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1 DERECHO PENAL I UNIDAD XVI TEORA DE LA SANCIN XVI-1. LA REACCIN DEL SISTEMA PENAL. Penas y medidas de seguridad.

Seala Soler que la genrica prevencin de males y de delitos es una funcin primaria de gobierno y, como tal, asume las formas ms variadas, y pertenece propiamente al derecho admi-nistrativo. Pero existen medidas con ese fin genrico de evitacin de daos, cuya accin se ejerce inmediatamente sobre los individuos, para los que representan, aun estando despojadas de todo sentido punitivo, una considerable restriccin de libertad. 1 La aplicacin de una de stas puede hallarse vinculada a la comisin de un injusto. La pena no es la nica reaccin jurdica frente a lo ilcito. Los clsicos absolvan al inimputable y se desentendan de las consecuencias de dicha inimputabilidad. Fue la Scuola Positiva la que, sustituyendo los conceptos de tutela jurdica y culpabilidad por los de defensa social y peligrosidad, introdujo la idea de la medida de seguridad, orientada junto con la pena, de la cual no difera cualitativamente, englobadas ambas bajo el mote de sanciones hacia la prevencin especial. Aunque luego reseemos una disputa al respecto, lo cierto es que las medidas de seguridad no son sanciones: esto porque no son la consecuencia del incumplimiento de un deber. El Estado puede disponer medidas de seguridad con los ms variados motivos que pueden no tener nada que ver con la perpetracin de un delito (curas coactivas, cuarentenas, internacin de alienados, de in-fecciosos, desalojos, desinfecciones, etc.). Cuando se toman a raz de un injusto, las medidas no dependen ni en su clase ni en su duracin de la gravedad del mismo, sino de otras razones, entre ellas, la mayor o menor peligrosidad del sujeto,2 y se mantienen mientras persisten dichas razones. Fundamentos. Las medidas de seguridad nacen al amparo de las ideas de la pericolosit y la defensa social. La sociedad est determinada a defenderse deca Ferri, y para ello es necesario neutralizar la peligrosidad de los individuos, importando poco al respecto si stos son imputables o no. Tres son las especies de medidas de seguridad: a) curativas, las que se proponen curar, destinndose a inimputables en razn de anomalas de sus facultades (dementes, alcohlicos, toxicmanos, etc.); b) educativas, las que tienden a reformar al delincuente, aplicndose en espe-cial a los menores; c) eliminatorias, las que buscan excluir del trfico social a los delincuentes habituales. No debe confundirse este ltimo supuesto, que exige se den muy estrictos requisitos legales (v. XX-2), con lo que es el concepto criminolgico de habitualidad. Asimilacin o distincin. Hay, entonces, penas y medidas de seguridad. Ahora bien, en qu consiste la diferente naturaleza de ambas? Participan de la misma esencia penas y medidas? Dos bandos se constituyen: los que sostienen la distincin y los que asimilan ambas figuras. 1) Tesis de la asimilacin. La sostuvo el positivismo penal, y es derivacin directa del principio de responsabilidad social: si todos los autores respondern por el solo hecho de haber cometido el hecho, es lgico que, llmese pena o medida de seguridad, ambas tengan el mismo fundamento defensivo. Filippo Grispigni funda la igualdad en que ambas sanciones consistiran en la disminucin de un bien jurdico, tendran por presupuesto un delito, seran proporcionadas a la peligrosidad, tenderan a readaptar o innocuizar y seran judicialmente impuestas. 2) Tesis de la diferenciacin. Digamos con Birkmeyer que la pena es retribucin y la medida de seguridad, prevencin. La esencia de la medida de seguridad no es retributiva, porque no corresponde al reproche de culpabilidad. No tiene, pues, su esencia vinculada al pasado (la culpa del agente), sino al futuro (la peligrosidad del sujeto). De lo que se trata es de impedir delitos de parte de un hombre que ha demostrado ser temible.3 El obrar del sujeto no es culpable (reprochable) y, por tanto, no puede ser reprimido; pero con su injusto inculpable ha
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Sebastin Soler, Derecho penal argentino, Buenos Aires, T.E.A., 1976, t. II, pp. 401Ibid., t. II, p. 405. Luis Jimnez de Asa, Las penas y las medidas de seguridad, en El criminalista, 2

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serie, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala, 1958, t. II, p. 182.

2 descubierto el sujeto su peligrosidad y el Estado acude all para evitar (prevenir) esos futuros delitos. PENAS Buscan retribuir delitos pasados (culpabilidad). Son la respuesta al delito: es decir, conducta tpica, antijurdica y culpable. Son determinadas de antemano. XVI-2. LA PENA. Concepto, naturaleza y funcin. Ulpiano la defina como la venganza de un delito. Franz von Liszt entenda la pena como el mal que el juez inflige al delincuente, a causa del delito, para expresar la reprobacin social con respecto al acto y al autor. En definitiva, es la disminucin de un bien jurdico del delincuente, aunque ste no reciba la pena como tal. El vagabundo que comete una pequea ilicitud para ganar el bienestar de la crcel durante unos meses de invierno, sufre jurdicamente una pena, porque el derecho valora la libertad ms que el bienestar (Soler). La pena siempre fue evaluada en funcin de su justicia o su utilidad. Es un fin o un medio. O se aplica porque se ha delinquido o se aplica para que no se delinca. As nos topamos con las teoras absolutas, para las que la pena se justifica en s misma (Kant y Hegel), y con las teoras relativas, que entienden la pena como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos. Estos objetivos sern evitar que los miembros de la comunidad delincan (prevencin general) o impedir que as obre aquel sobre quien recae la condena (prevencin especial). En el medio, como siempre, estn las teoras mixtas o combinadas, una de las cuales veremos a rengln seguido. La pena en s y sus fines. Considerada en s misma, la pena es retribucin. Pero ello no es bice para que tenga fines diversos, que se cumplen explica Fontn Balestra a lo largo de todas las etapas por las que atraviesa (cuando est en la ley, cuando recae condena y cuando se ejecuta). En la ley. Desde all, la pena es amenaza que ejerce coaccin psquica sobre los componen-tes del grupo, y da lugar a la prevencin general (v. II-3, acerca de Feuerbach). Al ser aplicada por el juez. Se restablece el orden jurdico que haba sido quebrantado por el accionar del delincuente. Es la etapa de la retribucin. Al cumplirse por el reo. Persigue la enmienda o reeducacin, con miras a la prevencin especial (evitar futuras comisiones de delitos por parte de ese sujeto). Las teoras sobre la pena. Siguiendo a Fontn Balestra que en esto sigue a Antolisei, puede decirse que tres ideas bsicas se mueven en derredor de las teoras de la pena: retribucin, intimidacin y enmienda. a) Retribucin. Al delincuente que transgredi la norma, se le aplica un castigo. Es retribucin moral la que se impone en virtud del imperativo categrico (Kant) y jurdica la que se impone ya que, si el delito es la negacin del derecho, entonces la pena es la negacin de delito; o sea, la negacin de la negacin y, por tanto, la afirmacin del derecho (Hegel). b) Intimidacin. La pena busca evitar los delitos por medio del temor que inspira. Los dos ms destacados son Feuerbach, que entiende que deben contrarrestarse los impulsos del hombre, haciendo que todos sepan que a su acto seguir inevitablemente un mal mayor que el deriva de la insatisfaccin del impulso de cometer un hecho; y Romagnosi, para quien la pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a la sociedad (v. II-3). c) Enmienda. Es la teora de los correccionalistas: el delito muestra una persona necesitada de un mejoramiento moral y una disciplina severa para encauzarse y ser til a la sociedad. Tambin la sostiene Dorado Montero: si los delitos son todos creaciones humanas y el hombre est determinado a realizar ciertas conductas, corresponde que la sociedad eduque al criminal en esas reglas convencionales de convivencia que viol por ignorancia y determinismo (v. II6). MEDIDAS DE SEGURIDAD Buscan prevenir delitos futuros, de parte del sujeto sobre el cual se aplican (peligrosidad). Se aplican a ciertos inimputables: se basan en la atribucin de un injusto inculpable. Son indeterminadas, extendindose mientras persistan las razones que la hicieron aplicar.

El debate actual frente a la crisis del derecho penal. Ha criticado Zaffaroni las teoras relativas de la pena. 1-a) La prevencin general negativa supone que la pena disuade, intimida, y lo cierto es que sta es una idea que se extrae del mbito econmico, de que el ser humano es un ser racional que siempre que acta hace un clculo de costo y beneficio; 1-b) la prevencin general positiva sostiene que la pena tiene un efecto reforzador de la confianza en el sistema social en general y en el sistema penal en particular, y en tal caso habra que sancionar nada ms que a los idiotas que la gente conoce, ya que si la noticia del delito no llega al pblico, no habr prdida de confianza; 2-a) la prevencin especial positiva parte del delincuente como un ser inferior que necesita ser mejorado (mediante su prisioniza-cin). La pena vendra a ser: Resocializadora, repersonalizadora, reintegradora, reinsertante, re; no se conoce ninguna pena que haya re- a nadie y pretender ensearle al sujeto a vivir en libertad es como querer ensear a jugar bsquetbol adentro de un ascensor; 2-b) la prevencin especial negativa es la nica de las teoras que no se puede negar, cuando se aplica funciona. Claro, si al violador lo castramos evidentemente no va a violar nunca. En una de esas se convierte en un perverso peor que hace cosas ms graves, pero violar no. Luego de tanto criticar, define la pena por exclusin: Es coercin, es privacin de derechos o un dolor, no repara ni restituye, tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. Es ms, yo no s para qu sirve, y tampoco me interesa saberlo. La funcin judicial es acotar el ejercicio del poder punitivo y garantizar la supervivencia del Estado de derecho.4 XVI-3. EL SISTEMA y LA INDIVIDUALIZACIN DE LAS PENAS. Unidad y pluralidad de penas. Tuvo auge en el ltimo cuarto del siglo XIX la teora de la unidad de la pena: propona unificar las penas porque, siendo el fin fundamental de la pena la enmienda del delincuente, era impropio que existieran varias. Hoy la doctrina y la legislacin han abandonado este sistema, y se han volca-do al sistema de la pluralidad de penas: as como es diversa la personalidad de los delincuentes, diversas deben ser tambin las medidas que adopte la sociedad para preservarse de ellos y para obtener el fin de readaptacin o reeducacin perseguido (Fontn Balestra). Penas paralelas: alternativas y conjuntas. El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, se hace pasible de la pena de prisin de uno a cuatro aos (art. 83). Pero no siempre el Cdigo conmina el delito slo con una de las penas, sino que a veces prev para el mismo delito dos penas de diferentes naturalezas. Esto se conoce como penas paralelas, que, a su vez, pueden ser alternativas o conjuntas. Alternativas se dan cuando el juez debe elegir entre una y otra pena, no pudiendo imponer ambas conjuntamente. Conjuntas son cuando es posible la aplicacin conjunta o acumulativa de todas las penas previstas para sancionar el delito. Supuestos de penas alternativas los hay siempre que se reprime con reclusin o prisin, y de penas conjuntas en el allanamiento ilegal de domicilio: Se impondr la misma pena [prisin de seis meses a dos aos] e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos [...] (art. 151). Penas principales y accesorias. Penas principales son las que pueden aplicarse en forma autnoma, por s solas. Entre nosotros, son las que enumera el art. 5, C.P.: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Penas accesorias son las que no pueden aplicarse en forma autnoma, sino que acompaan la imposicin de una pena principal de cuya existencia dependen. En nuestro derecho, son la inhabili-tacin absoluta accesoria (art. 12) y el decomiso de efectos e instrumentos del delito (art. 23). Zaffaroni agrega que hay otras previstas en leyes especiales, siendo la ms frecuente la clausura. Penas rgidas y elsticas. Pena rgida es la pena fija, aquella cuya duracin est determinada de antemano en la ley. As suceda en las viejas legislaciones, que para cada delito establecan la calidad y cantidad de pena que corresponda aplicar, sin consideracin a la persona del autor ni a las circunstancias particulares de cada caso. Mediante su aplicacin no es posible adecuar la sancin a la personalidad del delincuente (Fontn Balestra).
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Carrera de Posgrado de Especializacin en Derecho Penal. Facultad de Derecho.

Universidad Nacional de Rosario. Clase inaugural del Doctor Eugenio R. Zaffaroni, 2003.

4 En las penas elsticas o flexibles, la ley slo fija el mximo y el mnimo, y luego corresponde al juez dosificar el quantum. Al nivel de la ley, las penas estn relativamente indeterminadas, y el juez debe graduarlas, ya se ver con qu criterios (v. XVIII-1). Individualizacin judicial y ejecutiva. La individualizacin de la pena es el procedimiento por medio del cual se adecua la pena al caso concreto y a las circunstancias particulares del autor (Creus). Algunos hablan de individuali-zacin legal, aludiendo al legislador en su labor de fijar penas en abstracto, pero esto es impropio. La individualizacin se da al momento de la condena, y cuando la pena se ejecuta. a) Individualizacin judicial es la que realiza el juez dentro de las magnitudes variables de las penas fijadas por el legislador. Son sus pautas o referencias las que surgen de los arts. 40 y 41 del Cdigo: objetivas (naturaleza del hecho, medios empleados, afectacin del bien jurdico, etc.) y subjetivas (edad, educacin, motivos, vnculo con la vctima, etc.). No siempre la respuesta ser la imposicin de pena: ya llegar la hora de analizar la condena condicional y la probation (v. XVIII). b) Individualizacin ejecutiva (o administrativa o penitenciaria) es la que se realiza durante el transcurso del cumplimiento de la pena por los rganos encargados de aplicarla. Lo relativo a la ejecucin de la pena privativa de libertad (ley 24.660) y al rgimen de libertad condicional ser estudiado en la Unidad XIX, a la cual remitimos al lector. El sistema penal argentino. Con esto, simplemente anticipamos el objeto de nuestro estudio en la prximas Unidades.
Reclusin Penas principales (art. 5, C. P.) Multa Inhabilitacin Inhabilitacin accesoria absoluta (art. 12, C. P.) Decomiso de efectos e instrumentos del delito (art. 23, C. P.) Curativas Medidas de seguridad Educativas Eliminatoria Otros institutos Art. 34, inc. 1 (C. P.) y ley 23.737 Leyes 22.278 y 23.737 Reclusin por tiempo indeterminado Prisin

Penas accesorias

a) Penas principales. Las establece el art. 5 del Cdigo. Reclusin y prisin son privativas de la libertad, la multa lo es del patrimonio y la inhabilitacin de ciertos derechos (v. Unidad XVII). b) Penas accesorias. Son la inhabilitacin absoluta accesoria del art. 12, y el decomiso de efectos e instrumentos del delito (art. 23). Los tratamos en la Unidad XXI-1. c) Medidas de seguridad. 1) Curativas, previstas genricamente en el art. 34, inc. 1, C.P., y especficamente en el art. 16 de la ley 23.737 (estupefacientes), 2) educativas, genricamente previstas en la ley 22.278 (minoridad) y especficamente en la ley 23.737, art. 21; y 3) eliminato-ria, que es la reclusin por tiempo indeterminado (v. Unidad XX). d) Otros institutos. Aludimos a la reincidencia (art. 50), libertad condicional (arts. 13 y 53), condena de ejecucin condicional (arts. 26 al 28) y suspensin del juicio a prueba conocida tambin como probation (arts. 76 bis, ter y quater), y a las normas referidas a la accin penal y a la pena (arts. 59 a 69).5

Consltense las Unidades XVII-6 (reincidencia), XVII-7 (extincin de la pena), XVIII-2

(condena-cin condicional), XVIII-3 (probation), XIX-3 (libertad condicional) y XXII-1 y 2 (accin penal).