2010

Red de Equidad Comisin de Trabajo Dr. Jos Harald Vega Aramayo

[PROPUESTA MODIFICATORIA DEL ANTEPROYECTO DEL CDIGO DEL TRABAJO BOLIVIANO]

[Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 4) a trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneracin justa que le asegure una vida digna. (ARTICULO 70 CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA)]

Propuesta Modificatoria del Anteproyecto del Cdigo del Trabajo Boliviano

INDICE
AGRADECIMIENTOS ESPECIALES INTRODUCCION 1.- UN BREVE COMENTARIO INICIAL.

2.- ANTEPROYECTO DE LEY DEL CODIGO DEL TRABAJO (TRABAJO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD).

3.-

PROPUESTA

DE

MODIFICACION

DEL

ANTEPROYECTO DE LEY LABORAL.

4.-

APRECIACIONES

FINALES

RECOMENDACIONES.

BIBLIOGRAFIA

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AGRADECIMIENTOS ESPECIALES En esta oportunidad quiero agradecer en primer lugar a Dios y a mis padres, por haberme dado la oportunidad de estudiar una de las profesiones ms antiguas y honorables de la historia del hombre, adems de haberme apoyado en la produccin y revisin de esta pequea obra. As mismo agradecer a Leslie, quien con su motivacin y perseverancia me impuls a lograr plasmar mis ideas en una obra que puede ser difundida a muchos lectores interesados en el derecho de la discapacidad. Y finalmente pero no por ello menos importante, agradecerte a ti, mi lector, por permitirme invadir tu mente con una lluvia de ideas y conocimientos sobre la discapacidad. A todos ellos un milln de gracias

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INTRODUCCION Hace unos pocos das, en una de las tantas reuniones que se llevan adelante en la comisin de trabajo de la red de equidad de personas con discapacidad, me llamo la atencin una narracin del Presidente, que fue corroborada por otros asistentes, dicha historia relataba una experiencia que en un inicio nos son muy cmica y casi extrada de una pelcula en la cual el creador hace mofa o parodia de una situacin de la vida real, sin embargo luego del momento de risas y bromas, nos dimos cuenta que era una realidad de nuestra sociedad boliviana. Este relato nos deca que en una empresa del sector privado de nuestro pas, se encontraba trabajando una persona con discapacidad, desempeando funciones como un auxiliar de oficina en labores bastante sencillas, como atender el telfono, redactar alguna nota bsica y otros caractersticos de este tipo de oficio; sin embargo esta persona, fuera de trabajar, se propuso estudiar y obtener un ttulo o licenciatura, una vez concluidos sus estudios y habiendo obtenido la capacitacin necesaria para poder desempear un cargo a nivel profesional, el ciudadano, solicit a la empresa en la cual desempeaba funciones, se le conceda la posibilidad de un ascenso o movilidad funcionaria para desempear labores en el rea para el cual el sujeto se haba preparado profesionalmente. Grande fue su sorpresa, cuando en una reunin conjunta entre la gerencia de la institucin, el rea legal y el rea de recursos humanos, se le inform al mismo que pese a tener la posibilidad de ascender o ser movido a un rea acorde a sus estudios, se le dijo que todas las personas con discapacidad o que poseen bajo su tutela o cuidado una persona con discapacidad, gozan de inamovilidad y estabilidad laboral; motivo por el cual el mismo no podra ser movido, rotado ni ascendido a otro cargo, dado que se estara violando la ley. Suena gracioso el razonamiento de estos funcionarios cierto?, pero en realidad no lo es, y no por el hecho de encontrarse en lo correcto dentro del anlisis jurdico de la norma, sino por el hecho de que la

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norma relativa a la discapacidad, es una norma y en general un rea tan desconocido para el estudioso del derecho o para el operario de justicia o para cualquier ciudadano o profesional que deba asumir o tenga la necesidad de efectuar una interpretacin de dicha rama o norma. Cierto es, que cuando un sujeto trata de comprender una discapacidad, el mismo se topar con una serie de prejuicios, costumbres y sentimientos minimalizados hacia la persona con discapacidad. Nuestro pas a su vez, se encuentra sufriendo una serie de transformaciones jurdicas que han dado origen a que los legisladores bolivianos, destapen la caja olvidada de los sectores desprotegidos de nuestro pas, dentro los cuales se encuentra el sector de la discapacidad, logrando de esta manera insertar normas destinadas a la proteccin de estos sectores que por muchos aos han sido abandonados al olvido social. Ahora bien, si bien ya es un inmenso logro el hecho de poder insertar a estos sectores en una Constitucin Poltica, debemos analizar cual las repercusiones y beneficios logrados por tal accin; en este entendido es que se estn modificando o creando nuevas leyes, decretos y otros que van a complementar los artculos insertos en la ley de leyes; normas estas que traen como novedad jurdica, el manejo del derecho de la discapacidad en temas como educacin, reinsercin laboral y otros que poco a poco ganan terreno en el campo jurdico del pas. Sin embargo el problema fundamental que se aprecia est basado en el hecho de que al ser un campo poco o nada explorado por los juristas y legisladores, no se conocen bien los lineamientos a seguir al momento de la creacin de estas normas. Uno de los claros ejemplos es el anteproyecto de ley del nuevo cdigo del trabajo, en el cual se inserta un captulo destinado a la proteccin del trabajo de las personas con discapacidad. Si bien dicho anteproyecto se encuentra en una fase de revisin y modificaciones para su posterior aprobacin, es cierto que no se convocan a los

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sectores de la discapacidad para que los mismos brinden sus ideas y sugerencias para enriquecer este cuerpo normativo y de esta manera solucionar uno de los principales problemas de la discapacidad; el referido a la insercin laboral en igualdad de condiciones. En este entendido, se propone la presente obra en la cual el autor realiza un anlisis pormenorizado del anteproyecto del cdigo del trabajo que ha sido distribuido desde hace muchos meses atrs, proyecto que an se encuentra en serio debate en congresos, reuniones de sectores sociales, consultas y otros; sin embargo y como hemos mencionado y nunca nos cansaremos de hacerlo; los legisladores o todas las personas que estn inmersas en la tarea de adecuar una norma o anteproyecto de norma para su aprobacin, NO SOCIALIZAN SUS IDEAS U OPINIONES CON LOS DIRECTOS AFECTADOS POR DICHA NORMA, generando ciertamente un sentimiento de discriminacin y desilusin por parte de los sectores que no son tomados en cuenta, siendo ellos los principales beneficiarios de dichas normas.

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1. UN BREVE COMENTARIO INICIAL Desde el momento de la promulgacin de la nueva Constitucin Poltica del Estado Plurinacional en el mes de Febrero de 2009, se han tratado muchos temas novedosos insertados en este cuerpo normativo, dado que nuestro pas haba cerrado los ojos y hecho odos sordos a estos temas, dentro los cuales encontramos el tema de la discapacidad; temtica esta que ha sido tratada por las Naciones Unidas, la Asamblea Permanente de los Derechos Humanos y otras entidades internacionales desde hace mucho tiempo atrs, existiendo normas, tratados y convenios que hacen referencia a los derechos de las personas con discapacidad a nivel mundial. Bolivia no ha quedado exenta de estas normas, habiendo homologado la mayora de ellas, sin embargo en realidad poco o nada se ha tratado en este tema desde el punto de vista social y jurdico, dado que uno de los sectores ms desprotegidos, discriminados y relegados de la sociedad por sus condiciones, es el sector de la discapacidad. A momento de efectuar una revisin superficial de la norma vigente, encontramos vacos normativos que reflejan este olvido o dejadez por parte de los gobiernos de turno, adems de reflejar un desconocimiento de las necesidades del sector y en ltimo caso, se refleja la disgregacin y pugna entre discapacidades, cuando encontramos la Ley 1678 de la Persona con Discapacidad y una Ley del 22 de Enero de 1957 y su Decreto Reglamentario 08083, que hace referencia exclusivamente a las personas con discapacidad visual. Gracias a un simple anlisis, surge inmediatamente una pregunta ser acaso que solo el sector de la ceguera presenta necesidades y requerimientos especiales diferentes a las necesidades de los dems sectores de la discapacidad, como para poseer una norma especfica, una entidad especializada con naturaleza pblica y un bono anual?

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Otro problema que se ha podido identificar, est ntimamente relacionado a la falta de exploracin doctrinal y formacin de profesionales entendidos en materia de discapacidad, dado que cuando analizamos los articulados insertos en la norma mater, podemos darnos cuenta que los mismos no son ms que una copia de los derechos y obligaciones que se sealan en la Ley de la Persona con Discapacidad, adems de un resumen inconsistente y poco doctrinal de dicho cuerpo normativo y algunas normas internacionales que son totalmente desconocidas para los juristas y legisladores bolivianos. En este entendido y habiendo podido apreciar el descuido y la utilizacin del sector de los discapacitados, para conseguir electores partidarios de un color o sigla poltica, pues una vez que se concluyen las campaas polticas se entregan migajas a estos sectores que en la realidad representan casi el 10% de la poblacin boliviana. Adems se observa que la sociedad boliviana desconoce y siente un profundo temor de un relacionamiento con las personas con discapacidad o mucho peor an, un recelo de igualdad de oportunidades entre los discapacitados y las personas sin discapacidad, por lo que se hace necesaria la implementacin de normas coherentes y principalmente coercitivas, que garanticen este proceso de cambio y reivindicacin de sectores sociales marginados por el estado, atendiendo temas de salud, educacin, insercin y estabilidad laboral, que garanticen una mejor calidad de vida para las personas con discapacidad y principalmente que garanticen el hecho de que estas personas se sientan actores de la sociedad y no simplemente un sector que genera compasin o temor. Es en este entendido es que se analiza el captulo VI del anteproyecto del Cdigo del Trabajo, en el cual como reflejo de nuestra norma matriz, se inserta al trabajo de las personas con discapacidad, tratando de lograr la igualdad y garantizando la insercin laboral de este grupo humano, sin embargo y como reflejo del desconocimiento

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doctrinal y prctico del campo del derecho de la discapacidad, se encuentran vacos legales, incongruencias jurdicas y otros que a la larga fuera de representar un problema para los operadores de justicia y otros como las reas de recursos humanos o gerencias que debern aplicar estas normas en el sector privado y pblico, se encontrarn con una ambigedad que los podra llevar al borde de cometer errores y aberraciones jurdicas e inclusive de utilizar a las personas con discapacidad con tal de acceder a beneficios irracionales que ofrece este anteproyecto de ley. Finalmente y habiendo identificado las falencias de este futuro cimiento del derecho laboral boliviano, el autor se permite presentar algunas modificaciones o inserciones de artculos que considero como especialista en la materia deberan de encontrarse o complementarse con la base existente en este anteproyecto, sin dejar de lado la idea de que fuera de que una vez aprobado el anteproyecto, se debe pensar en un reglamento al mismo, que aclare y delimite las acciones a seguir dependiendo la necesidad de trabajadores y empleadores.

2. ANTEPROYECTO DE LEY DEL CODIGO DE TRABAJO

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CAPITULO VI TRABAJO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Artculo 43.- (TRABAJO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD) I.La calificacin de persona con discapacidad se efectuar por entidades pblicas dependientes del nivel central del Estado. II.-Toda persona con discapacidad presentar su solicitud de trabajo cumpliendo los requisitos y formalidades necesarios que le permitan acceder preferentemente al trabajo que postula, siempre que se encuentre apto para su desempeo. III.- Ante cualquier discriminacin que perjudique sus intereses laborales, el postulante podr elevar su queja al Ministerio de Trabajo a travs de su Direccin Departamental ms prxima.

Artculo

44.-

(PORCENTAJE

DE

TRABAJADORAS

TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD) Toda empresa tiene la obligacin de contratar un mnimo del 4% de personas con discapacidad entre sus trabajadoras y trabajadores. De acuerdo a sus actividades las empresas solicitarn al Ministerio de Trabajo la exencin a la obligacin establecida en el pargrafo precedente. El fraude para la obtencin o mantencin de la exencin por parte de las empresas ser sancionado con el mximo de la escala de multa.

Artculo 45 (RECONOCIMIENTO DEL ESTADO) El empleador que contrate a ms del mnimo con discapacidad, recibir el reconocimiento del Estado.

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Artculo

46

(PROMOCION

DE

EMPRENDIMIENTOS El Ministerio de

DE

PERSONAS

CON

DISCAPACIDAD)

Trabajo

promover la creacin de incentivos de diversa ndole para las empresas, asociaciones, cooperativas y grupos de auto ayuda productivos, formados por personas con discapacidad.

Artculo

47

(INAMOVILIDAD

DE

TRABAJADORAS

TRABAJADORES CON DISCPACIDAD) I.- La trabajadora o el trabajador con discapacidad goza de inamovilidad de su fuente de trabajo; no podrn ser sujetos de cambio de funciones sin su consentimiento. II.- La inamovilidad alcanza tambin a las trabajadoras o trabajadores que tengan bajo su dependencia y cuidado a personas con discapacidad debidamente acreditada. III.- Solo mediante proceso interno sustanciado en la empresa y aprobado por el Ministerio de Trabajo se podr desvincular a una persona con discapacidad o que tenga bajo su dependencia y cuidado personas con discapacidad por las causales de retiro sealadas por el presente Cdigo.

3. PROPUESTA DE MODIFICACION DEL ANTEPROYECTO DE LEY LABORAL A continuacin y luego de haber apreciado en su integridad el anteproyecto de ley en su captulo referido al trabajo de personas con discapacidad, me permito efectuar un anlisis pormenorizado del

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mismo, en el cual desmenuzaremos a cada articulado de este anteproyecto, para identificar sus virtudes y falencias segn sea el caso y de ser necesario, presentar una propuesta de mejora o insercin de nuevos artculos a ser considerados por el lector. Es necesario hacer notar que las propuestas que se encontrarn ms adelante son un criterio basado en la experiencia de trabajo con las personas con discapacidad, quienes a travs de la narracin personal de sus vivencias laborales, me dieron las luces sobre el cmo debemos orientar la temtica de la insercin y estabilidad laboral de las personas con discapacidad.

Artculo 43.- (TRABAJO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD) I.La calificacin de persona con discapacidad se efectuar por entidades pblicas dependientes del nivel central del Estado. II.-Toda persona con discapacidad presentar su solicitud de trabajo cumpliendo los requisitos y formalidades necesarios que le permitan acceder preferentemente al trabajo que postula, siempre que se encuentre apto para su desempeo. III.- Ante cualquier discriminacin que perjudique sus intereses laborales, el postulante podr elevar su queja al Ministerio de Trabajo a travs de su Direccin Departamental ms prxima. Analizando este artculo, es necesario desmenuzar cada pargrafo, dado que de forma separada cada uno propone una idea diferente:

I.- La calificacin de persona con discapacidad se efectuar por entidades pblicas dependientes del nivel central del Estado.

Ciertamente este pargrafo conlleva dos preguntas trascendentales, que sin ir lejos en la actualidad estn causando problemas al momento de determinar quin es una persona con discapacidad? y cmo podemos identificarla documentalmente?, es decir, si bien

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existen entidades encargadas de reconocer a las personas con discapacidad, no se tiene una uniformidad sobre algn documento legal que avale esta calidad. En la actualidad y de conformidad a la Ley de la Persona con Discapacidad, se conoce que las entidades destinadas a llevar adelante el Registro de las Personas con Discapacidad, son el Consejo Nacional de la Persona con Discapacidad (CONALPEDIS) y los INSOS de cada departamento, de los cuales se hace la entrega del correspondiente carnet de persona con discapacidad y certificado de discapacidad en base al grado que posea la persona y a los baremos aplicables en nuestro pas; sin embargo fuera de estas instituciones, tambin se cuenta con el Instituto Boliviano de la Ceguera, como entidad creada por ley de 22 de enero de 1957, que extiende el carnet de discapacitado visual, entidad reconocida por el estado y perteneciente al Ministerio de Salud como entidad descentralizada. En este entendido y viendo que existen dos entidades encargadas de otorgar el carnet de discapacitado y viendo que ambas son legalmente reconocidas por el estado plurinacional, sera importante que el legislador sea mucho ms especfico en su redaccin, dado que una de las normas de la tcnica legislativa es la especificidad de la norma que se crea, en este entendido proponemos la siguiente redaccin: I.- La calificacin de las personas con discapacidad y adelante el con por los de Institutos Nacionales de la o de la

determinacin de su grado de discapacidad ser llevada Seguridad para Ocupacional (INSO) de cada departamento, quienes otorgarn certificado discapacidad persona, los seguidamente poder acudir al Comit Nacional de la Persona Discapacidad (CONALPEDIS) Comits Departamentales (CODEPEDIS) para recabar el carnet de persona con discapacidad. Las personas con discapacidad visual podrn acudir opcionalmente a los CONALPEDIS,

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CODEPEDIS o al Instituto Boliviano de la Ceguera (I.B.C.) o a ambos, para obtener su credencial de discapacitado visual o discapacitado en general, siendo ambos documentos vlidos para los efectos de la presente ley. II.-Toda persona con discapacidad presentar su solicitud de trabajo cumpliendo los requisitos y formalidades necesarios que le permitan acceder preferentemente al trabajo que postula, siempre que se encuentre apto para su desempeo. Este pargrafo presenta una contradiccin en el alma misma de la norma, dado que al momento que se nos dice que toda persona con discapacidad hacer debe el presentar principio sus documentos de cumpliendo la igualdad las de formalidades y requisitos; podemos entender que el legislador busca efectivo fundamental oportunidades para todos los ciudadanos, es decir que se busca que como parte del proceso de reinsercin a la sociedad, que la persona con discapacidad pueda concursar por sus propios mritos para la postulacin de un cargo. Sin embargo la contradiccin se presenta cuando la norma seala ms adelante: le permitirn acceder preferentemente al trabajo que postula (); claramente se ofrece una ventaja para la persona discapacitada a primera vista, reconociendo su derecho a la insercin laboral; sin embargo y contradictoriamente a lo sealado anteriormente, se vulnera la posibilidad de la igualdad de oportunidades, dado que de una interpretacin de la norma que posiblemente se efecte en las entidades a las que se postule, se ver entender la obligacin de contratar a la persona con discapacidad sin mayor competencia de mritos o exmenes posteriores, siempre y cuando cumpla los requisitos mnimos de postulacin y no as precisamente las necesidades de la institucin o entidad contratante. Para el autor este es un retroceso en el proceso de reinsercin a la sociedad de la persona con discapacidad que necesita sentirse til y

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apreciada por sus logros acadmicos, logros de vida y otros, y no as el tpico asistencialismo con el que la mayora de los ciudadanos hemos sido acostumbrados, en este entendido y atendiendo a la ansia de igualdad de los discapacitados para con las personas sin discapacidad, el legislador debiera omitir este aspecto de la redaccin, quedando la siguiente: II.-Toda persona con discapacidad presentar su solicitud de trabajo cumpliendo los requisitos y formalidades necesarios que le permitan acceder al trabajo que postula, siempre que se encuentre apto para su desempeo y en igualdad de oportunidades con los dems postulantes. III.- Ante cualquier discriminacin que perjudique sus intereses laborales, el postulante podr elevar su queja al Ministerio de Trabajo a travs de su Direccin Departamental ms prxima. Analizando el derecho que se trata de hacer prevalecer, este pargrafo responde a la coercibilidad de la norma, dado que en caso de violar el derecho a la insercin laboral y sobre todo a la igualdad de oportunidades, la persona con discapacidad puede acudir al Ministerio de Trabajo en bsqueda de su proteccin legal. En realidad existe poco que analizar en este articulado, por lo cual a criterio del autor, se debe otorgar la posibilidad de que la persona afectada, pueda acudir adems del Ministerio de Trabajo a una de las entidades de personas con discapacidad y/o asociacin, federacin o grupo social de discapacitados al cual pertenezca, para de la misma manera obtener ayuda en la defensa de sus derechos. III.Ante cualquier al discriminacin de que perjudique por un los

intereses laborales y los legtimos derechos de la persona con discapacidad momento competir cargo convocado; el postulante podr elevar su queja al Ministerio de Trabajo a travs de su Direccin Departamental ms prxima o podr acudir a la entidad, agrupacin sindical o

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ciudadana encargada de velar por los derechos de las personas con discapacidad, debiendo las mismas ofrecer apoyo legal a la persona al momento de apersonarse ante el Ministerio de Trabajo pudiendo inclusive llevar adelante un trabajo conjunto entre ambas entidades para hacer prevalecer los derechos del postulante . Artculo 44.(PORCENTAJE DE TRABAJADORAS O

TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD) Toda empresa tiene la obligacin de contratar un mnimo del 4% de personas con discapacidad entre sus trabajadoras y trabajadores. De acuerdo a sus actividades las empresas solicitarn al Ministerio de Trabajo la exencin a la obligacin establecida en el pargrafo precedente. El fraude para la obtencin o mantencin de la exencin por parte de las empresas ser sancionado con el mximo de la escala de multa. En el artculo precedentemente sealado, el legislador contina con el lineamiento establecido por el Decreto Supremo 27477, que a la fecha se encuentra en plena vigencia y de la misma manera seala la obligacin de contratacin de personal con discapacidad en un porcentaje del 4%, en las empresas del sector pblico o las que se acojan a este cuerpo legal. En referencia a este artculo, se pueden realizar las siguientes observaciones y mejoras:
a) Cuando

hacemos

referencia

al

4%

de

personas

con

discapacidad, debemos entender que este porcentaje ha nacido en virtud a los tipos de discapacidad que se reconocen en nuestro medio, siendo el mismo un nmero equitativo, dado que en nuestro medio se reconocen 4 tipos de discapacidades, la discapacidad fsica, mental, ceguera y sordera. En este entendido para varios doctrinarios y entendidos en el tema de la discapacidad, el 4% implica tcitamente que cada sector

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reconocido como discapacidad posee el reconocimiento del 1% de su poblacin con derecho a ingresar a un puesto laboral, sin embargo dado el desconocimiento de dicho aspecto por parte de las empresas y los funcionarios de Recursos Humanos encargados de llevar adelante la contratacin, se tiende a efectuar contrataciones desiguales que generan una discriminacin directa hacia las discapacidades que no son tomadas en cuenta por la empresa contratante.
b) En el caso de las empresas que posean varias sucursales a nivel

nacional, las mismas deben efectuar un anlisis de la cantidad de personas con discapacidad a ser contratadas en base a la cantidad de personal de cada agencia o sucursal, dado que en la actualidad, se efecta el anlisis sobre el total del personal y solo se efectan contrataciones donde ms convenga a la empresa, dejando de lado la posibilidad de insercin laboral en otras regiones del pas.
c) Para proceder a la exencin u obligacin de contratacin de

personas con discapacidad, debido a las caractersticas de la empresa, se debera llevar adelante un proceso de anlisis conjunto entre la empresa solicitante, el Ministerio de Trabajo y un representante del CONALPEDIS, CODEPEDIS o I.B.C. segn sea el caso; dado que se deja abierta la posibilidad de que varias entidades encuentren una serie de pretextos para la no contratacin de personal con discapacidad, siendo principalmente afectados los sectores de la ceguera y los discapacitados fsicos, por la falta de equipamiento especial o infraestructura adecuada. En este entendido a criterio del autor y por la experiencia en negociacin de insercin de personas con discapacidad a entidades privadas, las excusas parten del desconocimiento de las habilidades y destrezas de las personas con discapacidad, adems del desconocimiento de los elementos tcnicos o herramientas que la modernidad ha

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creado para hacer que la persona con discapacidad pueda desempear tareas que antes eran imposibles por el tipo de discapacidad. Con ello trato de mencionar que si bien ciertas discapacidades no podrn efectuar un trabajo de obrero o cajero por las caractersticas de su discapacidad, los mismos pueden realizar trabajos operativos o comnmente denominados de escritorio, por lo cual simplemente se requiere la creacin de los perfiles de cada cargo en base a las habilidades de la persona y las necesidades de la empresa.
d) En la ltima parte del articulado y de forma inexplicable, el

legislador de forma ambigua nos dice que en caso de fraude al momento de solicitar la exencin para la contratacin, la sancin para la empresa ser una multa que ascender al mximo para el caso. En este sentido la redaccin resulta ambigua y vaca al momento de una interpretacin, dado que si bien la sancin suena coherente y proporcional con el hecho antijurdico, no se conoce en base a que parmetros se determinar el mximo a ser impuesto, es decir cul ser la escala a ser considerada para este caso, dado que para cada infraccin laboral, el Ministerio de Trabajo maneja una escala de multas diferente que dependen de la gravedad de la infraccin, para determinar la severidad de la sancin. Por lo mencionado se propone la siguiente modificacin: Artculo 44.(PORCENTAJE CON DE TRABAJADORAS Las empresas O que

TRABAJADORES

DISCAPACIDAD)

desempean funciones en el territorio nacional tiene la obligacin de contratar un mnimo del 4% de personas con discapacidad entre sus trabajadoras y trabajadores, tomando en cuenta una distribucin equitativa del 1% para la discapacidad visual, fsica, mental y sordos respectivamente.

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De acuerdo a las actividades especficas que desarrollen las empresas, Trabajo la las mismas podrn solicitar al Ministerio de exencin a la obligacin establecida en el

pargrafo precedente; debiendo esta entidad en trabajo conjunto con el CONALPEDIS, CODEPEDIS y/o I.B.C. efectuar una evaluacin minuciosa de lo solicitado, para buscar alternativas que permitan la contratacin de personal discapacitado. En caso de no existir un puesto apto para una persona con discapacidad de forma excepcional a la norma se dar curso a lo solicitado por la empresa. En caso de determinar la imposibilidad de la contratacin del 4% del personal discapacitado bajo los lineamiento de equidad del presente artculo y basados en la evaluacin tcnica previa; se considerar de forma extraordinaria la contratacin de personal discapacitado de uno, dos o tres tipos de discapacidad. Determinacin que deber ser asumida prevaleciendo la seguridad e integridad fsica de los discapacitados en el desempeo del trabajo. El fraude para la obtencin o mantencin de la exencin por parte de las empresas ser sancionado con el mximo de la escala de multa a ser elaborada por el Ministerio de Trabajo para el presente caso, debiendo respetar la proporcionalidad del hecho con la sancin del mismo. Artculo 45 (RECONOCIMIENTO DEL ESTADO) El empleador que contrate a ms del mnimo con discapacidad, recibir el reconocimiento del Estado. Ciertamente este artculo es la peor aberracin que he podido apreciar en mi experiencia profesional, dado que se pierde toda nocin de lo que una norma legal debe representar y de la finalidad

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que debe alcanzar esta norma, puesto que de una lectura, (ni siquiera anlisis) se evidencia que la norma y el derecho en si pierden esa esencia que aprendimos desde la clsica acepcin de derecho propuesta por el tratadista Moscoso cuando nos dice el derecho es el conjunto de normas de carcter general y coercitivas que tienen por finalidad regular la vida del hombre en sociedad1 ; y no as como se aprecia en este artculo que otorga un premio a la empresa o persona que cumpla con la norma. Por otra parte es necesario mencionar de la misma manera, que en caso de que asumiramos que dicho artculo se encuentra bien elaborado, el legislador nuevamente deja un vaco legal o una ambigedad legal con una carente tcnica legislativa, dado que nos dice que el empleador recibir un reconocimiento de parte del estado, pero debemos preguntarnos ser que recibir un reconocimiento en la condonacin de impuestos?; ser que dicha empresa ser reconocida de forma pblica con la entrega de una plaqueta conmemorativa a ser entregada por el ejecutivo?; ser que simplemente se enviar una nota de felicitacin y reconocimiento a manera de motivacin para que la empresa siga por el camino que est recorriendo?. Como se puede apreciar existen una infinidad de posibilidades en las que el estado puede reconocer el cumplimiento de la norma por parte de una empresa; sin embargo y a criterio del autor ese no es el problema fundamental. Imaginemos por un instante que el reconocimiento del estado se ver reflejado mediante la condonacin o rebaja en el pago de algn impuesto, servicio bsico u otro incentivo econmico a favor de las empresas; considero atinado pensar que dada la idiosincrasia del boliviano que aprovecha todo aquello que le reduzca gastos, las personas con discapacidad se convertiran en un instrumento o poltica de ahorro para las entidades privadas, solo con el fin de buscar el reconocimiento y no as la finalidad social que representa la accin de la insercin laboral de la persona discapacitada; al respecto he podido determinar dos
1

Jaime Moscoso Delgado, Introduccin al Derecho.

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posturas, la primera en la cual se cree de forma maquiavlica, que el fin justifica los medios, es decir que con tal de lograr la insercin laboral para los discapacitados la estrategia es vlida; as mismo la segunda postura que cree que los discapacitados no son un instrumento y que se debe buscar simplemente el cumplimiento obligatorio de la norma, respetando los principios y naturaleza para los cuales ha sido creada. A decir del autor, es necesario retomar la naturaleza de la norma jurdica, observando la caracterstica inconfundible de la coercibilidad u obligatoriedad en su cumplimiento, adems de no utilizar a los discapacitados como palancas para obtencin de beneficios mal habidos a costa de la dignidad y derechos de este grupo social, por ende considero que lo ms atinado es eliminar por completo este artculo de la redaccin final de la norma. Artculo 46 (PROMOCION DE EMPRENDIMIENTOS El Ministerio de DE

PERSONAS

CON

DISCAPACIDAD)

Trabajo

promover la creacin de incentivos de diversa ndole para las empresas, asociaciones, cooperativas y grupos de auto ayuda productivos, formados por personas con discapacidad. De manera sorprendente, el artculo a ser analizado, responde seriamente a una necesidad que ha sido trabajada y solicitada por los sectores de la discapacidad por mucho tiempo, habiendo logrado a la fecha que el Ministerio de Trabajo ponga en marcha una poltica de capacitacin e impulsin de proyectos de microempresas y otros no solo de personas con discapacidad, sino de ciudadanos en general; poltica esta que se ve plasmada en un cuerpo normativo, constituyndose no solo en una poltica sino en un deber, por lo que considero como una actitud plenamente positiva la insercin de este artculo en el anteproyecto del cdigo del trabajo sin ninguna modificacin.

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Artculo

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(INAMOVILIDAD

DE

TRABAJADORAS

TRABAJADORES CON DISCPACIDAD) I.- La trabajadora o el trabajador con discapacidad goza de inamovilidad de su fuente de trabajo; no podrn ser sujetos de cambio de funciones sin su consentimiento. II.- La inamovilidad alcanza tambin a las trabajadoras o trabajadores que tengan bajo su dependencia y cuidado a personas con discapacidad debidamente acreditada. III.- Solo mediante proceso interno sustanciado en la empresa y aprobado por el Ministerio de Trabajo se podr desvincular a una persona con discapacidad o que tenga bajo su dependencia y cuidado personas con discapacidad por las causales de retiro sealadas por el presente Cdigo. De la misma manera que hemos analizado el artculo 43 del anteproyecto del cdigo del trabajo, deberemos analizar por pargrafos el presente artculo: I.- La trabajadora o el trabajador con discapacidad goza de inamovilidad de su fuente de trabajo; no podrn ser sujetos de cambio de funciones sin su consentimiento. De la lectura del pargrafo transcrito, se evidencia la buena intencin y la buena fe del legislador al momento de garantizar la inamovilidad del personal discapacitado, sealando en su redaccin el hecho de que estas personas solo podrn ser sujetas a cambios previo consentimiento de los mismos. El hecho de otorgar un poder de decisin a una persona mediante la ley, es una estrategia sumamente peligrosa y como se denomina en la jerga comn un arma de doble filo, dado que se otorga el poder al discapacitado de tomar una determinacin, excluyendo cualquier anlisis tcnico normativo que determine lo contrario a la voluntad del sujeto beneficiario de esta determinacin; inclusive generando el riesgo para las empresas de

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que en el caso de tener un funcionario ineficiente, irresponsable, conflictivo o que no cumpla con las necesidades del cargo; la empresa deber acatar la determinacin de la persona en su voluntad de no ser removido a un nuevo cargo. Dicho beneficio posee un alma bondadosa, que tan solo busca garantizar un derecho humano, cual es el derecho al trabajo y a que la persona con discapacidad no sea abusada por sus superiores, sin embargo y por los amplios antecedentes que se tienen de personas con discapacidad en las entidades pblicas como privadas, no todos los componentes de este grupo social actan demostrando una buena fe y un deseo de superacin a travs del trabajo, sino que existen personas inescrupulosas que se valen de su discapacidad para conseguir una serie de beneficios con esta desgracia personal como herramienta y carta blanca, por ende desde el momento en que el legislador le otorga este beneficio al discapacitado, podemos esperar que este grupo de inescrupulosos aprovechen del mismo a su voluntad y antojo. En este entendido debe conceptualizarse que la redaccin de la norma, no puede brindar la posibilidad al ciudadano de elegir o determinar una situacin o un estado jurdico, a su voluntad, por ello propongo la siguiente redaccin: I.- La trabajadora o el trabajador con discapacidad goza de inamovilidad de su fuente de trabajo; no pudiendo ser sujetos de rotacin o movilidad funcionaria, sin motivos justificables y en las formas y formalidades sealados para el caso II.- La inamovilidad alcanza tambin a las trabajadoras o trabajadores que tengan bajo su dependencia y cuidado a personas con discapacidad debidamente acreditada. Al respecto y conforme se aprecio precedentemente de la misma manera se continua con el lineamiento del actual Decreto Supremo

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27477 y sus modificaciones mediante el Decreto Supremo 29608; los tutores de personas con discapacidad tambin se ven beneficiados de esta inamovilidad laboral. En este entendido y viendo la consecucin de la norma y sin mayores problemas; dado que como requisito previo se determina que esta tutora o cuidado de una persona con discapacidad debe ser debidamente acreditada, corresponde a cada empresa generar las polticas y procedimientos de acreditacin para que el sujeto que desee beneficiarse de la norma, pueda acreditar el requisito sealado; en este sentido no se presenta modificacin alguna a la norma. III.- Solo mediante proceso interno sustanciado en la empresa y aprobado por el Ministerio de Trabajo se podr desvincular a una persona con discapacidad o que tenga bajo su dependencia y cuidado personas con discapacidad por las causales de retiro sealadas por el presente Cdigo. Dado que el tema del despido de una persona en general, siempre se ha considerado el taln de Aquiles de las relaciones laborales o obrero patronales2; considero apropiado el procedimiento sealado para el retiro o despido de un trabajador discapacitado o un trabajador que tiene a su cargo a una persona con discapacidad, siendo la nica recomendacin el hecho de analizar las causales de destitucin a ser insertas en este nuevo cuerpo sustantivo laboral, dado que en el actual cdigo del trabajo, resulta sumamente fcil para el empleador realizar interpretaciones antojadizas de la norma que viabilicen lo que he denominado la masacre laboral, que quiere decir retirar de un puesto de trabajo a un trabajador interpretando errneamente la norma y por conveniencia del empleador en desmedro del trabajador.

Luis Zegada Saavedra; El Asesor Laboral; 10ma edicin

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4. INSERCION DE ARTICULOS NECESARIOS Si bien hemos apreciado a travs del anlisis anterior, el hecho de existir ambigedades, vacos legales y malas interpretaciones o concesin de beneficios innecesarios, a criterio personal se hace necesaria la complementacin de estos 5 artculos, mediante la insercin de dos artculos que brinden parmetros generales de lo que implica la discapacidad y el derecho al trabajo de la persona con discapacidad. Es en este entendido que me permito sugerir la redaccin tentativa de dichos articulados: ARTICULO(DEFINICION DE DISCAPACIDAD).- Para los efectos de la presente ley, se considera como discapacidad al estado o condicin de un sujeto, que posee una disminucin, perdida o deficiencia a nivel fsico, sensorial o mental que afecta o imposibilita al mismo en la realizacin de las actividades del diario vivir y en el inter relacionamiento y/o comunicacin con el entorno que lo rodea, pudiendo ser un estado temporal o permanente en el tiempo

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ARTICULO(DERECHO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD).- De conformidad a lo sealado por el artculo 70 numeral 4 de la Constitucin Poltica del Estado Plurinacional, los bolivianos y bolivianas que sufran de una discapacidad tendrn el derecho a trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneracin justa que le asegure una vida digna.

5. APRECIACIONES FINALES Y RECOMENDACIONES Habiendo puesto a su consideracin el presente anlisis de una anteproyecto de cdigo del trabajo, que ciertamente est generando discordias y encontrones polticos y civiles, por los beneficios que ofrece a los trabajadores y las desventajas marcas en contra de los empresarios, quienes se vern obligados al pago de mayores beneficios por mencionar algunos, ciertamente no podemos hacer odos sordos y ojos cerrados a la necesidad de actualizar y mejorar nuestra normativa laboral, dado que la misma se encuentra en vigencia desde 1938, por lo que en virtud a la caracterstica del derecho, que nos dice que la norma no es esttica; dado que la misma debe evolucionar al ritmo de la sociedad; nuestra norma es anticuada y excluyente a muchos sectores de la sociedad dentro los cuales se encuentra el sector de la discapacidad. As mismo y como hemos podido analizar en alguno de los artculos, no debemos utilizar a las personas con discapacidad o al tema de la discapacidad, como una palanca poltica o simplemente satisfacer la necesidad del sector incluyndolos de manera burda y superficial en una norma; sino que ms bien debemos desarrollar escenarios de

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debate e intercambio doctrinal e ideolgico que nos permitan crear normas a favor de la discapacidad, que realmente reflejen la satisfaccin de las necesidades y la realidad social, econmica y normativa de este sector, siendo la norma laboral una verdadera conquista jurdica del pas, como reflejo de un cambio profundo que nos llevar hacia mejores das y nos acercar un poco ms al espritu mismo del derecho que es la bsqueda de dar a quien lo suyo o la bsqueda de la justicia. Finalmente es necesario generar la conciencia social a los ciudadanos de esta hermosa tierra boliviana, para que da con da el sector de la discapacidad pueda integrarse de manera favorable y eliminar paso a paso, el temor, la mendicidad, el asistencialismo y la compasin, elementos que para muchos bolivianos, son los sinnimos de una persona con discapacidad. En este entendido es necesario que comencemos a bombardear a la sociedad con cursos, seminarios, talleres y otros en los cuales se toquen temas referidos a la discapacidad, a las aptitudes de estas maravillosas personas y principalmente se logre la interaccin entre discapacitados y personas sin discapacidad o como en algn texto pude apreciar personas normales, para que en un futuro nuestra sociedad pueda comprender mejor la discapacidad y se creen mejores polticas y normas acordes a las necesidades de este sector y que no solo sirvan como paliativos o soluciones temporales que satisfagan a este grupo humano, sino que se conviertan en luces de esperanza y garantas de igualdad y justicia para todos.

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BIBLIOGRAFIA

Anteproyecto Cdigo del Trabajo Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsin Social. Nueva Constitucin Poltica del Estado Plurinacional. Ley de la Persona Con Discapacidad 1678. Ley General del Trabajo. Decreto Reglamentario a la Ley General del Trabajo. Decreto Supremo 27477 de 6 de mayo de 2004. Decreto Supremo 29608 de 18 de Junio de 2008. Introduccin al Derecho Jaime Moscoso Delgado.

El Asesor Legal 10ma Edicin LUIS ZEGADA SAAVEDRA.

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