UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

FACULTAD DE DERECHO

TESIS PARA OPTAR POR EL TTULO DE LICENCIADAS EN DERECHO

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR LA ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN SEDE PENAL. Anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a partir del ao 2000.

Juliana Leiva Mndez Alexa Mndez Castillo

Ciudad Universitaria Rodrigo Facio San Jos, Costa Rica, 2010

DEDICATORIA:
A mis padres: Edwin Leiva Arrieta y Fanny Mndez Rodrguez, gracias por guiarme por el camino correcto, por su amor y sus consejos. Es un orgullo llamarlos paps, los amo.

Juliana Leiva Mndez

A mi madre, Zaida Castillo lvarez, no me equivoco si digo que eres la mejor mam del mundo, gracias por tu apoyo, esfuerzo, por creer en m y amarme tanto. Todo lo que soy te lo debo.

Alexa Mndez Castillo

AGRADECIMIENTOS
A nuestras familias por su entrega, dedicacin y amor. Gracias por permitirnos llegar a este momento. Al Dr. Rafael A. Sanabria Rojas, por su gran aporte a este trabajo, nuestra ms sincera gratitud por poner a nuestra disposicin sus conocimientos y por todo el tiempo brindado. Es un honor haber trabajo con usted. A todas las personas que colaboraron con nosotras en la realizacin de este trabajo, a todos los que con sus palabras de aliento y bendiciones nos han permitido concluir con xito esta labor. A Wagner por su apoyo incondicional.

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NDICE
Pg.

INTRODUCCIN1

CAPTULO PRIMERO. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE DAO MORAL.7 SECCIN I. EL DAO MORAL EN LA ANTIGEDAD.....9

1. Visin del dao moral en las comunidades primitiva....9 2. El dao moral en las leyes pre-hamurbicas....10 3. Visin del dao moral en el derecho romano...12

SECCIN II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO.....16

1. Criterios doctrinales en torno al dao moral...................................................................17 1.1. Tesis en contra de la indemnizacin.. 17 1.2. Tesis a favor de la indemnizacin..20 2. El dao moral en el derecho comparado...20 2.1. Espaa.....20 2.1.1. Concepto de dao moral...20 2.1.2 El dao moral Es resarcible o no?................................................................23 2.1.3 Naturaleza de la reparacin del dao moral...27 2.1.4. Mecanismos de cuantificacin econmica del dao moral...28 2.1.4.1 Medida de la reparacin del dao......28 2.1.4.2. Criterios de cuantificacin econmica del dao moral20

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2.2 Argentina.....32 2.2.1 Concepto de Dao Moral...32 2.2.2 El carcter del dao moral en Argentina....34 2.2.3 Mecanismos de cuantificacin econmica del dao moral....36 2.2.3.1 Pautas para su cuantificacin.....36 2.3 Alemania..........40 2.3.1. Concepto de dao moral.......40 2.3.2 Criterios considerados al determinar el importe de la indemnizacin...45

SECCIN III. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN COSTA RICA.47 1. Cdigo de Carrillo.....47 2. Cdigo Penal de 1924.......50 3. Cdigo Penal de 1941...53 4. Cdigo Penal de 1971...59

CAPTULO SEGUNDO. EL DAO MORAL: CONCEPTO Y GENERALIDADES62

SECCIN I. RESPONSABILIDAD CIVIL.64

1. Clasificacin de la responsabilidad civil: contractual y extracontractual.....64

SECCIN II. EL DAO.....66

1. Concepto de dao...66 2. Condiciones del dao resarcible.....68

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3. Clases de dao: moral y material...69 3.1 Dao material......69 3.2 Dao moral......70

SECCIN III. EL DAO MORAL...74 1. Distintas clasificaciones del dao moral...74 1.1 Clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo..75 1.2 Tesis en contra de la clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo.....78 2. Dao moral: legislacin aplicable..79 3. La prueba del dao moral....81 4. Cuantificacin del dao moral: labor del juzgador.84 5. Teoras sobre la naturaleza de la indemnizacin del dao moral....86 5.1 Tesis punitiva...87 5.2 Tesis de la satisfaccin87 6. Condenatoria en concreto.90 7. Clculo prudencial. Concepto y alcances..91 7.1 Criterios de valuacin del dao moral: quantum indemnizatorio....95 8. Dao moral: en qu casos procede....97 9. Inexigencia del dictamen pericial para determinar el importe del dao moral.98 10. Deber de motivar la sentencia sobre el dao moral...101 11. Responsabilidad moral a favor de las personas jurdicas.102 12 Declaratoria de heredero......104 13. Procedencia del dao moral cuando la persona se encuentra en estado de inconsciencia.....105

CAPTULO TERCERO. CRITERIOS DE CUANTIFICACIN ECONMICA DEL DAO MORAL.107

SECCIN I. GENERALIDADES SOBRE EL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL..109 1. El dao resarcible....109 2. Principio de reparacin integral del dao..110 3. El problema de la cuantificacin del dao moral..111 4. Importancia de resarcir el dao moral.......113 5. Necesidad de una valoracin adecuada......114 6. No tiene que ser proporcional con el dao material sufrido...116

SECCIN II. CRITERIOS UTILIZADOS PARA LA ESTIMACIN ECONMICA DEL DAO MORAL.117

1. El libre arbitrio judicial..119 2. Las tabulaciones...120 2.1 Los baremos...123 3. Las regulaciones legales indicativas....126 4. Tcnicas judiciales coherentes......128 5. Mtodos cientficos......133 5.1 La valoracin poblacional.134 5.2 El Mtodo de Salarios Hednicos (MSH) y las tarifas sociales....137 5.3 El clculo prudencial.....139 Consideraciones finales...142

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CAPTULO CUARTO. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES UTILIZADOS EN SEDE PENAL AL MOMENTO DE DETERMINAR EL MONTO DEL DAO MORAL.....145 SECCIN I. EL DAO MORAL EN COSTA RICA..146 1. Concepto del dao moral en Costa Rica.....146 2. Normativa aplicable....149

SECCIN II. CRITERIOS PARA LA ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN SEDE PENAL....154

1. Anlisis jurisprudencial......154 2. Deber de fundamentacin del dao moral......156 3. Criterios Jurisprudenciales....162 3.1 Fijacin prudencial y facultativa del juzgador......162 3.2 La razonabilidad....167 3.3. Verificacin de las circunstancias de la infraccin......169 3.4 Condiciones particulares del ofendido..174 3.5. Necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o posibles............182 3.6 Reglas de la sana crtica, principios de razonabilidad y proporcionalidad186 3.7 Tiempo de recuperacin....188

CONCLUSIONES.....189 BIBLIOGRAFA...203

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FICHA BIBLIOGRFICA

Leiva Mndez, Juliana y Mndez Castillo, Alexa. (2010). Criterios jurisprudenciales para determinar la estimacin del dao moral en sede penal. Anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a partir del ao 2000. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica.

Director: Dr. Rafael ngel Sanabria Rojas

1. Palabras claves: Dao, dao resarcible, dao material, dao moral, dao moral subjetivo, dao moral objetivo, clculo prudencial, principio de reparacin integral del dao, responsabilidad civil contractual, responsabilidad civil extracontractual, condiciones de la vctima, compensacin, arbitrariedad, fundamentacin de la indemnizacin, quantum indemnizatorio, razonabilidad, proporcionalidad, sana crtica, equidad, reglas de la experiencia, circunstancias de la infraccin, legitimacin activa, legitimacin pasiva, condiciones personales del ofendido, prueba en el dao moral, prueba in re ipsa, necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o posibles.

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RESUMEN La estimacin del Dao Moral en sede penal es un tema bastante discutido en la actualidad. Si nos preguntamos cmo se podra cuantificar aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona por la trasgresin a sus derechos personalsimos, a travs de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual de la misma; en trminos econmicos parece imposible que, de manera razonable, se realice un adecuado resarcimiento de carcter econmico a la persona por daos a ella generados. Es por eso que se busca indagar la forma de cmo los jueces, en sede penal, han logrado otorgarlo de manera objetiva y racional, especficamente, cuando se interpone la accin civil resarcitoria. La naturaleza de este dao es ntegramente subjetiva, y va en proporcin directa con la parte afectiva del ser humano. Es decir, el grado de reaccin ante las mismas

circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos, dependiendo del sujeto puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es discrecional del juzgador. Es precisamente en esta idea donde queremos profundizar

nuestro estudio, si bien es cierto no podr determinarse el equivalente del dao moral, a ciencia cierta, es decir, por ser un dao a derechos muy subjetivos no habr un equivalente econmico exacto que establezca a cunto asciende el dao; ello se determinar a discrecin del juez, segn considere el agravio producido y la situacin econmica de quien lo produjo. La hiptesis que sostenemos es que en nuestro pas no existen criterios fijos para la cuantificacin del dao moral, en sede penal, que permitan identificar en qu casos se admite el dao moral y cul es la forma de determinar el quantum indemnizatorio en caso de que proceda.

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Dada esta situacin, nuestro objetivo general es determinar cules han sido los criterios jurisprudenciales utilizados en sede penal en Costa Rica, para determinar la estimacin del dao moral a partir del anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, a partir del ao 2000 y hasta la actualidad. Por las caractersticas del presente proyecto y los objetivos por cumplir, se considerado el mtodo de investigacin exploratorio, con enfoque cualitativo, principalmente, como el ms adecuado. Este tipo de investigacin se caracteriza por el estudio de un tema poco examinado, con el propsito de aumentar el grado de familiaridad con el tema y preparar el terreno para llevar a cabo investigaciones ms completas en el futuro. Un enfoque

cualitativo, por su parte, se distingue por el uso de tcnicas de comprensin personal, de sentido comn y de introspeccin, es desarrollado para describir o generar teoras y est orientado a los descubrimientos y al proceso. Con base en lo anterior se afirma que existe una constante necesidad de regular el tema de la indemnizacin del dao moral en Costa Rica, debido a que, del anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal se concluye con claridad que el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido, siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad. La gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima; tambin debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones, las circunstancias de la infraccin: condiciones de modo, tiempo, lugar y espacio, as como la intensidad de la afliccin sufrida, entre otras. Finalmente, no solo se trata de un asunto de cantidad probatoria, sino de calidad e idoneidad de los medios, a fin de que las inferencias de ellos, extradas por los juzgadores, resulten lgicas y ajustadas a las mximas del correcto entendimiento humano.

INTRODUCCIN

El dao moral es un tema que ha evolucionado en los ltimos aos. Tiempo atrs se negaba la indemnizacin de ste, por lo difcil de su cuantificacin, por la dificultad de probarlo y por el deseo de evitar que se lucre con el dolor humano. Pero, hoy la tesis en contra de la indemnizacin del dao moral ha venido en desuso, esto debido a la aplicacin del principio de reparacin integral del dao.

Es as como, en apego a este principio debe afirmarse que la reparacin del dao debe incluir el resarcimiento, no slo del aspecto patrimonial daado, sino tambin, una compensacin por el dao moral sufrido, producto del hecho daoso.

Siguiendo con este criterio, el derecho comparado ha sido firme en admitir la indemnizacin del dao moral y al respecto nuestro ordenamiento jurdico no se ha quedado atrs, de igual forma la jurisprudencia nacional ha regulado el tema.

As, el ordenamiento jurdico costarricense regula la indemnizacin por dao moral en numerosas normas, entre las que destacan: el artculo 103 del Cdigo Penal Vigente que obliga a reparar todo dao. Ms explcito se presenta el Cdigo Penal de 1941 que se encuentra vigente por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, y que, en su numeral 125, contempla de forma expresa la reparacin del dao moral.

De igual forma, el dao moral es regulado en el artculo 1045 del Cdigo Civil que contempla la reparacin del dao de una forma general, sin hacer alusin expresa al tipo de dao, estableciendo que todo el que cause un dao debe repararlo; y el numeral 41 de

nuestra Constitucin Poltica que instituye el derecho que tiene la persona a ser reparada en caso de dao a sus intereses morales.

Como se seala, la jurisprudencia costarricense tambin se ha encargado de regular el dao moral, logrando un gran avance en lo tocante a este tema, al sealar que el resarcimiento por el dao moral sufrido procede en todos aquellos casos en que se ocasione un dao a intereses de orden moral, esto en apego a lo dispuesto por el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941. Sin embargo, es necesario sealar que la admisin de la

procedencia de la resarcibilidad del dao moral no debe confundirse con una ilimitada concesin de indemnizacin por tal concepto.

De acuerdo con lo expuesto y lo prescrito en nuestra legislacin, el ofendido por un hecho daoso imputable a determinada persona tiene derecho a ser indemnizado de todos los daos que se ocasionaren, en esto radica la labor del juzgador que puede acordarlos discrecionalmente, siguiendo para ello los criterios de equidad, proporcionalidad, razonabilidad y, por supuesto, en armona con los principios universales de la sana crtica.

Entre las objeciones que se plantean en torno a la reparacin de los daos morales se argumenta que existe una inevitable arbitrariedad de toda estimacin pecuniaria en la reparacin de este tipo de daos. As, es comn que se planteen preguntas como Es resarcible el dao moral? En cunto estimar el sufrimiento de un padre ante la muerte de un hijo? Cunto valen los sentimientos? A quin corresponde la determinacin del dao moral? Es necesaria la utilizacin de peritos? Qu parmetros deben respetarse para fijar el quantum indemnizatorio?

En efecto, la estimacin del dao moral en sede penal es un tema bastante discutido en la actualidad, surgiendo una serie de preguntas como las ya mencionadas. De esta forma, si nos preguntamos cmo se podra cuantificar aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una

persona por la trasgresin a sus derechos personalsimos, a travs de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad fsica, privacidad o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual de la misma, en trminos econmicos, parece imposible que de manera razonable se realice un adecuado resarcimiento de carcter econmico a la persona por los daos sufridos.

Para dar una respuesta satisfactoria a estas interrogantes se debe entender que, naturalmente, el dinero no puede borrar las consecuencias de este tipo de dao, pero otorga una satisfaccin equivalente al agravio sufrido. Es cierto que la determinacin del quantum que debe reconocer el responsable, en el caso del dao moral, y, principalmente, en el dao moral puro o subjetivo, es bastante difcil, esto por la naturaleza misma del dao que va a repararse; sin embargo, esta dificultad no es lo mismo que imposibilidad. Para comprender este punto, debe tenerse claro que lo que se persigue con el resarcimiento del dao moral no es obtener una medida de equivalencia de valor, sino que acte como un medio de compensacin ante el dao causado. Proporcionando de esta forma al perjudicado una satisfaccin que le compense por el perjuicio sufrido.

La indemnizacin del dao moral tiene como finalidad otorgar un paliativo pecuniario al sufrimiento causado por una accin daosa. No se debe dejar de lado que es evidente que de no admitirse esta posibilidad, se dejara a la vctima en una situacin peor, al tener que soportar sin compensacin alguna el dao moral sufrido.

La naturaleza de este dao es ntegramente subjetiva y va en proporcin directa con la parte afectiva del ser humano. Es decir, el grado de reaccin ante las mismas

circunstancias puede acarrear diferentes estados psicolgicos, dependiendo del sujeto, puede que a una persona le ofenda lo que a otra no, por ello la apreciacin econmica es discrecional del juzgador. Es precisamente en esta idea donde queremos profundizar

nuestro estudio, si bien es cierto no podr determinarse el equivalente del dao moral a

ciencia cierta; es decir, por ser un dao a derechos muy subjetivos no habr un equivalente econmico exacto que establezca a cunto asciende el dao; ello se determinar a discrecin del juez, segn considere el agravio producido y la situacin econmica de quien lo produjo.

En este sentido, se debe indicar que la ponderacin del dao debe hacerse con criterio equitativo, alejando de esta labor toda arbitrariedad. Es por ello, que resulta necesario que el razonamiento del juzgador se asiente sobre parmetros definidos. Es decir, deben puntualizarse los criterios ponderables para la valoracin y cuantificacin del dao moral.

En efecto, el dao moral se cuantifica de acuerdo con criterios de equidad. El juez es el competente para llevar a cabo esta valoracin, no el perito, esto por su preparacin y por su inmediatez. Es por este motivo que en el presente trabajo nos daremos a la tarea de indagar cules son los parmetros que utilizan los juzgadores para fijar el quantum por dao moral.

Para llevar a cabo esta labor, partimos de la hiptesis de que no existen en nuestro pas, criterios jurisprudenciales determinados y uniformes importe del dao moral en sede penal. para la determinacin del

Siguiendo con este razonamiento es que nos hemos planteado como objetivo general determinar cules han sido los criterios jurisprudenciales utilizados en sede penal, en Costa Rica, para determinar la estimacin del dao moral, basndonos para ello en el anlisis de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, a partir del ao 2000 y hasta la actualidad.

Como objetivos especficos nos hemos propuesto determinar: cul ha sido la evolucin histrica del concepto de dao moral en sede penal tanto en el derecho comparado como en

Costa Rica, establecer los alcances del dao moral, definir los distintos criterios que hay en Costa Rica para determinar el monto correspondiente al dao moral, analizar los criterios jurisprudenciales que han seguido nuestros tribunales para determinar el monto del dao moral en sede penal, a partir del estudio de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos en el perodo 20002010.

Dadas las caractersticas del presente trabajo y los objetivos planteados, se ha considerado el mtodo de investigacin exploratoria y documental, con enfoque cualitativo principalmente, como el ms adecuado. Este tipo de investigacin se caracteriza por el estudio de un tema poco examinado, con el propsito de aumentar el grado de familiaridad con el tema y preparar el terreno para llevar a cabo investigaciones ms completas en el futuro. En la realizacin de este trabajo se recolectar informacin en diversas bibliotecas universitarias y pblicas; y se proceder a hacer un anlisis a profundidad de la jurisprudencia nacional relativa al dao moral, esto con la finalidad de extraer los criterios utilizados en nuestros tribunales al momento de cuantificar el dao moral.

Partiendo de estos cometidos, en el captulo primero abordamos el tema de la evolucin histrica del concepto de dao moral en sede penal. Para llevar a cabo esta labor se analizan los criterios esgrimidos en el derecho comparado, especficamente, en el derecho alemn, argentino y espaol. Posteriormente se hace un estudio de la regulacin del dao moral en la legislacin penal costarricense, mediante el examen de los siguientes Cdigos: Cdigo General de 1841, Cdigo Penal de 1924, 1941 y 1971.

En el segundo captulo se aborda el concepto de dao moral y generalidades en torno a ste, tipos de dao moral, fundamento de la indemnizacin del dao moral, legislacin aplicable, prueba del dao moral, cuantificacin del dao moral y su procedencia

En el siguiente captulo se analiza el problema que existe en torno a la cuantificacin econmica del dao moral, para, posteriormente, analizar los distintos criterios utilizados, tanto en Costa Rica como en otras legislaciones, para determinar el monto correspondiente al dao moral.

Finalmente, en el cuarto captulo se realiza un anlisis detallado de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal de San Jos, en una muestra que comprende el perodo 2000-2010, con la finalidad de extraer los criterios que han sido utilizados por los juzgadores al momento de determinar el quantum indemnizatorio por concepto de dao moral. Para llevar a cabo este trabajo nos

remitiremos, de igual forma, a sentencias anteriores al perodo indicado, esto por la relevancia que revisten en el estudio de este tema.

CAPTULO PRIMERO EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE DAO MORAL

El concepto de dao ha experimentado una larga evolucin, partiendo desde una nocin materialista hasta alcanzar las elaboraciones abstractas de contenido ms espiritual. Detrs de cada norma legal, tanto antigua como actual, se reconoce un bien jurdico protegido; tal y como lo menciona De ngel (1993, p.12): El intentar estudiar la historia del derecho, nos muestra cmo esos valores que el hombre ha querido custodiar, no han variado sustancialmente con el devenir del tiempo.

De acuerdo con Dez-Picazo (1999, p. 367): Una organizacin social ms compleja, un diferente concepto del Estado, un cmulo de medios puestos a nuestro alcance por la ciencia y tecnologa, configuran nuestras formas de interrelacin, nuestros patrones de la accin y de la omisin que se trasuntan en el universo jurdico plasmados en las normas del derecho positivo. En este sentido, el mismo autor considera que los valores esenciales que el ser humano custodia no dejan de ser los mismos: la vida, la libertad, la integridad corporal, el patrimonio y tambin los valores ntimos del honor y de la dignidad personal se mantienen inclumes a lo largo del tiempo.

Segn Santa Cruz (2001, pp. 347-352): La injuria, en un sentido etimolgico, es toda conducta que no se ajusta al derecho o lo vulnera. Todo autor responde por el resultado, o sea por el acto tipificado que se le imputa a ttulo objetivo. La evolucin de las

costumbres aparej la afinacin de los conceptos y, as, el antiguo derecho conoci la distincin entre el hecho intencional y el que no lo es, y lleg a graduar la responsabilidad

segn la culpa del agente, ideas que fueron consideradas por Kaser (1988, p.165) en su revista de Derecho Romano Privado.

En las legislaciones primitivas no estn bien diferenciados los tipos de daos que existen. Ross (1963, p. 96) insiste que: se puede precisar la distincin que se realizaba entre ellos y cmo respondan a diferentes bienes jurdicos que se deseaba proteger; el mismo autor la personalidad fsica del individuo y su patrimonio, por una parte, y la personalidad moral del mismo, por otra.

Tambin se menciona que quien produce un dao tiene el deber de responder por su conducta, para Larenz (1959, p.642): La forma en que responda depender del tipo de sociedad de que se trate, estando, por consiguiente, ligada a un marco histrico concreto de referencia, tambin en este tpico se ha producido una evolucin, desde las soluciones talinicas hasta la compensacin pecuniaria. Esta ltima abarc, tanto la reparacin

debida por dao material como la que corresponde por dao moral. En ese mismo orden de ideas Domnguez (2002, p.52) manifiesta que: desde la antigedad el hombre admiti sin reservas que una ofensa inferida a su honor o a su dignidad poda dar lugar a una reparacin en dinero (pecunia doloris). Tambin algunos autores mencionan la posibilidad de que existan otras medidas complementarias para resarcir el dao, idea que es mantenida por Manzinni (1951, p. 427).

Considerando como pilar lo anterior, es en el siglo XIX y principios del XX cuando la doctrina en su conjunto comienza a cuestionarse y a realizar planteos de orden axiolgico sobre la posibilidad de compensar materialmente algo tan imposible de mensura como la humillacin, la pena, la afliccin o el menoscabo a la honra. Surgen as, doctrinas como las de la reparacin-sancin, la reparacin-indemnizacin y la reparacin-satisfaccin. Al respecto, De ngel (1993, p.56) asevera: la existencia de un consenso en la doctrina moderna sobre la procedencia de esa reparacin.

SECCIN I. EL DAO MORAL EN LA ANTIGEDAD 1. VISIN DEL DAO MORAL EN LAS COMUNIDADES PRIMITIVAS Segn Santos (1959, pp. 642-649): puede decirse que la primera relacin jurdica, derivada de la necesaria convivencia social, es la de no causar a otro dao alguno.

De acuerdo con la tesis de Llambias (1978, p. 334), se admite que en la prehistoria los daos o lesiones infligidos a un individuo eran considerados como asuntos personales y su reparacin estaba ligada a la nocin de venganza, al respecto nos comenta:

La ms antigua forma de castigo fue la venganza privada. Las comunidades tribales en el proceso de su lenta organizacin, comenzaron a imponer condiciones a esta prctica, dando paso a la llamada "venganza de sangre", expresin que alude a las relaciones de consanguinidad familiar que deben unir al grupo encargado de practicar la venganza; sta ya no queda en manos del ofendido sino que se transfiere a la familia o el clan a que ste pertenece, no cambia la naturaleza de la sancin, que sigue siendo de tipo vindicativo. Muchos pueblos acudieron a la llamada "venganza divina", a la que se llega cuando la religin alcanza a tener poderes socio-polticos; el castigo al ofensor se consideraba susceptible de apaciguar la ira de los dioses, siempre que fuera proporcional a la lesin infligida. Es as como se puede aseverar que en la poca primitiva la costumbre que imperaba consista en pagar un dao con otro dao; es decir, ojo por ojo, diente por diente, lo que se conoce como Ley del Talin.

En este sentido, Nicolau (1995, pp. 45-46) seala:

El dao, que se concibe en la actualidad como una violacin de un derecho subjetivo o inters legtimo, patrimonial o extrapatrimonial, puede provenir de hechos humanos (a los que se denomina adjudicaciones o repartos), o de acontecimientos de la naturaleza, el azar o influencias humanas difusas

(denominadas distribuciones)La diferenciacin entre las adjudicaciones y distribuciones no era conocida en las sociedades primitivas. El hombre estaba ms sometido a las fuerzas de la naturaleza, inmerso en ella y, por tanto, para la cultura de ese tiempo resultaba indiferente el origen del dao. Ante el mal, el hombre primitivo reaccionaba con clera, sin distinguir cul era su fuente; si el hecho del hombre o una distribucin de la naturaleza o el azar La razn que se alegaba para imponer las venganzas es generalmente la expiacin del dolor. La sociedad, dolorida por el dao causado, se venga expindolo en cualquiera de sus miembros. Finalizando este proceso se da una venganza estatal, desarrollada paralelamente a las escrituras polticas de las comunidades humanas primitivas.

2. EL DAO MORAL EN LAS LEYES PRE-HAMURBICAS De acuerdo con los estudios realizados por Kaser (1988, p.166):

El estado actual de las investigaciones arqueolgicas indica que las primeras referencias a leyes escritas que se conocen datan del ao 2400 a.C., aproximadamente, proceden de la antigua civilizacin sumeria que floreci al sur de la Mesopotmica, y, aunque su texto no fue an hallado, parecen haber sido promulgadas por Ur-Engur (Rey de Ur). El Cdigo de UrNammu contena una tableta cuneiforme, datada aproximadamente en 2050 a.C., a la que denomin el Cdigo legal ms antiguo del mundo, y se conoce como el Cdigo de Ur Nammu. Tres de sus leyes se refieren a casos de daos a la persona fsica. Kaser (1988, p.160) menciona que los casos de daos a las personas fsicas se ejemplifican de la siguiente manera:

1. Si... (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado el pie, tendr que pagar diez "shekels" de plata. 2. Si (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado la mano tendr que pagar una mina de plata.

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3. Si (Un hombre a otro, con un instrumento) le ha cortado la nariz tendr que pagar dos tercios de una mina de plata. Numerosos investigadores como Castn (1978, p. 337) fomentan la idea de que el Cdigo de Hamurabi, alrededor del ao 1780 a.C., introduce la llamada Ley del Talin, al respecto este autor manifiesta que: Desaparece de la legislacin de Hamurabi el sistema de compensacin pecuniaria. Como este monarca logr dominar una vasta regin geogrfica, luego de vencer a varias ciudades-estado, entre ellas la ciudad de Eshnuna, parece a esta altura que desconociese la legislacin imperante hasta ese entonces en las culturas dominadas. Las soluciones talinicas aparecen como ms primitivas, menos humanas que el sistema elaborado durante siglos y que plasm en las leyes de sus pueblos.

El descubrimiento de estas leyes tiene la enorme importancia de demostrar que 300 aos antes de que la Ley del Talin fuera impuesta por Hamurabi, exista un cuerpo legal en que la reparacin del dao se realizaba en forma pecuniaria, con un concepto que aparece como muy moderno. Asimismo, se han hallado cientos de tabletas que dan cuenta de los procedimientos judiciales, verdaderos protocolos de casos concretos. Hernndez (1983, p.115) seala que:

La administracin de Justicia estaba en manos de un gobernador local en las ciudades-estados sumerias, quien actuaba como autoridad delegada del rey. En casos de daos enormes provocados por una persona, cuya cuanta era imposible de indemnizar por un particular, el gobernador poda ordenar que la vctima fuera compensada con fondos pblicos. Resulta sorprendente que hubiese existido una solucin semejante en tiempos tan remotos, solucin que, actualmente, gran parte de la doctrina pugna por imponer en los cdigos de seguridad social, en especial, con respecto a los daos vinculados a un riesgo objetivo.

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Concluimos que en este perodo, muy probablemente, la suma que el victimario deba entregar a la vctima tuviese un carcter preponderantemente sancionatorio, ms cercano al de pena que al de verdadera indemnizacin. Los casos registrados de dao son

estrictamente materiales, ya sea vinculado al patrimonio o al fsico de la vctima.

Como podemos apreciar, en lo que respecta a la naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar, no podramos afirmar que se trate de un delito de orden civil, aunque su carcter pecuniario as lo indique, es ms bien que en esta poca no exista separacin neta entre los conceptos de responsabilidad civil y la emergente de delito. En este sentido Domnguez (2002, p. 55) argumenta: As como haba interpenetracin entre las nociones de delito y de pecado, as como que la conducta antijurdica era a la vez violacin de leyes divinas.

3. VISIN DEL DAO MORAL EN EL DERECHO ROMANO Se debe resaltar que el Derecho Romano alcanza un alto grado de desarrollo y elabora nuevos elementos, algunos de los cuales todava forman parte del proceso penal. Basta con recordar la materia de las pruebas en algunas de las cuales el proceso romano es considerado como un modelo insuperable. Los romanos fueron poco a poco adoptando las instituciones del derecho griego y con el tiempo las transformaron, otorgndoles caractersticas muy peculiares que, ms tarde, se emplearan a manera de molde clsico para establecer el moderno Derecho de Procedimientos Penales.

En lo atinente al desarrollo del Derecho Romano, Ross (1963, p. 96) indica:

Los asuntos criminales, en la etapa correspondiente a las "legis actiones", la actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal pblico y en el privado. En el proceso privado, el Estado era una especie de rbitro, que

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escuchaba a las partes y, basndose en lo que stas exponan, resolva el caso. Siguiendo con el razonamiento anterior, Santa Cruz (1980, p. 352) expresa:

este tipo de proceso cay en descrdito, por lo que se adopt el proceso penal pblico, llamado as porque el Estado slo intervena en aquellos delitos que eran una amenaza para el orden y la integridad poltica. Ms tarde durante la monarqua se cay en el procedimiento inquisitivo, inicindose el uso del tormento que se aplicaba al acusado y aun a los testigos; juzgaban los pretores, procnsules, los prefectos y algunos otros funcionarios. El proceso penal pblico revesta dos formas fundamentales: la Cognitio que era realizada por los rganos del Estado, y la Accusatio, que, en ocasiones, estaba a cargo de algn ciudadano.

Aguilar y Herrera (1994, p.151) ofrecen una explicacin de lo anterior al mencionar que:

La Cognitio, era considerada la forma ms antigua, en la cual el Estado ordenaba las investigaciones pertinentes para conocer la verdad de los hechos, y no se tomaba en consideracin al procesado, pues solamente se le daba injerencia despus de que se haba pronunciado el fallo, para solicitarle al pueblo se le anulara la sentencia. La accusatio surgi en el ltimo siglo de la Repblica y evolucion las formas anteriores; durante su vigencia, la averiguacin y el ejercicio de la accin se encomend a un accusator representante de la sociedad, cuyas funciones no eran propiamente oficiales; la declaracin del derecho era competencia de los comicios, de las questiones y de un magistrado. Al principio de la poca imperial, el Senado y los emperadores eran quienes administraban justicia; adems de los tribunales penales, corresponda a los cnsules la informacin preliminar, la direccin de los debates judiciales y la ejecucin del fallo.

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Abeliuk (1993, p. 22) manifiesta que: bajo el imperio, el sistema acusatorio no se adapt a las nuevas formas polticas y como la acusacin privada se lleg a abandonar por los interesados, se estableci el proceso extraordinario para que los magistrados, al no existir la acusacin privada, obligatoriamente lo llevaran a cabo. En esta poca, el Estado asume un papel ms protagnico en la reparacin del hecho daoso, castigando con su aparato punitivo penal al autor del hecho y facultando al perjudicado a solicitar su resarcimiento (Lpez y Castillo, 2003, p. 2).

Nicolau (1995, p.45) anota que:

En el Derecho Romano Clsico las razones que se alegaban para imponer la obligacin de reparar el dao eran objetivas: deba existir nexo entre el dao y la conducta, no se investigaba la culpabilidad. En el incumplimiento obligacional se reparaba tambin objetivamente por la sola violacin del deber de buena fe, de fidelidad o de custodia. Sin embargo, con el correr de los siglos, esa razn se va mutando, desde una apreciacin puramente objetiva a un criterio subjetivo. Con respecto al tratamiento que se le da al dao moral en esta poca, De Cupis (1962, p.121) indica:

Se refiere a una necesidad valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero-idneo para satisfacer una necesidad econmica por el dao causado. Si bien los antiguos consideraron la proteccin de determinados bienes jurdicos, entre los cuales el honor, la dignidad personal y social de la persona, su reputacin y su decoro, no alcanzaron una sistematizacin de estos principios. Es la doctrina moderna la que, bajo la denominacin ms o menos aceptada de derechos de la personalidad, lleg a elaborar una concepcin jurdica de ciertos valores inmateriales, inherentes a la esfera ntima del individuo.

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El derecho romano fue evolucionando desde un concepto de dao puramente material, directamente inferido a la cosa o a la persona fsica, hasta llegar a regular supuestos de dao moral en una forma muy similar a la que hoy recogen los ordenamientos jurdicos. El fino instinto jurdico de los romanos, segn Santos (1959, p. 643).

Es as como en el derecho romano se incluye, como precepto jurdico fundamental, el no daar a otro, en el sentido de que no se debe lesionar situaciones jurdicas, precepto que atae a toda suerte de normas sociales, a las que es comn un mismo principio o medida universal sobre el obrar. lvarez (1966, p. 96) comenta que:

Ya las XII Tablas (450 a.C.) regularon casos de daos causados en las cosas ajenas y en la persona fsica de los dems, pero lo hicieron bajo un principio casustico, sin extraer un principio general. As, para los daos a las cosas concedan la actio de pauperie, contra el dueo del animal que causa estrago en cosa ajena, la actio de pastu pecoris, contra el propietario de animal que pasta en predio ajeno y la actio de arboribus succisis, contra quien corta rboles que no le pertenecen. En cuanto a los daos inferidos a la persona fsica, las XII Tablas admiten casos de inutilizacin de un miembro, fractura de hueso y otras que involucraban lesiones menores. La Ley Aquilia estableci una regulacin uniforme del damnum en las cosas, as, parte de un comportamiento antijurdico del agente: el hecho debe ser cometido con un elemento subjetivo sea dolo o culpa, el efecto debe ser inmediato y directo. Como consecuencia de la aceptacin de esta nueva ndole de ofensas, se produjo una delimitacin de competencia. Larenz (1959, p. 643) explica que: Los recuperatores conocan de dao corporal y el juez nico, de ofensas de carcter moral. Para resarcir el dao moral el juez poda fijar la cuanta de acuerdo a la equidad y tomando en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.

Es as, como puede indicarse que si bien en el derecho romano el dao fue visto en un inicio como estrictamente material, posteriormente, en una segunda etapa se llega a

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reconocer la posibilidad de resarcir el dao moral, principalmente, en los casos de ofensas a la persona. En este sentido, Pizarro (2004, p. 55) seala que:

la recepcin del dao moral tuvo amplia aceptacin en el derecho romano, merced a la evolucin de distintos institutos jurdicos de carcter civil y penal. As, por ejemplo, la iniuria, concebida como un acto que lesiona fsica o moralmente, o sea en honor, a la persona misma, mediante la utilizacin de palabras (iniuria verbis) o por vas de hecho (iniuria re). De acuerdo con Castn (1978, p. 339): El cristianismo sent la base moral sobre la que ha de alzarse el reconocimiento de los derechos de la personalidad individual y su resarcimiento, base de lo que actualmente se conoce como dao moral.

SECCIN II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO Para iniciar el estudio de esta materia es de gran importancia hacer primero un anlisis de los criterios doctrinales, en relacin con el dao moral, y los mtodos de valuacin que son utilizados en el derecho comparado.

El resarcimiento del dao moral ha sido objeto de amplias discusiones en la doctrina. Esto por cuanto han surgido mltiples preguntas en torno a este tema, tales como: Pueden los bienes morales ser susceptibles de valoracin pecuniaria? En caso de ser susceptibles de valoracin pecuniaria cules seran los criterios para fijar el monto de la indemnizacin? En cunto estimar, por ejemplo, el dolor de un padre ante la muerte de un hijo? Es precisamente ante esta situacin que durante la evolucin del dao moral los criterios en cuanto a la posibilidad de que sea indemnizado se encuentran divididos. De esta forma

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podemos encontrar una tesis que apoya la indemnizacin del dao moral y, por otro lado, encontramos a un grupo de jurisconsultos que rechazan esta posibilidad.

A continuacin se hace un anlisis de los criterios esgrimidos a favor y en contra de cada una de estas tesis, para luego proceder a realizar un anlisis de los criterios que se siguen actualmente en Alemania, Espaa y Argentina.

1. CRITERIOS DOCTRINALES EN TORNO AL DAO MORAL 1.1 Tesis en contra de la indemnizacin Como se indica lneas atrs, la reparacin del dao moral ha probado un curioso proceso. Siendo que los reparos doctrinales en torno a la reparacin por dao moral muestran diversos fundamentos. Entre los argumentos alegados por quienes objetan la reparacin del dao moral, podemos enumerar:

a) Riesgo de un arbitrio judicial

Tal como lo indica Montero (2002, p. 31), ste es uno de los puntos ms importantes en que se sustenta esta tesis, pues se afirma que el dao moral ocurre en el interior del sujeto, siendo que el juez se ve imposibilitado a leer el alma de ste, por lo que al indemnizar por dao moral estara partiendo de una simple suposicin, con la posibilidad de estar equivocado. As, de acuerdo con este punto, existe una imposibilidad de evaluar con exactitud los daos morales, por lo que si se admite la reparacin de daos de esta especie se estara sujeto a la arbitrariedad del juez, que podra fijar cualquier suma de dinero.

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En este sentido, Pizarro (2004, pp. 94-95) seala, al referirse a los argumentos esgrimidos por quienes sostienen la tesis negativa que:

Se afirma que aun en el hipottico supuesto de admitirse la entrega de una suma de dinero a la vctima del dao, se tropezara con otro escollo insalvable: la imposibilidad de estimarlo de manera exacta bajo cnones pecuniarios, pues a diferencia de lo que sucede con el dao patrimonial, no existiran parmetros objetivos para ponderar su entidad cuantitativa. Todo quedara reducido a la potestad del juzgador que, en tal supuesto, no obrara discrecionalmente sino con arbitrariedad, por la ya aludida imposibilidad de medir objetivamente el perjuicio. b) Que la indemnizacin constituira un enriquecimiento sin causa

Tal y como sealan Alpzar y Elizondo (2002, p. 410) esta tesis carece de fundamento, debido a que este supuesto enriquecimiento, sin causa, de la vctima se justifica por la lesin de un bien jurdico tutelado por el derecho, como son los bienes personales: la vida, la integridad fsica, el honor, afecciones, entre otros. De esta forma, dicha argumentacin se combate indicando que s existe una causa justa que provoca la necesidad de una indemnizacin monetaria y que sta es la efectiva afectacin extrapatrimonial que sufre el ofendido a raz del hecho daoso.

c) Que no es posible e incluso es inmoral reducir o compensar el dolor con dinero

Al referirse a este aspecto, Montero (2002, p. 31) indica:

Otra de las razones ms fuertes contra el principio de la indemnizacin por dao moral, es la que afirma que el dinero y la moral son dos categoras diferentes, que no pueden compensarse y que no es posible sustituir una vida o un dolor, con una suma de dinero, o un sufrimiento con una cantidad en metlico, porque la vida, el honor, el padecimiento de una persona no tienen precio.

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Tal y como se puede colegir del prrafo anterior, la idea central que se trate de defender con este argumento es que slo aquellos bienes y derechos patrimoniales son tasables en dinero, siendo que los bienes de orden extrapatrimonial escapan a esta valoracin. Esta argumentacin es refutada, pues se indica que la indemnizacin del dao moral, a travs del dinero, tiene la finalidad de actuar como medio compensatorio, pues, de lo contrario, el causante del dao moral quedara impune ante este dao causado, as, la finalidad de la indemnizacin es la satisfaccin por la afliccin o dolor padecidos.

A este respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

Es preferible compensar al damnificado, de alguna forma, su dolor fsico y afliccin de nimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle as un beneficio al causante del dao, dejndolo impune. Si bien el dinero, en el caso del dao material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la vctima al estado anterior a la causacin del mismo (restituio integrum), es igualmente cierto que en los casos del dao moral cumple una funcin o rol de satisfaccin de la afliccin o dolor padecido, operado como compensacin del dao infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, no de ponerle un precio al dolor. Tan solo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectada (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto 102-96, de las 10:30 horas del 30 de setiembre de 1996). Orgaz (1960, p. 226) expresa en el mismo sentido:

el dinero no desempea en la reparacin de los daos morales el mismo papel que en la indemnizacin de los daos materiales: en estos ltimos puede aceptarse que su finalidad es la de establecer una equivalencia, ms o menos completa, entre el dao y la reparacin. Con respecto al agravio moral, en cambio, la indemnizacin representa un papel diferente, no de equivalencia sino de compensacin o satisfaccin: no se trata, en efecto, de poner precio al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensacin a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones ntimas.

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1.2 Tesis a favor de la indemnizacin Quienes pugnan por la indemnizacin del dao moral recurren al argumento de que la vctima debe recibir una reparacin integral por el dao sufrido, esto se logra, slo, en tanto los intereses afectivos o sentimentales sean tambin reparados.

Refirindose a este tema Orgaz (1960, p. 225) expresa:

Resarcir los dao morales, aunque sea de modo pecuniario -a falta de otro mejor-, no es materializar los intereses morales, sino, al contrario, espiritualizar el derecho en cuanto ste no se limita a la proteccin de los bienes econmicos y rodea tambin de seguridad a aquellos otros bienes no econmicos, que son inseparables de la persona humana. Actualmente, la tesis en contra de la indemnizacin del dao moral es prcticamente obsoleta, siendo que el principio de la reparacin integral del dao ya es una realidad en muchos pases.

2. EL DAO MORAL EN EL DERECHO COMPARADO

2.1 Espaa 2.1.1 Concepto de Dao Moral De acuerdo con lvarez (1961, p. 81): El Derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, siguiendo con este criterio el autor manifiesta:

sino aqullos que sean consecuencia de la privacin de un bien jurdico, sobre el cual la vctima tena un inters jurdicamente reconocido. Por lo tanto, lo que define al dao moral no es el dolor o los padecimientos, estos sern resarcibles en la medida que sean consecuencias de la lesin a una

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facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales, reconocidos a la vctima del dao por el ordenamiento jurdico. Y estos intereses pueden estar vinculados, tanto a derechos patrimoniales como a derechos extramatrimoniales. Sosteniendo la tesis de Zannoni (1987, p.112) podemos decir que:

Los llamados daos morales son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social, a la salud fsica o psquica es decir, a los que la doctrina mayoritaria ha denominado derechos de personalidad o extrapatrimoniales. O bien, el menoscabo o lesin a un inters no patrimonial provocado por el hecho daoso, es decir por el acto antijurdico. La nocin de dao moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del inters lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurdico afectado. Y es en base a estos dos presupuestos que el dao moral es dao no patrimonial, y ste, a su vez, no puede ser definido ms que en contraposicin al dao patrimonial. Como lo menciona De Cupis (1966, p.122) dao no patrimonial, en relacin con el valor negativo de su misma expresin literal, es: Todo dao privado que no puede comprenderse en el dao patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o sea que guarda relacin a un bien no patrimonial.

La Jurisprudencia espaola define el dao moral como: el impacto o sufrimiento psquico o espiritual producido por la agresin directa a bienes materiales o bien el acervo extrapatrimonial o de la personalidad (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia Nmero 4285 del 26 de junio de 1986).

En sus ordenamientos se expresa de igual forma que: la situacin bsica para que haya lugar a la indemnizacin de un dao moral consiste en el sufrimiento o padecimiento psquico (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia No 3679 Sentencias 19 de octubre de 1996), es la impotencia, ansiedad o

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angustia (Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Civil y Penal. Castilla de la Mancha Sentencia No 1874 del 6 julio de 1990), es la zozobra como sensacin anmica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, es el impacto, quebranto o sufrimiento psquico (Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social. Municipio de Andaluca, sentencia 1877 del 12 de julio de 1999).

De conformidad con Gispert y Arn (2007, p.155), en Espaa:

se habla de dao moral puro y considera que daos no patrimoniales son daos morales puros, es decir, los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales econmicamente evaluables y que se identifican con la perturbacin injusta de las condiciones anmicas del sujeto lesionado. As, la doctrina distingue entre dao moral directo y dao moral indirecto partiendo de la naturaleza de los intereses jurdicos afectados (no se toma en cuenta la naturaleza que presuponen esos intereses). En este sentido, para Riera y Ripoll (2007, p. 29): el dao moral es directo si lesiona un inters tendente a la satisfaccin o goce de un bien jurdico no patrimonial; el dao moral ser indirecto si la lesin a un inters tendiente a la satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, produce, adems, el menoscabo a un bien no patrimonial.

Tal distincin no es novedosa y surge de la teora general del dao, y se siguen los mismos parmetros para conceptuar el dao patrimonial directo y el dao patrimonial indirecto. De este modo, Riera y Ripoll (2007, p. 32) sostiene que: as como el dao patrimonial es una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un inters no patrimonial, el dao moral indirecto es la derivacin del hecho lesivo a un inters patrimonial.

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2.1.2 El Dao Moral Es resarcible o no? Aos atrs la doctrina espaola consideraba que el dao moral no era resarcible, debido a la dificultad de su valoracin pecuniaria; as, autores como Martnez y Abelln (2007, p. 83) se cuestionaban acerca de: Cmo podra determinarse el valor de un "bien moral"? Qu criterios deba aplicar la doctrina y jurisprudencia para que la valoracin no fuera un criterio arbitrario o insuficiente? Incluso se afirmaba la repulsa de traducir los derechos de la personalidad -tan dignos -en criterios materiales.

En este sentido Garca (1990, p.146-147) seala que:

se ha dicho en contra de la indemnizacin del dao moral que su admisin supondra desde el punto de vista jurdico un enriquecimiento sin causa, la reparacin del dao moral sufrido por un sujeto constituye para l mismo un enriquecimiento sin causa, importa lo mismo que sostener que los bienes personales como la vida, integridad fsica, honor, afecciones, etc., de ese sujeto se hallan fuera de la proteccin del Derecho, lo que no puede menos de constituir y constituyen de hecho en la inmensa mayora de los pases civilizados, el objeto preferente de la atencin del legislador. Sin embargo, para los autores que afirman que la indemnizacin supondra un enriquecimiento sin causa, el sostenimiento de semejante postura no significara en modo alguno que el Derecho no fuera a tutelar los bienes personales, pues el hecho de que escapen al mbito iusprivatista no se deduce que dejen de constituir el objeto de proteccin del Derecho Penal. Otros fundan la irresarcibilidad de los daos no patrimoniales, en la idea de que intrnsecamente es imposible, y es contra la razn y el sentimiento, reducir en dinero el inters relativo a bienes como el honor, la integridad fsica y todos los de esta ndole. Giannini (1991, p. 28) comenta al respecto que: El dao moral no es monetizar el dolor, sino, ms simplemente, asegurar al daado una utilidad sustitutiva que lo compense, en la medida de lo posible, de los sufrimientos morales y psquicos padecidos.

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Se ha dicho que la reparacin del dao moral es incapaz de conseguir el fin que toda reparacin persigue, ya que las reparaciones pecuniarias no pueden hacer desaparecer el dao moral. Tal objecin se funda en un sentido demasiado restringido del concepto reparar. Como han puesto de relieve los hermanos Mazeaud (1988, p. 102) hace ms de medio siglo, los partidarios de la teora negativa del resarcimiento de los daos morales han afirmado que:

Reparar significa remettre les choses en ltat, hacer desaparecer el perjuicio, reemplazar aquello que ha desaparecido, lo que, en ltimo trmino, les lleva a no admitir la posibilidad de reparacin en la mayor parte de los daos morales, y, en definitiva, a negarla en todos aquellos supuestos en que la reparacin in natura no puede ser obtenida. Por otra parte, numerosos autores sostienen una tesis distinta, De Castro (1972, p. 9), por ejemplo, indica que: El reconocimiento, con base a los principios tradicionales, del carcter indemnizable del dao moral, es un descubrimiento jurisprudencial que cambia el panorama jurdico. Con l, se abre paso a la consideracin y proteccin de los bienes jurdicos de la personalidad en general.

En definitiva, la indemnizacin del dao moral no hace desaparecer el dao causado, pero, al igual que la antigua satisfactio, contribuye a esta finalidad en una doble direccin. Doble direccin que resulta de la generalizacin de la funcin que asume la indemnizacin del dao moral, en los dos supuestos paradigmticos de daos causados al honor y daos morales derivados del fallecimiento o de daos corporales grave. En fin, en estos casos, la indemnizacin sirve de solemne desagravio y de autorizada afirmacin de la estimacin social de los bienes lesionados. Tal es la tesis sostenida por De Castro (1972, pp. 9 -10).

Es as como se puede establecer que en Espaa, en un inicio, se rechazaba la posibilidad de indemnizar el dao moral, fundamentando la negativa en la dificultad de

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evaluar econmicamente este tipo de dao.

Sin embargo, actualmente se admite el

resarcimiento pleno del dao moral, tanto para las personas fsicas como para las personas jurdicas.

Lpez y Castillo (2003, pp. 201-202), al referirse a la indemnizacin del dao moral en Espaa, exponen la existencia de tres etapas bien delimitadas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia espaola, al respecto sealan:

En la primera no se admite la posibilidad de indemnizar pecuniariamente el dao moral, por las razones antes alegadas (dificultad de valoracin y su tasacin). En la segunda se indemnizan algunos supuestos del dao moral en cuanto producen repercusiones patrimoniales. Y, en la tercera, en la que se puede decir que toda la doctrina admite la indemnizacin de daos morales puros, con independencia de las posibles repercusiones patrimoniales que de los mismos se deriven. El problema analizado por la doctrina de este siglo ha tenido por objeto establecer cules son los daos resarcibles en el plano no patrimonial. Problema que a la postre de las doctrinas modernas resulta estril, toda vez que se ha afirmado que todo dao es resarcible, an el no patrimonial, si ha sido provocado por un ataque antijurdico a un inters reconocido por el ordenamiento.

Bada (1999, p. 112) argumenta que: Hoy parece universal e indiscutiblemente aceptada la indemnizabilidad del dao moral, cuyo significado jurdico y sociolgico se inserta cada da ms en el terreno de la proteccin de los derechos o bienes de la personalidad por parte del Derecho privado.

Como ya se ha advertido, la tesis sostenida de forma generalizada en el ordenamiento jurdico espaol, es la favorable al resarcimiento de los daos extrapatrimoniales o morales, tesis que han sustentado, a su vez, en diversas concepciones de la misma.

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En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo Espaol, en Sentencia del 7 de febrero de 1962, donde expresa:

El dinero no puede aqu cumplir su funcin de equivalencia como en materia de reparacin de dao material, la vctima del perjuicio moral padece dolores y la reparacin sirve para establecer el equilibrio roto, pudiendo, gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables, o ms bien revistiendo la reparacin acordada al lesionado, la forma de una reparacin satisfactoria puesta a cargo del responsable del perjuicio moral, en vez del equivalente del sufrimiento moral. Ahora bien, comenta el tratadista De ngel (1993, p. 75) que:

acoger la tesis que podemos denominar de la satisfaccin implica la solucin de un problema que, indudablemente, se le presenta al juzgador, cual es el de determinar la cantidad de dinero capaz de proporcionar al perjudicado por un dao no patrimonial una sensacin de placer idnea para hacer desaparecer el dolor sufrido, puesto que el dao moral escapa a toda posibilidad de estimacin basada en criterios objetivos de unnime aceptacin o, sin ms, racionalmente convincente. Es por esta razn que Bonilini (1983, p. 268) seala que:

Para alejar el peligro de una extrema subjetivizacin se puede avanzar en la idea, de que para realizar la determinacin de la cuanta constitutiva de la indemnizacin por dao no patrimonial, el juez no ha de tener en consideracin el dolor soportado especficamente por la vctima, sino ms bien el que sufriran la mayora de los individuos en una situacin anloga. Se trata de un intento de objetivacin de la liquidacin de las consecuencias daosas no patrimoniales.

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2.1.3 Naturaleza de la reparacin del dao moral En cuanto a la naturaleza de la reparacin del dao moral, dos grandes lneas de pensamiento han dividido, aunque cada vez menos, a la doctrina espaola.

De conformidad con Santos (1959, p.644):

Estn quienes consideran que la reparacin del dao moral constituye una pena, es decir una sancin al ofensor y por otra parte, la mayora de los autores prefieren considerar que la reparacin constituye un autntico resarcimiento. ltimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparacin tiene carcter sancionador y resarcitorio, simultneamente. Para Baudry-Lacantinrie (1915, p. 54):

...la tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor, parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal no susceptibles de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la condena, no es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor, los daos e intereses no tienen carcter resarcitorios sino ejemplar. La doctrina mayoritaria considera que la reparacin pecuniaria del dao no patrimonial es resarcitoria y no punitoria. Por ms de un siglo se han acumulado argumentos y rplicas al respecto.

Tratadistas como Pinto (2002, p. 63) comentan que:

El dao moral constituye una lesin o menoscabo a intereses jurdicos, a facultades de actuar en la esfera de actuar propia del afectado. Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y ms

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an que ese dolor o en general sentimientos que el dao provoca no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar por dinero un bien o valor patrimonial destruido, daado, sustrado, entre otros. Segn Bonilini (1983, p. 268): La apreciacin pecuniaria cumple, ms bien, un rol satisfactorio, en el sentido que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso, cuando se le otorga al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas.

Desde otro punto de vista, se ha criticado la tesis de la resarcibilidad replicando, al decir de Llambias (1978, p. 334):

No es posible degradar los sentimientos humanos ms excelsos mediante una suerte de subrogacin real, por la cual los sufrimientos padecidos quedaran cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de goces. Es de advertir que esta objecin parte de un equvoco: la funcin resarcitoria del dao moral no es compensatoria. No se trata de dolor con dolor se paga, ni de poner precio al dolor. Se observa que paradjicamente, quienes consideran inmoral la indemnizacin del dao moral acuden al argumento de que la pretensin resarcitoria se apoya en una filosofa materialista de la vida, y quienes propician tal pretensin han aducido que si slo se consideraran reparables los daos materiales, patrimoniales, el principio de la reparacin del dao sera incompleto y rudimentario, como si los seres humanos slo reaccionaran o se agitaran al impulso de intereses materiales. 2.1.4 Mecanismos de Cuantificacin Econmica del Dao Moral 2.1.4.1 Medida de la reparacin del dao Para establecer la medida de la reparacin del dao hay que acudir a las dos tesis enfrentadas. Por una parte manifiesta Santos (1959, p. 644): los partidarios de la tesis punitoria, para salvar este aspecto, han complementado las pautas ya establecidas con una

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tercera, que consiste en vincular el dao moral con el dao patrimonial. De este modo la reparacin del dao moral guarda razonable proporcin con el monto del dao material, es decir, patrimonial, reconocido.

Para Bonda y Rodrguez (1997, p. 516) el resarcimiento del dao moral recoge, implcitamente, la reparacin de perjuicios patrimoniales, as indican:

En palabra de la doctrina bajo el rubro de daos morales se incluye un plus al resarcimiento de daos materiales que se filtra, como de contrabando, disimulando muchas veces la falta de prueba de los daos materiales. Ante tal apreciacin se ha dicho, que hay ilcitos que no producen dao patrimonial alguno, es decir que slo afectan la esfera extrapatrimonial de la vctima por ejemplo: una intromisin a la privacidad o intimidad de la persona. En un supuesto tal, el parmetro del dao material como punto de referencia es imposible. Y en otros casos el dao patrimonial puede ser cuantioso y no existir, o apenas inferirse, un dao moral. Por otra parte, se entiende que si se est de acuerdo que el dao moral es la lesin o agravio a intereses extrapatrimoniales de la persona y que este agravio afecta bienes jurdicos que el Derecho protege, la funcin indemnizatoria del dinero no puede encontrarse en el criterio de equivalencia, propio del resarcimiento de los daos patrimoniales. Esta tesis es sostenida por Carrasco (1993, p. 56).

Para Court (2003, p. 98) es verdad que poner atencin en la gravedad del ilcito puede, segn las circunstancias, servir al juez para determinar el quantum indemnizatorio, y en este sentido manifiesta ampliamente que:

... atendiendo a esta gravedad, el ilcito ser computable si existe un factor subjetivo de responsabilidad implicado: slo la culpa, negligencia o imprudencia o el dolo, es decir el ataque intencionado, deliberado del bien jurdico, pero no en los casos de responsabilidad atribuida por un factor objetivo, como el riesgo creado. Resulta razonable concluir que, en esta

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materia, no es posible sentar un criterio apriorstico. La reparacin del dao moral puede revestir y reviste comnmente, el doble carcter de resarcitorio para la vctima y de sancin para el agente del ilcito que se atribuye. Entonces Por qu excluir uno u otro, a la hora de medir, es decir de cuantificar el monto de la indemnizacin? La reparacin cumple, entonces, una funcin de justicia correctiva o sinalagmtica, que conjuga o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnizacin del dao moral para la vctima (entidad del bien jurdico lesionado, su posicin social, la repercusin del dao en su ser existencial individual o personal y tambin de relacin intersubjetiva, etc.) y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparacin para el agente del dao (su mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho ilcito, su situacin econmica, el factor de atribucin de responsabilidad, etc.). La reparacin del dao moral, si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado. La jurisprudencia espaola sostiene que el verdadero dao moral es aquel que no implica repercusin econmica, no se habla de reparacin, sino, de indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.

2.1.4.2 Criterios de cuantificacin econmica del dao moral En los supuestos de daos no patrimoniales, el sistema espaol ha utilizado el establecimiento de baremos indemnizatorios oficiales, segn Lpez (2007, p.62-63) estos:

garantizan un tratamiento de igualdad en casos objetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la fijacin de la cuanta indemnizatorio al criterio de cada juez, en un terreno especialmente apto para que cada individuo deje entrever sus propias convicciones y sentimientos. Los baremos han sido concebidos tradicionalmente como una tabla o cuadro que permite de modo taxativo relacionar una lesin con un quantum indemnizatorio. Han sido utilizados pues como mecanismo metajurdico de homogenizacin de decisiones judiciales. Su objetivo principal es tasar la prueba de los daos a fin de reducir la dispersin de los montos indemnizatorios, limitando de este modo la competencia del poder judicial en el conocimiento y decisin de las

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causas, y evitando la lotera judicial. Siguiendo a Giannini (1991, p. 28) se puede afirmar que aunque se remita al poder discrecional del juzgador de instancia, la liquidacin del resarcimiento debe respetar algunos criterios de principio, estando relacionada con la gravedad del hecho, con la entidad del dolor o afliccin de nimo infligida a la vctima, en este sentido expresa: en el caso de muerte de la persona ofendida, lo estar con la intensidad del vnculo de parentela que una a la vctima con el suprstite, la edad, la sensibilidad de este ltimo, etc. No teniendo relevancia, en ningn caso, las condiciones socioeconmicas ni el nivel cultural del causante del dao.

La doctrina espaola es unnime al afirmar que la reparacin de los daos morales encuentran su fundamento ltimo en el principio de la reparacin integral del dao, al respecto Dez-Picazo (1999, pp. 65-69) comenta que:

El principio de reparacin integral del dao es el objeto del sistema de responsabilidad civil extracontractual, es en orden a esta pretensin de integridad que el juzgador ha de situarse en el lugar de cada vctima, analizando todas las circunstancias de su vida pasada. Este hecho explica, adems, la tendencia de la jurisprudencia a descubrir nuevos tipos de daos justificativos de indemnizaciones especiales, as el llamado perjuicio social o el denominado perjuicio juvenil. De esta forma tenemos que las indemnizaciones espaolas son difcilmente comparables por diversas razones: 1. En primer lugar en Espaa se concede una suma indemnizatoria que comprende dao moral y dao psico-fsico. No siendo un quantum individualizado. 2. El baremo establecido para la modificacin y adaptacin a la normativa comunitaria de la legislacin de seguros privados en ambos casos se aplica a todos los daos a las personas sumando groseramente la indemnizacin por dao moral derivado de las lesiones corporales con la indemnizacin de

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los daos patrimoniales el lucro cesante - lo cual no ocurre en ningn otro pas. 3. Tampoco existe en Espaa la tradicin de publicar peridicamente tablas sobre indemnizaciones concedidas por los tribunales (lo cual no conlleva que los Tribunales de modo interno las utilicen, pero no son pblicas). En el mismo sentido Lpez y Castillo (2003, p. 203).

2.2 Argentina 2.2.1 Concepto de Dao Moral De acuerdo con Riper y Boulanger (1956, p. 33), el dao moral es: la privacin y disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus ms gratos afectos. En este sentido, la jurisprudencia argentina afirma:

Se ha dicho que el dao moral constituye toda modificacin desvaliosa del espritu. Alteracin espiritual profunda no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anmico de la persona, sobre el cual los dems no pueden avanzar. As entonces decimos, que toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra, configura un dao moral (San Isidro, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 2361, del 29 de diciembre de 1998). Cabe mencionar que el dao moral no puede ser confundido, de ninguna manera, con el dao patrimonial, puesto que no se refiere a una disminucin patrimonial a causa del dao ocasionado. Se puede definir sencillamente como:

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la afectacin transitoria de aquellas gratificaciones y recaudos de los cuales procura rodearse el ser humano en la sociedad que actualmente se vive, como por ejemplo el sentimiento de seguridad, de privacidad, de autoaprecio, de insercin social, etc., y que son conmocionados por el ilcito traumtico para no siempre ser totalmente recuperados con cortos lapsos, segn la persona (San Martn, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 187 Sentencia del 29 de Noviembre de 1994); o bien es: la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre como son la paz, la libertad, la tranquilidad, el honor y los ms sagrados afectos (Sentencia 5753 del 16 de febrero de 1999, Provincia de Buenos Aires, Argentina). En igual sentido, Zorrilla (2001, p. 209) define el dao moral al establecer: El dao moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms caros afectos.

Al referirse a la definicin de dao moral dada por la jurisprudencia argentina Ghersi (2000, pp. 97-98) indica:

En varias oportunidades nuestros tribunales se han referido a la delimitacin del dao moral, diciendo en forma positiva que constituye toda modificacin desvaliosa del espritu, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin que afectan el equilibrio anmico de la persona y evitando su desjerarquizacin; no constituye ttulo para hacer indemnizable cualquier inquietud o perturbacin del nimo, no tiene por finalidad engrosar la indemnizacin de los daos materiales, sino mitigar el dolor o la herida a los principios ms estrechamente ligados a la dignidad de la persona fsica y a la plenitud del ser humano. En Argentina, el tema del dao moral se encuentra regulado en los Artculos 522 del Cdigo Civil, que establece la reparacin del dao moral en el mbito contractual y 1078 del Cdigo Civil que define el resarcimiento en materia extracontractual, esto gracias a las modificaciones introducidas por ley 17.711. Adems, es procedente sealar que este tipo

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de dao ha adquirido rango constitucional a travs del Artculo75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. La indemnizacin por dao moral no participa de la naturaleza de una sancin o pena. Ello, debido a que el Cdigo expresamente lo expone cuando agrava la situacin del responsable en consideracin al elemento subjetivo.

El artculo 1078 del Cdigo Civil Argentino establece:

La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. 2.2.2 El Carcter del Dao Moral en Argentina Manzini (1951, pp. 426-442) expone que:

La doctrina argentina es casi unnime al negar la posibilidad de condenar en forma genrica o abstracta al pago de los daos y perjuicios en sede penal, y se inclinan los autores por la teora de que se debe fijar prudencialmente el monto del dao moral cuando no se tienen bases probatorias para establecer el quantum, con base en el principio del inters. De acuerdo con Ross (1963, pp. 96-98) el dao moral argentino encuentra su existencia al ser de carcter sustitutivo, resarcitorio y autnomo. Es sabido que el dao moral supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen valor principal en la vida del hombre, tales como son la paz, la tranquilidad, el espritu, el honor, entre otros.

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En cuanto a la naturaleza jurdica del dao moral, la doctrina mayoritaria ha indicado que el dao moral debe ser reparado y que ste reviste un carcter resarcitorio. En este sentido, Zannoni (1993, p. 305) ha manifestado:

Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y, ms an, que ese dolor o, en general, sentimientos que el dao provoca no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar mediante equivalente un bien o valor patrimonial, destruido, daado, sustrado, etctera. La apreciacin pecuniaria cumple ms bien un rol satisfactivo, en el sentido de que se repara un mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas. Ross (1963, p. 96) al referirse al carcter indemnizatorio menciona: El dao moral tiene su carcter subjetivamente resarcitorio y no punitivo ni ejemplar, y su cuanta difcilmente guarda relacin con el dao de carcter que se provoca a la vctima. Contina indicando: la naturaleza correcta del dao moral debe ser resarcitoria y no ejemplar ni punitiva , pues se debe valor antes que la conducta del ofensor, el dao causado al ofendido (p.97).

As, para su determinacin debe partirse del sufrimiento ocasionado, ya que de lo que se trata es de paliar, por un medio no idneo, pero, considerado subjetivamente eficaz; por quien lo pide, un estado espiritual irreparable subjetivamente. Siguiendo con este criterio Ghersi (2000, p. 103) indica que la jurisprudencia argentina mantiene esta posicin y cita algunos de los criterios que han sido externados en sentencia:

1. El dao moral existe cuando se lesionan derechos de las personas, que si bien son extraos a valores econmicos, su reparacin tiene un carcter resarcitorio y no sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a travs de la indemnizacin es una compensacin que en alguna medida morigere los efectos del agravio moral sufrido.

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2. Los bienes extrapatrimoniales expuestos a ser objeto de daos, no son naturalmente reponibles, pero pueden derivar en reparacin satisfactoria, que no es pena represiva. Con respecto a la autonoma del dao moral, Ross (1963, p. 98) expresa que: Cuando la lesin corporal no produce ni lesin esttica o incapacidad, resulta indemnizable como uno de los elementos interactivos del dao moral, lo que no excluye que se disponga su reparacin de manera autnoma, en tanto no se la indemnice doblemente.

2.2.3 Mecanismos de Cuantificacin Econmica del Dao Moral 2.2.3.1 Pautas para su cuantificacin En el derecho argentino, la tendencia jurisprudencial generalizada en lo atinente al quantum por dao moral es que ste queda al prudente arbitrio del juez. Sin embargo, se han establecido algunas pautas para fijarlo. En este sentido, Ghersi (2000, p. 107) indica que los magistrados argentinos han seguido los siguientes criterios:

La reparacin del dao moral no tiene que guardar proporcin con otros captulos indemnizatorios, que inclusive pueden no concurrir La valuacin del dao moral no est sujeta a cnones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el cuanto indemnizatorio tomando en cuenta su funcin resarcitoria, el principio de reparacin integral, la gravedad de la lesin espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relacin forzosa entre el perjuicio material y moral Para la determinacin del dao moral debe valorarse la intensidad de la lesin fsica, la incertidumbre producida por la propia recuperacin en un mbito familiar, en el que el aporte de la vctima resulta de fundamental importancia y la congoja desencadenada por el hecho daoso Para fijar el monto indemnizatorio por dao moral es cierto que no existe un parmetro utilizable y que en definitiva, queda al prudente arbitrio judicial, que lo fijar de conformidad a las circunstancias de cada caso.

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El dao moral tiene naturaleza resarcitoria y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que incluso pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por la aplicacin de tales principios, la estimacin del monto no se encuentre sujeta a parmetros fijos, y s, en cambio, a la libre apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vas se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos. Corral (2003, pp. 423-430) indica que las pautas que han sido valoradas para establecer el dao moral en la legislacin argentina, son: los criterios relacionados con el dao causado, los relacionados con los sujetos legitimados para reclamar, los que estudian la prueba y sus alcances y finalmente los que analizan la valoracin del dao a la persona.

Es indispensable determinar el alcance de cada una de estas pautas y darles una breve explicacin que facilite los criterios para determinar el dao moral en Argentina. En este sentido, los criterios relacionados con el dao causado contemplan valiosas caractersticas, tales como: la certeza, la sustitucin de los bienes perdidos, la aptitud reparadora, el aumento del dao durante el juicio, el lmite fijado por la reclamacin en la demanda y, finalmente, determinar si guarda alguna relacin con el dao patrimonial.

Con respecto a la certeza, Corral (2003, p. 424) indica que: La fijacin de sumas indemnizatorias por este concepto no est sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuanta depende -en principio- del arbitrio judicial. Basados en lo anterior, al juez le basta la certeza de que ha existido un dao, sin que sea necesaria otra precisin. Por otro lado, la legislacin argentina considera que la sustitucin de los bienes perdidos permite la obtencin de una satisfaccin compensatoria y, por ende, imperfecta del dolor ntimo experimentado. Corral (2003, p. 424) sostiene la tesis anterior al mencionar que: esta reparacin habr de estar ordenada a asegurar, con su resarcimiento, la obtencin de

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gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos, en lo que respecta a un fuente de gozo, alegra, u otros bienes estimables en la esfera psicofsica.

En el mismo orden de ideas, la actitud reparadora es otra de las caractersticas utilizadas en el derecho argentino para determinar el dao moral con respecto al dao causado, Corral (2003, p. 425) es fiel al decir que: ha de tenerse en cuenta las condiciones personales de la vctima para ofrecerle una reparacin adecuada. Si bien no debe caerse en la tentacin de formular groseras compensaciones sobre la base del llamado placer vital suplementario, es cierto que la reparacin del dao moral debe alcanzar el carcter de una satisfaccin compensatoria.

El aumento del dao durante el juicio, el lmite fijado para la reclamacin en la demanda y la relacin con el dao patrimonial son vitales para cuantificar el dao moral. Permite el establecimiento mximo por el que tal dao puede reconocerse, ya que ni siquiera el juez puede estar en mejores condiciones que la vctima para apreciar el monto para satisfacer el dao moral sufrido; asimismo, el dao moral no debe guardar necesaria relacin con el dao de carcter patrimonial pero podran ser valorados conjuntamente.

Sobre esta posicin, Corral (2003, p.428) seala que: salvo el supuesto de excepcin de haberse probado que durante la sustanciacin del juicio, las circunstancias del hecho han incrementado los padecimientos que fundamentan el rubro en cuestin el monto reclamado fija el mximo por el que tal dao puede concederse y no debe guardar necesaria relacin con el dao de carcter patrimonial.

Existen tambin criterios relacionados con los sujetos legitimados para reclamar. De esta forma, cuando el legitimado es directo, la reparacin debe ser integral; pero, no significa que el deber de reparar se extienda ilimitadamente a todo dao efectivamente

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ocasionado, dentro de los lmites que la ley establece con carcter general para la responsabilidad en el derecho.

De acuerdo con Corral (2003, p. 429): En caso de lesiones a la integridad fsica, los familiares de la vctima no son legitimados como damnificados, porque sobreviviendo el lastimado la accin solo compete a l. Esto es que si del hecho no ha resultado la muerte del acreedor, el nico titular es l.

Algunas veces, en Argentina se admite la concurrencia de distintos herederos forzosos de la vctima; sin embargo, por consideraciones de economa procesal y seguridad jurdica, en algn momento carecan de legitimacin para reclamar por dao moral los padres y nietos de la vctima, si al momento de su muerte su nico heredero era su hijo menor.

Corral (2003, p. 429) tambin destaca la importancia de anterior diciendo que:

Si bien existen opiniones doctrinarias que sostienen que quienes carecen de discernimiento no pueden padecer dao moral, por la ineptitud para soportar las consecuencias espirituales en que el dao consiste, no obstante se ha sealado que aun cuando se adopte tal perspectiva, es evidente el error de requerir discernimiento para experimentar sufrimiento. Poco importa que quien haya sufrido el dao sea capaz o incapaz, puesto que tal como ensea la doctrina, los incapaces de hecho, como los alienados pueden convertirse en sujetos pasivos de agravio moral. Por el contrario son acreedores a que se les respete en su calidad de ser humano con todos los atributos que se le confieren: vida, salud, paz, honor, libertad y todo cuanto contribuye a conformar en l la dignidad de la persona, resulta contrario a un sentimiento de justicia. Otro ejemplo particular es aquel relacionado con el cnyuge ante la posibilidad de volverse a casar, si bien es cierto que por el mismo hecho de la muerte del cnyuge se recupera su aptitud nupcial y no es descartable la posibilidad que vuelva a enamorarse y contraiga nuevo matrimonio, ello no tiene influencia a la hora de fijar la indemnizacin,

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porque el dao moral es un dao efectivo que se verifica en el momento mismo del hecho lesivo con grado de certeza. En este sentido Corral (2003, p. 429) establece que el dao moral para el cnyuge suprstite no puede verse enervado por simples conjeturas o nuevas posibilidades emergentes de una nueva relacin afectiva.

Finalmente, la legislacin argentina admite la valoracin de dao a la persona, basada en dos supuestos, por un lado, en lo que se refiere a la eventualidad del riesgo y, por otro, lo relacionado con lesiones corporales y la edad de la vctima. Corral (2003, p. 430) explica que: Adems de la independencia del dao en virtud de su condicin resarcitoria, ha de tenerse en cuenta que la mayor edad de las vctimas puede ser un agravamiento. As, a mayor edad ms intenso es el sufrimiento o alteracin disvaliosa de los estados de nimo, mientras que los ms jvenes tienen mayor capacidad de reaccin.

2.3 Alemania 2.3.1 Concepto de Dao Moral El derecho alemn sostiene una posicin restrictiva con respecto al resarcimiento del dao moral, esto por cuanto lo admiten nicamente en los casos expresamente previstos en su legislacin, manteniendo por consiguiente un rgido sistema de tipificacin del dao moral (Artculo 253 Cdigo Civil Alemn).

Rivero (2001b, p. 103) al hacer un anlisis sobre el dao no patrimonial en el derecho alemn indica:

El dao no patrimonial (Nichtvermgensschaden) es llamado tambin en la doctrina alemana como dao inmaterial (inmaterialler Schaden), son todas

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aquellas prdidas que afectan a una persona y que no se derivan de una lesin a su patrimonio. En especial, corresponde a esta categora de daos todos aquellos detrimentos que experimenta el perjudicado que no conducen a una disminucin de su patrimonio (econmico), que no le han demandado gastos especficos y que no han disminuido la capacidad econmica del sujeto afectado. Se trata de lesiones de valores o bienes normalmente fundamentales, pero que no pueden ser medidos directamente en dinero en efectivo, tal como sucede con los llamados valores de la personalidad. Hofstetter (1961, p.161) seala que:

La doctrina alemana menciona el principio de la dignidad de la persona humana, con cuya afirmacin inicia la Constitucin Alemana que posibilit al Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal) a reinterpretar la tradicional figura del Schmerzensgeld, prevista en el Cdigo, cambiando de esta manera la jurisprudencia precedente que negaba perseverantemente el resarcimiento del dao a aquellos individuos que hubiesen sufrido lesiones tales de reducirlos a una condicin de inconsciencia del propio estado. En este orden de ideas contina indicando el autor (p.163) que:

en lo que respecta al resarcimiento del dao en su mbito moral, la jurisprudencia alemana le ha brindado una doble funcin doppelfunktion una funcin satisfactoria genugtuung que corresponde al significado originario del trmino y una funcin reparatoria Ausgleich, que es propia de aquello que en Italia se denominara dao moral. En este sentido, Lpez y Castillo (2003, p. 197) exponen:

Segn una tendencia en adelante habitual en la jurisprudencia alemana, la solicitud de indemnizacin de los daos morales tiene dos funciones, una funcin compensatoria y una funcin de satisfaccin. La primera se refiere a la imposibilidad para la vctima de gozar de las conveniencias de la vida como antes del dao lo haca, y la segunda, por el contrario, es el grado de culpabilidad o el dolo que caracteriza la accin del que caus el dao que se alega.

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Las vctimas no tienen derecho a percibir un pago global, ya que la legislacin alemana prev el pago de una pensin para el caso de daos personales futuros. Esta afirmacin es sostenida por Jlich (1998, pp. 66-67), quien comenta que: Las partes pueden acordar, como parte de un arreglo, que la vctima sea indemnizada mediante la entrega de una suma global. Se trata de valorar e indemnizar el dao moral lo ms concretamente posible. En ello, se distingue claramente las pretensiones materiales e inmateriales.

El dao moral y su indemnizacin involucra en Alemania considerar la merma de ingresos y las necesidades aumentadas del perjudicado, se analiza si ste sufri una incapacidad permanente, si tiene que pagar impuestos, se consideran los efectos que tiene las lesiones sobre el caso particular, entre otros.

Lo anterior es sostenido por Kndgen (1996, p.115) al indicar que: en la aplicacin del sistema indemnizatorio alemn se logra hacer justicia a la situacin concreta del perjudicado en mayor medida de lo que sera posible con un sistema de valoracin global.

El Cdigo Civil Alemn aplica a los daos inmateriales el principio de enumeracin, de esta forma este tipo de indemnizacin slo proceder en los casos permitidos por la ley, esto de acuerdo con lo prescrito en el artculo 253 que establece: Por un dao que no sea un dao patrimonial la indemnizacin en dinero slo puede solicitarse tal y como establece la ley (Cdigo Civil Alemn, traducido por Emilio Eiranova Encinas). Esto conlleva una limitacin para que este tipo de daos sean resarcidos.

Por otra parte, el pargrafo 823 prrafo 1 del B.G.B. (Brgerliches Gesetzbuch: Cdigo Civil Alemn) considera indemnizable slo la lesin de determinados bienes jurdicos, a saber: la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad y la propiedad. Esta

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norma no contempla la lesin de otros bienes jurdicos. En especial, no contempla la posibilidad de resarcimiento del dao moral (Rivero, 2001b, p. 111).

El artculo 847, prrafo 1 del B.G.B., establece la excepcin ms importante a la regla general, segn la cual slo se puede indemnizar el perjuicio patrimonial (Lpez y Castillo, 2003, p. 196).

Esto debido a que regula supuestos en que procede indemnizacin por el sufrimiento, estableciendo que sta solo se puede reclamar en los casos en que se lesione el cuerpo, la salud o la libertad, y en el caso de las mujeres se les reconoce el derecho de ser indemnizadas por el dolor causado en caso de que hayan sido vctimas de un delito contra la moralidad. El pargrafo citado indica:

1. En el caso de lesin al cuerpo o a la salud, o en el caso de privacin de libertad, la persona perjudicada tambin puede exigir la indemnizacin equitativa en dinero por un dao que no es un dao patrimonial. 2. Una pretensin similar corresponde a una mujer contra la que se comete un crimen o delito inmoral, o que es seducida con fraude, amenazas o en abuso de una relacin de dependencia a permitir la cohabitacin extramatrimonial (Cdigo Civil Alemn, traducido por Emilio Eiranova Encinas). Como se indica, la indemnizacin por dao moral est regulada en el artculo 847 del Cdigo Civil Alemn; es decir, dentro del marco de las disipaciones referentes a la responsabilidad civil extracontractual, la cual presupone siempre la culpabilidad, las pretensiones de indemnizacin por dao moral no pueden ser derivadas de normas independientes de la cuestin de culpabilidad.

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En lo que se refiere a este ltimo, cabe destacar las siguientes particularidades a las cuales los autores como Markesinis (2005, p. 270) le brindan crdito:

Por ejemplo cuando se produce un accidente de circulacin con dao personal porque revent una llanta del vehculo, sin que el conductor hubiera podido darse cuenta del defecto con anterioridad, l responde ciertamente de todas las reclamaciones materiales, conforme al artculo 7 del Cdigo de la Circulacin alemn, que prev una responsabilidad objetiva de daos derivados de uso de un vehculo pero no se puede indemnizar por dao moral porque no se puede probar ninguna culpa. Por lo dems, el derecho alemn prev, nicamente, para el mismo lesionado, un derecho a indemnizacin por dao moral, o sea, cuando fallece una persona en un accidente, los supervivientes no pueden hacer valer sus pretensiones inmateriales. Markesinis (2005, p. 260) ejemplifica lo anterior diciendo Que cuando se muere un nio, sus padres pueden reclamar tan slo los gastos de entierro. La situacin es distinta si estuvieron presentes en el accidente y sufrieron un shock al ver morir a sus hijos.

Como se evidencia, la legislacin alemana es bastante restrictiva en el tema de la indemnizacin por dao moral que derivada del hecho punible, lo que conlleva que la persona no sea indemnizada por todos los daos que realmente haya sufrido. Ante esta situacin, y en aras de lograr una reparacin total la jurisprudencia de la Corte Federal Alemana, an en ausencia de texto legal, ha concedido, en una serie de pronunciamientos, una indemnizacin pecuniaria en caso de lesin a los derechos de la personalidad.

En cuanto a este aspecto, Rivero (2001b, p. 106) seala:

La estrechez de estos supuestos oblig a la jurisprudencia alemana a admitir la indemnizacin por el sufrimiento en todos los casos en que, de manera considerable, se lesionaban los llamados derechos de la personalidad. Se entendi que era contrario a la Ley fundamental de la Repblica Federal

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Alemana el dejar sin sancin civil la lesin de estos derechos. Tambin se tuvo que admitir el resarcimiento del sufrimiento en los casos de los llamados daos del schock (Schockschaden), que se experimenta en los casos en los cuales, por ejemplo, se presencia directamente la lesin de una persona cercana o cuando a alguien se le comunica de una manera directa (y, podra decirse, salvaje), la muerte o lesin de un ser querido. 2.3.2 Criterios considerados al determinar el importe de la indemnizacin En resumen, el derecho alemn considera los siguientes criterios al momento de cuantificar el dao moral:

a. El sexo y la edad del perjudicado.

b. La naturaleza y el alcance de las lesiones.

c. La intensidad y duracin de los perjuicios sufridos.

d. Perjuicios de disfrute o placer.

e. Incapacidad temporal o permanente.

f. Desfiguraciones exteriores.

g. El grado de culpabilidad del responsable (efecto de satisfaccin).

Por supuesto, el dao moral, siendo una pretensin inmaterial, no se puede calcular concretamente. Dado que la indemnizacin por dao moral se valora siempre aparte de las pretensiones materiales especificando los criterios de apreciacin, y que los tribunales

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citan, por regla general, los casos precedentes en que se basan las deliberaciones, consideramos que se pueden calificar de bastante transparentes los criterios para estimar el dao moral, lo que garantiza, en gran medida, que se respete el principio de igualdad de trato.

En Alemania, un pas poco proclive a aceptar construcciones jurdicas no autctonas, se ha visto el influjo de esa concepcin para superar la doctrina tradicional que reduca sustancialmente la indemnizacin del dao moral de las vctimas cuyas lesiones les haban reducido a un estado de coma permanente o vegetativo que les impeda sentir dolor o ser conscientes del perjuicio sufrido. La doctrina tradicional sealaba que en esos casos la indemnizacin del dao moral no poda cumplir la funcin de compensacin Ausgleich ya que, al no sentir, lo que pudiera adquirir la vctima con el importe percibido no poda proporcionarle ninguna sensacin de bienestar. Tampoco poda cumplir la funcin de satisfaccin Genugtuung, tan peculiar del Derecho de daos alemn, ya que la vctima tampoco poda percibir la relacin entre la lesin sufrida y la indemnizacin percibida, ni que sta se otorgaba precisamente para intentar paliar un dao que se le haba ocasionado.

As, dentro de los daos morales derivados de lesiones corporales existiran de conformidad con Slaby, Grossmann e Illig (1998, pp. 52-60):

a) daos que el mdico puede evaluar con precisin: los anatmicofisiolgicos, como el dao a un rgano (como el pulmn) o el dao a un rgano sensorial (odo) b) diversos perjuicios particulares o daos que el mdico slo puede constatar o explicar, pero no evaluar, como el perjuicio esttico, el perjuicio sexual, el perjuicio de actividades de ocio, provocado por la imposibilidad de llevar a cabo las actividades normales de esparcimiento o bien los dolores excepcionales, que seran aquellos que, al ser ms intensos de lo habitual en la situacin clnica, no estaran totalmente incluidos en el baremo mdico.

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Consideramos que la aplicacin de un sistema de clculo concreto requiere no slo de un trabajo considerable de investigacin, sino que la jurisprudencia debe ir desarrollando los criterios y mtodos de valoracin para una jurisprudencia ms evolutiva.

Sin embargo, como se mencion anteriormente, se requerir de un tiempo para que la jurisprudencia torne las ideas tan concretas de resarcimiento del dao moral de los alemanes.

SECCIN III. EVOLUCIN HISTRICA DEL DAO MORAL EN COSTA RICA En Costa Rica, el sistema reparatorio ha sufrido cambios a travs de los diferentes cdigos que nos han regido, pero siempre se ha procurado el resarcimiento a la vctima desde el Cdigo General de la Repblica de Costa Rica o Cdigo de Carrillo de 1841.

Sin embargo, como veremos a continuacin, el dao moral no fue contemplado como uno de los aspectos a indemnizar en algunos de los cdigos que han regido en nuestro pas. En el siguiente apartado se har un anlisis de los siguientes cdigos: Cdigo General de 1841, Cdigo Penal de 1924, 1941 y 1971.

1. CDIGO DE CARRILLO El punto de partida de esta resea histrica lo constituye el Cdigo General del Estado de Costa Rica, conocido como Cdigo de Carrillo (Ley del 30 de julio de 1841) que en el Libro Primero, Ttulo I, Captulo V de la Segunda Parte contiene la regulacin referente a la reparacin de los daos causados por un delito.

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El Captulo V es titulado DE LA SATISFACCIN y contempla esta figura desde el artculo 18 hasta el artculo 26.

El artculo 18 estableca la responsabilidad civil de los delincuentes culpables, los cuales haban de satisfacer el dao que hubieren causado con su delito o culpa. La

responsabilidad civil quedaba subsistente, a pesar de que los responsables fueran indultados o recibieran la conmutacin de la pena, y estableca una responsabilidad mancomunada entre los partcipes del hecho.

La figura de la satisfaccin la encontramos como uno de los antecedentes de la accin civil resarcitoria actual, este instituto estableca que el imputado estaba obligado al resarcimiento de los daos causados con su conducta dolosa o culposa. De conformidad con el artculo 19 de dicho Cdigo, la satisfaccin comprenda: La restitucin de los bienes del ofendido; La indemnizacin de los males ocasionados a la persona y bienes del ofendido; la pensin a la viuda e hijos menores si hubiese resultado muerto el ofendido-; La pensin al herido o maltratado durante el tiempo que hubiese durado su incapacidad para el trabajo.

El artculo 20 dispona que, adems de los delincuentes o culpables, son obligados civilmente a la satisfaccin los encargados de la guarda de los locos por los daos que causaren stos, los ascendientes por sus descendientes mayores de siete aos y menores de edad que tengan bajo su potestad, los tutores, curadores y los maridos por sus mujeres. En el caso de los ascendientes, tutores, curadores y maridos, la responsabilidad que les corresponda es la subsidiaria.

La legislacin de 1841 contena, en su artculo 22, una disposicin que estableca la transmisibilidad pasiva y activa de la reparacin. Al indicar: El derecho a ser satisfechos,

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y la obligacin de satisfacer que resultan de un delito o culpa, pasan respectivamente a los herederos de los ofendidos, y a los de los que son responsables a la satisfaccin.

El artculo 24 estableca que, para que hubiera satisfaccin, era necesaria la existencia de una sentencia condenatoria en juicio criminal y que dicha sentencia sea pasada con autoridad de cosa juzgada, esta regla encuentra excepciones que son enumeradas en el mismo artculo, entre las que se encuentra el convenio entre delincuente y ofendido, y la preferencia del ofendido por la accin civil.

Es importante indicar que en el artculo 25 del Cdigo de comentario se confundi la reparacin del dao con la pena; as, de conformidad con el artculo mencionado, en caso de que el delincuente no contara con los medios suficientes para pagar la satisfaccin era condenado a trabajar en una reclusin en su oficio u otro trabajo para el que fuera considerado, esto durante todo el tiempo necesario para pagarla, salvo que otorgue fianza de satisfacerle a gusto del ofendido, o que ste se d por satisfecho.

En la Parte Tercera, Libro Tercero, el artculo 720 sealaba que: La accin civil y la criminal debern seguirse en pieza separada.

Al hacer un anlisis de estos artculos se concluye que esta legislacin, si bien establece el deber de quien causa un dao de resarcir al ofendido, no hace referencia al deber de indemnizar el dao moral que ha sufrido la vctima como consecuencia del hecho punible. De esta forma podemos decir que este cuerpo normativo slo regula la

indemnizacin por el dao patrimonial sufrido, excluyendo por completo la posibilidad de un resarcimiento por dao extrapatrimonial.

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2. CDIGO PENAL DE 1924 El Cdigo Penal de 1924 regula la materia atinente a la reparacin civil derivada del hecho punible en el Libro Primero, Ttulo Sexto, en un captulo nico denominado De la responsabilidad civil.

Este cdigo estableca la obligacin del delincuente de reparar todos los daos causados al ofendido con la accin u omisin punibles, lo que, de acuerdo con el texto, comprenda la restitucin de las cosas, de las que hubiese sido privado, en virtud del delito o falta, e indemnizarle de todos los perjuicios o prdidas que hayan sido su consiguiente.

Con respecto al tema de la restitucin repite lo dicho en cdigos anteriores e indica que, en caso de que no sea posible la restitucin por haber desaparecido los bienes o por el perecimiento de estos, el delincuente estar obligado a satisfacer su valor conforme a estimacin pericial.

El artculo 207 regula la responsabilidad civil compatible con la responsabilidad penal. Establece este artculo:

La exencin de la responsabilidad penal en los casos previstos en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del artculo 32, no perjudica el ejercicio de la accin civil relativa a los daos causados por el irresponsable, y en tal caso estarn obligados a la indemnizacin correspondiente, los padres, tutores o guardadores del loco, menor o incapaz, cuando se probare que han podido evitar el dao, o que han descuidado notablemente la guarda de los dichos locos, menores o incapaces. Esta disposicin es una innovacin en la materia, pues no haba sido incluida en los cdigos anteriores.

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En el artculo 208 encontramos nuevamente regulacin referida a la restitucin, indicando que sta proceder an cuando la cosa se halle en poder de un tercero que la haya adquirido por un ttulo legal, salvo siempre el derecho de repetir contra quien corresponda.

En los numerales 209, 210 y 211 encontramos lo atinente al importe de la reparacin del dao en caso de homicidio, lesiones y en los delitos contra la honra, respectivamente.

El artculo 211, mencionado, es de gran relevancia para el presente trabajo, pues establece un inicio de lo que hoy conocemos como reparacin por dao moral al enunciar:

En los hechos cuyo dao recaiga sobre la honestidad o la honra, la dignidad o la buena fama de una persona, el juez fijar prudencialmente la indemnizacin pecuniaria, estimando para ello las circunstancias de la infraccin, las de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido, sin que pueda en ningn caso de delito bajar de quinientos colones (La negrita no es del original). En este punto se debe recalcar que el Cdigo bajo anlisis establece en el numeral 211 la procedencia de la reparacin del dao moral en los casos de delitos contra la honra, honestidad, dignidad y buena fama de la persona, y como un aspecto relevante para el presente trabajo encontramos que este cuerpo normativo instituye que la valuacin econmica del dao moral estar a cargo del juez, quin, de forma prudencial, fijar el monto a indemnizar.

Llama la atencin que en la misma norma se citan parmetros que han de ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de fijar el monto indemnizatorio, pues establece que debe considerar: Las circunstancias de la infraccin, las de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido, sin que pueda en ningn caso da delito bajar de quinientos colones. As, esta normativa fija pautas claras que han

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de ser seguidas al momento de valuar econmicamente el dao moral sufrido a raz del hecho delictivo.

En el artculo 212 se vuelve a mencionar el tema de la restitucin indicndose que cuando los peritos no pudieran practicar la estimacin de la cosa sujeta a restitucin por haber sido sta destruida o haber desaparecido, corresponder al juez fijar el valor respectivo segn su arbitrio, tomando como base los datos del proceso. Sin embargo, el aspecto ms destacado de este artculo se encuentra en su segundo prrafo que indica: De igual manera determinar el monto de la reparacin en los delitos contra la honra, la dignidad, u otros casos de dao a intereses de orden moral, y siempre que an tratndose de perjuicios materiales, fuere imposible en todo o en parte su valuacin por expertos.

Si bien el artculo 211 no hace una mencin expresa al dao moral, al hacer la relacin de ste con el numeral 212 se colige la regulacin del dao moral que contiene esta normativa, marcando el inicio de este tipo de reparacin cuando el dao deriva de un delito contra la honra y dejando un espacio a la posibilidad de indemnizar en algunos otros casos de dao a intereses morales.

Es importante recalcar que durante muchos aos se manej la tesis de que el dao moral refera nicamente a aquel ocasionado por delitos contra el honor. Lo que implicaba que se declarara la improcedencia de esta indemnizacin cuando se reclamaba el sufrimiento, dolor y otros padecimientos morales como consecuencia, por ejemplo, de una mala praxis mdica. De igual forma suceda cuando la indemnizacin del dao moral era reclamada por terceros que de modo indirecto sufran las consecuencias del hecho daoso, por ejemplo, cuando terceros reclamaban el pago del dao moral por la muerte de un ser querido. En este sentido se pronuncia Abdelnour (1983, pp. 589-590).

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Sobre este aspecto tambin cabe citar una sentencia de la Sala de Casacin en la cual se rechaza el pago del dao moral solicitado por el cnyuge y sus hijos por la muerte de su esposo y padre, expresando: el dao moral solamente en casos especialsimos previstos concretamente por la ley, es indemnizable. (Sala de Casacin, de las 2: 10 horas, del 28 de febrero de 1936).

Prosiguiendo con el anlisis del Cdigo debe indicarse que ste establece, al igual que los cdigos anteriores, la transmisibilidad de la reparacin a los herederos del responsable as como la transmisibilidad del derecho a los herederos del ofendido.

Otra de las innovaciones que presenta este cdigo es la regulacin de la responsabilidad solidaria de la Administracin Pblica con el reo.

A manera de sntesis podemos indicar que si bien este cuerpo normativo establece en su artculo 212 ya analizado, que debe resarcirse en los delitos contra la honra, la dignidad, u otros casos de dao a intereses de orden moral, los tribunales durante largo tiempo relegaron la indemnizacin por dao moral a su previsin expresa en la ley penal. De ello resulta que slo se indemnizar en los casos en que se lesionara la honra, dignidad u honestidad de la persona.

3. CDIGO PENAL DE 1941 El tema de la reparacin civil es normalizado en el Cdigo Penal de 1941 en el Libro Primero, Ttulo Sexto, Captulo Tercero.

De acuerdo con el artculo 122 la reparacin civil comprende:

1- La restitucin de la cosa.

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2- La reparacin del dao material y moral.

3- La indemnizacin de los perjuicios.

Es importante recalcar que en este cuerpo normativo ya se regula de forma expresa la reparacin del dao moral, aspecto que, como se expuso lneas atrs, no suceda con los Cdigos anteriores.

El tema de la restitucin es regulada de una forma similar a los cdigos anteriores pero con una redaccin ms clara. Con respecto a la reparacin del dao material establece en el artculo 124 que sta se har mediante una indemnizacin pecuniaria que ser fijada por peritos que valorarn los daos patrimoniales causados con la accin u omisin punibles y, si ello fuera imposible, la valoracin la har el juez de forma prudencial.

El artculo 125 regula, de forma expresa, la reparacin del dao moral, pero lo restringe a los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad; sin embargo, deja un portillo abierto al igual que en el Cdigo de 1924 al decir: La reparacin del dao moral en los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el juez prudencialmente (La negrita no es del original).

Con respecto a este numeral se debe mencionar que establece la reparacin del dao moral en los delitos contra la honra, la honestidad y la dignidad de la persona, de igual forma que lo haca el Cdigo de 1924 y mantiene la frase que expresa la posibilidad de indemnizacin tambin en otros casos en que se afecten intereses de orden moral, pero en este punto se debe hacer nfasis en el hecho de que este artculo incluye una variacin de la forma en que debe ser fijado el monto de la indemnizacin, esto por cuanto establece que la

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valuacin econmica, por este aspecto, quedar en manos de peritos y slo en caso de que no hubiese base suficiente para que sea determinada por peritos ser fijado el monto por el juez de forma prudencial.

Vemos as que en este Cdigo se relega la actuacin del juez a un segundo plano. Con respecto a este punto manejamos la tesis de que no es correcto que un perito se pronuncie al respecto, pues, es el juez la persona que se encuentra mejor calificada para realizar esta labor, esto por su inmediatez al proceso y por la valoracin de la prueba que ha realizado. Adems, en los casos de resarcimiento del dao moral subjetivo no estamos en presencia de un aspecto patrimonial propio de un perito, por lo que rechazamos tajantemente la valuacin econmica del dao moral por parte de peritos.

Otro aspecto importante es que se eliminan los parmetros que el anterior cdigo estableca que deban ser tomados en cuenta al momento de valuar el dao moral; a saber: circunstancias de la infraccin, las de la persona ofendida y la naturaleza, y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.

Se debe recalcar que este artculo rige actualmente en el tema de la indemnizacin por dao moral, esto por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, por lo que resulta de gran trascendencia para el desarrollo del presente trabajo, es por este motivo que ser abordado con mayor profundidad ms adelante.

La Sala de Casacin, al interpretar el artculo 125, entenda que en nuestro derecho nicamente se daba cabida para la reparacin del dao moral en aquellos casos en que se afectase la honra, la dignidad o la honestidad de las personas. As por ejemplo, en el caso de lesiones, la Sala consider que las nicas indemnizaciones que conceda la ley eran: dao emergente y lucro cesante; los cuales eran apreciados en una forma objetiva como una lesin de carcter patrimonial y no el dolor y el sufrimiento fsico (Sala de Casacin, voto

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67-1958, de las 16:20 horas del 18 de junio de 1958). En la misma sentencia la Sala de Casacin indica Como el dolor o sufrimiento fsico no implica una lesin al patrimonio del ofendido sino que es consubstancial con la lesin corporal que se sufre, no debe indemnizarse ese sufrimiento.

En sentencias posteriores este criterio restringido que manejaba la Sala de Casacin fue variando, llegando a admitirse que la vctima de otros tipos de delitos, como por ejemplo en caso de lesiones, tambin debe ser resarcida por el dao moral sufrido. Este criterio es externado por la Sala de Casacin al expresar:

Se ha formado una mayora que no encuentra motivo para circunscribir la responsabilidad civil a la reparacin de los daos patrimoniales, criterio que se respalda en el hecho de que tambin en un delito de lesiones se producen daos de carcter moral, cuya posibilidad de indemnizacin no descartan las leyes que regulan la obligacin indemnizatoria. En efecto adems del menoscabo econmico que padece la vctima al no poder trabajar durante el perodo de su curacin y de algunos perjuicios de la misma ndole que deben indemnizarse, de igual modo existen otros daos que sobrevienen a causa del delito y que pertenecen a una diferente jerarqua de valores, como lo es el dolor fsico producido por la lesin, la pena que sufre la vctima al verse postrada en cama y sometida a tratamientos, aseos o curaciones por gentes extraas, y privada de la vida y relacin con sus familiares y dems personas de su afecto, todo ello fuera de las angustias que se producen durante la enfermedad y del sufrimiento moral que persiste cuando no se recobra del todo la capacidad de que antes se disfrutaba (Sala de Casacin, voto 7-1970, de las 15:30 horas, del 15 de enero de 1970). Siguiendo con el anlisis del cdigo, la indemnizacin de los perjuicios comprender de acuerdo con el artculo 126 no slo los que se hubiera causado al ofendido, sino tambin los irrogados, por razn del hecho punible, a un tercero.

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Este cuerpo normativo tambin contempla una regulacin de los hechos punibles contra la salud o la integridad corporal, para lo que hace una enumeracin de ciertas reglas que se debe seguir en estos casos.

Cuando, como consecuencia del hecho punible, se produzca la muerte del ofendido, establece que el condenado debe, por va de reparacin, pagar una renta a los acreedores alimentarios legales que reciban, del occiso, alimentos o asistencia familiar en la fecha de la comisin del hecho punible.

El artculo 129 indica que si esos acreedores alimentarios legales del occiso

no

reciban o no podan recibir de la persona alimentos o asistencia familiar, el condenado pagar a ttulo de indemnizacin una suma equitativa que ser discrecionalmente tasada por los jueces tomando en cuenta la naturaleza del agravio sufrido y las condiciones personales del occiso.

Con respecto al pago de las pensiones alimentarias que han de pagarse en caso de muerte a los acreedores legales y en caso de incapacidad absoluta para trabajar, al ofendido se garantizar debidamente y el juez fijar el modo y forma en que han de ser satisfechas, esto de acuerdo con lo que prescribe el artculo 130 de este cuerpo normativo.

Seala que las rentas alimenticias no son embargables ni susceptibles de compensacin, adems, indica que son irrenunciables e intrasmisibles y que sobre ellas solo se puede transigir previa autorizacin judicial, siempre que queden a salvo los alimentos debidos.

Este cdigo incluye una innovacin con respecto a la culpa concurrente, al establecer que cuando la vctima haya contribuido con su propia falta en la produccin del dao, los jueces podrn reducir equitativamente el monto de la reparacin.

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Al igual que los cdigos anteriores, indica que la obligacin de la reparacin civil se transmite a los herederos del ofensor y el derecho de exigirla a los herederos del ofendido, y que la obligacin, en cuanto a la reparacin civil de los partcipes en un hecho punible, es solidaria. Adems, consagra la responsabilidad solidaria de la Administracin Pblica.

En el ltimo artculo que regula esta materia, concluye indicando que las obligaciones concernientes a la reparacin civil se extinguen por los medios y en la forma que estatuye el Cdigo Civil para las obligaciones civiles.

Como ya se expres lneas atrs, las normas de este Cdigo an estn vigentes por Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971. Esto de acuerdo con lo que establece el artculo 13 de la Ley en comentario el cual seala: mientras no existan reglas en el nuevo Cdigo Penal, para determinar la indemnizacin por concepto de resultas de un hecho punible, debidamente imputado y sancionado, la indemnizacin se har con base en el Cdigo Penal anterior.

Un claro ejemplo de la vigencia de este cdigo, con respecto a la materia referente a la indemnizacin, lo constituye la siguiente sentencia dictada por el Tribunal de Casacin al indicar lo siguiente:

En cuanto al dao moral, los fundamentos que esgrime el juzgador cuentan con una alta carga de subjetividad, sin que brinde mayor fundamento para sostener su posicin, en efecto, en cuanto al sufrimiento irrogado a la ofendida, () estos aspectos han sido resueltos infundamentadamente por el juzgador, partiendo de simples apreciaciones subjetivas, sin contar con elementos de juicio valederos y de apoyo a su resolucin. En este sentido, al juzgador le resulta suficiente el dictamen pericial -folios 173 y 174-. Se debe tener presente que nuestra legislacin en el artculo 125 de las normas vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, establece lo siguiente; La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una

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indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. Como vemos, en aquellos casos en que es posible la intervencin de un perito para fijar el dao moral, as se har, sin embargo, el contenido de este dao moral sobrepasa la posibilidad de fijacin pericial, por lo que, en buena tcnica, es el juez quien prudencialmente deber fijarlo. Ahora bien, el juez podra partir de algunos elementos relevantes que el peritaje le ofrezca para esta fijacin ().Por ello, la fijacin establecida en el peritaje por dao moral no cuenta con fundamento cientfico alguno, debiendo el juez apartarse del mismo y fijarlo prudencialmente bajo su ptica, tomando en consideracin todas las circunstancias que rodearon el hecho y las consecuencias que del mismo surgen como dao moral. A pesar de lo dicho, el a quo admite lo consignado en el peritaje y asume el monto global acordado en el mismo, lo que conduce, conforme lo expuesto, a la ausencia de fundamentacin del fallo civil en cuanto a la accin civil resarcitoria, al menos, en cuanto a los montos fijados. Por ello, se anula la fijacin del monto del dao moral por infundamentado, mantenindose inclume la condenatoria civil en cuanto al extremo del dao moral (Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, Voto 1254-2005, de las 8:45 horas, del 30 de noviembre de 2005). 4. CDIGO PENAL DE 1971 La materia de la reparacin civil se encuentra regulada en el Cdigo Penal de 1971, en el Ttulo Stimo del Libro Primero, Seccin nica.

De acuerdo con el artculo 103, la reparacin civil comprende:

1- La restitucin de las cosas o, en su defecto, el pago del respectivo valor.

2- La reparacin de todo dao y la indemnizacin de los perjuicios causados, tanto al ofendido como a terceros.

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3- El comiso.

El comiso es considerado como una consecuencia civil del hecho delictuoso y se incluye en esta seccin bajo el ttulo de consecuencias civiles del hecho punible.

La legislacin

en comentario regula el aspecto de la responsabilidad civil del

inimputable y la subsidiaria de los padres, tutores, curadores o depositarios de stos, tambin regula el tema de la culpa concurrente de la vctima, normas que, como ya mencionamos, fueron incluidas en los cdigos anteriores.

Con respecto a la responsabilidad civil solidaria encontramos, por un, lado la de los partcipes y, por el otro, la de aquellos que han de responder junto con los autores del hecho punible. Este ltimo punto se refiere a las personas naturales y jurdicas dueas de

empresas de transporte de personas o cosas, o dueas de establecimientos de cualquier naturaleza en que se cometiera un hecho punible por parte de sus administradores, dependientes y dems trabajadores a su servicio. De igual forma se regula que resultan solidariamente responsables las personas jurdicas por los hechos punibles cometidos por sus personeros legales, gerentes o administradores, los que por ttulo lucrativo participaren de los efectos del hecho punible, y lo que sealen las leyes especiales.

Mantiene la subsidiariedad de la Administracin Pblica en cuanto a los daos y perjuicios derivados de los hechos punibles que cometan sus funcionarios en el ejercicio del cargo e incluye tambin una norma que regula la transmisibilidad de la reparacin civil en los mismos trminos de los cdigos analizados.

Con respecto al tema de extincin de la reparacin, sta se rige por las normas del Cdigo Civil correspondientes a la extincin de las obligaciones civiles. Por ltimo, el

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artculo 110 refiere al comiso y seala que este proceder, salvo los derechos que tenga un tercero sobre las cosas.

Hacemos nuevamente hincapi en que an estn vigentes las reglas del Cdigo Penal de 1941 que hacen alusin al dao moral, es decir, se mantiene actualmente la regulacin que con respecto al tema realiza el artculo 125 del Cdigo mencionado, esto por disposicin de la ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971.

Reiteramos nuestra opinin en contra de la valoracin del monto por concepto de dao moral, por parte de peritos, tal como regula el numeral 125, pues consideramos que en todo caso debe ser el juez quien de forma prudencial determine si procede la compensacin por dao moral y que, en caso de ser afirmativo, sea el juzgador quien realice la valuacin econmica correspondiente a este tipo de dao. Esto considerando que por su cercana al proceso es la persona ms apta para llevar a cabo esta labor, aunado a ello el hecho de que al encontrarnos ante un dao moral subjetivo no estamos en presencia de un asunto que sea de ndole patrimonial, por lo que se descarta el uso de un perito para la cuantificacin de este dao.

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CAPTULO SEGUNDO EL DAO MORAL: CONCEPTO Y GENERALIDADES

Aos atrs se manejaba la idea de un sistema de responsabilidad subjetiva que mantena la tesis de que el autor de un dao deba reparar a la vctima; siendo que con facilidad se puede extraer que lo que deba repararse era, esencialmente, lo patrimonial, pues al ser el dinero el valor de cambio de todas las cosas, todo poda reducirse a trminos monetarios, al menos en principio. De esta forma haba que subsanar primero el dao o deterioro patrimonial; es decir, el dao material, y tambin deban ser subsanadas las ganancias que la vctima haba dejado de percibir a raz del hecho daoso a lo que se conoce como perjuicios o lucro cesante (Montero, 2002, p. 13).

Pero, se trataba de una reparacin verdaderamente completa y total, tomando en cuenta que slo se indemniza el dao material y los perjuicios? La respuesta es negativa, pues se valoraba slo el deterioro patrimonial, dejando de lado que, a raz del hecho daoso, la vctima tambin ve afectados sus intereses afectivos o sentimentales, por lo que para lograr una reparacin integral del dao es menester que estos intereses tambin sean reparados. Es as, como surge el concepto de dao moral dentro de la teora de la reparacin del dao.

La indemnizacin por dao moral fue durante mucho tiempo restringida slo a los delitos contra la honra, es as como los tribunales costarricenses rechazaron la reparacin del dao moral que no fuera ocasionado por delitos contra el honor. Esto llevaba a que declararan improcedente esta indemnizacin cuando se reclamara el sufrimiento, el dolor,

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la vergenza y otros padecimientos morales soportados por la vctima, como consecuencia, por ejemplo, de un accidente automovilstico (Montero, 2002, p. 45).

La misma situacin se presentaba cuando terceros reclamaban el pago del dao moral por la muerte de un ser querido, ya que los jueces manejaban la tesis de que la reparacin se limitaba nicamente a una probable prdida patrimonial.

Esta posicin ya fue superada, en la actualidad se maneja la idea de una verdadera reparacin total y plena del dao, siendo que se resarce, tanto el dao patrimonial como el dao moral ocasionados con el hecho daoso.

A pesar de ello, la indemnizacin por dao moral no deja de ser un tema que ofrece un sinnmero de dificultades para su aplicacin, debido a que se plantean una serie de interrogantes: Cmo se mide el sufrimiento? Ser necesaria la valoracin de peritos? Cul criterio debe ser utilizado por el juez al momento de fijar el monto a indemnizar?

En este captulo trataremos de dar respuesta a estas interrogantes, mediante un anlisis de los criterios doctrinales y jurisprudenciales que se han esgrimido al respecto. Estudiaremos el dao moral, la normativa que lo regula, los criterios o parmetros que deben tomar en cuenta los jueces para efecto de la valoracin y fijacin de la indemnizacin por dao moral, significativas. haciendo nfasis en las resoluciones judiciales ms

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SECCIN I. RESPONSABILIDAD CIVIL 1. CLASIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual, dependiendo si el hecho daoso haya surgido o no como consecuencia del incumplimiento de un contrato. De esta forma se ha afirmado reiteradamente que el dao contractual deriva de la violacin de una obligacin especfica preexistente, mientras que el dao extracontractual simplemente se deriva de la violacin de la genrica obligacin del neminem laedere (no daar a otro). (Abdelnour, 1983, p. 69).

Para que surja la responsabilidad civil contractual es requisito que las partes estn ligadas por un contrato, que, siendo incumplido parcial o totalmente, produce un dao que debe ser indemnizado.

A diferencia de la responsabilidad civil contractual, en la extracontractual la obligacin de reparar surge, no por el incumplimiento de un contrato, sino, por la causacin de un dao debido a la inobservancia del deber de no daar a los dems.

As, podemos indicar que el dao extracontractual no presupone la existencia de ningn vnculo anterior, siendo que con la sola produccin del dao surge una relacin jurdica entre el responsable y el perjudicado.

La responsabilidad civil extracontractual est contemplada en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 1045 del Cdigo Civil que dispone: Todo aquel que por dolo, culpa, falta, negligencia o imprudencia, causa a otra un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios.

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La jurisprudencia se ha encargado de definir los tipos de responsabilidad, as, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

De esta manera puede identificarse, en primer trmino, la responsabilidad contractual, cuyo origen radica en el incumplimiento de una obligacin convenida libremente por las partes; o, extracontractual, en los casos en que se incumpla con el deber general de no causar dao a los dems. Esta Sala, en lo que al caso interesa, en la resolucin N 320 de las 14 horas 20 minutos del 9 de noviembre de 1990, seal: IV.- (...) la responsabilidad extracontractual recae sobre quien, fuera de toda relacin contractual previa, ha causado un dao en la esfera jurdica de otro sujeto, por culpa, o a travs de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creacin de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un vnculo determinado, sino de la violacin del deber general de no daar a los otros (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 590-F-2005, de las 14:30 horas, del 17 de agosto de 2005). Esta sentencia de la Sala Primera define con claridad ambos tipos de responsabilidad civil, haciendo hincapi en el hecho de que la responsabilidad extracontractual surge no por el incumplimiento de un contrato, sino por la violacin al deber de no daar a otros.

Sobre el particular la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

La responsabilidad civil, entendida como la posibilidad de exigir al deudor el cumplimiento de su obligacin, admite diversas clasificaciones. Una de ellas es la que la divide en contractual y extracontractual, segn se origine en el incumplimiento de convenciones vlidamente pactadas o en otros hechos que el legislador ha estimado de relevancia jurdica y a los que acuerda ese potencial generador. Dentro de la responsabilidad civil extracontractual, figura, entre otras, la que encuentra su origen en la comisin de hechos delictivos, entendidos estos como aquellas conductas que renen ciertas caractersticas que les son inherentes, desde el punto de vista jurdico penal (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) y que reclama el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por la accin punible y, en su caso, la restitucin (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1262-1997, de las 11:30 horas, del 14 de noviembre de 1997). En igual

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sentido, la resolucin 105-2008, de las 20:05 horas, del once de abril de 2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago. El dao que aqu nos interesa es el extracontractual, pues, es precisamente en ste donde se ubica el tema que nos ocupa, a saber: el dao moral, relacionado con conductas delictivas.

SECCIN II. EL DAO 1. CONCEPTO DE DAO Para que proceda el resarcimiento es ineludible la produccin de un menoscabo en la esfera jurdica del perjudicado, de esta forma no se puede hablar de responsabilidad civil, si no se ha causado un dao a alguien (Abdelnour, 1983, p. 532; Montano, 1984, p. 151).

Es as, como cabe establecer que la responsabilidad civil del agente comienza a plantearse slo cuando existe un dao causado. Al respecto, Orgaz (1960, p. 35) expresa que el dao constituye el primer elemento del acto ilcito, no en sentido cronolgico, porque desde este punto de vista es realmente el ltimo, sino desde el punto de vista metdico. De esta forma, en presencia de un dao, el juez o el jurista tienen que

preguntarse luego si ha sido causado ilcitamente (antijuricidad) y culpablemente (culpabilidad), y que si no hay dao alguno resulta superfluo indagar la existencia o inexistencia de los otros dos elementos.

Dispone sobre este tema Vlez (1969, pp. 44-45): El hecho punible debe causar un dao privado, la figura del lesionado debe ser diferente de la del agente, se trata pues, de un dao causado a otro; el dao debe ser antijurdico, en el sentido de que debe recaer sobre un bien individual que sea objeto de un inters jurdicamente relevante y que sea, adems, susceptible de reparacin econmica.

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Santos (1963, p.106) expone que, dada la diversidad de matices que abarca el trmino no puede darse un concepto unitario de lo que es dao.

As, en un sentido amplio, se entiende por dao toda suerte de mal material o moral. De manera particular, es el detrimento o menoscabo que por accin de otro se recibe en la persona o en los bienes (Cabanellas, 1972, p. 576).

El dao, desde el punto de vista jurdico, es la intromisin lesiva en la rbita jurdica de otro sujeto, lesin que se encuentra protegida por el derecho, para mantener el equilibrio del sistema social (Gadea, 1991, p. 18).

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto, en resolucin 365-1999, de las 9:40 horas, del 26 de noviembre de 1999, que: El dao, como parte del acto ilcito, o como presupuesto de la responsabilidad civil, doctrinariamente es tratado como un perjuicio a un inters jurdicamente relevante en cualquier esfera de la vida humana y, como tal, merecedor de tutela. Ha sido definido como: ... el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores econmicos que lo componen (dao patrimonial) y tambin la lesin a los sentimientos, al honor o a las afecciones legtimas (dao moral) (BUSTAMANTE ALSINA (Jorge) Teora General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Editorial Abeledo - Perrot, octava edicin, 1993, p. 167). Por otro parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

El dao constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilcito daoso que lesione un inters jurdicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurdico. El dao, en sentido jurdico, constituye todo menoscabo, prdida o detrimento de la esfera jurdica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privacin de un bien jurdico, respecto del cual era

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objetivamente esperable su conservacin de no haber acaecido el hecho daoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media dao, as como no existe dao si no hay damnificado. Por otra parte, slo es dao indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestin de hecho reservada al prudente arbitrio del juzgador. En suma, el dao constituye la brecha perjudicial para la vctima, resultante de confrontar la situacin anterior al hecho ilcito con la posterior al mismo (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 112-1992, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992). Para mayor claridad del tema de los daos consultar las sentencias 606-F-2002, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002 y la sentencia 117-2006, de las 9:55 horas, del 3 de marzo de 2006, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. 2. CONDICIONES DEL DAO RESARCIBLE La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha determinado cuatro caractersticas indispensables para que el dao se considere resarcible, a saber:

1) Debe ser cierto, real y efectivo: De acuerdo con ello no es indemnizable aquel dao que sea eventual o hipottico, que se funde en supuestos o conjeturas. El dao no pierde esta caracterstica si su cuantificacin resulta incierta, indeterminada o de difcil apreciacin. Adems indican estas sentencias que no debe confundirse

certeza con actualidad, porque tambin es posible reparar el menoscabo futuro.

2) Debe darse una lesin a un bien jurdicamente relevante y merecedor de tutela.

3) Que el hecho ilcito haya sido causado por un tercero.

4) Que exista una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao.

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Al respecto se puede consultar las resoluciones de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992; 729-2005, de las 10:00 horas, del 29 de setiembre de 2005; 618-2003, de las 10:50 horas, del 1 de octubre de 2003; 622-2002, de las 15:40 horas, del 14 de agosto de 2002.

3. CLASES DE DAOS: MORAL Y MATERIAL Interesa de seguido hacer un anlisis de las distintas manifestaciones que el dao puede asumir. Se distingue tres clases de daos: el material, el corporal (conocido tambin como dao patrimonial) y el dao moral. Sin embargo, el dao material suele definirse ampliamente abarcando el dao material, en estricto, as como el dao corporal.

Para efectos de este trabajo tomaremos la acepcin amplia de dao material y lo estudiaremos en contraposicin con el dao moral.

3.1. Dao material De acuerdo con Arocena (2005, p. 90) el dao material es: El dao patrimonial que sobreviene como consecuencia de la lesin de un inters econmico vinculado con la preservacin de un bien, y puede manifestarse, segn lo ya dicho, como la misma disminucin patrimonial perjuicio efectivamente sufrido- o la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor pecuniario ganancia de que fue privado el damnificado-.

Como se indica lneas arriba, se han dado varias concepciones sobre el dao material y el contenido de ste, as por ejemplo Abdelnour (1984, p.322) define el dao material como:

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aquel causado directamente en las cosas del propio dominio o posesin (por ej. Deterioro o sustraccin de una cosa) o indirectamente por el mal hecho a la propia persona (por ej. lesiones, llamado este ltimo, dao corporal, para diferenciarlo del primero que no afecta la integridad fsica de la persona) o a los propios derechos o facultades (por ej. defraudacin de derechos o usurpacin de facultades). Considera esta autora que para efectos de determinar el monto del dao material sufrido el juez deber tomar en cuanta: edad, sexo, ocupacin, sueldo, consecuencias del hecho en la vida del damnificado, porcentaje de incapacidad (parcial o permanente), valor de la cosa, gastos hechos en su reparacin, gastos hechos en la curacin de lesiones, etc. (1984, p. 559). Por su parte Orgaz (1960, p. 39) define el dao material o patrimonial como:

Aquel que recae sobre el patrimonio, sea directamente en las cosas o bienes que lo componen, sea indirectamente como consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultadesas es dao material o patrimonial directo el que sufren los bienes econmicos destruidos o deteriorados; y dao patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (dao emergente)para la cura de lesiones corporales; o las ganancias que se frustran (lucro cesante) por efecto de la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la vctima, temporaria o permanente, como consecuencia de un dao a su salud o a su integridad corporal. La reparacin del dao material se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurdico en los artculos 41 de la Constitucin Poltica, 122 y 124 del Cdigo Penal de 1941, 103 del Cdigo Penal, 1045 del Cdigo Civil.

3.2 Dao moral Con respecto al dao moral debemos indicar que es llamado tambin dao no patrimonial, consiste en un sufrimiento psquico o en una alteracin de la personalidad del ofendido, que se manifiesta como dolor, pesar, angustia. Se trata, por tanto, de daos que afectan a elementos o intereses de difcil valoracin pecuniaria.

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Estos estados del espritu constituyen el contenido del dao, en tanto previamente se haya determinado en qu consisti el dao sufrido por la vctima. Al respecto Lpez y Castillo (2003, pp. 29-30) indican:

El Derecho no resarce cualquier dolor, humillacin, afliccin o padecimiento, sino aqullos que sean consecuencia de la privacin de un bien jurdico, sobre el cual la vctima tena un inters jurdicamente reconocido. Por lo tanto, lo que define al dao moral no es el dolor o los padecimientos, estos sern resarcibles en la medida que sean consecuencias de la lesin a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfaccin o goce de intereses no patrimoniales, reconocidos a la vctima del dao por el ordenamiento jurdico En este sentido podemos decir, que los llamados daos morales son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social, a la salud fsica o psquica es decir, a los que la doctrina mayoritaria ha denominado derechos de la personalidad o extrapatrimoniales. Al referirse a este tipo de dao Montero sostiene que: El dao moral supone un atentado contra un derecho extrapatrimonial, que afecta los sentimientos de un sujeto y se define como el menoscabo a la personalidad fsica o moral del hombre, o ambas a la vez, que le afecten el alma.

Abdelnour (1983, p. 574) al respecto nos indica que:

El dao moral no se trata, nicamente, de sufrimiento fsico (sensacin dolorosa), sino tambin, y sobre todo, de sufrimiento moral. Por ello se comprende en l, el padecimiento anmico, la angustia, la afliccin, la amargura, la preocupacin, el ansia y otras perturbaciones psquicas similares. En definitiva, esta clase de dao se resume en el dolor de ah que a su resarcimiento se le conozca con el nombre de pecunia doloris. En cuanto al dao moral Orgaz (1960, pp. 243-244) manifiesta que es:

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El ataque a la afecciones legtimas: dolor provocado en la vctima o en su familia por delitos contra la vida, la salud o la honestidad; la humillacin causada a la persona por la revelacin de un secreto afligente o deshonroso; el sufrimiento derivado de una injuria o de una calumnia; y, en general, el ataque a los sentimientos por actos contrarios a la inviolabilidad de la vida privada, o sea lo que algunos autores llaman la propia esfera de secreto o la integridad privada y en el derecho angloamericano derecho de intimidad. Por otra parte, Alpzar y Elizondo (2002, pp. 401-402) definen al dao moral como:

La afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, estima social, aspectos fsicos o psquicos denominados por la doctrina derechos de la personalidad, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems. La nocin de dao moral importa la disminucin de los derechos subjetivos de carcter extrapatrimonial que afectan el bien jurdico de un individuo. Orgaz (1960, p. 223) al hacer la distincin entre dao moral y dao patrimonial establece: si se ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se tiene el dao material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza, patrimonial o no, del derecho lesionado; y si ningn efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses tutelados por la ley, hay dao moral o patrimonial.

Se sostiene, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que estos tipos de dao son independientes uno del otro; as, para otorgar el dao moral no se requiere de la existencia de un dao material. De esta forma cabe indicar que ante un mismo hecho lesivo, ambos podran presentarse de manera concomitante o puede suceder que acaezca solo uno de ellos. As, en sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia seal:

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la diferencia dogmtica entre dao patrimonial y dao moral no excluye que, en la prctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podra ser el caso de las lesiones que generan un dolor fsico o causan una desfiguracin o deformidad fsica (dao a la salud) y el dao esttico (rompimiento de la armona fsica del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el dao moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonoma y caractersticas peculiares. Sobre el tema de las clases de daos es abundante la jurisprudencia que podemos encontrar. As, en sentencia 606-F-2002, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002 la Sala Primera de la Corte de Justicia expresa:

Dentro de las clases de daos, se encuentra en primer trmino el dao material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y fsica. En doctrina, bajo la denominacin genrica de dao material o patrimonial, suelen comprenderse las especficas de dao corporal y de dao material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresin ms feliz, pues el dao corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento mdico, gastos de hospitalizacin, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el dao lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc. Esta distincin naci en el Derecho Romano, pues se distingua entre el dao inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad fsica del individuo (injuria). En el dao patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable econmicamente. VIII.- El dao moral (llamado en doctrina tambin incorporal, extrapatrimonial, de afeccin, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de inters extrapatrimonial del individuo En suma el dao moral consiste en dolor o sufrimiento fsico, psquico, de afeccin o moral infligido con un hecho ilcito. Normalmente el campo frtil del dao moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados. IX.Esta Sala ha caracterizado el dao moral, en contraposicin con el material, del siguiente modo: "III.-... la doctrina califica como dao el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio...; el resarcimiento econmico del menoscabo tiene que hacerse en su totalidad, para que se restablezca el equilibrio y la situacin econmica anterior a la perturbacin. El dao es patrimonial cuando se produce un menoscabo valorable en dinero; y es no patrimonial, o de

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carcter moral, o inmaterial, o afectivo, cuando la valorizacin en dinero no tiene la base equivalente que caracteriza a los patrimoniales porque afecta a elementos o intereses de difcil valoracin pecuniaria, que en la prctica son de variado carcter heterogneo y que se caracterizan por no ser patrimoniales. En general, son aquellos que afectan a los bienes inmateriales de la personalidad, como la libertad, la salud, el honor, extraos al patrimonio o a los derechos de familia que pueden o no afectar los valores del patrimonio" (Sentencia N 49 de las 15 horas 30 minutos del 22 de mayo de 1987). Por otra parte, en lo atinente al dao moral objetivo, la Sala de Casacin, en voto de mayora, ha sealado: "V.- ... Tampoco tienen precio el honor, la dignidad o la honestidad; y en tales casos, como se trata de bienes morales, la obligacin indemnizatoria se dirige a reparar el dao moral sufrido, mas aqu tambin puede producirse un dao material indirecto, pues la ofensa al honor puede menoscabar el buen nombre de la vctima y afectarla en su patrimonio, lo que da lugar a la indemnizacin del dao moral objetivado ... . Cabe aqu advertir, para que no se interpreten con error las anteriores apreciaciones, que la expresin "dao indirecto" se ha venido usando para hacer referencia al dao que se produce como reflejo o repercusin necesaria de un acto ilcito que vulnera directamente otros bienes jurdicos, no as en el sentido equivalente a "dao remoto", no indemnizable, con que esa misma expresin se usa en la doctrina sobre la causalidad adecuada... (Sentencia nmero 7 de las 15 horas 30 minutos del 15 de enero de 1970).

SECCIN III. EL DAO MORAL 1. DISTINTAS CLASIFICACIONES DE DAO MORAL El dao moral presenta mltiples clasificaciones, as, por ejemplo, en la doctrina francesa se distingue la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Dividen los daos que atentan contra la parte social del patrimonio moral que alcanzan al individuo en sus afectos, se trata, por ejemplo, del dolor experimentado por el hecho de la muerte de una persona querida. (Alpzar y Elizondo, 2002, p. 404).

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En el derecho espaol se habla de dao moral puro, con lo que se refieren a la angustia injusta de las condiciones anmicas del sujeto lesionado.

Con respecto a la clasificacin del dao moral se presentan dos corrientes. La primera pugna por distinguir entre dao moral objetivo y dao moral subjetivo. La segunda

defiende la tesis de que el dao moral objetivo no es ni ms ni menos que un dao patrimonial. A continuacin nos referiremos a cada una de estas posiciones indicando las definiciones y alcances de cada una de ellas, as como los criterios esbozados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en lo atinente a este tema.

1.1 Clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo De acuerdo con los defensores de esta tesis existen dos tipo de dao moral, uno objetivo y otro subjetivo. Por el primero se entiende aquel dao que tiene repercusiones en el patrimonio como resultado de las angustias o trastornos psquicos que se sufren a raz de un hecho daoso, siendo que la lesin de intereses inmateriales trasciende a valores del patrimonio; as se puede decir que el golpe emocional no slo afecta al mbito subjetivo sino tambin al productivo (Lpez y Castillo, 2003, p. 31).

El dao moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusin en el patrimonio; es decir, genera consecuencias econmicamente valuables.

Al referirse a este tipo de dao Chiossone (1977, p. 295) seala que: Es el dao moral con repercusin econmica, como el descrdito que disminuye los negocios, los disgustos que debilitan la actividad personal y aminoran la capacidad para tener riquezas, en suma los daos morales que causan una perturbacin de carcter econmico.

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Por su parte, el dao moral subjetivo comprende aquel que lesiona aspectos sentimentales, afectivos; ocasionando un sufrimiento psquico o una alteracin moral del ofendido. Se caracteriza por su proyeccin en las afecciones legtimas, en los sentimientos del individuo, teniendo la significacin de un dolor o padecimiento fsico o espiritual. Al respecto Sanabria (2008, p. 220) indica: Tambin, se autoriza la reparacin del dao moral puro, es decir, el que produce una lesin sin vulnerar el patrimonio del lesionado. ste se limita al dolor, la angustia, la tristeza, sin que la afliccin moral tenga como consecuencia un decrecimiento del patrimonio.

De esta forma, se puede decir que el dao moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo sta por lo general una perturbacin injusta de las condiciones anmicas del individuo (disgusto, desnimo, desesperacin, prdida de satisfaccin de vivir, entre otros), por ejemplo, ante un agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, afliccin por la muerte de un familiar o ser querido (Lpez y Castillo, 2003, p. 31).

En relacin con este tipo de dao, Alpzar y Elizondo (2002, p. 406) comentan:

El dao moral subjetivo sera aquel que consiste en el dolor fsico, las angustias o aflicciones que sufre la persona en su individualidad. En otras palabras, cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial sin repercutir en el patrimonio. Se supone una perturbacin injusta de las condiciones anmicas del sujeto. Ejemplo de ello seran las heridas u ofensas fsicas, el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el dao a la vida, afliccin por la muerte de un ser querido, etc. A este dao moral se le conoce tambin como dao moral puro e inicialmente la doctrina se mostr reacia a resarcir este tipo de dao, por lo difcil de su cuantificacin.

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Nuestro ordenamiento jurdico, al regular el dao moral no hace ninguna distincin entre estas dos clases de dao moral, sino que se refiere a ambas de una forma genrica. De esta forma se debe establecer que no hay norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que deniegue el resarcimiento del dao moral subjetivo o puro.

Es preciso indicar que nuestra jurisprudencia se adhiere a esta tesis, al expresar en numerosas sentencias que el dao moral comprende, tanto el dao moral objetivo como el subjetivo.

En este sentido, al referirse a los tipos de dao moral la Sala Tercera ha sealado:

Cabe recordar que el dao moral comprende a su vez, el dao moral subjetivo y el objetivo. Es importante distinguir entre cada uno de ellos, el dao moral (llamado en doctrina tambin incorporal, extrapatrimonial, de afeccin etctera.), se verifica cuando se lesiona el inters extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneracin puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre dao moral subjetivo "puro" o de afeccin, y dao moral objetivo u "objetivado". El dao moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbacin injusta de las condiciones anmicas del individuo, disgusto, desnimo, desesperacin, prdida de satisfaccin de vivir, etctera., (vg. El agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado dao a la vida en relacin, entre otros). El dao moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusin en el patrimonio; es decir, genera consecuencias econmicamente valuables (vg. El caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distincin sirve para deslindar el dao sufrido por el individuo, en su consideracin social (buen nombre, honor, honestidad, etctera.) del padecido en el campo individual (afliccin por la muerte de un pariente), as uno se refiere a la parte social y el otro a la parte afectiva del patrimonio (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1263-2004, de las 9:15 horas, del 5 de noviembre de 2004). Consultar al respecto la sentencia 606-F-2002, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002, la Sala Primera de la Corte de Justicia.

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Por otra parte, en sentencia 590-F-2005, de las 14:30 horas, del 17 de agosto de 2005, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia manifest con respecto a los tipos de dao moral que:

Esta distincin naci, originalmente, para determinar el mbito del dao moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostr reacia a resarcir el dao moral puro, por su difcil cuantificacin. Para la indemnizacin debe distinguirse entre los distintos tipos de dao moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostracin correspondiente como acontece con el dao patrimonial; pero en el supuesto del dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso, su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del dao bice para fijar su importe. En este sentido se expresa tambin la sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

1.2 Tesis en contra de la clasificacin del dao moral en subjetivo y objetivo Como se indica al inicio de este apartado, existe una parte de la doctrina que considera que no es correcta la clasificacin del dao moral en objetivo y subjetivo, esto debido a que del estudio del dao moral objetivo se desprende, con claridad, que no es ni ms ni menos que un dao patrimonial, tesis a la cual nos adherimos.

Con respecto a este punto Orgaz (1960, p. 222) apunta: No hay, por consiguiente, ms que un dao moral en sentido propio, o sea, el que los escritores del primer grupo llaman puro; en cuanto al supuesto dao moral con repercusin sobre el patrimonio, se trata del dao patrimonial indirecto.

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Este criterio tambin es sostenido por Rivero (2001b, p. 101) al indicar: Como puede observarse, la distincin entre dao moral objetivo y dao moral subjetivo, en el fondo lo que hace es confundir el dao moral con otros tipos de daos indemnizables.

En el mismo sentido, Pizarro (2004, p. 35) expone:

algunos autores que adhieren a estas ideas han esbozado una artificiosa distincin entre dao moral con repercusin en el patrimonio y dao moral puro, segn la lesin al derecho no patrimonial haya o no generado alteraciones en el patrimonio del damnificado. Contina indicando: Se trata de una construccin inconvincente que, en el afn de llevar hasta los ltimos extremos un razonamiento equivocado, termina llamando dao moral con repercusin patrimonial a un menoscabo que es puramente patrimonial. Montero (2002, p. 22), al respecto opina:

No comparto la divisin que menciona alguna doctrina, acogida por nuestra jurisprudencia, en cuanto a estos dos tipos de dao moral pues el dao patrimonial aunque provenga de un dao moral, no por eso deja de ser material y se convierte en moral objetivo. El profesional que pierde su clientela parcial o totalmente como consecuencia de un dao moral que se le ha causado, se le produce un dao emergente o un lucro cesante, cuya prueba debe ser objetiva, lo cual constituye otro tipo de dao, pero no es dao moral. 2. DAO MORAL: LEGISLACIN APLICABLE El principio de la reparacin del dao extrapatrimonial se encuentra consagrado, tanto en nuestra legislacin como en la jurisprudencia.

Con respecto a la legislacin que respalda la reparacin del dao moral en nuestro pas, se encuentran los artculos 41 de la Constitucin Poltica, 103 del Cdigo Penal, 122 y 125 del Cdigo Penal de 1941 y 1045 del Cdigo Civil.

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El Artculo 41 de la Constitucin Poltica consagra el principio general que regula la reparacin civil. Este artculo dispone: ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (La negrita no es del original).

Por otro lado, el Artculo 1045 del Cdigo Civil estatuye: Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios.

Si tomamos como base el principio que establece el numeral 41 sealado, se puede interpretar que el Cdigo Civil, al hablar en el artculo 1045 de daos lo hace de una forma genrica, por lo que ste comprende tambin el resarcimiento del dao moral. Siguiendo esta lnea de pensamiento, Montano (1984, p. 223) expone: A la luz de este principio es posible interpretar, que el artculo 1045 del Cdigo Civil, se refiere, en cuanto ordena repararlos, a daos en una forma genrica y no a la forma especfica de daos materiales, por lo que, entonces, es de rigor aceptar que incluye a ambos, los patrimoniales y los no patrimoniales o morales.

Prosiguiendo con el anlisis de los artculos que hacen referencia al dao moral, en nuestro ordenamiento jurdico nos encontramos con el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, que se encuentra vigente por Ley N 4891, del 8 de noviembre de 1971, el cual indica:

La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.

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3. LA PRUEBA DEL DAO MORAL Los elementos probatorios deben acreditar la existencia y gravedad de este tipo de dao, en este caso, la carga de la prueba corresponde a la vctima.

Algunos autores manejan la tesis de que la prueba del dao moral existe in re ipsa, lo que significa que por la naturaleza del dao resultan evidentes las consecuencias daosas o stas son fcilmente presumibles de las circunstancias de los hechos.

Orgaz (1960, p. 259) apoya este criterio al expresar: El dao moral deber ser cierto, lo mismo que el material. Pero en este ltimo, tal requisito significaba la obligacin de probar por el accionante que haba sufrido un dao efectivo; aqu, en el moral, la certidumbre quiere otra cosa, dada la diferente naturaleza de este dao, y no se relaciona con ninguna obligacin relativa a la prueba. Contina el autor indicando:

Cuando quien pretende la reparacin del dao moral es una de las personas titulares de la accin, ella no necesita probar en el caso que realmente ha sufrido un agravio como consecuencia del delito criminal: la existencia de este dao se tiene por acreditada por el solo hecho de la accin antijurdica y por la titularidad del accionante. Es una prueba re ipsa, como suele decirse, esto es, que surge inmediatamente de los hechos mismos: verbigracia, el cnyuge no necesita probar que ha sufrido dolor por la muerte de su esposo o esposa; ni el padre por la muerte del hijo; etc. La adopcin de este criterio no ha escapado de las resoluciones de nuestros tribunales, as, por ejemplo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia determin que:

En lo referente a la prueba del dao moral el principio es el siguiente: debe acreditarse su existencia y gravedad, carga que le corresponde a la vctima, sin embargo se ha admitido que tal prueba se puede lograr a travs de presunciones de hombre inferidas de los indicios, ya que, el hecho generador antijurdico pone de manifiesto el dao moral, pues cuando se

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daa la psiques, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad, etc. es fcil inferir el dao, por ello se dice que la prueba del dao moral existe "in re ipsa". Sobre el particular, esta Sala ha manifestado que en materia de dao moral "... basta, en algunas ocasiones, con la realizacin del hecho culposo para que del mismo surja el dao, conforme a la prudente apreciacin de los Jueces de mrito, cuando les es dable inferir el dao con fundamento en la prueba de indicios" (Sentencia N 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979) (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto 112-1992, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992). En igual sentido pueden consultarse las sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia 265-2003, de las 10 :40 horas, del 14 de mayo de 2003, 99-1995, de las 16:00 horas, del 20 de setiembre de 1995 y 170-2002, de las 15:45 horas, del 13 de febrero del 2002 y del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1166-2009, de las 15:20 horas, del 23 de octubre de 2009.

Consideramos que esta tesis es errnea, pues el actor civil siempre debe demostrar la existencia del dao moral. Al respecto Sanabria (2008, p. 227) expresa:

Debe tenerse sumo cuidado con la interpretacin de este tipo de fallos. Pues no exoneran al actor civil de su obligacin de demostrar la existencia del dao moral subjetivo y objetivo. De acuerdo con el artculo 317 del Cdigo Procesal Civil, la vctima no est eximida de acreditar el dao moral (subjetivo u objetivo), pues esto genera su derecho a ser indemnizada y, para tal efecto, puede utilizar cualquier tipo de prueba lcita. No basta, simplemente, mencionar la presencia de un dao moral subjetivo en un escrito. Este tambin debe probarse. Si bien la jurisprudencia se inclina por la tesis que indica que la prueba, con respecto al dao moral es re ipsa, algunas sentencias apoyan la idea de que la prueba del dao moral no se debe obtener a travs de presunciones de hombre, sino que es requisito indispensable, siempre que se alegue un dao moral, ste sea debidamente probado. Siguiendo este criterio, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

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El dao sufrido como consecuencia del hecho ilcito, debe probarse por parte de quien lo alega, bien sea el dao reclamado material o moral. No basta con que se haya cometido un delito, para que, automticamente, se tenga por establecido un dao resarcible. Como modalidad particular del dao, las consecuencias de orden moral derivadas del hecho punible tambin tienen que tener su referente probatorio particularmente determinado (fundamentacin descriptiva), as como el anlisis valorativo (fundamentacin analtica) que permita ponderar su alcance, todo para cuantificar y reparar un aspecto que ofrece particulares dificultades por la naturaleza no material del dao sufrido ( Jos Manuel Arroyo Gutirrez y Alexander Rodrguez Campos, Lgica jurdica y motivacin de la sentencia penal, Escuela Judicial, 2002, pgina 150). En el presente caso debe hacerse la diferencia, como sealan los recurrentes, entre la acreditacin del dao moral, y el monto a fijar por l. Considera esta Sala que el razonamiento del Tribunal para tener por cierta la produccin de un dao moral a los padres del ofendido, con su muerte, no es adecuada ni suficiente. Afirma el fallo por mayora de votos, que el dolor sufrido por los padres ante la muerte trgica de un hijo es un hecho que se presume verdadero, salvo prueba en contrario, en vista de que no es esperable, pues lo normal en la naturaleza, aseveran, es la muerte de los padres antes de la de los hijos. Aducen que aunque no se cont en ningn momento con su declaracin, era evidente el dolor de los padres de la vctima durante el juicio Este razonamiento sustent tanto la acreditacin del dao, como su cuantificacin, puesto que, tras exponer esa justificacin, se tuvo por existente el dao moral, y se fij en 25 millones para cada progenitor, sin deslindarse con qu elemento se probaba la existencia del dao, y cul sustent el monto, o si ste se fij prudencialmente. En todo caso, las consideraciones de la sentencia recurrida, no son adecuadas en ese extremo. Para que una sentencia se considere debidamente fundamentada, la prueba ha de ser apta para sustentar la conclusin, a la que debe arribarse tras un razonamiento lgico. En el presente caso, debe demostrarse el sufrimiento, afliccin, provocado como consecuencia del hecho ilcito. Por tanto, no es exacto afirmar que siempre que un hijo muere se presume el dao moral, salvo prueba en contrario. Al contrario, cada caso debe examinarse segn sus particularidades. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 7232004, de las 9:00 horas, del veinticinco de julio de 2004). De esta forma cabe indicar que la vctima debe demostrar el nexo causal entre el hecho ilcito y el resultado daoso, aportando todos los elementos probatorios necesarios para demostrar la existencia del dao moral subjetivo, como requisito indispensable para acceder

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a una indemnizacin por ste, pues no es correcto obtenerlo a travs de presunciones de hombre.

En relacin con este aspecto, Montero (2002, p. 57) expresa:

El dao moral se verifica cuando se lesiona el inters extrapatrimonial del individuo, por lo que el damnificado persigue el resarcimiento por su sufrimiento, su desprestigio, su humillacin padecidos y eso lo obliga a demostrar que los hechos le han producido esas consecuencias, de lo contrario la afectacin moral no puede traducirse en reparacin econmica, si no queda debidamente demostrada la relacin causal entre el hecho antijurdico y las consecuencias perjudiciales alegadas por el reclamante, pues el juez tiene que estar convencido de que las sumas fijadas respondan y sean congruentes con la realidad y con la causa generadora. 4. CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL: LABOR DEL JUZGADOR Cuando se trata de definir y cuantificar el dao moral, es reiterada la jurisprudencia de nuestros tribunales en el sentido de que el perito, por excelencia, es el mismo juzgador, as se dice que el juez es perito peritorum; es decir, que le corresponde a ste fijar la cuantificacin del mismo de manera prudencial.

De esta forma, en los casos en que el Juez debe fijar reparaciones de esta naturaleza debe estar atento y actuar con prudencia con la finalidad de otorgar una indemnizacin al respecto, nicamente, en aquellos casos en que se logre comprobar que quien alega tener derecho al pago del dao moral, efectivamente, ha sido afectado como consecuencia del hecho daoso.

As, el juzgador debe evitar que la cuantificacin de este tipo de dao se convierta en una forma de enriquecimiento ilcito por parte del ofendido, cuando la cuantificacin no pondera una adecuada relacin entre la conducta ilcita y la consecuencia del hecho daoso.

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No se trata de establecer indemnizaciones exorbitantes, pues esto conllevara el enriquecimiento ilcito y tampoco cabe negarlas cuando una vez realizado un prudente arbitrio se concluye que la reparacin procede.

Con respecto a la cuantificacin del dao moral, Ramrez (1979, p. 42) seala:

Se estima por algunos que debe designarse un perito para determinar su monto, pero la doctrina y la jurisprudencia actual consideran que el juez debe hacer esa fijacin directamente, en forma prudente, por ser perito peritorum de estos extremos, para lo cual tomar en consideracin el cuadro de factores que rodean el caso. La prueba de la parte o la que el juez disponga, se orientar ms bien a determinar ese cuadro fctico y no a pretender un informe cuantitativo del sufrimiento del reclamante. A pesar de que la doctrina y la jurisprudencia manejan esta tesis, algunos jueces penales insisten en nombrar un perito actuario matemtico para que determine la cuantificacin del dao moral, siendo ello un grave error, pues el juez es la persona que se encuentra calificada para llevar a cabo esta labor en razn de su preparacin, su inmediatez con el proceso y su valoracin de la prueba.

Respecto a este punto, Montero (2002, p. 62-63) manifiesta:

La pericia matemtica puede servir para determinar un perjuicio material, para calcular la indemnizacin por incapacidad temporal, para determinar la indemnizacin material por muerte de una persona, para cuantificar el lucro cesante o el dao emergente, pero jams para valorar un dao moral, porque para eso no existen elementos fijos y precisos de valoracin, que puedan aplicarse como tablas de multiplicar en forma matemtica y sin embargo, el actuario nombrado los utiliza como tal. De esta forma insistimos, entonces, en que el tanto indemnizable slo cabe fijarlo al juez que por su inmediatez al proceso resulta el ms apto para ello.

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En ese sentido, el tribunal de instancia debe avocarse a analizar si es creble o atendible esa pretensin y, si lo es, en qu magnitud, considerando que como lo seala Rivero (2001b, p. 114), el dao moral:

... no tiene por finalidad el comercio con el dolor humano, sino, ms bien, otorgar un paliativo pecuniario al sufrimiento causado por una accin daosa. Por otra parte, es evidente que de no admitirse esta posibilidad, se dejara a la vctima en una situacin peor, al tener que soportar sin compensacin alguna el dao moral sufrido. Y, adems, se creara una situacin de impunidad en cuanto al agresor.

5. TEORAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA INDEMNIZACIN DEL DAO MORAL Se afirma en la doctrina que el pago del dao moral cumple una doble funcin: satisfactoria y punitiva. Cuando se obliga a un agente causador de dao moral a repararlo, esa obligacin est desempeando una funcin de disminucin del sufrimiento de la vctima, en razn de que la afectacin a su dignidad humana ser compensada por una reparacin en metlico, que, de alguna manera, vendra a disminuir o hacer menos perjudicial el dao causado. Tambin, se mantiene que esta obligacin indemnizatoria desempea una funcin punitiva, al sancionar la conducta irregular del agente productor del dao y, como consecuencia, de la funcin sancionatoria surge la funcin coactiva o conminatoria, pues ese castigo patrimonial hace que el causante del dao no incurra de nuevo en la violacin o perjuicio de la dignidad humana de la vctima, o de otra persona (Montero, 2002, p. 39).

De esta forma se mantienen dos tesis con respecto a la naturaleza de la indemnizacin del dao moral; por un lado se encuentran quienes defienden la idea de que se trata de una pena a imponer a quien produce el dao y, por otra parte, estn los que mantienen el criterio

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de que esta indemnizacin cumple la funcin de satisfaccin a favor de la vctima del hecho daoso.

A continuacin procedemos a determinar cules son los principales criterios esbozados por quienes defienden cada una de las tesis y cul es el criterio seguido por nuestra jurisprudencia.

5.1 Tesis punitiva De acuerdo con Zannoni (1982, p. 243):

La tesis que reputa a la reparacin del dao moral como sancin al ofensor parte de considerar que los derechos as lesionados tienen una naturaleza ideal, insusceptible de valoracin pecuniaria y, por ello, no son resarcibles: lo que mira en realidad la condena. No es la satisfaccin de la vctima, sino el castigo del autor. Los daos e intereses no tienen aqu carcter resarcitorio sino carcter ejemplar. A estos argumentos se ha sumado otros: as por ejemplo, la inmoralidad de un reclamo resarcitorio basado en el dolor o la afliccin En igual sentido se pronuncia Montero (2002, pp. 3940). Borrel (p. 217), por su parte afirma: Se dice que la indemnizacin por dao moral, al no poderse equilibrar completamente con el dao causado, se convierte en una pena para el autor del delito.

5.2 Tesis de la satisfaccin Orgaz (1960, p. 230), sostiene la tesis de que el dao moral no es una pena que se impone al responsable sino que se trata de una compensacin que se otorga a la vctima por el dao sufrido, al respecto manifiesta:

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la reparacin del agravio moral no se concede a ttulo de pena contra el responsable. Lo mismo que la reparacin de los daos materiales, la de los morales tiene un estricto carcter de reparacin al menos en el derecho moderno: una y otra, en efecto, no se proponen inmediatamente imponer un mal al responsable, infligirle un castigo, sino tan solo procurar a la vctima una satisfaccin o compensacin de los daos que ha sufrido, en su patrimonio o en sus valores morales, a raz del acto ilcito. En igual sentido se pronuncia Abdelnour (1984, pp. 608-609) al establecer: De manera que el dao moral es resarcible al igual que el dao material, mediante dinero, que si bien no se orienta a la reintegracin del patrimonio, pretende proporcionar al perjudicado una satisfaccin que le compense el perjuicio sufridos. Contina indicando que:

En la reparacin de daos morales se habla de satisfaccin. Es una reparacin en forma adecuada segn las circunstancias que rodean el caso concreto. Con eso queremos decir que la reparacin del agravio moral no se concede a ttulo de pena contra el responsable. En el derecho moderno, la reparacin de esos daos tiene un estricto carcter de reparacin. De acuerdo con Zannoni (1982, p. 244):

En las antpodas, la doctrina mayoritaria, considera que la reparacin pecuniaria del dao no patrimonial es resarcitoria y no punitoria. A lo largo de ms de un siglo se han acumulado argumentos, rplica y dplicas. No debe desconocerse que el dao moral constituye lesin o menoscabo a intereses jurdicos, a facultades de actuar en la esfera personal propia del afectado. Que sea difcil demostrar la realidad del dolor, del dolor, del pensar, de las aflicciones, y, ms an, que el dolor o, en general, sentimientos que el dao provoca no tenga precio no significa que no sean susceptibles de una apreciacin pecuniaria. Es claro que la apreciacin pecuniaria no se hace con fines de compensacin propiamente dicha, es decir, para reemplazar mediante equivalente en dinero un bien o valor patrimonial destruido, daado, sustrado, etc. La apreciacin pecuniaria cumple, ms bien, un rol satisfactorio, en el sentido de que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho daoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas.

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Mantenemos el criterio de que la indemnizacin por dao moral cumple una funcin satisfactoria, evidentemente el dinero no puede borrar las consecuencias que acarrea este tipo de dao, pero otorga una indemnizacin equivalente al agravio sufrido.

En este sentido, la resolucin la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

En punto a la resarcibilidad del dao moral, cabe indicar que no es vlido el argumento conforme al cual el resarcimiento del dao moral implica la dificultad de lograr una equivalencia entre el dao y la indemnizacin pecuniaria ("pecunia doloris"); por cuanto en el supuesto del dao moral objetivo la reparacin resulta ser ms fcil de cuantificar, y si bien en la hiptesis del dao moral subjetivo resulta un poco ms difcil, de ello no cabe inferir la imposibilidad, adems tambin en los supuestos del dao patrimonial se plantean serios problemas en su tasacin. Es preferible compensarle al damnificado, de alguna forma, su dolor fsico y afliccin de nimo, que obligarlo a soportar su peso y otorgarle as un beneficio al causante del dao, dejndolo impune. Si bien el dinero, en el caso del dao material, reintegra la esfera patrimonial lesionada de la vctima al estado anterior a la causacin del mismo ("restituio in integrum"), es igualmente cierto que en los casos del dao moral cumple una funcin o rol de satisfaccin de la afliccin o dolor padecido, operando como compensacin del dao infligido, sin resultar por ello moralmente condenable, pues no se trata de pagar el dolor con placer, ni de ponerle un precio al dolor. Tan slo se busca la manera de procurarle al damnificado satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas. Como se ve, la reparacin del dao moral resulta ser consecuente con los ms altos principios de justicia (neminem laedere), y, segn se ver, con la correcta hermenutica de nuestros textos de derecho positivo, no pudiendo anteponerse para justificar su irresarcibilidad el valor de la seguridad jurdica, ante la imposibilidad de prever con cierto margen de certeza el quantum indemnizatorio, ni la idea de concebrsele como un dao metajurdico afincado en el mbito de la moral o razones seudo ticas como el intercambio del dolor por el hedonismo, pues el ordenamiento jurdico lo que hace es brindar una solucin ante el conflicto de intereses, dndole al damnificado la posibilidad de procurarse otras satisfacciones sustitutivas a l y a su familia. Por ltimo, precisa indicar que la reparacin del dao moral tambin encuentra su piedra angular en el reconocimiento de la persona humana como el eje alrededor del cual gira el Derecho, persona con el derecho a un equilibrio en

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su estado psquico y espiritual, cuyas alteraciones deben repararse (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 606-F-2002, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002). En este mismo sentido ver entre otras las sentencias 139-1992, de las 14:15 horas, del 16 de octubre de 1992; 2502001, de las 16:05 horas, del 2001 y la 102-1996, de las 10:30 horas, del 30 de setiembre de 1996, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. 6. CONDENATORIA EN CONCRETO Se mantiene la tesis de que el juez no puede condenar en abstracto en cuanto al monto de indemnizacin por dao moral, esto al existir autorizacin expresa en el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, para que el juez, de forma prudencial, pueda fijar esos montos.

Sobre este aspecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado indicando:

El fundamento para fijar el monto del dao moral se encuentra en el ordinal 125 del Cdigo Penal de 1941 aplicable de conformidad con la Ley N 4.891 del 8 de noviembre de 1.971, que permite regular prudencialmente al juez dicho extremo, en este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que: Lo importante a destacar es que si el juez est autorizado para hacer la fijacin prudencialmente y se dan las condiciones que la ley establece para hacerlo, no puede condenar en abstracto al pago de daos y perjuicios, sino que debe establecer los montos ejerciendo ese poder discrecional que la propia ley le otorga. Sobre este aspecto la doctrina argentina es casi unnime al negar la posibilidad de condenar en forma genrica o abstracta al pago de los daos y perjuicios en sede penal, y se inclinan esos autores porque el juzgador penal debe fijar prudencialmente el monto del dao moral y del dao material, cuando no se tienen bases probatorias para establecer el quantum, con base en el principio del inters (en tal sentido, vanse VELEZ MARICONDE, Alfredo. Accin civil resarcitoria, Crdoba, 1965, pp.- 84 y 85; NUEZ, Ricardo. La accin civil para la reparacin de los perjuicios en el proceso penal, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1948, p. 208; y CREUS, Carlos. La accin resarcitoria en el proceso penal, Edi. Rubinzal y Culzoni, Santa F, p. 217 ss.). Sin embargo conviene precisar que esa posicin doctrinal tiene

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un claro sustento en el inciso 1 del artculo 29 del Cdigo Penal argentino que literalmente dispone que la sentencia condenatoria podr ordenar "1 La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba...", norma que no encontramos, al menos con la misma amplitud, en el ordenamiento costarricense, salvo los cinco casos antes citados y contenidos en el Cdigo Penal de 1941 (arts. 123, 124, 125, 126 y 129). Por lo expuesto el criterio argentino no resulta aplicable en toda su extensin en nuestro pas, por diferir en este sentido las legislaciones, salvo en cuanto se logra extraer de la doctrina citada que el juzgador penal no debe remitir a las partes a la va civil para establecer el monto de la indemnizacin, cuando est autorizado a fijar ese monto prudencialmente, en aquellos casos en que carezca de prueba sobre ese extremo. Ver V-165-F de las 9:00 horas del 26 de abril de 1991. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 818-2004, de las 9:50 horas, del 9 de julio de 2004). En similar sentido la sentencia 251-2008, de las 18:10 horas, del 29 de agosto de 2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago. 7. CLCULO PRUDENCIAL. CONCEPTO Y ALCANCES El clculo prudencial se define como:

El que se hace a bulto, con aproximacin y sin buscar la exactitud" (Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid, decimoctava edicin, Editorial Espasa Calpe S. A., p. 229), exactitud que de por s, dada la naturaleza de la cuestin, es imposible de lograr en tratndose de la estimacin del dao moral que pueden sufrir los sujetos a causa de un hecho ilcito" (Voto 474-f-91). En el mismo sentido se pronuncia el Voto 2003-093 del Tribunal de Casacin de Goicoechea (Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo de 2008). Tal y como se indica prrafos atrs, el juez tiene la facultad de determinar el monto de la indemnizacin por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la labor del juzgador, al respecto, no tenga lmites, pues no se debe tratar de una decisin arbitraria, sin fundamento, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el

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juez debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos parmetros.

Siguiendo con el argumento anterior la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

El reclamo debe declararse sin lugar, subrayando, como ya lo ha hecho el Voto Nmero 474-F de las 8:50 hrs. del 13 de setiembre de 1991, que la indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. El clculo prudencial se define como el que se hace a bulto, con aproximacin y sin buscar la exactitud (Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Madrid, decimoctava edicin, Editorial Espasa Calpe S. A., p. 229), exactitud que de por s dada la naturaleza de la cuestin, es imposible de lograr en tratndose de la estimacin del dao moral que pueden sufrir los sujetos a causa de un hecho ilcito (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 596-F-1992, de las 09:10 horas, del 11 de diciembre de 1992). En igual sentido el voto 1025-2007, de las 10:25 horas, del 12 de setiembre de 2007 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. En una destacada sentencia el Tribunal de Casacin Penal se ocup de realizar un anlisis de los criterios que deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de fijar el quantum indemnizatorio, al respecto se valor la necesidad de tener parmetros claros al momento de realizar esta labor para no caer en la arbitrariedad, de igual forma se encarg de determinar algunos criterios que debe tomar en cuenta el juzgador. Se indica en dicho fallo:

Los parmetros o pautas que debe tener en consideracin el juzgador al momento de definir el quantum indemnizatorio son de vital importancia, para no caer en reparaciones arbitrarias. Por su carcter exiguo, meramente

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simblico, o excesivo. As por ejemplo, el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vgr. Gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde luego tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia. (Voto 49 de las 15:30 hrs., del 22 mayo de 1987. En igual sentido entre otros votos 106-f-97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todos de la Sala Primera). Nuestra Sala Tercera adopta una posicin similar basndose en el principio de razonabilidad al indicar: Al respecto es menester sealar que tal indemnizacin pecuniaria, la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido . De tal forma, que el clculo del dao moral, se debe hacer prudencialmente, a bulto por parte del juzgador de acuerdo a las pautas establecidas en el numeral 125 de las Reglas vigentes de Responsabilidad Civil del Cdigo Penal de 1941, sin que sea de recibo por ser una fijacin prudencial, que se recurra a un perito para su clculo (...) se ha tendido a confundir en doctrina, lo que constituye propiamente el dao moral como sufrimiento humano con otro tipo de daos extrapatrimoniales pero que tienen efecto directo en el patrimonio, y que por ende constituyen dao material. El dao moral o sufrimiento humano comprende la angustia y afliccin que ha dejado en la vctima el hecho daoso, dentro de lo cual se incluye el dolor, el espanto, la emocin, la vergenza, la injuria fsica o moral, en general una dolorosa sensacin experimentada por la persona, la prdida del deseo de vida. (Cfr. DE AGUIAR Jos Ramn. El resarcimiento del dao. En: El dao, Editorial Jurdica Colombia, 2001, pg. 585.) Otro tipo de daos que son incluidos por alguna doctrina como parte del dao moral, en realidad constituyen dao material, por ejemplo la prdida de la clientela por la injuria sufrida, es un dao patrimonial. Lo propio ocurre con la denominada prdida de chance, el cual suele definirse como el dao derivado de la frustracin de una oportunidad, por ejemplo la prdida de una oportunidad de empleo provocado por un ilcito. En estos casos, la doctrina mayoritaria suele ubicarlos dentro del dao patrimonial, y su valoracin se debe hacer

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tomando en cuenta el grado de probabilidad existente objetivamente para que la prosecucin del proceso causal pudiese derivar de un beneficio econmico o espiritual, y tambin de las circunstancias particulares del caso concreto. (Cfr. PIZARRO RAMON Daniel. Resarcimiento del dao material. En: El Dao. Editorial Jurdica Colombia. pg. 586-587.) Como lo apunta Mosset Iturraspe, muchas hiptesis de dao moral, como ataques a la seguridad personal o supuestos de sufrimientos squicos, tienen como antecedente la agresin al honor y a la reputacin. Pero de ataques semejantes pueden desprenderse daos patrimoniales y morales juntos o separados, en cuanto la disminucin o prdida del buen nombre tiene una clara incidencia en el mundo de los negocios, en la vida del trfico, en las posibilidades de obtener lucros o ganancias. De all que este autor rechaza la idea de un dao moral objetivo. Debe hacerse notar que el problema ha derivado de la confusin del recurrente entre lo que es el dao moral, y lo que son otro tipo de daos que son patrimoniales y por ende cuantificables econmicamente, como lo es la prdida de la clientela, la disminucin de los ingresos econmicos y el mismo dao psiquitrico o psicolgico, todo lo cual no era objeto de la sentencia de reenvo que se est recurriendo, sino tan slo la fijacin del quantum del dao moral. Ya tambin la doctrina ha distinguido entre el dao moral y el psicolgico. Siguiendo a Milmaniere podemos decir que el Dao Psquico supone una modificacin o alteracin de la personalidad, que se expresa a travs de sntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones, etctera, manifestaciones todas stas, que nos permiten a su vez valorar el grado de injuria padecida. El dao psquico y su evaluacin se inscriben as en el plano psicopatolgico, debindose, por ende, descartar valoraciones de tipo moral o axiolgico. Aqu no se trata ni de comprender ni de identificarse empticamente o moralmente con nadie, sino lo que se impone es arribar a un diagnstico clnico claro y preciso, que nos otorgue la medida de la significacin simblica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. El profesional busca objetivar entonces un diagnstico clnico que tenga entidad psicopatolgica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideolgico. Distingue este autor este tipo de dao, del dao moral, en cuanto a que ste ltimo supone un sufrimiento subjetivo que no necesariamente se expresa a travs de sntomas o de alteraciones psicopatolgicas. La valoracin al no ser clnicamente objetivable, se halla totalmente sometida a los valores del que juzga u observa. Considera este autor que este tipo de dao se encuentra ajeno a los mtodos y posibilidades de la psicologa. (cfr. MILMANIERE Jos El dao psquico. En: Los nuevos daos. Hamurabi, pg. 68-69). De lo anterior concluimos que se trata de dos tipos de dao muy distintos." (Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1581-2007, de las 9:20 horas, del 14 de diciembre de 2007). En igual sentido los votos 1059-2007, de las 14:25 horas, del 20 de

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setiembre de 2007 y el 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007, ambas del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos y las sentencias de las Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992 y 360-2002, de las 11:10 horas, del 3 de mayo de 2002. 7.1 Criterios de valuacin del dao moral: quantum indemnizatorio Si bien el criterio generalizado en lo que respecta al quantum indemnizatorio por dao moral es que ste queda a criterio del juez, que deber fijarlo prudencial, se han establecido algunas pautas para determinar el monto a resarcir. En este apartado nos dedicaremos a analizar algunos de los parmetros que la doctrina y la jurisprudencia establecen como criterios a considerar al momento de fijar el dao moral.

En relacin con los criterios de valuacin del dao moral Carreras (1976, p. 42) expresa:

Ahora bien Cules son los elementos que han de tomarse en cuenta para estimar el pretium doloris? Frente al vaco legislativo que existe tanto en la legislacin civil como en la penal, consideramos que a tales efectos deben computarse como determinantes para una correcta evaluacin: a) la gravedad del delito; b) El grado de sensibilidad del ofendido; c) las relaciones parentales; d) edad y sexo del ofendido e) situacin econmica del obligado a indemnizar f) equivalencia racional entre la cuanta del dao no patrimonial y la entidad del perjuicio econmico patrimonial sufrido por el damnificado. Estas pautas tienen una significacin orientadora, ya que, siendo el dao moral insusceptible de apreciacin econmica, su resarcimiento no puede medirse en trminos de una precisa equivalencia entre el dao y la indemnizacin; slo habr de buscarse una relativa satisfaccin del agraviado, pero que tampoco represente un lucro que desvirte la finalidad de la reparacin. Abdelnour (1984, p. 613) indica que: La fijacin prudencial no significa que el juez ponderando las circunstancias del caso, har indicacin de x suma, segn lo que l crea. El

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juez tiene la obligacin de la prueba sobre la que ha de fundamentar su sentencia. Indica la autora que el juez deber tomar en cuenta al momento de establecer el monto del dao moral:

Los dolores sufridos, el alejamiento familiar y dems privaciones a que fue sometida la vctima, la gravedad de la lesin, las condiciones intrnsecas del ofendido y del ofensor, hbitos, costumbres, grado de cultura del damnificado, as como la estimacin que ste tenga de s mismo, medio en que vive, profesin u oficio, las circunstancias de la infraccin y consecuencias del agravio sufrido por el perjudicado, cargo de que estaba investido este perjudicado. Insistimos as en que la fijacin de la indemnizacin que debe darse por reparacin del dao moral, no es caprichosa; son los principios de la sana crtica, la experiencia del Juez, su formacin y su amplio criterio, los que privan a la hora de resolver las indemnizaciones por daos morales. En relacin con este tema Montero (2002, pp. 67-72) seala que: El juez, a la hora de tomar en cuenta el dao producido para fijar la cuanta de la indemnizacin, debe hacer la valoracin de ciertos factores, propios del cuadro fctico en que se dio el caso concreto. Indica el autor algunos parmetros que debe observar el juez entre los que cita: la trascendencia objetiva del dao, la gravedad del dao, la personalidad de la vctima, la personalidad del agente productor del dao, las circunstancias de la infraccin, la naturaleza del agravio sufrido, la desesperacin de la vctima, la afectacin del ocio y el disfrute sexual.

Al respecto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

Recurdese que la fijacin del quantum a indemnizar por concepto de dao moral subjetivo corresponde a la discrecionalidad del juzgador, por lo que el monto fijado, en el tanto tenga sustento en la constatacin del referido dao, y respete los principios de proporcionalidad y razonabilidad, tal y como ocurre en el presente caso, se va a encontrar ajustado a derecho (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 477-2008, de las 9:42 horas, del 2 de mayo de 2008).

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En la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto 99-1995, de las 16:00 horas, del 20 de setiembre de 1995, se sientan los siguientes principios:

Si bien el dao moral- en relacin con el tema en cuestin- debido a su naturaleza, permite un amplio margen de discrecionalidad al juzgador en cuanto a su fijacin, sta debe observarse necesariamente dentro de ciertos parmetros insoslayables. Por ejemplo la antigua Sala de Casacin, en sentencia N. 114 de las 16 horas del 2 de noviembre de 1979 avala la prudente apreciacin de los jueces cuando les es dable inferir el dao con fundamento en la prueba de indicios. Esta Sala en su fallo N. 114-93, seala que el prudente arbitrio aludido, ha de tener en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. 8. DAO MORAL: EN QU CASOS PROCEDE Inicialmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideraban que el dao moral proceda solamente en los casos en que se lesionara la honra, la dignidad o la honestidad de las personas; sin embargo, este criterio restringido ha cambiado de forma radical de forma tal que, actualmente, la jurisprudencia establece que el dao moral procede en todos aquellos casos en que se daen intereses de orden moral. Al respecto consultar Abdelnour (1984, p. 568).

Esta posicin ha sido planteada por el Tribunal de Casacin Penal que en relacin con el tema seala:

Las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del cdigo penal de 1941, en su artculo 125, son las que regulan lo referente a la indemnizacin por dao moral cuando se ejerce la accin civil. Al respecto el citado numeral dispone: La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida, y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles

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del agravio sufrido. Esta norma no solo establece el derecho de toda persona de ser reparada en los daos causados a sus intereses morales, sino que tambin establece los parmetros legales para la fijacin de la indemnizacin. Interpretando esta norma, ya la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de indicar que el dao moral debe ser reparado, no slo en los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad, sino en todos los casos en donde se daen intereses de orden moral, extendindose as el derecho a todos los delitos. En ese sentido se pronunci la Sala Tercera en los Votos 472-f-92, 474-f-92, y 356-f-92 entre muchos otros (Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007). 9. INEXIGENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL PARA DETERMINAR EL IMPORTE DEL DAO MORAL De acuerdo con lo que establece el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, es requisito para la valoracin del dao moral la existencia de un dictamen pericial y solo a falta de ste la determinacin del monto a indemnizar por dao moral ser fijado por el juez de forma prudencial. Sin embargo, la jurisprudencia costarricense y la doctrina mayoritaria se inclinan por el criterio de que no es indispensable la existencia de una valoracin por parte de peritos para poder determinar el monto por concepto de dao moral, esto en apego al artculo 125 mencionado, que otorga al juez la posibilidad de fijarlo prudencialmente, criterio con el que concordamos.

Sobre esta posicin ha resuelto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia:

tratndose del rubro del dao moral, los Juzgadores estn facultados para fijar el monto, de acuerdo con las circunstancias del caso, sin que requieran una valoracin pericial para establecerlo (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1151-2003, de las 10:02 horas, del 27 de setiembre de 2004). En igual sentido consultar la sentencia Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1120-2003, de las 11:18 horas, del 4 de noviembre de 2003.

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Siguiendo con el criterio expuesto y de una forma muy atinada el Tribunal de Casacin Penal ha indicado:

Ya ha sido copiosa la jurisprudencia de casacin en el sentido de que la fijacin del dao moral es prudencial, y no por medio de peritajes, de manera que ese monto prudencial debe fijarlo el juez tomando en cuenta las circunstancias apuntadas, sin que sea exigible acreditar los montos en una forma referencial con respecto a parmetros matemticos exactos, como se exige para otros rubros indemnizatorios. Con relacin al tema la Sala Tercera ha dicho: : Al respecto es menester sealar que tal indemnizacin pecuniaria, la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido (Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo de 2008). En relacin con el nombramiento de peritos, al momento de fijar el monto por dao moral, Sanabria (2008, p. 223) indica:

Es importante sealar, en relacin con el dao moral subjetivo, que se autoriza al juzgador para fijar su importe en forma prudencial. Es decir, una vez que el actor civil ha demostrado la existencia del dao moral, el tribunal debe establecer el monto respectivo por ese rubro, por as estipularse en el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941. Si bien es cierto esta norma establece que dicha regulacin debe realizarse a falta de peritaje, no resulta razonable que un perito se pronuncie sobre el particular, pues ser en el juicio donde se presentar la oportunidad de conocer si realmente existe o no el dao moral, as como su magnitud. Adems, cuando se hace referencia al dao moral subjetivo no est en juego un aspecto de carcter patrimonial. El ordenamiento permite su resarcimiento como una forma de compensar o un paliativo para la vctima, pero no est comprometida una disminucin del patrimonio, razones que nos llevan a rechazar el nombramiento de peritos para fijar el importe de este tipo de daos.

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Consideramos que el juez no debe, en caso alguno, nombrar perito para determinar el importe del dao moral, esto debido a que no se trata de un aspecto patrimonial, sino de un paliativo o compensacin, que debe ser valorado por el juez en forma prudencial, labor para la cual los peritos no tienen parmetros para recomendar suma alguna.

Al respecto, nos remitimos a la sentencia 41-2008, de las 13:45 horas, del 8 de febrero de 2008 del Tribunal de Casacin Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela que en lo tocante manifiesta:

As las cosas, el dao moral objetivo, puede ser determinado en forma tcnica, con estudios de repercusin a nivel de ingreso del afectado, por ejemplo, producto de la disminucin de la clientela que el descrdito acarre o como consecuencia de la merma en la productividad del lesionado, derivada de su estado anmico decado (Como puede verse la afectacin en el mundo fsico que el delito produce en el mundo espiritual, como un efecto de reaccin o rebote tiene una incidencia en el mundo exterior, cuando algunas de esas consecuencias anmicas se reflejan a nivel del mundo material con una afectacin pecuniaria tangible). A ese nivel, resulta claro, que la valoracin de un perito actuarial matemtico, podra ser muy til en la formacin de criterio del juzgador para efectos de fijar un importe econmico. Sin embargo, en cuanto a la vertiente del dao moral subjetiva, ninguna posibilidad de aporte podra hacer un tcnico de esta naturaleza, aqu lo que priman es valoraciones de equidad y justicia que, en este mbito, nicamente le corresponden al juzgador. Precisamente, en ese contexto es que se debe entender la norma del artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 en cuanto a reglas vigentes sobre responsabilidad civil (Ley N 4891 de 8 de noviembre de 1971), que literalmente dispone: "La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el juez prudencialmente, segn las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido". En cuanto al caso en concreto, evidentemente el perito actuarial matemtico incursiona en un campo en el que en realidad no se encuentra autorizado, como lo es la fijacin del importe del dao moral subjetivo. Ninguna de las consideraciones que se vierten en el dictamen de folio 24 y siguientes tiene relacin con la estimacin de repercusiones patrimoniales de la afectacin

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anmica, nico campo, en que, como se expuso, podra ser legtima y valedera la opinin tcnica de esta naturaleza. Por otra parte, al basarse el juzgador, con exclusividad, en el monto recomendado por el peritaje, sin hacer ninguna valoracin o anlisis crtico como el que hemos abordado en este caso, en realidad lo que produce es que su decisin quede carente de contenido, pues no es vlido derivar un importe de fijacin del dao moral, de una recomendacin que, como qued expuesto, resulta ser una extralimitacin del tcnico en un mbito en que su criterio no resulta atendible. Por lo dicho, en cuanto al importe del dao moral lo que procede es su anulacin y ordenar el reenvo para una nueva sustanciacin, nicamente en cuanto a la fijacin del monto que corresponde por ese concepto. 10. DEBER DE MOTIVAR LA SENTENCIA SOBRE EL DAO MORAL Si bien la fijacin de la indemnizacin por dao moral corresponde hacerla al juez de forma prudencial, esto no implica que ste no deba motivar la existencia del dao y la valuacin econmica que haga del mismo. Sobre este aspecto existe un criterio uniforme en la jurisprudencia.

As, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, en sentencia 811-2003, de las 11:00 horas, del 19 de agosto de 2003 indic:

Aunque en la determinacin del dao moral el juez lo fija conforme a criterios de prudencia y razonabilidad, tal discrecionalidad no excluye la obligacin de fundar la decisin. El a-quo fija en un milln de colones la indemnizacin por concepto de dao moral, pero no identifica ningn parmetro o circunstancia que permita establecer la razonabilidad y proporcionalidad de la fijacin. La determinacin prudencial de una indemnizacin no se convierte en una patente que autorice una decisin sin fundamentacin. La fijacin prudencial no es una determinacin unilateral carente de criterio, como ocurre en el caso en examen. En este punto es obvio que la decisin del juzgador carece de fundamentacin, como con acierto lo seala el recurrente.

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En igual sentido se pronuncia la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 387-2006, de las 16:45 horas, del tres de mayo de 2006 y el Tribunal de Casacin, Segundo Circuito Judicial de San Jos, en las resoluciones 968-2003 de las 15:30 horas, del 24 de setiembre de 2003 y 1039-2001, de las 10:50 horas, del 14 de diciembre de 2001.

11. RESPONSABILIDAD MORAL A FAVOR DE LAS PERSONAS JURDICAS Aos atrs se mantena la idea de que el dao moral se refera al sufrimiento soportado por una persona fsica, excluyndose la posibilidad de indemnizacin en caso de dao moral a personas jurdicas.

Pero la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado, aceptndose actualmente la indemnizacin por dao moral objetivo a favor de las personas jurdicas.

Sobre este aspecto seala Montero (2002, p. 129):

Una empresa o persona jurdica s puede recibir daos de tipo moral cuando existen conductas de terceros que afectan su reputacin, la credibilidad de que goza por parte de sus clientes, as como su relacin comercial con otras empresas y en fin, cuando se perjudican los valores intangibles que constituyen parte del valor patrimonial de ese ente organizado empresarial. En relacin con la posibilidad de indemnizar a una persona jurdica por el dao moral sufrido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en resolucin 255-F-1996, de las 8:45 horas, del 24 de mayo de 1996 ha manifestado:

Por otra parte y en segundo lugar, en cuanto a la concesin del dao moral a favor de la empresa ofendida, tampoco resulta pertinente el motivo. En efecto, conforme se aprecia del contenido de interposicin de la demanda, el

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actor civil gestion a su favor -en lo pertinente- la condenatoria en cuanto a los daos ocasionados, lo que comprende la reparacin de los daos material y moral; adems, no obstante esa peticin, tambin solicit expresamente el pago de los daos morales: "en la buena fama y seriedad de la empresa" [...], aspectos que reiter al emitir conclusiones en la audiencia oral. Cabe agregar, que para fijar la indemnizacin por dao moral, el tribunal de mrito seal expresamente los aspectos que tom en consideracin. Sobre este mismo plano y a mayor abundamiento, la Sala Constitucional mediante voto nmero 1.026-94 de las diez horas cincuenta y cuatro minutos del 18 de febrero de 1.994, seal -entre otros aspectos- que: "...el honor objetivo, o prestigio o reputacin es tutelable a las personas jurdicas como valor fundamental, como bien preciado. Esto es as, puesto que el valor del honor es ntimo de la persona fsica como autopercepcin, ms la reputacin como percepcin exterior de la persona resulta un bien muy preciado para dichos grupos como elemento de cohesin y proyeccin. De esta forma, en cuanto al derecho a la reputacin como derecho fundamental consistente en la percepcin exterior de los dems hacia una persona es tutelable a una persona jurdica". Conforme lo expuesto, la indemnizacin en concepto de dao moral resultaba pertinente al tutelarse el honor objetivo. En igual sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido:

El artculo 41 constitucional no distingue en cuanto a personas fsicas o jurdicas- como posibles vctimas de daos, en cualquiera de sus diferentes calificaciones. Esto supone que, an cuando no es pacfico en la doctrina, desde la perspectiva constitucional es plausible que personas jurdicas puedan verse afectadas por padecimientos de orden moral, -sin que sea necesario para el sub-lite, deslindar si ello ocurre solo en supuestos de responsabilidad contractual, extracontractual o ambos-, claro est, an cuando esos no necesariamente guardan consonancia con ciertas afectaciones extrapatrimoniales de las personas fsicas. As, el sufrimiento, el estrs, la angustia o la depresin, entre otros, slo pueden experimentarlos estas ltimas, pero ello no mengua que ciertas afectaciones a personas otrora denominadas morales, que no califican ni como dao emergente ni lucro cesante, puedan llegar a tener cabida bajo el cariz del dao moral. Puede pensarse, verbigracia, en el desprestigio de una marca en la percepcin del consumidor, que sea imputable a un sujeto distinto a su titular (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 752-2006, de las 13:30 horas, del 5 de octubre de 2006).

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Orgaz (1960, pp. 275-276) expone al respecto:

Las personas colectivas o jurdicas, que carecen de toda subjetividad no pueden, como es obvio, sufrir ningn dao moral que consista en molestias a la seguridad personal, en el goce de sus bienes o que hiera sus afecciones legtimas. Pero pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparacin consiguiente: as, en casos de usurpacin de nombre o de menoscabo de su reputacin, con la condicin general, sin embargo, de que los hechos constituyan delitos del derecho criminal. Debe aclararse que el dao moral que se concede a las empresas es de tipo objetivo y apreciando su contenido, tal como se indica lneas atrs, es evidente que este tipo de dao es patrimonial y no moral, por lo que concluimos que lo que se termina concediendo a las personas jurdicas es una indemnizacin meramente patrimonial y no moral como se seala.

12. DECLARATORIA DE HEREDERO Con respecto a la declaratoria de herederos, la jurisprudencia ha sido firme al indicar que no habr necesidad de declarar herederos cuando el derecho surge por la muerte de la vctima. Es decir, muere una persona y, a raz de dicha muerte, se reclama dao moral. Esto porque no fue un haber producido en vida del muerto.

Sin embargo, hay casos en que la vctima se mantiene viva durante algn tiempo, sufriendo antes de morir, lo que implica que s es un haber producido en vida y por tanto debe reclamarse por sucesin. Por ejemplo, un accidente en el que no muere de inmediato la persona. Pasa una semana o mes y luego fallece. Ese dao moral de la semana o mes fue producido por la persona fallecida y s habra que reclamarlo como haber sucesorio.

En este sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

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El artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 se limita a sealar en qu consiste la reparacin del dao moral, el modo cmo debe fijarse, y las circunstancias que han de tomarse en cuenta para ello. De tal disposicin no se deriva que la reparacin por dao moral slo pueda acordarse a favor de quien ha sido declarado heredero de la vctima y en los lmites de su cuota hereditaria. La jurisprudencia de esta Sala de Casacin, ha establecido que no se requiere la declaratoria de heredero cuando lo reclamado es un dao propio, como es en este caso el dolor moral o sufrimiento de la hermana de la vctima, lo que ya de por s la convierte en damnificada y en consecuencia, legitimada en forma activa para el ejercicio de la accin civil resarcitoria (Ver en este sentido sentencias de esta Sala de Casacin, nmero 421-97 de las 9:45 horas del 9 de mayo de 1997. Sala Tercera Penal, 2000-01391 de las 14:15 horas del 6 de diciembre de 2000). En este caso, entre las partidas que reclama la recurrente, se encuentra el dao moral sufrido, de all que el razonamiento utilizado por el Tribunal para denegar la accin civil por no estar la impugnante dentro del primer orden de herederos legtimos que dispone el artculo 572 del Cdigo Civil, es errneo pues la ofendida reclama un derecho propio que ostenta como damnificada en virtud del sufrimiento que le caus la muerte de su hermano. En razn de lo expuesto, la sentencia es nula en cuanto declara sin lugar la accin civil y por ende, debe ordenarse el reenvo para una nueva sustanciacin en cuanto a ese extremo (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 295-2005, de las 8:30 horas, del 22 de abril de 2005). 13. PROCEDENCIA DEL DAO MORAL CUANDO LA PERSONA SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INCONCIENCIA En la doctrina se puede encontrar algunos autores que manejan el criterio de que es procedente otorgar compensacin por dao moral a favor de una persona que se encuentra en estado de inconsciencia (estado de vida vegetativo, descerebrada).

Zavala (2001, p. 618) defiende esta tesis al mencionar que:

El solo pensar en las circunstancias de una persona que se encuentre en estado vegetativos revela la existencia de un sufrimiento profundo y sucesivo que los familiares directos conllevan de por vida y amerita ser de alguna forma restaado con una satisfaccin econmica, aunque cabe reconocer que no existe suma que pueda compensar semejante quebranto...

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En igual sentido, Pizarro (2004, p. 45) seala: La mera ausencia de sensibilidad o de comprensin del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de dao moral, ni el carcter axiolgicamente negativo de esa minoracin. An cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse.

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CAPTULO TERCERO CRITERIOS DE CUANTIFICACIN ECONMICA DEL DAO MORAL

La valuacin del dao moral en el proceso penal ha sido objeto de discusin y en consecuencia de variadas soluciones.

La dificultad surge por cuanto el dao moral, en principio, es fijado sin ningn elemento o parmetro que permita determinar el equivalente de ste en dinero, esto debido a que, como es argumentado por algunos autores, no hay correlacin entre un sufrimiento y una cantidad dineraria. Por tanto, no puede concederse una reparacin exacta. En este sentido, Rivero (2001, p. 223) se refiere abstractos, no evaluables en dinero. al dao moral como: aquellos valores

Sin embargo, se debe hacer nfasis en que esto no quiere decir que no deba concederse indemnizacin alguna ante la presencia de un dao moral, pues, toda lesin a un inters jurdicamente relevante debe ser reparada o indemnizada. Esta posicin es sostenida por nuestra jurisprudencia; as, en sentencia 1-1996, de las 14:50 horas, del 10 de enero de 1996 la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: No se trata, entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes inapreciables, sino de fijar una compensacin monetaria a su lesin, nico mecanismo del cual puede echar mano el derecho, para as reparar, al menos en parte su ofensa.

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Siguiendo con este argumento Borrell (1958, p.211) indica que:

El dao extrapatrimonial, en principio, se decide sin ningn elemento o parmetro que permita determinar el equivalente en dinero porque no hay una correlacin entre un mal espiritual y una bien dinerario. Por tanto, no puede concederse una reparacin exacta, pero esto no quiere decir que no deba concederse ninguna, ni tampoco se otorgue cualquiera. Pero debe advertirse que la admisin de la procedencia de la resarcibilidad del dao moral no debe confundirse con una ilimitada concesin de indemnizacin por tal concepto. Sern los jueces quienes, ponderando las circunstancias del caso, se encarguen de frenar y, consecuentemente, rechazar, demandas exageradas, infundadas (Abdelnour, 1983, p. 569).

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en este sentido, indicando:

No cabra dentro de tal filosofa, establecer indemnizaciones exorbitantes, como sucede en otros sistemas jurdicos, pues ello producira el enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la honra y dignidad propias (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 41-1993, de las 15:00 horas, del 18 de junio de 1993). Igual razonamiento se encuentra en la sentencia 99-1995, de las 16:00 horas, del 20 de setiembre de 1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. En la doctrina se han elaborado algunos criterios que permiten, de una manera relativa, cuantificar el dao moral, y que realizan una aproximacin ms o menos objetiva, pero siempre queda, en definitiva, librada la fijacin de la reparacin a la prudencia del juzgador, que deber tener en cuenta las circunstancias del hecho.

En este captulo se estudiarn los parmetros que han sido utilizados en distintas legislaciones para cuantificar el dao moral, remitindonos para ello a lo que la doctrina ha comentado al respecto, realizando un anlisis de estos para, finalmente, proponer una lista

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de los que consideramos ms apropiados para que el juzgador lleve a cabo la labor de cuantificacin que le es encomendada por el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941.

SECCIN I. GENERALIDADES SOBRE EL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL 1. EL DAO RESARCIBLE Las caractersticas de un dao resarcible, segn sentencias de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, se pueden resumir de la siguiente manera:

1.

El menoscabo debe ser cierto, real y efectivo. En este sentido, la Sala Primera ha indicado:

No es indemnizable aquel dao eventual o hipottico fundado en supuestos o conjeturas. Incluso, se ha dicho, el dao no pierde esta caracterstica si su cuantificacin resulta incierta, indeterminada o de difcil apreciacin. Por otra parte, tampoco debe confundirse certeza con actualidad, porque es posible reparar aquel menoscabo futuro (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 729-2005, de las 10:00 horas, del 29 de setiembre de 2005). Orgaz (1960, p. 93) seala:

El dao debe ser cierto y no puramente eventual o hipottico. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser todava determinable su monto; a la inversa, el dao es incierto y, por ello, no resarcible- cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofrecindose an ms que como una posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza de un dao no bastan. En sentido similar se pronuncia Pizarro (2004, pp. 122-123) al indicar:

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El dao es cierto cuando cualitativamente resulta constatable su existencia, aun cuando no pueda determinarse su cuanta con exactitud. La certidumbre del dao se relaciona con la consecuencia que genera la accin lesiva y tambin con la ndole del inters lesionado. Un dao puramente eventual o hipottico no es idneo para generar consecuencias resarcitorias. 2. La segunda caracterstica del dao resarcible se encuentra en la lesin al inters jurdicamente relevante y merecedor de proteccin. En este sentido, la Sala Primera ha manifestado que: Puede existir un damnificado directo y otro indirecto, como seran la vctima, en el primer caso, y sus sucesores en el segundo (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992).

3. En tercer trmino se establece que el dao debe haber sido causado por un tercero y ser subsistente, de forma que si ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. Al respecto se puede consultar la resolucin 11-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

4. Y, finalmente, debe mediar una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao.

2. PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL DEL DAO En la materia que nos ocupa el principio que rige es el de reparacin integral del dao. Orgaz, al referirse a este principio indica: El principio general que rige en esta materia es que el responsable debe resarcir todo el dao que ha causado con su acto ilcito El resarcimiento comprende siempre, en principio, todo el dao ocasionado por el responsable.

Lpez y Castillo, al respecto, sealan: Este principio consagra el derecho que tiene el perjudicado de ser indemnizado de forma total, de todos los daos sufridos. La reparacin

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ad integrum de la persona afecta tanto al orden material como moral no debe ser ni insuficiente, ni excesiva.

En el mismo sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: El principio general que rige en materia de daos es que el responsable debe resarcir todo el dao que ha causado con su acto ilcito (principio de la reparacin integral o plena) (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto 117-2006, de las 9:55 horas, del 3 de marzo de 2006).

3. EL PROBLEMA DE LA CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL La valuacin del dao consiste en determinar cul es el dao, qu intensidad reviste y su posterior cuantificacin en dinero. Respecto a la indemnizacin de los daos patrimoniales la cuestin no presenta mayores dificultades, pero en cuanto a los daos morales, llamados subjetivos, si se presenta gran problema, esto debido a lo difcil de su cuantificacin.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la jurisprudencia nacional, al sealar:

la indemnizacin del dao material es diferente a la del dao moral. El dao patrimonial o material debe de probarse en toda su extensin para que pueda ser acordado, igual suerte corre el llamado dao moral objetivo. Por su parte el dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso, su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad (Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de noviembre del 2008). Los mismos criterios se pueden encontrar en las sentencias 7-1970 de las 15:50 horas del 15 de enero de 1970, 112-1992 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 y en la resolucin 139-1992 de las 14:15 horas del 16 de octubre de 1992, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y en la sentencia 219-2007, de las 10:05 horas, del 23

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de febrero de 2007 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos. De conformidad con lo anterior se torna imprescindible establecer la distincin entre dao moral objetivo y dao moral subjetivo, porque, con base en esto, las distintas legislaciones han establecido puntos de vista diversos para determinar los montos econmicos que deben otorgar por concepto de dao moral. Sin embargo, se debe hacer la salvedad de que el dao moral objetivo, dadas sus caractersticas, no es ni ms ni menos que un dao patrimonial.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en el caso del dao moral objetivo basta con hacerse la demostracin correspondiente, pues el dao moral objetivo es patrimonial; en cuanto al dao moral subjetivo ste se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio:

suponiendo normalmente una perturbacin injusta de las condiciones anmicas del individuo (disgustos, desnimo, desesperacin, prdida de satisfaccin de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado dao a la vida en relacin, afliccin por la muerte de un pariente), as uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio En suma el dao moral consiste en dolor o sufrimiento fsico, psquico, de afeccin o moral infligido con un hecho ilcito. Normalmente el campo frtil del dao moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 114-1979, de las 16:00 horas, del 2 de noviembre de l979). En similar sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su voto 1121992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de l992, citado en el voto 65-1993, de las 14:00 horas, del 1 de octubre de 1993. En consecuencia, la jurisprudencia nacional ha determinado que la cuantificacin del dao moral subjetivo queda a la equitativa y prudente valoracin del Juez, esto en apego a lo estipulado por el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, que autoriza al juzgador para fijar su importe.

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Bajo estas premisas consideramos que es indispensable establecer una serie de parmetros que han sido utilizados para estimar econmicamente el dao moral y as delimitar el alcance de las mismas.

4. IMPORTANCIA DE RESARCIR EL DAO MORAL Es indudable que la fijacin del monto, en el caso del dao moral, y, principalmente, en el dao moral subjetivo, ofrece mayores dificultades que cuando se trata del dao material, esto por la naturaleza misma del dao que va a repararse. Sin embargo, como se indica lneas atrs, esta dificultad no significa imposibilidad, pues lo contrario equivaldra a otorgar un beneficio al productor del dao, pues habiendo causado un dao moral subjetivo-, no tendra nada que reconocer al damnificado (Abdelnour, 1983, p.608).

Siguiendo con este criterio, Rivero (2001b, p. 114) seala: es evidente que de no admitirse esta posibilidad, se dejara a la vctima en una situacin peor, al tener que soportar sin compensacin alguna el dao moral sufrido. Y, adems, se creara una situacin de impunidad en cuanto al agresor.

Se ha alegado al respecto que el dinero no puede desaparecer los sufrimientos, los dolores, las angustias, y que, al ser ste una medida de equivalencia de valor, es inadecuado o imperfecto.

En relacin con este tema, Lpez y Castillo (2003, p. 179-180) sealan:

La reparacin dineraria consiste en asignarle un valor pecuniario especfico al bien jurdico daado, de tal manera, que la reparacin se ejecuta mediante el pago de ese valor a la vctima. En materia de daos patrimoniales este tipo de reparacin resulta asequible de determinar en virtud de la naturaleza del bien daado y su facilidad de encontrar su equivalencia dineraria, sin embargo en materia de reparacin del dao moral tambin llamado no

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patrimonial algunos consideran que una vez sufrido, es imborrable. La indemnizacin actuar para el futuro pero no har desaparecer el perjuicio espiritual sufrido. Por su parte, Zavala (1993, pp. 594-595) agrega: si bien es cierto, hay derechos de la personalidad que una vez afectados, no tienen un equivalente pecuniario, el beneficio en que consiste la indemnizacin se contrapone al dao como nica forma posible de lograr una cierta igualacin de los efectos, algn restablecimiento del equilibrio afectado por el hecho.

Como se ha indicado a lo largo de este estudio, al dinero hoy se le asigna una nueva funcin, la de actuar como un medio compensatorio o paliativo respecto de bienes y servicios intelectuales y espirituales.

De esta manera, el dao moral es resarcible al igual que el dao material, mediante dinero, que si bien no se orienta a la reintegracin del patrimonio, pretende proporcionar al perjudicado una satisfaccin que le compense el perjuicio sufrido.

De igual forma se expresa Orgaz (1960, p. 223) al indicar que al momento de estimar el dao moral falta toda unidad de medida y que la fijacin de una suma determinada tiene mucho de arbitrario. Sin embargo, como l mismo lo seala al citar a Laurent: del hecho de que el juez no pueda conceder una reparacin exacta, no se puede concluir que no debe concederse ninguna indemnizacin.

5. NECESIDAD DE UNA VALORACIN ADECUADA En cuanto a este aspecto hay que destacar que la indemnizacin por dao moral debe ser total, es decir, se debe indemnizar todos los daos efectivamente sufridos. As, el juez,

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a la hora de estimar el dao moral debe otorgar una indemnizacin efectiva y real, que no quede en mero simbolismo.

Este criterio es externado por Rivero (2001, p. 108) al sealar:

Debe aclararse que la indemnizacin, que en estos casos se otorga, debe ser plenaria. Existe una tendencia, lamentable, de los Tribunales, que tiende a otorgar reparaciones simblicas por concepto de dao moral. Contina el autor expresando: es claro que la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, solo puede ser la de atribuirle a la vctima una compensacin justa, real y efectiva a la persona por el agravio recibido, posicin sta que es la nica que resulta compatible con el imperativo contenido en el artculo 41 de la Constitucin Poltica (p. 110). Esto no significa que en cualquier caso en que se presente un dao moral las indemnizaciones deban ser millonarias, lo que se afirma es que el juez debe otorgar un monto que resulte proporcional con el dao que evidentemente se ha sufrido, para lo que se requiere que el juzgador preste especial cuidado a la individualizacin y valoracin de los daos realmente sufridos por el agraviado, todo ello de conformidad con la prueba que ha sido introducida al proceso.

Siguiendo esta lnea de pensamiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha declarado:

Se debe atender la posicin de las partes y la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, sin llegar a crear situaciones absurdas, dainas o gravemente injustas. En tal sentido, el dao moral, en casos como el analizado, no podra dar lugar a indemnizaciones millonarias, como la pretendida. Ello abrira un portillo inconveniente, para dar paso a pretensiones desproporcionadas las cuales, so pretexto de tutelar el mbito subjetivo del individuo, conduciran a un enriquecimiento injustificado que lejos de reparar la dignidad mancillada, socavara sus fundamentos hacindola caer en valores eminentemente econmicos (Sala Primera de la

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Corte Suprema de Justicia, voto 41-1993, de las 15:00 horas, del 18 de junio de 1993). En el mismo sentido, la sentencia 99-1995, de las 16:00 horas, del 20 de septiembre de 1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sobre este particular, Ghersi (2000, p. 109) manifiesta:

El dao moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que incluso pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por aplicacin de tales principios, la estimacin del monto no se encuentre sujeta a parmetros fijos, y s, en cambio, a la libre apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vas se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos. 6. NO TIENE QUE SER PROPORCIONAL CON EL DAO MATERIAL SUFRIDO Tal y como ha sido sealado por nuestra jurisprudencia, no es procedente el criterio que determina el monto del dao moral en relacin porcentual al acordado por dao patrimonial.

Al respecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes trminos:

El juzgador no puede fijar el monto del dao moral a partir de la proporcin obtenida entre la prdida patrimonial sufrida inicialmente y el monto que solicit el apoderado de las vctimas, desconociendo que con esto no se est haciendo una fijacin prudencial acorde o relacionada con las afectaciones anmicas que se afirma sufrieron los primeros (y que precisamente, lo que se indemniza a travs del dao moral). Dicho en otras palabras, a travs de un clculo entre dos variables se determin el quantum concedido, desconociendo que para ello se requiere u anlisis cuidadoso de

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la situacin personal de cada ofendido (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 568-2005, de las 10:45 horas, del 3 de junio del 2005). En este sentido Ghersi (2000, p. 107) establece:

Su reparacin debe determinarse ponderando especialmente la ndole de los sufrimientos de quien lo padece y no mediante una proporcin que lo vincule con los otros daos cuya indemnizacin se reclama, toda vez que ninguna relacin forzosa existe entre el perjuicio material y el moral, razn por la que dicha proporcin puede variar en funcin de las particularidades del caso. Contina indicando el autor: La valuacin del dao moral no est sujeta a cnones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su funcin resarcitoria, el principio de reparacin integral del dao, la gravedad de la lesin espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relacin forzosa entre el perjuicio material y moral (p.108).

SECCIN II. CRITERIOS UTILIZADOS PARA LA ESTIMACIN ECONMICA DEL DAO MORAL De acuerdo con Creus (1985, p. 271):

la indemnizacin es la forma normal o socialmente aceptada, pese a la reticencia de muchos a considerar su procedencia. De aqu surge el cuestionamiento de si aquella es una indemnizacin o una pena. Desde la legislacin napolenica es aceptada la primera, pues el fundamento no es castigar al contraventor, ms bien se pretende proporcionar al injuriado una satisfaccin por el quebranto sufrido. En este apartado, nos aproximaremos al problema de la indemnizacin del dao moral, la cual, muchas veces, no cuenta con aparente criterio terico para otorgarse.

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Consideramos que los criterios para estimar el dao moral deben compensar todos los perjuicios que su beneficiario o beneficiarios sufren en su vida personal (dolor fsico y sufrimiento psquico) y sociofamiliar (su capacidad de comunicarse o relacionarse afectivamente), pues suponen la prdida o deterioro de bienes que se integran con signo positivo en la vida del perjudicado, de ah la importancia de tener un panorama claro y puntual sobre los criterios que la jurisprudencia ha valorado y, de esa forma, evitar arbitrariedades en el otorgamiento de los mismos.

Al respecto Montero (2002, p. 67) establece:

La suma de dinero que corresponda a la indemnizacin, debe de tener lgica correspondencia con la magnitud del agravio o afectacin moral sufrido, por lo que esa reparacin patrimonial satisfar el inters del afectado en mayor o en menor grado, segn fue la malicia o intenciones exteriorizadas por el agente productor del dao, en relacin con la proyeccin de la afectacin en la persona del damnificado o segn haya sido el real sufrimiento de la persona perjudicada con la alteracin de sus sentimientos. Igual criterio es manejado por Rivero (2001, p. 121) al indicar que:

La indemnizacin que se conceda nunca debe ser simblica, sino que debe constituir una satisfaccin real y efectiva por el dao sufrido; todo, claro est, dentro del lmite de lo pedido por el actor civil, ya que, con arreglo al principio de congruencia, los Tribunales no estn autorizados a conceder ms, ni otra cosa, ni omitir pronunciamiento con relacin a lo pedido por la parte interesada. A continuacin se destacan los principales criterios que existen para cuantificar el dao moral en sede penal, de conformidad con la legislacin costarricense, alemana, belga, francesa y espaola.

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1. EL LIBRE ARBITRIO JUDICIAL Este criterio manifiesta que la cuantificacin indemnizatoria est supeditada, exclusivamente, al parecer del juez, en el caso concreto. Esto, en realidad, no es un sistema sino ms bien una renuncia a todo sistema. As est contemplado en el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, que autoriza la valoracin del dao moral en manos del juzgador.

Los tribunales costarricenses han manifestado que el juez al llevar a cabo esta labor deber conducirse en forma prudente, guiado por el influjo de los principios de proporcionalidad y racionalidad, sin propiciar indemnizaciones abusivas, pues ello entraara un lucro con los derechos de la personalidad, que por regla expresa (artculo 22 del Cdigo Civil) est prohibido (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 581-2003, de las 11:15 horas, del 17 de setiembre de 2003).

En sentido similar ha resuelto el Tribunal de Casacin Penal al indicar:

el dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso, su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, por ello, la falta de prueba acerca de la magnitud de este tipo de dao, no es bice para fijar su importe. (Tribunal de Casacin Pena, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de Noviembre de 2008). Esta resolucin tambin es retomada en la Sentencia 399-2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago, emitida a las 19:05 horas, del 11 de abril de 2008. Tal y como se indica prrafos atrs, el juez tiene la facultad de determinar el monto de la indemnizacin por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la labor del juzgador, al respecto, no tenga lmites, pues no se debe tratar de una decisin arbitraria, sin fundamento, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el

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juez debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos parmetros.

Con respecto a este punto, Zannoni (1993, p. 353) ha dicho que:

Cada juez, en cada caso concreto, teniendo en consideracin las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situacin existencial, individual y social, de la vctima o damnificados, etc., condena a la reparacin equitativamente (lo que no significa arbitrariamente, o no en ausencia de normas jurdicas, o en base a sus puros sentimientos como errneamente se cree), es decir, procurando que la doctrina realice la justicia conmutativa. Tal el significado que debe darse al prudente arbitrio judicial que se reclama en la aplicacin de las normas generales. Ghersi (2000, p. 108), al referirse a las pautas jurisprudenciales que son seguidas por los tribunales argentinos en lo que respecta a la determinacin del quantum por dao moral, ha indicado que: Para fijar el monto indemnizatorio por dao moral es cierto que no existe un parmetro utilizable. Y que, en definitiva, queda al prudente arbitrio judicial, que lo fijar de conformidad a las circunstancias de cada caso.

2. LAS TABULACIONES Este mtodo implica la creacin de tablas legales obligatorias que tarifan las indemnizaciones, de forma que a cada clase de dao moral le correspondera un monto determinado a priori. En los pases que utilizan este sistema se fijan topes mximos y mnimos para cada uno de los casos.

Quienes defienden la aplicacin de este sistema alegan que ste permite ahorrar costos y exigencias probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento. Por otra parte,

quienes mantienen una posicin en contra de su aplicacin argumentan que se desinteresa

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de la realidad de los daos y de su plenitud indemnizatoria, impidiendo que se d una adecuada indemnizacin de acuerdo con el dao efectivamente sufrido.

Le Roy (1997, p. 9), ejecutivo de siniestros en la Corporate Claims Unit, donde es responsable de los mercados de Blgica, Luxemburgo, Holanda, Norte de frica y Medio Oriente, public en un artculo sobre este tema en la revista European Comparison of Bodily Injury Claims que compara los daos sobre una base que no sean los sentimientos de la vctima sino las matemticas financieras, dice que podra resultar beneficioso.

Los principios de clculo para esta capitalizacin son relativamente simples y se describen a continuacin:

1. En primer lugar, debemos tener en cuenta la esperanza de vida probable de la vctima. A mayor esperanza de vida, mayor importe de la suma total a ser pagada a la vctima.

2. Debemos considerar tambin los intereses que la vctima devengar de la inversin de la suma global pagada. Esto implica una operacin de descuento. Segn esta lgica, a mayores tipos de inters, menor cantidad de capital deber ser pagada.

2. Por otra parte, como bien lo hace ver Lpez (2007, p. 155): "Es lgico que estos parmetros varen de un pas a otro. Los beneficios otorgados por los mercados burstiles son diferentes en el Reino Unido a los de Espaa, por ejemplo, y lo mismo ocurre con la esperanza de vida de los ciudadanos cada uno de estos pases.

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3. En Alemania, las vctimas no tienen derecho a percibir un pago global, porque la legislacin alemana prev el pago de una pensin para el caso de daos personales futuros. Viscusi y Aldy (2003, p. 45) sostienen que: las partes pueden acordar, como parte de un arreglo, que la vctima sea indemnizada mediante la entrega de una suma global. Los que se acogen a esta modalidad generalmente usan un tipo de descuento del 5% como base de las negociaciones, lo que en este caso representara una suma global de 1.830.795 euros.

4. En virtud de la legislacin belga, la misma vctima indemnizada recibira 2.406.100 euros, porque all consideran que su inversin devengara beneficios del 3%, pero slo 2.023.700 euros si se aplicara un tipo de descuento del 4%, as lo especifica Le Roy (1997, p. 18).

5. En otra publicacin, Le Roy (1997, p. 10) ejemplifica que en Francia se continan capitalizando los gastos futuros teniendo en cuenta un tipo de descuento del 6,5%.y se recurre tambin a la tabla de mortalidad que ha de utilizarse para valorar la esperanza de vida de la vctima. Esta tabla, la MKH 60 - 64 es muy antigua y est basada en la esperanza de vida de los franceses de hace 40 aos. Como se sabe, la esperanza de vida ha aumentado de manera considerable desde entonces. Desde la introduccin de las Tablas de Ogden y de una decisin de la Cmara de los Lores sobre la poltica a seguir en la materia, el Reino Unido ha adoptado una actitud mucho ms conservadora frente a las presunciones en cuanto a los rendimientos econmicos de las sumas globales otorgadas a estas vctimas. En la actualidad es habitual aplicar un tipo de inters del 2,5 %, lo que supone otorgar a la vctima una cantidad global de 2.822.000 euros. Este, ciertamente, se aproxima ms a los tipos de inters que ofrecen los bancos para las cuentas de ahorro ordinarias, pero, por otra parte, est muy por debajo de los altos rendimientos de los bonos.

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2.1 Los Baremos

De conformidad con Alessandri (1942, p.716) un baremo de indemnizaciones es: Una tabla sistematizada de posibles daos (generalmente fsicos) ordenados en grado (creciente o decreciente), acompaados de una valoracin econmica, desde la muerte o fallecimiento hasta las ms leves incapacidades, pasando por la gran invalidez.

Riera (2007, p. 181) seala que el objetivo del Baremo y de las tablas que en el mismo se incluyen, consiste en: Sentar las bases para dar una cobertura econmica por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal a aquellas personas que hayan sido vctimas de accidentes de circulacin.

Otros autores consideran que los baremos son un recurso legal de los ordenamientos para, en caso de daos personales, intentar evitar el conflicto en las valoraciones (subjetivas) de los distintos profesionales, agilizando los pleitos, al menos, en su fase de valoracin del dao. Este criterio es seguido por Pintos (2001, p. 47).

Debe indicarse que este sistema ha sido utilizado tradicionalmente en Espaa. As, se ha mantenido el criterio de utilizar los baremos en el clculo de las indemnizaciones de daos corporales, esto con la finalidad de evitar los problemas de arbitrariedad que acarrea la valoracin del dao moral subjetivo. Se ha manifestado que: El principal efecto

indeseado de la evaluacin abierta es la variabilidad en las indemnizaciones (Pintos, 2001, p. 36).

Al inicio de su implantacin en Espaa, hace ya ms de diez aos, el sistema era considerado por muchos como impersonal y poco justo, y fue objeto de muchas crticas. Con el paso de los aos se ha llegado al actual sistema, aceptado por, prcticamente, la totalidad de los operadores jurdicos relacionados con la reclamacin del

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dao personal, siendo considerado como un instrumento de justicia para las vctimas, en tanto que aporta seguridad jurdica, certeza y objetividad en la indemnizacin del dao; as como por el hecho de que se le otorga un cierto carcter preventivo, en cuanto que permite identificar de una manera casi automtica los efectos econmicos de determinadas conductas reprochables.

Cada ao se publica un nuevo Baremo Actualizado o bien porque han sido actualizadas determinadas valoraciones y modificados, incluidos conceptos indemnizables, o bien por la simple actualizacin de dichas cuantas al IPC del ao siguiente.

La asociacin entre reparacin integral y arbitrio sin instrumentos produce arbitrariedad, de modo que la cuanta de las indemnizaciones vara casi errticamente, y es precisamente por este motivo que muchas personas apoyan la utilizacin de baremos oficiales.

En lo tocante a este tema, Martnez (2003, p. 83) manifiesta que:

la defensa de los baremos se ha basado fundamentalmente en la necesidad de objetivar los criterios de valoracin, evitando de este modo la tan temida arbitrariedad y dispersin en los montantes indemnizatorios calculados en cada caso. Sin embargo, la defensa de los baremos en la mayora de los pases, si bien como elemento orientativo, no ha servido para hacer converger a nivel internacional los importes indemnizatorios ante circunstancias similares. Parsons (2002, p. 266), por su parte, expone que la jurisprudencia espaola, en lnea con la legislacin italiana, ha planteado la necesidad de delimitar claramente los distintos conceptos indemnizatorios comprendidos en el montante global: Haciendo un especial hincapi en la necesidad de valorar de forma especfica el denominado dao moral. Sin

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embargo la utilizacin del baremo suele incorporar clculos actuariales y otras consideraciones que en muy extraas ocasiones se dan a conocer.

El mtodo que el juzgador ha de adoptar para establecer un adecuado quantum indemnizatorio en la reparacin del dao moral, debe tener en cuenta, necesariamente, los elementos relevantes para determinar dicho quantum, tales como: la relacin de causalidad entre la conducta del agente y del dao; las circunstancias del caso concreto, edad, sexo, estado civil, ocupacin del ofendido, entre otros; la intencionalidad del dao; la situacin econmica de las partes; y la jurisprudencia sobre casos similares.

En este orden de ideas, De Trazegnies (1995, pp. 89-90), sostiene que Entre otros, algunos criterios a considerar deben ser la expectativa de vida en cada pas en comparacin con la edad de la vctima, as como a que el dao moral no necesita ser probado, pues es propio de la naturaleza humana el sufrimiento, la angustia y el dolor ante la prdida de un ser querido u otra afeccin de carcter sentimental.

Cada magistrado genera a travs de su experiencia su propia tabla para cuantificar los perjuicios que son sometidos a su decisin. Resulta conveniente que los jueces utilicen criterios de valuacin similares para casos similares. Ello podra lograrse, en alguna

razonable medida, con la publicacin de los fallos en los que se determine los montos fijados para los distintos daos.

Al respecto, Vidal (2003, p. 69) comenta que: Los jueces tienden, por una razn de seguridad jurdica, a coincidir con los precedentes judiciales en materia de interpretacin de la ley; as tambin, procurarn unificar criterios en la confeccin de un baremo de decisiones judiciales tiene la ventaja de ser flexible.

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En el derecho argentino, precisamente, se cre el sistema judicial de cuantificacin de daos; una importante base de fallos judiciales refieren a la cuantificacin del dao extrapatrimonial; la utilizacin, por medio del ingreso de datos indicados en diversos campos, permite obtener parmetros que sirven de ayuda al momento de cuantificar el dao, en casos anlogos, estimular los mecanismos alternativos de resolucin extrajudicial y judicial del conflicto, evitar conjeturas de los litigantes sobre el potencial resultado del proceso. A menudo se observa que un demandante optimista suele sobrevalorar el dao y, por el contrario, el demandado infravalorarlo y mermar la tasa de litigios.

3. LAS REGULACIONES LEGALES INDICATIVAS Este criterio implica que el legislador fija lineamientos no imperativos para resarcir el dao moral, buscando aproximaciones indemnizatorias entre perjuicios con alguna similitud.

De acuerdo con Le Roy (1997, p. 6), un ejemplo de este criterio se podra realizar comparando el trmino discapacidad permanente con el de secuelas permanentes. En ambos casos, los perjuicios tienen alguna similitud y esto ha sido utilizado en Europa para cuantificar el dao moral, as pues:

cuando una persona sufre una discapacidad permanente de su integridad fsica y psquica, esta prdida es cuantificada como un porcentaje con respecto a su capacidad total. Con este propsito, los mdicos utilizan una tabla porcentual de discapacidad, por ejemplo, que una fractura de tobillo implica una discapacidad del 10 % y que la amputacin del dedo pulgar de la mano que normalmente se utiliza causa una prdida funcional del 22%. Es este tipo de discapacidad el que compensa en el rengln de lesiones o secuelas permanentes. El trmino secuelas permanentes constituye una nocin relativamente homognea en, por lo menos, cuatro pases: Blgica, Espaa, Francia e Italia; pero es la gran desconocida

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en los dems sitios. Este tipo de lesin, las secuelas permanentes, cuya naturaleza es esencialmente de dao biolgico, es una construccin terica y hay incertidumbre sobre si se trata de un tema de dao econmico o de dao a la persona misma ( Le Roy, 1997, pp. 3-6 ).

Alemania, que reconoce esta modalidad de dao (el moral), excepto en los raros casos donde el anlisis, muestra que, efectivamente, existe un estado de shock genuino de los parientes cercanos. Mientras que en el Reino Unido se conoce como bereavement (luto por la muerte de un pariente) - est fijada por ley en 15.000 euros.

En el mismo sentido, Lugones (1993, pp. 301-302) comenta que en Blgica pueden referirse a tarifas no oficiales que fijan la cuanta de la indemnizacin por el dao moral de una viuda y de un hurfano que convivan bajo el mismo techo en 9.915,74 euros, para cada uno.

Para Leone (1973, pp.15-22) tabular el dao moral requiere de un anlisis detallado y lo ejemplifica cuando comenta: En Francia una viuda recibir la cantidad de 23.000 euros de la persona responsable de la muerte de su marido, mientras que su hijo recibir 18.000 euros, siendo estas cantidades variables en funcin del anlisis concreto de la situacin subjetiva de las partes implicadas y de la jurisdiccin aplicable.

Sobre esta situacin, Parsons (2002, p. 226) seala que en Italia han aadido un elemento de complejidad a esta construccin, al objetivar un elemento adicional de la lesin, el dao moral, cuyas consecuencias son tales que se vuelven condiciones permanentes, sujetas de ser compensadas separadamente. Sobre el particular explica: Esto es conocido como danno biologico da morte (o dao biolgico causado por la muerte). Ya no se trata, pues, del dao moral en s mismo, sino del efecto de este dao moral en la integridad psicolgica de la persona que sufre el dao. Esto se valora en 26.000 euros.

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4. TCNICAS JUDICIALES COHERENTES

Este criterio implica considerar una serie de resoluciones y crear a partir de las mismas sentencias una coherencia indemnizatoria entre soluciones jurisdiccionales en conjuntos con un amplio mbito valorativo.

En la legislacin costarricense es importante sealar que en la fijacin del dao moral el juzgador posee un mbito valorativo. As, el Cdigo Penal de 1941, en su artculo 125, regula la fijacin prudencial del dao moral por parte del juzgador. Por supuesto que, tal y como hemos sealado, ese mbito valorativo del juzgador no puede convertirse en arbitrariedad, por ello se exige que fundamente las razones por las que se concede un determinado monto, debiendo respetar las reglas de la sana crtica al realizar la valoracin respectiva, como lo prescriben los artculos 184 y 361 del Cdigo Procesal Penal.

Ntese tambin que con respecto a este tema, Sanabria (2007, p. 147) menciona: que la indemnizacin por dao moral tendr en cuenta las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y condiciones habidas o posibles del agravio sufrido.

En lo concerniente a las condiciones personales del ofendido, Prez (1998, p. 26) ha manifestado que:

El dao moral se valora considerando fundamentalmente las condiciones de la persona lesionada. Para mayor claridad del tema este autor utiliza el siguiente ejemplo: La expresin mire, usted es un sinvergenza; con esas sinvergenzadas no va a ser nada, dicha a un modesto fondista de pueblo por una persona al calor de la pasin que le provoc sus diferencias con otro, no tiene en verdad, la gravedad y trascendencia que le atribuye el ofendido... si esa expresin hubiera sido dirigida a un abogado honorable, por ejemplo, el agrario hubiera sido harto ms grave y la posibilidad de un dao a los valores de la persona mucho mayor...de conformidad con el

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artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, que seala en lo conducente que: La reparacin del dao moral... consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. Por lo tanto, en la legislacin costarricense se hace necesario resaltar una serie de tcnicas judiciales establecidas jurisprudencialmente como:

1. La necesaria demostracin de la naturaleza del dao.

2. Las consecuencias habidas o posibles. En esos trminos se ha pronunciado de manera reiterada nuestra jurisprudencia, as, por ejemplo, las sentencias 356-F1992 de las 9:30 horas, del 5 de agosto; 394-F- 1992 de las 9:15 horas del 7 de setiembre y la 474-F-1992 de las 11:05 horas, del 9 de octubre; todas del ao 1992, emitidos por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

3. La acreditacin del dao mencionado. Al respecto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado en sentencia:

Es evidente el dolor fsico que el ofendido sufriera, sobre todo tratndose, segn apreci el mismo suscrito en la audiencia, de una persona adulta de la tercera edad, ya que, segn se desprende de lo indicado en el debate, de los dictmenes mdicos forenses incorporados y de la epicrisis que obra en autos, el damnificado cumplir este ao sesenta y dos aos. El hecho de que se trate de una persona mayor, hace comprender al Tribunal la angustia que le caus al ofendido no slo el hecho de no poder trabajar, lo cual, evidentemente causa preocupacin tratndose de una persona sencilla que, para obtener el sustento, labora en una actividad tan llana como la pintura, sino tambin el de no saber, en un principio, si las lesiones que sufri le causaran algn tipo de incapacidad permanente o disminucin en sus capacidades orgnicas, lo cual en una persona de la tercera edad que an debe trabajar para ganar su sustento es indudablemente una gran

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preocupacin, mxime que, tal y como se desprende de las pericias mdicas y de la epicrisis, el ofendido sufri trauma craneoenceflico con prdida del conocimiento y politraumatismo, lo mismo que parestesias (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 221-1993, de las 15:15 horas, del 21 de mayo de 1993). 4. La reparacin del dao moral en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad, o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 156-1991, de las 9:00 horas, del 24 de abril de 1991).

5. Las condiciones de la persona ofendida. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 156-1991, de las 9:00 horas, del 24 de abril de 1991).

6. La naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido (Art. 125 del Cdigo Penal de 1941). (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 156-1991, de las 9:00 horas, del 24 de abril de 1991).

As, por ejemplo, el juez al momento de ponderar el dao moral debe tomar en consideracin los siguientes aspectos:

7. La intensidad del dolor sufrido: siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 41-1993, de 15:00 horas, del 18 de junio de 1993).

8. La gravedad de la falta cometida por el agente: sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria (Sala Tercera de la

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Corte Suprema de Justicia, sentencia 99-1999, de 16:00 horas, de 20 de septiembre de 1999).

9. Las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima:

(estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar, etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera, el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vg. gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.) (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 474-F-1992, de las 11:05 horas, del 9 de octubre de 1992). 10. Desde luego, tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia. Sobre este aspecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado indicando que: Dentro de los principios fundamentales del derecho, hllense los de razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se les ha reconocido en nuestro medio el rango de principios constitucionales. Ver al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia nmero 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992 y 3495-92 de las 14:30 horas del diecinueve de noviembre de 1992.

As, la apreciacin debe ser conforme con los principios lgicos admitidos por el pensamiento humano, y quien aprecie la prueba debe hacer uso de su normal conocimiento de las cosas. Adems debe resaltarse que en la sana crtica no puede dejarse de lado los principios lgicos, ni las reglas de la experiencia. Con respecto a este aspecto, Barrientos (2007, p. 573) agrega que: Son reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia.

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En cuanto a la sana crtica, la jurisprudencia nacional la define como: la valoracin que ha de hacer (el juez) de los hechos puros y simples de que dan testimonio los testigos a la luz de la realidad de la vida, o en otros trminos, de acuerdo con lo que aconseja la experiencia humana (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 112-1964, de las 15:45 horas, del 22 de octubre de 1964).

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador, que conoce de una accin por dao moral, debe hacer un examen del caso en concreto, analizando aspectos precisos. El autor Taboada (2003, p. 69) menciona que en la jurisprudencia peruana se utilizan criterios sumamente claros al momento de valuar el dao moral, entre los que seala:

a) La entidad (importancia) del dao, tanto fsico como psquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). b) El grado de culpabilidad del accionado o su participacin en el accidente o acto ilcito que caus el dao (segn sea responsabilidad objetiva o subjetiva). c) La conducta de la vctima. d) Grado de educacin y cultura del reclamante. e) Posicin social y econmica del reclamante. f) Capacidad econmica de la parte accionada. g) Los posibles atenuantes a favor del responsable. h) El tipo de retribucin satisfactoria que necesitara la vctima para ocupar una situacin similar a la anterior al accidente o enfermedad.

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i) Referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnizacin que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el juez debe expresamente sealar en su decisin el anlisis que realiz de los aspectos objetivos sealados en el precedente prrafo, exponiendo las razones que justifican su estimacin, las cuales lo llevaron a una indemnizacin razonable que permita controlar la legalidad del quantum del dao moral fijado por el Juzgador.

Consideramos que estos parmetros ayudan a hacer una aproximacin acerca de la gravedad del hecho generador y de la condicin personal de quien sufre el dao, en fin, todo depende de dos visiones: una el anlisis del hecho generador y otra la evaluacin de quin lo sufre y de que comporta para l la prdida sufrida.

5. MTODOS CIENTFICOS En los mtodos cientficos se elaboran pautas cientficas que justifiquen las indemnizaciones de dao morales. Se pueden instrumentar diversos elementos de

medicin: porcentuales comparativos, unidades de medida, montos para los daos tpicos y las combinaciones de estos elementos.

Todos estos criterios permiten una aproximacin ms o menos objetiva, pero siempre queda, en definitiva, librada la fijacin de la reparacin a la prudencia del juzgador que deber tomar en cuenta las circunstancias del hecho, valorando los daos morales que, efectivamente, se hayan ocasionado. Algunos ejemplos prcticos de la aplicacin de este criterio son:

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5.1 La valoracin poblacional Es un mtodo cuya informacin es obtenida mediante encuestas, es decir, el valor que cada persona otorga a cada ao de vida libre de discapacidad y a los distintos estados de salud. En la legislacin espaola, Gispert (2007, pp. 155-165) desarrolla este mtodo realizando una estimacin del valor de los aos de vida ajustados por calidad perdidos por la persona y lo explica de la siguiente manera: se utilizan elementos caractersticos del instrumental analtico en el mbito de la economa de la salud (aos de vida ajustados por calidad, AVAC; esperanza de vida libre de discapacidad, EVLD) y en el mbito de la economa medioambiental (valor estadstico de una vida, VEV).

El Grfico N 1 nos ofrece la secuencia de clculo para la evaluacin econmica del dao moral producido en un delito contra la vida.

Fuente: Instituto Nacional de Estadstica. Encuesta de Estructura Salarial 2002. Resultados definitivos. 2004. Consulta a INEBase en diciembre de 2007. Espaa.

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La primera fase del clculo permite conocer el nmero de AVAC perdidos por la persona. Para ello se calcula la diferencia entre la Esperanza de Vida Libre de Discapacidad (EVLD) de cualquier persona del mismo sexo que la vctima y con igual lugar de residencia. Se asume en este punto la equiparacin operativa del concepto de AVAC con el de VLD, es decir, se supone que los aos de vida libres de discapacidad son aos en un estado de buena salud.

El AVAC es la unidad de medida que permite comparar situaciones de salud muy diversas. El AVAC es un ao de vida en buena salud, esto es, es el valor del par (calidad de vida en buena salud, un ao). En este sentido, Prades (2005, pp. 193-209) afirma:

El AVAC es una medida de la salud basada en varios supuestos: 1. La salud se puede reducir a dos componentes que son la calidad (Q) y la cantidad de vida (Y). 2. Cualquier estado de salud se puede representar mediante una combinacin de cantidad y calidad de vida, esto es, mediante un par (Q,Y). 3. Los pacientes prefieren, en ocasiones, vivir menos aos pero en mejor calidad de vida. Por tanto, los pacientes estn dispuestos a ceder duracin para ganar en calidad. Otros, en cambio, prefieren perder calidad para ganar cantidad. Hay, por tanto, diversas combinaciones (Q,Y) que tienen el mismo valor para las personas. 4. La salud de una persona puede medirse como la suma de la calidad de vida durante los aos que dura su vida. En este contexto consideramos que los tradicionales indicadores de mortalidad se muestran cada vez ms limitados para reflejar un concepto de salud acorde con objetivos

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del sistema sanitario, como son restaurar la salud y prevenir la enfermedad y la expectativa de la poblacin de vivir ms y mejor.

La segunda fase del proceso persigue la asignacin de un valor monetario a cada ao de vida ajustado por calidad.

En Espaa no existe un valor umbral oficialmente aceptado para la evaluacin econmica de nuevas tecnologas sanitarias. Dicho valor umbral se refiere al coste

mximo, por AVAC ganado, que estaramos dispuestos a aceptar cuando evaluamos la incorporacin al catlogo nacional de prestaciones sanitarias de una nueva tecnologa (equipo, medicamento, procedimiento). No obstante, al igual que en la mayora de los pases donde tampoco existe un pronunciacin oficial sobre dicho valor umbral, en Espaa existe un consenso ampliamente extendido que fija dicho valor lmite en 30.000 euros (Gispert, 2007, pp. 201-213).

En tercer lugar, el valor monetario de los AVACs puede obtenerse a partir del valor estadstico de una vida (VEV). Dicho de otro modo, el VEV podra ser considerado como el valor presente descontado de los AVAC que un individuo espera tener durante su toda vida. En este caso, este procedimiento de cmputo implica calcular previamente el VEV y despus dividir este valor entre los aos de vida libres de discapacidad (EVLD) estimados para una poblacin determinada.

Riera y Mateu (2007, p.181) estiman que el procedimiento anterior permite obtener el valor de un AVAC a partir del VEV siempre que se utilice datos especficos, en este sentido los autores apuntan a: a) una tasa de descuento apropiada; b) el nmero de aos que se espera vivir; c) la calidad de vida que se espera disfrutar durante estos aos.

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5.2. El Mtodo de Salarios Hednicos (MSH) y las tarifas sociales Estos mtodos han sido ampliamente utilizados desde que Thaler y Rosen (1975, pp. 265-300) efectuaran la primera estimacin y desarrollaran gran parte de la terminologa empleada hasta el momento.

Viscusi y Aldy (2003, pp. 5-15) ofrecen una revisin exhaustiva de los estudios que utilizan el MSH. Este procedimiento de clculo recoge la adaptacin del mtodo para los casos en los que la vctima no fallece sino que queda afectado por lesiones de carcter permanente o secuelas. Explicaban al respecto:

el caso de que el delito generase daos distintos a la muerte, la indemnizacin calculada se reducira en funcin de la tarifa social asignada al estado de salud del trabajador tras el accidente. La valoracin del estado de salud se realiza mediante el indicador sinttico conocido como EuroQol (EQ-5D). El EQ-5D es un instrumento simple, genrico, internacional y estandarizado, diseado para describir y valorar la calidad de vida relacionada con la salud. El EQ-5D es una medida genrica simple que incluye slo 5 dimensiones bsicas: 1. Movilidad 2. Cuidado personal 3. Actividades cotidianas 4. Dolor/malestar 5. Ansiedad/depresin Contempla 3 niveles para cada dimensin, de modo que proporciona un perfil descriptivo y una valoracin del propio estado de salud. Cada estado de salud est definido por 5 dimensiones. Cada dimensin tiene 3 niveles, generando un total de 243 estados de salud tericamente posibles. El EQ-5D permite asignar valores a todos los estados de salud, obteniendo un ndice para cada uno de los 243 estados de salud posible, as como para los estados "inconsciente" y "muerte". El resultado es una tarifa o sistema de ponderacin que refleja las preferencias de distintas poblaciones para cada uno de los estados de salud generados por el EQ-5D. Las tarifas obtenidas a

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partir de la valoracin de los estados de salud por la poblacin general se llaman tarifas sociales. De acuerdo con Viscusi y Aldy (2003, pp. 42-60) en Espaa se dispone de dos tarifas que muestran las preferencias de la poblacin general hacia los estados de salud, una calculada mediante el mtodo de la Escala Visual Analgica (EVA) y la otra calculada mediante el mtodo de la Equivalencia Temporal (ET). Ambas se obtuvieron a partir de la valoracin revelada por una muestra aleatoriamente seleccionada y representativa del conjunto de la poblacin.

Una vez conocido el valor de la tarifa social (TaS), se pondera el valor monetario de los AVACs, perdidos por la vctima, con el valor resultante de la diferencia entre una (tarifa social para el estado de salud perfecta) y el valor de la tarifa social asignada al estado de salud del trabajador (1-TaS) (Bada y De Charro, 1999, pp. 6-14).

Segn Pintos (2001, p.15) se considera que:

El objetivo de la reparacin ntegra del dao es un buen criterio parcial dentro del derecho de daos, pero no sirve como objetivo central de este sector del ordenamiento, ni para su finalidad preventiva ni para la compensatoria. En particular, vale como criterio para la reparacin del dao patrimonial, pero no es aplicable al dao moral. En el escenario internacional, los sistemas de indemnizacin ofrecen una notable heterogeneidad que no induce a esperar un eventual proceso de convergencia hacia un sistema nico (Parsons, 2002, pp. 358-382).

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5.3 El Clculo prudencial El clculo prudencial es otro criterio a considerar. Alude a aspectos como la

razonabilidad segn las circunstancias de la infraccin y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.

La jurisprudencia costarricense, en lo referente a la prueba del dao moral, establece que no es necesaria la prueba, pues el dao moral se deduce a travs de presunciones de hombre inferidas de indicios, porque el hecho generador antijurdico pone de manifiesto el dao moral, pues cuando se daa la psiquis, la salud, la integridad fsica, el honor, la intimidad, entre otros, es fcil inferir el dao, por ello se dice que la prueba del dao moral existe in re ipsa.

Sobre el particular, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que en materia de dao moral ...basta, en algunas ocasiones, con la realizacin del hecho culposo para que del mismo surja el dao, conforme a la prudente apreciacin de los Jueces de mrito, cuando le es dable inferir el dao con fundamento en la prueba de indicios (Sala Tercera, sentencia 11-1979 de las 16:00 horas, del 2 de noviembre de l979). Este criterio es esgrimido tambin en las sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de l992 y 65-1993, de 14:00 horas del 1 de octubre de 1993, ambas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

No compartimos este criterio externado por la jurisprudencia nacional, debido a que consideramos que en apego al artculo 317 del Cdigo Procesal Civil, quien alega un dao debe acreditar su existencia y gravedad, por lo que rechazamos en todo sus extremos la tesis que indica que la prueba del dao moral es re ipsa.

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En lo atinente al clculo prudencial, debemos indicar que el Diccionario de la Lengua Espaola (p.229) lo define como: El que se hace a bulto, con aproximacin y sin buscar la exactitud, exactitud que, de por s, dada la naturaleza de la cuestin, es imposible de lograr tratndose de la estimacin del dao moral que pueden sufrir los sujetos a causa de un hecho ilcito.

Para Fueyo (1991, p.121):

es preciso atender a la naturaleza de la reparacin que es satisfactiva y es pena privada a la vez, no necesitndose por lo mismo medicin aritmtica ni equivalencia exacta. Gracias al dinero, la vctima que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales, como vacaciones, un viaje a lugares que lo atrae, ello puede crear bienestar, tranquilidad, entretenimiento, nuevas fuentes de trabajo que eleven el espritu. Segn Rodrguez (2000, p. 26), las tres reas principales que se deben considerar para fijar el quantum de la indemnizacin por dao moral son: el hecho ilcito, el derecho o inters lesionado, y la calidad y condicin de la vctima y el victimario.

Con relacin a las citas anteriores, consideramos que, respecto del hecho ilcito, se debe considerar la gravedad objetiva del atentado en atencin a qu relacin tiene el nivel de gravedad de ejecucin del hecho; la posicin subjetiva del autor del dao esto es, considerar el nivel de reproche subjetivo atribuible al autor; el espritu de lucro asociado al dao, para determinar el provecho econmico que obtiene el autor del dao; la perversidad psicolgica que tiene el hechor al ejecutar el dao; la externalidad del acto, en el sentido que usualmente provocan mayor dolor los hechos que provocan vergenza o repudio general.

Por otro lado, tratndose del derecho o inters lesionado, corresponder al juzgador considerar la naturaleza del derecho o inters afectado. No cabe dudas que no todos los

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hechos provocan la misma afliccin, habr algunos como la honra; la intimidad; la vida que, en trminos generales, su lesin provoca mayor afectacin interior; el carcter de la vctima, sufriendo ms aquella que tiene una mayor vinculacin con el hecho ilcito producido; y la proyeccin del dao en el tiempo. Hay sufrimientos que duran un tiempo relativamente corto, mientras que hay otras como taras o deformidades que son permanentes.

De igual forma, el propsito de la calidad y condicin de la vctima y el victimario debe considerarse para su ponderacin el grado cultural del daador y sus condiciones psquicas. Esto es a mayor nivel cultural, es dable exigir mayor responsabilidad social; caractersticas de la vctima en su sensibilidad, sexo, posicin social, pues en referencia a ellas se producir el dao moral; y, por ltimo, la situacin econmica del daador, por lo que no es lo mismo condenar a una persona menesterosa que a una persona que pueda asumir de mejor manera los daos que produce.

Tomando estas referencias, podemos afirmar que la reparacin del dao moral adquiere una doble funcin, es decir, tiene una naturaleza diferente desde el punto de vista de la vctima y del victimario.

Alessandri (1998, p. 56) menciona que:

Para la vctima es una reparacin compensatoria, que consiste en una indemnizacin realizada con el objeto de suplir o disminuir de algn modo un mal irreparable, de hacerle llevadero su afeccin provocada por el dao, mientras que para el autor es claramente una imposicin de una pena o sancin civil, pues claramente no guarda relacin con el dao civil, ya que en concepto de los autores analizados, es necesaria, para determinar el monto de la indemnizacin la posicin subjetiva del autor y su grado de reprochabilidad frente al ilcito.

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Por lo que podemos apreciar claramente lo que hemos llamado funcin punitiva en la indemnizacin extrapatrimonial, del mismo modo que podemos encontrar para la vctima una funcin compensatoria o satisfactoria.

CONSIDERACIONES FINALES
Consideramos que, tradicionalmente, la forma de evitar la arbitrariedad en la determinacin judicial de la indemnizacin por dao moral ha llevado a distintos matices. Sin embargo, pensamos que la metodologa propuesta por los pases, basada en el concepto de AVAC (aos de vida ajustados por calidad) y su cuantificacin monetaria, ofrece claras ventajas respecto al mtodo de clculo.

Evidentemente, determinar los criterios de cuantificacin econmica para otorgar un dao moral permite la personalizacin de los clculos, teniendo en cuenta las caractersticas personales y familiares de la vctima.

Dicha personalizacin tiene en cuenta las variables relativas a la edad, lugar de residencia, sexo, y expectativas profesionales de la persona a travs de su nivel salarial, entre otros.

Incorporar un criterio de equidad es un aspecto que consideramos vital al determinar dichos juicios, porque no se puede asumir que todas las personas valoran subjetivamente su vida en la misma cuanta.

No est por dems aadir una perspectiva social, explcita y transparente de los criterios utilizados para cuantificar el dao moral. Creemos que debe existir una manifiesta neutralidad, de modo que la posible dispersin entre casos queda claramente explicada por la propia secuencia de clculos a realizar.

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Adems, siempre se deben llevar a cabo actualizaciones de los criterios, para que las cuantas indemnizatorias por dao moral estn constantemente incorporando, de forma inmediata, los cambios sociales, econmicos y demogrficos. Los cambios en la estructura salarial, la convergencia regional, la esperanza de vida libre de discapacidad y, por supuesto, el valor estadstico de la vida, reflejan el carcter dinmico de una sociedad moderna donde la proteccin al ser humano debe mantenerse en consonancia con dichas evoluciones.

El Derecho como garanta de la seguridad jurdica debe establecer principios sobre los que descansen o se apoyen los fundamentos indemnizatorios y la determinacin de las correspondientes cuantas en relacin al dao moral, lo que se plasmara en nuevas normas o, en su defecto, conservando las actuales a travs de una jurisprudencia uniforme.

La estimacin de la concreta cuanta en la reparacin de dao moral ha de ser razonada en los supuestos que la motivacin sea posible. El Juez dispone de libertad para fijar el quantum indemnizatorio y para ello deber ponderar el valor de la cosa o del dao que se trata de reparar, entendindose los perjuicios morales, siempre que los daos aparezcan determinados como ciertos, rechazndose aquellos que parezcan meras hiptesis o suposiciones.

En las sentencias se deben detallar minuciosamente las bases de la indemnizacin que se declara en el fallo, con fundamento en el dao moral derivado del bien afectado y de sus secuelas, sin que exista contradiccin entre ellas y lo acreditado por el demandante.

Se debe tender a implantar criterios bsicos y uniformes, a fin de lograr una valoracin objetiva y anticipada de la vida e integridad fsica y moral.

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Las sentencias no deben conceder ms de lo pedido, en aras del principio de congruencia, y, en ningn supuesto, la indemnizacin reconocida puede ser motivo de un enriquecimiento injusto para el perjudicado.

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CAPTULO CUARTO CRITERIOS JURISPRUDENCIALES UTILIZADOS EN SEDE PENAL AL MOMENTO DE DETERMINAR EL MONTO DEL DAO MORAL

Como se ha manifestado en apartados anteriores, cuando se trata definir y cuantificar el dao moral es el juzgador quien se encuentra mejor capacitado. En este sentido, la jurisprudencia nacional admite que el juez es el perito por excelencia. Siguiendo con este criterio y de acuerdo con lo que precepta el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, debe aseverarse que es a ste a quien corresponde fijar, de manera prudencial, la cuantificacin del dao moral. Para llevar a cabo esta labor es necesario que el juzgador tome en cuenta la naturaleza de los hechos generadores del sufrimiento de la vctima, que debe ser indemnizado.

Esta tarea que ha sido encomendada al juez, resulta evidentemente ardua, debido a que, a diferencia de lo que sucede con el dao material, en el dao moral la cuantificacin no resulta fcil, esto pues, tal y como sealan numerosos autores, es difcil establecer con exactitud el precio del dolor.

Es as como el juez debe valerse de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y equidad, al momento de valuar el dao moral. Todo ello, claro est, en apego al principio de la sana crtica. Esto con la finalidad de lograr una reparacin justa ante el dao sufrido.

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As, como bien lo seala Montero (2002, p. 57):

Debe cuidarse el juzgador de que la prudencia y moderacin que debe tener en la valoracin del resultado daoso no lo haga caer en la negacin de la indemnizacin o determinarla en sumas que a veces resultan risibles, o hacerlo de manera simblica, como sucede reiteradamente en nuestros tribunales, circunstancias que la doctrina rechaza por injustas. Es por estas razones que consideramos necesario que en nuestros tribunales se manejen parmetros que permitan lograr una eficaz reparacin del dao y no una reparacin meramente simblica, como sucede en numerosas ocasiones. Por este motivo, en el presente captulo, nos damos a la tarea de realizar un estudio jurisprudencial de las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, con la finalidad de determinar si en nuestros tribunales se estn utilizando criterios vlidos en la fijacin del dao moral y, en caso de ser afirmativo, indicar en qu consisten.

Para llevar a cabo esta labor se estudia, bsicamente, una muestra de sentencias que comprende el perodo 2000-2010, aunque se hace referencia a algunas sentencias anteriores, debido a la relevancia que ostentan. Se inicia conceptualizando el dao de manera general, para luego realizar el anlisis de las sentencias.

SECCIN I. DAO MORAL EN COSTA RICA 1. CONCEPTO DE DAO MORAL EN COSTA RICA Como se indica anteriormente, el dao moral es:

La lesin que sufre una persona en su honor, reputacin, afectos, sentimientos, o intereses de orden moral por la accin de un delito. Desde

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esta perspectiva debe de entenderse que esta clase de dao no se traduce en una prdida econmica, pues en realidad lo que hiere es un derecho extrapatrimonial, ya que ofende el orden interno de la vctima al dejarle secuelas que la hacen sentirse en un plano inferior a los dems en lo relativo a la valoracin que de ella se puede hacer. Esta situacin significa un sufrimiento psquico, una posible limitacin para el trabajo, alguna molestia en la sociedad y un dolor moral al encontrar que no recobra del todo la condicin, que puede ser an fsica, con que contaba con anterioridad al delito. Por ello esta pena debe ser reconocida econmicamente (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 394-F-1992, de las 9:15 horas, del 7 de Setiembre de 1992). En similar sentido se manifiesta la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 337-2007, de las 9:10 horas del 13 de abril de 2007 y el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos en las sentencias: 270-2007, de las 9:30 horas, del 8 de marzo de 2007; 219-2007, de las 10:05 horas del 23 de febrero de 2007; 1128-2008 de las 10:20 horas del 6 de noviembre de 2008. Es importante en este punto citar una sentencia del Tribunal de Casacin Penal que, de una forma clara y amplia, define el concepto de dao moral al indicar:

La primera observacin que hay que hacer en relacin con lo anterior es que, en cuando al concepto de dao moral este se afinca en el mbito de lo anmico, de lo espiritual. La posibilidad de indemnizacin del dao moral es producto del reconocimiento, a nivel del derecho, de la complejidad de la estructura funcional del ser humano, que, no slo se afecta por el mundo externo (mbito en que se circunscriben las afecciones de carcter fsico y que vienen a ser el fundamento de la indemnizacin por los daos materiales), sino que, adems, hay todo un mundo interior que tambin puede ser alcanzado por una situacin externa como el delito y que, pese a la dificultad que su compensacin podra implicar en trminos monetarios, no es posible volver la espalda a la necesidad que la equidad impone, de, cuando menos, compensar este tipo de afectaciones. Por otra parte, la relacin mundo externo-mundo interior, tiene una doble va; as, en un nivel mayor de profundidad, se puede distinguir la afectacin o dao moral que, a su vez, tiene una repercusin en el patrimonio (dao moral objetivo), de aqul que no trasciende el mbito interno (dao moral subjetivo). Estos conceptos son importantes tenerlos en cuenta, para determinar la forma de fijacin del importe de la compensacin patrimonial que se demanda por concepto de dao moral (Tribunal de Casacin Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, Seccin Primera, voto 41-2008, de las 13:45 horas, del

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8 de febrero de 2008). De igual forma se expresa la sentencia 219-2007 de las 10:05 horas, del 23 de febrero 2007 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos. Como manifiestan las sentencias mencionadas, el dao moral se ubica en el mbito espiritual, anmico, de ah la dificultad de su cuantificacin; sin embargo, esto no debe ser bice para que el juez fije adecuadamente el importe correspondiente a este aspecto.

Siguiendo con el anlisis del dao moral es menester indicar que, como bien lo seala la jurisprudencia nacional, la reparacin del dao moral en nuestra legislacin no est limitada nicamente a los casos en que se afecta la honra, dignidad u honestidad de las personas sino: que su reconocimiento tambin est abierto para los hechos en que se produce un dao a los intereses de orden moral. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 28-1987, de las 9:10 horas del 28 de enero de 1987).

Sobre esta posicin, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos ha sealado:

Las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, en su artculo 125, son las que regulan lo referente a la indemnizacin por dao moral cuando se ejerce la accin civil. Al respecto el citado numeral dispone: La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida, y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.. Esta norma no solo establece el derecho de toda persona de ser reparada en los daos causados a sus intereses morales, sino que tambin establece los parmetros legales para la fijacin de la indemnizacin. Interpretando esta norma, ya la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de indicar que el dao moral debe ser reparado, no slo en los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad, sino en todos los casos en donde se daen intereses de orden moral, extendindose as el

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derecho a todos los delitos. En ese sentido se pronunci la Sala Tercera en los Votos 472-f-92, 474-f-92, y 356-f-92 entre muchos otros. (Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007) (La negrita no es del original). 2. NORMATIVA APLICABLE Como se manifest en captulos anteriores, el dao moral se encuentra regulado en Costa Rica en diferentes leyes. En algunas de stas el legislador no ha utilizado expresamente el trmino dao moral; sin embargo, implcitamente se ve su regulacin. As por ejemplo, podemos citar la Constitucin Poltica que, en su artculo 41, indica: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con la ley.

Al referirse a este numeral, nuestra jurisprudencia ha expuesto:

El artculo 41 de nuestra norma fundamental establece en la base misma del ordenamiento jurdico el principio rector de la responsabilidad extracontractual. De esta forma seala que ... todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido de su persona, propiedad o intereses morales. Del precepto, importa destacar varios aspectos: en primer trmino, se acude al vocablo todos, con lo cual se hace referencia a toda persona, ya sea fsica o jurdica, pblica o privada. En segundo lugar, habr de observarse, la referencia a la debida reparacin del dao, antes que a la indemnizacin en dinero de la lesin sufrida, pues ciertamente ha de buscarse, en la generalidad de los casos, la restitucin de cosas al estado en que se encontraban antes de que se verificara el evento daoso. De conformidad con el mandato constitucional, el fin de la obligacin de indemnizar no puede ser otro, entonces, que el de compensar a la vctima ni ms ni menos que TODOS los daos por ella realmente experimentados, a fin de retornar su patrimonio a la situacin anterior a la produccin del dao. Y por ltimo, conviene destacar que, se hace total abstraccin de cualquier elemento subjetivo como criterio de imputacin, es decir, se deja de lado el tradicional concepto de dolo y culpa. (Sala Primera

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de la Corte Suprema de Justicia, voto 606-F-2002, de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002). El Cdigo Civil aborda de igual forma el tema en sus artculos 1045 y 1046. El numeral 1045 indica:

Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un dao, est obligado a repararlo junto con los perjuicios; por otra parte en el artculo 1046 se seala: la obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados con un delito o cuasi-delito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en el delito o cuasi-delito, sea como autores o cmplices y sobre sus herederos. La Ley General de Administracin Pblica tambin contiene regulacin en lo atinente al dao moral, as, en su artculo 190 indica que:

1. La Administracin responder por todos los daos que causa su funcionamiento legtimo o ilegtimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero.

2. La administracin ser responsable de conformidad con este artculo, aun cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este captulo, pero la responsabilidad por acto lcito o funcionamiento normal, se dar nicamente en los trminos de la Seccin Tercera siguiente. Y, en el artculo 191: La Administracin deber reparar todo dao causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeo de los deberes del cargo o con ocasin del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aun cuando sea para fines o actividades o actos extraos a dicha misin.

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Gran importancia reviste el artculo 197 del mismo cuerpo normativo, que regula lo correspondiente al dao moral al indicar: Cabr responsabilidad por el dao de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor fsico causados por la muerte o por la lesin inferida, respectivamente.

Ahora bien, el Cdigo Penal Vigente nos brinda una serie de lineamientos que competen al resarcimiento del dao moral y brindan una serie de criterios a seguir para llevarlo a cabo, as el artculo 103 nos dice: Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil, que ser determinada en sentencia condenatoria; esto ordenar: La restitucin de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor. La reparacin de todo dao; y la indemnizacin de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; y El comiso. (La negrita no es del original).

En este mismo orden de ideas encontramos las reglas sobre responsabilidad civil que estatuye el Cdigo Penal de 1941 y que se encuentran vigentes por disposicin de la ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, que, al respecto, seala en su artculo 122 que: La reparacin civil comprende: La restitucin de la cosa, la reparacin del dao material y moral y la indemnizacin de los perjuicios (La negrita no es del original).

Para los efectos del presente anlisis es manifiesta la importancia que implica el numeral 125 del mismo cuerpo de leyes, que versa as:

La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el juez prudencialmente, segn las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.

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Todas las regulaciones anteriormente citadas han sido recogidas en nuestra jurisprudencia, as, por ejemplo, el voto 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de noviembre de 2008 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos seala:

La reparacin del dao moral ocasionado por un delito, encuentra respaldo jurdico en el artculo 41 de la Constitucin Poltica, que establece que Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales (...). Por su parte el artculo 103 del Cdigo Penal dispone en lo que interesa, que todo hecho punible tiene como consecuencia la reparacin civil, que ser determinada en sentencia condenatoria que ordenar la reparacin de todo dao y la indemnizacin de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros. Paralelamente el artculo 103 citado el numeral 122 del Cdigo Penal de 1941 (Reglas Vigentes Sobre Responsabilidad Civil), tambin en lo que interesa establece que la reparacin civil comprende la reparacin del dao material y moral. Al respecto tambin se puede consultar la sentencia 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de febrero 2007, del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos. Resulta trascendente indicar que en nuestra actividad judicial se ha producido un ensanchamiento de los daos tradicionales, material y moral, con la consiguiente dilatacin de los rubros resarcitorios genricos. En este sentido, el Artculo 68 de la ley 23054, Pacto San Jos de Costa Rica, menciona la incapacidad sobreviniente que, con exclusin del dao moral, comprende los daos corporales, a la salud y a la integridad psicofsica de las personas.

De la normativa expuesta se puede concluir que el dao moral se encuentra debidamente regulado en nuestro medio, dando cabida a una reparacin total de los daos sufridos, esto en acatamiento al principio de reparacin integral del dao.

El establecimiento del quantum indemnizatorio viene a ser de vital importancia para las partes. Al respecto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de

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Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos han establecido ciertas pautas que deben ser tomadas en cuenta por el juez al momento de realizar la valuacin del dao moral. De esta manera, la jurisprudencia ha sealado:

Los parmetros o pautas que deben tener en consideracin el juzgador al momento de definir el quantum indemnizatorio son de vital importancia, para no caer en reparaciones arbitrarias. Por su carcter exiguo, meramente simblico, o excesivo. As por ejemplo, el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vgr. Gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde luego tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las 10:10 horas, del 10 de agosto de 2007). Igual criterio es expresado en las sentencias 112-1992 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 y 360-2002 de las 11:10 horas del 3 de mayo de 2002, ambas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; 106-f97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ello es acorde con lo que ha dicho la jurisprudencia nacional, as, en la sentencia nmero 537-2003, de las 10:40 horas, del 3 de setiembre de 2003, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: la cuantificacin del dao moral subjetivo queda a la equitativa y prudente valoracin del Juez (La negrita no corresponde al original). En igual sentido, la resolucin nmero 612-2007, de las 9:00 horas, del 24 de agosto de 2007 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

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Similar criterio se mantiene en las sentencias 596-F-1992, de las 09:10 horas, del 11 de diciembre de 1992 y 474-F-1991, de las 8:50 horas, del 13 de setiembre de 1991 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que, en lo conducente sostienen:

la indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido (La negrita no es del original). Siguiendo con este criterio, indica la jurisprudencia nacional que ello sucede al no poder estructurarse y demostrarse la cuanta del dao moral de un modo preciso, por lo que Su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992). Esta resolucin ha sido retomada en las sentencias nmero 360-2002, de las 11:10 horas, del 3 de mayo de 2002, nmero 622-2002, de las 15: 40 horas, del 14 de agosto de 2002 y 564-2003, de las 11:00 horas del 10 de setiembre de 2003.

SECCIN II. CRITERIOS PARA LA ESTIMACIN DEL DAO MORAL EN SEDE PENAL 1. ANLISIS JURISPRUDENCIAL El establecimiento del quantum indemnizatorio viene a ser de vital importancia para las partes. Al respecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos han establecido ciertas pautas que deben ser tomadas en cuenta, por el juez, al momento de realizar la valuacin del dao moral. De esta manera, la jurisprudencia ha sealado:

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Los parmetros o pautas que deben tener en consideracin el juzgador al momento de definir el quantum indemnizatorio son de vital importancia, para no caer en reparaciones arbitrarias. Por su carcter exiguo, meramente simblico, o excesivo. As por ejemplo, el juez debe ponderar la intensidad del dolor sufrido siendo ello un factor variable y casuista por lo cual debe acudir a la equidad; la gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria; las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar etc.); tambin debe considerarse, de alguna manera el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vgr. Gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). Desde luego tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 879-2007, de las 10:10 horas, del 10 de agosto de 2007). Igual criterio es expresado en las sentencias 112-1992 de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992 y 360-2002 de las 11:10 horas del 3 de mayo de 2002, ambas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia; 106-f97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Ello es acorde con lo manifestado en sentencia 537-2003, de las 10:40 horas, del 3 de setiembre de 2003 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que, en lo que interesa, indica: la cuantificacin del dao moral subjetivo queda a la equitativa y prudente valoracin del Juez (La negrita no corresponde al original). En igual

sentido, la resolucin nmero 612-2007, de las 9:00 horas, del 24 de agosto de 2007 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Similar criterio se mantiene en las sentencias 596-F-1992, de las 09:10 horas, del 11 de diciembre de 1992 y 474-F-1991, de las 8:50 horas, del 13 de setiembre de 1991 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que, en lo conducente, sostienen que:

la indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en

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ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido (La negrita no es del original). Siguiendo con este criterio, indica la jurisprudencia nacional que la fijacin del dao moral: queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 112-1992, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992). Esta resolucin ha sido retomada en las sentencias nmero 360-2002, de las 11:10 horas, del 3 de mayo de 2002, nmero 622-2002, de las 15: 40 horas, del 14 de agosto de 2002 y 5642003, de las 11:00 horas del 10 de setiembre de 2003.

Partiendo de los razonamientos expuestos, en el siguiente apartado se busca analizar la figura de dao moral mediante el estudio de sentencias emitidas por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, desde el ao 2000 hasta la actualidad, con el fin de encontrar las situaciones donde se aplica, y, en general, hacer una investigacin de esta figura para determinar si existen criterios definidos que permitan cuantificar el dao moral en sede penal.

Con base en lo expuesto, en captulos anteriores e inicios de ste y derivado de un estudio jurisprudencial exhaustivo, a continuacin se exponen los criterios utilizados en Costa Rica, que han delimitado la cobertura del dao moral.

2. DEBER DE FUNDAMENTACION DEL DAO MORAL La fundamentacin de la sentencia es un aspecto sumamente relevante, pues constituye una garanta constitucional de justicia, al permitir conocer las razones que tuvo en cuenta el

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juez al momento de llegar a esa conclusin. Esto resguarda a las partes ante posibles sentencias arbitrarias por parte del juzgador.

Este deber de fundamentacin es prescrito por los artculos 142 y 363 del Cdigo Procesal Penal que, en lo conducente, sealan:

Artculo 142: Las sentencias y los autos contendrn una fundamentacin clara y precisa. En ella se expresarn los razonamientos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones, as como la indicacin del valor otorgado a los medios de prueba. La simple relacin de las pruebas o la mencin de los requerimientos de las partes no reemplazarn, en ningn caso, la fundamentacin. Ser insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias, la simple descripcin de los hechos o la sola mencin de los elementos de prueba. No existe fundamentacin cuando se haya inobservado las reglas de la sana crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. Los autos y las sentencias sin decisin sern ineficaces. Artculo 363. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendr. a) La mencin del tribunal, el lugar y la fecha en que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, los datos personales del imputado y la enunciacin del hecho que ha sido objeto del juicio. b) El voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberacin, con exposicin de los motivos de hecho y de derecho en que los fundan, sin perjuicio de que se adhieran a las consideraciones y conclusiones por quin voto en primer trmino.

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c) La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estima acreditado. d) e) La parte dispositiva con mencin de las normas aplicables. La firma de los jueces.

En este sentido debe recalcarse que el juez debe motivar el quantum que imponen tanto para el dao material como para el moral, pues, la discrecionalidad que le es reconocida, no implica arbitrariedad en la determinacin de dichos montos.

Sobre este aspecto Sanabria (2007, p. 47) comenta que: las consecuencias de orden moral tambin tienen que tener su referente probatorio particularmente determinado (fundamentacin descriptiva), as como el anlisis valorativo (fundamentacin analtica) que permita ponderar su alcance, todo para cuantificar y reparar un aspecto que ofrece particulares dificultades por la naturaleza no material del dao.

De conformidad con lo anterior, es deber del juez indicar los criterios en los que bas su aceptacin o negativa de resarcimiento del dao moral, y, en caso de su procedencia, debe, de igual forma, sealar los parmetros que tom en consideracin al estimar el quantum indemnizatorio. Los rubros establecidos deben ser objeto de especfica

fundamentacin descriptiva, as como analtica y jurdica.

Al respecto, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia es clara al indicar:

es innegable que la liquidacin de los daos (especialmente en la esfera moral) depende -en alto grado- de la discrecionalidad que posee el a quo para justificar una imposicin condenatoria. As, en un sistema de libre conviccin como el nuestro, el nico lmite controlable que debe ser respetado por el juzgador, es la obligacin de fundamentar sus decisiones a

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la luz de las reglas de la sana crtica racional, conforma a los criterios objetivos y subjetivos, necesariamente derivados del acervo probatorio correspondiente (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 13332007, de las 10:15 horas, del 2 de noviembre de 2007). En lo que respecta a la fundamentacin material y jurdica del pronunciamiento en materia civil, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes trminos:

En resumen, estima esta Sala que al sustentar la condena civil, el rgano de mrito se limit a analizar aspectos que son propios de aquel proceso ordinario, sin mencionar los que si se derivan de la delincuencia que se tuvo por demostrada. Cabe aclarar aqu que el vicio que ahora se apunta no incide en lo dispuesto sobre la accin penal, pues como ya se dijo, el delito de fraude de simulacin se configur desde que los acusados, a travs de un contrato ficticio, lesionaron el patrimonio de la vctima. Situacin distinta es precisar los daos y perjuicios inmediatos y directos que se derivan de esa negociacin y que son en ltima instancia, los que se deben resarcir econmicamente. A mayor abundamiento, esta Sede le recuerda al Tribunal que es la parte actora civil la que tiene la obligacin de individualizar los daos y perjuicios que sufri como consecuencia del delito. Si bien el rgano jurisdiccional est autorizado para condenar en abstracto cuando no tenga elementos para definir el monto de la indemnizacin, eso no lo exime del deber de sealar cules son los daos y perjuicios que deben ser resarcidos, labor que solamente puede cumplir si la parte interesada ha definido sus pretensiones correctamente, reclamando las consecuencias derivadas del fraude de simulacin y no las del incumplimiento contractual. Este es tambin uno de los yerros que presenta la sentencia, ya que de la lectura del folio 735 frente, se extrae que si bien la actora civil cuantific la lesin patrimonial en la suma de 20 millones de colones y el dao moral en cinco millones de colones, no indic en qu consiste ste, o en caso de haberlo hecho, el Tribunal no lo plasm en el fallo impugnado. Por lo anterior, se acoge el presente motivo... (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1191- 2006, de las 10:15 horas, del 24 de noviembre de 2006).

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Acerca de la fundamentacin de la fijacin de indemnizacin por dao moral, en sentencia, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos ha indicado lo siguiente:

En cuanto al dao moral, los fundamentos que esgrime el juzgador cuentan con una alta carga de subjetividad, sin que brinde mayor fundamento para sostener su posicin, en efecto, en cuanto al sufrimiento irrogado a la ofendida, () estos aspectos han sido resueltos infundamentadamente por el juzgador, partiendo de simples apreciaciones subjetivas, sin contar con elementos de juicio valederos y de apoyo a su resolucin. En este sentido, al juzgador le resulta suficiente el dictamen pericial -folios 173 y 174-. Se debe tener presente que nuestra legislacin en el artculo 125 de las normas vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, establece lo siguiente; La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. Como vemos, en aquellos casos en que es posible la intervencin de un perito para fijar el dao moral, as se har, sin embargo, el contenido de este dao moral sobrepasa la posibilidad de fijacin pericial, por lo que, en buena tcnica, es el juez quien prudencialmente deber fijarlo. Ahora bien, el juez podra partir de algunos elementos relevantes que el peritaje le ofrezca para esta fijacin ().Por ello, la fijacin establecida en el peritaje por dao moral no cuenta con fundamento cientfico alguno, debiendo el juez apartarse del mismo y fijarlo prudencialmente bajo su ptica, tomando en consideracin todas las circunstancias que rodearon el hecho y las consecuencias que del mismo surgen como dao moral. A pesar de lo dicho, el a quo admite lo consignado en el peritaje y asume el monto global acordado en el mismo, lo que conduce, conforme lo expuesto, a la ausencia de fundamentacin del fallo civil en cuanto a la accin civil resarcitoria, al menos, en cuanto a los montos fijados. Por ello, se anula la fijacin del monto del dao moral por infundamentado, mantenindose inclume la condenatoria civil en cuanto al extremo del dao moral (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, Voto1254-2005, de las 8:45 horas, del 30 de noviembre de 2005) (La negrita no corresponde al original).

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Siguiendo con este criterio, en voto 811-2003, de las 11:00 horas, del 19 de agosto de 2003, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos manifest:

Aunque en la determinacin del dao moral el juez lo fija conforme a criterios prudencia y razonabilidad, tal discrecionalidad no excluye la obligacin de fundar la decisin. El a-quo fija en un milln de colones la indemnizacin por concepto de dao moral, pero no identifica ningn parmetro o circunstancia que permita establecer la razonabilidad y proporcionalidad de la fijacin. La determinacin prudencial de una indemnizacin no se convierte en una patente que autorice una decisin sin fundamentacin. La fijacin prudencial no es una determinacin unilateral carente de criterio, como ocurre en el caso en examen. En este punto es obvio que la decisin del juzgador carece de fundamentacin, como con acierto lo seala el recurrente (La negrita no es del original). En el mismo sentido se expresan las sentencia 387-2006 de las 16:45 horas, del 3 de mayo de 2006; 227-2005 de las 10:50 horas, del 28 de marzo de 2005 y 105-2006 de las 9:20 horas del 17 de febrero de 2006, todas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el voto 471-2006, de las 9:53 horas, del 19 de mayo de 2006 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos. Como se puede desprender, tanto del artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 como de la jurisprudencia analizada, el juez posee un poder soberano de apreciacin del dao; sin embargo, esto no significa que su decisin pueda ser arbitraria, pues el juzgador debe limitarse a valorar dentro de los lmites de las conclusiones de las partes. Es decir, no puede otorgar una reparacin a un elemento no solicitado por las partes, de igual forma debe motivar su decisin, indicando porque le merece o no crdito las pruebas presentadas y los motivos que tuvo para admitir o rechazar la indemnizacin por dao moral, adems de indicar con claridad cules son los criterios que utiliz para ponderar el dao sufrido.

De lo expresado se extrae claramente que el juez es quien fija, prudencialmente, el monto por dao moral; sin embargo, muchas veces los parmetros seguidos para determinar el monto no se ven reflejados en las sentencias. En este sentido se debe hacer una primera acotacin, sealando que uno de los mayores yerros que se presentan en las sentencias que

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resuelven sobre resarcimientos de carcter moral es que no existe una adecuada fundamentacin del fallo en cuanto a dao moral se refiere, irrespetndose las disposiciones prescritas por los artculos 142 y 363, anteriormente citados.

Por esta razn se hace importante extraer aquellos criterios plasmados en algunas resoluciones y observar qu implicaciones conlleva cada uno. continuacin se analiza en forma breve cada uno de estos aspectos. Es por ello que a

3. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES 3. 1. Fijacin prudencial y facultativa del juzgador Uno de los aspectos ms tomados en cuenta en las sentencias, tanto del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos como de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, es el criterio de que la indemnizacin por dao moral la puede fijar de forma prudencial el juez, esto siguiendo lo establecido en el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941.

As, por ejemplo, en sentencia 596-F-92, de las 9:10 horas, del 11 de diciembre de 1992, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia expres:

El reclamo debe declararse sin lugar, subrayando, como ya lo ha hecho el Voto Nmero 474-F de las 8:50 hrs. del 13 de setiembre de 1991, que la indemnizacin por dao moral la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.

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En el mismo sentido se pronuncian los votos 93-2003, 1025-2007 de las 10:25 horas, del 12 de setiembre de 2007, 1059-2007 de las 14:25 horas del 20 de setiembre de 2007, 1160-2007 de las 10:23 horas del 5 de octubre de 2007; 1581-2007, de las 9:20 horas, del 14 de diciembre de 2007, 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007, todas del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea y la sentencia 550-2006 de las 11: 10 horas, del 7 de junio de 2006 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Sobre este particular, seala el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, en lo conducente, que: La reparacin del dao moral... consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. Este criterio ha sido retomado en las resoluciones 394-F-1992, de las 9:15 horas, del 7 de setiembre de 1992, 818-2004, de las 9:50 horas, del 9 de julio de 2004, 950-2003, de las 10:55 horas, del 24 de octubre de 2003, todas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

Siguiendo con esta tesis, el Tribunal de Casacin Penal ha sealado: Por su parte el dao moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuanta de modo preciso, su fijacin queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideracin las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad (Tribunal de Casacin Penal Sentencia 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de noviembre de 2008). Esta resolucin tambin es retomada en la Sentencia 399-2008, del Tribunal de Casacin Penal de Cartago emitida a las 19:05 horas, del 11 de abril de 2008.

Tal y como se indica prrafos atrs, el juez tiene la facultad de determinar el monto de la indemnizacin por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la labor del juzgador al respecto no tenga lmites, pues no se debe tratar de una decisin

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arbitraria, sin fundamento, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el juez debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos parmetros.

De esta forma se debe destacar que el juez debe sustentar su criterio en un baremo objetivo y constatable. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha expresado:

El motivo se declara con lugar. Respecto al extremo de la condena civil, es evidente que el juzgador al momento de exponer las razones por las cuales decida acerca sta y el monto fijado por concepto de dao moral en la suma de cien mil colones, no expone los fundamentos adecuados para llegar a declarar con lugar la accin civil resarcitoria y mucho menos, la partida por dao moral. El artculo 125 de las normas vigentes del Cdigo Penal de 1941, establece que la determinacin del dao moral se fijar prudencialmente por parte del juez. Esta discrecionalidad que se le otorga al juzgador no quiere decir que no se deba motivar la existencia de dicho dao y el monto que se considera pertinente pagar por el mismo. An ms, el apartado de condena civil no establece los fundamentos del por qu se declara con lugar la accin civil resarcitoria, ni las razones que se han tenido para considerar la existencia del mencionado dao moral (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 968-2003, de las 15:30 horas, del 24 de setiembre de 2003). Siguiendo este criterio, el Tribunal de Casacin Penal ha manifestado:

De tal manera que debe acogerse el reclamo, pero a la vez se aclara que esta Cmara no est prejuzgando acerca del quantum del dao moral que ha de otorgrsele a, ya que el monto debe fijarse con base a elementos objetivos y constatables, nunca presuntos. Es decir, el dao moral debe probarse conforme a los medios establecidos para ello. Por otra parte y de conformidad con el numeral 125 de las Reglas Vigentes sobre Responsabilidad Civil del Cdigo Penal de 1941 (Segn Ley N 4981 de 8 de noviembre de 1971) que reza: Artculo 125. La reparacin del dao moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la honestidad o en otros casos de dao a intereses de orden moral, consistir en una indemnizacin pecuniaria que, si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinar el Juez prudencialmente, segn las

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circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. En este caso, el Juez se apart de la pericia-matemtica, lo que es perfectamente vlido, pero debe sustentar su criterio en un baremo objetivo y constatable como se dijo anteriormente, en todo caso no se omite manifestar que por su naturaleza y por la disposicin legal antes citada el dao moral -en principio- no admite condenatoria en abstracto. Por lo expuesto, ante la constatacin del vicio formal en la fundamentacin intelectiva del fallo, se anula parcialmente el mismo en cuanto a la fijacin del monto del dao moral en la accin civil resarcitoria planteada por Jonathan Ruiz Campos contra el demandado civil Freddy Vargas Cruz. Se ordena el reenvo de la causa ante el Tribunal de origen para nueva sustanciacin en cuanto a este extremo nicamente, el resto de la sentencia permanece inclume (Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 251-2008, de las 18:10 horas, del 29 de agosto de 2008). De tal forma que el clculo del dao moral se debe hacer prudencialmente, a bulto por parte del juzgador, de acuerdo con las pautas establecidas en el numeral 125 de las Reglas vigentes de Responsabilidad Civil del Cdigo Penal de 1941, sin que sea de recibo por ser una fijacin prudencial, que se recurra a un perito para su clculo, as lo ha manifestado la jurisprudencia nacional al indicar:

Sin lugar el reclamo. La sentencia expone de acuerdo a los parmetros establecidos en el numeral 125 de las reglas vigentes de reparacin civil del cdigo penal de 1941, las razones por las cuales acoge el dao moral y su monto. En ese sentido indica el fallo: habindose acreditado los daos causados, la legitimacin de stos para demandar al causante del los daos y la exigibilidad del reclamo, sea el inters actual del mismo. Para la acreditacin de tales extremos se cuenta con la prueba testimonial de la vctima, la cual refiri de forma personal el sufrimiento y dolor que ha conllevado el accidente ocasionado por el accionado, reflejando el sufrimiento de ver a sus hijos jugar ftbol y que l antes lo haca con ellos y ahora no puede hacerlo ya que su pierna no se lo permite, a no poder trabajar como antes, en oficios de agricultura, ya que no puede forzar su pierna, o no sabe hacer otra cosa ms que eso, al ver sus sueos frustrados en cuanto a sus estudios, ya que quera superarse y darle una mejor vida a su familia y producto del accidente no pudo seguir estudiando, otro aspecto a que ahora se encuentra sin trabajo, ha tenido que recibir ayuda de sus padres y vecinos para mantener a sus hijos y esposa. De manera que existe

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un evidente dao moral sufrido por la vctima. En cuanto al dictamen actuario matemtico, realizado por William Granados Lacayo, al mismo no se le merece credibilidad. La defensa del demandado civil, solicit algunas aclaraciones las cuales no fueron aclaradas de forma ptima por parte del perito. El mismo realiza sus clculos en circunstancias desconocidas para esta autoridad, le da un valor econmico al dao moral, basado solo en el dao fsico, donde nunca entrevist a la vctima, para saber que senta, se basa en un salario de 133. 000 colones mensuales, donde la vctima dice ganar 150.000 colones, aspecto que evidencia que no tuvo entrevista con la vctima. Es as, como esta juzgadora se aparta de los resultados, resultando sesgados los resultados (sic) (folio 262). Como puede desprenderse de lo anterior, la juzgadora valora no solo el grado de sufrimiento humano experimentado por la vctima, sino la magnitud del dao causado, parmetros establecidos por el numeral 125 del Cdigo Penal de 1941 para la fijacin del dao moral. Ya ha sido copiosa la jurisprudencia de casacin en el sentido de que la fijacin del dao moral es prudencial, y no por medio de peritajes, de manera que ese monto prudencial debe fijarlo el juez tomando en cuenta las circunstancias apuntadas, sin que sea exigible acreditar los montos en una forma referencial con respecto a parmetros matemticos exactos, como se exige para otros rubros indemnizatorios. (Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 145-2008, de las 19:42 horas, del 19 de mayo de 2008). Siguiendo con este criterio, el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea manifest, en sentencia 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007, que:

Las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941, en su artculo 125, son las que regulan lo referente a la indemnizacin por dao moral cuando se ejerce la accin civil Esta norma no solo establece el derecho de toda persona de ser reparada en los daos causados a sus intereses morales, sino que tambin establece los parmetros legales para la fijacin de la indemnizacin Dentro de los parmetros legales establecidos por la ley para fijar prudencialmente el quantum del dao moral, considera sta cmara que es deseable que la vctima en el debate se refiera directamente a sus sentimientos, vivencias y afecciones producidas por el hecho daoso. Sin embargo, su negativa, no es bice para impedirle al juzgador con base en otras probanzas de las cuales deriven precisamente las circunstancias del hecho, las condiciones de la parte ofendida, y las consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido, el determinar el monto de la indemnizacin por dao moral.

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3.2. La razonabilidad Como bien lo hace ver Orgaz (1967, pp. 188-189): El dinero no puede desempear la funcin de equivalencia (propia de la indemnizacin de los daos patrimoniales), sino tan solo la funcin de satisfaccin, por ser la nica que conviene a la reparacin de los daos morales.

La fijacin del quantum a indemnizar por concepto de dao moral subjetivo corresponde; como ya se ha indicado, a la discrecionalidad del juzgador, el cual debe tomar en cuenta criterios de razonabilidad, equidad y proporcionalidad al momento de fijar este rubro, en este sentido se ha dicho que: el monto fijado, en el tanto tenga sustento en la constatacin del referido dao, y respete los principios de proporcionalidad y razonabilidad, tal y como ocurre en el presente caso, se va a encontrar ajustado a derecho (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 477-2008, de las 9:42 horas, del 2 de mayo del 2008). Igual argumento se mantiene en la sentencia 1160-2007, de las 10:23 horas, del 5 de octubre de 2007 del Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos.

El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea adopta una posicin similar basndose en el principio de razonabilidad al indicar:

Al respecto es menester sealar que tal indemnizacin pecuniaria, la puede acordar prudencialmente el juzgador si no hubiese base suficiente para fijarla por medio de peritos, de tal suerte que por ser un pronunciamiento facultativo, no se incurre en ninguna infraccin, siempre que se est en ese campo dentro de lo razonable, segn las circunstancias de infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. (Tribunal de Casacin Penal, del Segundo Circuito Judicial de San Jos, sentencia 1581-2007, de las 9:20 horas, del 14 de diciembre de 2007).

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Ntese que, si bien es cierto, la experticia actuarial no tiene nunca naturaleza vinculante para los juzgadores, pudiendo estos, en consecuencia, apartarse de ella, el Tribunal se encuentra llamado a razonar su proceder, cualquiera que sea, de forma que su pensamiento no se torne en arbitrario, las partes logren conocer con amplitud los fundamentos de la decisin y pueda producirse un control adecuado en esta sede conforme a criterios de razonabilidad y legalidad, as lo sostiene la Sala Tercera cuando menciona:

En el presente caso, no se ha cuestionado ms que el resarcimiento ordenado, no existiendo cuestionamiento en cuanto a la fijacin del resto de los aspectos sealados, entre estos, de vital importancia, el dao moral mismo, por lo que debe entenderse que, al no ser objeto de impugnacin, su determinacin permanece inclume. No obstante, en lo que se refiere a la cuantificacin de este tipo de dao, de acuerdo con lo alegado, efectivamente, nota esta Sala que existe en autos dictamen pericial mediante el que se clculo la indemnizacin por el extremo en cuestin en la suma de c 5.200.000 (cinco millones doscientos mil colones) y que los Juzgadores, sin mencionar siquiera la existencia de tal peritaje, procedieron a fijar el quantum por ese concepto en la suma global de c 2.000.000 (dos millones de colones), sin efectuar ni un slo razonamiento al respecto, limitndose a entender que el dao moral resulta indemnizable por el sufrimiento indiscutible causado con la muerte del hoy occiso Marco Barquero Gmez, con independencia de cualquier otro conceptoEn el supuesto bajo estudio, de la sola lectura de la sentencia, se extrae que el Tribunal de instancia no actu conforme a derecho, dada la ausencia total del razonamiento, y por eso el reparo se declara con lugar. As las cosas, se anula la sentencia impugnada en el extremo alegado de indemnizacin por dao moral y la fijacin de costas consecuencia de dicho monto. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 505-2007, de las 15:10 horas, del 23 de mayo de 2007). De igual forma se pronuncian las sentencias 270-2007 de las 15:10 horas del 23 de mayo de 2007 y 295-2005, de las 08:30 horas, del 22 de abril de 2005, ambas de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Reiteramos nuestro criterio en cuanto a la negativa de aceptar la fijacin del quantum indemnizatorio por parte de peritos, esto pues, como ya se ha alegado, al no tratarse de un aspecto de carcter patrimonial, sino ms bien de un resarcimiento que se otorga con la finalidad de compensacin o como paliativo para la vctima, el perito no posee ningn

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parmetro para determinarlo, siendo el juez la persona ms apta para establecer el monto respectivo.

En dicho sentido, consideramos que si bien el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 autoriza al juzgador a fijar este importe slo a falta de peritaje, esto no es correcto por las razones antes sealadas, por lo que consideramos que cabe una reforma de este artculo autorizando de forma exclusiva la fijacin de este monto al juzgador.

3.3. Verificacin de las circunstancias de la infraccin Con respecto a este parmetro, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos en sentencia 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de febrero de 2007 ha manifestado:

Como se dijo, el dao moral debe ser valorado por el Tribunal de conformidad con criterios de equidad. En el presente caso, se tom en consideracin para la fijacin de ese monto, las siguientes circunstancias de hecho plenamente acreditadas en autos por intermedio de la declaracin del propio ofendido como son el dolor y sufrimiento que le ocasiona el no poder tener ingresos econmicos que le permitan sobrellevar la manutencin de su familia, el no poder realizar actividades familiares por las lesiones fsicas que padece, los sentimientos de vergenza y desvalorizacin que siente al tener una pierna deformada, aspectos todos que son analizados adecuadamente por el juzgador. En el presente caso, la suma correspondiente a la indemnizacin por el dao moral causado al actor civil fue fijada prudencialmente, sin que esta cmara considere el monto como desproporcionado si se lo relaciona con las afectaciones anmicas sufridas por la parte ofendida, de conformidad con los hechos probados que se consignan en el fallo recurrido. En consecuencia, el recurso debe ser declarado sin lugar

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De la misma forma, mediante sentencia 228-2009, dictada a las 8:30 horas, del cinco de junio de dos mil nueve, el Tribunal de Casacin Penal del Primer Circuito Judicial de Alajuela expuso que:

Ahora bien, es cierto que el dao moral ocasionado con la muerte de M.U. se da independientemente de cuntas personas la generaron; pero, como lo dijeron los Jueces, no es el mismo dao moral el que se produce cuando dicha muerte ha sido producida con la participacin de la compaera sentimental del occiso, a cuando la produjo otro sujeto por s solo, porque la afectacin de saber que fue la propia compaera (lo cual se descart en este caso) quien contribuy a la muerte de M.U., hubiera sido mayor. Por eso es que no se poda conceder el mismo monto resarcitorio en una y otra hiptesis y, al haberse excluido la intervencin de aquella en los hechos, era de rigor reducir la indemnizacin al ser menos agudo el dao moral. Para terminar, tambin es acertado el criterio del a quo (folio 705) en cuanto a que, siendo un acto (por cierto inconstante) de mera liberalidad por el que M.U. ayudaba econmicamente a su hermana M.I., ello no es suficiente para decir que esta era una acreedora alimentaria legal o que esa asistencia familiar fuera un derecho de ella, por lo que en los trminos del artculo 128 de las reglas vigentes al respecto del Cdigo Penal de 1941, no tena tampoco derecho a ser indemnizada por ese concepto. O, para ponerlo ms sencillo, al no tener derecho alimentario, no tiene derecho resarcitorio en cuanto a ese rubro Siguiendo con este criterio, es importante la valoracin del cuadro fctico, al momento de fijar el quantum indemnizatorio por concepto de dao moral. En este sentido, la jurisprudencia indica:

Como segundo alegato por la forma respecto a los extremos civiles, se acusa falta de determinacin del hecho acreditado. En ese sentido, se plantea que en la sentencia nicamente se consignaron los hechos penales, no as alguno que justificara el pago del dao material y moral producido o los gastos generados. Se agrega, que tampoco se puntualiz el periodo de los intereses acogidos en sentencia, ni se tomaron en consideracin los pagos efectuados por Snchez Ulloa en la conciliacin, estimndose que con ello se le caus indefensin a la justiciable. En ltimo trmino, la defensa entiende que no poda deducirse responsabilidad civil en contra de Rodrguez Barrantes y

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condenrsele en costas, dado que Snchez Ulloa fue la autora material e intelectual de toda la estafa, siendo Rodrguez Barrantes solo una vctima en este caso, pues ni siquiera particip a ttulo de culpa en los hechos, aspectos que en criterio del impugnante, fueron dejados de lado por los Juzgadores. Los motivos deben rechazarse: En este caso, de una lectura de la sentencia se desprende claramente, que la responsabilidad civil de Rodrguez Barrantes estuvo determinada con fundamento en los artculos 41 de la Constitucin Poltica, 103 del Cdigo Penal y 1045 del Cdigo Civil. Es decir, devino como una consecuencia de los ilcitos cometidos en perjuicio de Sonia Chinchilla Brenes y Mara Ins Corea Montenegro y de la participacin de la justiciable en los mismos, por lo que resultaba suficiente el marco fctico acreditado por los Juzgadores para acoger las pretensiones indemnizatorias, contrario a lo que entiende el recurrente. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 51-2006, de las 11:25 horas, del 27 de enero de 2006). Como ya se indic, tambin son tomadas en consideracin las condiciones personales de la vctima y las circunstancias de: modo tiempo y lugar. En este sentido se ha dicho:

La decisin bajo anlisis s contiene fundamentos adecuados, que permiten conocer las razones por las cuales el juzgador estableci la indemnizacin de un dao moral ocasionado al ofendido, as como que dicho dao deba ser resarcido en la suma de un milln de colones. En ese sentido se dice seal don Rafael, en lo que interesa, que a raz del accidente l tuvo que dejar su trabajo que para ese tiempo ejecutaba, como recolector de basura por el cual ganaba unos cien mil colones por mes, porque por sus lesiones derivadas del accidente no puede realizar esfuerzos fsicos con la pierna izquierda, en virtud de ello sus ingresos econmicos se han visto severamente reducidos. Adems afirma que la lesin de marras le ha generado un frecuente padecimiento psicolgico, pues ya no puede practicar actividades recreativas con sus hijos, se le imposibilita jugar ftbol o nadar, que eran actividades compartidas con la familia, tambin siente gran vergenza de ponerse una pantaloneta pues siente que las personas le aprecian distinto por tener la pierna deformada con un pin metlico, a la vez que de alguna forma se siente psicolgicamente desvalorizado por ese padecimiento y por no contar con ingresos dignos que le permitan sobrellevar la manutencin de la familia debiendo recurrir a ayudas de familiares para poder comer diariamente (Cfr. folios 203 a 204). Como se aprecia de la anterior cita, el juzgador basa la existencia del dao moral y su posterior estimacin econmica en el dolor y sufrimiento ocasionado al

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ofendido producto del percance, separndose as del dictamen matemtico y realizando una estimacin prudencial de un milln de colones por concepto de dao moral (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de febrero de 2007). Tal y como se desprende de la sentencia expuesta al momento de determinar la procedencia y el monto correspondiente al dao moral el juzgador debe tomar en cuenta ciertas condiciones personales de la vctima como: la edad, el trabajo desempeado, condiciones familiares y nivel de dependencia de terceras personas a sus ingresos.

La jurisprudencia en un caso especfico deline que:

Al tener por cierto la existencia del hecho y la participacin del encartado, resultaba pertinente la estimacin de la accin civil resarcitoria. Por ello y tomando en consideracin la existencia de un sufrimiento en la actora, originado en el quebrantamiento de su saluden un momento en que gozaba de plena salud (folio 133). Tomando en consideracin que las Lesiones provocaron en la ofendida postracin, sufrimiento, dolores fsicos, debi movilizarse en silla de ruedas, necesitaba de la ayuda de terceras personas para realizar los quehaceres domsticos, todo lo cual determinan una clara afectacin a nivel no slo fsico, sino tambin emocional, siendo que an a la fecha la ofendida, sufre de constantes dolores, de un estado de postracin que la obligan a pesar de ser una mujer de edad media, a movilizarse con la ayuda de un bastn, tales sentimientos no son mediblesNo cabe duda de que la actora civil ha quedado con limitaciones severas en su salud emocional, y moral, hay una situacin de dependencia, hay dolores, hay minusvala(folio 135). Circunstancias que junto a otros razonamientos fueron estimadas por la juzgadora para fijar el dao moral en la suma de dos millones de colones. Monto que se encuentra amplia y razonadamente justificado en la sentencia (folio 132 a 137). (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto738-2005, de las 10:30 horas, del 8 de agosto de 2005). De esta sentencia se colige con claridad algunos de los parmetros que son tomados en consideracin por los tribunales al momento de fijar el dao moral. Por ejemplo, se analiza la edad de la vctima, la calidad de vida y la salud de la que gozaba antes de que ocurriera

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el hecho daoso, as como el cambio de una forma de vida completamente independiente a una situacin en que depende de terceras personas para realizar labores que anteriormente desempeaba sin ayuda. Se valora la postracin que sufre la vctima y la repercusin que estos aspectos tienen en la estabilidad emocional de sta.

Por otra parte, como bien lo hace ver el Tribunal de Casacin Penal, es necesario verificar las circunstancias del hecho: ya que el monto debe fijarse con base a elementos objetivos y constatables, nunca presuntos. Es decir, el dao moral debe probarse conforme a los medios establecidos para ello (Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 2512008, de las 6:10 horas, del 29 de Agosto de 2008).

Al referirse a este punto, Alpzar y Elizondo (2002, p. 416) indican que:

La apreciacin del dao moral debe hacerse in concreto teniendo en cuenta la situacin particular de la vctima basndose en el perjuicio realmente sufrido. El juez no utiliza ninguna tabla. Su nico objetivo es que la vctima vuelva a un estado equivalente al que tena antes de sufrir el dao. Ello justifica el que la valoracin sea in concreto, o sea, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso. En este mismo sentido se menciona que:

el dao moral consistente, primero, en la vergenza experimentada por la vctima al ser lanzada hacia la caja registradora del autobs en donde cay a la vista y paciencia de los restantes pasajeros de esa unidad de transporte sumado a lo cual otra persona le cae encima as como el susto producto de la colisin y, en segundo lugar, por el dolor fsico sufrido por la ofendida y el sufrimiento por ella experimentado al constatar que muchas de sus actividades habituales no pudo volverlas a realizar, algunas durante cierto tiempo y otras en forma permanente, todo lo cual se fija en la suma liquidada de setecientos cincuenta mil colones (monto este que es proporcional, razonable y no luce exagerado) (Tribunal de Casacin Penal

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del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1581-2007, de las 9:20 horas, el 14 de Diciembre de 2007). 3.4. Condiciones particulares del ofendido De acuerdo con Rubianes (1977, p. 28): Para otorgar una indemnizacin por dao moral, se debe considerar el desprestigio de la vctima en su reputacin y molestias causadas.

Siguiendo con este criterio, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia avala el monto establecido por el a quo, al considerar que los parmetros utilizados por ste son adecuados y que el monto se ajusta al dao moral que ha sufrido la vctima de acuerdo con sus condiciones personales. Al respecto establece en sentencia:

Por las razones y en cuanto a los extremos que se dirn, la queja es parcialmente atendible. En lo que a los dos primeros puntos del motivo se refiere, es claro que no lleva razn el impugnante, pues no es cierto (como pretende darlo a entender) que el dao moral se acredit slo a partir de las conclusiones del perito en psiquiatra forense, ni tampoco que los Juzgadores no hayan dado razones suficientes para apartarse del monto fijado en el dictamen actuarial-matemtico. En realidad, aquella pericia fue slo uno de los elementos que se consider a dichos efectos, pues para ello tambin se valor la declaracin de la ofendida y de su esposo, de donde la supuesta confusin alegada no se ha presentado: ... en este caso el Tribunal cuenta con prueba suficiente que acredita el dao moral. Extensamente se ha hecho referencia a las consecuencias emocionales sufridas por la ofendida a raz de estos hechos. Tanto la ofendida como su esposo y la pericia psicolgica practicada acreditan sin lugar a dudas que la ofendida ha sufrido y sigue sufriendo las secuelas del la accin del imputado. La ofendida presenta fuertes indicadores depresivos y sndrome de estrs postraumtico a consecuencia de estos hechos - folios 25 a 32-. En esa medida el imputado es responsable y procede el resarcimiento econmico solicitado por concepto de dao moral, en la suma de un milln colones que se solicito... Tales sumas son ms bien un resarcimiento nfimo en relacin con el dao causado y por ello se acoge la suma solicitada y no la que indicara el perito Luis Rodrguez en cuatrocientos mil colones por concepto de dao moral y

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ciento cincuenta para tratamiento psicolgico - folios 43 y 44-. En todo caso la estimacin del dao moral es algo que queda al prudente arbitrio del juez y de la jueza, como ya indicamos... (cfr. folio 245, lnea 11 en adelante). Aunado a lo anterior, del extracto antes transcrito se comprende que, para fijar el monto correspondiente al dao moral, los Juzgadores se apartaron del criterio pericial debido a que estimaron que la suma ah reconocida no era suficiente, concediendo prudencialmente un monto mayor, el que -por lo dems- no podra calificarse de desproporcional o arbitrario con relacin al dao sufrido (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 13452004, de las 9:50 horas, del 26 de noviembre de 2004). Como se colige de la sentencia citada anteriormente, los criterios considerados por el juzgador son: los indicadores depresivos y el estrs presentado por la vctima a raz del hecho daoso, situaciones que, como se seala en la sentencia, provocan en la vctima un cambio en su rutina diaria, impidindole la realizacin de actividades que le eran habituales antes de que sucediera el hecho daoso.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha externado este criterio tal y como se observa en el siguiente fragmento:

Como en el presente caso el actor civil y ofendido, quien era a la fecha de los hechos profesor universitario, fue compelido a hacer abandono del inmueble por el acusado (...) mediante actos arbitrarios que no le permitan al ofendido gozar libremente de la posesin del inmueble y sus reas comunes, es comprensible que eso significara un sufrimiento de naturaleza psquica para el actor civil, a causa del "stress, angustia, incomodidad, temor e inseguridad" que gener la conducta del imputado al ofendido, por lo que resolvi bien el a quo al fijar una partida independiente por ese dao (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 474-F-1992, de las 11:05 horas, del 9 de octubre de 1992). Criterio similar se ha mantenido en la resolucin: 22-2010, de las 11:30 horas, del 15 de enero del 2010 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Las condiciones del la vctima no son analizadas como criterios limitados al tiempo y lugar en los que acaecieron los hechos, sino debe proyectarse para verificar el potencial

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desarrollo de las mismas. Sobre este aspecto ha sido muy clara la jurisprudencia de la Sala Tercera al indicar:

En el ltimo motivo de forma, dicen los defensores que la condena por dao moral est mal fundamentada, toda vez que no existe prueba de que el ofendido fuera estudiante universitario al momento de su defuncin, porque la constancia aportada al respecto dice que lo fue en el tercer trimestre del 2003; que tampoco hay evidencia de que se tratara de una muchacho estudioso, de no ser por la apreciacin de sus padres; que los jueces no extendieron las razones para determinar los montos indemnizatorios; y, finalmente, que la muerte del ofendido se debi exclusivamente a su actuar imprudente de incursionar en una calzada, de manera sbita, en el momento que acertaba a pasar por el sitio el vehculo conducido por nuestro patrocinado. No es de recibo el reclamo. Acerca del ltimo punto (la supuesta imprudencia de la vctima), es ocioso volver, porque ya ha sido algo reiteradamente aclarado. Luego, el hecho de que XX no estuviera matriculado en la universidad en el trimestre en que sufri el atropello que le produjo la muerte, no le quitaba su calidad de estudiante ni que tuviera un futuro prometedor. Tampoco hay impedimento legal, como ya se explic lneas arriba, para que su virtud de ser un buen estudiante, fuera acreditada gracias al testimonio de sus paps, pues el Juzgador, en uso de la libertad probatoria preceptuada en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, y de sus facultades de inmediacin, puede dar crdito a dicha probanza, si es que, como sucedi en esta causa, resultaba convincente. No obstante, contrario a lo aseverado en el recurso, s hay otras pruebas que as lo indican, como es el testimonio del seor Rubatto Garca (folio 621) y de la joven Pericolo Washington (folio 623), quienes hicieron patente que se trataba de un buen estudiante. Para concluir, debe rechazarse de modo tajante el alegato de que la sentencia no contiene la motivacin del monto concedido por dao moral. Basta remitirse a folio 687, para comprobar que s se cumple con ese imperativo del fallo (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 4-2009, de las 14:51 horas, del trece de enero de 2009). Conforme se aprecia en el siguiente fallo, la previa existencia, inclusive de una enfermedad en uno de los afectados que se ve agravada por un hecho delictivo, debe ser considerada, en lo conducente, a la letra dice:

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en lo que atae al dao moral, tenemos, que si a raz del accidente el ofendido XXXX, result seriamente lesionado, necesit de asistencia mdico hospitalaria hasta su fallecimiento, lo que ocasion un severo stress postraumtico a sus padres, quienes experimentaron angustia, desconsuelo, afliccin, dolor, sufrimiento y depresin por la repentina e irreparable prdida de su nico hijo varn, situacin que les caus un gran trauma, al extremo de ocasionarle un trastorno mental al padre, seor Sergio Villaseor Pacheco, que le llev primero a incapacitarse, luego a perder su trabajo y finalmente a pensionarse bajo el rgimen de enfermedad debido a un problema de bipolaridad, que se le agrav por la repercusin que en su psiques caus la muerte de su hijo XX, con la consecuente disminucin que ello represent en sus ingresos, es que se estima correcta por parte del tribunal, la solicitud planteada, procediendo a rebajar la misma a la suma a cuarenta millones (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 42009, de las 14:51 horas, del trece de enero de dos mil nueve). En este sentido, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos indica en sentencia:

En relacin con los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible resulta menester hacer un anlisis, pues tratndose de una mujer profesional los insultos que la querellada le profiri son particularmente graves. Importancia de la lesin. Respecto de la gravedad de la ilicitud cometida, deben tomarse en cuenta varios factores para establecerla de un modo objetivo. La querellada no tuvo ningn reparo para denigrar a la querellante y la lesin resulta particularmente importante en este caso porque las condiciones que le atribuye a doa Miriam, no coinciden con las condiciones personales y morales de la querellante y por ello se lesiona en forma importante su honor (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de Noviembre de 2008). Las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima son criterios que constantemente la jurisprudencia ha destacado. En este sentido, la jurisprudencia seala que deben valorarse los siguientes aspectos: la afectacin del estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar, etc.. (Tribunal de Casacin Penal del

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Segundo Circuito Judicial de San Jos, sentencia 1059-2007, de las 14:25 horas, del 20 de setiembre de 2007).

En este orden de ideas, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos en sentencia 879-2007, de las 16:10 horas, del 10 de agosto de 2007 estableci:

La sentencia impugnada s fundamenta precisamente en esos parmetros el monto de la indemnizacin por dao moral. Al respecto el fallo indica: "De ah que, apartndose de tal peritaje, procede sta cmara a la determinacin de sus alcances y magnitud al amparo de la grave afliccin provocada a la ofendida con ocasin del suceso delictivo ejecutado por Caldern Bermdez, hecho por el cual estuvo incapacitada para el ejercicio de sus labores rutinarias por el lapso de quince das (as se tuvo por demostrado en firme en sentencia N.411-03, hecho probado N.4) y debi usar un collar de Thomas tambin durante tres meses (segn se corrobora mediante la sentencia de cita y las declaraciones de Alejandra Rodrguez, as como la pericia de folios 42 a 44). Esa lesin fsica le gener a la actora afectaciones de orden personal y psquico segn lo explic la seora Alejandra Rodrguez, quien dijo que dada la cercana relacin con su hermana not ciertas modificaciones en su vida privada y familiar con posterioridad al accidente, notndola ms nerviosa y con problemas de interrelacin, resultando convincente para el tribunal su relato en tanto no incurri en contradicciones, declar con espontaneidad, y fue objetiva pues incluso admiti aspectos adversos a los intereses de su hermana, por ejemplo, al explicar sobre la afectacin que le provoc a Doa Ana Mayela su divorcio previo al accidente y sus padecimientos depresivos con antelacin a ste. Adems debido a las lesiones corporales sufridas por la ofendida quien ocupaba un papel trascendental como persona, madre y profesional, a la luz de las reglas de la sana crtica y particularmente de la psicologa, y la experiencia es entendible que ante ese cambio repentino en su salud igual sufriera repercusiones de importancia en el desempeo de tales actividades, es decir en sus relaciones familiares, sociales y laborales, mxime que durante meses debi utilizar el dispositivo de referencia para la inmovilizacin de su cuello con las consiguientes molestias y recuerdos persistentes del accidente vivido, lo mismo que la tristeza y nerviosismo padecidos por el inesperado percance y el proceso prolongado de recuperacin...(folios 527 y 528). Como se desprende de lo anterior, contrario a lo que indica el recurrente, la sentencia fundamenta el monto del dao moral en las circunstancias de la infraccin, en las condiciones

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de madre y trabajadora de la ofendida, y sobre todo en las consecuencias del agravio (quince das de incapacidad, uso de un cuello de Thomas por tres meses), y el nerviosismo y tristeza que derivan de un acontecimiento como un accidente y sobre todo teniendo que usar un incmodo cuello ortopdico. Los elementos empleados por la juzgadora para fijar el monto a indemnizar, son elementos objetivos derivados de las pericias que obran en autos De all que considera sta Cmara que la valoracin de las probanzas ejecutada por la a quo, no violenta las reglas de la sana crtica. El monto a indemnizar resulta razonable. Por lo anterior se rechazan los reclamos. En otro voto, el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos considera razonables los criterios esgrimidos por el a quo al momento de determinar la indemnizacin por dao moral, al respecto seala:

En el presente caso se tom en consideracin para la fijacin de ese monto, las siguientes circunstancias de hecho plenamente acreditadas en autos por intermedio de la declaracin del propio ofendido como son el dolor y sufrimiento que le ocasiona el no poder tener ingresos econmicos que le permitan sobrellevar la manutencin de su familia, el no poder realizar actividades familiares por las lesiones fsicas que padece, los sentimientos de vergenza y desvalorizacin que siente al tener una pierna deformada, aspectos todos que son analizados adecuadamente por el juzgador. En el presente caso, la suma correspondiente a la indemnizacin por el dao moral causado al actor civil fue fijada prudencialmente, sin que esta cmara considere el monto como desproporcionado si se lo relaciona con las afectaciones anmicas sufridas por la parte ofendida, de conformidad con los hechos probados que se consignan en el fallo recurrido. En consecuencia, el recurso debe ser declarado sin lugar (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 219-2007, de las 10:05 horas, del 23 de febrero 2007). En el mismo orden de ideas se manifiesta la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia al considerar vlidos los criterios esgrimidos por el tribunal sentenciador al momento de hacer la valuacin del dao moral. As, manifiesta la Sala Tercera:

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Por ltimo, debe hacerse notar que conforme se razon claramente en el fallo, las secuelas psicolgicas que present la menor, mismas que determinan un evidente dao de ndole moral, se tuvieron por acreditadas no slo a partir de la declaracin que sta aport en juicio, sino tambin de la prueba tcnica que se evacu (dictamen psicolgico y estudio social), en todo lo cual no se aprecia yerro lgico alguno: El encartado y demandado civil fue condenado por un delito de abusos deshonestos y tres delitos de abusos sexuales contra persona menor de edad e incapaces en perjuicio de la menor ofendida, hechos por los cuales como consecuencia de los mismos la menor experiment sentimientos de introversin, desconfianza, dependencia afectiva y suspicacia, aspectos que en un futuro podran afectarla en el momento de relacionarse con otras personas, igualmente la menor ha experimentado un cambio en sus funciones afectivas ya que ha presentado indicadores importantes de vergenza, temor, inseguridad, tristeza y culpa, as mismo en sus capacidades ejecutivas la misma ha visto disminuida su capacidad de iniciativa; siendo que al momento de ser valorada la menor impresiono estar ansiosa y experiment llanto fcil al referirse a los hechos de los que haba sido vctima por parte del encartado, situacin que fue referida en la respectiva pericia psicolgica forense que le fue practicada visible a los folios 42 al 47. Asimismo conforme al estudio social que se le practic a la menor, se logr identificar en la menor, sentimientos de vergenza, temores, miedo y enojo ante las (sic) hechos de los que fue vctima. Igualmente la misma experiment pesadillas, terrores nocturnos ansiedad intensa y sentimientos sbitos como si los hechos estuvieran ocurriendo, siendo claro que dicha situacin ha trado un menoscabo en la salud mental, emocional espiritual de la menor ofendida, aspectos que pudieron ser notados por el tribunal que observ el comportamiento de la menor al declarar en el debate, la cual se mostr perturbada al referirse a los hechos, siendo que hubo necesidad de recibirle declaracin en ausencia del encartado quien fue colocado en un lugar donde poda escuchar la declaracin de la menor a travs de un parlante a efectos de garantizarle su derecho a la defensa material quien poda preguntar a travs de su defensor sobre aspectos que la menor refiri en el debate y que fueran de su inters (cfr. folio 155, lnea 20 en adelante). Por otra parte, el monto de la indemnizacin correspondiente a dicho dao moral (nico extremo acogido de la demanda), se fij prudencialmente conforme a las reglas vigentes que prev el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, sin que la suma de 1.000.000, que se reconoci resulte exagerada o desproporcionada: La fijacin de un milln de colones a favor de la menor por concepto de dao moral se hace estimando que dicho monto fijado es el que resulta proporcional al dao demostrado en el debate, amn de que la liquidacin por este extremo se hizo en la suma global de dos millones de colones por los supuestos daos

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sufridos por la menor y por la madre de sta, de tal manera que el tribunal considera que la suma total de dos millones de colones estaba dividido entre las dos peticiones en forma igualitaria ya que no se hizo ninguna peticin o diferenciacin especial entre ellas (cfr. folio 157, lnea 23 en adelante). Con base en lo anterior, se declara sin lugar el motivo en todos sus extremos. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1177-2005, de las 10:30 horas, del 14 de octubre de 2005). En otra resolucin, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia considera acertados los argumentos utilizados para fijar el monto correspondiente al dao moral al presentar la vctima en un caso de abuso sexual conductas de aislamiento, sensacin de impotencia, ansiedad, vergenza, desconfianza, introversin, inseguridad, tristeza, problemas para relacionarse con personas del otro sexo. Al respecto manifiesta la Sala Tercera:

No se acoge el reclamo: El artculo 125 de las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal de 1941 faculta al juez para fijar prudencialmente la indemnizacin por dao moral, para lo cual deber considerar las circunstancias del delito, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. Se observa, que en la valoracin realizada por el tribunal estos aspectos determinaron el monto a imponer. Es as como se acredit que las agresiones fueron mltiples durante ms de ao y medio, en la propia casa de la vctima o de su vecino el encartado, persona de confianza de la familia; las diversas formas de los abusos, desde tocar sobre la ropa las partes ntimas de la nia, hasta introducirle la mano bajo las prendas, besarla en la boca, lamerle senos y regin genital, acariciar esas partes sin ropa, obligarla a frotar el pene hasta lograr la ereccin; las secuelas que presenta la ofendida como producto del abuso: intimidacin, estigmatizacin, aislamiento, sensacin de impotencia y auto culpa, miedo, ansiedad, vergenza, dificultad para relacionarse sentimentalmente con personas del sexo opuesto, para superar lo cual requiere tratamiento especializado. Todos estos elementos analizados por el juzgador le llevaron a fijar el monto en cinco millones de colones, suma adecuada al dao sufrido. Por la naturaleza del dao no es posible, como se pretende, aplicarse alguna frmula matemtica que relacione el sufrimiento con determinada suma de dinero, sino que el juez, prudencialmente, determinar el monto del resarcimiento. Y no se requiere que se fije una suma por el dao y otra para el tratamiento, pues lo que se resarce es el dao moral sufrido, y ser la vctima quien determinar si ese dinero lo usar para

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recibir tratamiento. En el presente caso, debe entenderse que la cifra establecida en su totalidad lo es por el dao moral sufrido. Por lo indicado, se declara sin lugar el reclamo (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto, 950-2003, de las 10:55 horas, del 24 de octubre de 2003) (La negrita no es del original). 3.5. Necesaria demostracin de la naturaleza del dao, consecuencias habidas o posibles

Nuevamente, la Sala Tercera reitera el concepto y las consecuencias del dao moral, tal y como lo argumenta en la siguiente sentencia:

Esta situacin significa un sufrimiento psquico, una posible limitacin para el trabajo, alguna molestia en la sociedad y un dolor moral al encontrar que no recobra del todo la condicin, que puede ser an fsica, con que contaba con anterioridad al delito. Por ello esta pena debe ser reconocida econmicamente. En el campo moral puede ser que el ofendido se sienta ms agraviado que con la prdida material que la accin ilcita le haya aparejado. Por este motivo, la reparacin del dao moral en nuestra legislacin no est limitada nicamente a los casos en que se afecta la honra, dignidad u honestidad de las personas, sino que su reconocimiento tambin est abierto para los hechos en que se produce un dao a los intereses de orden moral; artculo 125 del Cdigo Penal de 1941... (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 28-1987 de las 9:10 horas del 28 de enero de 1987). Si bien es cierto, la norma indicada en la cita autoriza al juzgador a cuantificar o determinar prudencialmente la indemnizacin pecuniaria del dao moral. La misma norma exige que se tenga en cuenta a esos efectos la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido, lo cual deja ver lgicamente que esta disposicin supone como antecedente necesario e indispensable la efectiva constatacin del dao moral en s.

La jurisprudencia del Tribunales de Casacin Penal ha sido sumamente clara al respecto. De igual forma, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

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Esto significa que no basta la comisin de un delito, incluso de lesiones como en el presente caso, para que haya un dao moral reparable. Para que tal dao sea indemnizable (ya sea estimado por medio de peritos o prudencialmente) primero debe ser demostrada su naturaleza y consecuencias habidas o posibles, lo cual no hizo la parte actora ante el a quo, lo que impide acoger el motivo en cuestin (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 394-F-1992, de las 9:15 horas, del 7 de setiembre de 1992). De acuerdo con lo anterior, para la situacin costarricense es necesario afirmar, en primer trmino, que compartimos el criterio de la mayora al afirmar que el dao moral constituye una lesin que sufre una persona en su honor, reputacin, sentimientos, afectos o intereses de orden moral de carcter general a consecuencia de un delito. En otros trminos y como lo cita el voto 28-1987, del 28 de enero de 1987 de la Sala Tercera:

se trata de un sufrimiento psquico ms amplio que la afectacin al honor, no limitado slo a esos delitos, sino ampliado a cualquier dao a intereses de orden moral. Lo anterior significa que ese dao psquico tambin comprende el sufrimiento de una persona por las lesiones que ha recibido a consecuencia de un hecho delictivo, por el dolor padecido por la sola produccin de heridas, y por el sufrimiento aflictivo durante todo el perodo de convalecencia de las heridas fsicas recibidas. Consideramos que lo que aqu se tutela es que la parte ofendida vea reparada la lesin moral de que fue objeto, como consecuencia de la angustia sufrida en ese plano, ya sea por el dolor fsico, las limitaciones resultantes, el periodo de convalecencia, la divulgacin que se dio al suceso, entre otros, que no estaban presentes antes de ocurrir el ilcito.

Sanabria (2007, p. 217) tambin destaca la importancia de las consecuencias existentes en el dao moral, citando a Casas (2005, p. 421) quien argumenta que:

este tipo de dolor por su propia naturaleza, no es siempre factible de ser apreciado a travs de prueba directa, ya que en la mayora de los casos,

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queda en el fuero interno del perjudicado, por lo que el tribunal est en la obligacin de analizar las circunstancias contenidas en los hechos, con el objeto de determinar la magnitud del dao. Como bien se afirma ...debemos aadir en cuanto se refiere al dao no patrimonial, que la falta de prueba deriva siempre de su imposibilidad objetiva...Esta imposibilidad es inherente a la naturaleza de este dao, por lo que tan slo puede ser liquidado por el juez a travs de su valoracin equitativa (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 99- 2009, de las 8:59 horas, del trece de febrero de 2009).

Sobre esta cuestin, ha sido muy clara la jurisprudencia de la Sala Tercera, al considerar el grado de afectacin de las consecuencias del dao y determinar si es dao moral o no, en este sentido se ha dicho:

En el caso de autos el seor Juez tuvo por cierto que a consecuencia de un accidente de trnsito, del que declar autor responsable al imputado (...), el ofendido (...) sufri las lesiones descritas en los dictmenes mdicos incorporados (),que dice que sufri heridas contusocortantes en antebrazo izquierdo, otra en la pierna izquierda, y en el codo derecho, as como tambin sufri trauma torxico, que duele a los movimientos respiratorios, lesiones que lo incapacitaron para sus ocupaciones habituales por treinta das. De acuerdo con la sentencia de mrito dicho ofendido, en su carcter de actor civil, solicit la suma de ciento cincuenta mil colones por dao moral. El seor Juez rechaz esa partida porque "...se evidenci de los dictmenes mdicos legales () que las lesiones producidas no dejan secuelas, como tambin evidente durante la audiencia, la inexistencia de una afliccin moral..." (...). Este razonamiento es absolutamente ilegal, y desconoce en forma total el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941 que define el dao moral y establece las bases para fijar su monto, en primer trmino porque las secuelas permanentes producidas por unas lesiones recibidas con ocasin de un hecho delictivo, no constituyen un presupuesto para que pueda acordarse una indemnizacin por dao moral, as como tampoco es admisible la tesis de que no procede el dao moral cuando no haya una afectacin permanente. Conforme se indic el dao moral cubre tambin aquel sufrimiento que, aunque pasajero, experiment la vctima al convalecer de las lesiones recibidas con ocasin del hecho delictivo. En

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segundo lugar, tampoco es admisible la tesis del juzgador, al afirmar que no conceda la indemnizacin del dao moral porque no apreci durante el debate que la vctima estuviere padeciendo algn sufrimiento moral, pues ese rubro es indemnizable an cuando a la fecha del debate la vctima se hubiere recuperado. Lo que se indemniza es el sufrimiento efectivo que se ocasion a la vctima durante algn tiempo o permanentemente. Los hechos probados del juzgador permiten apreciar que el actor civil sufri lesiones que lo incapacitaron por treinta das, y como todo ser humano tambin sufre dolor y afliccin cuando le causan lesiones, debe concluirse que si se demostr el dao moral con base en esos hechos y corresponda al juzgador fijar su monto, conforme a la norma que se reclama violada en el recurso. Por lo anterior los suscritos votamos por declarar con lugar el recurso, casar la sentencia en cuanto deneg esa partida y en su lugar acogerla en su totalidad, con costas a cargo de los demandados (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 394F-1992, de las 9:15 horas, del 7 de setiembre de 1992) (La negrita no es del original). Conforme se aprecia en este fallo, es vital hacer un anlisis de la gravedad y las consecuencias que esto produce en la cotidianeidad de las personas tambin debe considerarse, de alguna manera el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (vgr. Gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes etc.). (Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 10592007, de las 14:25 horas, el 20 de setiembre de 2007).

De la misma forma lo hace ver la sentencia 1581-2007, emitida por el Tribunal de Casacin Penal a las 9:20 horas, del 14 de diciembre de 2007, al mencionar que la gravedad de la falta cometida por el agente sin que ese factor sea determinante para acoger o rechazar la pretensin indemnizatoria; deben ser valoradas.

Asimismo se confirma lo anterior menciona:

por el Tribunal de Casacin Penal cuando

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Condenndosele por concepto de dao moral al pago de la suma de dos millones de colones. Dao que resulta a raz de que el acusado en dos oportunidades le toc a la nia la vagina, aprovechndose que se encontraba sola con sta, situacin que afect a la nia quien lleg a modificar su conducta y bajar sus calificaciones al punto que fue necesario que recibiera atencin psicolgica y el traslado de la nia de la escuela y del lugar de residencia para que lograra recuperarse de esa afectacin que inclusive a la fecha del debate no ha podido superar... (Tribunal de Casacin Penal de Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 399-2008, de las 10:00 horas, del 15 de mayo del 2008). Es importante observar que el monto otorgado debe contemplar una ponderacin de los factores y velar siempre por la proporcionalidad, tal y como lo plasma el criterio de Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia:

La prdida de su hija en estas condiciones, la alteracin del ritmo de vida y los proyectos que como padres esperaban ver cristalizados en la vctima, la mayor de sus hijas, fueron los factores que el Tribunal consider para ponderar la indemnizacin en diez millones para cada uno de los actores civiles y, teniendo en cuenta que difcilmente el dinero puede eliminar el sufrimiento o reparar el dao moral sufrido, la suma concedida resulta de una adecuada ponderacin de todos los factores aludidos, sin que se aprecie desproporcin alguna (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1373-2007, de las 10:31 horas, del 31 de octubre de 2007). 3.6. Reglas de la sana critica, principios de razonabilidad y proporcionalidad

La jurisprudencia nacional ha sido sumamente clara sobre el uso de las reglas de la sana crtica en la determinacin del dao moral, as, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha sealado:

un sistema de libre apreciacin de los medios de prueba, como lo es el imperante en nuestro derecho, no existe ni un minimum ni un maximum para poder tener por demostrado o no un hecho concreto atribuido a un presunto autor o partcipe; no es entonces un asunto de cantidad probatoria,

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sino de calidad e idoneidad de los medios a fin de que las inferencias de ellos extradas por los juzgadores, resulten lgicas y ajustadas a las mximas del correcto entendimiento humano (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2001-1098, de las 9:45 horas, del 16 de noviembre de 2001). Ha dicho la Sala Tercera que en esta labor el juez debe conducirse en forma prudente, guiado por el influjo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, sin propiciar indemnizaciones abusivas. As:

el juez, luego de esta labor, debe proceder a su cuantificacin. Naturalmente los valores de la personalidad no admiten valoracin en trminos econmicos, sin embargo, la nica manera, reconocida por el ordenamiento, de paliar los efectos nocivos y antijurdicos ocasionados por la conducta daosa, es el otorgamiento de una indemnizacin. No se hace con el fin de volver las cosas a su estado anterior, pues es imposible borrar las secuelas que el evento produjo, pero, al menos, le resarcir por esas repercusiones gravosas que soport injustamente. En esta labor, el juez deber conducirse en forma prudente, guiado por el influjo de los principios de proporcionalidad y racionalidad, sin propiciar indemnizaciones abusivas, pues ello entraara un lucro con los derechos de la personalidad, que por regla expresa (artculo 22 del Cdigo Civil) est prohibido (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 581-2003, de las 11:15 horas, del 17 de setiembre de 2003). En el mismo sentido ver la sentencia 605-2003, de las 10:00 horas, del 26 de setiembre de 2003). Unido a lo anterior, no puede olvidarse que la sentencia es una unidad lgico-jurdica, cuya adecuada valoracin debe realizarse en forma conjunta, es decir, integrando todas partes o extremos que la conforman, como se ha plasmado en distintos votos: Desde luego tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia (Voto 49-1987, de las 15:30 hrs., del 22 mayo de 1987). En igual sentido los votos 106-f97, 699-f-99, 72-f- 98, 41-f-98, todos de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de igual forma lo menciona la sentencia 526-2007, emitida por Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, a las 10:50 horas, del 28 de setiembre de 2007.

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3.7. Tiempo de Recuperacin La jurisprudencia ha externado un criterio, al indicar, entre otras cosas, y en lo que interesa para este punto, que:

La indemnizacin de tal dao es procedente an cuando a la fecha del debate los damnificados se hubieren recuperado. Lo que se indemniza es el sufrimiento efectivo que se ocasion a stos permanentemente, tomando como base las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la ofendida, la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido (Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto 526-2007, de las 10:50 horas, del 28 de setiembre de 2007). Muy pocos jueces consideran el tiempo efectivo de recuperacin de la vctima como un mecanismo para determinar el dao moral, en realidad, este criterio se relaciona con la valoracin de las condiciones en las que se cometi el delito y las circunstancias que lo rodean; sin embargo, es un criterio bastante vlido y pertinente para cuantificar un dao.

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CONCLUSIONES

Detrs de cada norma legal, tanto antigua como actual, se reconoce un bien jurdico protegido y al estudiar la historia del derecho se evidencia cmo esos valores que el ser humano ha querido custodiar no han variado sustancialmente con el devenir del tiempo.

De esta forma, las comunidades primitivas basaban sus relaciones sociales en una primicia bsica, donde la primera relacin jurdica, derivada de la necesaria convivencia social es la de no causar a otro dao alguno, ms adelante el Cdigo de Hamurabi, alrededor del ao 1780 a.C., introduce la llamada Ley del Talin, desapareciendo as de la legislacin de Hamurabi, el sistema de compensacin pecuniaria, siendo las soluciones talinicas menos humanas que el sistema elaborado durante siglos y ms vengativas.

Para el derecho romano los asuntos criminales eran tratados de manera distinta, la actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal pblico y en el privado. En el proceso privado, el Estado era una especie de rbitro que escuchaba a las partes, basndose en lo que stas exponan resolva el caso.

Por otra parte, el dao moral tambin ha sido objeto de numerosos estudios en el derecho comparado. As por ejemplo, en Espaa, el dao moral se manifiesta como el impacto o sufrimiento psquico o espiritual producido por la agresin directa a bienes materiales, o bien el acervo extrapatrimonial o de la personalidad, y se sostiene que la situacin bsica para que proceda la indemnizacin de un dao moral consiste en el sufrimiento o padecimiento psquico. En el derecho espaol se maneja el concepto de dao moral puro y se considera que los daos no patrimoniales son daos morales puros, es decir, los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales

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econmicamente valuables y que se identifican con la perturbacin injusta de las condiciones anmicas del sujeto lesionado.

Siguiendo con este criterio considera el derecho espaol que la reparacin del dao moral, si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado. As, la jurisprudencia sostiene que el verdadero dao moral es aquel que no implica repercusin econmica, de forma que no se habla de reparacin, sino de indemnizacin compensatoria por va de sustitucin.

Se debe destacar que el sistema espaol ha utilizado el establecimiento de baremos indemnizatorios oficiales, los cuales garantizan un tratamiento de igualdad en casos objetivamente equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la fijacin de la cuanta indemnizatorio al criterio de cada juez, en un terreno especialmente apto para que cada individuo deje entrever sus propias convicciones y sentimientos.

Por su parte, el sistema argentino considera que el dao moral constituye toda modificacin disvaliosa del espritu. La doctrina argentina, que se ha manifestado en este sentido, indica que el problema surge cuando hay que determinar la cuanta; sin embargo, podemos concluir que en dicha legislacin se reconocen ciertas caractersticas que hacen del dao moral un dao resarcible, tal como lo es su carcter sustitutivo, resarcitorio y autnomo. De igual forma mantienen pautas para cuantificarlo como los criterios relacionados con el dao causado (certeza, sustitucin de bienes perdidos, aptitud reparadora, aumento del dao durante el juicio, lmite fijado por la reclamacin en la demanda, relacin con el dao patrimonial), criterios relacionados con los sujetos legitimados para reclamar, criterios relacionados con la prueba (la existencia, necesidad de prueba en caso de menoscabo de bienes, innecesariedad de prueba, entre otros), criterio de

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valoracin de dao a la persona (improcedencia sin lesin esttica o incapacidad esttica, eventualidad del riesgo, lesin corporal y en relacin con la edad de la vctima, entre otros).

En otras legislaciones como la alemana, las vctimas no tienen derecho a percibir un pago global, porque prev el pago de una pensin para el caso de daos personales futuros. Sin embargo, las partes pueden acordar, a modo de arreglo, que la vctima sea indemnizada mediante la entrega de una suma global ya que el dao es valorado de forma concreta.

De la jurisprudencia alemana se puede extraer una serie de criterios que han sido esbozados por los juzgadores al momento de cuantificar el dao moral, entre estos se puede citar: el sexo y la edad del perjudicado, la naturaleza y el alcance de las lesiones, la intensidad y la duracin de los perjuicios sufridos, perjuicios de disfrute o de placer, incapacidad temporal o permanente, desfiguraciones exteriores y, en algunas ocasiones, el grado de culpabilidad.

Resulta manifiesto que la vctima sufre no slo en aquellos casos en que son lesionados sus intereses materiales, pues en ocasiones los daos a bienes morales pueden resultar ms graves para la persona agredida. Es por ello que esta clase de dao se encuentra amparado por nuestro ordenamiento jurdico.

Es as como el ordenamiento jurdico costarricense admite el resarcimiento del dao moral en numerosas normas, entre las que destacan el artculo 1045 del Cdigo Civil que se refiere al dao en un sentido general, sin diferenciar entre dao moral y dao patrimonial, estableciendo, la norma en comentario, que todo el que cause un dao debe repararlo. En este mismo orden de ideas encontramos el artculo 41 de la Constitucin Poltica que, expresamente, establece el deber de reparar a la vctima por los daos sufridos a sus intereses morales.

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La legislacin penal costarricense tambin se ha encargado de regular el tema del dao moral, es as como, del anlisis de los diferentes Cdigos Penales de nuestra historia, se puede concluir que el dao moral ha sido regulado en dos cdigos, a saber, el Cdigo Penal de 1924 y el Cdigo Penal de 1941.

El Cdigo Penal de 1924 es de gran relevancia para este trabajo, pues establece un inicio de lo que actualmente conocemos como dao moral, al enunciar en el numeral 211 el deber de indemnizacin en los hechos cuyo dao recaiga sobre la honestidad o la honra, la dignidad o la buena fama de una persona, en cuyo caso corresponder al juez la fijacin prudencial de la indemnizacin pecuniaria; adems, dicho artculo establece ciertos parmetros que ha de tomar en cuenta el juzgador al momento de llevar a cabo esta labor, tales como: las circunstancias de la infraccin, las de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido.

Se debe recalcar que el Cdigo Penal de 1924 instituye que la valuacin econmica del dao moral estar a cargo del juez, quin de forma prudencial fijar el monto a indemnizar.

Si bien el artculo 211 no hace una mencin expresa al dao moral, al hacer la relacin de ste con el numeral 212 se colige la regulacin del dao moral que contiene esta normativa: al indicar que la indemnizacin proceder no slo en los delitos contra la honra, sino en todos aquellos que se afecten intereses de orden moral, marcando el inicio de este tipo de reparacin cuando el dao deriva de un delito contra la honra y dejando un espacio a la posibilidad de indemnizar en algunos otros casos de dao a intereses morales.

En el Cdigo Penal de 1941 se regul, expresamente, el dao moral en los artculos 122 y 125. En el primero se establece que la reparacin civil comprende la indemnizacin por dao moral y, en el segundo, se regula, al igual que sucede en el Cdigo Penal de 1924,

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la procedencia de esta indemnizacin en los delitos contra la honra y en todos aquellos casos en que se lesione intereses de orden moral.

Procede indicar que este ltimo artculo rige actualmente en el tema de la indemnizacin por dao moral, esto por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, que, en su artculo 13 estatuye que mientras no existan reglas en el nuevo Cdigo Penal, para determinar la indemnizacin por concepto de resultas de un hecho punible, debidamente imputado y sancionado, la indemnizacin se har con base en el Cdigo Penal anterior.

Es importante recalcar que durante muchos aos los tribunales costarricenses restringieron el resarcimiento por dao moral solamente a los delitos contra la honra, dignidad o la honestidad de las personas, haciendo caso omiso a lo dispuesto por el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941. Lo que implicaba que se declarara la improcedencia de esta indemnizacin cuando se reclamaba el sufrimiento, dolor y otros padecimientos morales como consecuencia, por ejemplo, de una malpraxis mdica. De igual forma suceda cuando la indemnizacin del dao moral era reclamada por terceros que de modo indirecto sufran las consecuencias del hecho daoso, por ejemplo, cuando terceros reclamaban el pago del dao moral por la muerte de un ser querido.

Sin embargo, en la actualidad, la jurisprudencia nacional establece que, en apego al artculo citado, el dao moral debe ser resarcido no slo en estos supuestos sino en todos aquellos casos en que se ocasione daos a intereses de orden moral.

Con respecto a la regulacin del dao moral, en el ordenamiento jurdico costarricenses debe reiterarse que, por disposicin de la Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971, se mantienen vigentes las reglas del Cdigo Penal de 1941 que hacen alusin al dao

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moral, es decir, se conserva actualmente la regulacin que con respecto al tema realiza el artculo 125 del Cdigo mencionado.

En lo atinente a la responsabilidad civil se ha indicado que sta puede ser contractual o extracontractual, segn que el hecho daoso haya surgido o no como consecuencia del incumplimiento de un contrato. Es as como se ha afirmado reiteradamente que el dao contractual deriva del incumplimiento de convenciones vlidamente pactadas; es decir, de la violacin de una obligacin especfica preexistente, mientras que el dao extracontractual simplemente se deriva de la violacin de la genrica obligacin del neminem laedere (no daar a otro).

De esta forma se debe indicar que para que surja la responsabilidad civil contractual, es requisito que las partes estn ligadas por un contrato, que, siendo incumplido parcial o totalmente, produce un dao que debe ser indemnizado.

Por otra parte, en la responsabilidad civil extracontractual la obligacin de reparar surge no por el incumplimiento de un contrato, sino por la causacin de un dao, debido a la inobservancia del deber de no daar a los dems.

As, debemos indicar que el dao extracontractual no presupone la existencia de ningn vnculo anterior, siendo que con la sola produccin del dao surge una relacin jurdica entre el responsable y el perjudicado.

Para efectos de la valoracin del dao moral es relevante el conocimiento pleno de la responsabilidad civil extracontractual, debido a que es precisamente en este tipo de responsabilidad en donde se le ubica.

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Con respecto a las distintas manifestaciones de dao, se debe indicar que existen tres clases de dao: el material, el corporal y el dao moral. Sin embargo, el dao material suele definirse ampliamente abarcando, tanto el dao material en estricto como el dao corporal. Para efectos de este trabajo se toma la acepcin amplia de dao material y lo estudiamos en contraposicin con el dao moral.

El dao material es el que sobreviene como consecuencia de la lesin de un inters econmico y se puede manifestar en una disminucin del patrimonio, o en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor pecuniario.

La reparacin del dao material se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurdico, en los artculos 41 de la Constitucin Poltica, 122 y 124 del Cdigo Penal de 1941, 103 del Cdigo Penal, 1045 del Cdigo Civil.

El dao moral o no patrimonial es definido como el sufrimiento psquico que se traduce en dolor, angustia, afliccin fsica o espiritual. Se trata, por tanto, de daos que afectan a elementos o intereses de difcil valoracin pecuniaria.

Nos parece esencial indicar que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que estos tipos de dao son independientes uno del otro; as, para otorgar el dao moral no se requiere de la existencia de un dao material. De esta forma cabe manifestar que, ante un mismo hecho lesivo, ambos podran presentarse de manera concomitante o puede suceder que acaezca solo uno de ellos.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han clasificado el dao moral en objetivo y subjetivo. El dao moral objetivo es aquel que lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusin en el patrimonio; por su parte, el dao moral subjetivo se presenta cuando se lesiona aspectos sentimentales, provocando dolor, angustia, tristeza, sin que tenga

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repercusiones en el patrimonio. Sin embargo, actualmente esta distincin est entrando en desuso, pues al analizar el dao moral objetivo se concluye con facilidad que se trata precisamente de un dao patrimonial, tesis a la cual nos adherimos.

Se puede encontrar en la doctrina algunas teoras que estn en contra de la reparacin dineraria del dao moral. Quienes mantienen esta posicin se fundamentan en el peligro de arbitrio judicial que se corre esto, pues, segn los partidarios de esta tesis, el juez no tiene la capacidad de evaluar con exactitud el dao efectivamente sufrido. Otra de las

argumentaciones utilizadas es la inmoralidad que implica el compensar el dolor con dinero.

Quienes pugnan por la indemnizacin del dao moral recurren al argumento de que la vctima debe recibir una reparacin integral por el dao sufrido, esto se logra slo en tanto los intereses afectivos o sentimentales sean tambin reparados. Actualmente la tesis en contra de la indemnizacin del dao moral es prcticamente obsoleta, siendo que el principio de la reparacin integral del dao ya es una realidad en muchos pases.

Siguiendo con este criterio debe afirmarse que la reparacin del dao debe ser integral y, para que sea as, debe ser indemnizado el dao moral ocasionado, es decir, debe incluirse dentro de la indemnizacin tambin a los intereses afectivos o sentimentales injustamente lesionados.

En la doctrina se maneja dos tesis con respecto a la funcin que cumple el pago del dao moral, es as como se debate si el resarcimiento del dao moral cumple una funcin punitiva o si ms bien se trata de una funcin satisfactoria o de compensacin. Con respecto a este tema concordamos con la jurisprudencia nacional al considerar que la indemnizacin por dao moral cumple una funcin de satisfaccin o compensacin, esto, pues, tal y como ha establecido la jurisprudencia, es mejor compensar al damnificado de

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alguna forma por el dolor moral padecido, buscando con ello la forma de procurarle a la vctima satisfacciones equivalentes a las que se vieron afectadas.

Conforme qued demostrado en este trabajo, la reparacin por dao moral ofrece mltiples dificultades, esto por lo difcil de su cuantificacin. Es as como en torno al tema se plantea algunas dudas, entre ellas: cmo debe medirse el sufrimiento? A quin corresponde la valuacin del dao moral sufrido? Es necesaria la utilizacin de peritos? Qu parmetros han de ser utilizados para la fijacin de este importe?

Con respecto al tema de la prueba en cuanto al dao moral se refiere, la doctrina y la jurisprudencia consideran que sta existe in re ipsa; es decir, que la vctima no requiere probar que ha sufrido un dao porque ste se tiene por acreditado por el slo acontecimiento del hecho delictivo, y que, siendo que la prueba del dao moral se obtiene a travs de presunciones de hombre, al juez solo corresponder la valoracin econmica respectiva.

Diferimos en cuanto a este aspecto de lo dispuesto en la doctrina y en la jurisprudencia, porque consideramos que la existencia del dao moral sufrido debe probarse por parte de quien lo alega, aportando para ello todos los elementos probatorios necesarios, esto en apego a lo dispuesto en el artculo 317 del Cdigo Procesal Civil. As,

consideramos que no basta con la existencia del delito para que se tenga por cierto que hay un dao moral sufrido, sino que este debe ser debidamente acreditado en juicio, siendo que deben ser valoradas las circunstancias particulares de cada caso.

Conforme queda manifiesto en el estudio, los tribunales costarricenses han evolucionado admitiendo la posibilidad de indemnizar a una persona jurdica por el dao moral sufrido, esto al considerar que el honor objetivo, prestigio o reputacin es tutelable a las personas jurdicas como valor fundamental. Si bien esto significa un gran paso dado

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por la jurisprudencia costarricense, debe indicarse que el dao moral a favor de las personas jurdicas es de tipo objetivo y, apreciando su contenido y de acuerdo con el criterio esbozado lneas atrs, es evidente que se trata de un dao patrimonial y no de uno moral.

En cuanto a la cuantificacin del dao moral, el juez es el perito por excelencia y es precisamente por este motivo que consideramos que no debe el juez, en caso alguno, nombrar a un perito para determinar el importe del dao moral, porque no se trata de un aspecto patrimonial, sino de una compensacin que debe ser valorada por el juez de forma prudencial de acuerdo con criterios de equidad, proporcionalidad y razonabilidad; pues, en cuanto a este aspecto, los peritos no tienen parmetros para recomendar suma alguna para el dao moral sufrido por la vctima. Aunado a ello el hecho de que al encontrarnos ante un dao moral subjetivo no estamos en presencia de un asunto que sea de ndole patrimonial, por lo que se descarta el uso de un perito para la cuantificacin de este dao.

No debe ignorarse que el juez es la persona ms apta para fijar el importe del dao moral: por su inmediatez con el proceso, por su preparacin y por la valoracin que hace de la prueba.

De acuerdo con el artculo 125 del Cdigo Penal de 1941, se autoriza al juez para que de forma prudencial fije el importe del dao moral subjetivo, establecindose en ese numeral que, al realizar esta labor, el juez debe utilizar como parmetros las circunstancias de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza o consecuencias habidas o posibles del agravio.

Tal y como se indica, el juez tiene la facultad de determinar el monto de la indemnizacin por dao moral de forma prudencial; sin embargo, esto no implica que la labor del juzgador al respecto no tenga lmites, pues, no se debe tratar de una decisin arbitraria, sin fundamento, es por ello que la jurisprudencia ha sido clara al sealar que el

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juez debe tomar su decisin dentro del campo de lo razonable y respetando ciertos parmetros, tesis que compartimos en toda su extensin.

En los casos en que el juez requiera fijar reparaciones de naturaleza moral debe ajustarse a los principios generales del derecho, a las circunstancias del caso y a la equidad, actuando con prudencia, con la finalidad de determinar que quien alega tener derecho a este tipo de dao, efectivamente lo ha sufrido. En esta labor, el juez debe estar convencido de que el quantum indemnizatorio responde y es congruente con la realidad.

Es as como el juez debe procurar no establecer indemnizaciones exorbitantes, pues ello aparejara el enriquecimiento injusto del ofendido, pero tampoco cabra negar la indemnizacin en aquellos casos en que se determine de acuerdo con los referidos parmetros que sta procede.

En este estudio se realizo un anlisis de la jurisprudencia emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y por el Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, en una muestra que comprende el perodo 2000-2010, con el examen de algunas sentencias anteriores a este intervalo de tiempo, esto por la relevancia que ostentan. De la muestra de jurisprudencia analizada se desprende claramente que en la mayora de los casos el juzgador no indica cules fueron los parmetros utilizados al momento de realizar la valuacin del dao moral, limitndose a indicar que el monto por este concepto se fij de forma prudencial. Con esta situacin, los jueces estn

incumpliendo con su deber de fundamentacin del fallo.

Del estudio realizado queda patente que los tribunales nacionales no manejan criterios claros que les permitan determinar, de una forma ms objetiva, el monto correspondiente al dao moral sufrido por la vctima. Con respecto a esto no debe perderse de vista que el establecimiento del quantum indemnizatorio viene a ser de vital importancia para las partes,

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los parmetros o pautas que debe tener en consideracin el juzgador al momento de definirlo es la clave para no caer en subjetividades y hacer de esta valoracin una actividad objetiva y crtica. Lo que se pretende es no caer en reparaciones arbitrarias por su carcter exiguo, meramente simblico, o excesivo.

De las sentencias estudiadas extrajimos los siguientes aspectos que fueron analizados en algunas de ellas y que consideramos deben ser utilizados en nuestros tribunales como parmetros a seguir en la labor de valuacin, por concepto de dao moral, esto con la finalidad de lograr que el juez lleve a cabo esta labor con la mayor objetividad posible: la intensidad del dolor sufrido por la vctima, la gravedad de la falta cometida por el agente las circunstancias personales y repercusin subjetiva del dao moral en la vctima (estado econmico patrimonial, estado civil, nmero de hijos y edad, posicin social, nivel cultural, grado de cohesin y convivencia familiar, etc.); el estado patrimonial del agente, intensidad de las lesiones (gravedad de las lesiones, tiempo de curacin, secuelas temporales o permanentes entre otros). Debe aclararse que estos parmetros fueron utilizados en una muestra muy pequea de sentencias, ya que como se indica, en la mayora de sentencias dictadas por el a quo no se utiliz un parmetro objetivo para determinar la compensacin por dao moral, situacin que fue sealada, tanto por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia como por el Tribunal de Casacin Penal.

Desde luego, tales pautas deben conjugarse con el prudente arbitrio del juez, su ciencia y experiencia. De igual forma su criterio, tal y como ya se destac, debe respetar los principios de proporcionalidad, razonabilidad y equidad.

En Costa Rica existe una urgente necesidad de establecer parmetros determinados que brinden al juzgador un camino a seguir en su labor de determinar el monto por dao moral, lo que le permita dictar sentencias ms objetivas, claras, razonables, equitativas y

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proporcionales. Logrando as un mejor acceso a la justicia para quien ha sido vctima de un delito a travs de una efectiva reparacin integral de los daos sufridos.

Por lo anterior consideramos que el juez, al momento de fijar la cuanta por indemnizacin del dao moral, debe valorar ciertos aspectos a saber:

La gravedad del dao.

La naturaleza y consecuencias del agravio.

Situacin familiar, social y econmica del ofendido, aspecto que incluye entre otras cosas: edad, estado civil, trabajo y puesto en que se desempea, trayectoria profesional, ocupaciones habituales, nmero de hijos, personas que dependen de sus ingresos, entre otros.

Las circunstancias de la infraccin: Condiciones de modo, tiempo, lugar y espacio.

Intensidad de la afliccin sufrida: En este punto se deber tomar en cuenta la desesperacin de la vctima, momentos de angustia, afectacin del ocio, sentimientos de inseguridad, intranquilidad, inquietud, problemas para relacionarse con terceras personas, etc.

Con la utilizacin de estos parmetros creemos que se elimina la incertidumbre y subjetividad que se presenta actualmente en torno a la compensacin por el dao moral padecido. Debe resaltarse que la apreciacin del dao debe hacerse in concreto, es decir,

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se debe tomar en cuenta las circunstancias concretas del caso, analizando la situacin particular de la vctima.

Es importante recordar los grandes esfuerzo que se han llevado a cabo en la jurisprudencia costarricense para determinar inicialmente el concepto de dao moral y la posibilidad de indemnizacin del mismo, el cual ha sido catalogado en reiteradas veces como producto del reconocimiento, a nivel del derecho, de la complejidad de la estructura funcional del ser humano, que, no slo se afecta por el mundo externo (mbito en que se circunscriben las afecciones de carcter fsico y que vienen a ser el fundamento de la indemnizacin por los daos materiales), sino que, adems, hay todo un mundo interior que tambin puede ser alcanzado por una situacin externa como el delito y que, pese a la dificultad que su compensacin podra implicar en trminos monetarios, no es posible volver la espalda a la necesidad que la equidad impone, de, cuando menos, compensar este tipo de afectaciones.

En definitiva, los daos morales deben ser estimados por el juez, en su calidad de perito de peritos, con arreglo a los criterios de equidad, razonabilidad, proporcionalidad y bajo la mxima de la sana crtica, tomando como parmetros los ya apuntados de la magnitud del dao, entidad del bien jurdico lesionado y repercusin del agravio en la persona considerado en sus diferentes facetas, haciendo una valoracin in concreto. Teniendo siempre presente que la indemnizacin que se conceda no debe ser simblica, sino real y efectiva por el dao soportado y, de igual forma, debe velar porque no se otorgue un enriquecimiento sin causa.

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Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1128-2008, de las 10:20 horas, del 6 de noviembre de 2008.

216

Tribunal de Casacin Penal de Cartago, sentencia 399-2008, emitida a las 19:05 horas, del 11 de abril de 2008.

Ao 2009

Tribunal de Casacin Penal del Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 1166-2009, de las 15:20 horas, del 23 de octubre de 2009.

Tribunal de Casacin Penal, Primer Circuito Judicial de Alajuela, sentencia 228-2009, dictada a las 8:30 horas, del cinco de junio de 2009.

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1992

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 139-1992, de las 14:15 horas, del 16 de octubre de 1992.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 112-1992, de las 14:15 horas del 15 de julio de 1992.

Ao 1993

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 41-1993, de las 15:00 horas, del 18 de junio de 1993.

217

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 65-1993, de las 14:00 horas, del 1 de octubre de 1993.

Ao 1995

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto 99-1995 de las 16:00 horas, del 20 de setiembre de 1995.

Ao 1996

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 102-1996, de las 10:30 horas, del 30 de setiembre de 1996.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1-1996, de las 14:50 horas, del 10 de enero de 1996.

Ao 2001

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto nmero 250-2001, de las 16:05 horas, del 2001.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto nmero 250-2001, de las 16:05 horas, del 2001.

Ao 2002

218

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 360-2002, de las 11:10 horas, del 3 de mayo de 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 606-F-2002 de las 16:10 horas, del 7 de agosto de 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 170-2002 de las 15:45 horas del 13 de febrero del 2002.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 622-2002, de las 15:40 horas, del 14 de agosto de 2002.

Ao 2003

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 265-2003, de las 10:40 horas, del 14 de mayo de 2003.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 618-2003, de las 10:50 horas, del 1 de octubre de 2003.

Ao 2005

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 590-F-2005, de las 14:30 horas del 17 de agosto de 2005.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 729-2005, de las 10:00 horas, del 29 de setiembre de 2005.

219

Ao 2006

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, voto 752-2006, de las 13:30 horas, del 5 de octubre de 2006.

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1999

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto 365-1999 de las 9:40 horas, del 26 de noviembre de 1999.

Ao 2006

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto 117-2006 de las 9:55 horas, del 3 de marzo de 2006.

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1964

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 112-1964, de las 15:45 horas, del 22 de octubre de 1964.

220

Ao 1979

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 114-1979, de las 16:00 horas, del 2 de noviembre de 1979.

Ao 1987

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 49-1987, de las 15:30 horas, del 22 mayo de 1987.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 28-1987, de las 9:10 horas del 28 de enero de 1987.

Ao 1991

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 156-1991, de las 9:00 horas, del 24 de abril de 1991.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 474-F-1991, de las 8:50 horas, del 13 de setiembre de 1991.

Ao 1992

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 596-F-1992, de las 09:10 horas, del 11 de diciembre de 1992.

221

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 356-F-1992 de las 9:30 horas, del 5 de agosto de 1992.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 394-F- 1992 de las 9:15 horas del 7 de setiembre de 1992

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 474-F-1992 de las 11:05 horas, del 9 de octubre de 1992.

Ao 1993

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 221-1993, de las 15:15 horas, del 21 de mayo de 1993.

Ao 1996

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 255-F-1996, de las 8:45 horas, del 24 de mayo de 1996.

Ao 1997

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, nmero 1262-1997, de las 11:30 horas del 14 de noviembre de 1997.

Ao 1999

222

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 99-1999, de 16:00 horas, de 20 de septiembre de 1999.

Ao 2001

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1039-2001, de las 10:50 horas, del 14 de diciembre de 2001.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 2001-1098, de las 9:45 horas, del 16 de noviembre de 2001.

Ao 2003

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 581-2003, de las 11:15 horas, del 17 de setiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 605-2003, de las 10:00 horas, del 26 de setiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 581-2003, de las 11:15 horas, del 17 de septiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 537-2003, de las 10:40 horas, del 3 de setiembre de 2003.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 564-2003, de las 11:00 horas del 10 de setiembre de 2003.

223

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 950-2003, de las 10:55 horas, del 24 de octubre de 2003.

Ao 2004

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1151-2003, de las 10:02 horas, del 27 de setiembre de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 723-2004, de las 9:00 horas, del veinticinco de julio de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1263-2004, de las 9:15 horas, del 5 de noviembre de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 818-2004, de las 9:50 horas, del 9 de julio de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 818-2004, de las 9:50 horas, del 9 de julio de 2004.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1345-2004, de las 9:50 horas, del 26 de noviembre de 2004.

Ao 2005

224

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 295-2005, de las 8:30 horas, del 22 de abril de 2005.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 568-2005, de las 10:45 horas, del 3 de junio del 2005.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1177-2005, de las 10:30 horas, del 14 de octubre de 2005.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 227-2005 de las 10:50 horas, del 28 de marzo de 2005.

Ao 2006

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 387-2006, de las 16:45 horas, del tres de mayo de 2006.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 105-2006 de las 9:20 horas del 17 de febrero de 2006.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 550-2006, de las 11: 10 horas, del 7 de junio de 2006.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1191- 2006, de las 10:15 horas, del 24 de noviembre de 2006.

225

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 51-2006, de las 11:25 horas, del 27 de enero de 2006.

Ao 2007

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 505-2007 de las 15:10 horas, del 23 de mayo de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1025-2007, de las 10:25 horas, del 12 de setiembre de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 337-2007, de las 9:10 horas del 13 de abril de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin nmero 612-2007, de las 9:00 horas, del 24 de agosto de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1373-2007, de las 10:31 horas, del 31 de octubre de 2007.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 1333-2007, de las 10:15 horas, del 2 de noviembre de 2007.

Ao 2008

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 477-2008, de las 9:42 horas, del 2 de mayo de 2008.

226

Ao 2009

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 4-2009, de las 14:51 horas, del trece de enero de 2009.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 99- 2009, de las 8:59 horas, del trece de febrero de 2009.

Ao 2010

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 22-2010, de las 11:30 horas, del 15 de enero del 2010.

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ao 1992

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia nmero 1739-92 de las 11:45 horas, del 1 de julio de 1992.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 3495-92 de las 14:30 horas del diecinueve de noviembre de 1992.

ESPAA

227

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia Nmero 4285 del 26 de junio de 1986.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Municipio de Albacete Sentencia No 3679 Sentencias 19 de octubre de 1996.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Castilla de la Mancha Sentencia No 1874 del 6 julio de 1990.

Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Municipio de Andaluca. Sentencia 1877 del 12 de julio de 1999.

Tribunal Supremo Espaol, en Sentencia del 7 de febrero de 1962.

ARGENTINA San Isidro, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 2361, del 29 de diciembre de 1998.

San Martn, Tribunal Supremo de Justicia Sala II, voto 187 Sentencia del 29 de Noviembre de 1994

Sentencia 5753 del 16 de febrero de 1999, Provincia de Buenos Aires, Argentina.

CDIGOS

228

Cdigo General de la Repblica de Costa Rica emitido el 30 de julio de 1841, Nueva York, Imprenta de Wynkoop, Hallenbeck y Thomas, 213 Fulton, segunda edicin, 1858.

Cdigo Penal y Cdigo de Polica, Ley N 368 de 21 de agosto de 1941, San Jos, Imprenta Nacional, 1941.

Cdigo Penal de 22 de abril de 1924, San Jos, Imprenta Mara V. de Lines.

Cdigo Penal de 1971, Ley N 4573 de 4 de mayo de 1970.

Cdigo Penal de Alemania del 15 de mayo de 1871, con la ltima reforma del 31 de enero de 1998. La versin del Cdigo Penal alemn traducida por la profesora Claudia Lpez Daz es la publicada bajo el ttulo Strafgesetzbuch, 32a., edicin, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998.

Cdigo Penal de la Nacin Argentina Ley No 11 179 de 3 de Diciembre de 1984.

Cdigo Penal Espaol del 2 de marzo de 1996.

Ley General de la Administracin Pblica y decretos ejecutivos, nmero 8979-p, del 28 de agosto de 1978. Edicin actualizada Publicaciones Jurdicas. San Jos, Costa Rica, 2002

229

Cdigo Civil de Costa Rica. Edicin Actualizada Publicaciones Jurdicas. San Jos, Costa Rica, 2007.

Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, Edicin Actualizada Publicaciones Jurdicas. San Jos, Costa Rica, 1991.

LEYES Ley N 4891 del 8 de noviembre de 1971.

DICCIONARIOS Cabanellas, Guillermo. (1972). Diccionario de derecho usual. Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L. 1 Edicin.

230

231