2011

Maria Francisca Palhinhas Afonso

[DIREITO DAS OBRIGAES]

Apontamentos feitos com base no Tomo III de Direito das Obrigaes do Prof. Menezes Cordeiro.

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GESTO DE NEGCIOS 1. Modalidades 1.1 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
1. Modalidades 1.1 Por prestao; por interveno; outros No enriquecimento sem causa temos partida uma deslocao patrimonial de uma esfera para outra, ou pelo menos, o radicar de uma vantagem que, de acordo com critrios comuns, deveria caber a outra. possvel defender a existncia de duas distintas modalidades de enriquecimento: y y O enriquecimento por prestao; O enriquecimento no baseado em prestao.

No enriquecimento por prestao, os sujeitos envolvidos, o objecto em jogo e o seu teor resultariam de uma prestao, efectuada pelo empobrecido ao enriquecido. A falta de causa teria aqui, um especial papel, enquanto as ideias de deslocao patrimonial e de imediao perderiam utilidade. No enriquecimento no baseado numa prestao, a falta de causa perderia o seu alcance; antes teria de se atentar ao contedo da destinao: certas utilidades deveriam assistir a uma pessoa vindo a caber a outra. No enriquecimento por prestao algum efectua uma prestao a outrem, mas verifica-se uma ausncia de causa que permitia a recepo ou a manuteno da prestao em causa; como sub-modalidades teramos: - A repetio do indevido; - A restituio por posterior desaparecimento da causa; - A restituio por no verificao do efeito pretendido; No enriquecimento por interveno (473/1) teramos o desviar de vantagens destinadas ao empobrecido, a favor do interventor. Tais vantagens podem ter sido criadas pelo prprio interventor: mas em rea destinada ao empobrecido. No tem de haver uma deslocao patrimonial concreta, cabendo recorrer ideia do contedo da destinao. O enriquecimento resultante de despesas efectuadas por outrem abrange o incremento do valor de coisas alheias, atravs de benfeitorias ou esquemas semelhantes e a vantagem resultante para o beneficirio do pagamento de dvidas alheias.

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O enriquecimento por deslocao do patrimnio ocorre quando a vantagem v parar ao patrimnio de terceiro, designadamente por ela lhe ter sido gratuitamente atribuda pelo primeiro enriquecido. (289/2 e 616). 2.2 Directo e indirecto; voluntrio e forado; autnomo e integrado No e. Directo ficam frente a frente o enriquecido e o empobrecido: por prestao do segundo ao primeiro; ou por interveno do primeiro no espao do segundo. Falaremos em e. indirecto sempre que intervenha uma terceira pessoa: p Seja como destinatria final do enriquecimento (A presta a B que entrega a C) p Seja como beneficiria de uma prestao do empobrecido, mas na base de uma relao deste com outrem (D obriga-se perante E a prestar a F; f-lo mas sem causa) p Seja como interventor (G constri no prdio de H com materiais de I) p Seja em mltiplas composies. O enriquecimento voluntrio tem na sua base, uma actuao ou uma aquiescncia do enriquecido; contrapem-se-lhe o enriquecimento forado em que isso no sucede: a a transferncia patrimonial feita para o beneficirio ou pelo prprio empobrecido, ou pelo terceiro. Ex 468/2: na gesto irregular o dono responde segundo as regras do enriquecimento sem causa; h enriquecimento forado por iniciativa do empobrecido. 2.3 O Direito Portugus Dentro de um enriquecimento lato sensu (473/1 principio geral): p Repetio do indevido; conditio indebiti (476): tem um regime distinto do enriquecimento. Ela recorta negativamente, o enriquecimento stricto sensu: este abrange tudo o que no se possa reconduzir repetio do indevido. p Enriquecimento stricto sensu: podemos distinguir as referidas modalidades de enriquecimento por prestao e por interveno. 473/2 Modalidades de enriquecimento por prestao: y y y O indevidamente recebido; Recebido por virtude de causa que deixou de existir; Recebido com vista de um efeito que no se verificou.

2. Funes e figuras afins A repetio do indevido visa a restituio de um determinada prestao repetio. funo de

O enriquecimento stricto sensu visa a restituio do enriquecimento funo de restituio.

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3. Requisitos gerais 3.1 O enriquecimento partida, enriquecer traduz o acto e o efeito de obteno de riqueza, isto : majorar a situao patrimonial existente. O enriquecimento no carece de apresentar um valor patrimonial. partida tudo o que possa ser objecto de uma obrigao pode ser restitudo: ou em si ou por equivalente (479/1), logo pode ser transferido, criado ou majorado, dando azo a um enriquecimento. Coloca-se a questo de saber se o enriquecimento deve ser tomado em concreto ou em abstracto. O enriquecimento em concreto corresponde efectiva vantagem registada na esfera do beneficirio; designadamente haver que computar: a) O valor transferido; b) As mais-valias que esse valor, uma vez colocado no patrimnio em causa, poder originar; c) Abatendo as menos-valias ou outros custos que podero estar envolvidos. O enriquecimento em abstracto equivale ao valor bruto da deslocao patrimonial ou criao da riqueza. MC: a questo prende-se com o tema da obrigao de restituir o enriquecimento. No direito portugus, no tocante obrigao de restituio, ora manda atender ao enriquecimento em concreto, ora ao abstracto: ao primeiro em geral, ao segundo no tocante repetio do indevido. Quanto aos requisitos gerais, a frmula mais abrangente a do enriquecimento em abstracto. O instituto do enriquecimento s pode ser activado quando algo transite de uma esfera para a outra. 3.2 O empobrecimento (dano): o contedo da destinao No ESC visa-se remover o enriquecimento, e no o dano: para este, queda verificar os pressupostos da responsabilidade civil. Merc da teoria do contedo da destinao o empobrecimento pode resultar do facto de certas utilidades destinadas ao visado, serem usadas pelo enriquecido. Tambm aqui se pode suscitar a questo de saber se o dano deve ser definido em abstracto ou em concreto. Em abstracto ele equivale ao valor da transferncia patrimonial feita para a esfera do enriquecido. Em concreto ele traduzir o reflexo concreto da operao no patrimnio do empobrecido.

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Ex: sai um livro de uma biblioteca; o dano em abstracto o valor do livro em causa; o dano em concreto ser a desvalorizao sofrida pela biblioteca, a qual poder transcender o valor do livro (perdeu-se um coleco completa nica) ou ficar aqum (era um livro repetido). A precisa definio do dano e do seu clculo no tem a ver com os pressupostos do enriquecimento mas, antes com o clculo da obrigao de restituir o enriquecimento. MC: ontologicamente basta-nos o dano em abstracto: a deslocao patrimonial ou o acervo de vantagens que se destinariam ao empobrecido mas que, merc do ESC, surgem na esfera do enriquecido. Ocorre referir a ideia de contedo da destinao como categoria prpria do enriquecimento sem causa, e que permite explicar o especial sentido que adquire o empobrecimento. No enriquecimento por prestao o empobrecimento dado, precisamente, pela efectivao desta; mas na interveno pode no haver, concretamente, nenhum dano apurado ou apurvel. Vem ento dizer-se que no enriquecimento por interveno, as vantagens que a Ordem Jurdica atribua ao empobrecido, ainda que no concretizadas na esfera deste e, como tal, sem dano aparente, foram desviadas para a esfera do enriquecido. Portanto o empobrecimento abrangeria o contedo da destinao. Esta noo de contedo da destinao especialmente til no domnio dos bens imateriais, onde, justamente, pode ocorrer um aproveitamento por terceiros sem que, prima facie, se retrate um dano do titular. 3.3 A relao ( custa de outrem) Entre o enriquecimento e o empobrecimento deve existir uma relao. O art. 473/1 exprimea utilizando a expresso custa de outrem. Trata-se de uma proposio especfica de enriquecimento sem causa, que exprime uma relao entre os futuros credores da obrigao de restituir o enriquecimento e o devedor da mesma. Questo diversa a de saber se deve haver uma imediao entre o enriquecimento de uma das partes e o empobrecimento de outra. 3.4 A imediao Pe-se o tema de saber se a relao entre o empobrecido e o enriquecido deve ser directa, ou se ela pode ser indirecta no sentido de o enriquecimento, em vez de transitar deste para aquele, poder ainda passar pela esfera de terceiros. Tradicionalmente a doutrina entendia que custa de implicava uma ideia de imediao: o enriquecimento teria de passar directamente, do empobrecido para o enriquecido. No entanto o direito portugus parece admitir as atribuies patrimoniais indirectas. MC: todavia uma melhor reflexo leva-nos a formular um juzo favorvel imediao, ainda que assente em lgica diversa.

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Quando se refere a imediao do enriquecimento, tem-se em vista uma ideia emprica do fenmeno: haveria como que uma massa patrimonial em transito, de uma esfera para a outra. Mas a ideia dever ser outra: existe sim, uma nica valorao que permite formular um s juzo de enriquecimento entre duas pessoas, ainda que de permeio possam surgir outras esferas. 3.5 A falta de causa Uma prestao no ter causa justificativa quando no advenha de nenhuma fonte ou de nenhuma fonte vlida e , ainda, quando no obstante o direito no permita a sua reteno. A causa , fundamentalmente, a fonte, numa afirmao que podemos extrapolar para o enriquecimento por interveno. Assim, a falta de causa a inaplicabilidade de uma norma, ou princpio que legitime a aquisio. 4. A obrigao de restituir 4.1 Aspectos gerais; o dever primrio Verificados os pressupostos do enriquecimento sem causa, surge uma obrigao especfica: a obrigao de restituir o enriquecimento. Haver uma prestao principal eventualmente acompanhada de prestaes secundrias e dos deveres acessrios que ao caso caibam 762/2. O dever primrio derivado de qualquer enriquecimento sem causa o de restituir o concreto objecto em jogo, isto , a coisa adquirida sem causa. O primado da restituio natural impese, perante a imagem da responsabilidade civil 566/1. Aquilo com que algum enriquece com o que recebe sem causa: ser isso que, prima facie, dever restituir. 4.2 As medidas de enriquecimento e empobrecimento y y Enriquecimento em abstracto: corresponde ao valor do quid que tenha passado do patrimnio do empobrecido, para o do enriquecido; Enriquecimento em concreto: equivale vantagem patrimonial efectiva sentida pelo enriquecido: pode ser equivalente ao enriquecimento em abstracto, designadamente quando se trate de dinheiro; mas pode ser superior, quando no patrimnio enriquecido gere mais-valias; ou inferior, quando por razes concretas, perca, a algum do seu valor; Empobrecimento em abstracto: traduz o valor do quid que saio do patrimnio do empobrecido: equivaler, pelo menos no enriquecimento por prestao, ao enriquecimento em abstracto; Empobrecimento em concreto: exprime a vantagem global sentida pelo empobrecido: tambm aqui tender a equivaler ao dano em abstracto: mas pode ser maior quando a operao provoque danos ou desvalorizaes colaterais, ou menor quando a brecha tenha sido colmatada, total ou parcialmente, pelos particularismos existentes.

Exemplo: Um livro no valor de 100 passa da biblioteca A para B sem causa justificativa.

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O enriquecimento abstracto de 100 . O enriquecimento em concreto poder ser de 200 , quando esse livro tenha vindo a completar uma coleco que, toda ela, ficou valorizada nesse montante; ou poder ser de 50 quando se trate de livro repetido. O empobrecimento em abstracto de 100 . O dano em concreto pode ser de 200 , quando com a sada tenha ficado uma coleco incompleta e como tal desvalorizada, ou de 50 caso fosse um livro repetido. Estas categorias so objectivas, no tm em conta as condutas que assumam ou possam assumir os intervenientes. Mas elas podem ser subjectivadas: imagine-se que o enriquecido que recebeu o livro por 100 se preparava para comprar esse mesmo livro por 300 o seu enriquecimento passaria a ser 300 ; paralelamente vamos supor que o empobrecido, dando pela falta do livro foi logo comprar outro idntico que lhe custou 300 ; ou imagine-se ainda que encontrou o livro em falta por 50 ; j no lhe interessa o que saiu. 4.3 As teorias do duplo limite e a sua evoluo O ESC no comporta elementos subjectivos nem ticos que lhe permitam associar aos factos ocorridos um dever de indemnizar. O enriquecido deve apenas restituir aquilo com que injustamente se locupletou. Artigos 479 e 480: temos para a obrigao de restituir o enriquecimento um duplo limite: y y Deve ser restitudo todo o enriquecimento (1 limite); (mas) desde que obtido custa do empobrecido, isto nos limites dos danos deste (2 limite).

Aqui lidamos com o empobrecimento em abstracto e com o enriquecimento em abstracto. 4.4 Direito vigente: o terceiro limite O art. 479 consagra a teoria do duplo limite. Mas como orient-la perante as vrias hipteses possveis? O cdigo exige a restituio do enriquecimento tanto no 473/1, como no 479. Ora, independentemente mesmo do agravamento estatudo no art. 480, tudo no , apenas, o valor abstracto que tenha acedido ao seu patrimnio; antes ser o acrscimo real de valor derivado do sucedido. (se por qualquer razo que no conduza responsabilidade civil, uma deslocao abstracta de 100 apenas provocar um acrscimo de 50, obrigar a restituir os 100 condenar o enriquecido a facturar um dono efectivo de 50. No isso que visa o enriquecimento sem causa. O primeiro limite da obrigao de restituir o enriquecimento ser o enriquecimento em concreto. Caber ao enriquecido provar que este inferior ao abstracto, e ao empobrecido provar o inverso. Quanto ao dano temos os seguintes elementos: releva o enriquecer custa de, restituindo-se aquilo com que injustamente o enriquecido se locupletou. Bastar o dano em abstracto? Pode no haver transferncia. Teremos pois de atender ao contedo da destinao computando Maria Francisca Palhinhas Afonso Pgina 7

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todas as vantagens que o direito atribuiu ao empobrecido, mas que foram distradas para o enriquecido. Ou seja: o dano computa-se em abstracto, mas de modo a atender ao contedo da destinao. Haver pois que restituir o enriquecimento em concreto (1 limite), at ao montante do dano em abstracto (2 limite). MC: mas no chega. Pode suceder que o empobrecido tenha sofrido um dano concreto superior ao dano abstracto dado pela doutrina do duplo limite, simples ou melhorada com o contedo da destinao. E pode ainda suceder que, nessa eventualidade, o enriquecido tenha facturado um enriquecimento real superior a qualquer um dos referidos danos. Nessa altura, limitar a obrigao de restituir ao dano em abstracto levaria a que o empobrecido mantivesse um dano real e o enriquecido um enriquecimento tambm efectivo, sempre obtido custa daquele. Assim os limites so de facto trs: y y y Deve ser restitudo o enriquecimento em concreto At ao dano em abstracto Ou em concreto, consoante o que se mostre mais elevado

4.5 A subsidiariedade Art. 474. ver pag 250 4.6 O agravamento da obrigao 480 Consiste tal agravamento em o obrigado restituio, alem do dever de restituio fixado nos termos gerais, passar a responder, tambm: y y y Pelo perecimento ou deteriorao culposa da coisa; Pelos frutos que por sua culpa deixem de ser percebidos; Pelos juros legais das quantias a que o empobrecido tiver direito.

E isso sucedo logo que o enriquecido: a) Tenha sido judicialmente citado para a restituio ou b) Tenha conhecimento da falta de causa do enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestao. Segundo o art. 479/1 quando a restituio em espcie no seja possvel, h que recorrer restituio em valo e isso independentemente de se verificarem as previses que levam ao agravamento. O enriquecido responde pelo enriquecimento em concreto. Logo, o artigo 479/1 s funciona quando apesar da restituio em espcie no ser possvel, o enriquecimento se mantiver na sua esfera; por exemplo: o seu gado comeu a palha do vizinho e engordou, no pode restituir a palha, mas como a mais-valia da engorda igual ou superior ao valor dela, ter de a pagar. Se,

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todavia, por qualquer circunstncia o enriquecimento se perder de tal modo que, no momento em que devesse surgir a obrigao de restituio no haja enriquecimento, no h restituio. Mas no ser assim se houver agravamento. Nessa altura o enriquecido no responde, apenas se no momento em que for invocado o enriquecimento este ainda existir; responde mesmo que j no exista que tenha perdido valor ou que se tenha deteriorado. O agravamento da obrigao funciona de modo a cobrir danos provocados com culpa.

5. A repetio do indevido 5.1 Modalidades A autonomia dogmtica da repetio do indevido cifra-se fundamentalmente no seguinte: y y y y y Implica sempre a realizao voluntria de uma prestao (476); Requer um elemento subjectivo por parte do prestador: a inteno de cumprir a obrigao; Pressupe um elemento objectivo: a no existncia de obrigao no momento da prestao (ausncia de causa justificativa); Comporta uma dogmtica sua; Conduz a um regime prprio: a pura e simples restituio da prestao (a sua repetio) o que se traduz num enriquecimento calculado sempre em abstracto.

O cdigo civil prev trs modalidades de repetio do indevido: y y y Indebiti solutio ou o cumprimento de uma obrigao inexistente 476 o cumprimento de obrigao alheia na convico de que prpria 477 o cumprimento de obrigao alheia na convico de estar obrigado a cumpri-la 478

5.2 Animus solvendi e indebitum (cumprimento de obrigao inexistente) Os dois grandes requisitos da repetio do indevido requerem alguma ateno: a inteno de cumprir uma obrigao (animus solvendi) e a inexistncia de obrigao cumprida, no momento do cumprimento ou indebitum. Cumpre sublinhar que s por abstraco podemos referir um animus solvendi. O que de facto temos uma conduta solutria (o pagamento) livre, feita por um ser humano. Tal conduta tem necessariamente um animus. Elemento objectivo que poder depor no sentido de o solvens no ter a inteno de cumprir uma obrigao ser o facto de ele conhecer a inexistncia da mesma. Pode daqui inferir-se que, na repetio do indevido, o solvens estar em erro quanto existncia de obrigao. A lei no exige a desculpabilidade do erro do solvens 476/3

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Quanto ao indebitum o art. 476/1 requer, para a repetio do indevido, que a obrigao no exista no momento da prestao. 5.3 Prestao a terceiro e prestao antes do vencimento A prestao deve ser feita ao credor: decorre da relatividade das obrigaes. O art. 770 fixa assim uma regra bsica: a prestao feita a terceiro no extingue a obrigao. Isto posto, segundo o art. 476/2 a prestao feita a terceiro pode ser repetida pelo devedor enquanto no se tornar liberatria, nos termos do art. 770. O art. 476/3 prev a prestao feita por erro desculpvel antes do vencimento da obrigao. Efectuando o pagamento antecipado o devedor vai (ou pode) beneficiar o credor, atribuindolhe uma vantagem que o ordenamento no previu para ele; e em paralelo ele ir suportar uma desvantagem, tambm no fixada pelo direito. S h lugar a uma obrigao de restituir aquilo com que o credor se enriqueceu por via do pagamento antecipado. E ainda ento, desde que o devedor, ao antecipar o pagamento, tenha agido por erro desculpvel, isto sem violao dos deveres de cuidado. 5.4 Cumprimento de obrigao alheia Art. 477 e 478: o princpio geral o de que a prestao tanto pode ser feita pelo prprio devedor como por um terceiro (767/1). Apenas com a ressalva de o credor no poder ser constrangido a receber a prestao de terceiro quando se tenha expressamente acordado que ela deve ser feita pelo devedor ou quando a substituio o prejudique (767/2). 477: sendo o erro desculpvel, isto havendo erro sem violao de deveres de cuidado que no caso se imponham, cabe a repetio do indevido, em favor do solvens. Excepto se - 477/1 2 parte. No havendo repetio, o autor da prestao fica sub-rogado nos direitos de credor: passa, ele prprio, a credor da obrigao que indevidamente cumpriu e que dever ser satisfeita pelo verdadeiro devedor. Valorao diversa faz o art. 478. Numa obrigao dessas o solvens ficar empobrecido j que foi pagar uma obrigao que no era sua e que no estava obrigado a cumprir. Potencialmente enriquecidos ficaram: ou o credor, ou o verdadeiro devedor. A lei, na linha de uma opo correcta de defesa de uma relao de confiana que se estabelece entre o solvens e o legitimo accipiens que pode e deve nos termos expostos receber a prestao de um terceiro obsta por consolidar o cumprimento, submetendo ao enriquecimento o devedor e isso desde que o credor desconhecesse o erro, ao receber a prestao 478 in fine. Queda ao solvens exigir do devedor exonerado aquilo com que injustamente se locupletou. 6. Enriquecimento por prestao 6.1 Generalidades; a conditio indebiti (o indevidamente recebido)

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Enriquecimento por prestao: o enriquecimento ficou a dever-se a uma prestao. A primeira referida pelo 473/1 tem por objecto o que for indevidamente recebido. Coloca-se a questo de saber se afinal, o enriquecimento por prestao indevida no se esgota na j tratada repetio do indevido (476 a 478). A resposta negativa. A repetio do indevido em sentido tcnico, exige a inteno de cumprir uma obrigao que no exista no momento da prestao 476/1. A conditio indebiti menos estrita: basta-se com um pagamento feito, relativamente a uma obrigao inexistente. O universo jurdico da conditio indebiti mais amplo do que a repetio do indevido. Os regimes so idnticos? Na parte em que a conditio indebiti ultrapassa a repetio do indevido, h diferenas. Basta ver que, enquanto esta d azo repetio simples (476/1), aquele requer a aplicao das regras complexas patentes ao art. 479. E que nos convolmos para o triplo limite. Resta esclarecer que perante o direito portugus h espao para uma conditio indebiti mais ampla do que a repetio do indevido. Assim: y O art. 473/2 refere o que for indevidamente recebido: mais amplo do que o que for prestado com inteno de cumprir uma obrigao que no exista no momento da prestao 476/1; O 473/1 veda o enriquecimento sem causa em geral: ora o que for indevidamente recebido no deixa de o ser, quando no encaixe no 476/1.

Resta ainda acrescentar que o enriquecimento por prestao, na modalidade de indevidamente recebido ou da conditio indebiti, recortado na repetio do indevido, tem ainda um papel residual. Todas as hipteses de enriquecimento por prestao que no se consigam reconduzir nem repetio do indevido, nem `causa finita, nem causa data causa non secuta, caem no seu mbito. 6.2 Causa finita (deixou de existir) 473/2. O melhor exemplo o exemplo em que desfaz a unio de facto. 6.3 Causa data causa non secuta (efeito que no se verificou) 473/2: o que for recebido tendo em vista um efeito que no se verificou. 7. Enriquecimento por interveno e por pagamento de despesas 473 + Jurisprudncia

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A RESPONSABILIDADE CIVIL
1. Sistema geral 1.1 Terminologia Chamaremos responsabilidade civil ao instituto tratado nos art. 483 a 510: uma forma de constituio das obrigaes pela qual uma pessoa (o agente) fica adstrita a uma obrigao de indemnizar (a indemnizao) outra pessoa (o lesado). A responsabilidade funciona numa de trs situaes: y y y Quando tenha sido praticado um facto ilcito ou delito que ocasione um dano -483 a 498; Quando tenha ocorrido um dano que o direito determine seja suportado por uma pessoa diferente da que, inicialmente, o tenha sofrido 499 a 510; Quando a lei permita que algum provoque danos, mas no obstante, os deva, depois e pelo menos em parte compensar.

Trata-se da responsabilidade pelos factos ilcitos, pelo risco e pelo sacrifcio, respectivamente. A responsabilidade nuclear a que advm da prtica de factos ilcitos 483 e seguintes: tambm dita responsabilidade aquiliana. Ela tem em comum com as responsabilidades pelo risco e pelo sacrifcio o facto de no pressupor, num momento prvio, nenhuma relao especfica entre os intervenientes. Nessa importante dimenso contrape-se responsabilidade contratual, que emerge do incumprimento de um contrato tambm dita responsabilidade obrigacional 798 e seguintes. A responsabilidade pressupe sempre a ocorrncia de um dano: a supresso de uma vantagem tutelada pelo direito. O dano ou suportado pela pessoa a quem caibam as vantagens suprimidas ou atribudo a outrem. Trata-se da imputao do dano , a qual poder ser: imputao aquiliana; contratual; delitual (facto ilcito), pelo risco ou pelo sacrifcio. No domnio contratual pode haver imputaes por culpa, pelo risco, ou pelo sacrifcio. 1.2 Mapa do Cdigo civil No nosso cdigo, a matria da responsabilidade civil surge em trs ncleos fundamentais: y y y Responsabilidade aquiliana: 483 a 510; Obrigao de indemnizar inserida entre as modalidades de obrigaes: 562 a 572; A falta de cumprimento das obrigaes e a mora imputveis ao devedor: 798 a 812.

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2. As responsabilidades aquiliana e obrigacional 2.1 Obrigaes genticas e funcionais Hoje podemos considerar que a responsabilidade obrigacional (798) intervm perante a inobservncia, pelo devedor, de uma obrigao, enquanto a aquiliana acode em face da violao ilcita e culposa de um direito ou de um interesse tutelado: 483/1. A responsabilidade obrigacional est ao servio do valor contrato . J a responsabilidade aquiliana cobre uma rea distinta. Ela no deriva de prvias obrigaes especficas, com o seu contedo complexo e o seu sequito de deveres: antes emerge da inobservncia de deveres genricos de respeito, estruturalmente distintos e variveis em funo das circunstncias. O relacionamento especfico entre os envolvidos surge, apenas, com o facto ilcito e dos demais pressupostos da responsabilidade civil. A responsabilidade aquiliana est ao servio do valor propriedade. A diferena gentica projecta-se na diferenciao funcional que j foi apontada: y y Enquanto a responsabilidade obrigacional visa assegurar e prolongar a funo do contrato, assente na criao e circulao de riqueza; A responsabilidade aquiliana procura tutelar a funo dos direitos subjectivos, assente na defesa da riqueza j obtida.

2.2 As diferenas de regime Na responsabilidade obrigacional h sempre que lidar com a fonte original da obrigao em jogo, matricialmente um contrato, e com o facto ilcito do seu incumprimento (no execuo da prestao principal). Ora, para se chegar a este ponto h todo um conjunto de passos a dar. J na aquiliana, bastaro o facto e os demais pressupostos. O momento zero o da perpetrao do facto em causa devendo, a partir da, construir-se toda uma relao entre o agente e o lesado. Havendo entre as partes uma obrigao especfica, cabe ao devedor executar a prestao principal. O dever dele o bem do credor, atribudo e legitimado pelo ordenamento. Em face do incumprimento o devedor automaticamente condenado a indemnizar. 2.3 O fenmeno da interpretao A obrigao de indemnizao est matricialmente virada para a responsabilidade aquiliana. De facto na responsabilidade obrigacional, o devedor inadimplente deve repor o equivalente prestao principal em falta. 3. Os pressupostos da responsabilidade civil delitual Os pressupostos da responsabilidade civil traduzem os elementos cuja verificao necessria para que ocorra a obrigao de indemnizar.

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3.1 O Facto 3.1.1 O facto humano aco e omisso Usa-se o termo facto para designar o acto ou facto humano que subjaz a qualquer imputao delitual. Como facto humano podemos desde logo considerar a aco. Esta corresponde a um desencadear de meios materiais e humanos, determinado pelo crebro do agente, para prosseguir um preciso fim. O agente intervm em dois pontos: na escolha do fim que visa prosseguir e na seleco dos meios que tem por admissveis e adequados, para esse efeito. Quer isso dizer que o facto, para alm de integrar as aces humanas efectivamente levadas a cabo pelo agente, pode abarcar omisses. Tal eventualidade coloca um problema: enquanto a aco se define e identifica por si, a omisso em si no existe: nada existe. Podemos pois considerar que a omisso s facto quando exista num momento prvio o dever de praticar o acto omitido 486. O preceito no claro. A obrigao derivada de negcio jurdico e que seja desrespeitada por omisso d azo a responsabilidade obrigacional. Da mesma forma a inobservncia de obrigaes legais explcitas conduz a esse tipo de responsabilidade: ser o destino dos chamados delitos tipificados: 491 a 493. Ficam-nos, fundamentalmente: y As situaes de negligncia, nas quais o bem protegido atingido no por uma verdadeira aco destinada a directa, necessria, ou eventualmente atingi-la (dolo), mas pela inobservncia de certos deveres de cautela que se impusessem. Os deveres do trfego.

No primeiro caso, a omisso determinada pela violao, por um agente, de um direito subjectivo ou de uma norma de proteco 483/1; no segundo, temos uma construo derivada da responsabilidade aquiliana e que pode integrar a denominada terceira via . 3.1.2 Conduta ou resultado

Na determinao do que seja facto, para efeitos de responsabilidade civil, pergunta-se se o direito vai considerar relevante a conduta do agente ou o resultado a que ela tenha conduzido. As violaes imediatas de bens jurdicos so ilcitas: releva o resultado. Estando em causa apenas atentados negligentes ou violaes do dever de cuidado h que analisar a conduta. Em termos ontolgicos no possvel separar o resultado da conduta: constituem uma evidente unidade. Isto dito, parece claro que perante uma aco humana, logo final, o resultado determinante para o prprio conhecimento da conduta. Nos outros casos, o resultado no foi prefigurado pelo agente, pelo que apenas a conduta surge como aparente. Quer o resultado quer a conduta so assim teis elementos para conhecer o facto.

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3.1.3 A imputabilidade

A presena de um facto com relevncia civil, para efeitos de imputao delitual, requer que o agente se tenha, efectivamente, autodeterminado. Para tanto, as suas aces ou omisses correspondem a duas qualidades suas: y y A capacidade de entender; A capacidade de querer.

No ocorrer a primeira se, por falta ou deficincia das capacidades cognitivas, naturais, por exemplo deficincia mental, ou artificiais, lcool, o agente no tinha a possibilidade de apreender o significado das suas actuaes; faltar a segunda se o agente, por constries externas (coaco fsica) no dispunha de liberdade. 3.2 A Ilicitude 3.2.1 Delimitao positiva e negativa Em certos casos a inobservncia de regras jurdicas partida ilcitas, pode ser legitimada, tornando-se lcita. So as chamadas causas de justificao: aco directa, legitima defesa e estado de necessidade. Para haver ilicitude reclama-se a ausncia de causa de justificao. Assim: pela positiva a ilicitude advm da violao de direitos subjectivos e de norma de proteco; pela negativa ela postula que no existam causas de justificao. 3.2.2 A violao do direito de outrem

A primeira modalidade de ilicitude advm da violao de direito de outrem. Pergunta-se se se trata de um direito subjectivo em sentido tcnico, ou se esto em jogo, globalmente, outras posies activas. E na hiptese de se tratar, apenas do direito subjectivo em sentido tcnico, fica ainda por esclarecer se valem para o efeito todos os direitos subjectivos ou apenas os absolutos. Do art. 483 retira-se que direitos efectivamente o direito subjectivo prprio sensu. A tutela aquiliana concedida apenas perante permisses especficas de aproveitamento de bens. De fora ficam as permisses genricas como a autonomia privada, a liberdade de trabalho ou a liberdade de empresa, desde que no se contundam com direitos de personalidade. Mas em compensao ficam abrangidos todos os direitos subjectivos, incluindo os relativos. Nenhuma razo existe para os excluir, em nome dos artigos 798 e seguintes: estes preceitos apenas se aplicam ao devedor e no a terceiros. O direito subjectivo, enquanto permisso especfica para o seu titular no permisso para terceiros. O direito subjectivo do 483 abrange pois: y Apenas os direitos subjectivos prprio sensu;

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y Todos os direitos subjectivos em sentido material, e portanto independentemente das designaes que lhes atribuam. A violao de norma de proteco

3.2.3

Como segunda modalidade de ilicitude temos segundo o texto do artigo 483/1 o violar qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios. s pessoas so confiadas posies vantajosas que lhes permitem o especifico aproveitamento de certos bens. Por isso a ilicitude tipicamente civil tem a ver com a violao de direito subjectivos. Noutras reas normativas no assim. As normas jurdicas prescrevem regras de conduta, no interesse geral de cada um, mas sem delimitar pores axiolgicas entregues, em exclusividade a certas pessoas. Quando a violao de tais normas provoque danos, embora no se tenham propriamente violado direitos subjectivos, pode caber o direito de indemnizar, desde que reunidos os demais requisitos. Esto em causa, entre outras, as normas que visem afastar os perigos abstractos. Podemos deste modo fixar uma grelha de requisitos relativa aplicao do preceito em causa, na parte referente s normas de proteco: 1 Requer-se a presena de uma norma de conduta; 2 Essa norma deve destinar-se a proteger determinados interesses alheios, como tal se entendendo vantagens juridicamente protegidas e cuja supresso d azo a um dano; 3 A adopo pelo agente, de um comportamento contrrio referida norma de conduta; 4 De tal maneira que sejam precisamente atingidos os interesses protegidos pela norma violada. Na presena de ilicitude por violao de normas de proteco, a culpa assume uma forma mais aderente prpria ilicitude e a causalidade moldada sobre o escopo da norma violada. 3.2.4 Outras clusulas gerais de ilicitude?

Pergunta-se se perante o direito civil portugus, para alm das clusulas de violao de direitos subjectivos e da clusula das normas de proteco, no haver outras clusulas gerais indutoras de ilicitude? De facto tm sido apontados delitos especficos, como os do art. 484, a do art. 485. As respectivas previses no se limitam ilicitude, antes vm bulir com o facto, com a culpa e com a prpria causalidade. Alem disso, comportam elementos obrigacionais. Constituem assim modelos globais especficos de imputao que transcendem a ilicitude.

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3.3 A culpa 3.3.1 Aspectos gerais A ideia de culpa est no cerne da imputao delitual, isto , na efectivao normativa de mandar que algum, atravs de uma indemnizao, suporte os danos primeiro ocorridos numa esfera jurdica alheia. A culpa permite na verdade dois passos: p Formular o juzo geral de legitimidade no despojar, algum, de alguns dos seus bens e entreg-los a outrem; p Decidir quem merece sofrer esse tratamento e quem o beneficirio. 3.3.2 A natureza da culpa

Entende-se hoje a culpa como realidade normativa: um juzo de censura formulado pelo Direito, relativamente conduta ilcita do agente. No basta pois, que a conduta do agente seja contrria ao direito; necessrio que esse contrariedade ocorre em moldes tais que provoque um juzo de reprovao, por parte do ordenamento. 3.3.3 O dolo

O dolo remonta ao Direito Romano. Desde essa altura que a figura est conexionada com a inteno de prejudicar outrem. Actualmente o dolo considerado simplesmente como uma graduao da culpa em sentido amplo. Diz-se que age com dolo aquele que procede voluntariamente contra a norma jurdica cuja violao acarreta o dano. comum a distino de trs tipos de dolo: p Dolo directo: o agente actua directamente contra a norma (ex: A destri coisa alheia porque quer); p Dolo necessrio: o agente actua em determinado sentido que, no sendo propriamente a norma violada, implica, no entanto, a inobservncia voluntria desta (ex: B no quer alterar o seu andamento, destruindo, necessria e voluntariamente, a coisa que estava de permeio); p Dolo eventual: o agente actua em determinado sentido que, no sendo o da violao da norma, pode implicar a inobservncia voluntria desta (ex: C no quer alterar o seu andamento ainda que, com isso tenha voluntariamente que destruir uma coisa).

3.3.4

Negligncia (mera culpa)

A culpa traduz o juzo de censura que recai sobre aquele cuja actuao reprovada pelo Direito. a noo de culpa em sentido amplo. Essa expresso apresenta contudo outros significados tcnicos.

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Actualmente a mera culpa ou negligncia tem sido entendida como a violao (objectiva) de uma norma por inobservncia de deveres de cuidado, por violao do cuidado necessrio ao trfego. No decurso da sua actuao na sociedade, as pessoas devem observar determinadas regras de cuidado, de prudncia, de ateno ou diligncia, para que no violem, ainda que involuntariamente normas jurdicas. A no observncia desses cuidados elementares pode provocar uma violao, ainda que no includa, a ttulo directo, necessrio ou eventual, na actuao do agente. Verifica-se nessa altura o delito negligente, isto , aquele cuja previso reside nos tais deveres de cuidado. luz desta orientao podemos explicar os dois graus de negligncia: p Negligncia consciente: o agente tem conhecimento da existncia dos deveres de cuidado mas, no obstante, no os acata, esperando que no haja dano (quando no j haveria dolo): p Negligncia inconsciente: o agente no tem conhecimento dos deveres de cuidado. Os efeitos desta distino devem ser reconduzidos ao problema da conscincia da ilicitude. O Cdigo portugus no refere os deveres de trfego, antes mantendo a referncia diligncia do bom pai de famlia 487/2. Esta disposio levanta algumas dificuldades. Em princpio o art. 487/1 reporta-se culpa lato sensu, englobando assim o dolo e a negligncia. No entanto, o n 2 dessa mesma disposio tem fundamentalmente em vista a negligncia. Efectivamente o dolo , pelo seu teor incisivo, de fcil apreciao: basta constatar a vontade de no acatar a norma jurdica cuja violao provoque o dano a imputar. Em compensao a negligncia levanta delicados problemas de apreciao. Verifica-se uma situao em que a violao danosa emerge no da vontade imediatamente prevaricadora, mas simplesmente do desrespeito de deveres de precauo que acabou por acarretar uma violao danosa. Pe-se assim concretamente a questo de saber quais so esses deveres e que medida de esforo deve ao agente ser exigida para o pr ao abrigo de imputaes delituais por quaisquer violaes objectivas. A resposta consta genericamente do 487/2 que precisamente por isso deve ser reconduzido negligncia. Ele diz que o critrio de apreciao da culpa deriva: p Da diligncia de um bom pai de famlia; p Em face das circunstncias de cada caso concreto. Quem por inobservncia desta bitola normativa violar objectivamente (no propositadamente) uma norma age com negligncia. Quando o comportamento do agente tenha sido destinado violao de clusulas gerais, com produo de danos, h dolo; quando esse comportamento se dirija a clusulas que acautelem a violao, por inadvertncia, de normas, h negligncia. A primeira hiptese naturalmente possvel quando as referidas clusulas gerais se apliquem directamente, ao caso concreto, de tal forma que da sua pura e simples violao haja dano. Maria Francisca Palhinhas Afonso Pgina 18

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3.3.5 Dolo e negligncia no direito civil

Perante o Cdigo a distino entre o dolo e a negligncia tem pouca relevncia para efeitos de imputao delitual. Efectivamente o art. 483 do CC estabelece a imputao, indiferentemente, por dolo ou mera culpa. Nem por isso se pode desconhecer a matria uma vez que a distino mantm interesse no tocante determinao do montante da obrigao de indemnizar 494. Na imputao delitual dolosa a obrigao de indemnizao deve equivaler ao montante do dano; na imputao negligente, o juiz pode determinar uma indemnizao inferior consoante as circunstncias. O direito, para facilitar a imputao delitual, estabelece um regime de presunes, forma de distribuir o nus da prova da culpa, isto o encargo de demonstrar a sua existncia. A regra geral consta do art. 487/1: ao lesado incumbe provar a culpa do autor da leso. A culpa um juzo de valor no se prova. A prova recai sobre os factos que, fixando a ilicitude, permitam tal juzo. As presunes de culpa mais notveis so as seguintes: p 491; 492/1; 493/1 e 2; 799/1. Dada a equiparao de regimes realizada pelo art. 483/1, entre a culpa e a negligncia deve entender-se que a presuno de culpa funciona em ambas as noes, sendo certo que a de dolo compreensiva, isto : no basta ao agente sobre quem recaia a presuno de culpa provar que no agiu com dolo: a imputao delitual funcionaria ento, ainda que em relao negligncia. O afastamento deve ser total, demonstrando que os deveres de cuidado exigveis foram observados. Como ajuizar ento a distino entre dolo e culpa? H que recorrer noo de aco humana para fazer a destrina. Se o direito qualifica uns comportamentos como ilcitos dolosos e outros como ilcitos negligentes, ento porque os comportamentos so diferentes nos dois casos. A diferena deriva da diversidade de posturas do agente. Assim: A parte voluntariamente a jarra de B. h uma aco final destinada a partir a jarra. H previso de dolo porque foi voluntariamente violada a norma que tutela a propriedade de B. A parte desastradamente a jarra de B. A aco no tem um fim em si: antes se traduz na conduta de no respeito pelos deveres de cuidado que o Direito comina. Podemos, sem fazer disso uma regra, explicar que, no dolo o direito atende ao resultado, na negligncia, ao comportamento. 4. O dano 4.1 Dano real e dano de clculo O dano a diminuio ou supresso de uma situao favorvel, reconhecido ou protegida pelo Direito. O nvel axiolgico do dano pode advir de uma de duas situaes: p Ou a de existir um bem atribudo, em termos permissivos, a uma pessoa subjectivo; direito

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p Ou a de vingar, simplesmente, uma vantagem garantida pelo Direito, mas que ou por no corporizar um bem, ou por no assumir a forma de uma permisso especfica, surge como interesse protegido. Tal como vimos suceder com a ilicitude, tambm quanto ao dano se torna necessrio atentar a normas jurdicas em jogo: quer para o identificar quer para o delimitar. Apurada a noo jurdica de dano, distingue-se nele dois prismas: o dano real e o dano de clculo. O dano real o prejuzo correspondente s efectivas vantagens materiais ou espirituais que foram desviadas do seu destinatrio jurdico; o dano de clculo a expresso monetria do dano real. 4.2 Danos patrimoniais e danos morais Um dano patrimonial quando a situao vantajosa prejudicada tenha natureza econmica; quando assuma uma natureza espiritual, o dano diz-se moral. O dano moral reporta-se a vantagens que o Direito no admite que possam ser trocadas por dinheiro: embora sejam compensveis em sede de responsabilidade civil. Da violao de direitos patrimoniais podem advir danos morais, sendo da mesma forma possvel a ocorrncia de danos patrimoniais, merc de atentados a direitos de personalidade. A existncia de danos morais para efeitos de responsabilidade civil levantou srias dvidas na doutrina. Fundamentalmente a problemtica advm da aparente contradio entre a natureza no patrimonial dos danos e a essncia necessariamente patrimonial da indemnizao compensatria. O CC acolhe a ideia de dano no patrimonial no art. 496/1. 4.3 A morte como dano A morte de uma pessoa constitui um dano uma vez que a vida um bem juridicamente tutelado atravs do direito vida; trata-se de um dano com aspectos morais e patrimoniais; alm disso um dano infligido ao morto e reflexamente a certos elementos que o rodeiam, nos aspectos morais e patrimoniais; o ressarcimento de que beneficia a vtima transmite-se pela morte aos seus sucessores. (ver pag 518 a 524). 4.4 Danos emergentes e lucros cessantes O dano emergente o que resulta da frustrao de uma vantagem j existente; o lucro cessante advm da no concretizao de uma vantagem que de outra forma operaria. Esta distino encontra-se consignada no art. 564/1. 4.5 A natureza do dano O dano a diminuio de uma qualquer vantagem tutelada pelo direito. Fundamentalmente, a natureza jurdica do dano divide-se em duas orientaes:

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p Dano abstracto: dano consiste na diferena de valores existentes no patrimnio, antes ou depois da leso, ou se se quiser, na diferena entre o valor real do patrimnio com a leso, e o seu valor hipottico se a leso alguma vez tivesse ocorrido; p Dano concreto: o dano traduz-se na leso de um determinado bem. MC: matem-se a noo de dano primeiramente apontada, a qual indica a sua natureza jurdica.

5. O Nexo de causalidade 5.1 Problemtica geral Entre a violao ilcita e culposa de um direito subjectivo ou de uma norma de proteco e o dano ocorrido deve haver uma certa relao. Tem merecido apoio generalizado dos autores a doutrina da causa adequada. Esta orientao parte da ideia de conditio sine qua non: o nexo de causalidade de determinado dano estabelece-se sempre em relao a um evento que, a no ter ocorrido, levaria inexistncia de dano. Isto : se mesmo sem evento houvesse dano, haveria que procurar a sua causa em nvel diferente. Chamamos, contudo a ateno para o facto de existir, entre os seus seguidores uma certa inquietao: parece que a causa adequada pode ser qualquer uma, consoante as circunstncias. 5.2 O escopo da norma violada; a causalidade normativa Coube doutrina firmar uma alternativa clara frmula da adequao. A alternativa foi encontrada com base na teoria do escopo da norma jurdica violada. A causalidade juridicamente relevante verifica-se em relao aos danos causados pelo facto, em termos de conditio sine qua non, nos bens tutelados pela norma jurdica violada. 5.3 Posio adoptada MC: a causalidade relevante deve ser construda, caso a caso, perante as directrizes da cincia do direito. (ver art. 563) No domnio da causalidade podemos distinguir dois planos, para efeitos de anlise: y y A causalidade enquanto pressuposto de responsabilidade civil; A causalidade como bitola de indemnizao.

No primeiro plano, opera como filtro negativo, a conditio sine qua non: se o facto ilcito for indiferente para a produo do dano, no h como imput-lo ao agente. Mas no chega: pela positiva, haver que formular um juzo humano de implicao; dadas as condies existentes, era compaginvel para a pessoa normal, colocada na situao de agente, que a conduta deste teria como resultado razoavelmente provvel a produo do dano. O elemento decisivo para fixar a causalidade ser o escopo da norma violada.

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Em sntese: a causalidade enquanto pressuposto da responsabilidade civil, se vai desenvolver em quatro tempos: y y y y Conditio sine qua non; Adequada em termos de normalidade social; ou Provocada pelo agente, para obter o seu fim; Consoante com os valores tutelados pela norma violada.

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SITUAES AQUILIANAS EM ESPECIAL 6. Ofensa do crdito e do bom nome 6.1 O direito de personalidade O CC, tendo fixado no seu art. 483/1 a clusula geral de responsabilidade aquiliana, passa a tratar de situaes especiais. E a primeira dessas situaes, logo no art. 484, diz respeito ofensa ao crdito ou ao bom nome. A situao de base a do direito de personalidade integridade moral, ao bom nome a reputao. Subjacente est o direito honra 70 CC e 26 CRP. 6.2 O facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome 484: o facto aqui uma afirmao ou uma insinuao feita pela palavra (escrita ou oral), pela imagem ou pelo som, que impliquem ou possam implicar desprimor para o visado. A pessoa media normal sentir-se-ia bem consigo prprio e com ou outros se fosse vitima da afirmao ou da insinuao em causa? A resposta dir-nos- em regra, se h facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome do visado. Pergunta-se se o facto atentatrio ao crdito ou ao bom nome, capaz de desencadear a responsabilidade, deve ser falso ou pode ser verdadeiro. Tecnicamente trata-se de indagar, perante um facto dessa natureza, da admissibilidade da exceptio veritas: tem-se por justificado o atentado honra quando o agente logre provar que ps, na averiguao do facto, todo o cuidado necessrio exigvel? A questo discutida precisamente a propsito da responsabilidade prevista no 484: alguma doutrina exigia para a responsabilidade civil a natureza no verdica dos factos imputados, enquanto outra tomava, de modo explcito, a posio inversa. Esta ultima orientao que teve acolhimento jurisprudencial, de sufragar: a lei no exige como pressuposto do funcionamento do art. 484, a falsidade de quaisquer afirmaes; limitase a remeter, ainda que implicitamente, para os direitos de personalidade. Ento o que se entender por afirmao verdadeira? Tudo o que seja amputar a verdade, transmiti-la a sugerir algo diverso do que dela resulte, redigi-la de modo a provocar valoraes tendenciosas, levantar dvidas ou reticncias ou fabricar notcias por qualquer modo, no pode reivindicar a veritas. Assim sendo, ser ilcito desde que atinja a honra de algum. MC: a afirmao falsa, tendenciosa ou incompleta particularmente indicada para atingir a honra. Todavia a informao verdadeira tambm poder s-lo: a exceptio veritas s por si no justificativa. 6.3 A coliso com a liberdade de informao partida temos que ter presente que o direito honra um direito de personalidade. Marca um crculo em que o interesse da pessoa beneficiria, prevalece sobre quaisquer pretensos valores superiores: de outro modo nem a figura dos direitos de personalidade faria sentido.

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Quando se refere a liberdade de informao, h que report-la a algo socialmente til ou relevante. Deste modo faremos a distino entre a liberdade de informao e a livre iniciativa econmica: um rgo de informao que divulgue determinado facto ou desenvolva uma campanha, pretender informar o seu pblico ou aumentar o nmero de tiragens. A livre iniciativa econmica nunca poder prevalecer sobre o direito honra. J a verdadeira liberdade de informao poder ir mais longe, mas sempre com limites. 6.4 As indemnizaes Em termos de indemnizao a violao do direito de crdito ou ao bom nome pode ter danos patrimoniais e no patrimoniais. Os primeiros devem ser ressarcidos, at ao montante do prejuzo, sendo ainda computveis danos emergentes e lucros cessantes. Os segundos colocam um problema de danos morais, a arbitrar de acordo com o 496/3 1 parte. A indemnizao deve ser suficientemente pesada, para exprimir a reprovao do direito e ter efeitos no futuro. A tutela indemnizatria prevista no 484, insuficiente. Em regra, mais importante do que a compensao monetria a reposio da verdade ou a reparao da ofensa feita. O art. 70/2 prev as providncias adequadas s circunstncias. 7. Conselhos; recomendaes ou informaes 7.1 A desresponsabilizao; crtica legislativa Art. 485/1 CC: no h responsabilidade. O n2 deste artigo tenta delimitar esta regra, fixando que, afinal, o dever de indemnizar existe em trs circunstncias: y y y Quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos; Quando havia o dever jurdico de dar conselho, recomendao ou informao, e se tenha procedido com negligncia ou inteno de prejudicar; Quando o procedimento do agente constitua facto punvel.

O art. 485/1 parte de um postulado de desresponsabilizao de quem d conselhos, recomendaes ou informaes: mesmo quando haja negligncia da sua parte e sejam quais forem as consequncias. 7.2 A interpretao restritiva Tudo se coaduna para que, do art. 485/1 se deva fazer uma interpretao restritiva. Este artigo no desresponsabiliza todos os conselhos, recomendaes ou informaes: ele reposta-se apenas aos (simples) conselhos, recomendaes ou informaes. Com isso quer-se objectivamente distinguir entre: y y Indicaes circunstanciais, sem consistncia aparente e nessa medida, insusceptveis de criar uma situao de confiana na pessoa normal; Verdadeiros conselhos, recomendaes ou informaes, nas quais quaisquer pessoas acreditam e que so susceptveis de determinar, da parte destas, efectivas actuaes.

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O art. 485 leva, pois, a distinguir as situaes simples, que no ocasionem confiana legitima nem induzam condutas, de outras, mais poderosas em que o informado se vai auto determinar pelo que ouviu. No primeiro caso justifica-se uma certa desresponsabilizao; no segundo no. 7.3 A responsabilidade O art. 485/2 prev explcitas situaes de responsabilidade por conselhos, recomendaes ou informaes. Sintetizando temos trs hipteses: y y y Quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos; Quando havia o dever jurdico de dar conselho, recomendao ou informao; Quando o procedimento do agente constitua facto punvel.

Em qualquer dos casos dever haver dolo ou negligncia. Naturalmente na presena de deveres especficos, a culpa presume-se 799/1. No primeiro caso temos um contrato, no qual o informante assegura o resultado. Pressupe-se a aceitao nos termos gerais. A responsabilidade obrigacional. No segundo caso estaremos perante um dos numerosos deveres de informao: deveres acessrios com ou sem prestao principal, prestao principal de informar e deveres de informao de tipo para contratual. Todo esse capitoso universo implica responsabilidade obrigacional. No terceiro caso a referencia punibilidade de facto apela s normas de proteco. As informaes falsas, erradas ou insuficientes iro provocar danos em interesses protegidos pelas normas violadas pelo mau informador. Tudo isto permite reter que a responsabilidade por conselho, recomendao ou informao, at por relacionar especificamente duas pessoas, se abriga, fundamentalmente responsabilidade obrigacional. 8. A preveno do perigo (deveres do trfego) 8.1 Aspectos gerais A tutela aquiliana pode implicar, para certas pessoas, a observncia de deveres destinados a prevenir determinados perigos deveres do trfego. Estes deveres so hoje derivados do art. 483/1. Fundamentalmente eles surgem quando algum crie ou controle uma fonte de perigo: cabem-lhe ento as medidas necessrias para prevenir ou evitar os danos. Podemos elencar: A criao do perigo: aquele que d azo ao perigo deve tomar as medidas adequadas (pessoa que deixa armas ao alcance de crianas); Responsabilidade pelo espao; Abertura do trfego; A assuno de uma tarefa; A responsabilidade pelo governo da casa.

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O contedo dos deveres de trfego multifacetado, dependendo do caso concreto. Podemos ter: Deveres de aviso, de instruo, de controlo, de formao profissional, de assistncia e de cuidado, etc.

8.2 Pessoas obrigadas vigilncia de outrem Uma manifestao concreta dos deveres de preveno do perigo encontra-se no art. 491. Este artigo prev: p Pessoas obrigadas por lei ou por negcio jurdico a vigiar outras, por virtude de incapacidade natural destas; p Danos que elas (as incapazes) causem a terceiros. Temos efectivamente uma relao jurdica de base legal ou especial, entre o vigilante e o vigiado. Mas a tutela legal no se destina directamente, a acautelar essa relao: antes protege os terceiros que por via da actuao do incapaz, venham a sofrer danos. Tenha-se presente que por via do artigo 488/1 o imputvel no responsvel salvo o especial circunstancialismo do 489 e com os limites a prescritos. O vigilante pode evitar a responsabilidade: p Ou provando que cumpriu o seu dever de vigilncia; p Ou demonstrando que os danos se teriam dado de qualquer maneira (relevncia negativa da causa virtual). No basta para afastar a responsabilidade, provar a justa causa de incumprimento ou at a desculpabilidade: apenas o cumprimento em si relevante, sendo que, perante os danos, se presume que ele no foi levado a cabo: uma presuno ilidvel. 8.3 Danos causados por edifcios ou outras obras O art. 492 tem uma especial utilidade, perante o envelhecimento das nossas cidades. A sua aplicabilidade merc designadamente da paralisao de obras levanta dvidas. Os requisitos so os seguintes: p Um proprietrio ou possuidor; p Cujo edifcio ou obra ruir no todo ou em parte; p Por vcio de construo ou defeito de conservao. Perante isso, o proprietrio ou possuidor implicados respondem pelos danos causados, mas com duas ressalvas: p Ou ele provar que no houve culpa da sua parte; p Ou que mesmo com a diligncia devida, no se teriam evitado os danos.

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A culpa um juzo de valor formulado pelo ordenamento, que no pode existir se no tiver ocorrido a (previa) violao de normas, isto a ilicitude. provar que no houve culpa pode querer dizer uma de duas coisas: p Ou provar que no houve incumprimento de deveres aplicveis, sendo por a invivel o juzo de culpa; p Ou que, apesar desse incumprimento, no era exigvel ao visado outra conduta: verificar-se-ia uma causa de excusa. O elemento substancial que d corpo ao art. 492 uma clara obrigao de prevenir o perigo dos desmoronamentos. O final do n1 deste artigo compreende uma hiptese de relevncia negativa da causa virtual: o edifcio ruiu por vicio ou falta de manuteno: todavia verifica-se que os danos assim ocasionados adviria,, igualmente, de uma outra causa, que no chega a manifestar-se (a causa virtual) com isso evitando a responsabilidade (relevncia negativa). O art. 492/2 convola para a pessoa obrigada por lei ou por negcio jurdico, a conservar o edifcio ou obra, a responsabilidade por defeito de construo. O dever do trfego passa para esta. 8.4 Danos causados por coisas ou animais Analisamos agora apenas o n1 do art. 493. No tocante a animais, o preceito base o 502: o dono deles ou qualquer outra pessoa que os utilize no prprio interesse, responde pelos danos que eles causarem, desde que resultem do perigo especial que envolva a sua utilizao. Tratase de uma responsabilidade objectiva que no pode ser afastada. O art. 493/1 preocupa-se com algo diferente: prev: Algum que tenha em seu poder coisa mvel ou imvel com o dever de a vigiar; Ou tiver assumido o encargo da vigilncia de quaisquer animais, Responde pelos danos que a coisa ou animais causarem. O dever de vigilncia que se deveria manter inter partes, projecta-se protegendo terceiros. Ficam em aberto duas hipteses de alijamento da responsabilidade: A de o vigilante provar que nenhuma culpa houve da sua parte; Ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que no houvesse culpa sua. Tal como no 492/1 tambm aqui a presuno de culpa uma presuno de ilicitude, isto , perante os danos postula-se ter havido inobservncia do dever de vigiar. Com isso estando em causa animais a lei visou prevenir o proliferar dos danos: o proprietrio, no usando os animais no interesse prprio, sairia da previso do 502. Quanto a coisas: a no haver uma autnoma responsabilidade civil do vigilante, este poderia ser descuidado, com prejuzo para terceiros. As coisas e animais s podem causar danos em sentido naturalstico. Devemos pois submeter um tipo de causalidade natural, ligada aos especiais riscos que envolvam.

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8.5 Danos causados por actividades perigosas O art. 493/2 tem o maior interesse por computar o princpio geral das actividades perigosos. Havendo uma actividade perigosa, a pessoa que dela se sirva ou que a desencadeie tem deveres de preveno e de cuidado, a seu cargo: os deveres do trfego. Tais deveres tm o contedo de, nas condies existentes e de acordo com as boas tcnicas de aplicao, prevenirem danos pessoais ou materiais. Quando a actividade seja perigosa e dela decorra danos, ao beneficirio que cumpre provar o efectivo cumprimento de tais deveres. 8.6 Os deveres do trfego Os elementos disponveis permitem construir uma figura geral de deveres do trfego. Na base temos uma situao potencialmente danosa para os membros da comunidade jurdica e designadamente: p Pessoas inimputveis (incapacidade natural) e como tal duplamente perigosa: por poderem apresentar condutas irracionais e , como tal imprevisveis 491; p Edifcios ou outras obras que podem sofrer vcios de construo; p Pessoas ou animais que estejam sob vigia 493/1 p Actividades perigosas 493/2 Essas situaes podem advir de relaes jurdicas especficas (obrigaes) legais ou negociais. Todavia o que est em causa no a proteco das partes nas relaes existentes, mas sim a de terceiros. Para prevenir o perigo a lei prev os deveres de trfego, tais deveres no so todavia, predeterminados. Donde a inverso do nus: ao lesante que compete fazer a prova da sua correcta execuo. Os deveres do trfego tm natureza aquiliana: so puramente defensivos, visando evitar danos; no tm nem sujeitos nem contedo predeterminado; o seu incumprimento s releva havendo danos. Neste sentido depe a nossa melhor doutrina. Mas no inteiramente: a presuno de culpa com a relativa indiferenciao a que conduz entre a culpa e a ilicitude e a especial configurao da causalidade que implicam constituem um toque contratual. A haver terceira via: hei-la. 9. A responsabilidade pelo risco 9.1 Gnese A responsabilidade pelo risco, tambm dita responsabilidade objectiva, a situao na qual uma pessoa o imputado fica adstrita a ressarcir outra, por um determinado dano, independentemente de, ilicitamente e com culpa, o ter originado. Trata-se de uma figura delicada uma vez que prescinde da culpa: quer como elemento individualizador da pessoa que ir ficar obrigada a indemnizar, quer como factor significativo-ideolgico justificante da prpria situao de responsabilidade.

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9.2 As novas fundamentaes A responsabilidade pelo risco desenvolveu-se como um reflexo da imputao delitual: certas actividades perigosas deveriam, havendo danos, dar azo a deveres de indemnizar. Vamos apontar duas linhas de fundamentao destes tipos de responsabilidade: necessrias uma vez que falta aqui o principio da culpa. So elas: y y A justia distributiva; A ilicitude imperfeita.

A justia distributiva diz que o risco deve estar associado vantagem. Em principio, esse vector explicar que, na falta de um fundamento de imputao, o risco deva correr pelo titular do direito que venha a ser suprimido ou constrangido. A ilicitude imperfeita recorda que no fundo o Direito pretende que no haja danos: nenhuns. Assim, embora em certos casos no seja possvel impute-los a titulo de delito, a imputao objectiva um poderoso incentivo para que sejam tomadas medidas preventivas atempadas. A imputao objectiva muitas vezes dobrada pelo seguro de responsabilidade civil. Por vezes mesmo obrigatria a concluso dos competentes contratos de seguro. Atravs da tcnica da responsabilidade civil, o risco de certos danos acaba por ser suportado pelo sistema. H um mximo de justificao distributiva. 9.3 Aspectos sistemticos A matria de responsabilidade pelo risco encontra-se sistematizada no nosso CC nos artigos 499 a 510. O princpio geral est consagrado no art. 499. 9.4 Implicaes dogmticas Numa leitura simplista, poder-se-ia afigurar que a responsabilidade pelo risco, nas suas vrias concretizaes, se reconduziria a uma responsabilidade delitual, mas sem os requisitos da culpa e ilicitude. No de todo assim. A responsabilidade civil traduz, em cada uma das suas manifestaes tpicas, um modelo complexo. Tomemos o exemplo da responsabilidade pelo risco perante os danos causados por animais. Na comum responsabilidade pelo risco, a causalidade aferia pelos parmetros acima apontados: causalidade adequada, causalidade provocada e escopo da norma violada. Mas tratando-se de danos causados por animal, os dois ltimos termos perdem sentido: na falta de vontade humana no h desvios causais nem normas violadas. Ficar uma causalidade adequada de tipo naturalstico. Mas nem toda: apenas a que se reconduza ao perigo especial que envolve a sua utilizao .
Ex: o proprietrio de um jardim zoolgico que tenha um leo responde pelos danos pessoais que o animal causar se fugir da jaula; no responder se apesar das cautela tomadas, uma criana se introduzir no recinto.

As diferenciaes dogmticas entre a responsabilidade comum, de tipo delitual e os diversos casos de responsabilidade pelo risco so tidas em conta pelo art. 499. Maria Francisca Palhinhas Afonso Pgina 29

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Temos dois filtros: y Na parte aplicvel : no operam as regras atinentes ao facto, imputabilidade, ilicitude, culpa e ao prprio nexo de causalidade; o facto-risco ter de ser reconstrudo, caso a caso, outro tanto sucedendo com a causalidade; Na falta de preceitos legais em contrrio : por preceitos legais deve entender-se o Direito especialmente aplicvel, envolvendo normas, princpios e interconexes que entre eles se estabeleam.

10. A responsabilidade do comitente 10.1 Os pressupostos; a) a comisso No CC a responsabilidade do comitente a primeira hiptese nele prevista de responsabilidade pelo risco. O primeiro pressuposto inserido no 500/1 para a responsabilidade do comitente a situao de algum encarregar outrem de uma comisso ou, se se quiser, o acto e o efeito de comitir. Podemos distinguir os elementos seguintes: y y y y y A presena de liberdade de escolha do comitente; A incumbncia de uma comisso a outrem; A aceitao dessa incumbncia, pelo escolhido que, assim se torna comissrio; A existncia de uma relao, da resultante; A actuao do comissrio, no mbito da comisso, por conta do comitente.

A liberdade de escolha do comitente o ponto de partida para a aplicao desta figura. Na sua falta haver uma relao legal ou uma gesto de negcios. Para alm da escolha, o comitente dever ter incumbido o eleito de uma determinada actuao ou comisso. A lei muito abrangente: poder ser um acto isolado ou um desempenho continuado, de natureza jurdica, material ou mista, gratuito ou oneroso, manual ou intelectual. A incumbncia pode ou no ser acompanhada de concesso de poderes de representao: a lei no distingue. Pergunta-se se um mandato geral d azo a comisso? A resposta em princpio afirmativa: o facto de o mbito da comisso ser muito lato poder mesmo reforar a lgica do preceito e da imputao nele prescrita. O art. 500 fixa riscos: ope legis e no ope voluntatis. Desapareceram da lei quaisquer preceitos destinados a exigir, por parte do comitente, imputabilidade ou capacidade jurdicas. Apenas se requer que o comitente tenha a possibilidade de se eximir e que o facto seja, enquanto tal, devidamente tomado pelo destinatrio, isto pelo comissrio. A incumbncia deve ser aceite, se assim no for o comissrio ir agir como terceiro estranho, respondendo, nos termos gerais, pelas decises que tome, sem com isso envolver a responsabilidade do comitente. Ao comissrio ser apenas exigida a imputao geral, dentro das regras do 488 e com as presunes contidas no n2 desse preceito.

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Da incumbncia e da aceitao vai resultar uma relao entre as partes. Na linha da doutrina italiana tem-se requerido uma relao de subordinao entre o comitente e o comissrio. 10.2 Segue; b) danos, causalidade e imputao ao comissrio

Havendo comisso o art. 500/1 depende ainda dos seguintes pressupostos: y y y A ocorrncia de danos (danos) Causados pelo comissrio (causalidade) Desde que sobre este recais tambm a obrigao de indemnizar (imputao ao comissrio)

A ocorrncia de danos o ponto de arranque de qualquer situao de responsabilidade civil. O art. 500/1 no especifica pelo que, nos termos gerais, esto includos todos os tipos de danos, incluindo os morais. Todavia, s sero de relevar os danos que ocorram no mbito da comisso em jogo. Os danos resultantes devem ter sido causados pelo prprio comissrio, qual o tipo de causalidade requerido? Como vimos, a causalidade varia em funo do tipo de imputao. Sendo esta delitual podemos compaginar os trs parmetros de causalidade adequada, de causalidade efectivada pelo agente e do escopo da norma violada; sendo objectiva ou pelo risco, depende do modelo em causa. A resposta definitiva causalidade aqui relevante depende de se saber qual o tipo de imputao requerido, relativamente ao prprio comissrio. Para que funciona a imputao pelo risco ao comitente, necessrio que sobre o comissrio recaia tambm a obrigao de indemnizar 500/1 in fine. A que titulo? Basta que o comissrio incorra em responsabilidade, no mbito da sua comisso e isso quer tal suceda a ttulo delitual, quer pelo risco. Por exemplo: faz todo o sentido responsabilizar o comitente pelos danos ambientais perpetrados pelo comissrio e pelos quais este seja objectivamente responsabilizvel. Aps o conhecimento do ttulo da imputao, poderemos fixar a causalidade exigida. 10.3 Segue; c) no exerccio da sua funo

O art. 500/2 faz uma preciso, relativamente responsabilidade do comitente. A ideia do legislador de delimitar o mbito do risco que vai repercutir no comitente. Mas at onde vai a fronteira? Temos duas orientaes: y y Restritiva: dever haver um nexo funcional entre os danos a prpria funo do comissrio; Extensiva: basta que os danos sejam causados no exerccio da funo e no por causa desse exerccio.

A ltima soluo a mais acertada. 10.4 O direito de regresso do comitente

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Segundo o art. 500/3 1 parte, o comitente que satisfizer a indemnizao tem o direito de exigir do comissrio o reembolso de tudo quanto haja pago. Pergunta-se qual a natureza deste direito. Temos duas hipteses: y y H sub-rogao: ao pagar a indemnizao, o comitente adquiriria os direitos do lesado contra o comissrio, operando os artigos 589 a 592; H direito de regresso: o comitente estaria a exercer um direito prprio contra o comissrio.

Na lgica do artigo 500 a responsabilidade do comitente uma obrigao principal. Ela funciona de modo autnomo, com regras de configurao que no equivalem, necessariamente imputao feita ao comissrio. O prprio art. 500/3 no refere a indemnizao. O art. 500/3 2 parte excepciona a hiptese de haver tambm culpa por banda do comitente, altura em que se aplica o art. 497/2: o direito de regresso existe na medida das respectivas culpas e das consequncias que delas advieram, presumindo-se iguais as culpas das pessoas responsveis. 10.5 A natureza; a ilicitude imperfeita

A discusso sobre a natureza da responsabilidade do comissrio apresenta as seguintes teorias: y y y y y A da culpa in eligendo; A da representao; A da garantia; A do risco; A ilicitude imperfeita

MC: a ilicitude imperfeita: o legislador pretende que no haja danos suplementares para as pessoas, por via da existncia de vnculos de comisso. E isso pode suceder: pela m escolha do comissrio; pelo no acompanhamento deste; pelo relativo desinteresse que sempre suscita o trabalhar para outrem; pela insuficincia do patrimnio do comissrio, quando se trate de ressarcir danos. Pela natureza das coisas o comitente ter mais poder econmico do que o comissrio. Pois bem: tudo isto est nas mos do comitente: este pode escolher bons comissrios, dar-lhes boas comisses, etc. O legislador, pela via da imputao objectiva, pretende que os comitentes acatem tudo isso. Estamos perante um modo indirecto de orientar as condutas em sociedade. O seu desrespeito envolve o que chamamos ilicitude imperfeita: da o dever de indemnizar. 11. Os danos causados por animais 11.1 Culpa in vigilando e risco; pressupostos No domnio dos danos causados por animais, cabe precisar noes. Animais deve ser entendido de modo a abranger os seres vivos no humanos excluindo animais e plantas. A lei faz uma contraposio fundamental em termos de responsabilidade:

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y Algum tem em seu poder um animal com o encargo de vigilncia (493/1): responde pelos danos que ele causar, salvo provando que agiu sem culpa ou que os danos se teriam, do mesmo modo, produzido; Algum utiliza no seu prprio interessa quais quer animais (502): responde pelos danos que estes causarem, desde que resultem do perigo especial que envolve a sua utilizao.

No primeiro caso h uma situao especfica com presuno de culpa, mais precisamente de culpa in vigilando; no segundo, a imputao verdadeiramente objectiva, ou pelo risco. Os pressupostos so distintos. A imputao pelo risco, relativa a animais assenta em trs pontos: y y y A utilizao de animais por uma pessoa; No seu prprio interesse; Danos resultantes do perigo especial que envolva a sua utilizao.

A utilizao de animais pressupe a existncia sobre eles de um controlo material. Esse controlo deve operar no seu prprio interesse: a expresso visa evitar a imputao quando o animal seja usado por um comissrio. No caso de algum pedir a outra pessoa que lhe guarde o animal, a qual aceite, camos no 493/1: h dever de vigilncia. Finalmente so indemnizveis apenas os danos resultantes de perigo especial envolvido: por exemplo tratando-se de um co, o de morder ou arranhar, mas no o de provocar uma alergia. A imputao derivada do art502 pode concorrer com a do 493/1. Assim o dono de um co perigoso tem o dever de o vigiar. Se ele causar danos, presume-se a culpa in vigilando do art.493/1. Ilidida esta, responde o dono pelo risco, segundo o 502. Do mesmo modo o sbito descontrolo do animal integra o risco imputado pelo art. 502. 11.2 Natureza; regimes especiais para ces perigosos

No domnio dos danos causados por animais, o art. 502 consagra um esquema de responsabilidade pelo risco, independentemente de saber se o dono ou detentor do animal observou os deveres de cuidado que coubessem e mesmo que se mostre que os cumpriu, ele responde pelos riscos envolvidos. Temos pois presente, a ideia de ilicitude imperfeita, subjacente a qualquer responsabilidade pelo risco.

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