Porm o estado assim entendido no o nico adversrio da Constituia~democrtica de Kelsen.

. Essa Constituio tem um segundo carter necessrio: por natureza uma constituio pluralista. Contra toda a tradio inaugurada por Rousseau, Kelsen pensa que a constituio democrtica no apenas por ter sido querida pelo povo soberano mediante o exerccio do poder constituinte originrio. Considera o povo soberano, entendido como sujeito ou como pessoa que deu vida constituio, como uma verdadeira e autntica abstrao, inaceitvel porque no corresponde de nenhuma maneira a experincia concreta das constituies do sculo XX. Se estas ltimas pretendem ser democrticas precisamente porque j no deriva da vontade de um sujeito ou de uma pessoa que pode consider-la fruto de suas prprias escolhas. As constituies do sculo XX so democrtica precisamente porque so constituies sem autor e esto protegidas do perigo de que algum pode consider-las como algo prprio, algo de que pode dispor livremente.Para Kelsen a constituio democrtica quando no tem donos, quando nega a todos a possibilidade de ditar de maneira autoritria sua interpretao autentica conforme a vontade do soberano, do sujeito que aparece, na linha que a crtica, como o autor da constituio, como titular do originrio poder constituinte. Contra tudo isso no por acaso que Kelsen situa o pluralismo o valor fundamental da democracia e o carter basilar da mesma constituio democrtica. Abaixo deste perfil o grande ensaio de 1911 oferece um novo modelo atravs do estudo da origem da constituio democrtica, agora j desvinculada completamente da figura revolucionaria do poder constituinte e descrita com um olho impiedoso realista, como um verdadeiro e autentico processo histrico em que uma grande quantidade de sujeitos, de foras sociais, de grupos de interesses buscam regras comuns e adequados pontos de equilbrio. Nesta situao a constituio no filha de um poder ou de um sujeito que expressa uma vontade como o povo soberano da tradio rousseauniana, seno de um processo que produz constituio na medida em que capaz de mediar, de compor, de representar em seu interior a pluralidade das foras e dos concretos interesses existentes. Chegamos assim ao terceiro carter da constituio democrtica de Kelsen, que republicana, pluralista e finalmente parlamentar, como o parlamentarismo para Kelsen o mtodo mais adequado para a finalidade que esta constituio se prope, que precisamente o da composio em formas institucionais da pluralidade dos interesses sociais. Tal composiose realiza para nosso jurista no parlamento, atravs do dilogo, do compromisso, da renncia por parte de todos a representar o interesse geral, o estado da tradio decimononica (sc XIX) o povo da tradio democrtica que parte de Rousseau. De tal dialogo e de tal compromisso so para Kelsen artfices os partidos polticos, que representam no parlamento os distintos e plurais interesses que compe a sociedade, encaminhando-os ao necessrio momento da mediao. E isto deve suceder necessariamente, segundo uma lgica rigorosamente proporcionalista, de maneira que cada grupo poltico esteja presente no parlamento em proporo ao consenso do que efetivamente goze na sociedade, quantidade de interesses e de necessidades que tem logrado expressar no plano poltico segundo resultado da verificao eleitoral. Se no fosse assim, esses grupos polticos e sociais que eventualmente fossem excludos da representao parlamentarista se situariam em uma posio de estranheza e problemtica em tendente oposio a respeito a mesma lei do parlamento, e a constituio falharia a respeito de sua finalidade principal, da integrao, no sentido da pacifica e razovel coexistncia, da pluralidade das foras sociais e polticas. Por este motivo, de extrema importncia que todos os grupos polticos estejam representados no parlamento na

proporo de sua fora se quer que o parlamento represente a situao de fato dos interesses em conflito, o que o postulado terico para chegar a um compromisso. Na constituio democrtica de Kelsen existe uma induvidavel primazia do parlamento, j que o parlamento o lugar institucional em que se realiza a principal funo da constituio que a mediao, em que se concentra o ideal da convivncia civil, da resoluo pacifica e regrada dos conflitos sociais e polticos. Sem embargo em Kelsen esta primazia nunca se traduz em soberania do parlamento, j que a lei que desse parlamento emana mantem sua posio de supremacia no sistema das fontes de direito, e sua mesma validade, quando corresponde nas formas e nas regras de procedimento que tem conduzido a sua adoo e seus contedos a esse ideal de pluralismo que anima desde a base de toda a concepo kelseniana de democracia. Porem quando essa mesma lei se prope como um puro ato de vontade da maioria, como instrumento de controle de alguns interesses sociais sobre outros, para Kelsen absolutamente necessrio colocar um limite lei, j que nessa situao est em jogo a mesma constituio entendida como principio no qual se expressa juridicamente o equilbrio das foras polticas. Este limite se obtem mediante a instituio do controle de constitucionalidade confiado ao tribunal constitucional. A presena deste tribunal , dotado explicitamente do poder de declarar invalidas as leis contrarias a constituio, no contradiz o principio democrtico j que este no est incorporado - como na tradio que parte da revoluo assemblia dos representantes do povo. A lei j no mais inatacvel porque j no contm , atravs da representao, a vontade geral, a vontade do mesmo povo soberano. A lei vale agora quando, e somente quando, realiza em si o ideal democrtico da pacifica convivncia entre a pluralidade de foras e interesses que operam na realidade. Assim, entre uma constituio democrtica que contem esse ideal e uma lei que se separa dele, tendendo a propor-se como puro ato da maioria, no se deve duvidar em preferir a primeira e cominar a segunda a uma verdadeira e prpria sano de invalidade atravs do pronunciamento do tribunal constitucional. Assim tem sintetizado o mesmo Kelsen de maneira eficaz essa posio:
Se a essncia da democracia reside no j na onipotncia da mioria, seno em constante compromisso entre os grupos que a maioria e a minoria representam no parlamento, e assim na paz social, a justia constitucional parece instrumento idneo para realizar este ideal.

O que equivale a dizer, no contexto da argumentao kelseniana, que a justia constitucional, ao declarar invalidas as leis contrarias a constituio em em particular ao essencial principio do pluralismo poltico e social no tem mais que realizar o ideal democrtico restabelecendo a integridade desse principio, reportando a situao ideal a condio de equilbrio, tutelando os direitos das minorias e rejeitando a inteno de utilizar a lei para afirmar o domnio da maioria. Com isto aparecem com toda evidencia os motivos que conduziram Kelsen a enfrentar frontalmente, em seu imediato presente histrico, a uma proposta como a de Carl Schmitt que individualizava, como j sabemos, no presidente eleito pelo povo no contexto da constituio de Weimar o verdadeiro defensor da constituio capaz de representar a unidade do povo alemo mais alm da ineficaz mediao parlamentar. Para Kelsen, se essa mediao j no funcionava era necessrio restabelecer as condies para seu exerccio, desenvolvendo entre os partidos presentes no parlamento a pratica democrtica do compromisso orientado a pacfica soluo dos conflitos. E se isso no era possvel, se devia tomar conscincia, com franqueza, com todas suas conseqncias, da impossibilidade na Alemanha de ento de uma constituio democrtica. O que no se podia fazer, pelo

contrario, era imaginar outra constituio pretendendo que fosse democrtica, enquanto representativa da alegada unidade do povo alemo atravs do presidente. Para Kelsen, quando falhava a mediao parlamentar falhava a prpria democracia. Em poucas palavras, j no existia nenhuma constituio democrtica. O que viria depois podia ser talvez outra constituio, porem sem essa essencial mediao seria uma constituio de outro gnero, sem duvida no uma constituio democrtica. Porem as teorias de Schmitt e Kelsen no eram somente duas interpretaes distintas e opostas da Constituio de Weimar. A partir desse histrico caso concreto essas duas interpretaes se propuseram tambm, e talvez sobretudo, como duas verdadeiras e autenticas concepes alternativas das constituies democrticas do sc. XX. Para a primeira, de Carl Schmitt, imprescindvel a referencia do poder constituinte: a constituio democrtica porque tem sido querida pelo povo soberano, que nela aparece como unidade poltica capaz de decidir seu prprio futuro. Desde esse momento em diante, a vida da constituio democrtica se desenvolveu em reas de sua atuao, em reas da necessria solidariedade entre os poderes constitudos e entre as foras sociais e polticas no processo de realizao de seus contedos normativos. Por este motivo o principal adversrio da constituio democrtica o grande processo histrico, evidente ao longo do sc. XX, de articulao da sociedadecivil e poltica no sentido pluralista, que nesta linha se v como algo que continuamente corri e pem em discusso a unidade do povo soberano representado na constituio. Pelo contrrio, na linha de Kelsen a constituio democrtica porque rejeita toda unidade preconstituida e porque permite desplegar completamente o mesmo pluralismo, com os partidos polticos no parlamento e com o exerccio da justia constitucional visto como mecanismo de garantia dirigido contra toda inteno de romper o equilbrio entre as foras polticas e sociais, de reduzir a lei a pura vontade da maioria -. Por isso, a constituio democrtica de Kelsen rejeita o poder constituinte do povo soberano. Na mesma ideia de uma constituio feita por um poder est contido o perigo de que essa constituio pode ter um dono, algum que em nome desse poder, a saber, do mesmo povo soberano, pode pretender ocupar todo o espao da constituio e assim impor-se, essencialmente como maioria poltica, a todas as foras operantes na sociedade e nas instituies. Em concluso, deve-se perguntar qual dessas concepes gerais da constituio democrtica tem prevalecido na origem e no desenvolvimento das experincias constitucionais da segunda metade do sc. XX, como a italiana iniciada com com a constituio de 1948, a francesa inaugurada com a constituio de 1946 ou da alem que todo seu comeo com a lei fundamental , a Grundgesetz de 1949. Em efeito, precisamente estas trs constituies , unidas a seguinte francesa de 1958 da quinta republica e a espanhola posfranquista de 1978, representam dentro de sua evidente diversidade a fase ulterior e mais desenvolvida da experincia constitucional democrtica europia do sc. XX. Obviamente as historias nacionais tem infludo bastante. Basta pensar no fato de que a Grundgesetz alem, no pais derrotado e militarmente ocupado, no foi aprovada por nenhuma Assemblia Constituinte, como ocorreu na Itlia e na Frana. Basta pensar na dificuldade que existiu na Frana, no pais que mais tem exaltado o papel do legislador e dos representantes da naoou do povo soberano, para admitir a necessidade do controle de constitucionalidade que, pelo contrario, quase de imediato assumiu um papel central na Itlia e na Alemanha, e que na Frana se afirmou, e no por acaso, somente mais tarde, a partir dos ltimos anos setenta e de uma maneira completamente particular. Porem tambm

 verdade, por outro lado, que todas essas experincias polticas e constitucionais tem terminado em seu desenvolvimento concreto por assemelhar-se ou pelo menos aproximar-se de tal modo que apresentam traos cada vez mais comuns, de maneira que fazem possvel e talvez necessrio a pergunta que antes temos feito sobre o tipo de democraciaque tem se desenvolvido na Europa da segunda metade do sculo XX sobre a base das constituies nascidas a partir da ultima pos-guerra mundial. O que deve dizer-se imediatamente que estas constituies, sem duvida e em muitos aspectos, tem recebido os ensinamentos das doutrinas da constituio democrtica para ns j conhecida. Do filn dessas doutrinas de carter mais radical, reelaboradas por Carl Schmitt, tem tomado a idia de que a constituio democrtica porque desejada pelo poder constituinte do povo soberando, que marca de tal modo uma forte descontinuidade com o antigo regime poltico, como ocorreu de modo particular e de maneira exemplar na Itlia em 1947. Do filn representado por Kelsen essas mesmas constituies tem tomado a grande idia do pluralismo social e poltico, segundo o qual a constituio democrtica sobretudo porque no permite a ningum ocupar a totalidade do espao de ao dentro do qual se movem as foras sociais e polticas, porque empurra a estas mesmas foras o dialogo, o compromisso, o recproco e pacifico reconhecimento. Sem embargo, estas constituies da segunda metade do sc. XX tem terminado, em seu desenvolvimento concreto, por representar uma nova e indita forma na qual as doutrinas recebidas da constituies democrtica tem sido certamente utilizadas porem quase totalmente superadas com posteridade. Assim sucedeu, em primeiro lugar, com a idia verdadeiramente capital na historia na historia da constituio democrtica do poder constituinte. Esse poder certamente se reafirma ao longo do sc. XX, a partir da constituio de Weimar de 1919, porem com um significado que se distancia cada vez mais do revolucionrio francs da manifestao de soberania do povo ou da nao. Lemos com este propsito, a modo de exemplo, uma sentena do Tribunal Constitucional espanhol:
A distino entre poder constituinte e poderes constitudos no operam somente no momento em que se estabelece a Constituio; a vontade e a racionalidade do poder constituinte objetivadas na Constituio no somente fundam a constituio em sua origem, seno que fundan permanentemente a ordem jurdica estatal e pressupe um limite ao poder do legislador.

Assim, com um significado na realidade bastante prxima ao vigente no curso da Revoluo americana, tambm na Europa o poder constituinte termina por perder sua tradicional agressividade frente a constituio vigente, apartando-se cada vez mais do conceito europeu-continental de soberania e pelo contrario cada vez mais unido ao conceito de legalidade constitucional, de uma legalidade superior a ordinria, que pode assim limitar o poder do mesmo legislador. Porem algo parecido podemos dizer da outra vertente das doutrinas da constituio democrtica, na qual encontramos o bem conhecido modelo kelseniano. No existe nenhuma duvida de que este modelo, com sua inspirao no modelo pluralista, tenha influenciado profundamente em nossas constituies que tem se proclamado democrticas tambm, e talvez, sobretudo, porque esto dirigidas a realizar no parlamento a necessria mediao entre as distintas foras polticas e entre os distintos interesses sociais. Sem embargo, tampouco esse modelo podia ser integralmente adotado, sobretudo por sua inclinao a unir democracia e relativismo e a considerar , assim, como boa, toda soluo legislativa assumida respeitando as regras gerais do compromisso, do recproco reconhecimento pacifico entre as foras sociais e polticas, do respeito das minorias. No

fundo, a democracia kelseniana, embora corrigida pela introduo do controle de constitucionalidade, continuava abaixo deste perfil sendo uma democracia legislativa ou parlamentar. E, pelo contrario, sobretudo no caso da Itlia e da Alemanha, foi muito forte a tendncia, com as novas cartas constituicionais, a conceber a constituio como o lugar onde se enunciavam os princpios fundamentais e as grandes deciss que caracterizam o tipo de democracia que se intentava construir, colocando uns e outros, em sua objetividade, em uma zona anterior a associao poltica e a sua lei positiva, quase reproduzindo o modelo jusnaturalista que o mesmo Kelsen sempre tem rejeitado coerentemente. Em poucas palavras, os regimes polticos europeus da segunda metade do sc. XX intentavam ser, tambm abaixo deste perfil, democracias constitucionais, a saber, democracias dotadas de uma precisa identidade por estarem dotadas de uma constituio na qual se encontram expressados os princpios fundamentais que caracterizam o mesmo regime poltico. A legalidade que estas democracias expressam, que a constitucional, j no permite uma subverso integral da constituio em nome do poder constituinte do povo soberano como no modelo radical de ascendncia roussouniana, porem tampouco uma negociao incessante , sem fim e sem direo determinada, entre as foras sociais e polticas considerada legitima somente porque se desenvolveu segundo as regras parlamentares do pluralismo social e poltico, como no modelo kelseniano. A legalidade constitucional da qual falamos se emancipa, finalmente, do domnio do poder constituinte soberano, porem no por isto renuncia a dotar de significado e de grandes objetivos de fundo a concreta via das democracias contemporneas. Essa legalidade opese ao mito democrtico revolucionrio do poder constituinte dos valores da estabilidade, do equilbrio, do limite com a finalidade de garantir os mesmos direitos dos cidados, porem no por ele perde de todo seu carter diretivo fundamental para o futuro, e no por isto se reduz a mera obra de registro do resultado do livre desenvolvimento da negociao entre as foras polticas e entre os interesses sociais. No por acaso estas mesmas constituies democrticas , ainda de distinta maneira e em distinta medida, assumem o principio da igualdade como central, no somente em chave da proibio da discriminao entre aqueles que as mesmas constituies consideram iguais seno tambm como indicador normativo de direo para o futuro, para a promoo e realizao de condies de crescente igualdade entre os cidados no acesso a alguns bens sociais tidos como de primeira magnitude, como o trabalho ou a educao. Em fim, em um plano histrico ainda mais amplo, estas mesmas constituies representam a inteno de recompor a grande diviso entre democracia e constitucionalismo. Sobre esta base temos na segunda metade do sc. XX constituies nascidas do exerccio do poder constituinte por parte do povo soberano, fundadas sobre o principio da soberania popular, porem ao mesmo tempo decididamente orientadas a situar-se acima dos legisladores, daqueles que podem dizer-se interpretes e representantes, sobre a base do principio da maioria, da vontade do povo soberano. Desta forma constitucional, como pode ser visto claramente, absolutamente incompreensvel luz da tradio moderna que sempre havia obrigado a todos a situar-se de uma parte ou de outra: com o povo soberano, e assim contra a mesma idia de uma lei fundamental vinculante para o futuro, ou com a constituio como limite, como ideal de estabilidade e de equilbrio, e assim contra a desmedida e ameaadora idia do povo soberano. Na formula contempornea da democracia constitucional parece estar contida a aspirao a um justo equilbrio entre o principio democrtico, dotado de valor constitucional atravs das instituies da democracia poltica e o mesmo papel do legislador e do governo, e a

idia nsita em toda a tradio constitucionalista dos limites da poltica a definir mediante a fora normativa da constituio e, em particular, atravs do controle de constitucionalidade sempre mais determinante no mbito das democracias modernas. Este mesmo equilbrio, precisamente por haver sido alcanado em tempos recentssimos e porque, em suma, carece de uma larga tradio a que se referiu, sem embargo induvidavelmente instvel e esta submetido a tenses de distintos gneros. A primeira delas, a nica que pode ser mencionada aqui como concluso, afeta a relao entre os sujeitos protagonistas deste equilbrio: os sujeitos da poltica democrtica, no parlamento, os governos e os partidos, por uma parte, e os sujeitos da garantia jurisdicional, os juizes e em particular os Tribunais constitucionais, por outra. A manuteno e a progressiva consolidao do equilbrio pressupe que uns no devem advertir a tentao de invadir o campo dos outros, e vice-versa. No sempre assim na vida real de nossas democracias constitucionais, em que ainda recorrente a intolerncia da poltica frente aos vnculos e os limites de ordem constitucional; porem tambm, por outra parte, a causa das faltas e das inobservncias da mesma poltica, existe uma difusa tendncia a estender de maneira considervel o papel dos juizes e , em particular, o controle de constitucionalidade. Do nosso ponto de vista suficiente saber que as constituies que temos pressupe este tipo de equilbrio que as caracteriza, desde o ponto de vista histrico, como formas especificas e definidas de constituio, distintas das constituies revolucionarias fundadas sobre o poder constituinte do povo soberano, porem tambm das constituies estatais e parlamentares do sc. XIX. Se esse equilbrio romper, com ele cairia tambm o tipo histrico de constituio que se tem afirmado na segunda metade do sc. XX. O novo sculo buscaria ento uma nova forma constitucional, como outras muitas vezes tem ocorrido ao longo da histria.