RESUMO DO CAP.

2 DA "SOCIOLOGIA DO DIREITO", DE NIKLAS LUHMANN

1. APRESENTAO Niklas Luhmann o socilogo alemo que desenvolveu uma teoria do Direito com base na abordagem sistmica. Imaginemos o universo como uma infinidade de elementos que esto em relao uns com os outros. Algumas relaes so mais estreitas, intensas e/ou duradouras, outras so mais distantes, dbeis e/ou passageiras. Quando alguns elementos se relacionam entre si de modo tal que adquirem certa autonomia em relao aos demais, diz-se que eles formam um sistema. A noo de sistema co-relativa da noo de ambiente, que so todos os outros elementos que no integram o sistema. Digamos que algum segura um copo na mo: a mo um sistema de clulas, o copo, um sistema de molculas; o copo ambiente da mo, a mo, ambiente do copo; as clulas da mo esto em relao com as molculas do copo, mas no na mesma relao que essas clulas tm entre si. O mesmo se passa com dois times numa partida de futebol: depois que soa o apito inicial, os jogadores de um time e de outro se misturam, se afastam, se aproximam, se acompanham e se chocam, mas continua havendo dois times, distintos e opostos. Cada time um sistema de jogadores, e um time ambiente para o outro. Segundo Luhmann, o Direito um sistema de normas, ou melhor, de expectativas normativas. Estas so as expectativas que so mantidas mesmo em caso de desapontamento. A convivncia entre as pessoas depende de que elas possam ter certas expectativas umas sobre as outras, a partir das quais elas selecionaro suas prprias condutas. Essas expectativas so menos importantes por sua verdade quer dizem, por se confirmarem realmente do que por sua funo, que reduzir a complexidade e a contingncia sociais. As expectativas, porm, s cumprem essa funo quando se generalizam e estabilizam, e precisamente por isso que precisam adquirir relativa autonomia e tornar-se um sistema. O Direito, portanto, no tanto um regulador de condutas, mas sim um regulador de expectativas. Nesse texto explicamos os pontos principais dessa teoria do Direito. Comeamos pela explicao de como as expectativas so uma estratgia para enfrentar a complexidade e a contingncia do mundo. Em seguida, como as expectativas alcanam generalizao temporal, social e prtica. Encerramos com a definio do Direito em termos de generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas e um esclarecimento sociolgico de suas trs caractersticas mais marcantes: as sanes, os processos e os programas. 2. COMPLEXIDADE, EXPECTATIVAS CONTINGNCIA E

Cada homem um sistema em relao ao qual o mundo inteiro incluindo os outros homens so o ambiente. As relaes de cada homem com o mundo so as experincias, das quais algumas operam no sentido homem-mundo, como a ao, e outras, no sentido mundo-homem, como a cognio. Contudo, a experincia uma relao falvel com o mundo, pois no o apreende de modo nem total nem definitivo. Devido complexidade, o nmero de experincias possveis sempre maior do que o nmero de experincias efetivas, de modo que fazer e conhecer uma coisa implica deixar de fazer e conhecer outras. Devido contingncia, a mesma ao ou cognio de antes pode ter diferentes resultados agora ou no futuro. Chama-se de complexidade a propriedade que tem o mundo de ser sempre mais amplo do que a experincia pode apreender. Por isso, ela sempre limitada. S se pode fazer ou conhecer isso, mas no tudo. Chama-se de contingncia a propriedade que tem o mundo de ser sempre mais varivel do que a experincia pode acompanhar. Por isso, a experincia sempre precria. O que se fez ou conheceu antes pode no servir agora e o que se faz ou conhece agora pode no servir depois. Como a prxima coisa no necessariamente ser igual s anteriores e a mesma coisa de antes no necessariamente ser igual agora, ento surge o problema: Como pode o homem ser bem-sucedido em viver no mundo se s pode contar com uma experincia limitada e precria? A resposta : indo alm da experincia, ou melhor, estendendo a experincia para alm dos seus limites. No posso saber que essa ma tem o mesmo sabor das que j comi, mas posso esperar que ela tenha; no posso saber que o Sol vai levantar-se s 5:30h amanh, mas posso esperar que seja assim. A forma de conviver com a limitao e da precariedade da experincia a adoo de expectativas. Uma expectativa uma antecipao da experincia pela imaginao, uma presuno de que aquilo que no se fez ou conheceu tal como aquilo que se fez ou se conheceu. So as expectativas que permitem ao homem tocar sua vida tranqilamente, porque lhe do a impresso de uma segurana que ele no fundo no tem. As expectativas, contudo, no so a soluo final do problema, porque elas precisam enfrentar um triplo desafio. O primeiro que vez ou outra sofrero desapontamento, ou seja, as coisas no se passaro como se esperava que passassem. Que fazer ento: mudar ou manter a expectativa frustrada? O segundo desafio que, na convivncia entre dois ou mais homens, eles nem sempre tero as mesmas

expectativas. Como tornar suas expectativas comuns, de forma que saibam o que esperar uns dos outros? Finalmente, o terceiro desafio que mais prtico ter expectativas que valem para muitas coisas, mas mais eficiente ter expectativas que valem para uma coisa s. Como conciliar expectativas mais prticas e menos eficazes com expectativas mais eficazes e menos prticas? A superao desse triplo desafio obtida por uma tripla generalizao: temporal, social e material. Veremos agora em detalhe como se chega a cada uma delas. 3. GENERALIZAO TEMPORAL: EXPECTATIVAS COGNITIVAS E EXPECTATIVAS NORMATIVAS Chama-se desapontamento situao em que o fato desmente a expectativa, quer dizer, as coisas no se passam como se esperava. Uma vez que as expectativas so extenses injustificadas das experincias, de esperar que pelo menos algumas delas no se confirmem. Seria realmente surpreendente que o mundo sempre se comportasse de acordo com as nossas expectativas, que por alguma razo desconhecida nunca formulssemos falsas expectativas sobre as coisas. Uma expectativa uma tentativa de apreender pela experincia o que est alm da experincia. Por isso, uma estratgia falvel, cuja adoo requer um remdio contra o desapontamento. No se podendo evit-lo, deve-se saber como reagir diante dele. Ora, h duas reaes possveis: a primeira abandonar a expectativa desapontada e adotar outra; a segunda manter a expectativa apesar do desapontamento. Quem come uma ma muito amarga pode ou deixar de esperar que as mas sejam doces ou seguir esperando que sejam doces e encontrar uma razo para o desapontamento, por exemplo, que ela estava verde ou estragada. As expectativas que mudamos em caso de desapontamento se chamam cognitivas e as que mantemos apesar do desapontamento, normativas. O desapontamento de expectativas normativas, para no afetar a expectativa, precisa passar por um dos dois tipos de processamento: explicao ou sano. Ou se explica o desapontamento como uma exceo que no invalida a regra ou se sanciona aquele que desapontou a expectativa normativa. A distino das expectativas em cognitivas e normativas e a conseqente adoo de mecanismos de processamento constituem a generalizao temporal. Com ela se supera o problema dos desapontamentos, no porque os evita, mas porque ou os adota como base para novas expectativas ou os processa de modo que no prejudiquem as expectativas de at ento. Dessa forma as expectativas se estabilizam ao longo do tempo.

4. GENERALIZAO SOCIAL: A INSTITUCIONALIZAO Aqueles que convivem, porm, podem no ter as mesmas expectativas, gerando conflitos. Esses conflitos de expectativas, quando no ultrapassam certa medida, so aceitveis e at necessrios para que o sistema social possa seguir funcionando num ambiente complexo. Mas as expectativas normativas devem ser estabelecidas de modo que possam ser bem-sucedidas. Assim, preciso pr limite possibilidade de conflito das expectativas. Aqui preciso distinguir trs situaes que todos os indivduos podem ocupar num sistema social: a de agente, a de expectador e a de terceiro. O agente aquele que age, conforme ou desconforme s expectativas. O expectador aquele que tem expectativas, que sero atendidas ou desapontadas pelas aes do agente. O terceiro aquele que, embora no sendo expectador atual, um expectador em potencial, no sentido de que pode ter a sua ateno atrada para a situao a fim de emitir opinies e tomar decises. Como veremos, a integrao de expectativas depende muito dos terceiros. Geralmente se diz que a integrao de expectativas pode ser alcanada por um consenso. No entanto, o consenso, sendo uma situao em que todos pensam e querem a mesma coisa, muito raro, alm de que, para dar conta de todos os itens que exigem normalizao na sociedade, exigiria um potencial infinito de ateno, que no est disponvel. O que ocorre, na verdade, que so criados consensos pressupostos, ou seja, situaes em que as decises de uns valem como se tivessem o acordo de todos. Esse processo ocorre devido institucionalizao. Quando uma interao social tem incio, alguns assumem a conduo, definindo a situao, as metas e os papis. Os outros podem protestar, mas esse protesto tem limite, porque a ao no pode esperar indefinidamente. Quem quer protestar contra tudo ter que separar-se do grupo e agir por si mesmo. Aceitando a conduo, os participantes agem como se a consentissem, de modo que passam a esperar uns dos outros as expectativas conformes ao suposto consenso. Agem de acordo com as expectativas de terceiros: no que realmente esperem certas aes uns dos outros, mas apenas esperam que os outros esperem de si essas aes. A institucionalizao se mantm devido ao nus da divergncia. Quem discorda da instituio ameaa situaes estabilizadas, tornando-se inoportuno ou perigoso. Ter que propor-se como lder e enfrentar resistncias, ter que levantar os motivos contra a instituio e propor alguma alternativa, ter que ser o centro da ateno e da crtica. Poder tornar-se o porta-voz da insatisfao

geral, mas poder tambm ser ridicularizado, criticado ou mesmo excludo. No se costuma ter tempo e energia para fazer isso com freqncia. Em grandes sociedades, preciso institucionalizar a institucionalizao, quer dizer, definir de antemo quem determinar as condies de interao e quem apenas seguir conforme essas condies. Depois disso, o que for objeto de deciso daqueles primeiros ser suposto como sendo aceito por esses ltimos independentemente de realmente o ser. Quem quiser discordar da deciso ter que questionar no s seu contedo, mas tambm a autoridade daquele que tomou a deciso. A dupla institucionalizao duplamente dissuasiva contra divergncias e , por isso mesmo, duas vezes mais eficiente. Dessa forma, se a adoo de expectativas normativas estabiliza certas expectativas no tempo a despeito de eventuais desapontamentos (generalizao temporal), a institucionalizao estabiliza as mesmas expectativas na sociedade a despeito de eventuais discordncias (generalizao social). 5. GENERALIZAO PRTICA: PAPIS, PROGRAMAS E VALORES PESSOAS,

Existem quatro nveis de abstrao que as expectativas normativas podem alcanar. O primeiro nvel a pessoa. A pessoa um conjunto de expectativas normativas a respeito do que certo indivduo faz ou espera. Temos expectativas assim sobre os que so prximos, como parentes, amigos e conhecidos. Acima deste est o segundo nvel, que o do papel. O papel um conjunto de expectativas normativas sobre os indivduos de certo grupo. O papel abstrai das caractersticas individuais, atribuindo as mesmas expectativas a todos os que participam do mesmo grupo. Temos expectativas de papis sobre os indivduos de grupos tnicos, nacionais, profissionais etc. O terceiro nvel o dos programas. Programa a regra ou procedimento que deve ser observado por todos os destinatrios, podendo inclusive estender-se a indivduos com diferentes papis ou a todos os indivduos independentemente dos papis. Tem baixa generalidade e alta operacionalidade. O quarto e ltimo nvel o dos valores. Valor um padro geral de preferncia que guia a escolha. Tem alta generalidade e baixa operacionalidade. comum que as instituies funcionem a partir de programas, mas os justifiquem a partir de valores. que os valores contam com acordo universal, enquanto os programas so geralmente alvo de controvrsias. Por outro lado, o acordo em torno dos valores s ocorre porque so vagos, o que os torna imprestveis para a conduo imediata da ao. O sistema mais eficiente de expectativas seria aquele fundado em pessoas. Se soubssemos como

cada um age e o que cada um espera teramos grandes chances de ter expectativas bem sucedidas. Por outro lado, o sistema mais prtico de expectativas seria aquele fundado em valores. A partir de uns poucos valores poderamos prever as aes e as expectativas de todos os indivduos. O problema que o sistema mais eficiente seria pouco prtico e o sistema mais prtico seria pouco eficiente. Para combinar eficincia e praticidade preciso conferir prioridade aos nveis intermedirios: os papis e os programas. Quanto mais as pessoas forem conformadas aos papis e quanto mais os valores forem operacionalizados em programas, mais o sistema de expectativas ser suficientemente bemsucedido sem ser demasiadamente complexo. Boa parte do esforo social ser empregado, ento, em fazer que os indivduos formem sua personalidade em conformidade com os papis e em convencer a todos de que os programas vigentes so a melhor realizao dos valores dominantes. Portanto, se a adoo de expectativas normativas estabiliza expectativas no tempo a despeito de eventuais desapontamentos (generalizao temporal) e a institucionalizao estabiliza expectativas na sociedade a despeito de eventuais discordncias (generalizao social), a prioridade de papis e programas neutraliza a variao individual e a vagueza valorativa (generalizao prtica). 6. O DIREITO CONGRUENTE COMO GENERALIZAO

O Direito a estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente das expectativas comportamentais normativas, quer dizer, que impede que as expectativas comportamentais normativas entrem em conflito umas com as outras. Para estabilizar-se, as expectativas precisam passar por generalizao temporal, social e prtica. Ocorre que as trs modalidades de generalizao se limitam reciprocamente, delimitando o campo de expectativas que podem ser bem sucedidas em todas elas. Isso no quer dizer que exista um conjunto fixo de expectativas normativas comportamentais que so as nicas capazes de tripla generalizao (o que implicaria num Direito nico e imutvel), mas sim que o campo de expectativas comportamentais normativas que podem tornar-se Direito no , em cada caso, indefinidamente amplo e varivel. A generalizao temporal por meio de normalizao exige a adoo de mecanismos de processamento, dos quais nem todos so igualmente passveis de generalizao social e prtica. De todos os meios possveis de processamento, a sano foi o mais bem-sucedido. Da mesma forma, a generalizao social exige alguma das formas de

institucionalizao, das quais nem todas suportam uma generalizao temporal e prtica. A forma de institucionalizao que foi mais bem-sucedida foi o processo (judicial ou legislativo). Finalmente, de todos os nveis de generalizao prtica, o mais bem-sucedido em suportar generalizao temporal e social foram os programas. Sano, processo e programas so, pois, no tanto caractersticas definidoras do Direito, mas sim conquistas evolutivas do Direito no exerccio de sua funo social (a generalizao congruente). Todas as sociedades tm Direito, mas somente em algumas a generalizao congruente se tornou to complexa a ponto de instituir sano, processos e programas.