CONTRATACION PUBLICA. Expediente 206, Registro Oficial Suplemento 57, 28 de Julio del 2010.

ACTOR: Ingeniero Jorge Edgar Bernal Lange, en calidad de Gerente de la Empresa "Negocios Asociados. Construcciones Civiles S.A." (NACCSA). DEMANDADO: Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. IESS. por medio del entonces Director General economista Oswaldo Ramiro Utreras Contreras. CORTE SEGUNDA Quito, a SUPREMA DE 21 de DE CIVIL del 2008: JUSTICIA MERCANTIL las 15h00.

SALA

LO agosto

VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en nuestras calidades de magistrados titulares de esta Sala, designados por el Comit de Calificacin. Designacin y Posesin de Magistrados y Conjueces de la Corte Suprema de Justicia, mediante Resolucin No. 199 de 29 de noviembre del 2005, publicada en el R.O. No. 165 de 14 de diciembre del 2005; y. el Dr. Rigoberto Barrera, por la resolucin adoptada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia en sesin de 9 de enero del 2008 en la cual se lo design Magistrado titular de la Sala. En lo principal en cuanto a la causa materia de esta sentencia, la parte demandada. Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social -IESS- por medio del entonces Director General, Economista Oswaldo Ramiro Utreras Contreras, interpuso recurso de hecho (fs. 41 y vta. del cuaderno de segundo nivel) -al haberle sido negado el de casacin que plante (fs. 34 a 37 vta. del mismo cuaderno) por el Tribunal ad quem- (fs. 39 ibdem); en contra del auto de 29 de noviembre del 2004 (fs. 26 del cuaderno de segunda instancia) y de la providencia de 14 de enero del 2005 (fs. 32 del mismo cuaderno -en la misma en que erradamente consta 2004-) en la cual se niega la aclaracin y ampliacin del anteriormente mencionado auto; dictados por la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, en el juicio Especial de Contratacin Pblica que en contra del IESS sigui el Ing. Jorge Edgar Bernal Lange, en calidad de Gerente de la Empresa "Negocios Asociados. Construcciones Civiles S.A." (NACCSA). Dicho recurso fue aceptado a trmite por esta Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, segn auto de 4 de julio del 2006 dictado a las 09h30 por considerar que cumple con los requisitos de oportunidad, legitimacin y de formalidades previstos en el Art. 6 de la Codificacin de la Ley de Casacin, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 299 de 24 de marzo del 2004. de conformidad con las consideraciones hechas en tal auto de admisibilidad en lo relacionado con los recursos interpuestos contra providencias dictadas en la fase de ejecucin de fallos. Siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo, se considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver el recurso de casacin en virtud de lo dispuesto en el Art. 200 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en concordancia con el Art. 1 de la Codificacin de la Ley de Casacin. El juicio viene por segunda vez y le corresponde conocerlo a esta Sala, de acuerdo con la razn sentada por el Oficial Mayor de la Corte Suprema de Justicia, de 10 de marzo del 2006 constante a fs. 1 del cuaderno de casacin, segn la ejecutoria de fs. 17 a 18 vta. del cuaderno de segunda instancia. SEGUNDO: El recurrente estima que en los autos recurridos se han infringido las siguientes normas jurdicas, por los vicios que se indican y de conformidad con las causales del artculo 3 de la Ley de Casacin, que a continuacin se mencionan: 1) Falta de aplicacin de los artculos 261, 262 y 266 (actuales 257, 258 y 262) del Cdigo de Procedimiento Civil (relativos a la forma y requisitos del informe del perito, error esencial en el informe, y falta de claridad en el mismo, respectivamente); los artculos 299, 330, 374 y 283 en concordancia con el 64 (actuales 295, 326, 365 y 279, concordancia 60) del mismo Cdigo (que se refieren a la prohibicin de alterar la sentencia, de las providencias apelables y no apelables, de la interposicin del recurso de hecho, de la fijacin en sentencia de las cantidades a pagarse; y, a la forma de fijar la cuanta - Art. 60 de la concordancia aludida-; en su orden). El recurrente, en relacin con estas violaciones invocadas, expresa: "Las normas de derecho infringidas en el auto y providencia...son: Arts. 261, 262 y 266 del Cdigo de Procedimiento Civil vigente, que el seor Juez y ministros de la Corte Superior...no han aplicado al resolver, en especial sobre el error esencial alegado, sobre que no se orden corregir el informe, no se exigi una conveniente explicacin al Perito y que no es obligacin del Juez atenerse contra su conviccin, al juicio de los peritos. Art. 299 del Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto no se ha corregido el error de clculo. Art. 330 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto no se admiti apelacin sobre hechos que ocasionen gravamen irreparable como es la aprobacin del informe pericial. Art. 374 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto no se resuelve sobre el recurso de hecho, sino que se limita a decir que es incompetente. Art. 283 del Cdigo de Procedimiento Civil en concordancia con el Art. 64 del mismo cuerpo legal..., ya que se manda a pagar rubros que no constan en la sentencia y que el informe pericial erradamente los consigna.". 2) Seala tambin que se ha infringido "...en la falta de aplicacin de las garantas de las personas como el numeral 26 y 27, Art. 23 de la Carta Magna en lo tocante a la seguridad jurdica y el derecho al debido proceso; Art. 24 numerales 10 y 13 que dice...que nadie podr ser privado del derecho a la defensa y que las resoluciones deber (sic) ser motivadas y no se podr empeorar la situacin del recurrente; y Art. 272 y 273 de la Constitucin Poltica...en que la Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal y los tribunales tendrn la obligacin de aplicar las normas de la Constitucin que sean pertinente (sic)....". 3) "El Art. 1 inciso segundo; Arts. 6. 7.13. 14 y 15 de la Ley 2000-4 para la Transformacin Econmica... En cuanto tiene relacin a la relacin (sic) de cambio de sucres a dlares, al clculo del inters, a las prohibiciones de calcular intereses sobre intereses.". Fundamenta el recurso en las causales primera, tercera y quinta del artculo 3 de la Ley de Casacin. TERCERO: Corresponde analizar la causal tercera invocada, la misma que se configura cuando en la sentencia o auto recurridos se ha dejado de aplicar, se ha aplicado indebidamente o se ha interpretado errneamente los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de normas de derecho en la sentencia o auto. Es lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan la violacin indirecta. Al respecto, el autor Santiago Andrade Ubidia en su obra "La Casacin Civil en el Ecuador (Fondo Editorial. Quito. 2005). expresa; "3.5.3. Naturaleza de la causal tercera:", aludiendo a una resolucin de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil en la cual a su vez se cita a Murcia Bailen: "(...) MURCIA BALLEN indica que el error en que puede incurrir el juzgador al valorar la prueba se da cuando luego de darla por existente materialmente en el proceso, pasa a ponderarla o sopesarla...y en esta actividad interpreta desacertadamente las normas legales regulativas de su valoracin. ..." Y, contina con la cita de la resolucin: "La valoracin de la prueba es una atribucin jurisdiccional soberana o autnoma de los jueces o tribunales de instancia. El Tribunal de Casacin no tiene otra atribucin que la de fiscalizar o controlar que en esa valoracin no se hayan violado normas de derecho que regulan expresamente la valoracin de la prueba. ...el recurrente para que prospere su recurso de casacin debe cumplir...: .../...4. Identificar las normas sustantivas o materiales que en la parte resolutiva de la sentencia han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas, por carambola o en forma indirecta, por la transgresin de los preceptos jurdicos que rigen la valoracin de la prueba." (p. 155). Y, el mismo autor, con respecto a la referida causal, dice que es la". ...que permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errnea las normas relativas a la valoracin de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentacin deber demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegacin del error de hecho en la valoracin de la prueba, como causal de casacin, ya que pertenece al llamado sistema de casacin puro...". Y. ms adelante, sobre el mismo tema: "4.1.1. Proposicin jurdica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuracin de la llamada "proposicin jurdica completa", en el supuesto de la violacin indirecta, requiere que se seale: a) La norma relativa a la valoracin de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o errneamente interpretada; y. b) La norma de derecho sustantivo que como consecuencia del vicio en la aplicacin de la norma de valoracin de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil, al respecto, ha dicho: Para integrar la proposicin jurdica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) Citar las normas relativas a la valoracin de la prueba que el Tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado errneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crtica en los casos en los cuales se aplica la misma: y, b) Citar las normas sustantivas infringidas (aplicacin indebida o falta de aplicacin) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba requisito indispensable para la integracin de la proposicin jurdica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoracin probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente" (ob. cit.. pp. 150 Y 202). Y, en el acpite de su obra que denomina "Valoracin absurda de la prueba", parafraseando al tratadista Ulrich Klug en su obra Lgica Jurdica (Bogot, Temis, 2004). expresa: "El que en desacuerdo con las circunstancias lcticas tal como ellas fueron establecidas, ataca la apreciacin que de la prueba hizo el Tribunal, plantea una cuestin sobre los hechos, que no es

susceptible de revisin. Pero cuando en la apreciacin de la prueba se evidencia una infraccin de la lgica, ello constituye entonces una incorrecta aplicacin de las normas sobre la produccin de la prueba. Pero el problema de si una norma ha sido correcta o incorrectamente aplicada representa una cuestin de derecho. En consecuencia, la apreciacin de la prueba que contradice las leyes lgicas es en esa medida revisable. Como lo dice con acierto EB. SCHMIDT la libertad en la apreciacin de la prueba encuentra en las leyes del pensamiento uno de sus lmites. No es necesario pues convertir la lgica misma artificialmente en algo jurdico. Ella es una herramienta presupuesta en la aplicacin correctamente fundamentada del derecho. (Hasta aqu la cita de Klug). "Cuando en el proceso de valoracin de la prueba el juzgador viola las leyes de la lgica, la conclusin a la que llega es absurda o arbitraria. Se entiende por absurdo todo aquello que escapa a las leyes lgicas formales; y es arbitrario cuando hay ilegitimidad en la motivacin, lo cual en el fondo es otra forma de manifestarse el absurdo ya que adolece de arbitrariedad todo acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, cuando el juzgador, por error formula una conclusin contraria a la razn, a la justicia o a las leyes estamos frente a un caso simplemente absurdo. ...La valoracin de la prueba es absurda por ilogicidad cuando existen vicios en el mecanismo lgico del fallo porque la operacin intelectual cumplida por el Juez lejos de ser coherente lo lleva a premisas falsas o conclusiones abiertamente contradictorias entre s o incoherentes, as como en los casos en que la reflexin se auxilia con premisas falsas o cuando el silogismo empleado para establecer las conclusiones tcticas se aparta de las leyes de la razn y de la lgica o existen proposiciones distintas que se excluyen entre s recprocamente. Pero como se ha sealado, el absurdo en la valoracin de la prueba no se limita a la sola ilogicidad de las sentencias, sino que tambin se presenta cuando hay ilegitimidad en la motivacin, lo cual ocurre cuando el juzgador prescinde de pruebas esenciales. ...El vicio de la valoracin absurda de la prueba constituye, al mismo tiempo trasgresin del mandato de motivacin contenido en el No. 13 del artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica ya que la violacin de las reglas de la lgica en la valoracin de la prueba no constituye motivacin vlida porque atenta contra la sana crtica (que es el mtodo de valoracin probatoria de general aplicacin en virtud de lo que dispone el artculo 119 (115) del Cdigo de Procedimiento Civil) y si la motivacin no es vlida jurdicamente la resolucin carece de motivacin conforme lo seala el mandato constitucional antes indicado...: la falta de motivacin no se da nicamente cuando se ha omitido por completo la enunciacin de las normas o principios jurdicos en que se fundamenta o de la explicacin de su aplicacin a los fundamentos de hecho, es decir cuando hay un vaco fsico, sino tambin cuando hay una fundamentacin absurda. Si en el recurso de casacin se acusa al fallo de instancia de estar viciada su resolucin por fundarse en una valoracin absurda de la prueba, y se explcita claramente en qu consiste este absurdo a criterio del recurrente, el Tribunal de casacin habr de examinar el proceso para determinar si efectivamente, se han violado o no las reglas de la sana crtica y si se ha incurrido o no en el vicio acusado.", (ob. cit. pp. 162-163). Ahora bien, conviene efectuar un anlisis de las providencias contra las cuales se propuso el recurso, a efectos de determinar si en las mismas se ha incurrido en una valoracin absurda o arbitraria de la prueba, contra las reglas de la sana crtica y de la lgica. Al respecto, se observa: 3.1. El auto recurrido de 29 noviembre del 2004 dictado por la Primera Sala de lo Civil de Quito, a las 9h00 expresa: "VISTOS: En la fase de ejecucin de la sentencia dictada en el juicio especial cumplimiento (sic) de contrato seguido por el Ing. Carlos Alberto Bernal Lange. Gerente de Negocios Asociados Construcciones.... en contra del IESS el representante de esta entidad interpone recurso de hecho de la providencia de 14 de junio del 2004 dictada por el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha, que niega el recurso de apelacin de la emitida el 3 de los mismos mes y ao que a su vez aprueba el informe pericial de liquidacin de los valores que debe sufragar a la parte accionante. Al respecto, se considera: 1) Que en la fase de ejecucin de la sentencia, no hay ms recursos que los expresamente previstos por la ley. 2) Es ms en conformidad con el inc. 1o del Art. 119 de la Carta Fundamental del Estado, "los funcionarios pblicos no podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitucin y en la ley". Por ello, siendo incompetente la Sala para conocer del recurso propuesto por la entidad demandada, limitase a disponer que inmediatamente se devuelva el proceso al Juzgado de origen para los fines consiguientes". Al respecto, cabe remitirse nuevamente al texto del escrito de interposicin del recurso de casacin (fs. 34 a 37 vta.): "Las normas de derecho infringidas en el auto y providencia...son: Arts. 261. 262 y 266 del Cdigo de Procedimiento Civil vigente, que el seor Juez y Ministros de la Corte Superior...no han aplicado al resolver, en especial sobre el error esencial alegado, sobre que no se orden corregir el informe, no se exigi una conveniente explicacin al Perito y que no es obligacin del Juez atenerse contra su conviccin, al juicio de los peritos. Art. 299 del Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto no se ha corregido el error de clculo. Art. 330 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto no se admiti apelacin sobre hechos que ocasionen gravamen irreparable como es la aprobacin del informe pericial. Art. 374 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto no se resuelve sobre el recurso de hecho, sino que se limita a decir que es incompetente. Art. 283 del Cdigo de Procedimiento Civil en concordancia con el Art. 64 del mismo cuerpo legal.... ya que se manda a pagar rubros que no constan en la sentencia y que el informe pericial erradamente los consigna.". Es claro que en ese auto no se ha incurrido en las violaciones alegadas, por la causal tercera, es decir falta de aplicacin de los preceptos jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba (sana crtica, valoracin de la prueba en conjunto), de los Arts. 257. 258 y 262 (antes 261,262 Y 266) del Cdigo de Procedimiento Civil: pues, en el mismo no tena por qu decidirse aspectos relativos a la forma y requisitos del informe pericial: sobre el error esencial o la falta de claridad en el informe del perito: sino nicamente, como efectivamente se lo hizo por parte del Tribunal ad quem, sobre el recurso de hecho interpuesto por la entidad demandada. 3.2. A su vez, el auto dictado por el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha el 14 de junio del 2004 (fs. 124 de la primera instancia), referido en el de 29 de noviembre antes mencionado, y transcrito en la parte pertinente; expresa: "JUZGADO TERCERO DE LO CIVIL Quito, 14 de junio del 2004. Las... Por cuanto en la Resolucin de la Quinta Sala de la H. Corte Superior de Justicia, se revoca la condena en costas, se deja sin efecto la ltima parte de la providencia de fecha 3 de junio del ao en curso. Con fecha 17 de julio del 2003 el juzgado neg el error esencial alegado, ante lo cual la Corte Superior en auto de fecha 19 de febrero del presente ao indic que dicho auto no era susceptible del recurso de apelacin. En tal virtud, por improcedente se niega la apelacin formulada por el demandado y se le previene al abogado del I. E. S. S. que de seguir presentando escritos que tiendan a entorpecer el curso normal del juicio....". Aqu conviene hacer una digresin: la Corte Superior haba resuelto, en el mencionado auto de 19 de febrero, que el auto por el cual el juzgado neg el error esencial alegado, no era susceptible del recurso de apelacin. Tal auto de 19 de febrero es del siguiente tenor: "CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA.- Quinta Sala.- Quito. VISTOS: Para resolver el recurso de apelacin interpuesto por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) y la adhesin del mismo por parte de Negocios Asociados Construcciones... (NACSA). del auto en el cual el Juez Tercero de lo Civil declara que la liquidacin prctica (sic) [debe ser "practicada"] por el perito Licenciado Guido Goyes Olalla, no se ha demostrado, por parte del demandado que adoleciera de errores o datos inexactos, luego de planteado un incidente por error esencial, se considera: PRIMERO: NACSA aprob el informe presentado por el citado perito (fs. ...).. por lo cual no tena facultad para adherirse a la apelacin.SEGUNDO.-El auto dictado por el Juez a quo se limita a rechazar que haya habido error esencial en el informe del perito. Tal auto no constituye aprobacin del informe ni de la liquidacin de lo que tiene que pagar la institucin demandada, sino la mera declaracin de que se rechaza el incidente.- Por ello, no era susceptible de recurso de apelacin.- En tal virtud, la Sala es incompetente para conocer el recurso y ordena devolver el proceso al inferior. ..." (Los subrayados son de esta Sala). Resulta evidente que la Quinta Sala de la Corte Superior estim que el antes referido auto es de los que no ocasionan gravamen irreparable en definitiva, por lo expresado en el mismo: "...se limita a rechazar que haya habido error esencial...No constituye aprobacin del informe ni de la liquidacin.... sino la mera declaracin de que se rechaza el incidente. ...". Es decir, consider que se trat de una resolucin meramente incidental, por lo que no era susceptible del recurso de apelacin; punto sobre el cual esta Sala no coincide, como se expresar ms adelante en esta resolucin. 3.3. En relacin con el recurso de hecho mencionado en el auto de 29 de noviembre (materia del recurso de casacin), -(fs. 1026 de la primera instancia)-, ms bien se habra violado, -pero no en los autos recurridos sino en el del Juez a quo-. la norma contenida en el artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: "Art. 321.-Siempre que la ley no deniegue expresamente un recurso se entender que lo concede."; pero este artculo no ha sido invocado como una de las violaciones de los autos recurridos; adems de que en el auto de 29 de noviembre. ese s materia del recurso, lo que hace la Primera Sala de lo Civil de la Corte Superior es declararse incompetente para conocer del recurso (de hecho) entonces propuesto, por las consideraciones sealadas en el tantas veces mencionado auto de 29 de noviembre. 3.4. En lo concerniente al otro auto materia del recurso, esto es el de 14 de enero del 2005 (equivocadamente sealado como 2004) -Fs. 32 de segunda instancia-, ste dice y resuelve: "CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA: PRIMERA SALA CIVIL. Quito. 14 de enero del 2004. Las...El auto de 29 de noviembre del 2004 es suficientemente motivado, razn por la cual no existe nada que aclarar y ampliar, denegndose en consecuencia dicha solicitud, y toda vez que no han variado los fundamentos que tuvo la Sala para dictar el mencionado auto debe estarse fielmente al contenido del mismo...". Es decir, en este auto mal poda tampoco dejar de aplicarse las normas de los antes referidos artculos anteriores 261, 262 y 266 (actuales 257. 258 y 262) del Cdigo de Procedimiento Civil pues el auto se refiere a los recursos horizontales de aclaracin y ampliacin y nada tiene que ver con las normas contenidas en los artculos que se estiman violados por parte del recurrente. Tampoco poda en los autos recurridos violarse lo sealado los artculos 299, 330. 374 y 283 en concordancia con el 64 (actuales 295. 326, 365 y 279. concordancia 60) del mismo cdigo (que se refieren a la prohibicin de alterar la sentencia, de las providencias apelables y no apelables, de la interposicin del recurso de hecho, de la fijacin en sentencia de las cantidades a pagarse; y, a la forma de fijar la cuanta -Art. 60 de la concordancia aludida -; en su orden), por las mismas razones antes anotadas, que dicen relacin con el contenido mismo de las providencias recurridas, que es ajeno a las violaciones alegadas. En consecuencia, no existiendo falta de aplicacin de los preceptos

jurdicos aplicables a la valoracin de la prueba y no habindose incurrido en la violacin de las normas sealadas, se desecha los cargos por la causal tercera. CUARTO: Corresponde analizar la causal quinta invocada. Respecto de esta causal, dice el recurrente "El presente recurso de casacin se fundamenta en 4.3. En la adopcin de decisiones contradictorias o incompatibles, esto es providencia y auto contradictorios a lo ordenado a pagar en la sentencia, de la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casacin". Y, ms adelante, expresa: "Tambin las providencias recurridas se encuentran incursas en la causal quinta del Art. 3 de la Codificacin de la Ley de Casacin, por cuanto las providencias recurridas son contradictorias a lo dispuesto en la sentencia que se encuentra en ejecucin." (el subrayado es nuestro). Sobre esta causal, la doctrina y la jurisprudencia (Santiago Andrade Ubidia. La Casacin Civil en el Ecuador. Fondo Editorial. Quito. 2005 -pgs. ms adelante sealadas-), expresan: "Pero tambin pueden presentarse vicios de inconsistencia o incongruencia en el fallo mismo, cuando no hay armona entre la parte considerativa y la resolutiva....debe entenderse que estos vicios emanan del simple anlisis del fallo cuestionado y no de la confrontacin entre ste, la demanda y la contestacin. ya que en esta ltima hiptesis estaramos frente a los vicios contemplados en la causal cuarta. El fallo casado ser incongruente cuando se contradiga a s mismo, en cambio ser inconsistente cuando la conclusin del silogismo no est debidamente respaldada por las premisas del mismo...3.3.1. Formas en que puede incurrirse en la causal quinta: Respecto de las diversas formas como se puede incurrir en el vicio contenido en la causal quinta.... la Primera Sala...ha sealado: (...) el numeral quinto., .seala dos vicios del fallo que pueden dar lugar a que sea casado: a) Que la resolucin impugnada no contenga los requisitos que exige la ley; son omisiones que la afectan en cuanto acto escrito....en su estructura formal, como el que se omita la identificacin de las personas a quienes el fallo se refiere, en la enunciacin de las pretensiones, en la motivacin que se funda en los hechos y en el derecho (que habitualmente se consigna en los considerandos), o en la parte resolutiva, en cuanto al lugar, fecha y firma de quien la expide: y. b) Que en la parte dispositiva se adopten disposiciones contradictorias o incompatibles. Ms adelante, el mismo autor, tambin remitindose a jurisprudencia de la Primera Sala, expresa: "La quinta causal...dice que la resolucin final dictada por la corte superior...dentro de un proceso de conocimiento puede ser impugnada mediante el recurso extraordinario... "cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan disposiciones contradictorias o incompatibles*. El artculo 278 (274) del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: En las sentencias y en los autos se decidir con claridad los puntos que fueren materia de la resolucin, fundndose en la ley y en los mritos del proceso, y a falta de Ley en los principios de justicia universal. El artculo 279 (2751) ibdem dice: Los decretos, autos y sentencias expresarn con claridad lo que se manda o resuelve; y en ningn caso se har uso de frases obscuras o indeterminadas como ocurra a quien corresponda, venga en forma, como se pide, etc. Finalmente, el artculo 280 (276) del mismo cuerpo legal dispone: En las sentencias y en los autos que decidan algn incidente o resuelvan sobre la accin principal, se expresar el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisin. No se entender cumplido este precepto en los fallos de segunda o tercera instancia, por la mera referencia a un fallo anterior/ Estas disposiciones legales recogen lo que, segn la doctrina, constituyen las exigencias del contenido de la motivacin de la sentencia; sobre el tema. FERNANDO DE LA RUA (Teora General del Proceso, Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 150 y ss. seala: El juzgador debe tener en cuenta los requisitos necesarios para que la motivacin de la sentencia sea adecuada. Para que la fundamentacin sea vlida, debe ser, a la vez, expresa, clara, completa, legtima y lgica. La sentencia est formada por una serie eslabonada de argumentos, razonamientos y decisiones que culminan en la conclusin final,...En este camino, el Juez debe plantearse sucesivos interrogantes..., emitiendo sobre cada uno de ellos una respuesta afirmativa o negativa (conclusiones). Cada conclusin constituye el precedente sobre el cual se resolver la cuestin siguiente hasta llegar a la principal, cuya respuesta constituir la decisin. Para ello, el deber de resolver todas las cuestiones se presenta...tambin como un aspecto del contenido de la motivacin, en tanto cada conclusin o decisin debe ser fundamentada ...(...).". Y. ms adelante, tambin refirindose a la jurisprudencia de la misma Sala: "(...) la motivacin para ser lgica, debe responder a las referidas leyes que presiden el entendimiento humano. Deber tener por lo tanto, las siguientes caractersticas: 1) Debe ser coherente, es decir, constituida por un conjunto de razonamientos armnicos entre s formulados sin violar los principios de identidad, de contradiccin y de tercero excluido. Para ello debe ser: a) Congruente, en cuanto las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones deben guardar adecuada correlacin y concordancia entre ellas: b) No contradictoria, en el sentido de que no se empleen en el razonamiento juicios contrastantes entre s que al oponerse se anulan: c) Inequvoca, de modo que los elementos del raciocinio no dejen lugar a dudas sobre su alcance y significado, y sobre las conclusiones que determinan. Todas estas exigencias, en realidad, vienen a reunirse, en la prctica, en la regla de no contradictoriedad que es la de ms habitual aplicacin. La contradiccin se produce toda vez que dos juicios se anulan entre s....La motivacin es contradictoria, ensea SABATINI. cuando se niega un hecho o se declara inaplicable un principio de derecho..... y despus se afirma otro que en la precedente motivacin estaba implcita o explcitamente negado, o bien se aplica un distinto principio de derecho. El vicio se presenta toda vez que existe un contraste entre los motivos que se aducen, o entre estos y la parte resolutiva, de modo que oponindose se destruyen recprocamente y nada queda de la idea que se quiso expresar. Resultando la sentencia privada de motivacin.". Y en relacin con la misma causal de falta de motivacin, el mismo autor expresa: "3.3.3. Rango constitucional de la motivacin y funcin legitimadora. Los requisitos que respecto de la motivacin ha de reunir la sentencia, inclusive han sido elevados al rango de exigencia constitucional. El artculo 24 No. 13. .... de la Carta Fundamental dice: "Las resoluciones de los poderes pblicos que afecten a las personas, debern ser motivadas. No habr tal motivacin si en la resolucin no se enunciaren normas o principios jurdicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho" (el subrayado es nuestro), "...la fundamentacin del fallo sirve para que el Juez se legitime funcionalmente por ello es que el Tribunal de Casacin debe tener especial cuidado de velar porque efectivamente se cumpla en los fallos de instancia (...) con este mandato constitucional, su transgresin est prevista como causal de casacin en el No. 5 del artculo 3...: sobre el tema la Primera Sala...ha resuelto: La motivacin es una necesidad y una obligacin que ha sido puesta en relacin con la tutela judicial efectiva. es una garanta de inters general encuadrable en un Estado de Derecho, por ello constituye una de las garantas del derecho constitucional al debido proceso, consagrado en el No. 13 del artculo 24 de la Constitucin...; como seala...GUASCH FERNANDEZ es un derecho-deber de las decisiones judiciales. Deber porque vincula ineludiblemente a los rganos judiciales y derecho, de carcter pblico y naturaleza subjetiva, porque son titulares de la misma todos los ciudadanos que acceden a los tribunales con el fin de recabar la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos... De esta manera, la motivacin se concreta como criterio diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad. Un razonamiento ser arbitrario cuando carezca de todo fundamento o bien sea errneo...No puede, por tanto, decirse que la motivacin sea un simple expediente explicativo. Fundamentar o justificar una decisin es diferente a explicarla. Mientras para fundamentar es necesario dar razones que justifiquen un curso de accin, la explicacin requiere la simple indicacin de los motivos o antecedentes causales de una accin (...) la motivacin opera como una verdadera justificacin racional de la sentencia en el sentido amplio del concepto. Desde esta perspectiva, el rgano jurisdiccional debe justificar los argumentos racionales que son fundamento de la decisin, sobre todo cuando se trata de elementos valorativos...Justificar o fundar una decisin consiste, en definitiva, en construir un razonamiento lgicamente vlido...(...) la correccin de estos razonamientos jurdicos derivar, no slo de la validez de su razonabilidad formal o sometimiento a las reglas de la lgica, sino tambin de su adecuacin a los valores y principios jurdicos reconocidos en la Constitucin (...)" (ob. cit.. pp. 135. 136. 139. 140. 141. 142, 143 y 145). Al respecto, la Sala estima que en las providencias recurridas se ha incurrido en la causal quinta, por falta de motivacin. En efecto, en el auto de 29 de noviembre del 2004 (fs. 26, segunda instancia) ni siquiera se indica las normas en que se fundamenta: tampoco se lo hace en el de 14 de enero del 2004 -fs. 32- (por error se indica ese ao. siendo lo correcto 2005) al negar la aclaracin y ampliacin. Como seala la doctrina invocada, en los autos materia de anlisis existe simplemente una explicacin, ms no una justificacin, que es elemento esencial constitutivo de la motivacin. La Sala estima tambin que dichos autos se encuentran en contradiccin con la sentencia que se encuentra en ejecucin, pues la misma no refiere el pago de reajuste de precios alguno. Al efecto, se transcribe el prrafo pertinente de la parte resolutiva del fallo del Juez a quo, que es ratificado por el del Tribunal ad quem. con la sola excepcin de que el segundo revoca la condena en costas: "...se acepta parcialmente la demanda y se dispone que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, de cumplimiento al contrato suscrito el 28 de noviembre de 1990 y de los contratos modificatorio y ampliatorios subsiguientes, con la Compaa de Negocios Asociados, Construcciones Civiles. Sociedad Annima, ms los intereses legales desde la fecha de recepcin definitiva de los bienes hasta el da efectivo del pago: al pago del costo de las garantas vigentes, desde la misma fecha con los intereses legales. Se desechan por lo tanto los daos y perjuicios solicitados. Con costas. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3ro. del Art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, elvese este fallo en consulta al inmediato superior. Notifquese." (los subrayados son nuestros). Es el informe del perito Guido Goyes (fs. 947 a 949 de la primera instancia) que, extralimitndose en lo resuelto en la sentencia, introduce el rubro de reajuste de precios, lo cual incide considerablemente sobre el monto a pagar; a fs. 953 el perito dice que procede a "actualizar los pagos que no se hicieron en su debida oportunidad", pese a que la sentencia no orden actualizar pago alguno; y, a fs. 1000, el perito refiere la "intencin del contrato", intencin que no le corresponde interpretar al perito.- Adems, esta Sala observa que a fojas 86 de primera instancia las parles concuerdan en la clusula 5.1 del contrato en que no habra lugar a reajuste de precios. A fojas 109 de las disposiciones generales para la licitacin, se estableci que no habra lugar a reajuste de precios y que el precio del contrato sera fijo. A fojas 127, dentro del proceso licitatorio. se consulta lo relativo al precio fijo y al reajuste de precios, lo cual es aclarado por la entidad convocante, el IESS sealando que el contrato a que se invitaba a ofertar era de COMPRAVENTA y no de ejecucin de obra ni prestacin de servicios, por lo que se seala claramente que el reajuste de precios no

proceda en ese tipo de contratos. A fojas 124. igualmente dentro del proceso licitatorio se solicita que se establezca en el contrato una frmula polinmica para efectuar cualquier reajuste de precios, a lo que el IESS como entidad convocante, aclara que siendo un contrato de COMPRAVENTA, no cabe la aplicacin de la Ley de Reajuste de Precios que estaba vigente a la poca de la etapa precontractual por lo que no haba lugar a establecer frmula polinmica alguna. En los posteriores contratos modificatorios y ampliatorios (fs. 237 a 295. primera instancia) no consta modificacin alguna que contemple reajuste de precios. En la demanda planteada por la compaa actora (fs. 894 a 897. primera instancia) se demanda el cumplimiento del contrato y. entre otros rubros el pago de la liquidacin del mismo, pero no se reclama reajuste de precios alguno. El perito, por su parte, en la liquidacin que presenta no advierte que el contrato era de COMPRAVENTA en el que legal y contractualmente no caba reajuste de precios por as contemplarlo las leyes aplicables al momento en que se inici la etapa precontractual: En efecto, si bien el contrato de compraventa que dio origen a esta causa, se suscribi el 28 de noviembre de 1990, cuando ya estaba en vigencia la Ley de Contratacin Pblica de 16 de agosto de 1990 que derog, entre otras, la Ley de Reajuste de Precios -en cuyo Art. 7 se estableca expresamente que ella no era aplicable a los contratos de COMPRAVENTA-, la Disposicin Transitoria Primera de la Ley de Contratacin Pblica de agosto de 1990 dispuso que "los procedimientos precontractuales iniciados antes de la vigencia de esta Ley, as como la celebracin y ejecucin de los contratos consiguientes, se sujetarn a lo establecido en la Ley vigente al momento de la convocatoria (...)". En la especie, la licitacin para el contrato fue convocada en marzo de 1990 (ver fs. 298) y el contrato fue adjudicado a la empresa actora en julio de 1990 (ver fs. 298) poca en la cual estaba en plena vigencia la ley de Reajuste de Precios y la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas: es decir, que por ms que el contrato fue suscrito en noviembre de 1990, cuando ya estuvo vigente la Ley de Contratacin Pblica, por disposicin de esta misma ley, le eran aplicables a aqul la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas y la Ley de Reajuste de Precios, en cuyo Art. 7 se exclua a los contratos de COMPRAVENTA, como es el de la especie, de su mbito de aplicacin.- Ya dentro del proceso, la entidad demandada oportunamente impugn el informe pericial y aleg error esencial en el mismo (principalmente por haberse contemplado el rubro de reajuste de precios), lo que fue resuelto por el Juez a quo rechazando que existiere tal error esencial segn consta del auto de la ex Quinta Sala de la Corte Superior, de 19 de febrero del 2004 (fs. 22 de la segunda instancia), que ordena devolver el proceso al inferior, del cual apela el IESS, habindole sido negada la apelacin en providencia de 14 de junio del 2004 por lo que interpone el recurso de hecho (v. fs. 26 de 28. instancia -auto de 29 de noviembre del 2004 de la Primera Sala, recurrido -. el mismo que, como antes se indic, no cumple con el requisito de motivacin). Cabe transcribir la parte pertinente del prrafo segundo del artculo 2 de la Ley de Casacin: "Igualmente procede respecto de las providencias expedidas en la fase de ejecucin de las sentencias dictadas en procesos de conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado", (el subrayado es nuestro). Al negar la apelacin del auto en que se aprob el informe pericial, se viol el ex Art. 330 - actual 326- del Cdigo de Procedimiento Civil, (s invocado por el recurrente), pues ese auto s era susceptible de apelacin por causar gravamen irreparable en definitiva. A su vez el Tribunal ad quem en el tantas veces mencionado auto recurrido, de 29 de noviembre del 2004. no motiva la negativa del recurso de hecho una vez que haba sido negado el de apelacin simplemente seala, sin justificarlo mediante la cita de las normas respectivas, es decir, sin motivacin legtima, que tal recurso no cabe en la fase de ejecucin: al no hacerlo, incurri en el presupuesto antes indicado, de las providencias que resuelven puntos esenciales no decididos en el fallo: pues, en la sentencia no se haba decidido que la entidad demandada deba pagar los rubros que luego se incluyeron, sin fundamento legal ni procesal alguno, en el informe pericial. El perito no poda, por s y ante s incluir valores que no fueron mandados a pagar en sentencia, la misma que especifica detalladamente los rubros que debieron ser materia de la liquidacin pericial. La Sala estima que tambin se viol el Art. 24 numeral 13 de la Constitucin, de que las resoluciones deben ser motivadas: En tal virtud se acepta el recurso por la causal quinta y cabe que la Sala entre a resolver sobre el fondo del asunto, como se lo hace ms adelante. QUINTO: Procede analizar la causal primera invocada, la misma que contiene la llamada violacin directa de la ley sustantiva o de los precedentes jurisprudencia les obligatorios en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte resolutiva. En la causal primera, anota el autor Santiago Andrade Ubidia. "...se imputa al tallo de hallarse incurso en errores de violacin directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos tcticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hiptesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurdica que no corresponde o porque, finalmente, se realiza una errnea interpretacin de la norma de derecho sustantivo." (ob. cit., p. 182). Dentro de esta causal el recurrente estima violadas las normas de los antes referidos artculos 24. numerales 26 y 27, y 24 numerales 10 y 13 de la Constitucin Poltica de la Repblica: normas, que. a excepcin de la indicada del numeral 13 del Art. 24 ibdem. no fueron violadas en los autos a los que se refiere el recurso. Tambin considera violadas por esta causal, los artculos que menciona, de la Ley 2000-4 para la Transformacin Econmica del Ecuador. Al respecto. remitindonos nuevamente a lo expresado en el numeral anterior sobre el auto de 29 de noviembre del 2004 en que no se motiva de manera alguna la negativa del recurso de hecho, acarrea el incumplimiento de la norma de la referida Ley 2000-4 que obliga a liquidar todas las obligaciones al tipo de cambio de 25.000 sucres. Por consiguiente se acepta parcialmente el cargo por esta causal, en lo relativo a la norma constitucional y legal recin mencionadas. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY casa los autos recurridos y, de conformidad con el primer inciso del Art. 16 de la Ley de Casacin, revoca la providencia de 3 de junio del 2004, las 16h10 (fs. 1021 vta., primera instancia) en que el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha aprob el informe pericial, disponindose, en consecuencia, que el perito designado por dicho Juez efecte la liquidacin de los valores adeudados por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, IESS, a la Empresa Negocios Asociados, Construcciones Civiles S. A. NACCSA exclusivamente en base a los rubros que expresamente se incluyeron en la sentencia de 28 de noviembre del 2000 las 09h00 (fs. 924 a 926 vta.. primera instancia), excluyendo de tal liquidacin el rubro de reajuste de precios, por no haber lugar a ste. Sin costas. Notifquese y devulvase. Fdo.) Dres. f.) Dr. Carlos Rigoberto Barrera Carrasco. Carlos Ramrez Rodrguez Garca. Secretario Relator que certifica.Romero y Ramn Jimnez Carbo. Es igual a su original.- Quito, a 2 de Ministros Jueces. octubre del 2008.

Certifico: Que las ocho copias que anteceden son autnticas. ya que fueron tomadas del juicio No. 198-2006 F. 1. que sigue: Ing. Jorge Edgar Bernal Eange en calidad de Gerente de la Empresa "Negocios Asociados. Construcciones Civiles S. A." (NACCSA) contra Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS por medio del entonces Director General economista Oswaldo Ramiro Utreras Contreras.- Resolucin No. 206-2008. Quito. 2 de octubre del 2008. f.) Dr. Carlos Rodrguez Garca. Secretario Relator. Segunda Sala de lo Civil y Mercantil. Corte Suprema de Justicia..

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