y el modo, basada en precedentes de Derecho romano, y que segn la exposicin tradicional de Heineccio afirma que todo dominio tiene dos causas, una remota que explica porque uno se hace propietario, y otra prxima, por la que se consigue efectivamente el dominio. La primera es el ttulo y la segunda el modo. As, en la transmisin por compraventa, la compra es la causa remota y la entrega es el efectivo modo de adquirir el derecho. 22 El hecho de la entrega, por s solo, nicamente podra significar
21. Vase GONZLEZ PALOMINO, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1945, p. 272, nota 1. Vase tambin KRELLER, obra citada, p. 199. 22. Jernimo GONZLEZ, Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, Madrid, 1 9 4 8 , 1 , p. 2 9 7 y ss.; ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7 . A edicin, Barcelona, 1 9 7 9 , II, p. 9 8 y ss.

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que el receptor pasa a ser poseedor de lo recibido, sin poner de manifiesto la significacin jurdica del cambio. Por ello, para que sea un acto que consuma una enajenacin ha de estar necesariamente combinado con un contrato de finalidad traslativa. Slo una estrecha relacin entre ambos elementos, el contrato traslativo y la entrega posterior, pueden producir la transmisin del derecho, por esta ntima conexin, la inexistencia o nulidad del contrato producir la necesaria ineficacia del posterior acto de entrega. En este sentido se afirma que se trata de un sistema causal de transmisin. A pesar de ello, es inevitable reconocer algunas excepciones, pues en algunos negocios jurdicos, como la hipoteca y la constitucin de servidumbre negativas, el modo es impracticable por no producirse ningn cambio de posesin. Lo mismo sucede en la divisin de la cosa comn y en las transmisiones resultantes de actos de ltima voluntad. b) Sistema de transmisin por la sola eficacia del consentimiento La doctrina del ttulo y el modo se mantuvo aunque la efectiva entrega muchas veces quedaba sustituida por clusulas de estilo en las que los efectos de la entrega eran simplemente pactados, como en el caso de convenirse que el vendedor pasaba a tener la posesin de la cosa vendida en inters del comprador. De esta manera, la entrega quedaba en realidad sustituida por un acuerdo entre las partes. Por ello, el Derecho natural racionalista lleg fcilmente a la conclusin de que los derechos podan transmitirse de manera efectiva por la fuerza del convenio que adoptaren los contratantes. Este nuevo principio, resumido en la frase vendre c'est aliner, fue adoptado por el Cdigo francs, como puede verse en sus artculos 711, que dice que la propiedad de los bienes se adquiere y se transmite par l'effet des obligations; el art. 938, relativo a que la propiedad se transmitir al donatario sans qu'il soit besoin d'autre tradition; el art. 1.138, que dice que la obligacin de entregar la cosa est parfaite par le seul consentement des parties contractantes; y por el art. 1.583, que declara que el comprador adquiere la cosa vendida des qu'on est convenu de la chose et du prixP El mismo sistema fue adoptado en Italia por el Cdigo de 1865

23.

ARMINJON, N O L D E , W O L F F ,

Traite de Droil Compar, Paris,

1 9 5 0 , I,

p.

412.

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J o s Puig B r u t a u

y por el vigente de 1942; por Portugal, Cdigos de 1867 y 1966. La influencia lleg hasta el Proyecto de Cdigo civil espaol de 1851. c) El sistema del acuerdo abstracto traslativo del Derecho alemn Segn el Cdigo civil alemn, la transmisin de la propiedad se produce cuando concurren dos elementos: el acuerdo traslativo abstracto y la entrega de la cosa cuando se trata de cosas muebles, y la inscripcin en el Registro de la Propiedad cuando se trata de bienes inmuebles. El acuerdo traslativo est concebido como un negocio jurdico de carcter abstracto, en el sentido de que es eficaz con independencia de la validez del contrato causal de finalidad traslativa a que de hecho responda. La nulidad de este antecedente no repercute con carcter real sobre el negocio abstracto de transmisin, sino que el perjudicado por una transmisin indebida slo dispone de una accin de carcter personal para lograr la rectificacin de los efectos del acuerdo real de disposicin. 24 El llamado negocio dispositivo abstracto o traditio desligado de su causa, en la actualidad est en franca bancarrota y se preconiza su eliminacin en la misma Alemania. Entre nosotros ha tenido cierto auge a impulsos de traducciones de obras jurdicas alemanas,.pues las expresiones que han servido para traducir conceptos como los de abstrakte Verfgungsgeschaft (negocio de disposicin abstracto), dinglicher Vertrag (contrato real por sus efectos dispositivos), obligatorischer Geschaft (negocio obligacional) y el Verpflichtungsgrund (base obligacional antecedente de un cambio de derechos), han sido recibidas como elementos aptos para el razonamiento propio de la jurisprudencia de conceptos. Sealemos, sin embargo, que tanto por la categora intelectual de los principales divulgadores espaoles de este tcnica alemana (Clemente DE DIEGO, Jernimo GONZLEZ, Blas PREZ, Jos ALGUER, etc.), como por el tradicional buen sentido patrio, la recepcin de los aludidos conceptos ha quedado limitada a los efectos de lograr una mayor precisin de nuestro lenguaje tcnico y a leves rectificaciones de nuestra legislacin y jurisprudencia. En lo fundamental, la refor-

24. Acerca de la diferencia entre negocios jurdicos causales y abstractos, vase nuestro Compendio de Derecho Civil, v o l u m e n I, Barcelona, 1987, p. 344, con especial referencia a LARENZ, Derecho Civil - Parte General, Madrid, 1978, p. 439.

VI.

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ma de la Ley Hipotecaria (1944-46) sirvi para demostrar que la doctrina del contrato real abstracto no ha triunfado, ni tan slo el de la inscripcin registral de efectos constitutivos. Slo elogios merece que nos hayamos librado de mimetismos doctrinales en este punto.
Ludwig RAISER, actualizador del Derecho de Cosas d e Martn WOLFF, ha escrito en la d c i m a revisin alemana de la obra, al referirse a la constitucin, transmisin y gravamen de los d e r e c h o s sobre i n m u e b l e s , q u e la actitud del C.c. a l e m n tal vez puede justificarse por el d e s e o de evitar q u e las eventuales dudas sobre la validez del n e g o c i o causal, eficaz s l o inter partes, pudiera daar la claridad de la situacin jurdica real. Cabe dudar, de todos m o d o s , de si es totalmente justificado el a u m e n t o de prot e c c i n que se c o n c e d e al adquirente y a terceras personas, al hacer que la adquisicin de d e r e c h o s reales se e f e c t e s l o en virtud de un contrato real y c o n i n d e p e n d e n c i a de la causa jurdica. En todo caso, el adquirente no tiene p o r q u recibir tal proteccin, pues ya en virtud del derecho vigente debe restituir lo adquirido sin causa a tenor de las n o r m a s sobre e n r i q u e c i m i e n t o injusto. Si l dispone luego en favor de terceras personas, el c o n o c i m i e n t o q u e stas tengan de la falta de causa jurdica en la p e r s o n a del enajenante s l o se toma en consideracin, a tenor del derec h o vigente, en l o s raros y difcilmente demostrables c a s o s lmite del 826, siendo as que bastara y sera m u c h o ms satisfactorio protegerlas s l o en caso de d e s c o n o c i m i e n t o de aquellos vicios con arreglo al prrafo 892.... C o m o aade, esta s o l u c i n del Cdigo alemn ha sido siempre objeto de vivas discusiones, especialmente a propsito de los d e s e o s de reforma q u e se han h e c h o or desde 1933. El caso es, sin embargo, que sigue an h o y en vigor y debe, por tanto, aplicarse. Pero no hay m o t i v o para llevarla a sus ltimos extremos, cuando ante una consideracin imparcial es evidente la unidad entre el n e g o c i o de obligacin y el de disposicin.... 2 5

Como ha observado entre nosotros PEA BERNALDO DE QUIRS, en nuestro Derecho no caben los negocios jurdicos abstractos por oponerse los arts. 1.261, 1.262 y 1.275, y por lo que se refiere con25. W O L F F y RAISER, Derecho de cosas, 3 . A edicin espaola, Barcelona, 1 9 7 1 , volumen 1 p . 224: El conjunto de acuerdo e inscripcin forma un negocio jurdico y ms precisamente un negocio de disposicin conctratual, real y abstracto, que importa distinguir con claridad del negocio obligacional que le subyace, aunque por lo regular se proponer servir el fin perseguido por ste en calidad de negocio de atribucin patrimonial, de prestacin o de cumplimiento, o sea que, desde el punto de vista econmico, forma con l una unidad. Vase, en el mismo volumen, p. 391, por lo que se refiere a la transmisin de inmuebles, y p. 418, por lo que se refiere a los bienes muebles.

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cretamente a la tradicin, el art. 609, que slo admite la transmisin por consecuencia de ciertos contratos. Por ello, la falta o la ilicitud de la causa producen la total ineficacia de la tradicin o entrega.26 B. La tradicin o entrega en el Cdigo civil espaol

Los arts. 609 y 1.095 del Cdigo responden al sistema del ttulo y el modo. Como se ha visto, el primero dispone que la propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. El art. 1.095 confirma que el acreedor no adquiere la propiedad de una cosa que alguien ha de entregarle hasta que le haya sido entregada. Por medio del contrado o ttulo slo adquiere un crdito frente al obligado, y slo mediante la tradicin, entrega o modo subsiguiente adquiere la propiedad o el derecho real. Del propio art. 609 se desprende, dice O ' C A L L A G H A N , que la teora del ttulo y el modo se aplica a la adquisicin derivativa de los derechos reales y no slo a la propiedad, y que la tradicin es el acto que completa los efectos traslativos del contrato, pero no el de los dems medios, como la sucesin o la usucapin. Por su mbito alcanza al derecho de propiedad y a los dems derechos reales, pero como ya se ha dicho, siempre que la entrega sea posible por tratarse de derechos que impliquen posesin. 27 La nica atenuacin del carcter causal de la tradicin en nuestro Derecho deriva de la posibilidad de realizar algunas adquisiciones de buena fe y a ttulo oneroso por negociacin con un no titular, pues la apariencia de derecho del transmitente puede subsanar, no precisamente la falta de causa, sino la falta de poder de disposicin del transferente. As resulta del art. 34 de la Ley Hipotecaria y puede resultar en algn supuesto del art. 464 del Cdigo civil y ms claramente del art. 85 del Cdigo de comercio. La jurisprudencia confirma lo que acaba de exponerse. As, la sentencia de 26 marzo 1920 (Jurisprudencia Civil, tomo 67, p. 662) expresa que de los contratos slo nacen acciones personales, de manera que para adquirir la propiedad es indispensable, segn el art. 609, que medie la tradicin, lo que slo tiene lugar, segn el art. 1.095, cuando la cosa ha sido entregada; la sentencia de 26 de febrero de 1942 (Sentencia nm. 183 del Repertorio de Jurispru26. 27. PEA, o b . c i t . , p . 3 6 . O'CALLAGHAN, o b . c i t . , p . 1 2 9 .

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dencia Aranzadi de 1942) reitera que inspirados los preceptos de nuestro Cdigo civil relativos a la adquisicin de la propiedad y derechos reales en la doctrina romana, sienta el art. 609 del mismo, en su apartado 2., el principio general en la materia, exigiendo, para que la adquisicin se realice, el contrato -ttulo, negocio jurdico que la prepara- y la tradicin, exigencia que se reitera en el art. 1.095 del mismo Cdigo, determinndose, con ocasin del contrato de compraventa, en los arts. 1.461 a 1.465, las diversas formas de entrega. Por su parte, la Direccin General de los Registros ha repetido la misma doctrina, pues, en la Resolucin de 28 de marzo de 1936 (Resolucin nm. 1.019 de Aranzadi 1936), ha dicho que, para la transferencia del dominio, nuestro Cdigo civil, tanto en el art. 609 como en el 1.095, exige que concurra la tradicin y precepta que para adquirir el derecho real es preciso que se haya verificado la entrega de la cosa, lo que se habr de considerar realizado cuando dicha cosa se ponga en poder y posesin del comprador, o en los casos de traditio ficta, cuando se otorgue la escritura pblica correspondiente, todo lo cual deber observarse a fin de delimitar debidamente los derechos personales y reales.
Antonio HERNNDEZ GIL, ha d i c h o del art. 609 que no tiene un a l c a n c e m e r a m e n t e sistemtico y ordenador. Su valor y significado sobrepasan tal finalidad. La adquisicin de la propiedad y los derechos reales suscita el problema de si la transmisin ha de venir determinada slo, c o m o o c u r r e en el n a c i m i e n t o de los d e r e c h o s de crdito, p o r la voluntad - c o n s e n t i miento, contrato, pacto, t t u l o - o si, adems, se requiere la c o n c u r r e n c i a de otro requisito, g e n e r a l m e n t e d e n o m i n a d o m o d o o tradicin. A esta pregunta haba respondido el Cdigo francs, en el art. 711, d i c i e n d o que la propiedad se adquiere por el m e r o c o n s e n t i m i e n t o o, lo que es lo mismo, "por e f e c t o de las obligaciones". A la misma pregunta el Cdigo civil espaol, y p r e c i s a m e n t e en el art. 609, responde de manera diferente. Cuando el art. 609, en el prrafo segundo, invoca los contratos, agrega i n m e d i a t a m e n t e "mediante la tradicin". Lo cual significa que los contratos por s solos no p r o d u c e n la transmisin de la propiedad y los d e r e c h o s reales. Hay otros preceptos del Cdigo civil, c o m o el 1.095, q u e reflejan la m i s m a idea. Mas no hay n i n g u n o que en trminos tan directos y rotundos la proclame. He ah la gran importancia y utilidad de la norma. 2 8

Sobre el carcter de la tradicin en nuestro Derecho es importante la sentencia de 18 de febrero de 1965 (Aranzadi nmero 985),
28. A.
HERNNDEZ-GIL,

Dictmenes, Madrid, 1968,

I,

p. 338.

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que declara que su mbito de aplicacin se limita a los contratos traslativos de dominio y que adems exige la preexistencia del dominio y posesin en quien hace la entrega, y la intencin de las partes de transmitir y adquirir.
Es interesante tener en c u e n t a las circunstancias del caso. Actor y dem a n d a d o haban celebrado un contrato por el que a m b o s se asociaron para construir a sus expensas un edificio sobre solar del ltimo, que quedara propiedad de ambos. El demandado, una vez terminada la construcc i n hizo declaracin de obra nueva q u e inscribi en el Registro a su n o m b r e exclusivo. La d e m a n d a pidi se declarase la existencia del condominio, lo que admiti la parte demandada, pero o p o n i e n d o que el actor i n c u m p l i el c o n v e n i o y dio motivo para la resolucin, que se peda a base del art. 1.124 del Cdigo civil. La sentencia recurrida rechaz la a c c i n ejercitada fundndose en que, al no haber m e d i a d o la entrega o tradicin de la parte indivisa reclamada, no haba acreditado el actor su cualidad de d u e o de la misma. Contra dicho fallo prosper el m o t i v o fundado en incongruencia, por inobservancia del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al resolver cuestiones no planteadas ni discutidas en el pleito, pues las partes no discutieron la existencia de la tradicin, ni q u e sta fuera necesaria para eficacia del c o n v e n i o , y s l o discutieron si haba existido incumplimiento por parte del actor. Aadi el tercer considerando de la s e n t e n c i a de casacin: La apreciac i n de oficio de la inexistencia de tradicin la basa la Sala sentenciadora en que la misma es esencial para la adquiricicin del dominio, a tenor del art. 609 del Cdigo civil, y si b i e n es c i e r t o q u e en nuestro Derecho se exige para la transmisin de la propiedad, no s l o la causa jurdica de la adquisicin - d e n o m i n a d a t t u l o - , sino la transferencia de la posesin o tradicin, por basarse en la transmisin causal, t a m b i n lo es que el mbito de aplicacin se limita a los contratos traslativos de d o m i n i o y que ha de ir acompaada de otros requisitos, entre los que destacan la preexistencia del d o m i n i o y p o s e s i n en el "tradens" y la i n t e n c i n en las partes de transmitir y adquirir ("causa tradicionis"), circunstancias q u e no pued e n concurrir en el contrato que vincula a los litigantes, p u e s no es traslativo de d o m i n i o y s para construir un edificio, ni el supuesto "tradens" es el d u e o de ste, al c o n v e n i r s e que se construye por a m b o s y a su costa, ni su posesin, en principio, es exclusiva de u n o de ellos, sino de ambos, p o r lo q u e en tal c o n v e n i o de edificacin no p u e d e existir tradicin, y p r o d u c e los efectos pactador a tenor del art. 1.258 del Cdigo civil, por lo q u e es inadecuada su apreciacin de o f i c i o en este caso....

La sentencia de 3 de junio de 1969 (Aranzadi nm. 3.197) reafirma que en nuestro ordenamiento jurdico rige la clsica doctrina del ttulo y el modo. AI rechazar el motivo que alegaba la infrac-

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cin del art. 609 del Cdigo civil, declara que ste dispone que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos, mediante la tradicin, precepto que proclama en nuestro ordenamiento jurdico la clsica doctrina del ttulo y del modo.,.. No cabe dudar, a nuestro juicio, de que el Cdigo espaol reconoce implcitamente a la tradicin el carcter de acto dispositivo (minimizado cuando se le considera a la luz de la teora del ttulo y el modo), pero en todo caso causal, en el sentido antes explicado. 29 Debe rechazarse la opinin de quienes consideran que el art. 1.277 de nuestro Cdigo permite configurar un negocio abstracto. Este precepto slo dice que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lcita mientras el deudor no pruebe lo contrario. El contrato sin expresin de causa, amparado en dicho art. 1.277, slo aparentemente ser abstracto. La prueba decisiva precisamente hay que esperarla en el momento en que el deudor demuestre que la causa no existe. Si fuese verdaderamente abstracto, no por ello la tradicin dejara de ser un acto jurdico perfecto, pues nada podra influir sobre su perfeccin la prueba de que no concurre una circunstancia que no pertenece a su contenido; pero, lejos de ser as, dicho artculo expresa con suficiente claridad que la demostracin de la falta de causa da lugar a que se destruya la presuncin de que la misma existe. No es difcil imaginar cules sern los efectos de que no pueda presumirse la existencia y la licitud de la causa, si se tiene en cuenta que slo la falta de prueba en contrario permita la existencia del contrato sin causa expresa, esto es, sin expresin de uno de sus requisitos esenciales (cf. art. 1.261, nm. 3.). Por tanto, en nuestro Derecho, si alguien pretendiese retener una cosa recibida sin ttulo bastante, pero a consecuencia de un acuerdo de voluntades por el que alguien acordase transmitir la propiedad de una cosa y otro admitiese recibirla, no podra fundarse con solidez en dicho art. 1.277, del que slo podra obtener una proteccin provisional, pero que, una vez demostrada que su adquisicin no responde a ninguna causa efectiva, le dejara convertido en un mero detentador, sometido a la accin reivindicatora de quien le entreg la cosa. La nica atenuacin que en nuestro Derecho cabe admitir respecto al carcter causal de la tradicin deriva de algunas adquisi29. S o b r e la diferencia sustancial e n t r e el sistema de transmisin a l e m n y el espaol, ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7 . A ed., Barcelona, 1 9 7 9 , t o m o I I , pp. 1 1 8 a 1 3 6 .

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ciones realizadas por alguien de buena fe y a ttulo oneroso, pues la apariencia de derecho del transmitente puede subsanar, no precisamente la falta de causa, sino la falta de poder de disposicin por parte del transferente. As resulta del art. 464, aunque slo hasta cierto punto, 30 y del art. 34 de la Ley Hipotecaria. 31 Pero, en realidad, como hemos dicho, no se trata de que la tradicin pueda valer desconectada de la causa, esto es, del acuerdo de las partes por el que ligan el efecto transmitivo a una relacin jurdica suficiente para explicar y justificar el cambio sobrevenido, sino que los citados artculos subsanan la falta de derecho por parte del transferente y constituyen una excepcin a la regla de que nadie pueda dar lo que no tiene. En cuanto a las diversas clases de tradicin, hemos de recordar ante todo lo que hemos dicho al empezar a ocuparnos de esta materia: en Derecho casi siempre se asiste ad fenmeno de exigir un requisito y de desvirtuarlo despus con formas simblicas. Posesin y tradicin son dos fenmenos en que se manifiesta muy claramente semejante peculiaridad. C. Clases de tradicin

Proclamado el principio de la tradicin en los arts. 609 y 1.095 C.c., el desarrollo de sus formas se halla en los arts. 1.462, 1.463 y 1.464, relativos a la manera de cumplir el vendedor la obligacin de entregar la cosa vendida al comprador. Por ser la compraventa el ms caracterstico de los contratos dirigidos a la transmisin de la propiedad, el Cdigo regula la entrega en los citados artculos, que han de ser generalizados a todos los casos.de transmisin de la propiedad en virtud de algn negocio jurdico. En ellos se regulan las diferentes maneras de realizar la tradicin o entrega, segn pasamos a examinar. 32 a) Tradicin real o con entrega efectiva Es la que tiene efecto por actos posesorios materiales, consistentes en la entrega manual cuando se trata de cosas muebles y en la puesta en posesin cuando se trata de inmuebles. El art. 460, nm. 2., del Cdigo se refiere a la entrega material cuando dice

30. Vase antes, p. 113.

31. 32. ROCA SASTRE, o b . c i t . , I, p. 6 2 8 . PEA BERNALDO DE QUIRS, o b . c i t . , p. 3 9 .

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que el poseedor puede perder la posesin por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito. Ms concretamente se refiere a esta clase de entrega el primer prrafo del art. 1.462, cuando dice que se entender entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesin del comprador.
Por consiguiente, la tradicin real es la que consiste en un cambio de posesin por entrega de la cosa por parte del tradens al accipiens. La cosa se desplaza fsicamente y al desplazamiento acompaa la intencin de las partes de que se desplace el derecho sobre la misma en virtud de una causa o razn jurdica suficiente. Pero ya el Derecho romano tropez con la dificultad de mantener un concepto de tradicin estrechamente vinculado al concepto de traspaso material de la posesin, pues, como dice KRELLER,33 la transferencia se realiza de diversa manera segn la clase del objeto de que se trata. As lo revela una prolija casustica que se produjo desde los primeros juristas clsicos hasta los tiempos de los Severos. Un texto de Paulo (D. 18, 1, 15, 1) expresa que cuando se trata de un depsito de madera basta con que el comprador haya colocado una seal para que se entienda realizada la tradicin; otro texto de Javoleno (D. 41, 2, 51) hace constar que es suficiente que el comprador, con el asentimiento del vendedor, coloque en un depsito de madera una guardia de hombres a las rdenes del primero. Otro fragmento de Papiniano (D. 18, 1, 74) acepta que la entrega de las llaves del almacn donde se encuentran las cosas vendidas valga como tradicin o entrega jurdica de las mismas; etc. En semejantes casos observamos cmo la prctica va ampliando, caso por caso, el radio de actuacin de cierta idea sin alterarla fiindamentalmente, sino, por el contrario, a base de mantener su propia ratio. En los casos citados, el adquirente queda en situacin de dominar fsicamente la cosa o el conjunto de cosas vendidas, de manera equivalente a lo que sucede en el caso de enterga de una cosa que puede pasar de manos del vendedor a las del comprador. b) Tradicin fingida Bajo esta denominacin pueden agruparse diferentes clases de actos en los que la entrega queda sustituida por determinadas declaraciones que, en relacin con las circunstancias de cada caso, estn destinadas a producir los efectos de la entrega propiamente tal.

Esta traditio ficta puede adoptar las siguientes formas:

aa)
33.

Tradicin simblica o realizada p o r medio de la entrega

KRELLER. o b . cit., p. 194.

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de algo que no es la misma cosa que ha de transmitirse, pero que la representa, como sucede en el caso de entrega de llaves o de ttulos de propiedad. El art. 1.463 C.c. alude a esta clase de entrega cuando admite que la de los bienes muebles pueda efectuarse por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados. bb) La tradicin instrumental o traditio cartae que hace equivalente a la entrega de una cosa la redaccin de una escritura descriptiva de la razn de la transferencia y de la misma entrega. El segundo prrafo del art. 1.462 la describe de la siguiente manera: Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. La jurisprudencia reconoce la misma eficacia al auto judicial de adjudicacin de bienes. Esta tradicin instrumental tambin implica la transmisin de la posesin en concepto de dueo, salvo que de la misma escritura se deduzca lo contrario (Ss. 16 de febrero de 1965 y 9 de noviembre de 1971). Pero se trata de una presuncin que pueda quedar desvirtuada por la prueba de que el enajenante no tena la posesin. cc) La tradicin longa manu, que es una adaptacin de la idea de la tradicin al caso de venta de una finca, y consiste en que el enajenante la ensea o pone de manifiesto al adquirente y ste queda en la posibilidad de ocuparla, lo que se asimila a la tradicin propiamente tal. Lo mismo se entiende cuando por las circunstancias de volumen o peso de la cosa que se ha de entregar no puede ser trasladada, entendindose que la puesta a disposicin del adquirente equivale a la entrega. En este sentido, el art. 1.463 dice que bastar la conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. dd) Tradicin brevi manu que se refiere al caso en que, por tener el adquirente la cosa en su poder por algn otro ttulo (v.g., como arrendatario o comodatario), slo se necesita el acuerdo sobre la transferencia, pues la entrega material ya no cabe. El art. 1.463 se refiere a esta clase de entrega cuando dice que se produce por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si el adquirente la tena ya en su poder por algn otro motivo. ee) Tradicin por constitutum possessorium, que se refiere al supuesto que pone ms a prueba la solidez del requisito de la tradi-

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cin, pues si en el caso de la tradicin brevi manu no hace falta la entrega porque sus efectos ya se hallan de antemano producidos al estar la cosa en poder de quien deba recibirla, en el constitutum sucede que la entrega tampoco es necesaria por estar la cosa en poder del enajenante que debera recibirla de nuevo por otro ttulo o concepto (arrendatario, comodatario, etc.). Si en tal supuesto quisiera cumplirse al pie de la letra el requisito de la tradicin, debera procederse a la entrega y a la devolucin inmediata de lo entregado, por lo que, como es natural, la prctica suprimi esta aplicacin formalista de la norma y admiti que, sin necesidad de entrega material, mediara el acuerdo de transmisin de la propiedad y que el acuerdo fuera extensivo al concepto en que la cosa quedara en poder del enajenante. Por ello se dice que ste se constituye en poseedor del adquirente, lo que es una forma de entrega que aproxima el sistema de la tradicin al que admite la transmisin de la propiedad por el solo efecto del consentimiento. Aunque el Cdigo no se reere expresamente a esta forma de tradicin, puede estimarse comprendida en la forma instrumental del art. 1.462,2, e incluso en el art. 1.463, que declara que el acuerdo ser suficiente si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, por continuar en la posesin inmediata el transmitente, aunque en otro concepto. f f ) Transmisin de bienes inmateriales o cuasitradicin es la que el Cdigo recoge en el art. 1.464: Respecto de los bienes incorporales, regir lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 1.462. En cualquier otro caso en que ste no tenga aplicacin, se entender por entrega el hecho de poner en poder del comprador los ttulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintindolo el vendedor. Bienes incorporales o quae tangi non posunt son los derechos reales distintos del dominio, con la advertencia que hace PEA B. DE QuiRs, que ha de incluirse entre ellos el mismo dominio cuando el propietario no tiene la posesin y transmite la accin reivindicatora. En esta llamada cuasitradicin no se entrega la posesin porque el derecho que se transmite no la implica, pero se transmite el poder en que el derecho consiste. Puede ser una entrega instrumental cuando se aplica el prrafo segundo del art. 1.462, o cuando se entregan los ttulos de pertenencia del derecho, o cuando se usa el mismo derecho, consintindolo el enajenante (art. 1.464).34
34. PEA, o b . cit., p. 4 2 ; O'CALLAGHAN, o b . cit., p. 1 3 4 .

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Las formas de tradicin sustitutorias de la efectiva entrega son convenientes e incluso necesarias, pero permiten formular las dudas que expone SSS, en el sentido de que la tradicin real tena la finalidad de convertir en visibles los cambios jurdicos. Cuando Juventius Celsus ide el constituto posesorio (D. 41, 2, 18, pr.) no pens que con ello desapareca la funcin publicitaria de la posesin. Cuando se admite una posesin mediata, una posesin por otro con el animus rem alteri habendi, desaparece la funcin de la posesin de revelar a terceros la titularidad dominical. En las formas de tradicin fingida, en lugar de un consentimiento y de un acto real y visible de cambio de posesin, se efectan dos actos que no pueden percibirse externamente: el acuerdo sobre el cambio de propiedad y el acuerdo sobre el cambio de concepto en la relacin posesoria que externamente no se altera.35 Nuestro Cdigo, como ya hemos dicho, trata esta materia en los arts. 1.462, 1.463 y 1.464, que han de ser generalizados a todos los casos de transmisin de la propiedad en virtud de negocio jurdico. Segn el primero, se entender entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesin del comprador, y aade en el prrafo segundo que cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. La tradicin real o material establecida en el primer prrafo de este artculo tiene preferencia sobre la simblica que admite el prrafo segundo, segn puede verse en la sentencia de 8 de mayo de 1918. Conviene advertir que existe numerosa jurisprudencia en este punto que puede dar lugar a ms de una confusin si no se estudia detenidamente la cuestin de hecho que motiva las generalizaciones del Tribunal Supremo, pues unos mismos conceptos han servido, algunos veces, para discutir problemas de distinta naturaleza; por ejemplo, el concepto de tradicin simblica ha sido empleado para discutir si, despus de ella, determinado contrato quedaba ejecutado y los riesgos quedaban atribuidos al comprador, o bien para llegar igualmente a resolver una cuestin tan distinta como la de saber si despus de ella el vendedor o un tercer poseedor queda en situacin de precarista.16
35. Th. SOss, El principio de la tradicin - Un atavismo del Derecho de cosas (en alemn), Libro Homenaje a Martin Wolff, Tbingen, 1952, pp. 141 a 165. 36. Estos problemas no siempre quedan resueltos con referencia a conceptos unitarios en todos los sistemas. As, dice Henry USSING, en Le transfert de la Pro-

VI.

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La sentencia de 8 de mayo de 1918 (n.60, p. 319, tomo 61) declar en su segundo considerando: Inexistente la oferta de una cantidad determinada de agua para fuerza motriz, qued cumplida por parte del demandante su obligacin como vendedor, de poner en poder y posesin del comprador las ncas objeto del contrato, haciendo entrega de ellas en el estado en que se encontraban, forma de tradicin material establecida en primer lugar por el prrafo primero del art. 1.462 del Cdigo civil, con preferencia a la simblica que admite el prrafo segundo en el caso de otorgarse escritura pblica, siendo claro que este cumplimiento excluye toda posibilidad de rescisin a instancia del comprador, y coloca al vendedor en actitud de exigir de aqul que haga efectivas por su parte las obligaciones contradas que le restan por cumplir, y al resolver la sentencia recurrida en armona con esta doctrina para negar la procedencia de la reconvencin, no infringe el art. 1.124 y dems del expresado Cdigo que se citan en el segundo motivo del recurso. La sentencia de 12 de abril de 1890 (Sentencia nm. 117, p. 667, Coleccin Legislativa de Espaa, Sentencias del Tribunal Supremo, Madrid, 1891) declara que la tradicin simblica... como todas las ficciones legales de igual ndole, debe responder a la virtualidad del derecho que se atribuye el que la realiza, por cuya razn, si es notorio que el vendedor no estaba en posesin de la cosa que representaba la escritura de venta que otorg a los compradores, no infringe dicha Ley (8.a del ttulo 30, Partida 3.*) la sentencia que estima que el primero no ha cumplido la obligacin de entregar lo vendido. La solucin seguramente es justa y acertada; pero es fcil advertir que constituye un problema de conveniencia prctica o de poltica jurdica resolver si, por el solo hecho de haberse celebrado en forma fehaciente el negocio jurdico fundamental (v. g. compraventa), el comprador ha de poder

prit en Droit Danois (publicado en la Revue Internationale de Droit Compar,

enero y marzo de 1952, p. 6): Lo que nos separa de la mayora de los pases es que, para nosotros, la transferencia de la propiedad no es una nocin simple e indivisible. Analizando esta nocin se observa que ella cubre toda una serie de efectos jurdicos. Segn nuestros autores, es preciso darse cuenta de todas estas consecuencias, y es preciso considerarlas por separado o tener en cuenta cada efecto jurdico. Slo con este mtodo se podr dar a cada problema prctico la solucin que le conviene. Pues bien, sostenemos que en la prctica y por debajo de los dogmas oficiales de cada sistema jurdico, existe la tendencia a resolver los problemas con el mismo mtodo realista, pero encubierto por la necesidad de mantener la aplicacin de cada sistema, con sus intocables puntos doctrinales. Vase tambin K. N. LLEWELLYN, Through Title to Contract and a Bit Beyond, en
New York University Law Quarterly Review, XV (1938), pp. 159 y ss., esp. pp. 195

y 196 nota 69.

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esgrimir la accin reivindicatora contra un tercer poseedor de la cosa vendida, o si es preferible, es decir, ms favorable al derecho de dicho comprador, estimar que el vendedor no ha cumplido la obligacin fundamental de entregar la cosa, ni en forma real ni simblica. Obsrvese, en todo caso, que la primera solucin coincide con la de aquellos sistemas que, como el Derecho francs, atribuyen al solo acuerdo de voluntades la eficacia traslativa de la propiedad de la cosa enajenada." Acerca de si, en virtud de lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 1.462, el comprador de un inmueble mediante escritura pblica puede ejercitar la accin de desahucio contra el poseedor sin ttulo, vase la abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y tngase buen cuidado de distinguir entre la raio decidendi de cada sentencia por lo que resulte de las circunstancias del caso, y el obiter dictum o generalizacin dogmtica del Tribunal en la interpretacin del Derecho legislado. (Sentencias de 10 de noviembre de 1903, 21 de marzo de 1916, 9 de diciembre de 1922, 2 de mayo de 1923, 7 de julio de 1927, 22 de marzo de 1930 y 25 de abril del mismo ao; adems, las de 30 de marzo de 1903, 22 de noviembre de 1910, 24 de marzo de 1915, 1. de julio de 1926, 19 de mayo de 1932, 24 de mayo de 1941, 10 de diciembre de 1945 y 12 de noviembre de 1947).38 La misma virtualidad que al otorgamiento de la escritura pblica ha reconocido el Tribunal Supremo al testimonio del auto de adjudicacin en pago de un crdito hipotecario. (Vanse sentencias de 23 de octubre de 1918, 27 de enero de 1927, 4 de julio de 1932 y 22 de marzo de 1946.) Por lo que hace referencia a las adjudicaciones y ventas de bienes muebles subastados judicialmente en ejecucin de sentencia, la del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1946 ha declarado que no es de aplicacin ms que en casos especiales y como norma supletoria lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 1.462 del Cdigo civil... SQO que rige por regla general lo prevenido con el mismo carcter en el prrafo primero de dicho artculo... no slo por el carcter primordial que el Cdi-

37. Acerca del efecto que en esta materia produce el art. 38 de la Ley hipotecara, vase ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, 6 . ed., Barcelona, 1 9 6 8 , tomo I , pp. 3 9 7 y ss. En la 7 . ed., I , p. 3 7 6 .
A A

de la Sala 1.a del T. S., vase nuestro artculo titulado Cmo ha de ser invocada
la doctrina civil del Tribunal Supremo, publicado en Revista Jurdica de Catalua,

38. Para la distincin entre ratio decidendi y obiter dictum en las sentencias

enero-febrero, 1953.

VI. Adquisicin de la propiedad

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go civil reconoce a este precepto, sino por las propias disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil, que en el prrafo segundo del art. 1.509 expresamente ordena la entrega de los objetos muebles subastados al adjudicatario o comprador por el depositario (Sentencia nm. 154, p. 753, esp. 793, considerando noveno, tomo correspondiente a abril-junio de 1946). Por su parte, en cuanto a la traditio cartae por documento privado, la sentencia de 25 de abril de 1949 declara que la constancia en documento privado de un contrato de aquella clase no da nacimiento a accin real alguna, puesto que por s mismo no transfiere el dominio si no se justifica la tradicin de la cosa vendida, pero no cabe desconocer que cuando esta justificacin se acompaa queda investido de eficacia reivindicatora, ya que entonces el acto de la entrega de lo comprado ha constiuido al comprador en propietario de ella. Esta misma sentencia declara que la tradicin instrumental del art. 1.462, prrafo segundo, slo tiene el valor de una presuncin que puede ser desvirtuada cuando no concuerda con la realidad jurdica. Dice as: La tradicin instrumental que en su prrafo segundo reconoce el art. 1.462, antes citado, no es sino una presuncin combatible cuando no concuerda con la realidad jurdica, y que habiendo de prevalecer en favor de terceros si de la escritura no resulta con claridad contrariada, ha de ceder respecto de los contratantes que fuera de aqulla tengan reconocida o concertada su falta de realidad. (Sentencia n. 99, p. 554, tomo 9, Nueva Serie de la Coleccin Legislativa.) La sentencia de 10 diciembre 1991, de la Sala 1.* del TS., transcrita en LA LEY, 1992-1, pgs. 387 a 391, declara que la traditio ficta a que se refiere el art. 1.462.2 CC., implica una presuncin iuris tantum, que no significa la tradicin real del objeto de la venta, con la posibilidad de tener que admitir prueba en contrario para combatir la posible discordancia entre la tradicin instrumental de matiz legalista con la realidad jurdica material existente o bien cuando de la misma escritura resulte claramente lo contrario (SS. 25 abril 1949.27 junio 1961, 16 mayo 1970,8 mayo 1982 y 8 julio 1983). La sentencia de 16 de febrero de 1970 (Aranzadi, nm. 846), puso claramente de relieve que el art. 1.462 no implica que para la tradicin sea indispensable otorgar escritura pblica de compraventa, pues incluso mediando documento privado puede quedar justificada la entrega en virtud de los hechos que hayan concurrido.

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En este caso, al suscribir el mencionado documento privado de compraventa el vendedor entreg al comprador la escritura pblica de su anterior adquisicin, dos contratos de inquilinato referentes a las fincas que venda, dos cartas de dos inquilinos subrogndose en dichos contratos, dos documentos de declaracin de aumento de rentas, varios recibos de haber pagado contribuciones y dos recibos de la Cmara Urbana, fundamentos que dieron lugar a la estimacin de la demanda que hoy se recurre por estimar que revelan la existencia de tradicin en dicho contrato, formulndose el recurso contra sta, cuyo nico motivo, seguido por la va del nm. 1 d e l art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se basa en que la sentencia impugnada incurre en la violacin de los arts. 1.462, 609 y 1.095 del Cdigo civil, y de la doctrina contenida en las sentencias que invoca, puesto que, segn su tesis, falt la tradicin necesaria para transmitir el dominio de las fincas objeto del documento privado, antes reseadas; mas debe oponerse, sin contradecir la doctrina de las sentencias citadas por el recurrente, que los hechos que antes quedan citados constituyen, jurdicamente valorados, una verdadera tradicin, dada su naturaleza, puesto que no pueden tener otra significacin sino la de conferir al comprador el inmediato disfrute de las fincas vendidas, y esta apreciacin est perfectamente ajustada a la doctrina de este Tribunal, que en sentencia de 25 de octubre de 1924 sienta que aun siendo el otorgamiento de escritura pblica, en el contrato de compraventa, tradicin simblica de la cosa vendida con igual eficacia que la ocupacin material, ello es sin perjuicio de que otros actos o derechos se puedan estimar por los Tribunales, y por la de 24 de diciembre de 1929 se mantiene que el art. 1.462 no implica que para la tradicin se necesite, precisamente, escritura pblica de venta, pues aun siendo privada puede justificarse la entrega, y por tanto el dominio, por toda clase de pruebas de las admitidas en derecho, y al concurrir en este caso juntamente con el documento privado los hechos inicialmente sentados, debe estimarse que se oper, desde el momento de la suscripcin del mismo, la tradicin que el recurrente niega, y consecuentemente que carece de valor y eficacia la posterior venta de la finca a favor de la parte recurrente.... El art. 1.463 declara que fuera de los casos que expresa el articulo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuar: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallen almacenados o guardados; y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si ste la tena ya en su poder por algn otro motivo. La tradicin de cosas muebles por medio de la entrega de las llaves del lugar o sitio en que se guardan es una forma de tradicin simblica y a la vez tiene el grado de efectividad de dar al comprador un instrumento de dominacin de las mismas cosas, por lo que, en este sentido, el smbolo de la

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entrega de las llaves puede manifestarse enlazado con una forma real de puesta en poder y posesin. Como es obvio, no toda entrega de llaves produce el efecto de una tradicin, como ha declarado la sentencia de 8 de abril de 1926, que se ocup del caso de una caja de la cmara acorazada de un Banco que una persona tena alquilada conjuntamente con otra. Hemos examinado esta sentencia antes, al tratar de las clases de posesin. Su doctrina demuestra que la tradicin es un negocio de disposicin conectado a una causa suficiente para justificar la transferencia, pues el hecho material de la entrega ha de estar acompaado por el acuerdo de voluntades que impida la confusin acerca de su significado. En cuanto a la tradicin de cosa muebles por el solo acuerdo y conformidad de los contratantes, como expresa el mismo art. 1.463, hay que tener en cuenta que se trata de un acuerdo que, adems de referirse a la causa y eficacia de la transferencia de la propiedad, ha de recaer concretamente sobre la misma transferencia de posesin, es decir, sobre el mismo hecho de la entrega que no puede tener lugar en forma de desplazamiento fsico porque el mismo artculo condiciona esta modalidad a que la cosa vendida no pueda trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta. La sentencia de 15 de abril de 1947 (nm. 103, p. 131, tomo 1-2 de la Nueva Serie de la C. L.) se ocup del caso de la venta de noventa botas de vino cuya entrega no poda realizarse en el momento de la celebracin del contrato. El comprador fue el demandante y recurrente, quedando en definitiva establecido que la entrega haba sido efectuada. Del tercer considerando: ... al celebrarse el contrato en Sevilla no era posible que en el acto de la celebracin se hiciera entrega material de las noventa botas de vino vendidas que estaban en Umbrete, sino porque fue acuerdo de los contratantes, impuesto por la particular conveniencia del comprador, que la compra era "sobre bodega de la compradora"; frmula significativa del lugar de la entrega, y en el que haba tambin de continuar la cosa vendida a disposicin -y ya propia de aqul-, puesto que satisfizo su precio, todo el tiempo que al mismo conviniese. Creemos que debe decir sobre bodega de la vendedora. Del cuarto considerando: ... por acuerdo y conformidad de los contratantes, por la virtualidad y aplicacin de lo establecido en el art. 1.463 del Cdigo civil, y segn la resultancia de la prueba, haba de entenderse efectuada la entrega al comprador demandante de las noventa botas de vino objeto de la compraventa ... y que a disposicin del mismo y por su conveniencia quedaron en la bodega de la vendedora.

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Un caso en que fue considerado inaplicable el art. 1.463 por ser factible el traslado de sitio de los bienes vendidos puede verse en la sentencia de 2 de abril de 1957 (Aranzadi, nm. 1.579), relativa a un caso de tercera de dominio de bienes muebles (maquinara). Entre otras declaraciones del Tribunal Supremo cabe destacar la siguiente: la Sala ha tenido en cuenta el art. 1.463 del Cdigo civil al afirmar que no se hizo entrega de los bienes vendidos a pesar de que era factible su traslado de sitio, lo que excluye la aplicacin de dicho precepto que requiere la imposibilidad dei traslado de los muebles para que pudiera tener lugar su tradicin por el solo acuerdo o conformidad de las partes, sin que baste alegar como imposibilidad la existencia de un vinculo contractual que no se reconoce.... Un caso, tambin relativo a una tercera de dominio, en que esta regla fue aplicada puede verse en la sentencia de 23 de mayo de 1952 (Aranzadi, nm. 845): Que establecido que el Sr. R. no tena en el momento del embargo la propiedad de los carbones esto basta para desestimar la demanda, sin que sea indispensable examinar si la tena o no el seor M., pero a mayor abundamiento ha de estimarse que pudiend retirar dicho demandado a su voluntad dichos carbones por virtud de la mencionada escritura, en l estaba la facultad de disponer constitutiva del dominio y por consiguiente el jus vindicandi, sin que sea obstculo a esta apreciacin lo dispuesto en el art. 609 del Cdigo civil, segn el cual la propiedad y los derechos reales sobre los bienes se adquieren por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin, toda vez que esta tradicin no siempre consiste en la entrega material de la cosa, porque aparte de que en la venta la entrega de la cosa se verifica por el otorgamiento de la escritura pblica, tal entrega puede hacerse segn el art. 1.463 del Cdigo civil, por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, como sucede en este caso. El mismo art. 1.463, relativo a la tradicin de cosas muebles, habla de que tambin bastar el solo acuerdo de las partes si el comprador o adquirente ya tena en su poder la cosa enajenada por algn otro motivo. ste es el caso de la traditio brevi manu, de que antes hemos hablado. Como dice la sentencia de 28 de diciembre de 1895, en el caso de encontrarse el comprador en la posesin y disfrute de la cosa vendida, se hace innecesaria la entrega material de la misma. Igualmente ha admitido nuestra jurisprudencia que no se precisa la tradicin material de la cosa enajenada en el caso opuesto, esto es, cuando por haberlo convenido los contratantes se constituyera el vendedor en arrendatario de la misma finca que vendi, porque, en virtud de este acto, equivalente a la tradicin real, se transmite al comprador la posesin legal, quedando el vendedor como simple arrendatario, poseyendo a la

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vez y en nombre del primero (Sentencia de 20 de diciembre de 1899), es decir, se constituye el vendedor en poseedor a nombre del comprador (constitutum possessorium). Finalmente, el art. 1.464 est dedicado a la tradicin de bienes incorporales, respecto de los cuales expresa que regir lo dispuesto en el prrafo segundo del art. 1.462 [tradicin instrumental]. En cualquier otro caso en que ste no tenga aplicacin, se entender por entrega el hecho de poner en poder del comprador los ttulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintindolo el vendedor. Segn la sentencia de 17 de junio de 1941, en atencin a que en el contrato de cesin de derechos lo que se transmite es un bien incorporal, su entrega ha de entenderse realizada de conformidad con este artculo desde el otorgamiento del contrato, y en todo caso desde que el cesionario, consintindolo el cedente, hace uso del derecho cedido, y a partir de tal momento los riegos y peligros pasan al cesionario, as como las ventajas o mejoramientos que pueda experimentar. Se observa claramente que se trata de lograr resultados prcticos sin desvirtuar ciertos conceptos. En este caso se trataba de sealar el momento a partir del cual el periculum y el commodum pasan al cesionario y de conjugar este resultado prctico con las reglas de nuestro ordenamiento jurdico relativas a la tradicin. La doctrina relativa a la traditio se ha configurado con referencia primordial a la tradicin de cosas materiales y muebles, como ocurre con la mayora de los conceptos del Derecho romano. En este sentido nos interesa en este captulo; pero no podemos dejar de sealar la flexin que experimentan, hasta cierto punto, nuestras reglas fundamentales cuando se trata de aplicarlas a cosas de distinta naturaleza o a la cesin de derechos. En casos semejantes, la doctrina de la tradicin se generaliza y alcanza el relieve que la doctrina pone de manifiesto al tratar de la llamada teora del ttulo y el modo. Esta teora no es ms que una racionalizacin de los requisitos necesarios para la adquisicin derivativa de derechos y seguramente halla su justo medio en la consideracin de que ha de referirse, como sucede en nuestro sistema jurdico, nicamente a las adquisiciones derivadas de contrato, pero con referencia no slo a la adquisicin de la propiedad, sino tambin a los dems derechos reales. En la legislacin civil catalana se refiere a la tradicin o entrega el artculo 277 del Texto Refundido de la Compilacin aprobado por el Decreto legislativo 1/1984, de 19 de julio. Dispone lo siguiente:

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En el contrato de compraventa, la tradicin o la entrega de la cosa vendida tendr lugar por cualquiera de las formas admitidas en el Cdigo civil y tambin por el pacto en que el vendedor declare que extrae de su poder y posesin la cosa vendida y la transfiere al comprador, facultando a ste para tomarla por s mismo, constituyndose en el nterin poseedor en su nombre. Lo mismo se aplicar en los contratos anlogos que requieran tradicin. Los gastos de entrega de la cosa vendida sern a cargo del vendedor. Los de otorgamiento de escritura, expedicin de primera copia y otros posteriores a la venta sern de cargo del comprador, salvo pacto en contrario.

4.
A.

La usucapin o prescripcin adquisitiva

Concepto, fundamento y clases

La prescripcin adquisitiva o usucapin (de usucapi = adquirir por el uso) es la adquisicin del dominio o de los derechos reales por medio de la posesin en concepto de dueo o de titular del derecho, durante el tiempo determinado por la ley. Segn el ltimo prrafo del art. 609 C.c., la propiedad y los dems derechos reales sobre los bienes pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin. De la misma manera, el primero de los artculos que el Cdigo dedica a la prescripcin, el art. 1.930, dice en su primer prrafo: Por la prescripcin se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la Ley, el dominio y los dems derechos reales. El Cdigo civil regula la prescripcin adquisitiva y tambin la extintiva en el ttulo XVIII del libro IV, dividido en tres captulos que contienen las disposiciones generales (arts. 1.930 a 1.939), y las que se refieren a la prescripcin del dominio y dems derechos reales (arts. 1.940 a 1.960) y a la prescripcin extintiva de las acciones (arts. 1.961 a 1.975). Ahora interesan los dos primeros captulos porque la prescripcin extintiva es objeto de atencin en la Parte general del Derecho civil.39
39. ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la usucapin, Madrid, 1 9 1 6 ; DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1978 (con edicin posterior de 1986), pp. 580 y ss.; M R L S MORENO, Posesin y usucapin, Madrid, 1972; Antonio OAE
HERNANDEZ-GIL, La posesin, Madrid, 1980, pp. 407 y ss.; M. PEA Y BERNALDO DE
QUIRS,

Derechos reales, 2.a edicin, Madrid, 1986, pp. 5 2 y ss.; Xavier O'CALLAGHAN,

VI. Adquisicin de la propiedad

327

La usucapin ofrece de peculiar que consiste en un modo de adquirir derechos que al mismo tiempo es causa de que los pierda otra persona que no consta que haya querido perderlos, y ello ha motivado que se discutan estas dos cuestiones: la de si se trata de un modo originario o derivativo de adquirir y la del fundamento de la institucin. En la doctrina predomina el criterio de que se trata de una adquisicin originaria en atencin a que el usucapiente no adquiere el derecho por transmisin del anterior titular. La adquisicin del usucapiente no se apoya en el derecho del anterior titular sino que la ley se lo atribuye en consideracin a las circunstancias que concurren. O'CALLAGHAN dice que precisamente porque el derecho del usucapiente no tiene por base el del anterior titular, se necesita la posesin y el transcurso del tiempo. 40 Por lo que se refiere al fundamento de la usucapin, se habla a veces de un fundamento subjetivo, que solamente tenga en cuenta la actividad o conducta del propietario o titular que va a perder su derecho a consecuencia de su inactividad o negligencia. Sin embargo, la inactividad, por abandono o negligencia, puede haberse tenido en cuenta para la prescripcin extintiva de las acciones, pero no en el caso de una adquisicin por el usucapiente, por la siguiente razn. Resulta que las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a los seis aos de perdida la posesin, y el articulo que as lo dispone, que es el 1.962, aade salvo que el poseedor haya ganado por menos trmino el dominio. Por tanto, si se exige una inactividad por seis aos para la prdida de la accin real, no hay duda que la disposicin del art. 1.955.1, de que el dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe, ha de haber tenido en cuenta otras razones, sin duda de carcter objetivo, para establecer una regla que acorta de manera considerable el plazo que se exige para sancionar la inactividad del titular, y lo mismo cabra decir en relacin con los bienes inmuebles ( a r t 1963 en relacin con el 1957). Ms razonable parece estimar que el fundamento de la usucaMadrid, pp. y ss.; ALBALADEIO, Adquisi-

Compendio de Derecho Civil,

III,

1985,

153

cin por usucapin del derecho de prenda. Estudios de Derecho Civil, Barcelona,
1955, pp. 19 y ss.; PUIG BRUTAL), Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin, Bar-

celona, 1988, pp. 7 y ss.. 40. O'CALLAGHAN, ob. cit, pp. 154 y 155. DEZ-PICAZO, ob. cit., p. 584, matiza la cuestin en relacin con los casos en que media justo ttulo en la usucapin.

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pin est en la conveniencia de proteger la seguridad jurdica y atender al inters social de amparar una situacin estable frente al ejercicio tardo de los derechos. Las situaciones de hecho consolidadas frente a una inactividad prolongada merecen ser respetadas incluso en inters de los terceros que han podido confiar en la apariencia de titularidad mantenida durante un tiempo razonanble. En definitiva se trata de la razn que ya seal Gayo al afirmar que la usucapin bono publico introducta est (Inst. II, 44), con la finalidad de que la propiedad no quede en la incertidumbre durante un tiempo prolongado. Esta tendencia objetiva manifiestan las Ss. de 13 de abril de 1956 y 11 de julio de 1960.41 Por lo que se refiere a las clases de usucapin, hay que distinguir la prescripcin adquisitiva ordinaria y la extraordinaria. Como ha de verse, la primera exige la concurrencia de buena fe y justo ttulo adems de la posesin durante el plazo legal; la extraordinaria lo es por exigir un plazo de posesin ms prolongado, y en contrapartida no se exigen los otros dos requisitos mencionados. 42 B. Requisitos necesarios para la usucapin

La prescripcin adquisitiva o usucapin est regulada en los dos primeros captulos del titulo XVIII del libro IV del Cdigo civil. El art. 1.938 dice que las disposiciones del ttulo de la prescripcin se entienden sin perjuicio de lo que en este Cdigo o en leyes especiales se establezca respecto a determinados casos de prescripcin. En el mismo Cdigo existen reglas especiales para las servidumbres en los arts. 537 a 540. Primero. En relacin con los sujetos La usucapin afecta a la persona que puede adquirir el derecho y a la que sufrir por ello la prdida correlativa. Respecto al adquirente, el art. 1.931 dispone: Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para adquirirlos por los dems modos legtimos.
41. JOLOWICZ, Historical Introduction ta the Study of Romn Law, Cambridge,
1 9 3 9 , p. 155; DIEZ-PICAZO, o b . cit., p. 5 8 8 .

42. Otras clases de usucapin son la mobiliaria y la de bienes inmuebles, y la usucapin del dominio y la de los dems derechos reales. Cf. PEA, ob. cit., p. 53;
DEZ-PICAZO, o b . cit., p. 5 8 2 .

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La norma se limita a decir que no existe ninguna limitacin especial en materia de usucapin y que rigen en este punto las reglas generales. Pero, por tratarse de un fenmeno que ha de haber empezado por la adquisicin de la posesin de la cosa de que se trata, han de tenerse en cuenta los arts. 439 y 443, que se refieren a las personas que pueden adquirir la posesin y que han sido examinadas. , Respecto a las personas que experimentarn la prdida correlativa, el art. 1.932 dispone: Los derechos y acciones se extinguen por la prescripcin en perjuicio de toda clase de personas, incluso las jurdicas, en los trminos que previene la ley. Queda siempre a salvo a las personas impedidas de administrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripcin. Aunque el artculo habla solamente de los derechos y acciones que se extinguen por la prescripcin, la norma ha de aplicarse igualmente a la prescripcin adquisitiva, por identidad de razn y porque el precepto pertenece al captulo de las.disposiciones generales de la prescripcin. 43 Segn el art. 1.933 C.c.: La prescripcin ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los dems. El precepto responde a la normativa general de la comunidad, en el sentido de que cada comunero acta normalmente en inters del conjunto de los comuneros. Ello no excluye la posibilidad de que la coposesin se haya convertido en posesin nica de un comunero, en cuyo caso el usucapiente podra adquirir exclusivamente para s la totalidad del dominio. En relacin con la herencia yacente, el art. 1.934 dispone: La prescripcin produce sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar. Como observa* DEZ-PlCAZO, hubiese sido ms claro decir simplemente que la situacin de yacencia de la herencia no impide la prescripcin. Finalmente hay que referirse al impedimento que afecta a las personas a que se refiere el art. 1956: Las cosas muebles hurtadas > o robadas no podrn ser prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cmplices o encubridores, a no haber prescrito el

43.

DIEZ-PICAZO, o b . cit., p. 5 9 3 .

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/delito o falta, o su pena, y la accin para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta.44 Segundo. En relacin con el objeto El Cdigo declara susceptibles de prescripcin todas las cosas * que estn en el comercio de los hombres (art. 1.936). I DEZ-PlCAZO advierte la conveniencia de distinguir las cosas extra commercium, que son las que estn absolutamente fuera del trfico patrimonial por su misma naturaleza o funcin social, y las . cosas que son de trfico ilcito o prohibido (como las armas, las drogas, etc.), que por su naturaleza estn en el comercio, pero afectadas por prohibiciones concretas de la ley.45 En todo caso, por consistir la usucapin en un proceso adquisitivo que se realiza mediante la posesin prolongada de un objeto, es necesario que se trate de los que el mismo Cdigo declara susceptibles de posesin, que son las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin (art. 437). Por supuesto que mediante la usucapin slo pueden adquirirse el dominio o los derechos reales sobre la cosa poseda, pero alguna sentencia ha tenido que declarar que los derechos personales o de crdito slo nacen de la ley o de la voluntad privada y que nadie puede hacerse deudor ni acreedor por prescripcin adquisitiva (S. 13 de mayo de 1960, Aranzadi, nm. 1.728). / Adems del dominio pueden adquirirse por usucapin el dere/ cho de usufructo, como reconoce el art. 468, el uso y la habitacin / (arts. 468 y 528), las servidumbres que sean continuas y aparentes (arts. 537 y 538), en atencin a que en ellas cabe una posesin ! pblica y no interrumpida. Pero las servidumbres no aparentes y las discontinuas slo podrn adquirirse en virtud de ttulo (art. 539). Adems, segn ALBALADEJO, cabe la usucapin del derecho de prenda posesoria. 46 No cabe la posesin de los bienes a que se refiere el art. 132 de la Constitucin Espaola; tampoco la de los bienes comunales (art. 80 de la Ley de Bases del Rgimen Local), ni los comprendidos en el art. 28 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol. / / Tercero. Requisitos comunes a toda clase de usucapin ' ( Los requisitos de posesin y de transcurso de un tiempo fijado
44. Vase antes, p. 115.
45. DIEZ-PICAZO, o b . cit., p. 6 0 2 .

46. Vase citado en la anterior nota 39.

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por la ley son comunes a toda clase de prescripcin adquisitiva. \ Slo para la ordinaria, como veremos, se exigen adems los requi- J ^ sitos de buena fe y justo ttulo (cf. arts. 1.940 y 1.950). a) Posesin por el usucapiente La adquisicin del dominio o de un derecho real por medio de la usucapin es efecto del ejercicio de un derecho que se ha anticipado a su consolidacin jurdica. La posesin, como estado de hecho que corresponde al disfrute de un derecho, pertenece a la entraa de la prescripcin adquisitiva. No cabe usucapin sin po- \ V sesin. Sin embargo, no toda posesin es igualmente idnea para que la adquisicin se produzca, sino nicamente la que rene los si- \ y guientes requisitos: ha de tenerse la posesin en concepto de due- J o, y ha de ser adems pblica, pacfica y no interrumpida. aa) Posesin en concepto de dueo La posesin ha de ser en concepto de dueo, como exige el art. 1.941, porque slo la posesin que se adquiere y se disfruta en concepto de dueo puede servir de ttulo para adquirir el dominio (art. 447). La usucapin proporciona un derecho cuyo disfrute se ha anticipado por el hecho de la posesin, de manea que la transcrita regla ha de ser entendida en el sentido de que la posesin que se tiene en concepto de dueo sirve para la adquisicin del dominio, y la que pueda tenerse en concepto de usufructo servir para adquirir este derecho, etc. Es evidente que no pueden servir para la usucapin los actos de carcter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueo (art. 1.942), por tratarse de actos que no afectan a la posesin (art. 444). Ss. 30 de septiembre de 1964 (Aranzadi, nm. 4.101, 19 de noviembre de 1969 (Aranzadi, nm. 5.311). La sentencia de 2 de julio de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 102, nm. 85, pp. 527 a 530) declar en el primer considerando que la prescripcin extraordinaria como medio de adquirir el dominio requiere, no slo el transcurso de los treinta aos sin interrupcin de la posesin, sino tambin que esa posesin no sea la simple tenencia material o la posesin natural, sino que ha de ser la civil; es decir, la tenencia unida a la intencin de haber la cosa como suya, por cuya razn se ha excluido la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadores y, en suma, todos aquellos que "no son tenedores por s, mas por aquellos de quien la cosa tienen", segn lo dispona antes la Ley 22, ttulo 39 de la Partida 3.a, y ha reiterado despus el art. 430 del Cdigo civil....

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Aade en el segundo considerando que incluso para la prescripcin extraordinaria, aunque no se requiere ttulo, sin embargo es necesario demostrar que se posee a ttulo de dueo y con intencin de haber la cosa como suya, pues de lo contrario no existe verdadera posesin, sino tan slo una tenencia a nombre de otro, como expresa el art. 432 del Cdigo civil. La sentencia de 30 septiembre 964 (Repertorio Aranzadi, nm. 4.101) declar que el art. 432 del Cdigo civil, que sirve de fundamento al falto, admite una posesin en concepto de dueo, y otra en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutados, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo la posesin mediata o superior que se tiene por medio de otro, y la posesin inmediata o subposesin; de donde se deduce que cuando hay una persona que posee a ttulo de tenedor de la cosa, reconociendo su dominio en otra persona, existen, en realidad, dos poseedores, ya que el propietario no pierde la posesin de su derecho de propiedad, aunque materialmente no posea la cosa, que fue lo que ocurri en el caso de autos, en el cual, el propietario, sin abdicar su dominio, consenta que se aprovechasen de las ncas su hermana y sobrinos, que eran los subposeedores. Aadi que tambin es verdad que nuestro Derecho positivo, influido por la teora del ttulo y del modo, adopta, en el invocado art. 609, el sistema de la transmisin causal con entrega de la cosa, tradicin, al que, sin embargo, permite desviaciones; pero adems de la tradicin real consistente en la entrega material de la cosa vendida, aludida en el prrafo primero del art. 1.462, admite la tradicin instrumental consistente en el otorgamiento de la escritura pblica, referida en el prrafo segundo, tradicin instrumental que la jurisprudencia entiende que se verifica "cuando no resultare con claridad contrariada en la propia escritura" -sentencia de 25 abril 1949- ya que el precepto "no establece una presuncin iuris tantum rebatible por cualquier medio, puesto que ... slo puede oponerse que de la misma escritura resulte o se deduzca claramente lo contrario" -sentencia de 22 marzo 1925. Y en el quinto considerando: Que como de la propia escritura no aparece nada en contrario, que anule esa tradicin instrumental que se opera por su otorgamiento, y, por otra parte, la sentencia impugnada proclama que la posesin mediata la tena el vendedor -siquiera la inmediata o subposesin la tuvieran los demandados- resulta evidente que por dicho otorgamiento se verific aquella tradicin, que los recurrentes quieren desconocer, sin atacarla por el cauce adecuado. Y ms adelante, en el octavo considerando, se refiere a que en el motivo tercero del recurso se denuncia por los recurrentes la interpretacin errnea del art. 1.959 del Cdigo civil que, segn ellos, comete la sentencia recurrida al reconocer que "los demandados vienen poseyendo las fincas reivindicadas desde el ao 1908 a travs de una posesin pblica, pacfica e ininterrumpida", y, sin embargo, no admite que se ha producido la usucapin extraordinaria a su favor.

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Pero en el noveno considerando expone el Tribunal Supremo las razones que existen para desestimar este motivo: ... Que proclamando la sentencia recurrida que los demandados no eran poseedores en concepto de dueos, de las porciones que se reivindicaban, y no dndole, por tanto, valor ad usucapionem a dicha posesin, interpreta correctamente el precepto invocado, porque la posesin que puede conducir a la usucapin, tanto ordinaria como extraordinaria, es precisamente la que se disfruta en concepto de dueo, como tiene buen cuidado de puntualizar el legislador en los arts. 447 y 1.941 y 1.942 del Cdigo civil.... La sentencia de 19 de noviembre de 1969 (Aranzadi, nm. 5.311), declar, en el tercer considerando, que tambin a la prescripcin extraordinaria del art. 1.959 del Cdigo civil es aplicable lo que dispone, con carcter general y sin excepcin, el art. 1.941 del propio cuerpo legal y por tanto el reconocimiento pblico de su carcter de precarista por parte del ocupante excluye la posesin a ttulo de dueo porque el precario consiste en la posesin sin ttulo o con ttulo nulo o que haya perdido su validez, y adems dicho reconocimiento interrumpe.la posesin.... bb) Posesin pblica Lo exige igualmente el art. 1.941 C.c. y resulta igualmente del art. 444, que priva de eficacia posesoria a los actos ejecutados clandestinamente. Ha de tratarse del aprovechamiento de un inters en los mismos trminos que ser aprovechado cuando el derecho haya sido adquirido por usucapin. La sentencia de 29 de noviembre de 1968 (Aranzadi, nm. 5.705) declar que el Cdigo civil, al exigir en el art. 1.941, que el recurrente estima violado, que la posesin ha de ser pblica, lo que rechaza es la posesin por actos clandestinos (art. 444), por lo que los ejecutados a espaldas del dueo de la casa no aprovechan para la posesin y no resulta ello en modo alguno de los hechos declarados probados por el Tribunal a quo, ya que la topografa del terreno a la que nicamente se reere, necesariamente condiciona el mbito de la publicidad, pero en el caso presente est muy lejos de privarla en absoluto, como sera necesario para que estos actos posesorios no pudieran llegar a conocimiento del dueo para que prestase o dejase de prestar su aquiescencia a ellos, por lo que no tratndose de una posesin viciosa, no cabe estimar tampoco la aplicacin indebida del art. 1.959 del propio Cuerpo legal, con lo que decae el motivo examinado y con l totalmente el recurso. cc) Posesin pacfica En toda manifestacin posesoria es fundamental que la posesin no se haya adquirido violentamente (art. 441), y por ello el art. 1.941 incluye tambin este requisito. No puede adquirir por usucapin quien haya privado violentamente de la cosa a su dueo

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o a su poseedor. Los actos ejecutados con violencia figuran entre los que, segn el art. 444 C.c., no afectan a la posesin. dd) La posesin ha de ser continua o no interrumpida Finalmente, la posesin ha de ser no interrumpida (art. 1.941), o sea, continuada durante todo el tiempo que seala la ley. Sin continuidad, dice MORALES MORENO, la posesin no existe y por ello es importante determinar cundo y cmo se interrumpe la posesin.47 Para estos efectos, la posesin puede interrumpirse natural o civilmente (art. 1.943). La interrupcin natural se produce cuando por cualquier causa se cesa en ella por ms de un ao (art. 1.944). Este plazo es el tiempo de duracin de la accin para recobrar o retener la posesin (art. 1.968, nm. 1.); adems, por efecto de la posesin de otro, la anterior posesin slo se pierde si la nueva posesin hubiese durado ms de un ao (art. 460, nm. 4., C.c.). La interrupcin civil se produce por la citacin judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de Juez incompetente (art. 1.945). Pero se tendr por no hecha y no producir interrupcin esta clase de citacin en los tres casos que seala el art. 1.946: 1. Si fuere nula por falta de solemnidades legales. 2 Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia. 3. Si el poseedor fuere absuelto de la demanda. Respecto al acto de conciliacin el art. 1.947 del Cdigo dispone que tambin produce la interrupcin civil siempre que dentro de dos meses de celebrado se presente ante el Juez la demanda sobre posesin o dominio de la cosa cuestionada. Sin embargo, el art. 479 de la Ley de Enjuiciamiento civil, despus de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, dispone: La presentacin con ulterior admisin de la peticin de conciliacin interrumpir la prescripcin, tanto adquisitiva como extintiva, en los trminos y con los efectos establecidos en la Ley desde el momento de la presentacin. La sentencia de 14 mayo 1987 (Revista LA LEY, tomo 1.987-3, p. 724) afirma que la interrupcin de la prescripcin se produce desde el momento de la presentacin de la papeleta de conciliacin, aunque despus de la reforma de la Ley Procesal por la de 6 agosto 1984, se exija su ulterior admisin.48
47. MORALES MORENO, c i t a d o , p. 2 9 7 .

48. Segn esta sentencia de 1987, la papeleta de conciliacin est contemplada como acto de requerimiento y no como presupuesto procesal de un juicio declarativo.

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Tambin interrumpe la prescripcin cualquier reconocimien- v to expreso o tcito que el poseedor hiciere del derecho del dueo (art. 1.948 C.c.). Si el poseedor reconoce el derecho de la persona en cuyo perjuicio deba consumar la usucapin, dejar de ser poseedor en concepto de dueo (art. 1.941) y quedar reducido a la condicin de quien es tenedor de la cosa o derecho cuyo dominio pertenece a otra persona (art. 423). b) Transcurso de un lapso de tiempo El transcurso del tiempo es consubstancial con la usucapin, pero los plazos son distintos segn que la usucapin sea ordinaria o extraordinaria y que se refiera a bienes muebles o a inmuebles. aa) Plazos legales para la usucapin de bienes muebles El art. 1.955 C.c. dispone: El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe. Tambin se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesin no interrumpida de seis aos, sin necesidad de ninguna otra condicin. En cuanto al derecho del dueo para reivindicar la cosa mueble perdida o de que hubiese sido privado ilegalmente, as como respecto a las adquiridas en venta pblica, en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al trfico de objetos anlogos, se estar a lo dispuesto en el art. 464 de este Cdigo. 49 bb) Plazo para la usucapin de bienes inmuebles El Cdigo tambin seala diferentes plazos para la prescripcin ordinaria y para la extraordinaria, y adems, por lo que se refiere a la primera, distingue entre el tiempo transcurrido entre presentes y entre ausentes. Considera ausente al que reside en el extranjero o en ultramar (art. 1.958.1 C.c.). Si la persona ausente slo lo estuvo en parte del tiempo, el Cdigo dispone que cada dos aos de ausencia se reputarn como uno para completar los diez de presente (art. 1.958.2). La ausencia que no fuere de un ao entero y continuo, no se tomar en cuenta para este cmputo (art. 1.958.3). Para la prescripcin ordinaria el art. 1.957 dispone que el dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescri49. P. SOLS GARCA, Ensayo sobre la prescripcin de bienes muebles. Revista de Derecho Privado, 1950, pp. 119 a 135.

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ben por la posesin durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo. , En cuanto a la prescripcin extraordinaria, el art. 1.959 dispone: Se prescriben tambin el dominio y dems derechos reales f sobre bienes inmuebles por su posesin no interrumpida durante treinta aos, sin necesidad de ttulo ni de buena fe, y sin distincin entre presentes y ausentes, salvo la excepcin determinada en el art. 539. Esta excepcin se refiere a que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, slo podrn adquirirse en virtud de ttulo, i Ha de tenerse en cuenta que el plazo para la usucapin de las servidumbres continuas y aparentes es de veinte aos, segn el art. 537. El siguiente art. 538 seala la manera de contar el tiempo de posesin en tema de servidumbres: En las positivas, desde el da en que el dueo del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercitarla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el da en que el dueo del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecucin del hecho que ser? lcito sin la servidumbre. cc) Reglas que dicta el Cdigo para la computacin del tiempo que ha de transcurrir para la usucapin El art. 1.960 dispone lo siguiente: En la computacin del tiempo necesario para la prescripcin se observarn las reglas siguientes: 1 E l poseedor actual puede completar el tiempo necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su causante. 2. Se presume que el poseedor actual, que lo hubiera sido en poca anterior, ha continuado sindolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. 3. El da en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el ltimo debe cumplirse en su totalidad. Segn la doctrina ms autorizada, dice DEZ-PlCAZO, la continuacin de la posesin por los causahabientes del anterior poseedor da lugar a dos fenmenos de naturaleza distinta, a los que se conoce respectivamente con los nombresde successio y de accessio possessionis. La primera se produce en favor del sucesor a ttulo universal en una sucesin por causa de muerte. Consiste en que la ley inviste al sucesor con la posesin que tena el causante. La posesin del heredero no es una nueva posesin a su favor, sino la misma posesin que tena su causante. El art- 440 dice precisa-

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mente que la posesin se entiende transmitida al heredero y el art. 442 habla del que sucede por titulo hereditario.50 En cambio, cuando el causahabiente lo es por ttulo inter vivos o por causa de muerte pero por ttulo singular (como en el legado), se estima que no hay una autntica sucesin, sino una unin de posesiones (accessio possessionis); es decir, constituye para s una nueva posesin y a efectos de la prescripcin une a su tiempo de posesin el de su causante, como dice la regla primera del art. 1960. En cuanto a la segunda de las reglas del mismo artculo, ha de sealarse su coincidencia con la del art. 459: El poseedor actual que demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario. Cuarto. Requisitos especiales de la usucapin ordinaria Para la usucapin ordinaria han de concurrir los mismos requisitos respecto a la posesin que para la extraordinaria: ha de ser en concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida. Han de haber transcurrido asimismo los plazos que marca la ley, que ya han sido sealados respecto a las dos clases de usucapin. Pero, para la prescripcin adquisitiva calificada de ordinaria se exigen otros dos requisitos especficos de la misma: buena fe y justo ttulo. Como dispone el art. 1.940 C.c.: Para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado en la ley. Cabe observar que el requisito del justo ttulo lo exige expresamente el Cdigo para la usucapin de bienes inmuebles (art. 1.957), pero al referirse a la usucapin ordinaria de bienes muebles habla solamente de buena fe (art. 1.955). Sin embargo, como acaba de verse, el art. 1.940, precisamente para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales, y sin distinguir entre muebles e inmuebles, exige la posesin con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado en la ley. La sentencia de 3 marzo 1951 (Aranzadi, nm. 1.873) declar que el silencio acerca del ttulo en el art. 1.953 se halla suplido al disponer en el art. 464 que la posesin de los bienes muebles cuando se adquiere de buena fe - h a de entenderse que a ttulo de dueo- equivale al ttulo.

50.

DIEZ-PICAZO, o b . cit., p. 5 1 4 .

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a) El requisito de la buena fe Para la usucapin ordinaria del dominio o de un derecho real \ es necesario que el poseedor sea de buena fe. Esta buena fe del * poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella, y poda transmitir su dominio (art. 1.950). Pero, adems, las condiciones de la buena fe exigidas para la posesin en los arts. 433, 434, 435 y 436 de este Cdigo, son igualmente necesarias para la determinacin de aquel requisito en la prescripcin del dominio y dems derechos reales (art. 1.951). Por consiguiente, el requisito de la buena fe, en la usucapin ordinaria o corta, ha de quedar formulado a base de la suma de cuanto exigen los artculos enumerados, de manera concreta por el 433 y el 1.950. Por tanto, es poseedor de buena fe el que cree que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir su dominio y adems ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Ss. 4 enero 1965 y 26 noviembre 1970 (Aranzadi, nm. 4.905). 51 , La buena fe se presume y ha de concurrir durante todo el tiempo necesario para consumar la usucapin (arts. 434, 435 y 436 C.c. , ( y S. 26 diciembre 1910). La buena fe se pierde cuando el poseedor conoce que el dominio estaba inscrito en el Registro de la Propiedad en favor de otro titular, segn la S. 28 marzo 1961 (Aranzadi, nm. 1.796). I Sobre los requisitos necesarios para la usucapin y de manera especial el de la buena fe, con la diferencia de redaccin entre los arts. 433 y 1.950 del Cdigo civil, deben tenerse en cuenta algunas> modernas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia de 26 de noviembre de 1970 (Aranzadi, nm. 4.905) se ocup de un litigio en el que, en sntesis, pretenda haber adquirido por usucapin quien apareca como comprador de una finca, aunque en realidad lo hizo como mandatario verbal de otro. El derecho de ste fue reconocido y el Tribunal Supremo rechaz el recurso del que alegaba la usucapin. Por lo que se refiere a la buena fe, declar en el sexto considerando que sta en toda la materia de los derechos reales tanto cuando se les aprecia en el puro estado posesorio - e n el que el art. 433 del Cdigo la identifica con la ignorancia de existencia de vicios en el ttulo de adquisicin- como cuando se contempla en el mecanismo prescriptivo propiamente dicho -en el que el art. 1.950 del propio Cdigo la asimila a la

51.

PEA B. DEQUIRS, o b . c i t . , p. 6 0 , n o t a 17.

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creencia de que la persona de quien se recibi la cosa era rinrfta de ell* y poda transmitir el dominio- est referida a un estado de conocimiento que en este caso es totalmente incompatible con la declaracin prato&l de que existi un mandato por cuyo medio se actu, conociendo CQQfiguientemente el modo de actuar; conocimiento que contina cuando *e solicita el expediente de dominio como consecuencia del cual se verifica la inscripcin en el Registro de la Propiedad, en todo lo cual se apoy el Juzgador de instancia cuando proclam la falta de buena fe necesaria.... Por consiguiente, en atencin a esta doctrina y a lo que dispone el art. 1.951, que para la prescripcin del dominio y dems derechos reales exige tambin las condiciones fijadas en los arts. 433, 434, 435 y 436 del Cdigo civil, resulta innecesario subrayar las diferencias entre los arts. 433 y 1.950. No se trataba, en el caso resuelto por esta sentencia de 1970, de que la cosa se recibiera de persona que no era duea de ella o no poda transmitirla (cf. art. 1.950), sino que el defecto cuyo conocimiento determinaba la mala fe consista en no haber adquirido para s, sino para otro, en virtud de un mandato verbal. Veremos seguidamente la interesante sentencia de 4 de enero de 1965, que tambin se refiere al requisito de la buena fe, pero que tiene ms importancia para determinar el concepto de ttulo vlido, como requisito necesario para la usucapin. La sentencia de 28 de marzo de 1961 (Aranzadi, nm. 1.798), se refiri a lo declarado por la sentencia de 25 de enero de 1945, en el sentido de que la buena fe ha de persistir -a los efectos de usucapin- durante el perodo total de la posesin, perdindola desde que sabe el poseedor que el dominio resultaba inscrito en el Registro en favor de la otra parte -como proclama la sentencia de 26 de diciembre de 1910-, y adems, segn las sentencias de 26 de junio de 1912, 11 de octubre de 1935 y 3 de febrero de 1955, la existencia de la buena fe es una cuestin de hecho.... b) Concurrencia de justo ttulo Reducido el fenmeno de la usucapin a la enunciacin ms estricta, puede afirmarse que se adquiere porque se posee y se posee porque ha mediado una causa de la adquisicin posesoria. Esta causa puede ser tenida en cuenta para justificar el resultado de la usucapin y para abreviar los plazos, sin necesidad de recurrir a los de la prescripcin extraordinaria. Por ello, ahora hablamos de ttulo en sentido material o sustantivo, como acto o negocio jurdico que en principio poda haber transmitido el derecho, pero que no tuvo esta eficacia por la existencia de algn defecto que la usucapin tendr que subsanar. El ttulo ha de reunir los requisitos de ser justo, verdadero, vlido y probado.

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aa) Justo Por justo ttulo se entiende el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate (art. 1.952). Es decir, la usucapin ordinaria o breve ha de fundarse en una entrega que corresponda a un ttulo de los que normalmente sirven para transmitir la propiedad (v.g. compraventa o donacin), pero quedan excluidos los que no tienen esta posibilidad (v.g. comodato o depsito), por no tratarse de negocios jurdicos que produzcan una transmisin dominical. Por supuesto que el ttulo, a pesar de ser el idneo, no habr podido cumplir su normal finalidad por la concurrencia de algn defecto que la usucapin subsanar. bb) Verdadero El Cdigo tambin exige que el ttulo sea verdadero (art. 1.953), en el sentido de que el acto o negocio jurdico haya tenido existencia real, con independencia de los defectos de que adolezca. No sirven, por tanto, los ttulos simulados o putativos, que son los que no existen por haberse limitado las partes a crear una apariencia de ttulo (simulacin) o por haber sufrido error sobre su existencia (putativo). cc) Vlido La exigencia de que el ttulo tambin sea vlido (art. 1.953) no puede significar que tenga validez y eficacia totales, pues en tal supuesto no sera necesaria la usucapin. Significa que no puede tratarse de un ttulo nulo, aunque puede ser meramente anulable. Sobre esta cuestin de la validez del ttulo merece ser tenida en cuenta la sentencia de 4 de enero de 1965 (Aranzadi, nmero 152), que dio lugar al recurso de casacin, entendiendo que no poda ser ttulo vlido para la prescripcin adquisitiva del dominio el de compraventa otorgado en clara contravencin con la ley, por tener por objeto un bien ganancial enajenado por el marido despus de extinguida la sociedad pero antes de su liquidacin, como si subsistieran sus facultades dispositivas sobre esta clase de bienes, nulidad que en este caso es radical y absoluta. Por consiguiente, el ttulo vlido, apto para la usucapin ordinaria, no es el absolutamente vlido, pero tampoco el absolutamente nulo, sino el meramente anulable. Esta sentencia de casacin declar, entre otras cosas, que en tanto no se liquide la sociedad conyugal, no puede realizarse acto alguno de disposicin de bienes que no conste claramente que son de la exclusiva propiedad de quien lo ejercita, sin estar afectados a las responsabilidades

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que en el orden patrimonial se derivan del matrimonio, cuya doctrina ha de conducir, por la identidad de supuestos, a declarar que el ttulo de compraventa en que pretenden ampararse los demandados, carece de validez, al haber sido otorgado en clara contravencin con la Ley, sin que pueda soslayarse esta nulidad por la doctrina del valor de la venta de cosa ajena, puesto que, sean cualesquiera los efectos que ella pueda producir entre los contratantes, nunca puede transmitir el dominio de que carece el vendedor, en peijuicio del verdadero dueo, o de los derechos que ostenten otras personas ajenas al contrato; y esta nulidad, teniendo en cuenta que se efecta despus de la disolucin legal de la sociedad y antes de su liquidacin, debe ser calicada, por la evidente contravencin legal que implica, como radical y absoluta, denunciable por quienes, ajenos a tal contrato, resultaron perjudicados en sus derechos ya adquiridos, apreciacin que da lugar a desposeer al mentado ttulo de las condiciones de justo, verdadero y vlido, conforme a los arts. 1.940 y 1.953 del Cdigo civil, necesarios para poder servir de fundamento para la estimacin de la prescripcin ordinaria adquisitiva del dominio de la finca, razones que conducen a la estimacin del motivo que se examina.... Y la segunda sentencia, dictada por casacin de la recurrida, declara que a la falta de justo ttulo hay que aadir, entre otros defectos, el de la falta de buena fe, pues no caba estimarla en el hijo del vendedor, que conoce la adquisicin de la finca por ttulo oneroso durante el matrimonio de sus padres, y que estaba por ello afecta a la prohibicin de ser enajenada por el marido.... La sentencia de 6 de junio de 1969 (Aranzadi, nm. 3.281), reitera que para la prescripcin ordinaria no basta un ttulo nulo, aunque puede servir el meramente anulable. Declar en el ltimo considerando: ... para que la prescripcin surta los efectos que previene la ley, precisa entre otros requisitos, exigidos por el art. 1.940 del Cdigo civil, de justo ttulo, y... en el caso de autos, el ttulo es nulo de pleno derecho y, por ello, impide la adquisicin del inmueble al amparo de aquella usucapin; doctrina esta que mantiene nuestra doctrina cientfica para la cual no basta un ttulo nulo, porque un ttulo de tal ndole no transmite un derecho, y que ha sancionado la jurisprudencia declarando que el ttulo anulable era apto para la prescripcin ordinaria -sentencias de 12 de diciembre de 1946 y 14 de abril de 1958- y que, en cambio, el ttulo otorgado en contra de lo establecido en la ley se halla afectado de nulidad radical, sin que, por tanto, puedan alegarse como elemento til en la prescripcin ordinaria -sentencia de 23 de octubre de 1958.

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dd) Probado El justo ttulo, dice el art. 1.954, debe probarse; no se presume nunca. La regla es contrara a la establecida para la posesin en general en el art. 448 C.c. La sentencia de 11 diciembre 1965 (Aranzadi, nm. 5.610) declar que la simple adjudicacin de una finca en unas participaciones hereditarias no prueba por s misma el justo ttulo, el cual, segn el art. 1.954 C.c., no se presume nunca, sin que quepa confundir la veracidad y validez del ttulo con la posesin de buena fe en que, segn la sentencia impugnada, estaban los demandados recurridos. C. Efectos de la prescripcin adquisitiva El efecto esencial es el que declara el primer prrafo del art. 1.930 C.c., o sea, la adquisicin del dominio o del derecho real en cuyo concepto se haya posedo. Este efecto se produce automticamente en el momento en que termina el plazo sealado por la ley. Pero los Tribunales no lo aprecian de oficio y ha de ser alegado y probado. Ello no impide la posibilidad de reconocimiento extrajudicial por parte del anterior titular.52 En la usucapin extraordinaria o larga el derecho se adquiere en la medida que resulta de la posesin (quantum possessum, tantum praescriptum)-, en la ordinaria o breve el derecho adquirido tiene el alcance en que concurren la posesin, la buena fe y el justo ttulo. Desde el estudio de ALAS, D E BUEN y RAMOS, la doctrina sostiene que la usucapin tiene eficacia retroactiva al momento en que comenz la posesin con sus necesarios requisitos. En consecuencia, adquiere eficacia retroactiva la actuacin del usucapiente y quedan resueltos los actos realizados por el titular anterior. D. Renuncia a la usucapin El art. 1.935 C.c. dispone: Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. Entindese tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.
52. O'CALLAGHAN, o b . c i t . , p. 161; PEA, c i t a d o , p. 6 1 .

VI. Adquisicin de la propiedad 342

Cabe distinguir, con O'CALLAGHAN, los siguientes tres aspectos: v la renuncia antes de que se haya consumado la usucapin, la re^ nuncia una vez producida sta y la renuncia al derecho a prescribir para lo sucesivo. 53 La realizada antes de consumarse la usucapin no es ms que un acto interruptivo que puede incluirse en el supuesto del art. 1.948. La renuncia a la usucapin ya consumada es la que est concre- i tamente prevista en el art. 1.935.1. Consiste en una declaracin del usucapiente en el sentido de reconocer que el derecho pertenece al anterior titular, como si la usucapin no hubiese existido. Con ello se eliminan retroactivamente los efectos de la usucapin. En realidad, el declarante se desprende de un derecho y por esta razn el artculo exige capacidad para enajenar. Sin embargo, quedan a salvo los derechos de terceros, como resulta del art. 1.937: Los acreedores y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la prescripcin, podr utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario. Finalmente, el derecho a prescribir para lo sucesivo, como dice el art. 1.935, es irrenunciable, pues ello equivaldra a situarse al margen del Derecho positivo que establece para todos la posibilidad de prescribir. E. La usucapin y el Registro de la Propiedad

Lo que consta en el Registro de la Propiedad acerca del dominio y los derechos reales sobre inmuebles no siempre coincide con la realidad extrarregistral. Puede suceder que alguien aparezca inscrito como titular de un derecho real que, en realidad, no le corresponda. Puede suceder, por el contrario, que un verdadero propietario conste inscrito a pesar de que otra persona se halle en curso de adquirir el mismo derecho por usucapin. Tambin cabe preguntar qu suerte van a correr los derechos reales inscritos sobre un inmueble que va a cambiar de titular a consecuencia de una prescripcin adquisitiva en curso. Por consiguiente, hay que referirse a los siguientes supuestos: a) usucapin de un derecho que ya consta inscrito a favor del usucapiente; b) prescripcin contraria a un derecho inscrito; c) adquisicin por usucapin de un derecho sobre el cual recaen otros

53.

O'CALLAGHAN, o b . c i t . , p. 162.

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derechos o gravmenes; d) finalmente, habr que hacer una referencia a la prescripcin extintiva de derechos reales sobre una cosa ajena inscrita en el Registro.54 a) Usucapin de un derecho que ya est inscrito La inscripcin es un elemento favorable a la usucapin, como resulta del art. 35 de la Ley Hipotecaria, que dispone lo que sigue: A los efectos de la prescripcin adquisitiva en favor del titular inscrito ser justo ttulo la inscripcin, y se presumir que aqul ha posedo pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa. No se trata de una usucapin tabular o que se produzca por el solo hecho de la constancia del derecho en los asientos regstrales, sino de una inscripcin que coadyuva al proceso adquisitivo con presunciones que pueden quedar desvirtuadas mediante prueba en contrario. S. de 26 noviembre 1970 (Aranzadi, nm. 4.905). b) Usucapin en contra de un derecho inscrito Por la circunstancia de estar inscritos, los derehos reales no quedan al margen de la prescripcin y no son invulnerables ante las situaciones de hecho que se desarrollan fuera del Registro. Las normas de la Ley Hipotecaria no interferirn si la usucapin no ha de producir efectos en peijuicio de tercero. As lo establece el art. 1.949 del Cdigo civil: Contra un ttulo inscrito en el Registro de la Propiedad no tendr lugar la prescripcin ordinaria del dominio o derechos reales en peijuicio de tercero, sino en virtud de otro ttulo igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo dejde la inscripcin del segundo. En el mismo sentido, el prrafo tercero del art. 36 de la Ley Hipotecaria dispone: En cuanto al que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se est prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condicin de terceros, se calificar el ttulo y se contar el tiempo con arreglo a la legislacin civil. En este caso se habla de legislacin civil en oposicin a la legislacin hipotecaria. El mismo art. 36 L.H., en sus dos primeros prrafos, dicta las
ROCA SASTRE, o b . cit., 7 . a e d . , II, p p . 5 y ss.; PEA, o b . cit., p. 5 2 .

54.

VI. Adquisicin de la propiedad

345

reglas que se han de aplicar frente a titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al art. 34. Son las siguientes: Frente a titulares inscritos que tengan la condicin de terceros con arreglo al art. 34, slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por persona distinta de su transmitente. b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, segn las normas anteriores, tal posesin de hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente a la adquisicin. Cuando la prescripcin afecte a una servidumbre negativa o no aparente y sta pueda adquirirse por prescripcin, el plazo del ao se contar desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o, en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente. La prescripcin comenzada perjudicar igualmente al titular H inscrito, si ste no la interrumpe en la forma y plazo antes indicados, y sin peijuicio de que pueda tambin interrumpirla antes de su consumacin total.

Esta ltima regla ha de interpretarse en el sentido de que el tercero hipotecario que haya inscrito su derecho, dispone del plazo de un ao a contar desde su adquisicin para interrumpir la posesin del usucapiente, y si no lo hace le perjudicar este tiempo de posesin que haya transcurrido antes de su adquisicin, en el sentido de que se computar para completar el tiempo necesario para consumar la usucapin. La sentencia de 31 marzo 1992 (TS. Sala 1.a), cuyos fundamentos de derecho se transcriben en LA LEY, 1992-2, pgs. 732 y 733, se refiere a un caso de usucapin contra quien tiene inscrito su ttulo de propiedad en el Registro, y entre otras declaraciones establece: Tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia interpretativa de los preceptos sustantivos es terminante en la materia: declaran la imposibilidad de que la prescripcin ordinaria tenga lugar en relacin a los bienes inmuebles, frente al tercero hipotecario que tiene, con tal carcter, inscrito su derecho, si el poseedor no inscribe, a su vez, el ttulo que lo ampara; comenzando entonces a

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correr el trmino de la prescripcin ordinaria, que se contar a partir de la constancia del ttulo en los libros regstrales. O dicho de otro modo, en contra del tercero el art. 1949 no permite el inicio de la prescripcin adquisitiva ordinaria contra tabulas, admitindola slo a partir de la inscripcin del ttulo que ampara la posesin del usucapiente, valiendo la posesin anterior slo a efectos de la prescripcin extraordinaria. c) Usucapin de un derecho sobre el que recaen gravmenes A este supuesto est dedicado el penltimo prrafo del mismo art. 36 L.H. Dice as: Los derechos adquiridos a ttulo oneroso y de buena fe que no lleven aneja la facultad de inmediato disfrute del derecho sobre el cual se hubieren constituido, no se extinguirn por usucapin de ste. Tampoco se extinguirn los que impliquen aquella facultad cuando el disfrue de los mismos no fuere incompatible con la posesin, causa de la prescripcin adquisitiva, o cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el prrafo b) de este artculo. Por consiguiente, aunque el bien o derecho objeto de la usucapin se haya adquirido como libre, los derechos que lo graven subsistirn en los casos siguientes: - Cuando quedaran afectados derechos que no impliquen la facultad de inmediato disfrute del derecho gravado, de manera que derechos como la hipoteca, el censo, el tanteo, etc., no han de quedar afectados. - Aunque la usucapin afecte a derechos que impliquen dicha facultad de inmediato disfrute, tampoco quedarn afectados cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la posesin, causa de la prescripcin adquisitiva. - Cuando la usucapin de una cosa como libre afecte a derechos que impliquen la facultad de inmediato disfrute y ste sea incompatible con la posesin del usucapiente, la prescripcin adquisitiva tampoco les perjudicar cuando renan sus titulares las circunstancias y procedan en la forma y plazos que determina el prrafo b) de este artculo; pero siempre que, adems, el tercer adquirente no consienta expresa o tcitamente dicha posesin contraria dentro del ao siguiente a su adquisicin. d) Prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, inscritos en el Registro El ltimo prrafo del art. 36 L. H. no se refiere a la prescripcin adquisitiva sino a la extintiva de derechos reales sobre cosa ajena

VI. Adquisicin de la propiedad

347

a consecuencia de su falta de uso durante el tiempo fijado por la ley. Dispone lo que sigue: La prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesin y de proteccin posesoria, perjudicar siempre al titular, segn el Registro, aunque tenga la condicin de tercero. En consecuencia, si alguien adquiere, por ejemplo, un derecho de usufructo que en el Registro consta como subsistente, pero que en realidad se ha extinguido por prescripcin (art. 513, nm. 7., C.c.), no adquiere nada, por ser el usufructo un derecho susceptible de posesin. Pero si se tratara de un derecho no susceptible de posesin, el tercero podr adquirir segn lo que consta en el Registro, siempre que rena las circunstancias necesarias para la proteccin de la fe pblica registral. F. La usucapin en las Compilaciones de Derecho foral o especial a) Aragn. Los arts. 147 y 148 de la Compilacin del Derecho civil de Aragn de 8 de abril de 1967 regulan la usucapin de las servidumbres aparentes y no aparentes. Art. 147. Todas las servidumbres aparentes pueden ser adquiridas por usucapin de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad de justo ttulo ni de buena fe. Art. 148. Las servidumbres no aparentes, susceptibles de posesin, pueden adquirirse por usucapin de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo. En todo caso, la posesin inmemorial, pacfica y no interrumpida produce, sin otro requisito, los efectos de la prescripcin adquisitiva. Por el contrario, el Cdigo civil exige que en las servidumbres concurran las circunstancias de continuidad y apariencia para que puedan adquirirse por usucapin (arts. 537 y 539). b) Catalunya. En la legislacin civil de Catalua se refiere a la usucapin el artculo 342 de la Compilacin, TR. de 1984. Dispone lo siguiente: La usucapin del dominio y de los dems derechos reales sobre bienes inmuebles, incluidas las servidumbres no comprendidas en el artculo 283, tendr lugar por la posesin en concepto de dueo durante treinta aos, sin necesidad de ttulo ni de buena fe. Lo mismo ser aplicable al dominio y a todos los dems derechos reales sobre bienes muebles, pero el tiempo ser de seis aos. El art. 283 a que se refiere este artculo 342 est derogado por la Ley 13/1990, de 9 de julio, cuyo art. 11 dispone lo que sigue:

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La adquisicin de las servidumbres por usucapin tiene lugar mediante la posesin pblica, pacfica y no interrumpida en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un perodo de treinta aos. A la adquisicin de los censos por usucapin se refiere el artculo 3, apartado b), de la Ley 6/1990, de 16 de marzo, que dispone: b) La usucapin. La cuasi posesin del censo por espacio de treinta aos equivale al ttulo, si se han percibido las pensiones durante este tiempo. 55 c) Navarra. Las Leyes 356 a 359 de la Compilacin del Derecho civil foral de Navarra confinen normas sobre plazos y requisitos de la usucapin. Adems, las Leyes 397 y 398 se refieren a la prescripcin adquisitiva de las servidumbres. El plazo para la usucapin de los bienes muebles es de tres aos y el de los inmuebles de veinte si el propietario desposedo se halla domiciliado en Navarra, y de treinta en otro caso. En la usucapin de veinte aos no se computar el tiempo de ausencia (Ley 536). Para adquirir la propiedad por usucapin el adquirente ha de poseer como propietario con justa causa y buena fe. Probada la causa que justifica la posesin, se presume que posee de buena fe, sin admitirse prueba de haberla perdido despus de iniciada. Se entiende por buena fe la creencia de poder poseer como titular del derecho (Ley 357). Cuando no pueda probarse la justa causa, la propiedad se adquirir por la pacfica posesin como propietario durante cuarenta aos, salvo que el propietario hubiese estado ausente de Navarra durante todo este tiempo (Ley 357.2).
55. Como puede observarse, existe una clara contradiccin entre el art. 283, nm. 8, que dispone que no pueden constituirse por usucapin, ni siquiera inmemorial, las servidumbres no aparentes, considerando como tales las que no sean fcilmente visibles desde el interior del predio, y el primer apartado del art. 343 de la misma Compilacin, que admite de manera explcita la usucapin de las
servidumbres aparentes. Luis PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRAS, nstitucians del

Drel Civil de Catalunya, 2." edicin, Barcelona, 1988, p. 243, opinan que la contradiccin ha de resolverse a favor del art. 343, en atencin a que la posesin de una servidumbre no aparente no es incompatible con los requisitos legales de la usucapin, y que si es cierto que la posesin de una servidumbre no aparente puede ser ms o menos clandestina y que la posesin clandestina no sirve para adquirir por usucapin, segn el art. 444 del Cdigo civil, se ha de tener en cuenta que en las servidumbres no aparentes la posesin ad usucapionem no empieza a computarse ms que a partir del momento en que se exterioriza la posesin de la servidumbre, o como dice el art. 343 de la Compilacin, desde que se impone al propietario del predio sirviente mediante la prohibicin de realizar determinados actos que hubiese podido realizar sin la servidumbre.

VI. Adquisicin de ia propiedad

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No se requiere transcurso de tiempo para la adquisicin de las cosas recibidas de instituciones del Estado o de entidades pblicas (Ley 358). La usucapin se interrumpe por la prdida de la posesin o por la reclamacin judicial (Ley 539). A la adquisicin de las servidumbres por prescripcin se refiere la Ley 397, y a su interrupcin la Ley 396.

1i

VII LA A C C E S I N

1.

Concepto, f u n d a m e n t o y clases

Entre los modos de adquirir la propiedad a que se refiere el art. 609 del Cdigo civil no est incluida la accesin. Pero antes, en el art. 353, est la siguiente disposicin general sobre el derecho de accesin: La propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente.1 Este artculo corresponde al art. 546 del Cdigo francs: La proprit d'une chose, soit mobilire, soit immobilire, donne droit sur tout ce qu'elle produit, et sur ce qui s'y unit acessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. - Ce droit s'appelle droit d'accession. Resulta del art. 353 C.c. que se tiene derecho a un incremento patrimonial a consecuencia de que ya se tiene la propiedad de ciertos bienes. Adems, lo que se adquiere es lo que los bienes producen, o lo que se les une o incorpora. El artculo se refiere, por tanto, a las dos clases de accesin: la discreta (de discerno, separar), de produccin de frutos o de la obtencin de rendimientos, y la continua, por la que el dueo se apropia de todo lo que se une o incorpora a los bienes de manera inseparable. Del mismo art. 353 tambin resulta la subdivisin de la accesin continua en
1. Mariano ALONSO, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales (bajo la direccin de M. ALBALADEJO), t o m o V , volumen 1 . , Madrid, 1 9 8 0 , pp. 1 9 5 y ss.; DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I I , Madrid, 1 9 7 8 (edicin posterior de 1 9 8 6 ) , pp. 1 9 4 a 2 3 3 ; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos reales, 2 . A ed., Madrid, 1 9 8 6 , pp. 1 1 4 a 1 2 4 ; O'CALLAGHAN, Compendio de Derecho Civil, I I I , Madrid, 1 9 8 5 , pp. 1 3 7 a 1 4 9 ; LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derechos reales, Madrid, 1986, I, pp. 131 a 142.

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natural o artificial, segn que sea resultado de hechos de la naturaleza o de actos del hombre. Sin embargo, el Cdigo tambin incluye en el concepto de accesin supuestos en que no se produce una verdadera adquisicin o prdida de la propiedad, sino que se traduce en situaciones especiales, como la de comunidad (art. 381 C.c.), o que tiene por efecto la atribucin de un derecho potestativo o de configuracin jurdica, que el Cdigo llama de opcin (art. 361). La doctrina moderna observa que no es posible construir una teora unitaria de la accesin porque en realidad se refiere a fenmenos de muy distinta naturaleza. La llamada accesin discreta pertenece al rgimen jurdico de la adquisicin de frutos de una cosa y tiene poco que ver, en realidad, con el concepto de accesin. 2 Ms fcil es incluir en el concepto de accesin los supuestos de la calificada de continua, en las que sobreviene una alteracin del objeto del derecho de propiedad por la unin o incorporacin de un objeto ajeno. As ocurre, aunque no siempre con perfecta exactitud, en los siguientes supuestos: las accesiones fluviales, la edificacin, plantacin y siembra en terreno ajeno, la confusin y unin de cosas muebles y la especificacin. 3 El fundamento de la accesin tambin es muy diferente en la llamada accesin discreta y en la continua. En la primera (adquisicin de frutos) se trata de una consecuencia natural de la facultad de goce incluida en el derecho de propiedad; en la accesin continua, en cambio, se trata de evitar el perjuicio econmico que resultara de obligar a la separacin de lo que se ha unido en un todo unitario y, por otra parte, evitar las situaciones de comunidad en la medida de lo posible.
La desintegracin del c o n c e p t o de a c c e s i n ya aparece lograda en el Cdigo civil de Dalmacio VLEZ SARSFIELD (Repblica Argentina, 1 8 6 9 - 7 1 ) , que separa sagazmente la especificacin y la p e r c e p c i n de frutos c o m o m e d i o s de adquirir el d o m i n i o c o n la m i s m a jerarqua que el c o n c e p t o d e accesin. Segn el art. 2 . 5 2 4 , los m e d i o s de adquirir el d o m i n i o son: apropiacin, especificacin, a c c e s i n , tradicin, p e r c e p c i n de frutos, suc e s i n en los d e r e c h o s de propietario y prescripcin. La idea de a c c e s i n aparece c o n perfiladas aristas c u a n d o el art. 2.571 establece que se adquiere el d o m i n i o por a c c e s i n c u a n d o alguna c o s a m u e b l e o i n m u e b l e

2. 3.

DEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 1 9 9 . DEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 2 0 7 ; PEA, o b . c i t . , p . 1 1 5 .

VII.

La accesin

353

acreciere a otra por adherencia natural o artificial. En todo caso, pues, la idea de a c c e s i n est referida a f e n m e n o s de adherencia, en las variantes que representan los casos tradicionales de aluvin, avulsin, edificac i n , plantacin y adjuncin. La crtica de la tendencia que incluye en el c o n c e p t o de a c c e s i n el f e n m e n o de la percepcin de frutos fue h e c h a p o r el m i s m o VLEZ SARSFIELD, c o n referencia al jurista francs MARCADE, en las notas que redact para c o m e n t a r sus proyectos. 4 C o m o afirmaba este s e g u n d o autor, cabra preguntar en qu m o m e n t o adquiere el propietario, por a c c e s i n , los frutos o productos de la cosa que le pertenece. No p u e d e ser, sin duda, c u a n d o se separan de la cosa principal para adquirir una existencia distinta, p u e s sera absurdo decir que una cosa viene a ser del propietario por a c c e s i n precisamente c u a n d o pierde la c o n e x i n c o n la c o s a principal. El d e r e c h o del propietario sobre los frutos separados de la cosa que los ha producido s l o p u e d e representar la c o n t i n u a c i n del d e r e c h o que tena el propietario antes de la separacin. sta, p o d e m o s aadir, s l o altera la unidad o individualidad del objeto del derecho. No hay, pues, una nueva adquisicin del propietario. El propietario conserva lo que tena (por ejemplo, primero la manzana unida al rbol y luego la manzana separada del rbol). Ya veremos, al tratar c o n c r e t a m e n t e de los frutos, que p r e c i s a m e n t e por esta posibilidad de desdoblamiento de un s o l o objeto de d e r e c h o en dos o varios, los que se separan p u e d e n quedar atribuidos a otros titulares. El Cdigo de Chile, en su art. 643, dice que la a c c e s i n es un m o d o de adquirir por el cual el d u e o de una cosa pasa a serlo de lo que ella p r o d u c e , o de lo q u e se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Por tanto, lo m i s m o que nuestro Cdigo, habla de la a c c e s i n c o m o de un c o n c e p t o unitario que se refiere a dos supuestos diferentes q u e describe, c o n referencia a la cosa originaria, c o n las palabras, lo que ella produce y lo que se junta a ella. El Cdigo de Italia (1942), al referirse a los m o d o s de adquirir la propiedad, habla de la que, entre otros medios, se adquiere por a c c e s i n , p o r e s p e c i f i c a c i n , por u n i n o conmixtin (art. 922). De la p e r c e p c i n de frutos se o c u p a por separado, antes de tratar de los m o d o s de adquirir la propiedad, al referirse a los b i e n e s en general (arts. 820 y 821). A pesar de tratarse de u n o de los c d i g o s m e n o s inclinados a dar definiciones, en el art. 8 2 0 define el c o n c e p t o de frutos naturales y de frutos civiles, y en el siguiente art. 821 se o c u p a de la adquisicin de frutos. Por tanto, en el Cdigo italiano la unidad del c o n c e p t o a c c e s i n se logra a base de eliminar de su c o n t e n i d o ciertos supuestos de h e c h o que en nuestro Cdigo se hallan c o n l involucrados. No se limita a segregar de la a c c e s i n los c o n c e p t o s de e s p e c i f i c a c i n y percepcin de frutos, c o m o h a c e el Cdigo argentino, sino tambin el de u n i n o c o n m i x t i n (mezcla). Este criterio lo c o n s i d e r a r e m o s m u y acertado; es decir, c r e e m o s que la a c c e s i n s l o
4. Vase Cdigo civil de la Repblica Argentina con las notas de Vlez Sarsfield - C o n c o r d a d o p o r H u g o M. PINTO BOUQUET, B u e n o s Aires, 1946, p. 512.

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representara un c o n c e p t o verdaderamente unitario si se eliminara de su c o n t e n i d o todo lo relativo a la p r o d u c c i n y adquisicin de frutos, a la especificacin y a la u n i n o conmixtin. E s t i m a m o s q u e no constituye ninguna ayuda para el razonamiento jurdico englobar estos tres f e n m e nos en dicho c o n c e p t o .

2.

Accesin discreta: los frutos

Tradicionalmente se habla de accesin discreta con referencia a los frutos. Esta denominacin responde a la tentativa de dotar de cierto carcter unitario al concepto de accesin y as se habla de que la accesin puede ser de dos clases, discreta y continua. La primera se refiere a lo que una cosa puede producir en virtud de sus fuerzas internas; la segunda hace referencia a todo lo que puede unirse a una cosa por virtud de fuerzas exteriores a la misma. Pero es general la opinin de que se trata de una clasificacin sin base real y que puede ser abandonada sin inconveniente alguno. Hay que tratar, por consiguiente, de los frutos y de su concepto, produccin y adquisicin, con independencia de que nuestro Cdigo y buena parte de la doctrina afirme que se trata de una clase o modalidad de la accesin.
L a d e f i n i c i n d e f r u t o s m s r e p e t i d a s u e l e s e r l a d e FERRARA: todo producto o utilidad que constituye el r e n d i m i e n t o de u n a c o s a c o n f o r m e a su destino e c o n m i c o y sin alteracin de su sustancia.5 El D e r e c h o romano nos ofrece u n a interesante l e c c i n . S e g n KRELLER,6 los romanos daban primeramente el n o m b r e de fructus a las c o s a s m u e b l e s creadas por la naturaleza a travs de un p r o c e s o de c r e c i m i e n t o 5. Sobre frutos vase Cirilo MARTIN RETORTILLO, Notas sobre el concepto de frutos, Revista de Derecho Privado, 1932, tomo 19, pp. 86 a 89 y 350 a 354; del mismo autor, Los frutos en el Derecho espaol, Revista Jurdica de Catalua, 1949, pp. 519 a 536; Clases de frutos en el Cdigo civil, Anuario de Derecho Civil, 1951, pp. 139 a 155; Los frutos de las minas, Anuario de Derecho Civil, 1952, pp. 1 . 0 1 9 a 1 . 0 4 6 ; G . GARCA CANTERO, Concepto de frutos en el Cdigo civil espaol, Revista de Derecho Notarial, 1955, IX y X, pp. 106 y ss.; Alberto DE ROVIRA MOLA, Frutos, Nueva Enciclopedia Jurdica, pp. 193 a 202. Sobre si el dividendo de las acciones es fruto civil, vase Alejandro BERGANO, Sociedades Annimas. - Las acciones, Madrid, 1970, t. III, pp. 445 a 451. 6. KRELLER, obra citada, p. 167 y ss. Vase tambin S. DI MARZO, La Basi Romanistiche del Cdice Civile, Turn, 1950, p. 156, donde se indican las fuentes romanas.

VII.

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orgnico. Este criterio serva para designar p e r f e c t a m e n t e cierto g r u p o de s u p u e s t o s c o n c r e t o s y muy delimitados: o b t e n c i n de plantas c o m o fruto o p r o d u c t o del cultivo del suelo, de frutos de los rboles, de cras de los animales, etc. Estos casos permitieron la primera i n d u c c i n generalizadora y q u e , gracias a ella, pudiera formase aquel c o n c e p t o de fructus. Pero, c o m o s i e m p r e ocurre, la prctica p a r e c i e m p e a d a en quitar nitidez al c o n c e p t o . Pronto h u b o de resolverse el p r o b l e m a de si la caza puede considerarse c o m o fruto de un predio, si las piedras p u e d e n s e r l o de la cantera, etc. Sobre todo, se present el caso de tener que resolver si u n a casa, q u e no p r o d u c e ningn fruto por un f e n m e n o natural de crecim i e n t o o desarrollo orgnico, p u e d e ser base de la p e r c e p c i n de u n o s rditos - e n c o n c e p t o , por ejemplo, d e alquiler d e l a h a b i t a c i n - c o m o s i se tratara de frutos. Dichos f e n m e n o s f u e r o n considerados fructus p o r u n a a s i m i l a c i n super casum, p o r equiparacin analgica c o n los originarios. Con ello, el c o n c e p t o de fruto quedaba desbordado; p e r o la contram e d i d a doctrinal no tard en aparecer. Bastaba ensanchar el c o n c e p t o de frutos a base de clasificar su c o n t e n i d o , de manera q u e d i c h o c o c e p t o pudiera referirse, no s l o a los producidos ex ipso corpore, sino t a m b i n ex alia causa. As surgi t a m b i n la bsica distincin entre frutos naturales y civiles que, en realidad, s l o representa la tentativa para m a n t e n e r dentro de un m i s m o c o n c e p t o a f e n m e n o s distintos por su propia naturaleza, p e r o en cierto m o d o equiparables d e s d e el p u n t o de vista del tratam i e n t o jurdico. 7

No ha de extraar, pues, que sea difcil dar un concepto de fruto sin hacer inmediata referencia a sus clases. As procede nuestro Cdigo (arts. 354 a 357), que no da un concepto genrico de frutos, sino que define lo que son frutos naturales, industriales y civiles. Segn el art. 355, son frutos naturales las producciones espontneas de la tierra y las cras y dems productos de los animales. - Son frutos industriales los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo. - Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras anlogas. Este criterio tripartito ha sido muy censurado. Otros Cdigos siguen el criterio de formar slo dos grupos de frutos. Segn el art. 643 del Cdigo de Andrs B E L L O (Chile), los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. Por su parte, el nuevo Cdigo italiano, en su art. 820, tambin se refiere exclusivamente a los frutos naturales y civiles. Se ha dicho, en favor de este criterio bipartito, que slo hay motivo para distinguir los frutos segn que,
7. Vase
SCHWIND,

Romisches Recht, Viena,

1950,

pp.

196

197.

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para obtenerlos, sea preciso constituir una relacin jurdica con otro u otros sujetos de derecho (en cuyo caso se tratar de frutos civiles), o que no sea preciso sino que la cosa los produzca por desarrollo orgnico. En el primer caso, los frutos son civiles y los mide, no tanto la potencia econmica o biolgica de la cosa, sino la coercin jurdica que resulta del vnculo creado. En el otro caso, en cambio, se trata propiamente de las producciones espontneas de la tierra y las cras y dems productos de los animales (que son los frutos naturales de nuestro Cdigo, art. 355, ap. l.), o bien de los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo (que son los frutos llamados industriales por nuestro Cdigo civil, art. 355, ap. 2.). Por nuestra parte, creemos que en este punto se ha exagerado bastante al hacer la crtica de nuestro Cdigo, es decir, se ha generalizado en exceso y se han englobado en el concepto de frutos naturales elementos heterogneos. Podemos llamar la atencin acerca del hecho de que Cdigos como los de Chile e Italia, que no dividen los frutos en tres clases, sino que slo contraponen los naturales a los civiles, se ven obligados a incluir expresamente en el primer grupo aquellas caractersticas que, segn nuestro Cdigo, sirven para dar a unos frutos el calificativo de industriales. As, el art. 644 del Cdigo de Andrs BELLO dice que se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana; y el art. 820 del Cdigo italiano dice que, son frutos naturales los que provienen directamente de la cosa, tanto si concurre como no la obra del hombre. Se pasa, pues, por encima de esta diferencia, pero mencionndola expresamente. Es interesantsima esta coincidencia entre el Cdigo de BELLO (1855) y el italiano (1942). Acerca de qu criterio sea el ms acertado, ya hemos dicho otras veces que no se trata de reflejar en las normas jurdicas la realidad con independencia de sus consecuencias. En definitiva, el criterio del legislador para establecer distinciones o para multiplicar las categoras jurdicas ha de estar guiado o ha de fundarse en la diferencia de efectos que deba regular. Parece lema de buena poltica jurdica no establecer una distincin sin una diferencia en las consecuencias. El criterio de los Cdigos de Chile e Italia y, en general, de las legislaciones que slo distinguen dos clases de frutos, significa que unas mismas consecuencias son atribuidas al grupo formado por lo que, segn nuestro Cdigo, son frutos naturales e industriales. Pero el mismo criterio manifiesta el Cdigo espaol si nos limita-

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mos a observar cules son dichas consecuencias. Los frutos civiles se entienden percibidos da por da (art. 474), en tanto que los dems se perciben en el momento de quedar separados de la cosa que tos ha producido. Este momento de la separacin es el determinante por cuanto se refiere a los frutos naturales e industriales, en tanto que los civiles han de ser prorrateados por los dias transcurridos desde que comenzaron a devengarse. Segn esto, puede parecer que nuestro Cdigo establece una distincin de conceptos sin una diferencia de efectos. No es fcil que tenga repercusiones prcticas la diferencia entre frutos naturales e industriales. Quiz pueda sealarse que la obligacin de tener que pagar los gastos hechos por un tercero para obtenerlos (art. 356, C.c.) parece nicamente aplicable a los industriales (que exigen trabajo e inversin), y no a los naturales, que se producen espontneamente (art. 355). Ms importante es la diferencia entre frutos naturales e industriales, por un lado, y frutos civiles, por otro.
Es interesante la sentencia de 5 enero 1925 (n.6, p. 42, t o m o 83, C. L.) que discuti si los frutos que se produjeron en determinadas fbricas de hilados de a l g o d n deban ser considerados c o m o frutos civiles (tesis de los recurrentes) o c o m o frutos industriales ( c o m o declar la s e n t e n c i a recurrida y c o n f i r m el Tribunal Supremo). S e g n el c o n s i d e r a n d o s e g u n d o de la sentencia del T. S., el artculo 355, c u a n d o d i c e q u e s o n frutos industrales los q u e p r o d u c e n los predios de cualquier especie, c o m p r e n d e no s l o los agrcolas y rurales, sino tamb i n los de cualquiera otra clase, c o n la verdadera diferencia e s p e c f i c a de q u e s e a n p r o d u c i d o s los frutos a b e n e f i c i o del cultivo y del trabajo, m o d o claro y terminante de distinguirlos de los naturales y civiles ... y en el c a s o c o n c r e t o del artculo antes citado, claramente se expresa c u l e s s o n los frutos industriales, diferencindolos de los civiles, por m o d o tan evidente q u e es imposible confundirlos, toda vez que a l o s industriales caracterzalos el ser a b e n e f i c i o del cultivo o del trabajo, palabra q u e no s l o c o m p r e n d e el del c a m p o , sino tambin y quiz m s p r o p i a m e n t e , el fabril o industrial, es notorio que industriales son los p r o d u c t o s o f r u t o s de la fbrica a q u e se refiere el testamento de don .... CASTN i m p u g n la doctrina de esta s e n t e n c i a al comentarla en la Re-

vista de Derecho Privado (tomo XII, 1925, pp. 389 y 390), por estimar
inadmisible q u e los b e n e f i c i o s de una industria sean c o n s i d e r a d o s frutos industriales y no civiles. No p u e d e d e s c o n o c e r s e la diferencia e l e m e n t a l que existe entre los frutos naturales e industriales, de u n a parte, y los civiles, de otra. Los p r i m e r o s p r o c e d e n directamente de la cosa. Los seg u n d o s n o s e o b t i e n e n directamente d e ella, sino por m e d i a c i n d e u n a relacin jurdica: s o n rditos en dinero q u e p u e d e producir la c o s a p o r

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virtud de una operacin u o p e r a c i o n e s contractuales. Los productos mism o s fabricados podran, en t o d o caso, ser c o n s i d e r a d o s c o m o frutos industriales; p e r o las utilidades lquidas obtenidas c o n la explotacin - m x i m e cuando, c o m o en el presente caso, es sta ejercitada por una s o c i e d a d - c m o v a m o s a reputar los frutos de aquella clase? Ferrara afirma c o m o cosa indubitada, que los b e n e f i c i o s n e t o s del ejercicio de una empresa industrial c o n frutos civiles. Y Planiol advierte q u e s o n frutos industriales los productos agrcolas q u e entren en la categora de frutos en naturaleza, y "hay que guardarse de considerar c o m o frutos industriales los rendimientos de una fbrica q u e s o n frutos en dinero p r o c e d e n t e s de ventas"...

En todo caso es censurable que nuestro Cdigo, en lugar de caracterizar los frutos civiles por su rasgo fundamental de formar el contenido de una prestacin resultante de un vnculo jurdico, se limite a la afirmacin de que son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas vitalicias u otras anlogas (art. 355 ltimo prrafo). Pero la descripcin, con todo su casuismo, corresponde al expresado concepto fundamental. 8 Otros dos artculos dedica nuestro Cdigo a los frutos. En el art. 356 dispone que el que percibe los frutos tiene la obligacin de abonar los gastos hechos por un tercero para su produccin, recoleccin y conservacin. Este artculo se inspira, indudablemente, en el art. 548 del Cdigo Napolen, segn el que los frutos producidos por la cosa slo pertenecen al propietario a cambio (a la charge) de reembolsar los gastos de labores, trabajos y siembras hechos por terceros. De manera parecida, el art. 821 del moderno Cdigo italiano afirma, en su segundo prrafo, que quien percibe los frutos debe, dentro del lmite de su valor, reembolsar a quien ha hecho gastos para la produccin y la recoleccin. Tanto en el Cdigo francs como en el italiano, pero especialmente en este ltimo, destaca una particularidad que no resulta de nuestro Cdigo: la deuda en concepto de gastos debidos por quien percibe los frutos, es una deuda con responsabilidad limitada. La limitacin la seala la cuanta de los frutos percibidos, segn resulta expresamente del Cdigo italiano (ne limiti del loro valore) y asimismo puede estimarse que resulta del Cdigo francs cuando habla de que los frutos pertenecen al propietario con la carga de reembol8. Segn la sentencia de 28 de octubre de 1952, son frutos civiles los alquileres de los edificios, cuya percepcin por das da lugar a que pertenezcan al adquirente de la finca por compraventa o por permuta desde que se perfecciona el contrato.

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sar los gastos. El propietario slo queda obligado hasta el lmite del valor de los frutos percibidos.
C o m o d e c i m o s , de nuestro Cdigo no resulta esta limitacin, p u e s e l art. 3 5 6 s e r e f i e r e s i m p l e m e n t e a l a o b l i g a c i n d e q u i e n percibe los frutos de abonar los gastos h e c h o s por un tercero. Por ello algn autor plantea la cuestin de qu suceder si los gastos s u p e r a n e l v a l o r d e l o s f r u t o s r e c o g i d o s . MANRESA o p i n a q u e l a obligacin subsistir ntegra p o r q u e el propietario, en definitiva, c o r r e iguales riesgos q u e si hubiese s e m b r a d o y trabajado p o r s m i s m o . Estima q u e lo n i c o que p u e d e hacer, para liberarse, es permitir al tercer p o s e e d o r que recoja cuanto hubiese cultivado o sembrado, para que ste no tenga derecho a reclamar los gastos. La sentencia de 31 de mayo de 1950 (Aranzadi, n m . 1.009) d e c l a r q u e el recurrente no f o r m u l en las instancias peticin alguna s o b r e mejoras, ni p r o b , ni siquiera aleg, la existencia de ninguna determinada por l aportada a la finca de q u e se trata; ni los gastos fiscales q u e gravan el producto, n i c o s p r e s u m i b l e s y alegados en el recurso c o m o n e c e s a rios, p u e d e n reputarse mejoras, sino gastos de p r o d u c c i n que, c o n f o r m e a lo prevenido en el art. 3 5 6 del Cdigo civil, tiene la obligacin de a b o n a r a [el cultivador], c o n los de r e c o l e c c i n y conservacin, el q u e en definitiva haya de percibir los frutos....

Es interesante relacionar este art. 356 con el 1.922, regla sexta, para diferenciar los casos en que son aplicables. El art. 356 presupone que tiene derecho a percibir frutos persona distinta de quien ha trabajado y gastado para producirlos, y para evitar un enriquecimiento injusto impone al primero la obligacin de pagar al segundo los gastos hechos para la produccin, recoleccin y conservacin. El primero no puede excusarse del pago alegando mala fe por parte del tercero, porque se tratar de gastos necesarios (arts. 452 a 456 del Cdigo civil). Han de ser gastos hechos en la medida natural para producir los frutos, y quedarn al margen de la regla del art. 356 los gastos superfluos, excesivos o de puro lujo o recreo. Por su parte, la regla sexta del art. 1.922 presupone que el cultivador ha recibido anticipos por semillas y gastos de cultivo y recoleccin, en cuyo caso el acreedor de este cultivador goza de preferencia sobre los frutos de la cosecha para la que sirvieron (cf. tambin art. 1.926, regla 3.a). Por ello puede suceder que el cultivador sea al propio tiempo deudor de un prestamista (art. 122, 6.a) y acreedor de quien tenga definitivo derecho a los frutos (art. 356). Sobre este particular ha dicho GULLN BALLESTEROS: Puede suce-

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der que quien recoja los frutos de la cosecha no sea quien contrajo los crditos privilegiados. Entendemos que en este caso impone el art. 356 del Cdigo civil una autntica obligacin propter rem, y contra aqul se ejercitar la preferencia, sin peijuicio de las acciones que le competan al que soporta el privilegio contra el que cedi la finca para aquella finalidad.9 El art. 357 de nuestro Cdigo dice que no se reputarn frutos naturales o industriales, sino que los que estn manifiestos o nacidos. - Respecto a los animales, basta que estn en el vientre de su madre aunque no hayan nacido. Esta caracterizacin de los frutos naturales e industriales por el hecho de que estn manifiestos o nacidos, ms que un criterio para saber cundo podr hablarse de tal clase de frutos, como parece resultar de dicho art. 357, representa o establece la divisin de los frutos naturales en manifiestos o pendiente y percibidos. Slo los trminos de esta clasificacin producen consecuencias jurdicas que, por lo dems, desbordan del mbito normativo de la seccin de nuestro Cdigo que trata de la percepcin de frutos como de un fenmeno de accesin. Es natural que, con este criterio, y por ser la accesin un fenmeno derivado de la propiedad, que tiende, primordialmente, a conferir derechos al propietario, la percepcin de frutos slo sea considerada en cuanto corresponde al propietario. Pero, de este modo se fragmenta la regulacin que corresponde a una materia tan importante como la de saber quin tiene derecho a los frutos, tanto en virtud del derecho de propiedad como de otros derechos que confieran la facultad de apropirselos a quien no es dueo de la cosa principal. Por esta razn que acabamos de expresar, estimamos un error considerar la percepcin de frutos como un fenmeno que encaja, de manera primordial, en el concepto de accesin. En cambio resulta perfectmente lgico y congruente, adems de tener ms eficacia prctica, que el Cdigo italiano, al tratar de los frutos completamente aparte de la idea de accesin, pueda referirse al momento de la separacin considerndolo como decisivo en el caso de que los perciba alguien que no sea el propietario de la cosa principal. En efecto, el art. 821 dice que los frutos naturales pertenecen al propietario de la cosa que los produce, excepto cuando
9. Antonio GULLN BALLESTEROS, La prelacin de crditos en el Cdigo civil, Barcelona, 1962, pp. 62 y 63; MANRESA, Comentarios al Cdigo civil espaol, tomo III, sptima edicin revisada y puesta al da por Julio CALVILLO, Madrid, 1952, pp. 271 a 274.

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su propiedad est atribuida a otro. En este ltimo caso, la propiedad se adquiere con la separacin. En su ltimo prrafo, este mismo artculo del Cdigo civil italiano dice que los frutos civiles se adquieren da por da, en razn de la duracin del derecho. 10 Es evidente la razn de ser de esta norma, hasta el punto de que lo mismo ha de entenderse con referencia a nuestro Cdigo, a pesar de que el precepto del mismo coincidente con el transcrito del italiano slo aparece como una regla particular de la percepcin de frutos por parte del poseedor (art. 451) y del usufructuario (art. 474).
El Cdigo de Chile, a pesar de que trata de la p e r c e p c i n de frutos c o m o de un c a s o de a c c e s i n , declara que los frutos naturales de u n a c o s a p e r t e n e c e n al d u e o de ella; sin perjuicio de los d e r e c h o s constituid o s p o r las leyes, o por un h e c h o del hombre, al p o s e e d o r de b u e n a fe, al usufructuario, al arrendatario (art. 646 del Cdigo civil chileno). No se olvide que este Cdigo de BELLO no enumera entre los d e r e c h o s reales ni la enfiteusis ni la anticresis (art. 577 ap. segundo).

Dejamos para cuando se trate de las instituciones respectivas el examen de los casos en que un sujeto de derecho puede adquirir los frutos producidos por una cosa ajena. Ahora nos limitaremos a expresar que las figuras jurdicas que lo permiten en nuestro Derecho son las siguientes: posesin (arts. 451, 452 y 455), usufructo (arts. 467, 469 y 471 y ss.), arrendamiento de predios rsticos (arts. 1.575-1.570), enfiteusis (art. 1.632) y anticresis (art. 1.881). Podemos expresar los mismos conceptos bsicos, no por la figura jurdica tpica, sino por la funcin econmica en que se cifra el inters protegido, en cuyo caso hablaremos de percepcin de frutos por apariencia de derecho propio (posesin), por disfrute de bienes ajenos (usufructo), por explotacin de una finca ajena (arrendamiento y enfiteusis) y por amortizacin de garanta (anticresis).

3.

Accesin continua natural en bienes inmuebles

Los arts. 366 a 374 del Cdigo civil regulan los siguientes supuestos:
Vase Dusi, Istituzioni di Diritto Civile, Turn,
106.

10.

1943

(edicin de Silvio

ROMA-

NO),

I, p.

32 A.

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Aluvin

Por aluvin se entiende el acrecentamiento que las heredades confinantes con las riberas de los ros reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. Este acrecentamiento pertenece por accesin a los dueos de las heredades confinantes con dichas riberas, como dispone el art. 366 C.c. La razn de que as est dispuesto no puede ofrecer dudas, pues sera antieconmico y a veces prcticamente imposible proceder a la divisin o delimitacin de la franja de ribera incrementada. B. Avulsin

En este caso no se trata de un acrecentamiento paulatino sino de un aumento debido a la violencia de las aguas. El art. 368 dicta la solucin: Cuando la corriente de un ro, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porcin conocida" de terreno y lo transporta a otra heredad, el dueo de la finca a que perteneca la parte segregada conserva la propiedad de sta. La accesin queda excluida en este supuesto, pues, a pesar de la unin material entre los dos terrenos el dueo de la porcin arrastrada y transportada conserva la propiedad de la porcin de terreno suyo que sigue siendo identificable. Si se trata de rboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas, el Cdigo dispone que pertenecen al propietario del terreno a donde vayan a parar, si no lo reclaman dentro de un mes los antiguos dueos. Si stos lo reclaman, debern abonar los gastos ocasionados en recogerlos en lugar seguro. Es el art. 369 C.c. C. Mutacin de cauce

La mutacin del cauce de un ro obliga a resolver dos cuestiones: el destino del cauce abandonado por las aguas y la calificacin del cauce ocupado por el nuevo curso del ro. Segn el art. 370: Los cauces de los ros que quedan abandonados por variar normalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueos de los terrenos ribereos en toda la longitud respectiva de cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos, la nueva lnea divisoria correr equidistante de unas y otras. La resolucin de la D.G. de los Registros de 20 de julio de 1922

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declara que automticamente o ipso facto que se retiran las aguas queda soldado y unido al predio la porcin del lecho abandonado en la parte especialmente delimitada que a cada ribereo le atribuye el art. 370 del Cdigo civil. En el mismo sentido, resoluciones de 27 septiembre y 4 octubre del mismo ao 1922. En cuanto al terreno invadido por la corriente que ha variado de curso, el art. 372 dispone que cuando un ro navegable y flotable, variando naturalmente de direccin se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrar en el dominio pblico. El dueo de la heredad lo recobrar siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto. Para el caso de variacin del lveo de estanques y lagunas, el art. 367 dicta la regla siguiente: Los dueos de las heredades confinantes con estanques o lagunas no adquieren el terreno descubierto por la disminucin natural de las aguas, ni pierden el que stas inunden en las crecidas extraordinarias. D. Formacin de isla

El Cdigo civil contempla tres supuestos diferentes en los arts. 371, 373 y 374. El primero se refiere a la formacin de islas en los mares adyacentes a las costas de Espaa y en los ros navegables y flotables y declara que pertenecen al Estado. Adems, la reciente Ley 22/ 1988, de 26 de julio, o nueva Ley de Costas, dispone en el art. 5: Son tambin de dominio pblico estatal las islas que estn formadas o se formen por causas naturales, en el mar territorial o en aguas interiores o en las ros hasta donde se hagan sensibles las mareas, salvo las que sean de propiedad privada de particulares o entidades pblicas o procedan de la desmembracin de sta, en cuyo caso sern de dominio pblico su zona martimo-terrestre, playas y dems bienes que tengan este carcter, conforme a lo dispuesto en los arts. 3 y 4. El art. 373 considera el caso de islas formadas en los ros no navegables ni flotables por acumulacin sucesiva de arrastres superiores y dispone que pertenecen a los dueos de las mrgenes Vi orillas ms cercanas a cada una, o a los de ambas mrgenes si la isla se hallase en medio del ro, dividindose entonces longitudinalmente por mitad. Si una isla as formada distase de una margen ms que de otra, ser por completo dueo de ella el de la margen ms cercana.

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El Derecho romano impona en este caso, una solucin ms lgica o rigurosamente geomtrica, pero menos prctica, pues trazaba una lnea imaginaria por el centro del ro y la misma lnea serva para determinar la parte de isla segmentada por ella que perteneca a uno y a otro colindante. En cambio, segn el transcrito artculo, la isla pertenece por entero al propietario de la margen ms prxima, y slo cuando ambas mrgenes estn a igual distancia, se divide la isla por el eje del curso del ro, o sea, por la mitad. Finalmente, el art. 374 se ocupa del caso de que se formen islas por dividirse en brazos la corriente del ro, dejando aislada una heredad o parte de ella, y afirma que el dueo de la misma conserva su propiedad y que tambin la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porcin de terreno. En lugar de un caso de accesin, se trata de una norma destinada a reafirmar el derecho del propietario que ya lo era de esta porcin sealada."
Un caso de litigio sobre propiedad de una isla formada en el mar litoral

fue resuelto por la sentencia de 11 de noviembre de 1969 (Aranzadi,

nm. 5.168), declarando que para interpretar a d e c u a d a m e n t e el art. 371 del Cdigo civil, hay que atenerse, sin efugios ni d e f o r m a c i o n e s , al propio y claro texto legal, y para su recta aplicacin ha de tenerse presente q u e para nada se refiere este precepto al m o d o g e o l g i c o de f o r m a c i n de las islas, pero s, c o n amplitud innegable, se adscribe a las que se forman "en los mares adyacentes a las costas de Espaa", e igual sentido a m p l i o d e b e concederse al art. 3. de la Ley de Puertos de 19 de e n e r o de 1928, c u y o antecedente se halla en la Ley de 7 de m a y o de 1880, sin que exista razn alguna para presuponer en el caso de litis, y en lo q u e respecta a la isla "D'en Sales" o "Portis" que, en contra de lo q u e es general, no exista en la costa ms prxima a la m i s m a una zona martimo-terrestre, tal c o m o sta se define en el nm. 1. del art. 1. de la m e n t a d a Ley de Puertos, cuestin sta no aducida en la instancia; mas, aun admitiendo, c o m o se admite, que la isla de q u e se trata est fuera de la expresada zona, p e r o en el mar litoral - l o q u e resulta i n d u d a b l e - , no d e b e olvidarse q u e ste, c o n f o r m e al nm. 2. de d i c h o art. 1., es t a m b i n del d o m i n i o nacional, y el precepto del Cdigo siempre es aplicable, p u e s la isla sigue la condicin del medio d o n d e se ha formado, d e b i e n d o sealarse al respecto que nuestro Cdigo civil en este punto no ha seguido la doctrina de Las Partidas inspirada en el D e r e c h o romano, en c u a n t o consideraba a las islas formadas en el mar c o m o "res nullius", adjudicndolas al p r i m e r ocupante, sino que las declara propiedad del Estado c u a n d o se hallen "en los

11.

drid. 1928. p. 276;

SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, t r a d u c c i n e s p a o l a , MaSCHWIND, Rmisches Recht, I. Viena, 1950, p. 217.

VII.

La accesin

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mares adyacentes a las costas de Espaa", razones por las que el Tribunal S u p r e m o rechaz el m o t i v o correspondiente.

Al supuesto de divisin de un ro en brazos se refiere el art. 374: Cuando se divide en brazos la corriente del ro dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueo de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porcin de terreno.

4.

Accesin continua artificial o industrial en bienes inmuebles

generales

A. Reglas

La primera regla general es que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario. Lo normal es que as ocurra y por ello el art. 359 del Cdigo establece esta presuncin que, por supuesto, admite prueba en contrario. La segunda regla general es que el terreno es la cosa principal y lo que se le une es lo accesorio, por lo que lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras y reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueo de los mismos con sujecin a lo que se dispone en los artculos siguientes (art. 358). Es la aplicacin del principio superficies solo ced.it, por el que la propiedad del suelo, como cosa principal, absorbe la propiedad de lo que se ha puesto en la superficie. Como vamos a ver, la regla tiene alguna importante excepcin. A estas dos reglas se puede aadir, como hace O'CALLAGHAN, la de que, segn la buena o mala fe que haya mediado, proceder indemnizar a quien ha perdido una construccin o una plantacin, a cargo de quien las haya adquirido por accesin, para evitar un enriquecimiento injusto.12 B. Incorporacin hecha en suelo propio con materiales ajenos

En este caso se trata ante todo de evitar la accesin, si ello es posible, y a tal efecto el art. 360 C.c. dispone en el segundo inciso: El dueo de los materiales tendr derecho a retirarlos slo en el
12. O'CALLAGHAN, o b . c i t . , p . 1 4 2 .

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caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas. Si no es posible, el dueo del suelo, como propietario de la cosa principal, adquiere en todo caso los materiales empleados, tanto si obr de buena fe, en cuyo caso debe abonar su valor, como si procedi de mala fe, en cuyo supuesto, adems del valor de los materiales, est obligado al resarcimiento de daos y perjuicios (cf. art. 360, primer inciso). C. Incorporacin hecha en suelo ajeno con materiales propios

Hay que distinguir segn que el autor de la incorporacin haya procedido o no de buena fe. En ambos casos el dueo del terreno tiene un derecho de eleccin, pero la diferencia est en lo que puede elegir.13 Cuando el dueo de los materiales ha procedido de buena fe, la eleccin del dueo del terreno consiste en poder hacer suya la obra, siembra o plantacin, previa indemnizacin al dueo de los materiales de todos los gastos a que tiene derecho un poseedor de buena fe, o bien en poder obligar al autor de la accesin a que le pague el precio del terreno, si se trata de un caso de edificacin o plantacin, o slo la renta correspondiente, si se trata de un caso de siembra. As lo dispone el art. 361 C.c. Cuando el dueo de los materiales ha procedido de mala fe, el dueo del terreno puede elegir entre hacer suyo lo edificado, plantado o sembrado, sin obligacin de indemnizar, o exigir que su finca sea repuesta al estado en que antes se hallaba, a costas del autor de la accesin. As resulta de los arts. 362 y 363. Puede suceder que haya habido mala fe por parte de ambos, el autor de la accesin y el propietario del terreno, y en tal supuesto el Cdigo dispone que los derechos de uno y otro sern los mismos que tendran si hubieran procedido ambos de buena fe. As lo establece el art. 364, que aade en su segundo prrafo: Se entiende haber mala fe por parte del dueo siempre que el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia sin oponerse. No hay duda que puede concurrir mala fe por parte del dueo, pero que el autor de la accesin haya procedido de buena fe. Sin embargo, el Cdigo no ha previsto esta circunstancia, de manera
13. E. SERRANO ALONSO, La accesin de bienes muebles a inmuebles: u n a interpretacin del art. 361 del Cdigo civil, Revista de Derecho Privado, 1981, pp. 669 y ss.; DEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 215 a 218.

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que, como observa DEZ-PLCAZO, la mala fe del dueo no es tenida en cuenta ms que para compensar la mala fe del constructor. Frente al constructor de buena fe, la buena o mala fe del dueo del terreno resulta indiferente. Como reconoce, la solucin no puede considerarse justa, hasta el punto de que GARRIDO PALMA opina que en tal hiptesis la solucin procedente es que el suelo ceda al vuelo. 14 Las ms importantes decisiones judiciales han recado con motivo de la aplicacin del art. 361. El fundamento del precepto no ofrece duda y lo ha destacado la sentencia de 5 de julio de 1927, en el sentido de que a nadie es lcito enriquecerse en peijuicio ajeno. El otro fundamento que alega, el de que lo accesorio sigue a lo principal, es cierto en trminos generales, pero lo discutible es que lo edificado siempre deba considerarse accesorio en relacin con el suelo, como veremos dentro de poco al tratar por separado del problema que plantea la llamada construccin extralimitada. La sentencia de 2 de enero de 1928 (Jurisprudencia Civil, tomo 98, nm. 1., pp. 5 a 11), que cas la recurrida, es muy interesante en relacin con los arts. 361 y 453 del Cdigo civil. El Tribunal Supremo, en el segundo considerando, declar que mientras no tenga efecto la indemnizacin a que se refiere el art. 361, no ostenta el dueo del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y est en el caso de optar por adquirirlo mediante esa indemnizacin, o por obligar al que construy o al que de l traiga causa a pagarle el precio del terreno ocupado, segn dicho artculo. En el mismo sentido se manifest la sentencia de 23 de marzo de 1943 (Jurisprudencia Civil, 2.a Serie, tomo L, enero-febrero de 1943, nm. 19, pp. 163 a 180). El actor ejercit la accin reivindicatora sin ofrecer al demandado indemnizacin alguna, ni formular ninguna reserva sobre ello, sino que pidi simplemente que se le entregara lo edificado. El Tribunal Supremo confirm la sentencia de la Audiencia que, con revocacin de la apelada, desestim la demanda. La sentencia de 18 de marzo de 1948 (Jurisprudencia Civil, tomo VI-1., nm. 95, pp. 1.059 a 1.071) resolvi un caso en el que la edificacin haba sido realizada de buena fe por el hermano del
14. GARRIDO PALMA, Superficies solo cedit? El principio de accesin y el principio de superficie, Revista de Derecho Notarial, 1969, pp. 89 a 164; DIEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 205 y 216.

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propietario del solar. Interpuesto el desahucio por precario, se rechaz la demanda y deneg el desahucio. Segn el Tribunal Supremo, interpretado el art. 361, en relacin con los arts. 453 y 454, no slo en su sentido literal, sino atendiendo al espritu que lo informa, se llega a la conclusin de que mientras el pago de la indemnizacin no tenga efecto, no ostenta el dueo del predio el dominio de lo edificado, y, por el contrario, el que edific de buena fe tiene el derecho de retencin que establece el art. 453, citado en el 361, del Cdigo civil. Al efecto cita asimismo las sentencias de 27 de noviembre de 1902 y de 2 de enero y 21 de mayo de 1928. Las cuestiones tratadas se hallan ntimamente relacionadas con el problema que surge cuando la edificacin con materiales propios se hace sobre terreno que slo en parte es ajeno. Lo exponemos a continuacin. La misma doctrina sostienen otras sentencias ms modernas. La S. de 3 1 diciembre 1 9 8 7 (Revista LA LEY, tomo 1 9 8 8 - 1 , p. 6 9 1 ) declara que el art. 361 C.c. no admite la accesin automtica en beneficio del dueo del terreno, sino que a ste slo se le concede un derecho potestativo, que consiste en elegir entre hacer suya la obra o, por el contrario, obligar al constructor a la adquisicin del terreno; pero en el primer caso deber indemnizar de manera previa, o cuando menos simultnea, evitando con ello un enriquecimiento injusto por su parte, sin que hasta que la indemnizacin se haya satisfecho, pueda el propietario del suelo ejercitar con xito la accin reivindicatoria en relacin con las construcciones levantadas sobre el terreno. Aade la misma sentencia que, adems del derecho a ser indemnizado, el que edific de buena fe tiene el derecho de retencin establecido en el art. 453 C.c., como ya haban declarado las sentencias de 18 marzo 1948 y de 17 diciembre 1957. D. Incorporacin en suelo ajeno con materiales ajenos

El Cdigo ha previsto esta posibilidad de que no slo se haga una incorporacin en suelo ajeno, sino que tambin sean ajenos al autor de la accesin los materiales incorporados. El art. 365 dispone: Si los materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueo del terreno deber responder de su valor subsidiariamente y en el solo caso de que el que los emple no tenga bienes con qu pagar. No tendr lugar esta disposicin si el propietario usa del dere-

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cho que le concede el art. 363. Es decir, no tendr lugar cuando el propietario haya elegido que se proceda a la demolicin de la obra, o que se arranque la plantacin o siembra. E. La construccin extralimitada

El Cdigo civil no ha previsto el caso de que la construccin se realice en finca propia, pero excediendo sus linderos, de manera que el suelo sea ajeno en parte. El Derecho romano aplicaba rigurosamente el principio superficies solo cedit, con el resultado de que el dueo de la finca parcialmente invadida poda exigir del constructor que derribara aquella parte. La solucin no era satisfactoria, pues obligaba a romper la unidad de lo edificado. Por ello, el Cdigo civil alemn rechaz la regla que le llegaba a travs del Derecho comn y, en los prrafos 912 a 916, obliga al propietario a tolerar las construcciones que invadan parcialmente su terreno, si no ha mediado culpa del constructor. 15 Entre nosotros ya observaron PREZ GONZLEZ y ALGUER que la solucin a base de aplicar el principio superficies solo cedit lleva a resultados arbitrarios, pues una edificacin realizada con carcter unitario suele ser verticalmente indivisible. Por ello, al no haber previsto el art. 361 el caso de invasin solamente parcial del terreno ajeno, no debe aplicarse al caso, si la construccin no es divisible en sentido vertical. Esto es lo que generalmente suceder, sobre todo tratndose de invasin de una parte exigua del terreno ajeno.16
No lo e n t e n d i as la s e n t e n c i a de 12 de diciembre de 1908, al estimar que el d e r e c h o de o p c i n que el art. 361 atribuye al propietario, no p u e d e quedar limitado p o r el h e c h o de que la edificacin se haya realizado c o n la p r o l o n g a c i n de u n a pared medianera que o c u p s l o una parte del suelo de propiedad ajena. Pero, c o m o v a m o s a ver, este criterio ha quedado superado en la actualidad.

La sentencia de 30 de junio de 1923 (Jurisprudencia Civil, t. 77,

nm. 115, pp. 5 7 2 a 581), n e g en el s e g u n d o c o n s i d e r a n d o que la sentencia recurrida hubiese infringido los arts. 361, 362 y 363 del Cdigo civil, 15. WOLFF y RAISER, Derecho de cosas, 3.A edicin espaola, Barcelona, 1971, volumen 1., p. 363, se refieren al fragmento del Digesto 8, 5, 17 pr., que dice que el propietario slo estaba obligado a tolerar un abombamiento del muro vecino que no llegara a medio pie. Vanse las anotaciones de PREZ y ALGUER, en la misma obra, p. 368. 16. PREZ GONZLEZ y ALGUER, anotaciones a la obra citada en la nota anterior, p. 368.

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toda vez que en el primero de dichos artculos se establece que los que de buena fe edifican, plantan o siembran en terreno ajeno pueden quedarse con lo edificado, plantado o sembrado, pagando indemnizacin, y los otros dos se refieren a quienes de mala fe realizan cualquiera de los actos expresados, y c o m o por la Sala sentenciadora se ha declarado, apreciando en conjunto toda la prueba practicada, que los demandados haban procedido de buena fe al ejecutar las obras aludidas, cuya demolicin interesa al Municipio, y ocupar la faja de terreno que el Ayuntamiento pretende reivindicar, habiendo condenado a los repetidos demandados a pagar el precio del terreno ocupado, lo cual en la ampliacin de la demanda y siquiera fuera en forma alternativa, peda dicha Corporacin, es visto que no se han infringido los artculos del Cdigo civil antes citados....

La sentencia de 31 de mayo de 1949 (Jurisprudencia Civil, mayo-junio de 1949, nm. 135, pp. 332 a 375) plante la verdadera cuestin relativa, como dice el segundo considerando, a si asiste al actor el derecho de opcin que otorga el precitado art. 361 en los casos en que, como acontece en el discutido, se haya construido con buena fe sobre suelo propio y parte en terreno ajeno, un edificio indivisible. Reconoce (cuarto considerando) que los arts. 361 y ss., en relacin con los arts. 353 y 358, no resuelven los casos de edificacin en suelo ajeno que en parte pertenece al edificante, ya que ellos carecen de la base comn a los supuestos para los que estn establecidos. Aade (quinto considerando) que el art. 361, como norma fundamental del modo de adquirir por accesin quiebra si el dueo del suelo no lo es de toda la extensin del mismo, porque cuando esto sucede y lo construido constituye con aqul una unidad inseparable, por no poderse hacer, como previenen los arts. 334 y 360 del Cdigo civil, su divisin sin menoscabo, la accesin no se consuma con arreglo al principio inspirador del artculo antes citado y del 358, por falta de la base necesaria para su aplicacin, de que sean distintos los dueos del suelo y del edificio sobre l levantado. A pesar de la reserva que antes hemos hecho en relacin con la sentencia de 23 de junio de 1923, esta sentencia de 1949 afirma, en su sexto considerando, que aqulla dej apuntada una inclinacin favorable a la posibilidad de reconocer al edificante de buena fe el derecho a hacer suyo el suelo invadido por lo edificado con extralimitacin, mediante el pago de su precio; y ante esta falta de preceptos positivos exactamente aplicables, habr la misma de ser suplida, cuando no lo est por la costumbre, por los principios

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generales del Derecho, segn lo exige el prrafo segundo del art. 6. del Cdigo civil. En el sptimo considerando razona que la solucin a base de los arts. 350 y 358, en el sentido de que el dueo de cada porcin de terreno lo fuese de lo que sobre el mismo se hubiese edificado, no sera admisible cuando las dos porciones del suelo formasen, como en el caso de que se trataba, un todo indivisible con lo edificado, y que tampoco sera admisible la solucin de establecer una copropiedad, o un derecho de superficie, que no son conciliables con el efecto de la accesin, que no consiente que la unidad que constituyen dos distintas cosas deje de pertenecer al solo propietario de una de ellas; y aade que es necesario acudir al principio - y a antes considerado- de que lo accesorio cede a lo principal, y atribuir esta calidad al edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe. En atencin a lo expuesto, declara la sentencia (octavo considerando) que por la notoriedad del mayor valor e importancia que se han de reconocer, por sus condiciones y destino, al edificio construido, unido al suelo propio del edificante demandado, sobre la parte de terreno ajeno invadido por ta construccin, tiene aqul derecho a adquirir esta porcin mediante pago de su precio al demandado.... Agrega que es la solucin que impone lo antes dicho, adems de una fundamental razn de equidad que al no estar contrariada por ningn precepto positivo permite entender que quien transmiti, autoriz y facilit (la persona de quien trae derecho el demandante) al demandado que construyera en parte sobre terreno suyo un edificio, tuvo en su voluntad la renuncia, ya que no del valor de su propio terreno, de todo derecho sobre lo edificado, y si se entendiese de otro modo habra que atribuirle mala fe, encaminada a conseguir un enriquecimiento injusto. La sentencia de 17 de junio de 1961 (Aranzadi, nm. 2.728) se refiri a la misma cuestin, aunque propiamente lo que hizo fue aplicar el art. 362 del Cdigo civil, por tratarse de un caso de edificacin de mala fe, sin haber hecho uso la parte actora del derecho establecido en el siguiente art. 363, e incluso sin haberse demostrado debidamente que una pequea porcin del rea total de lo construido rebasara de la parcela de la demandante; por tanto, que se haba edificado en suelo completamente ajeno.
La parte de la s e n t e n c i a que p u e d e interesar, c o m o e x p o s i c i n doctrinal, d i c e as: El a c t o de edificar en terreno ajeno p u e d e revestir las si-

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guientes modalidades: a) con plena conciencia por parte del constructor de que el suelo no est en su patrimonio, en cuyo supuesto pierde lo construido en beneficio del dueo del terreno, sin derecho a indemnizacin, si ste no opta por la demolicin de lo edificado a costa del propio constructor, rigiendo, por tanto, el principio de "superficie caedit solo" (arts. 362 y 363 del Cdigo civil); b) en la creencia de que el terreno le pertenece por titulo idneo en derecho y en este especfico caso tambin el dueo del solar tiene la facultad jurdica de hacer suya la obra, pero con la indemnizacin al constructor establecida a favor del poseedor de buena fe vencido en juicio, si no prefiere obligarle a pagar el precio de la finca ocupada (art. 361, relacionado con el 453 y 454 del propio Cuerpo legal) y c) cuando el dueo de un predio, al construir, rebasa los linderos sin dolo o culpa grave, extralimitndolos con lo edificado, situacin que ganar la propiedad del todo - s u e l o invadido y edificio que lo invade- a favor del constructor, si bien el dueo del fundo vecino tiene derecho de percibir una renta en dinero proporcionada al terreno que le fue ocupado, juntamente con el de obligar en todo m o m e n t o al titular de tal renta a transferirle la propiedad de la parte invadida; hiptesis prevista en algunas legislaciones extranjeras, conocida en la doctrina con el nombre de accesin invertida o de extralimitada, ya porque en realidad contradice el principio clsico antes dicho al atribuir el dominio al que de buena fe edific, cediendo el suelo a la superficie, ora porque el agente realiz sin malicia o negligencia una invasin en la finca ajena y aledaa en sus lmites o confines, no total; sin que pueda calificarse tcnicamente de accesin inversa cualquier otro supuesto, .... Tambin sobre un caso de construccin extralimitada, es interesante la sentencia de 26 de febrero de 1971 (Aranzadi, nm. 1.044). Por casacin de la sentencia recurrida, la segunda sentencia del Tribunal Supremo, en su segundo considerando, declar que por la edificacin de buena fe en suelo que en parte es ajeno, se ha creado una situacin de accesin invertida que impone atribuir la cualidad de principal al edificio unido al suelo cuando el valor de ste es muy inferior al del edificio y reconocer al edificante el derecho a adquirir la parte del terreno invadido mediante el pago de su precio, como viene reconociendo la doctrina legal desde la sentencia de 30 de junio de 1923 para el supuesto c o m o el de autos, en que no toda la edificacin est dentro del terreno ajeno y aqulla es indivisible prcticamente y su valor es superior al del terreno invadido, porque en este caso no sirve la finalidad perseguida por la accesin en el art. 361 del Cdigo civil; bien entendido que en la determinacin del precio no solamente ha de comprenderse el estricto valor del terreno ocupado sino todo el quebranto y menoscabo econmico que repercuta sobre el resto por dicha segregacin, por una consecuencia necesaria del principio de equidad. E l p r o b l e m a d e l a llamada c o n s t r u c c i n e x t r a l i m i t a d a a p a r e c e , p o r tanto, c u a n d o e l c o n s t r u c t o r h a p r o c e d i d o d e b u e n a f e y d e b e

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determinarse entonces si deber tener la consideracin de cosa principal la construccin invasora o el suelo invadido. GARRIDO PALMA incluso opina que estas mismas circunstancias son las que deberan estimarse decisivas en el caso de edificacin en suelo ajeno con materiales propios, con independencia de que se trata de una construccin extralimitada.
Opina este autor que el principio superficies solo cedit debe desterrarse y en su lugar, frente al c a s o c o n c r e t o de c o n s t r u c c i n h e c h a total o parcialmente en s u e l o ajeno c o n buena fe, resolver el conflicto de intereses ms de acuerdo c o n la f u n c i n social de la propiedad, c o n la f u n c i n e c o n m i c o social que c u m p l e la edificacin, resolvindolo objetivamente en el sentido de mantener o conservar una obra s o c i a l m e n t e til, para q u e de este m o d o produzca el mayor b e n e f i c i o posible a la c o m u n i d a d , entrando siempre en j u e g o la valoracin e c o n m i c a de las cosas u n i d a s para determinar cul es la principal y cul la accesoria y la idea tica de la b u e n a fe o la mala fe de los propietarios de las cosas unidas.... 1 7

Esta solucin se ha consolidado en la jurisprudencia, con las siguientes precisiones. Es necesario, ante todo, que haya mediado buena fe por parte del autor de la construccin extralimitada, como ha subrayado la sentencia de 12 noviembre 1985 (rep. Aranzadi, nm. 5.582, y Revista LA LEY, tomo 1986-1, p. 389). En caso de mala fe del constructor no se plantea ningn problema nuevo y el dueo del terreno invadido puede ejercitar el derecho que le concede el art. 363 C.c., ya examinado. De su mala fe el constructor no puede derivar ningn beneficio excepcional. Pero si el constructor ha procedido de buena fe, la jurisprudencia ha llenado la laguna legal con el siguiente criterio: la construccin no debe ser demolida ni dividida, sino que el todo indivisible ha de pertenecer por accesin, con inclusin del suelo parcialmente invadido, al constructor que lo hizo en suelo propio e invadi parcialmente el vecino; en compensacin, el propietario del terreno invadido ser indemnizado por el precio del suelo ocupado, ms los daos y perjuicios que se le hayan ocasionado. Vanse las sentencias de 24 enero 1986 (Rep. Aranzadi, nm. 117, y Revista LA LEY, 1986-1, p. 787), de 27 octubre 1986 (Aranzadi, nm. 6.012 y LA LEY, 1986-4, p. 775), y de 1. octubre 1984 (LA LEY, 1984-4, p. 671). La sentencia de 1 0 diciembre 1 9 8 0 (LA LEY, 1 9 8 1 - 1 , pp. 3 1 6 a 320) aplica la doctrina de la accesin invertida a un supuesto en
17. GARRIDO PALMA, lugar c i t a d o en la n o t a 14.

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que la obra ejecutada no llegaba a traspasar la medianera con los predios colindantes, pero no respetaba las distancias mnimas que para apertura de huecos, para luces y vistas, establece el Cdigo civil (arts. 582 y 583). La sentencia de 23 julio 1991 ha declarado que para el supuesto de construcciones extralimitadas, que carece en nuestro Derecho de regulacin especfica, la jurisprudencia ha rechazado la rgida aplicacin de lo dispuesto para el caso de construcciones en suelo ajeno con materiales propios y de buena fe, acogiendo la denominada accesin invertida, aplicable si concurren los tres siguientes requisitos: que la construccin o edificacin invada terreno aledao, que esa inmisin se efecte de buena fe, siendo indispensable que el propietario que sufra la invasin no se haya opuesto a su ejecucin oportunamente, y que con la edificacin resulten un todo indivisible el terreno ocupado y lo edificado sobre l, por el valor desproporcionalmente superior de lo construido en contraste con el terreno ocupado o invadido. De la accesin invertida se ha ocupado tambin la sentencia de 11 junio 1993, asimismo de la .Sala 1.a del TS., que seala los siguientes requisitos para que proceda: a) que quien la pretenda sea titular dominical de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo que en parte es del edificante y en parte es propiedad ajena; c) que las dos partes de suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior a los del suelo invadido; y e) que el edificante haya procedido de buena fe. Cita las sentencias TS. de 15 junio 1981, 1. octubre 1984, 11 marzo 1985 y 24 enero 1986. Acerca de quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno en la legislacin civil de Catalua, vase el artculo 278 de la Compilacin, TR. de 1984, que establece un derecho de retencin a favor de quien lo haya hecho de buena fe, y que, en caso de mala fe, dispone que el dueo del suelo adquirir la edificacin, plantacin o siembra.

5. El derecho de accesin respecto a los bienes muebles

El Cdigo civil (arts. 375 a 383) regula los casos tradicionales de adjuncin, mezcla o confusin y especificacin. Como regla general, el art. 380 dispone: Siempre que el dueo de la materia

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empleada sin su consentimiento tenga derecho a indemnizacin, puede exigir que sta consista en la entrega de una cosa igual en especie y valor, y en todas sus circunstancias, a la empleada, o bien en el precio de ella, segn tasacin pericial. A. La adjuncin

La adjuncin se produce cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar una sola (art. 375 C.c.). Si esta unin se ha producido sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueo (artculo citado). Esta accesin no se produce cuando las cosas que se han unido no se han convertido en una sola, como sucede cuando pueden separarse sin detrimento, como dice el art. 378.1, pues en tal supuesto los dueos respectivos pueden exigir la separacin. 18 La accesin tampoco se produce y el dueo de la cosa accesoria puede exigir la separacin cuando sea mucho ms valiosa que la cosa principal. El art. 378.2 lo dispone con las siguientes palabras: Sin embargo, cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o perfeccin de otra es mucho ms preciosa que la cosa principal, el dueo de aqulla puede exigir su separacin, aunque sufra algn detrimento la otra a que se incorpor. En el caso de adjuncin producida de buena fe, la regla general de que el dueo de la cosa principal adquiere la accesoria (art. 375) obliga a precisar cmo se determina el carcter principal y accesorio de una y otra. El Cdigo establece el siguiente orden: Se reputa principal entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfeccin (art. 376). Si esta regla no permite hacer la determinacin, se reputar principal el objeto de ms valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen (art. 377.1). Pero si se trata de pintura y escultura, de escritos, impresos, grabados y litografas, se consi-

18. Segn la sentencia de 13 diciembre 1949, aunque el motor y el chasis de un automvil forman un solo cuerpo o mecanismo a los fines de su utilizacin, como pueden separarse sin perjudicar su naturaleza, es de aplicacin el precepto del art. 378 C.c. Sentencia nm. 319, p. 670, tomo 12, Nueva Serie de Jurisprudencia Civil.

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derar accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o el pergamino (art. 377.2). Esta ltima regla, como es fcil advertir, aproxima la solucin que debe recaer en ciertos casos calificados de adjuncin a la que es propia de un verdadero caso de especificacin. En otras palabras, por el lugar donde el Cdigo contiene la regla, da por supuesto que el hecho, por ejemplo, de esculpir una estatua en un bloque de mrmol de propiedad ajena constituye un caso de adjuncin. Ahora bien; esta suposicin es falsa porque se trata, verdaderamente, de un caso de especificacin, esto es, de hacer una obra nueva con material ajeno. Sin embargo, el error de calificacin por parte del legislador no tiene consecuencias inadmisibles gracias a la regla que contiene el expresado segundo prrafo del art. 377, que constituye una especialidad o particularidad dentro de las reglas de la adjuncin. En efecto, considerar que siempre es accesorio la tabla, el metal, la piedra, etc., equivale a proclamar lo que es normal en el caso de especificacin, a saber, que la obra nueva tiene un valor superior al que tena la materia antes de la especificacin. Vase, en este sentido, el primer prrafo del art. 383 (especificacin) y su coincidencia con el criterio del art. 375 (adjuncin) en los casos a que se refiere el segundo prrafo del art. 377. En la adjuncin puede haberse procedido de mala fe, tanto por parte del dueo de la cosa accesoria como de la principal. A tal efecto, el Cdigo establece en el art. 379 las siguientes reglas: a) Si ha procedido de mala fe el dueo de la cosa accesoria, la consecuencia es que pierde la cosa incorporada y tiene la obligacin de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido (art. 379.1). b) Si ha procedido de mala fe el dueo de la cosa principal, el que lo sea de la accesoria tendr derecho a optar entre que aqul le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, adems, habr lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 379.2). c) Si cualquiera de los dueos ha hecho la incorporacin a vista, ciencia y paciencia y sin oposicin del otro, se determinarn los derechos respectivos en la forma dispuesta para el caso de haber obrado de buena fe (art. 379.3).

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B.

Mezcla, confusin o conmixtin

Este caso ofrece de peculiar que los derechos correspondientes a los diferentes titulares, que se referan a objetos perfectamente diferenciados, pasan a quedar referidos a un objeto nuevo que forma una unidad. Las cosas mezcladas ya no son perceptibles separadamente por los sentidos por quedar ntimamente mezclados y en situacin de comunidad. Podra estimarse que la mezcla o conmixtin es una de las causas de la comunidad, un propio caso de communio incidens, pero las circunstancias en que se produce justifican que el Cdigo le dedique reglas especiales, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de las normas de la comunidad. Hay que distinguir, por tanto, cundo habr surgido un derecho de copropiedad o comunidad y cundo, por el contrario, proceder la aplicacin de reglas especiales destinadas a evitar la situacin de comunidad. El art. 381 C.c. se refiere a la mezcla de cosas de igual o diferente especie y formula la regla general de que si ello se ha producido por la voluntad de sus dueos o por casualidad, y en este ltimo supuesto las cosas no son separables sin detrimento, quedar constituida una comunidad en la que cada propietario tendr un derecho proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas. La misma solucin adopta el Cdigo, en el art. 382.1, si la mezcla se ha producido por voluntad de uno solo de los propietarios, pero con buena fe. Por tanto, en estos tres supuestos, mezcla por voluntad de los dueos, mezcla sobrevenida por casualidad, y mezcla por voluntad de uno solo de los dueos, pero con buena fe, no se trata verdaderamente de casos de accesin, sino de causas que han llevado a una situacin de comunidad. La accesin se produce nicamente en el supuesto de que el dueo de una de las cosas mezcladas haya procedido con mala fe, y el Cdigo (art. 382.2) dispone entonces que perder la cosa de su pertenencia mezclada o confundida, adems de quedar obligado a la indemnizacin de los perjuicios causados al dueo de la cosa con que hizo la mezcla. C. Especificacin

L a e s p e c i f i c a c i n c o n s i s t e e n l a f o r m a c i n d e u n a o b r a d e dist i n t a e s p e c i e q u e l a m a t e r i a a j e n a e m p l e a d a p a r a e l l o . S e g n DEZPlCAZO, t i e n e l u g a r c u a n d o u n a p e r s o n a a c t a c o n s u t r a b a j o o s u

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Jos Puig B r u t a u

esfuerzo sobre una cosa y la convierte o transforma en otra especialmente distinta. El ejemplo tradicional es el de la escultura esculpida en un bloque de mrmol de propiedad ajena.19 El Cdigo civil dedica a la especificacin el art. 383, que consta de los tres prrafos siguientes: El que de buena fe emple materia ajena en todo o en parte para formar una obra de nueva especie, har suya la obra, indemnizando el valor de la materia al dueo de sta. Si sta es ms preciosa que la obra en que se emple o superior en valor, el dueo de ella podr, a su eleccin, quedarse con la nueva especie, previa indemnizacin del valor de la obra, o pedir indemnizacin de la materia. Si en la formacin de la nueva especie intervino mala fe, el dueo de la materia tiene el derecho de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de ste que le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido. Slo haremos algunas observaciones a este precepto. Ante todo, la de que la asimilacin del fenmeno en que consiste la especificacin con los que propiamente pueden ser calificados como casos de accesin responde a un criterio muy superficial e inexacto, pues, segn parece, responde al dato de que hay unin del trabajo de una persona con la materia perteneciente a otra. La equiparacin entre este caso de unin de trabajo y de materia, con los que se refieren a la unin de materias pertenencientes a diferentes dueos, slo puede mantenerse si se considera que los conflictos de intereses que derivan se han se resolver con una serie de reglas que ofrecen alguna caracterstica comn, como la de consistir en varios derechos de opcin o facultades de elegir la solucin que se atribuyen a uno u otro titular a base de tener en cuenta, principalmente, la buena o mala fe. As, el transcrito art. 383 establece, en su primer prrafo, una regla general a favor del que haya realizado la obra de buena fe; en esta regla general se da por supuesto que el valor de la obra es superior al de la materia antes de ser empleada, y por ello se atribuye la propiedad de la obra a quien la ha realizado, el especificante, a cambio de indemnizar el valor de la materia. Pero, en el segundo prrafo, el mismo artculo considera la posibilidad de que la materia, antes de ser empleada, tuviese un valor superior al de la obra realizada;
19. DEZ-PICAZO, ob. cit., p. 228; JRS y KUNKEL, Derecho Privado Romano, Barcelona, 1937, p. 190, dicen: Especificacin de u n a cosa significa dar a u n a materia u n a forma distinta de la primitiva, c o m o c o n s e c u e n c i a de la cual surge otra nueva.

VII.

La accesin

379

ello es perfectamente posible en el caso, por ejemplo, de que el especificante, por su poca habilidad, haya estropeado algn material noble para hacer una obra sin valor. En este caso, el dueo de la materia tiene la facultad de optar entre quedarse con la nueva especie, previa indemnizacin del valor de la obra, o pedir indemnizacin de la materia. Y es preciso aadir que ser lgico que opte por lo segundo, pues la primera opcin equivaldra a quedarse con lo que tiene un valor inferior a la materia cuya indemnizacin puede reclamar; es decir, equivaldra a contentarse con lo que vale menos y renunciar a lo que vale ms. Finalmente, en el tercer prrafo, el mismo art. 383 considera el caso de que, a diferencia de lo que suponen los dos anteriores, el especificante haya procedido de mala fe. En semejante caso, dicha circunstancia de la mala fe ya basta para que sea tambin el dueo de la materia quien tenga un derecho o facultad de optar, incluso en el caso de que (a diferencia de lo que sucede en el prrafo anterior del mismo artculo) sea la obra ms preciosa o de ms valor que la materia. En efecto, el dueo de sta puede, en dicho supuesto, elegir entre quedarse la obra sin pagar nada al autor, o exigir que ste le indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan seguido. Este artculo no ha dado lugar a ninguna sentencia importante por parte de nuestro Tribunal Supremo. tencioso-administrativo de la Sala 3.a del Tribunal Supremo de 27 de diE n c o n t r a m o s una referencia a este artculo en la sentencia de lo con-

ciembre de 1963 (Aranzadi, nm. 5.295), en un c a s o de aforo de platos de nquel y a l e a c i o n e s c o m o piezas de maquinaria, al rechazar el criterio de la Administracin que pretenda incluir los objetos importados en u n a partida del Arancel de Aduanas que se refera a objetos de orfebrera y d e m s labrados. El razonamiento de la sentencia recurrida, aceptado p o r el Tribunal S u p r e m o , seala q u e en la partida que la Administracin pretenda aplicar, lo q u e destaca sobre la materia e m p l e a d a es la f o r m a de los m i s m o s , c o m o ocurre c o n los cubiertos, e incluso el trabajo artstico e m p l e a d o ("orfebrera y d e m s objetos labrados"), trabajo q u e m u c h a s v e c e s rebasa el valor intrnseco del material e m p l e a d o , circunstancia prevista p o r el p r o p i o legislador (art. 383 del Cdigo civil), c o n la c o n s i g u i e n te r e p e r c u s i n en la forma de e n t e n d e r la regla de que lo a c c e s o r i o s i g u e a lo principal.

VIH

MODOS DE PERDER EL DOMINIO Y LOS DEMS DERECHOS REALES

i.

Planteamiento

Los modos de perder el dominio son los hechos y actos jurdicos previstos por la ley como causa eficiente de que el dominio o el derecho real sobre una cosa deje de corresponder a un sujeto determinado. Pero, a diferencia de lo que sucede con las causas de extincin de las obligaciones, que son objeto de regulacin en los arts. 1.156 a 1.213 del Cdigo civil, las causas de extincin de los derechos reales no estn previstos de manera sistemtica, aunque algunos artculos se refieren aisladamente a ellas. 1 Sin duda as ocurre por la naturaleza mucho ms dinmica y transitoria de la relacin obligatoria, que conlleva una tensin entre acreedor y deudor destinada a su extincin, mientras que las relaciones jurdico-reales estn, por lo general, dotadas de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse, mientras que los derechos reales han sido creados para permanecer y mantenerse. Los artculos del Cdigo que se refieren a causas que determinan la extincin de derechos reales son, especialmente, los arts. 460, 513 y 546, con respecto a la posesin, el usufructo y las servidumbres. En cuanto a la posesin, el art. 460 enumera el abandono de la cosa, la cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito, la destruccin o prdida total de la cosa o quedar sta fuera del comercio, y la posesin de otro por ms de un ao.
1. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, citamos de la
O'CAUAGHAN,

edicin de 1978, pp. 742 y ss.; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos reales, 2.* ed.,

Madrid, 1 9 8 6 , pp. 6 6 y ss.; 1 9 8 5 , pp. 1 6 5 y ss.

Compendio de Derecho Civil,

III,

Madrid,

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Jos Puig Brutau

En cuanto al usufructo, el art. 513 dice que se extingue por muerte del usufructuario, por expirar el plazo pactado o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el ttulo, por reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona (consolidacin), por renuncia del usufructuario, por prdida total de la cosa usufructuada, por la resolucin del derecho del constituyente y por prescripcin. Por lo que se refiere a las servidumbres, el art. 546 se refiere a la reunin en una misma persona de la propiedad del predio dominante y del sirviente (consolidacin), por el no uso durante veinte aos, por llegar los predios a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre, por llegar el da (servidumbre temporal) o realizarse la condicin (servidumbre condicional), por la renuncia del dueo del predio dominante, por la redencin convenida entre el dueo del predio dominante y el del sirviente. Otros artculos hacen tambin referencia a causas de extincin de algn derecho real, como la renuncia en el caso de la medianera (art. 575), tambin la renuncia en las servidumbres voluntarias, cuando el dueo del predio sirviente lo abandona al dueo del predio dominante (art. 599), la prdida o inutilizacin total de la finca gravada con un censo como causa de su extincin en el supuesto del art. 1.625. Vanse igualmente los arts. 1.631, 1.659 y 1.664. Un examen general y hasta cierto punto unitario puede referirse a las causas de extincin que consisten en la prdida de la cosa, la consolidacin, el abandono y la renuncia, con una consideracin final que trate de precisar el concepto de revocacin de la propiedad.

2. La prdida de la cosa
En el fenmeno que se conoce como prdida de la cosa, lo que se tiene en cuenta, dice DEZ-PICAZO, es la imposibilidad de realizacin de la funcin o destino econmico de las cosas. Es la imposibilidad sobrevenida de ejercicio del derecho, en conformidad con su funcin econmica, lo que ocasiona la prdida del derecho real.2 En la extincin del derecho real de censo, el art. 1.625 C.c.

2.

DEZ-PICAZO, o b . c i t . , p. 7 4 4 .

VIII.

Extincin de los derechos reales

383

equipara a la prdida de la finca la inutilizacin total, y el art. 546, nm. 3., considera como causa de extincin del derecho real de servidumbre que los predios vengan a tal estado que no permitan el uso del derecho. A la destruccin o prdida total de la cosa se ha de equiparar la prdida jurdica que sobreviene cuando la misma queda hiera del comercio, como dispone el art. 460, nm. 3., al referirse a la prdida de la posesin. La ley considera que el derecho real se extingue cuando sobreviene la prdida total del objeto de la relacin jurdica, como en el art. 513, nm. 5., con referencia al usufructo. La prdida parcial no la contempla la ley, por lo general, como causa de extincin del derecho, sin perjuicio de las posibilidades de abandono que regulan los arts. 1.625.2, 1.631.3, 1.659 y 1.664, en relacin con los censos. En caso de prdida del objeto del derecho real de hipoteca, ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que se produzca el fenmeno de la subrogacin real de las indemnizaciones por seguro o por expropiacin forzosa, de la manera que dispone el art. 110, nmero 2., de la Ley Hipotecaria, y los arts. 40 y 41 de la Ley del Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980.

3.

La consolidacin

La consolidacin, dice DIEZ-PICAZO, es una figura paralela y equivalente a la confusin en el Derecho de obligaciones. Segn el art. 1.192 C.c., quedar extinguida la obligacin desde que se renan en una misma persona los conceptos de acredor y de deudor. En el mismo sentido se ha de decir que los derechos reales limitativos de un dominio ajeno se extinguen cuando la titularidad de uno y otro derecho se rene en una misma persona. La razn es evidente, pues una cosa no puede estar al servicio de s misma. 3 En la regulacin del derecho de usufructo, la causa 3.* de extincin del art. 513, dispone que el usufructo se extingue por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona. Igualmente, el art. 546, nm. 1., dispone que las servidumbres se
3. Nemini res sua servit. Vase DIEZ-PICAZO, ob. cit., p. 7 4 6 : Nadie puede ostentar un derecho real (ius in re aliena) en su propia cosa. Esto seria una contradiccin en los trminos. PEA, citado, p. 68.

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extinguen por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. Esta regla general tiene algunas excepciones justificadas porque en ciertos casos hay necesidad de mantener separados dos patrimonios o conjuntos de bienes que slo de manera provisional estn atribuidos a un mismo titular. El supuesto principal en que ello ocurre es en la herencia aceptada a beneficio de inventario, que tiene por finalidad limitar la responsabilidad del heredero para que no tenga que responder de las deudas de la herencia, y a tal efecto el Cdigo dispone, en el art. 1.023, 3., que no se confunden para ningn efecto, en dao del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.

4. El abandono y la renuncia
Abandono y renuncia son palabras que muchas veces se usan de manera indistinta o como sinnimas, pero que en realidad han de distinguirse. El abandono es un acto material de desposesin de una cosa y del derecho que sobre ella se tenia, y supone una actuacin del sujeto en el sentido de desprenderse de las cosas materiales (muebles e inmuebles), o la realizacin de actos que signifiquen que las cosas de que se trate quedan fuera de la esfera de poder de quien era su titular. Es la dejacin material de una cosa unida a la abdicacin de su titularidad jurdica, o como suele decirse, es la desposesin de la cosa con la intencin de perder la propiedad. 4 Pero, como dice BONET CORREA, mientras las cosas se abandonan, los derechos se renuncian. La renuncia es una declaracin formal de voluntad por la que se abdica de la titularidad de un derecho. La diferencia aparece en el Cdigo civil cuando en el art. 599 habla de que el dueo de un predio sirviente que se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a costear las obras necesarias para el uso y conservacin de la misma, podr librarse
4. BONET CORREA, La renuncia exonerativa y el abonadono liberatorio del Cdigo civil. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1961, II, pp. 241 y ss.; Jernimo GONZALEZ, La renuncia en el Derecho inmobiliario. Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil, Madrid, 1948, II, pp. 17 y ss.; CANOVAS COUTIO, El abandono en la hipoteca. Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1952, pp. 71 y ss.; MASIF ACEVEDO, La derreliccin de bienes muebles en el actual Derecho civil espaol, Madrid, 1946; ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, 7." ed., Barcelona, 1979, II, pp. 150 y ss.; DEZ-PICAZO, ob. cit., pp. 746 y ss.

VIII.

Extincin de los derechos reales

385

de esta carga abandonando su predio al dueo del dominante. En cambio, en el art. 575, cuando se reere a que todo propietario de una pared medianera, o de elementos de esta misma clase, est obligado a costear las obras de reparacin y conservacin en proporcin a su derecho, aade que puede dispensarse de contribuir a esta carga renunciando a la medianera. Vanse tambin los supuestos de abandono de fincas de los arts. 599 y 1.625.2, y los de renuncia del derecho de propiedad en los arts. 544, 545 y 395 del C.c. Cuando ahora hablamos de renuncia nos referimos a la abdicativa o propiamente tal, pues la renuncia traslativa en realidad es una enajenacin. La primera es un negocio jurdico unilateral y no recepticio, que ha de considerarse irrevocable, sin perjuicio de la posibilidad de impugnacin por los acreedores que la consideren perjudicial para sus intereses (arts. 1.111 y 1.937 C.c). Adems, es un negocio de disposicin, ya que extingue un derecho real en cosa ajena, o una relacin dominical, o un derecho expectante de ndole real. En principio, todos los derechos son renunciables, con los lmites que resultan del art. 6.2 C.c.: La exclusin voluntara de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos slo sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni perjudiquen a terceros. 5 Es interesante comprobar los casos en que el Cdigo utiliza los trminos abandono y renuncia al referirse a supuestos de extincin de relaciones jurdico-reales. El art. 395 se refiere a la renuncia de un copropietario a la parte que le pertenece en el dominio. El art. 460, nm. 1., reconoce que el poseedor puede perder la posesin por abandono de la cosa. El art. 513 incluye entre las causas de extincin del usufructo la renuncia del usufructuario. El art. 546 incluye entre las causas de extincin del derecho de servidumbre la renuncia del dueo del predio dominante. El art. 575, al que ya nos hemos referido, se refiere a un supuesto en que el propietario puede renunciar a la medianera. El art. 599 se refiere a un caso en que el propietario del predio sirviente puede abandonarlo al dueo del dominante. El art. 988 admite la renuncia (el Cdigo habla de repudiacin)
5. Sobre el art 6.2 de C.c., vase el Tomo Preliminar de la presente obra. Introduccin al Derecho, 2.' edicin, Barcelona, 1989, pp. 347 a 353. i

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8 Jos Puig Brutau

de la herencia, para referirse a la renuncia del derecho a aceptarla. El art. 1.625, prrafo segundo, dispone que cuando la finca gravada con un censo se pierde slo en parte, el censatario puede abandonarla al censualista. El art. 1.631, prrafo tercero, contempla tambin un supuesto de abandono en caso de enfiteusis, lo mismo que en el art. 1.659 en relacin con el censo consignativo, y en el art. 1.664, por lo que se refiere al reservativo. El abandono de cosa mueble, tambin llamado derreliccin, exige intencin de abandonar (animus) y exteriorizacin del abandono (corpus). Esta exteriorizacin ha de consistir en una declaracin formal de renuncia o en una conducta concluyente; esto es, que permita deducir de manera concluyente la voluntad de abandonar. El resultado es que la cosa abandonada se convierte en nullius o sin dueo, de manera que puede ser adquirida por ocupacin (art. 610 C.c.).

5.

La revocacin de la propiedad

El Cdigo civil utiliza la palabra revocacin en algunas ocasiones para referirse al ejercicio de una facultad jurdica que determina la extincin y cancelacin de una relacin obligacional e incluso de un derecho real. Algunos negocios jurdicos son esencialmente revocables, como el testamento (art. 737) y la mejora, que es revocable aunque se haya verificado con entrega de bienes (art. 827). Los contratos, aunque en principio han de vincular por igual a uno y otro contratante, hasta el punto de que su validez y cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1.256), en uno de ellos, el mandato, la relacin jurdica es esencialmente revocable por el mandante (art. 1.733), por estar fundado en la confianza. 6 En el mbito de los derechos reales, el Cdigo regula los supuestos de revocacin de las donaciones (arts. 644 a 653), incluso de las que lo son por razn de matrimonio (art. 1.343). Es la clase de revocacin que ahora interesa por afectar a la propiedad de la cosa donada, y podemos decir de manera general que se trata de la facultad de una persona para determinar la prdida de un derecho real para su actual titular y para que reingrese en el patrimo6. FUENMAYOR, La revocacin de la propiedad, M a d r i d , 1 9 4 2 ; DEZ-PICAZO, o b . c i t . . p. 7 5 1 ; PEA B. DEQUIRS, o b , c i t . , p. 7 3 ; O'CALIAGHAN, o b . c i t . , p. 1 6 7 .

VIII.

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387

nio de quien lo transmiti. Es la restitucin al enajenante del derecho que haba transmitido. En un sentido amplio podra entenderse que se trata de un concepto que engloba los supuestos de resolucin, de rescisin y de revocacin propiamente tal. Pero en realidad se trata de cuestiones diferentes. La revocacin se produce cuando un derecho real, que existe en virtud de un ttulo perfecto se resuelve y desaparece por una causa posterior al negocio constitutivo y no previsto en ste. No cabe hablar de revocacin de la propiedad cuando se trata de los efectos del ejercicio de una accin fundada en la nulidad absoluta del ttulo de transmisin, pues en tal hiptesis no hay recuperacin ya que nada sali vlidamente del patrimonio del enajenante; y lo mismo hay que decir de los supuestos de anulacin por vicio del consentimiento, pues la transmisin viciada era impugnable y claudicante. Tampoco puede hablarse de revocacin en los casos de resolucin del derecho por haber sido creado o transmitido a plazo resolutorio o pendiente de una condicin de la misma clase, pues la prdida se produce segn lo ya previsto en el ttulo constitutivo. Quedan igualmente al margen del concepto de revocacin los supuestos de rescisin por lesin, que es un remedio subsidiario para el caso de ser injusta y lesiva una transmisin precisamente en los trminos en que fue concertada. Finalmente, el concepto de revocacin de la propiedad queda reducido a los supuestos en que se destruye una enajenacin perfectamente vlida, en virtud de un cambio de voluntad del transmitente y mediante el ejercicio por ste de la facultad que le reconoce la ley por causas determinadas. El concepto de revocacin de la propiedad queda as reducido a la que sobreviene por efecto de la revocacin de las donaciones. Pero incluso con este limitado alcance hay que tener en cuenta el criterio de FUENMAYOR, que considera que propiamente slo se produce en la revocacin de donaciones por causa de ingratitud. En las otras dos causas de revocacin de donaciones el anlisis permite precisar que, en la revocacin por supervivencia y superveniencia de hijos, se trata de que la ley aprecia la injusticia resultante del cambio sobrevenido y por ello estima que la donacin es rescindible, con una rescindibilidad sucesiva o sobrevenida; y en la revocacin de donaciones por incumplimiento de cargas se trata claramente de un supuesto de resolucin, pues los efectos sobrevienen en virtud precisamente de lo pactado.

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Cuando se habla de revocacin de la propiedad se entiende generalmente que se produce con eficacia real, en el sentido de que hay una recuperacin automtica del dominio por parte del enajenante; pero tambin podra admitirse con efecto puramente obligacional, en el sentido de que el enajenante slo disponga de una accin personal para obtener la retransmisin de la propiedad. La distincin anterior no se confunde, aunque casi siempre coincide, con la diferencia de efectos ex tune o ex nunc de la revocacin. En la revocacin real la propiedad es readquirida ipso iure por el revocante y dispone de la accin reivindicatora para recuperar la posesin de la cosa. Si mientras la cosa ha pertenecido al adquirente ste no ha realizado actos de disposicin que la afecten, no habr problema; en otro caso, la solucin, por lo que se refiere a bienes inmuebles, estar en el art. 37 de la Ley Hipotecaria, que dispone que las acciones revocatorias (adems de las rescisorias y resolutorias) no se darn contra tercero que haya inscrito los ttulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en la misma Ley, con las excepciones que indica a continuacin, y que por lo que se refiere a la revocacin slo interesa la segunda, que dispone que se darn contra tercero las acciones de revocacin de donaciones en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas en el Registro.

NDICE ALFABTICO DE MATERIAS

Abandono, 96, 384. Abuso de derecho, 252. Accesin artificial o industrial en bienes inmuebles, 365, en bienes muebles, 374. de posesiones, 337. Accin ad exhibendum, 238. contradictoria de dominio inscrito, 194. de deslinde, 225. de desahucio, 95, 320. declarativa de propiedad, 212. negatoria, 219. publiciana, 239. que se ejercita, su identificacin, 164, 168. reivindicatoria, 162. Acciones de denuncia de obra nueva y de obra ruinosa, 237. posesorias, 238. que protegen el derecho de propiedad, 161. Acreedores de dominio, 21. Actio in rem y actio in personam, 8. Acto ilcito por daos a la propiedad, 237, 270. Actos de emulacin, 252. ilcitos y relaciones de vecindad, 264, 270. Adjudicaciones y ventas de bienes inmuebles subastados judicialmente en ejecucin de sentencia, 320. Adjuncin, 375. Administrador del concurso y posesin civilsima, 89. Adquisicin de la propiedad, 289. Aguas, limitaciones de la propiedad,
261.

Aluvin, 362. Amojonamiento, 225. Anotacin preventiva en garanta de derechos de crdito, 18. Anticresis, 31. Apropiacin de tesoro, 297. Arrendamiento e interdictos, 245. Auto de adjudicacin en garanta de un crdito hipotecario, 320. Avulsin, 362. Bienes del patrimonio artstico-nacional, 279. inmateriales, 151. inmuebles, adquisicin por ocupacin, 294. Brevi manu traditio, 316. Buena fe en la posesin, 66. en la usucapin, 338. en la edificacin en suelo ajeno, 366. Buena y mala fe en la posesin, 66.

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ndice alfabtico de materias

Carga de la prueba del derecho de propiedad, 185. de la prueba en la accin negatoria, 222. en la reivindicacin de bienes muebles, 187. Cargas reales, 30. Causa en la tradicin, 304. Caza, Ley de, 295. Censo enfitutico y propiedad dividida, 156. Cesin de la cosa y prdida de la posesin, 97. Citacin judicial e interrupcin de la prescripcin, 334. Compra con reserva de dominio,
20.

Comunidad de vecinos y ejercicio de la accin reivindicatora, 172. resultante de la conmixtin, 377. Concentracin parcelaria, 280. Condicin y proteccin de la expectativa, 20. Confusin o conmixtin, 377. Conmixtin, 377. Constitutum possessorium, 316. Construccin extralimitada, 369. Contrato real abstracto, 308. Copropiedad y accin reivindicatora, 172. Cosa abandonada y cosa perdida, 292, 303. genrica no puede ser objeto de un derecho real, 148, 152. Cosas extraviadas, 303. genricas, 16. irreivindicables, 203. Cosas muebles, adquisicin por ocupacin, 293. nullius, 292. o bienes que pueden ser objeto de posesin, 73. perdidas, 503. Crdito privilegiado en relacin con los frutos, 359.

Derecho de adquisicin preferente, 31. de cerrar o cercar las fincas, 225 de propiedad, 129. de separacin del acreedor de dominio, 23. Derechos absolutos y relativos, 11. patrimoniales, 11. personales o de crdito, 11. reales, 6. Desahucio por parte del comprador en escritura pblica, 320. por precario, en relacin con la diferencia entre posesin mediata e inmediata, 55. Deslinde y amojonamiento, 225. Destruccin de la cosa y prdida de la propiedad, 382. Detentador como sujeto pasivo de la accin reivindicatora, 190. Distancia en las construcciones y plantaciones, 269. Divisin o desintegracin del dominio, 156. Dominio, 130. directo y dominio til, 157. Edificacin en suelo ajeno con materiales ajenos, 368. en suelo ajeno con materiales propios, 366 en suelo propio con materiales ajenos, 365. Efectos al portador negociados en Bolsa, carcter irreivindicable, 115. Ejecucin de una obligacin en forma especfica, 22. Emplazamiento para contestar la demanda, efecto sobre el poseedor de buena fe, 105. En fai de meubles, possession vaut titre, 117, 123. Enajenacin y prdida del dominio, 382.

391 ndice alfabtico de materias

Emfiteusis como divisin del dominio, 156. Entrega o tradicin, 304. Error de derecho y buena fe del poseedor, 69. en la designacin de la accin, 164. Escritura pblica en la tradicin, 316. Especificacin, 377. Expectativas reales, 140. reales de adquisicin, 17. Extincin de la propiedad por disposicin legal, 383. Falta de personalidad, alegacin en los interdictos, 245. Fe pblica registral frente a la accin reivindicatora, 203. Feudalismo, 137. Fincas, como objeto de la accin reivindicatoria, 198. Formacin de isla, 363. Frutos, 354. Fusin de sociedades annimas y posesin civilsima, 87. Gastos debidos por quien percibe los frutos, 358. reembolsables al poseedor de buena fe, y al de mala fe, 107, 110. * Gewere, 79, 120. Hallazgo de cosa perdida, 303. del tesoro, 297. Identificacin de fincas en la accin reivindicatoria, 196. Inexactitud registral, 194. Inquietacin en la posesin como base de la accin negatoria, 220. Interdicto. 244. Interrupcin en la posesin a efectos de la usucapin, 334. Irreivindicabilidad, 203.

de ttulos al portador, 115. Ius ad rem, 17. tollendi en la posesin, 108. usus inocut, 257. Justo ttulo para la usucapin, 339. Konkurs en Derecho alemn, 87. Legitimacin pasiva en el ejercicio de la accin reivindicatora, 189. en la accin de deslinde, 231. registral y carga de la prueba, 194. Limitaciones de inters pblico impuestas a la propiedad privada, 273. de la facultad de excluir, 257. del dominio en sentido vertical, 258. derivadas de la naturaleza del dominio, 252. derivadas de la Ley de Costas,
281.

Lmites del derecho de propiedad, 247. Linderos, importancia de su determinacin en la accin reivindicatora, 199. Liquidacin del estado posesorio,
100.

Litisconsorcio pasivo necesario en el ejercicio de la accin reivindicatoria, 195. Luces y vistas, 268. Mediador posesorio, 53. Mejoras en la posesin, su reembolso, 108. Menores e incapacitados, en la posesin, y en la adquisicin por ocupacin, 71, 292. Mercancas compradas en establecimientos abiertos al pblico, carcter irreivindicable, 115.

391

ndice alfabtico de materias

Mezcla, confusin o conmixtin, 377.

Modos de adquirir la propiedad,

289.
de perder la propiedad, 381.

Mostrencos, Ley de, 294.

Mutacin de cauce, 362.

Navegacin area, limitaciones a la propiedad privada, 279. Nulidad o ineficacia del ttulo del demandado en la accin reivindicatora, 192. Numeras apertus y numerus clausus, 32. Objeto de la accin reivindicatora, su identificacin, 196. del derecho de propiedad, 150. Objetos arrojados al mar o que las olas llevan a la playa, 293. Obligaciones del poseedor de buena y de mala fe, 109, 111. propter rem, 26. Ocupacin, 291. Opcin del propietario frente al poseedor de buena fe, 106. Partes integrantes en la propiedad, 152. Particin de herencia como ttulo para ejercitar la accin reivindicatora, 179, 182. Patrimonio Artstico Nacional, 279. Prdida de la posesin y de la propiedad, 94, 381. o destruccin de la cosa, 382. Plazos para la usucapin, 335.
Poseedor de buena fe, 66.

Posesin, 39. civildima, 77. como hecho, 40, 98. como situacin provisional con proteccin real, 43. contra la voluntad del anterior poseedor, 98.

de bienes muebles adquiridos de buena fe, 112. de buena y de mala fe, 66. de derechos, 47. en concepto de dueo, en la usucapin, 331. extincin, 94. frente a la accin reivindicatora, 189. imprecisiones en el uso de esta palabra, 40. inmaterial del despojado, 98. mediata de varios grados, 54. natural y civil, 45. propia y servicio a la posesin de otro, 48. sin ttulo, 95. viciosa del causante, 77. y tradicin, 315, 319. Precario, 55, 95. Prescripcin adquisitiva, 326. contraria al Registro, 343. Presuncin a favor de la buena fe en la posesin, 93. de existencia del ttulo a efectos de la usucapin, 339. Presunciones, 113. posesorias, 93. Privacin ilegal de bienes muebles, 116. Prohibiciones de disponer, 286. y limitaciones de disponer, 273. Propiedad y ttulo de adquisicin como fundamento de la accin reivindicatora, 173, 176. y dominio, 129. Propiedades especiales, 151. Proteccin ante el cambio de titular de la cosa afectada por una expectativa, 18. de la apariencia en la posesin de bienes muebles, 113. Prueba de la propiedad en el ejercicio de la accin reivindicatora, 184.

393 ndice alfabtico de materias

Testamentos y declaraciones judiciales de herederos, no permiten Relaciones de vecindad, 264. fundar una accin reivindicatoRenuncia a la usucapin, 342. ria, 179. Renuncia o abandono, 384. Ttulo apto para la usucapin, 339. Representacin legal y ejercicio de de dominio para ejercitar la acla accin reivindicatoria, 171. cin reivindicatoria, 173. Reserva de dominio a favor del ven de transmisin de propiedad por dedor, 20. causa de muerte como fundamenRetracto, derecho a ejercitarlo el poto de la accin reivindicatora, seedor, 105. 179. convencional, 286. en la posesin de bienes muebles, legal y citacin judicial en rela113. cin con la posesin de buena fe, Tradicin o entrega, 304, 310. 105. Retractos legales y prohibiciones de Traditio cartae, 316. brevi manu, 316. disponer, 272. longa manu, 316. Revocacin de la propiedad, 386. Transmisin hereditaria de la posesin, 77. Saisine, 79,81. Seoro de hecho sobre una cosa, Trust, 144. 39. Servidor de la posesin, 49. Usucapin, 326. Servidumbres legales y relaciones de de bienes inscritos en el Registro vecindad, 264. de la Propiedad, 343. Simulacin de contrato, obsta a la liberatoria, 346. buena fe del adquirente, 70. Usufructo y propiedad dividida, Sndicos de la quiebra y posesin ci156. vilsima, 89. Usufructuario y accin negatoria, Situaciones con eficacia o protec220. cin real, 17. Soberana y propiedad, 137. Sucesin en la posesin a efectos de Vertiente natural de aguas, 266. la usucapin, 324. Vormerkung o prenotacin (anota universal y posesin civilsima, cin), 17.
88.

Radiodifusin, limitaciones sobre la propiedad privada, 279. Registro de la Propiedad, derechos inscribibles, 33. Reivindicacin, declaracin de propiedad y deslinde, casos en que pueden confundirse, 164. de cosas muebles, 186. de bienes inmuebles, 187.

Superficies solo cedit, 367, 373. Tenuta y posesin civilsima, 86. Teora clsica y obligacionista del Derecho real, 7. Tercera de dominio, 174, 178, 197.
Tesoro, hallazgo, 297.

Suelo, Ley del, 273. Sujeto del derecho de propiedad, 149.

Zonas de servidumbre, 282, 283. Zona martimo-terrestre, 282.

NDICE GENERAL
Pgs.

L EL DERECHO REAL 1. El Derecho de cosas y su posicin en el Cdigo civil 2. Nocin del derecho real 3. La concepcin personalista y la concepcin clsica del derecho real 4. Crtica y sntesis de la teora clsica y de la teora personalista del derecho real 5. La diferencia entre el derecho real y el derecho de crdito 6. Situaciones intermedias o dotadas de alguna eficacia real 7. Clasificacin de los derechos reales 8. Acerca de la posibilidad de crear derechos reales no previstos por la ley II. LA POSESIN 1. Concepto 2. Fundamento de la proteccin posesoria 3. Clases de posesin _ 4. Adquisicin de la posesin 5. La posesin atribuida por efecto de la ley (posesin civilsima) 6. Efectos de la posesin mientras subsiste 7. Prdida de la posesin 8. Efectos que produce la posesin al extinguirse. Dquidacin del estado posesorio 9. Examen del artculo 464 del Cdigo civil

5 5 6 7 10 11 17 29 32 39 39 42 45 71 77 90 94 100 112

396

ndice general

III. EL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Propiedad y dominio 2. La concepcin romana del dominio 3. La concepcin medieval de la propiedad 4. La evolucin moderna del Derecho de propiedad 5. El derecho de propiedad y el dominio en las modernas codificaciones 6. Regulacin del dominio en el Derecho civil espaol

129 129 133 136 141 146 149

IV. ACCIONES QUE PROTEGEN EL DERECHO DE PROPIEDAD 161 1. Consideracin general 161 2. La accin reivindicatora 162 I. Concepto y requisitos 162 II. Ejercicio de esta accin y diferencias que la separan de otras 164 III. Requisitos para el ejercicio de la accin reivindicatora 170 IV. Efectos de la accin reivindicatora 201 V. Cosas irreivindicables 203 VI. Accin reivindicatora y tercera de dominio . . 205 VII. Acerca de si la accin reivindicatora est sometida a la prescripcin extintiva 208 3. La accin declarativa de propiedad 212 4. La accin negatoria 219 5. La accin de deslinde 225 I. Deslinde y amojonamiento 225 II. Reglas del Cdigo civil sobre el deslinde . . . . 226 III. Formas de practicar el deslinde 226 IV. Doctrina del Tribunal Supremo sobre la accin de deslinde 227 6. Otras acciones relativas a la proteccin del derecho de propiedad 237 7. Consideracin especial de las acciones posesorias . 238 V. LMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD 1. Consideracin general 2. Clasificacin de las restricciones de la propiedad: lmites y limitaciones 3. Lmites institucionales o derivados de la naturaleza del derecho 247 247 251 252

ndice general

397 252 257 258 264 264 272 273 273 "275 278 278 278 279 279 279 279 280 281 281 286

4. 5.

6.

7.

A. Lmites al ejercicio: el abuso del derecho y los actos de emulacin B. Limitaciones de la facultad de excluir Limitaciones del dominio en sentido vertical Lmites legales de utilidad privada A. Las relaciones de vecindad B. Prohibiciones y limitaciones de disponer Limitaciones del dominio en inters pblico o general A. Limitaciones que afectan a la propiedad de fincas urbanas B. La propiedad de viviendas de proteccin oficial C. Limitaciones en inters de la proteccin nacional D. Limitaciones en inters del medio ambiente . E. En inters de las comunicaciones F. En inters de la navegacin area G. En inters de los servicios de telecomunicacin y radiodifusin H. En inters de los servicios de suministro de energa elctrica I. En inters de la conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico J. Limitaciones que afectan a las fincas rsticas K. Limitaciones resultantes de la legislacin de montes L. Limitaciones y servidumbres impuestas por la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 Limitaciones del dominio que derivan de negocios jurdicos entre particulares

LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD: OCUPACIN, TRADICIN O ENTREGA Y USUCAPIN 1. Modos de adquirir la propiedad 2. La ocupacin A. Concepto B. La ocupacin simple de cosas que no tienen dueo C. La caza y la pesca D. Ocupacin de ciertos animales que tienen dueo

289 289 291 291 293 295 295

398

ndice general

E. F. 3. La A. B. C. 4. La A. B. C. D. E. F.

El hallazgo de cosas muebles valiosas cuya legtima pertenencia no conste: el tesoro El hallazgo de cosas perdidas tradicin o entrega Concepto La tradicin o entrega en el Cdigo civil espaol Clases de tradicin usucapin o prescripcin adquisitiva Concepto, fundamento y clases Requisitos necesarios para la usucapin Efectos de la prescripcin adquisitiva Renuncia de la usucapin La usucapin y el Registro de la Propiedad .. La usucapin en las Compilaciones de Derecho foral o especial

297 303 304 304 310 314 326 326 328 342 342 343 347 351 351 354 361 362 362 362 363 365 365 365 366 368 369 374 375 377 377

VII. LA ACCESIN 1. Concepto, fundamento y clases 2. Accesin discreta: los frutos 3. Accesin continua natural en bienes inmuebles .. A. Aluvin B. Avulsin C. Mutacin de cauce D. Formacin de isla 4. Accesin continua artificial o industrial en bienes inmuebles A. Reglas generales B. Incorporacin hecha en suelo propio con materiales ajenos C. Incorporacin hecha en suelo ajeno con materiales propios D. Incorporacin hecha en suelo ajeno con materiales ajenos E. La construccin extralimitada 5. El derecho de accesin respecto a los bienes muebles A. La adjuncin B. Mezcla, confusin o conmixtin C. Especificacin

Indice general

399

VIII. MODOS DE PERDER EL DOMINIO Y LOS DEMS DERECHOS REALES 1. Planteamiento 2. La prdida de la cosa 3. La consolidacin 4. El abandono y la renuncia 5. La revocacin de la propiedad NDICE ALFABTICO DE MATERIAS NDICE GENERAL

381 381 382 383 384 386 389 395