FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

ALIMENTOS GRAVDICOS: UM GRANDE AVANO NA PROTEO DO NASCITURO E O PRESTGIO A TEORIA CONCEPCIONISTA Leandro Vitolo Menezes

Presidente Prudente/SP 2010

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

ALIMENTOS GRAVDICOS: UM GRANDE AVANO NA PROTEO DO NASCITURO E O PRESTGIO A TEORIA CONCEPCIONISTA Leandro Vitolo Menezes

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao da Prof. Daniela Martins Madrid.

Presidente Prudente/SP 2010

ALIMENTOS GRAVDICOS: UM GRANDE AVANO NA PROTEO DO NASCITURO E O PRESTGIO A TEORIA CONCEPCIONISTA

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito

DANIELA MARTINS MADRID Orientadora

FABIANA JUNQUEIRA TAMAOKI Examinadora

MARCELO JANINI GOMES Examinador

Presidente Prudente/SP, 10 de Novembro de 2010.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a DEUS por me conceder a vida e por ter proporcionado sade e tranquilidade para concluir desafio to marcante. Agradeo aos meus avs por toda a educao, amor e apoio dado durante toda minha vida. Agradeo a minha linda namorada, Natlia, pelo intenso amor e incentivo. Agradeo a todos os meus mestres pelos conhecimentos que me transmitiram durante todos esses anos de curso. Especialmente a minha orientadora, Profa. Daniela Martins Madrid, que colaborou de forma intensa, zelosa e com muita dedicao, para a conquista desse objetivo, cumprindo assim, de forma plausvel, sua atribuio de orientar. Aos meus examinadores, professora Fabiana J. Tamaoki e Marcelo Janini Gomes, que aceitaram o convite de participar de momento to importante e marcante na vida de qualquer acadmico. Agradeo ainda a todos meus amigos de sala, pelos bons momentos que me proporcionaram durante este perodo, principalmente ao Rodrigo Gigante, Paulo Csar, Cristiani Luchese e Renata Mazzaro.

"Assim que concebido, um homem um homem". Jrme Lejeune

A liberdade de um homem de reproduzir no pode acarretar a misria, o abandono, o sofrimento e a morte de outra pessoa no caso, de seu prprio filho. O pai irresponsvel culpado do crime do pixote, do trombadinha e do assaltante juvenil. A questo fundamental de tica e de justia, neste pas de botocudos, a paternidade responsvel. J. O. de Maria Penna

RESUMO

O trabalho analisa o tema Alimentos Gravdicos: Um grande avano na proteo do nascituro e o prestgio a teoria concepcionista, dotado de uma relevncia que peculiar a todos os direitos fundamentais. Por referir-se aos direitos alimentares do concepto e por ser pautada na teoria concepcionista da personalidade civil, a Lei n. 11.804 de 2008 ganha esse aspecto e evidencia algo que no deveria nem mesmo ser objeto de discusso, por ser uma mera consequncia do direito a vida.Registra ainda as causas jurdicas que do ensejo a obrigao alimentar e aponta os principais momentos histricos que influenciaram o instituto da obrigao alimentar, sendo destacada as mais relevantes caractersticas existentes at nos dias atuais.O marco inicial da vida influi diretamente na teoria da personalidade civil do homem, uma vez que, a partir desde momento que se deve ser garantidos todas as prerrogativas inerentes ao ser humano. Ao nascituro tm-se garantias insuficientes, j que a Lei manifesta-se poucas vezes na legislao, de modo a torn-los, por vezes, desamparados, sobretudo no tocante ao direito alimentar. Assim o direito mais violado, e o um dos mais necessrios, para sua subsistncia, o direito alimentar, concedido esporadicamente e com muita resistncia antes da Lei dos Alimentos Gravdicos. No obstante a resistncia oferecida pela jurisprudncia e pela doutrina, em se conceder os alimentos, a referida Lei passou a ser uma ferramenta funcional e muito arguida na prtica e aceita de forma unnime pelos tribunais. A doutrina natalista se manifesta, contrariamente, acerca a constatao auferida com a concesso dos alimentos gravdicos e o prestgio a teoria concepcionista. O nascituro possui uma importncia relevante nos dias atuais,junto aos legisladores infraconstitucionais, uma vez que objeto de medidas protetivas constantemente. Abordando ento, um conjunto de elementos preliminares e basilares, inerentes ao tema, a pesquisase direcionou no sentido de que o nascituro no um mero possuidor de direitos em potencial, que no possui mera expectativa de direito, mais que um ser possuidor de direitos efetivos e que a Lei dos Alimentos Gravdicos, veio a ratificar e prestigiar ainda mais a teoria concepcionista da personalidade civil.

Palavras-chave: Alimentos Gravdicos. Direito Alimentar Personalidade Civil do Nascituro. Teoria Concepcionista.

do

Nascituro.

ABSTRACT

The paper analyzes the theme "Food pregnant: A breakthrough in protecting the unborn and prestige Conceptionist theory", endowed with a significance that is peculiar to all fundamental rights. By referring to the rights of the fetus and food to be based on the theory of personality Conceptionist Civil Law n 11.804 of 2008 wins this aspect and shows something that should not even be a topic of discussion, being a mere consequence of life.Records still entitled to the legal causes that give rise to maintenance and highlights the main historical events that influenced the maintenance of the institute, which highlighted the most relevant existing features even in the days current. The milestone of life directly influences the theory civil personality of man, since it is at that point it should be guaranteed all the benefits inherent in the human. The unborn have been insufficient collateral, since the Law manifests itself a few times in the legislation so as to make them, sometimes helpless, especially regarding the right food. So the most violated law, and one of the most necessary for their subsistence, food is the right, awarded sparingly and with great resistance before the Food Act gravidarum. Despite the resistance offered by case law and doctrine, if it provides food, this law has become a functional tool and raised a lot in practice and accepted unanimously by the courts. The doctrine is expressed Physicians, by contrast, earned about the finding in granting the Food and prestige Conceptionist theory. The unborn child has a great importance today, with lawmakers under the Constitution, since it is constantly subject to protective measures. Approaching then a set of preliminary elements and fundamental, inherent to the subject, the research directed towards the unborn child is not merely a potential possessor of rights, which has no mere expectation of rights, is more than one who has rights effective and that the Food Act pregnancy while they came to ratify and even more honored theory Conceptionist civil personality.

Keywords: Food pregnant. Food Law of the Unborn. Civil Personality of the Urborn. Theory Conceptionist.

SUMRIO

1 INTRODUO ........................................................................................................... 9 2 OBRIGAO ALIMENTAR: NOES PRELIMINARES E CONCEITOS PRVIOS ...................................................................................................................... 14 2.1 Alimentos ................................................................................................................ 14 2.2 Das Causas Jurdicas da Obrigao Alimentar ....................................................... 17 2.3 Fundamentos e Evoluo Histrica do Instituto da Obrigao Alimentar ................ 20 2.3.1 Alimentos nos direito cannico ............................................................................. 24 2.3.2 Alimentos no direito romano ................................................................................. 25 2.3.3 Alimentos no direito brasileiro .............................................................................. 27 2.4 O Dever de Sustento e a Obrigao Alimentar ....................................................... 30 2.5 A Natureza Jurdica do Instituto .............................................................................. 32 2.6 O Relevante Papel Cumprido pelo Instituto da Obrigao Alimentar ...................... 34 3 DO NASCITURO E DE SEUS DIREITOS .................................................................. 36 3.1 Breves Consideraes Acerca do Conceito de Nascituro ....................................... 37 3.2 O Marco Inicial da Vida e o Surgimento do Ser Humano Sob o Prisma da Cincia 38 3.2.1 A concepo como marco inicial da vida.............................................................. 39 3.2.2 A nidao como marco inicial da vida .................................................................. 42 3.2.3 A teoria desenvolvimentista .................................................................................. 43 3.2.4 O marco da atividade cerebral ............................................................................. 44 3.2.5 O marco da potencialidade de vida ...................................................................... 45 3.2.6 Consideraes finais acerca do incio da vida...................................................... 46 3.3 Dos Direitos ............................................................................................................ 47 3.3.1 Direito do nascituro vida .................................................................................... 47 3.3.2 Direito filiao .................................................................................................... 49 3.3.3 Direito doao ................................................................................................... 50 3.3.4 Direito curatela .................................................................................................. 51 3.3.5 Direito aos alimentos ............................................................................................ 51 4 O PROBLEMA DO INCIO DA PERSONALIDADE ................................................... 53 4.1 Capacidade e a Personalidade .............................................................................. 54 4.2 Teoria Natalista ....................................................................................................... 55

4.3 Teoria Concepcionista ............................................................................................ 59 4.3.1 Teoria verdadeiramente concepcionista ............................................................... 60 4.3.2 Teoria concepcionista da personalidade condicional ........................................... 61 4.4 As Teorias do Incio da Personalidade no Direito Comparado ................................ 62 4.4.1 Direito portugus .................................................................................................. 62 4.4.2 Direito espanhol ................................................................................................... 63 4.4.3 Direito alemo ...................................................................................................... 64 4.4.4 Direito italiano....................................................................................................... 64 4.4.5 Direito argentino .................................................................................................. 65 4.5 Teoria Adotada pela Legislao Brasileira .............................................................. 65 4.6 Crticas a Teoria Adotada pela Legislao Brasileira e a Devida Interpretao a Luz da Constituio Federal ......................................................................................... 67 4.7 A Influncia do Pacto de So Jos da Costa Rica .................................................. 70 5 ALIMENTOS GRAVDICOS: UM GRANDE AVANO NA PROTEO DO NASCITURO ................................................................................................................. 74 5.1 A Concesso dos Direitos Alimentares ao Nascituro Antes da Lei n. 11.804/2008. Doutrina e Jurisprudncia........................................................................ 74 5.2 A Lei n. 11.804/2008 e a Concesso dos Alimentos Frente Jurisprudncia e a Doutrina ......................................................................................................................... 80 5.3 O Reconhecimento do Nascituro como um Ser de Direitos Efetivos e o Prestgio a Teoria Concepcionista ................................................................................................ 87 5.4 A Posio da Teoria Natalista Frente aos Alimentos Gravdicos ............................ 89 5.5 O Estatuto do Nascituro e a Ampliao da Proteo ao Nascituro ........................ 92 6 CONCLUSO ............................................................................................................ 96 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................. 101

1 INTRODUO

Em razo da grande velocidade com que a cincia e a medicina evoluem, sobretudo nas ltimas dcadas, e o desconhecimento tcnico-jurdico dos legisladores ptrios e da poltica social que envolve seus interesses, o ordenamento jurdico brasileiro acaba por no acompanhar essas descobertas e no consegue se adequar no mesmo estgio das cincias. Assim, ao longo de toda a codificao, percebe-se vrias figuras que acabam sendo desprotegidas, cabendo doutrina e jurisprudncia estabelecer os parmetros de proteo. Ocorre que em muitas situaes nem mesmo a doutrina e a jurisprudncia so suficientes para sedimentar uma estrutura jurdica que permita o reconhecimento pleno dos direitos destes entes desprotegidos e acabam por no ter a devida garantia. O nascituro, por muito tempo, foi vtima desta ausncia de proteo legal. Em virtude do artigo 2 do Cdigo Civil, que dispe que A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro, afirma-se, at nos dias de hoje, que o concepto um sujeito possuidor de direitos em expectativa, no sendo sujeito dos direitos inerentes personalidade civil, como os alimentos, a vida e etc. A principal discusso que recai sobre o nascituro exatamente sua considerao ou no como um sujeito de direitos e obrigaes, sobretudo pela previso do Cdigo Civil acima exposta. Os nicos direitos que se reconhecem efetivamente ao concepto so o direito a curatela, a filiao, sucesso, adoo e doao. No obstante, o direito do nascituro aos alimentos sempre foi questo controversa, ora por no ser considerado sujeito de direitos, outrora por no ser possvel satisfazer a prova de paternidade, exigida pela lei, a concesso das medidas protecionistas eram fortemente combatidas pela jurisprudncia e pela doutrina.

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A Lei n. 11.804/2008, que dispe sobre o direito aos alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido acabou por, finalmente, tornar expresso direito incontestvel decorrente do direito propedutico e fundamental da vida. Ocorre que essa importante previso veio prestigiar ainda mais a teoria concepcionista, alm de colocar um ponto final na discusso atinente ao direito alimentar do nascituro. Assim o trabalho analisou todas as teorias definidoras do incio da personalidade civil, alm de verificar como era a concesso dos alimentos antes do advento dos Alimentos Gravdicos, bem como a reao da jurisprudncia aps a positivao de tal lei, fazendo perceber a importncia para o nascituro de tal previso, alm de ver a sua grande colaborao ao entendimento concepcionista acerca do incio da personalidade civil. O tema ganha grande relevncia por regular matria ligada a um direito fundamental e inerente a todo ser humano, uma vez que o direito aos alimentos est diretamente ligado ao primeiro dos direitos, o direito a vida. Os nmeros de gestantes que acabam abandonadas por seus companheiros, aps a gravidez, aumentam a cada dia, e o concepto bem como a gestante, acabam por ficar desamparados muitas vezes, inclusive pela prpria famlia, ou ainda que no abandonadas, podem encontrar-se em situao de dificuldade. Deste modo est presente uma plausvel relevncia social, justificando o estudo e pesquisa acerca do tema. Ao abordar esse prestgio a teoria concepcionista, abre-se um caminho para que sejam suscitados outros direitos que tambm possam vir a ganhar uma efetividade, se pautados sob a gide da teoria concepcionista da personalidade civil, o que justifica ainda mais o seu estudo. O trabalho possui carter terico e utilizou-se de uma anlise qualitativa das informaes que foram auferidas das pesquisas realizadas em livros doutrinrios, citaes jurisprudncias e de textos encontrados na rede mundial de internet. Foi tambm utilizado o mtodo dedutivo partindo de um contedo amplo a fim de alcanar uma certeza, alm do mtodo comparativo ao verificar o tratamento do tema no direito estrangeiro e tambm para visualizar o tratamento

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distinto de uma situao idntica, dentro do prprio cenrio nacional, em momentos distintos. O trabalho dividiu as pesquisas realizadas em 6 captulos, organizados coerentemente de modo a proporcionar a melhor compreenso acerca do tema, apontando primeiramente os conceitos necessrios, noes prvias e mostrando a parte histrica de modo cronolgico. Inicialmente o trabalho fez uma abordagem acerca da obrigao alimentar de uma forma genrica, apontou-se os mais variados conceitos para o termo alimentos bem como os fundamentos que do sustento ao instituto da obrigao alimentar, passando, para tanto, por um estudo sobre os momentos histricos mais importantes, sobretudo no direito romano e no direito brasileiro. Analisou-se, tambm preliminarmente, as causas jurdicas que do origem referida obrigao, o ponto inicial do dever, de modo a identificar a partir de quando o dever natural dos pais em relao prole, decorrente do poder familiar, passou a receber a caracterstica de obrigatoriedade e indicar as diferenas existentes em relao ao dever de sustento. Compreendeu-se como fora realizada construo histrica, sendo que visualizar a grande evoluo sofrida pelo instituto dos alimentos de grande valia e justifica seu estudo, sobretudo, por sua principal caracterstica da subsistncia trazida pelo instituto, que tomou uma importncia muito grande, em razo do forte prestgio dado, pela nossa Carta Maior, aos princpios que resguardam a vida e a dignidade da pessoa humana. Estabelecer e delimitar os conceitos propeduticos, diferenciaes bsicas, verificar as causas de que se originam, mais do que fundamental para a realizao de qualquer tipo de estudo mais aprofundado acerca de qualquer um dos vnculos obrigacionais existentes no ordenamento jurdico ptrio. Feito o estudo inicial passou-se a se preocupar com os direitos do nascituro, partindo-se ento para o especfico. Para tanto, buscou-se conceituar pessoa e ser humano, para poder chegar ao devido conceito de nascituro. Foi necessrio tambm, analisar as teorias acerca do momento em que a vida passa a existir sob o prisma da cincia e medicina, com o intuito de proporcionar uma melhor

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compreenso acerca das teorias referentes apersonalidade civil do ser humano, que posteriormente foram analisadas. Foi tambm analisado, neste captulo, os principais direitos que o nascituro possui, sobretudo no que se refere ao direito a vida, de modo que a observao derradeira feita neste ponto, foi atinente ao direito aos alimentos, onde destacou-se a importncia de analisar as teorias acerca da personalidade civil do ser humano, uma vez que o reconhecimento do direito aos alimentos depende, fundamentalmente, de tais teorias. Assim, passou-se a analisar as teorias da personalidade civil. Visualizou-se as duas teorias que buscam identificar e determinar a partir de qual momento o concepto, ou ser humano, passa a ser sujeito de direitos e obrigaes, inclusive o direito aos alimentos. Viu-se tambm qual a teoria adotada por alguns importantes pases, indicando inclusive certas peculiaridades, alm de identificar qual a teoria adotada pela legislao ptria. Nesse ponto, foi importante demostrar as crticas teoria natalista, adotada expressamente pela legislao ptria, j que o trabalho demostrou que tal teoria no suficiente para explicar e garantir todos os direitos do nascituro. Uma vez identifica as crticas, permitiu sugerir a interpretao da teoria definidora da personalidade civil luz da Constituio Federal. Verificou-se tambm as influncias provocadas pelo Pacto de So Jos da Costa na teoria adotada pela legislao ptria, onde se analisou uma eventual revogao tcida do artigo 2 do Cdigo Civil. Feitas essas consideraes, passou-se a analisar a importncia efetiva dos Alimentos Gravdicos provocada na sociedade. Para tanto se fez, dentro do captulo atinente a analise dos Alimentos Gravdicos, uma diviso. Em um primeiro momento analisou-se como era a concesso dos direitos aos alimentos, antes da Lei n. 11.804/2008. A pesquisa analisou como era o entendimento da doutrina e a posio da jurisprudncia, com isso percebeu que, muito embora se trate de um mero direito fundamental decorrente da prpria interpretao dos princpios fundamentais, que so destinados a todos de forma igualitria, a positivao foi de grande importncia. Isso se auferiu no estudo realizado na jurisprudncia aps a promulgao da Lei dos Alimentos Gravdicos, ao acompanhar a reao dos tribunais frente ao novo instituto.

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Aps essa anlise e a busca de demostrar que a Lei atingiu um objetivo plausvel no tocante ao direito alimentar do nascituro, o trabalho passou a abordar seu segundo objetivo, qual seja demostrar que a Lei colocada no centro do estudo, pautada na teoria concepcionista demostrando o prestgio pela legislao atual a tal teoria. Para tanto, foi necessrio tambm, analisar a argumentao dos natalistas para justificar a manuteno do entendimento natalista frente os alimentos gravdicos e todas as suas impropriedades. Antes de concluir, foi necessrio analisar que o nascituro permanece em pauta no congresso nacional. Cada vez mais sendo objeto de leis, tratados e tendo uma ampliao no rol de direitos assegurados, o nascituro vem sofrendo um maior prestgio pelos legisladores ptrios. Assim analisou-se o projeto de Lei n. 478/07, em trmite pela Cmara dos Deputados, que visa instituir o Estatuto do Nascituro, que dentre vrios direitos e garantias que pretende trazer, visa impedir a prtica de aborto humanitrio, quando a gravidez oriunda de estupro, que atualmente permitido. Demostrando assim, mais uma vez que existe vida ainda no momento da concepo, muito embora o texto original do projeto de lei adote, impropriamente, a teoria natalista. Na concluso do trabalho, demostrou-se o consequente prestgio a teoria concepcionista da personalidade civil, provocado pela Lei n. 11.804/2008 alm de delimitar sua grande relevncia e destaque social.

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OBRIGAO

ALIMENTAR:

NOES

PRELIMINARES

CONCEITOS PRVIOS

Faz-se mister, antes de iniciar o estudo dos fundamentos e da evoluo histrica do instituto da obrigao alimentar, verificar os principais conceitos dados pela doutrina para o termo alimentos, alm de se acompanhar sua devida delimitao e abrangncia. Como o Cdigo Civil ptrio no traz tal conceituao de forma especfica coube, principalmente, doutrina construir e definir o conceito do termo alimentos. Sero tambm pesquisadas as causas que do origem obrigao alimentar, analisando seus fundamentos jurdicos, sociais e legais. Pesquisar-se- tambm no presente captulo, a evoluo do instituto nos principais momentos histricos como no Direito Romano, Cannico alm do escoro histrico no Direto Brasileiro. Muito embora sejam vrios os conceitos existentes para o termo, normalmente delimitam o mesmo objeto, uns so mais abrangentes enquanto outros so mais restritos. Buscar-se- aqui, destacar o conceito mais contemporneo e mais abrangente, de modo a proporcionar uma maior compreenso.

2.1 Alimentos

Essencial para a existncia humana e com a finalidade de nutrir o organismo fornecendo os elementos imprescindveis para a devida evoluo da vida, alimentos tudo aquilo necessrio conservao do ser humano com vida. (CAHALI, 2009, p.15) Yussef Said Cahali (2009, p.30) ainda ao lecionar acerca do conceito de alimentos refere-se ao mesmo de duas maneiras, dando o seu significado vulgar

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e significado amplo. Em seu significado vulgar, alimentos seriam tudo aquilo que necessrio conservao do ser humano com vida", e em seu significado amplo, " a contribuio peridica assegurada a algum, por um ttulo de direito, para exigi-la de outrem, como necessrio sua manuteno". No obstante, Lopes da Costa (1966, p. 110) doutrina que alimentos, em sentido amplo, compreende no s os gneros alimentcios, os materiais necessrios a manter a dupla troca orgnica que constitui a vida cibaria, como tambm o habitatio, vestiarium e os corporis curandi impendia. Segundo o professor Silvio Rodrigues (2003, p.145):

Alimentos, em Direito, denomina-se a prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender s necessidades da vida. A palavra tem conotao muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessrio para o sustento. Aqui se trata no s do sustento, como tambm do vesturio, habitao, assistncia mdica em caso de doena, enfim de todo o necessrio para atender s necessidades da vida; e, em se tratando de criana, abrange o que for preciso para sua instruo.

Verifica-se, de acordo com o conceito dado por Silvio Rodrigues, que alimentos abrangem muito mais direitos alm dos alimentares em sentido estrito, mas tambm direitos atinentes sade, vesturio, educao, moral e qualquer outra necessidade do alimentando. Importante tambm destacar que o objeto da prestao no se limita exclusivamente de forma pecuniria, nada impede que o pagamento seja in natura. Dar ao necessitado abrigo, alimento, educao, vesturio,

medicamentos, assistncia intelectual alm das demais obrigaes, satisfazendo suas necessidades suficiente para considerar prestada a obrigao. Por esta idia, reluta-se possvel tambm prestao mista, ou seja, parte da obrigao dada em dinheiro, ao passo que a outra parte, paga in natura. Partindo dessa mesma idia de abrangncia para o termo alimentos, Clvis Bevilcqua (2009, p. 535) afirma que a palavra alimentos tem, em direito, uma acepo tcnica, de mais larga extenso do que na linguagem comum, pois compreende tudo o que necessrio vida: sustento, habitao, roupa e tratamento a molstias.

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O Cdigo Civil brasileiro trata os alimentos de uma forma bem genrica, o artigo 1.694, ao referir-se acerca da possibilidade de se pedir alimentos entre parentes, cnjuges e companheiros, utiliza a seguinte expresso: alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio, s fazendo uma ressalva quanto questo educacional, ao determinar que devem inclusive atender a essas espcies de necessidades. J o Legislador Constituinte deu uma abrangncia maior ao termo alimentos. Mesmo no se referindo de forma especfica aos alimentos, a Carta Maior, ao garantir alguns direitos criana e ao adolescente dispe:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.(Grifou-se)

Por essas indicaes de abrangncia e pelos direitos que ora vm sendo garantidos pela jurisprudncia, o conceito mais razovel o que d essa amplitude ao termo, refletindo no s na alimentao do necessitado propriamente dita, mas tambm atingindo o dever de assegurar o acesso sade, educao, dignidade, liberdade, cultura, lazer e principalmente vida. So infinitos os conceitos encontrados na doutrina, no entanto com poucas divergncias relevantes. A questo do conceito amplo o mais considerado pela doutrina, alm de ser o que encontra uma melhor adequao em consonncia com a nossa Constituio Cidad. Maiores consideraes, acerca da conceituao do termo alimentos, so desnecessrias, haja vista que os comentrios relevantes j foram realizados. Constante a confuso que se faz entre alimentos e obrigao alimentar, sendo que a este basta acrescentar a idia de obrigao que imposta a algum, em funo de uma causa jurdica prevista em lei, de prest-los a quem deles necessite. (CAHALI, 2009, p.15) Uma vez estabelecido o conceito de alimentos bem como superadas as discusses atinentes ao referido tema e determinada sua idia de abrangncia,

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passa-se a analisar os acontecimentos que fazem surgir relao de obrigatoriedade de se prestar os alimentos, as causas, a origem e as razes desse nus.

2.2 Das Causas Jurdicas da Obrigao Alimentar

A obrigao de prestar alimentos pode decorrer basicamente de trs fontes ou causas jurdicas, quer seja, da vontade, de ato ilcito e as que emanam de imposio legal. As que surgem atravs da manifestao pura da vontade, derivam de atos voluntrios ou jurdicos, isso atravs de manifestao de vontade inter vivos ou causa mortis. Os voluntrios resultam do ex dispositione iuris, inserindo-se, portanto no Direito de Famlia, ao passo que os derivados de atos jurdicos, pertencem ao Direito das Obrigaes ou Sucesses. (CAHALI, 2009, p.21) Por derivao da responsabilidade civil aquiliana, a obrigao alimentar poder tambm decorrer da prtica de ato ilcito, conforme o disposto no artigo 948, II, do Cdigo Civil. Essa a hiptese em que a lei sujeita o autor de homicdio obrigao alimentar quem o morto devia. Tal imposio, realizada pelo artigo 948, II, do Cdigo Civil, entendida com um parmetro a ser utilizado na fixao da indenizao decorrente de ato ilcito, j que evidente que tais alimentos no so devidos por fora de enlaces parentais. Tal distino, j est consolidada na jurisprudncia como se verifica na seguinte deciso (ALBERTON, 2001, p. 78):

TJSP, 3. Cm. Civil: Ato ilcito Indenizao Alimentos Embora no se confundam com os alimentos em razo do direito de famlia, tendo carter indenizatrio, de ressarcimento, sujeitam-se a reviso, havendo modificao nas condies econmicas, consoante dispe o art. 602, 3., do CPC. (Grifou-se)

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A terceira causa jurdica a ser tratada , sem dvida, a que mais importa para o presente estudo. As obrigaes alimentares que decorrem de imposio legal, tambm chamado de alimentos legtimos, so aqueles pautados no ex iure sanguinis. Tais alimentos so pautados no princpio da solidariedade familiar e social, que vincula os membros de uma famlia e de um grupo social a um dever moral de auxilio. (CAHALI, 2009, p. 674) A regra do artigo 1.696, do Cdigo Civil, estabelece que h um direito, entre os parentes, de solicitar aos outros, os alimentos necessrios subsistncia, de tal sorte que, tal direito-dever recproco entre pais e filhos, podendo ainda se estender todos os ascendentes. Verifica-se, portanto, que por conta do elo parental que une os indivduos gerados a partir de um mesmo troco familiar, surge esse dever que no se limita, to somente, ao parentesco por consanguinidade, mas tambm a outras espcies que a legislao resguarda. Passa-se agora a analisar, de forma sucinta, as espcies de parentescos que so adotados pela legislao brasileira. O parentesco por consanguinidade se dar em linha reta ou colateral. A consanguinidade em linha reta aquela que envolve os ascendentes e descendentes, sendo uns em relao aos outros, estabelecendo assim uma relao linear entre os mesmos. a relao existente entre bisav, av, pai, filho, neto e bisneto, ao passo que a consanguinidade por linha colateral a que decorre em razo de pertencerem, os indivduos, de um mesmo tronco familiar, a relao que existe entre o sobrinho e o tio, ou entre um irmo e outro. No tocante a contagem de graus, pertinente a explicao de Andra Patrcia Toledo Tvora Niess em conjunto com Pedro Henrique Tvora Niess (2004, p.10), que ensinam:

A contagem do vnculo de parentesco faz-se por graus, que distncia em geraes entre os parentes. Na linha reta contam-se os graus pelo nmero de geraes, pai, filho so parentes em primeiro grau, av e neto em segundo grau, e assim por diante.Na linha colateral tambm contada pelo nmero de geraes, subindo de um dos parentes at o ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.

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Com essas consideraes, sobretudo as atinentes ao parentesco colateral, pode-se afirmar que quando se tratar deste tipo de consanguinidade, nunca ocorrer em primeiro grau. H tambm outra espcie de parentesco, o chamado parentesco por afinidade. a espcie de parentesco previsto no artigo 1.595 do Cdigo Civil, esse parentesco provoca uma extenso no vnculo de afinidade em relao aos parentes do cnjuge, sendo tambm aqui resguardados os direitos dos companheiros que mantm uma unio estvel. Por essa regra, os cnjuges ou companheiros se tornaro parentes por afinidade dos parentes do outro. O legislador preocupou-se com a extenso e limitou tal relao parental por afinidade, em seu pargrafo 1, ao restringi-la aos ascendentes, descendentes e irmos do cnjuge ou companheiro. No tocante ao grau de parentesco, considerarse- o mesmo que se aplica ao cnjuge, inclusive no que se refere linha, assim o sogro ser parente consanguneo por afinidade em primeiro grau do genro. Importante ainda destacar que, neste tipo de parentesco, a morte de um dos cnjuges ou companheiros no faz cessar o parentesco, do cnjuge vivo, para com os ascendentes, descendente e irmo do falecido, diferente da relao de parentesco em linha colateral. Outra forma de parentesco o civil, aquele que decorre da adoo, atribuindo a situao de filho ao adotado, ocorre um desligamento do adotado para com os seus parentes consanguneos ao mesmo tempo em que criado o civil. (NIESS, 2004, p. 12) Isso no ocorre quando um dos cnjuges adota filho do outro, uma vez que, nessa situao, subsiste o parentesco por afinidade. Por consanguinidade, por afinidade e civil so as espcies de parentesco que fazem surgir chamada obrigao ex iure sanguinis e que, por conseguinte, vincula os sujeitos dessas relaes a, em sendo necessrio, prestar alimentos uns aos outros, sempre tendo como orientao o binmio necessidade e possibilidade. Insta salientar tambm que em certas situaes ocorre um fundamento conjunto relao parental, sobretudo na relao descendente ascendente onde possvel verificar com muita clareza outro tipo de vnculo, o poder familiar. Logo na

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relao pai e filho, alm da evidente relao parental por consanguinidade esto tambm presentes s imposies e deveres decorrentes do poder familiar.

2.3 Fundamentos e Evoluo Histrica do Instituto da Obrigao Alimentar

To antiga quanto prpria existncia humana a necessidade alimentar. O ser humano, em razo de sua prpria natureza, apresenta desde seu nascimento as mais variadas necessidades, e estas o acompanharo ao longo de toda a vida. Em razo da fragilidade do recm-nascido e de sua evidente incapacidade de manuteno, estabeleceu-se um vnculo natural envolvendo seus genitores, uma vez que no seria justo incumbir aos demais membros da sociedade ou ao Estado, a responsabilidade de assistir material e moralmente este novo ente at o instante em que adquira a capacidade plena e de se manter materialmente. Esse vnculo natural criado entre os entes geradores para com os entes gerados, segundo Del Vecchio apud Cahali (2009, p. 646) a constatao da justia parental, ora se os entes posteriores so consequncia exclusivamente dos seus geradores, estes sero responsveis durante todo o lapso temporal em que o ente criado estiver sob processo de desenvolvimento. Partindo dessa idia de justia parental defendida por Del Vecchio, o professor Yussef Cahali (2009, p. 52) afirma que, por fora deste princpio natural que impe aos geradores o dever de proporcionar, aos entes gerados, o devido desenvolvimento e assistncia, tais obrigaes deveriam decorrer de simples imperativos morais que se espera aflorar da conscincia humana. Desta forma, a noo de uma obrigao dos pais de proteger, educar e alimentar os filhos provm de uma racionalidade lgica que decorre das necessidades e inclinaes prprias da pessoa humana. (COMEL, 2003, p. 23) Por essa dependncia da prole enfrentada nos primeiros anos de vida, essa relao que envolve pais e filhos menores ficou vinculada com a idia de poder, uma autoridade que ficava a cargo do chefe da famlia, isso ocorreu em razo

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da idia de poder familiar que se tinha no direito romano, uma vez que era concedido ao pater famlias, um poder absoluto sobre os filhos. Segundo a professora Maria Helena Diniz (2009, p.325), utilizando para tanto os conceitos contemporneos do instituto do poder familiar, afirma que o instituto surgiu de uma necessidade natural, j que o ser humano, durante sua infncia, precisa de algum que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens. Afere-se, consoante as

consideraes dadas, que um dos propeduticos fundamentos da obrigao alimentar decorre deste vnculo que se cria em relao prole e de suas necessidades. o que afirma Gisele Leite (2008, s.p) ao lecionar que o fundamento basilar da obrigao de alimentos o vnculo da solidariedade familiar ou de sangue, onde ainda, a lei natural. Desse mesmo modo, Marino Elgio Gonalves (s.d, s.p) concluiu que justamente na solidariedade entre os membros que fazem parte da mesma famlia que se assenta um dos fundamentos da obrigao alimentar. O professor Slvio Rodrigues (2003, p.135), afirma que o primeiro direito do ser humano o de sobreviver, no obstante, traz ainda como finalidade precpua da prestao alimentar, a promoo das necessidades de uma determinada pessoa que no pode prover sua prpria subsistncia, tratando-se assim de uma espcie de socorro. Portanto, a partir das lies doutrinrias dadas at o momento, percebe-se que o fundamento preliminar da obrigao alimentar o prprio dever natural existente nas relaes humanas, o dever em relao prole, os efeitos naturais decorrentes do surgimento do poder familiar. Todavia, em se tratando de fundamentos da obrigao alimentar, o raciocnio no termina aqui, haja vista as consideraes que sero analisadas a seguir. Historicamente e desde o surgimento da idia de Estado, o mesmo sempre foi responsvel por esta promoo da vida e da dignidade da pessoa humana, o que consequentemente abrange o dever de alimentar os necessitados, sendo possvel verificar isto nas mais remotas cartas garantidoras dos direitos fundamentais. To histrica quanto responsabilidade Estatal a clara dificuldade

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enfrentada para cumprir tal dever, desta forma, o Estado, beneficiou-se pela insero, nos ordenamentos jurdicos, do princpio da solidariedade familiar. Marco Aurlio S. Viana afirma que (1998 s.p):

A solidariedade deveria nortear a vida dos seres humanos. Incompletos por natureza, somente quando agrupados podem alcanar objetivos maiores. A vida em regime de interdependncia um fato. por isso que se localiza no ncleo familiar os alimentos, sob a forma de obrigao ou dever, onde o vnculo de solidariedade mais intenso e a comunidade de interesse mais significativa, o que leva os que pertencem ao mesmo grupo ao dever de recproca assistncia.

Essa insuficincia do poder Estatal, de prestar aos membros de sua sociedade as devidas condies de vida e o implemento deste princpio da recproca assistncia ou da solidariedade familiar e social, fez impor, em determinadas circunstncias essa obrigatoriedade de prestao de assistncia entre familiares bem como aos demais membros da sociedade. Ocorre que, circunstancialmente, certo ente se encontra em situao de solido familiar, isso se d quando o individuo no possui entes ligados pelo parentesco ou, os entes que possui, no so capazes de prover a alimentao do individuo necessitado, por encontrarem-se em estado de misria. Dessa forma, mesmo existente o princpio do dever de solidariedade, o necessitado no ser satisfeito. Na ocorrncia de tal hiptese, que surge a necessidade de uma atuao mais presente da figura do Estado e da sociedade na questo dos alimentos. Jos de Castro Bigi (1988, p. 434/435), ao lecionar acerca de tal afirmativa, diz que a sociedade chamada a prestar solidariedade, sendo atingida inclusive por benefcios de ordem estatal, como assistncia judiciria, incentivos fiscais e alguns subsdios, na circunstncia de se acolher, mediante guarda, criana ou adolescente abandonado. No obstante, o artigo 194 da Constituio Federal, ao dispor sobre a ordem social, estabelece que A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social, e ainda no artigo subsequente, determina que a seguridade social ser financiada por toda a

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sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Ressalte-se tambm que a assistncia social dever ser prestada independentemente de o beneficiado seja contribuinte ou no da Assistncia Social. Segundo o artigo 203 da Carta Maior, so objetivos da Assistncia social:

Art. 203 [...] I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice. II - o amparo s crianas e adolescentes carentes; III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.

Levando em conta essas consideraes referentes Assistncia Social, Pedro Niess e Andra Niess (2004, p. 56) afirmam que ao contribuir pecuniria e obrigatoriamente com a assistncia social, a sociedade ajuda a alimentar aqueles que necessitam. Com se v, o Estado dividiu com os familiares e com a sociedade em geral, o nus de prestar auxlio, quando as circunstncias de determinado indivduo exigirem, no entanto, em certas oportunidades o Estado se v obrigado a atuar diretamente. Quanto participao estatal, possvel verificar sua atuao, de forma genrica, em vrias circunstncias. Ao ofertar os servios pblicos como sade, ensino, o estmulo guarda de criana ou adolescentes, programas sociais de integrao, construo de moradias populares, prestao de assistncia judiciria gratuita, salrio famlia, auxilio recluso, protegendo o imvel que serve de moradia familiar, entre outros programas sociais.

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Ao poder estatal, apesar de chamar para si o resguardo da vida e da dignidade, participa apenas na prestao generalizada de alimentos aos necessitados, cumprindo assim as determinaes constitucionais e

infraconstitucionais que exigem determinada atuao do Estado, que nunca ir figurar como devedor de alimentos a pessoa determinada, salvo hiptese de reparao de dano causado pelo Estado ou preposto deste. (NIESS, 2004, p.59) Assim percebe-se que ao Estado cabe a promoo de programas sociais, fomentos fiscais de incentivo a tutela de menores, alm do cumprimento de servios pblicos bsicos, ou seja, trata-se de uma atuao remota do Estado. Deste modo, passa-se a expor o instituto em momentos histricos distintos. O primeiro momento a ser analisado, que foi de grande importncia j que insurgiu algumas novidades em sede de direito alimentar, foi o Direito Cannico, que se passa a analisar.

2.3.1 Alimentos no direito cannico

Foi em razo do direito cannico que se ampliou o mbito das obrigaes alimentares, atingindo inclusive as relaes extrafamiliares. Yussef Cahali (2009, p.44), em estudo da obra de Orestano, ensina que decorreu das interpretaes do liberi naturales do direito de justinianeu, o ponto de partida para o reconhecimento do direito aos alimentos tambm aos filhos havidos fora do casamento em relao ao companheiro da me durante a gravidez. Alm desse vinculo de sangue, a obrigao poderia advir tambm das chamadas relaes quase religiosas, impondo igreja a obrigao de alimentar seus asilados. Do vnculo espiritual existente entre tios e sobrinhos, padrinho e afilado, que emanava outra discusso, no tocante obrigatoriedade de se prestar alimentos entre estes. (CAHALI, 2009, p.44)

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Como de costume no direito cannico, os cannistas se omitiram e no disciplinaram de forma especfica tal instituto, mantendo assim a tradio eclesistica trazendo to somente algumas disposies atinentes obrigao alimentar. (CAHALI, 2009, p.44) A principal inovao trazida por este momento histrico foi o reconhecimento da prole advinda de uma relao diversa da familiar e a extenso da obrigao aos ascendentes e descendentes. Essas so as consideraes relevantes trazidas pela doutrina, sobretudo por Yussef Cahali, acerca dos alimentos no direito cannico. Outro momento que foi responsvel por vrias construes, muitas existentes no atual ordenamento, foi o Direito Romano, abaixo analisado.

2.3.2 Alimentos no direito romano

Os alimentos no direito Romano limitavam-se, na poca clssica, as relaes de clientela e patronato, sendo que a obrigao alimentar fundada na relao ex iure sanguini pautada na relao familiar, no era mencionada nos primeiros anos da legislao romana. (CAHALI, 2009, p. 41) Nesse momento clssico do direito Romano no se tinha, nem ao menos idia do termo alimentos, isso se deu em razo dos efeitos da idia de poder familiar, que se tinha na poca, um poder que se concentrava nas mos do chefe da famlia, no se podendo impor qualquer tipo de obrigao a este, haja vista que o mesmo detinha inclusive o ius vitae et necis. Ora, se ao chefe da famlia era dado at mesmo o poder de dispor da vida de sua prole previso dada pela prpria Lei das XII Tbuas, no se admitia que os seus descendentes exercitassem qualquer pretenso patrimonial contra ele. Neste sentido observa urea Pimentel Pereira (1988, p. 345):

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Nos primrdios da civilizao romana a palavra famlia, ora era usada para designar a reunio de pessoas unidas por parentesco civil (agnatio), que viviam sob a ptria potestas, nelas includas a mulher e os filhos, ora para abranger, alm daquelas pessoas, os escravos e o prprio patrimnio do pater, que tinha a autoridade diretiva da famlia.

A professora urea Pimentel Pereira (1998, p.108) sustenta ainda que sob o domnio desptico do pater famlias, os membros da famlia, assim constituda, no tinham qualquer significao perante o Estado, no ficando sujeito jurisdio civitas, porque alieni iutis. Pontes de Miranda (2001, p.87) observa que a palavra famlia tinha uma designao diversa de que possui hoje, era utilizada to somente para conceituar uma reunio de pessoas unidas pelo parentesco civil que vivia sob a ptria potestas. No se tem idia exata de quando se passou a reconhecer a obrigao alimentar derivada da famlia, respeitando-se assim o princpio da solidariedade familiar, todavia, Cahali (2009, p.42) afirma que o reconhecimento ganhou fora a partir do principado quando se passou a dar uma nfase maior ao vinculo de sangue que liga os entes de uma mesma famlia, provocando uma transformao do dever moral de socorro em obrigao alimentar. Cahali (2009, p.41) afirma ainda que se reconhecia neste perodo histrico a obrigao alimentar inserida na relao entre ascendente e descendente em linha reta at o infinito, a obrigao perante a prole da chamada famlia ilegtima, entre irmos e foi neste perodo tambm, que se reconheceu a extenso da obrigao alimentar na linha colateral. Existia o chamado officium pietatis, o que aproximava bastante obrigao alimentar a uma idia de caridade. No entanto a partir do instante em que tal instituto passou a ser regulado e previsto, surgiu um carter de obrigatoriedade. Neste sentido, Silvio Rodrigues (2008, p. 375) assinala que desde o instante em que o legislador deu a ao ao alimentrio para exigir socorro, surgiu para o alimentante uma obrigao de carter estritamente jurdico, e no apenas moral.

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Foi neste perodo abundante de novos institutos que um simples dever moral, como era considerado esse dever de alimentar os entes familiares, passou a sofrer as mais diversas influncias fazendo a possuir carter jurdico obrigacional, sendo este um dos momentos que mais influenciaram o direito de famlia, sobretudo o instituto da obrigao alimentar.

2.3.3 Alimentos no direito brasileiro

Enquanto colnia de Portugal, no Brasil se aplicava as Ordenaes Filipinas, um conjunto de leis e decretos promulgados pelos reis de Portugal. Sofrendo uma grande influncia do Direito Romano, justificando assim a relao do direito de famlia atual para com o Direito Romano, nas Ordenaes de Portugal j se podia verificar indcios da proteo alimentar, o que se aufere no seguinte texto que fora destacado por Cahali (2009, p. 479), de tais Ordenaes:

Se alguns rfos forem filhos de tais pessoas, que no devam ser dados por soldadas, o juiz lhes ordenar o que lhes necessrio for para seu mantimento, vestido e calado, e tudo mais em cada uma ano. E mandar escrever no inventrio, para se levar em conta a seu tutor, ou curador. E mandar ensinar a ler e escrever aqueles, que forem para isso, at a idade de 12 anos. E da em diante lhes ordenar sua vida e ensino, segundo a qualidade de suas pessoas e fazenda. (Grifou-se)

Nesse momento histrico, o documento mor era o Assento de 1772, que tomou fora de Lei por conta do alvar de 1776, e tambm se referia a uma espcie de obrigao alimentar ao firmar o princpio dever de alimentar e sustentar a si mesmo e, sobretudo, ao estabelecer algumas excees ao mesmo princpio. Com a proclamao da independncia do Brasil, a Lei de 20 de outubro de 1823 deu continuidade aplicabilidade das referidas Ordenaes, diante da impossibilidade de se construir um ordenamento jurdico s pressas, fazendo, todavia, certas ressalvas, transplantando para o Brasil somente as leis e decretos de Portugal que foram promulgados at o ano de 1821. (ROCHA, 1960, p.38)

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Tal fato histrico gerou uma imensa confuso, alm das Ordenaes Filipinas, aplicavam-se tambm diversas Leis extravagantes da poca, usos e costumes e a Lei da Boa razo. E ainda com a Constituio do Imprio de 1824, vrias previses tornaram-se conflitantes com o Estado ideal. (WALD, 1995, p. 97). Em momento posterior, surgiu a Consolidao das Leis Civis. O jurista brasileiro Teixeira de Freitas foi responsvel pela Consolidao das Leis Civis e do Esboo de Cdigo Civil. A Consolidao abrange uma introduo de 187 pginas, e considerada por Arnold Wald (1995, p. 98) como um dos trabalhos mais rigorosos e profundos do direito privado brasileiro. A Consolidao das Leis civis, mantendo a tradio, tambm previa nos dispositivos correlatos o dever de sustento dos pais e filhos e entre parentes. Tal Consolidao uma vez aprovada vigorou at o primeiro dia de 1917, quando passou a vigorar o Cdigo Civil de 1916. O Cdigo Civil de 1916 foi o primeiro Cdigo Civil brasileiro e foi institudo pela Lei n. 3.071, sendo criado sob os efeitos da Constituio de 1891 que assegurava os princpios democrticos e era garantidora tambm dos direitos da igualdade e liberdade. O legislador do Cdigo Civil de 1916 tratou do dever alimentar em vrios pontos do Cdigo. No ttulo atinente aos efeitos jurdicos do casamento estabelece como uns dos deveres comuns dos cnjuges a mtua assistncia e o dever de sustento, guarda e educao dos filhos. (artigo 231, III e IV) Em outra disposio do antigo Cdigo, competia ainda ao marido prover a manuteno da famlia. (Artigo 233, IV) No obstante as consideraes dadas acima, o antigo Cdigo tratava dos Alimentos em seu captulo VII dentro do Ttulo que se referia s relaes de parentesco, e no Artigo 396 dispunha: De acordo com o prescrito neste Captulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir. Garantia ainda que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Yussef Cahali (2009, p.46) observa que durante muitos anos ocorreram diversos acrscimos e reformulaes de vrios aspectos, isso se deu pelo advento

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de legislaes extravagantes e por uma nova orientao jurisprudencial que fora sendo admitida pelos tribunais. Vrias inovaes e complementos foram trazidos por uma abundante atividade legislativa. Dentre as principais alteraes e criaes podemos citar as seguintes: O Decreto Lei n. 3.200 de 1941 (Lei de Proteo Famlia) instituiu o desconto em folha de pagamento, Lei n. 883 de 1949 que cuidou dos alimentos provisionais em favor do filho ilegtimo, a Lei n. 5.478 de 1968 que dispe sobre a ao de alimentos, Lei do divrcio que alterou diversos dispositivos da Lei n. 883 de 1949, o Cdigo de Processo Civil de 1973 tambm disciplinou a execuo de alimentos. Em um tempo mais recente podemos tambm destacar a Lei n. 8.560 de 1992 que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, Lei n. 8.648 de 1993 que fez acrescentar o pargrafo nico no artigo 399 do Cdigo Civil de 1916. Com o advento da Lei n. 10.406 que instituiu o Cdigo Civil de 2002, esperava-se, sobretudo no tocante as relaes e obrigaes alimentares, uma melhor sistematizao e atualizao. Marco Tlio de Carvalho Rocha (2003, s.p), em artigo escrito, faz a seguinte observao:

Boas inovaes foram, primeiramente, as que resolveram contradies havidas na vigncia do Cdigode 1916: a atribuio de direitos e deveres iguais aos cnjuges; o expurgo de toda e qualquer referncia discriminatria em relao aos filhos; a consagrao do princpio do maior interesse da criana.

No entanto as melhorias acabaram por no vir, seja pelo longo perodo pelo qual o ento projeto do Novo Cdigo ficar tramitando pelo legislativo e pela prpria viso dos responsveis pela sua elaborao. (CAHALI, 2009, p.47) Em face desses e de mais diversos fatores, o Novo Cdigo frustrou os anseios da sociedade e, sobretudo, dos operadores do direito que aguardavam um tratamento diverso.

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2.4 O Dever de Sustento e a Obrigao Alimentar

As semelhanas que envolvem os institutos do dever de sustento e da obrigao alimentar provocam equvocos frequentes, todavia, tais institutos so realidades diferentes e, portanto, merecem uma anlise mais prxima. Quando se fala em dever, deve-se presumir um direito, haja vista que aquele serve para proporcionar, ou colaborar na construo do estado ideal que este idealiza. Assim afere-se que o dever surge em razo de outro possuir um direito, sendo que a circunstncia que perfaz essa relao a relao de parentesco j analisada. Assim a criana tem o direito de ser alimentado, ao passo que o pai possui o dever de alimentar, sendo que tal dever decorre da relao parental existente entre os polos da relao. O dever de sustento est expressamente previsto no Cdigo Civil, no artigo 1.566, IV e dispe com dever de ambos os pais: sustento, guarda e educao dos filhos;. Yussef Cahali (2009, p.339) observa:

Para prover aos pais o desempenho eficaz de suas funes, a lei prov os genitores de poder familiar, com atribuies que no se justificam seno por sua finalidade. So direitos a eles atribudos para lhes permitir o cumprimento de suas obrigaes em relao prole. No h poder familiar seno porque deles se exigem obrigaes que assim se expressam: sustento, guarda e educao dos filhos.

Assim o instituto do poder familiar, expressa uma caracterstica de proteo prole, assegurando a este o amparo e tutela dos pais mediante previso legal. Importante ainda destacar, que o dever de sustento faz presumir um estado de necessidade do filho, independente de o mesmo se encontrar em situao de necessidade ou no, sendo que esta presuno presumir-se- at a maioridade, neste mesmo sentido, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em julgamento decidiu que a necessidade de alimentos presume-se em favor

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dos filhos menores, competindo ao obrigado a prest-los provar que deles os mesmos no carecem. (ALBERTON, 2001, p. 175) O dever de sustento do filho menor compreenderia um elemento que no se insere necessariamente na obrigao alimentar, representando aquele pelos cuidados com a educao. A partir da maioridade, pode ser que surja outro tipo de dever, aos pais em relao aos filhos, que resulta do parentesco por linha reta. o previsto no artigo 1.696 do Cdigo Civil, que traz: O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Trata-se de obrigao alimentar que pautada pelos critrios da necessidade e possibilidade, diferentemente do dever de sustento que no h escusa por impossibilidade material. A obrigao alimentar se estende aos outros parentes, diante da impossibilidade do mais prximo, j o dever de sustento pesa to somente sobre os pais. No tocante a forma da prestao, possvel se averiguar mais uma importante diferena, o dever de sustento prestado in natura, por ambos os pais. Apenas quando os genitores deixam de manter a coabitao que se permite a prestao pecuniria equivalente obrigao de dar que lhe imposta, j na obrigao alimentar a via de regra, se presta mediante valor pago periodicamente. O dever de sustento surge com o nascimento e cessa com a maioridade, trata-se de uma obrigao de fazer, ao passo que a obrigao alimentar pode perdurar por um perodo bem mais extenso, no importando a idade do alimentando, corresponde a uma obrigao de dar. Dessa forma o dever de sustentar o filho cessa com a maioridade, no entanto mesmo posteriormente a faixa etria estabelecida, o filho pode pleitear alimentos, desde que presente o binmio necessidade e possibilidade. Outrossim, enquanto o dever de sustento resulta da autoridade parental, a obrigao alimentar ostenta carter geral, vinculando-se, inclusive relao de parentesco em linha reta, no que tange aos filhos maiores. (TARTUCE, 2009, p.106)

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Ainda

obrigao alimentar

sustentada

pelo

princpio da

solidariedade familiar, enquanto o dever de sustento, por sua vez, resultante de uma imposio legal voltada certos indivduos ligados pelo vnculo familiar. Outro elemento que diferencia os institutos recai no tipo de imposio que se cria, uma vez que na obrigao alimentar a imposio que se tem recproca devendo somente estar presente necessidade e possibilidade, j o dever de sustento unilateral e deve ser cumprido incondicionalmente.

2.5 A Natureza Jurdica do Instituto

No tocante a natureza jurdica da obrigao alimentar, no h uma uniformidade doutrinria, haja vista os variados e divergentes posicionamentos que se encontra. A vertente defendida por Cahali (2009, p.34) aponta que a obrigao alimentar no apresenta o carter patrimonial, sobretudo por conta da caracterstica assumida por essa obrigao, quer seja a relao com o princpio da solidariedade familiar e seu relevante interesse. Cahali afirma ainda que h uma obrigao de cura della persona, e se distinguindo, assim, de qualquer outra obrigao alimentar ex lege, seja pelo carter no patrimonial, seja pela sua finalidade familiar superior. (2009, p.34) Desta maneira, o direito a alimentao no integraria o patrimnio do alimentando, nunca devendo ser levado em considerao quando se for levantar seu patrimnio, sendo que deste direito, no poder dispor ou dar como garantia a credores. Em decorrncia deste carter que lhe inerente, a

extrapatrimonialidade, produz certas caractersticas, como a irrenunciabilidade de tais direitos, a impossibilidade de se dispor, a imprescritibilidade e

impenhorabilidade, incompensabilidade, e a vedao no tocante a possibilidade de se transaciona-lo. Assim estar-se-ia tratando de um direito pessoal no patrimonial.

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Quando se d o carter patrimonial prestao alimentar, est se cometendo um grande equvoco. No mais das vezes, a obrigao ou dever de sustento no prestado in natura, mas sim convertido em dinheiro. Isso, no entanto no suficiente para dar a essas obrigaes o conceito de obrigao pecuniria, ainda que a prestao possua essa caracterstica. (FACHIN, 1999. p. 268) Neste sentido, observa Jos Lamartine Oliveira (1987, p.13): O direito a alimentos , com efeito, um direito no patrimonial. Isso no exclui a patrimonialidade da prestao alimentar, todavia, o seu fim um dado no patrimonial: o sustento do credor. O legislador infraconstitucional optou por inserir o instituto da obrigao alimentcia entre parentes, cnjuges ou companheiros dentro do ttulo denominado direito patrimonial e logo posteriormente criou o subttulo atinente ao regime de bens entre os cnjuges, onde o denomina de direitos pessoais. Jefferson Daibert Observa (1980, p.350):

Assim, embora localizada no direito privado como uma das manifestaes do direito vida, sendo por isso mesmo, personalssima, nem por isso a obrigao alimentcia deixa de ter representao material, quer dizer, patrimonial, uma vez que h uma prestao econmica exigvel a uma pessoa em favor de outra; h um credor e um devedor caracterizando uma relao obrigacional.

Nesta orientao, se encontra outro modelo atinente a natureza jurdica da obrigao alimentar, j que aqui se reconhece a presena de dois elementos na obrigao alimentar, o elemento pessoal e o patrimonial. No obstante, tambm defendido por Daibert (1980, p.350) que embora estejam presentes conjuntamente os elementos pessoais e patrimoniais, aquele se prevalece sobre este, devido a relevncia do instituto e do resguardo aos princpios da vida e da dignidade da pessoa humana, ou seja, ainda de conjuntos, o elemento econmico secundrio em relao ao dever de socorro em que se funda o instituto.

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2.6 O Relevante Papel Cumprido Pelo Instituto da Obrigao Alimentar

Aps a realizao destas consideraes preliminares e verificado a abrangncia do termo, fundamentos de sua existncia e ainda analisado a sua evoluo histrica, visualizou-se o relevante papel social cumprido pelo instituto da obrigao alimentar e a reconhecida importncia dada pelo Estado. O aludido instituto cada vez mais arguido no judicirio brasileiro, sobretudo quando se trata do dever alimentcio decorrente do dever de sustento do pai para com a prole, em razo dos mais diversos fatores econmicos e, sobretudo, sociais. Na grande maioria das vezes, o menor impbere1, representado pela sua genitora, no encontra outra soluo seno socorrer-se nas medidas judiciais para ter seu direito de ser sustentado garantido. Assim uma obrigao natural que deveria advir naturalmente, da prpria conscincia do pai, tem que ser cumprida mediante ordem judicial, colaborando inclusive na procrastinao do judicirio brasileiro. Por garantir princpios bsicos assegurados pelo Estado Democrtico de Direito, atravs de nossa Carta Maior, que se assenta a sua relevncia. A marginalizao da sociedade e os problemas econmicos so os responsveis, no mais das vezes, pelas circunstncias que provocam a necessidade de recorrer ao judicirio para ter o direito alimentar devidamente cumprido. A legislao correlata farta e na grande maioria das vezes suficiente para dar ao necessitado o direito que lhe inerente, quer seja o de ser alimentado. Assim quando o pai deixa o lar e a prole sem amparo pecunirio, o judicirio o faz prestar os alimentos que a prole necessitar sob pena de certas medidas coercitivas.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Segundo Maria Helena Diniz, Menor Impbere aquele que, em razo da idade, no alcanou a capacidade jurdica plena para o exerccio de seus direitos. O menor impbere absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil. So assim considerados os menores de dezesseis anos. Entre dezesseis e dezoito anos de idade o menor ser considerado pbere e aps completar dezoito anos, cessar a menoridade.

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Mesmo nas circunstncias onde so levantadas dvidas quanto paternidade ou no, no obsta a prestao da tutela jurisdicional, haja vista as facilidades proporcionadas pela medicina em se identificar e esclarecer a paternidade, mediante exame de DNA. O problema recai quando o abandono paternal se d quando a mulher se encontra no estado gravdico, assim neste estgio impossvel se constatar mediante exames clnicos, sem que leve risco ao feto, a efetiva paternidade. Assim o nascituro posto em uma situao de inferioridade, sendo que alguns de seus direitos fundamentais acabam sendo violados e desrespeitados.

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3 DO NASCITURO E DE SEUS DIREITOS

Quando se fala em direitos e obrigaes alimentares, deve-se presumir uma relao entre sujeitos de direitos, um a quem a obrigao dirigida e outro que possui o direito. Assim, preliminarmente deve-se identificar quais so esses sujeitos de direitos. Indiscutivelmente apenas a pessoa humana pode ser sujeito de direito, portanto este ser o ponto inicial do estudo. Partir do mais adequado conceito e acepo do termo pessoa fundamental para o estudo. Apenas os indivduos capazes de participar e de sofrer os efeitos da vida jurdica interessam ao instituto da obrigao alimentar. Rubens Limongi Frana (1980, p.155), em estudo atinente ao direito alimentar do nascituro, equipara a pessoa ao ser humano, sendo este um ser individual capaz de raciocinar conscientemente e de impor a sua autodeterminao. Limongi (1980, p.139) faz ainda a plausvel observao:
Pessoa vem do latim persona-ae, que por sua vez tem origem no verbo personae (per+sonare), que quer dizer soar com intensidade. Servia aquele vocbulo inicialmente para designar a mscara usada pelos atores teatrais, graas qual lhes era assegurado o aumento do volume da voz. Por analogia, passou a palavra a ser utilizada no direito para designar o ser humano, enquanto desempenha o seu papel no teatro da vida jurdica. Isto se deu na Idade Mdia, pois no Direito Romano a idia correspondente era expressa pelo vocbulo caput. Em filosofia, pessoa a substncia natural dotada de razo. Em suma, o ente humano. Em cincia jurdica, pessoa o sujeito dos direitos, isto , o ente capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes.

Partindo da previso da Constituio da Pastoral da Gaudium et Spes, de 7 de dezembro de 1965, nmero 14 que traz: O homem, ser uno, composto de corpo e alma, sintetiza em si mesmo, pela sua natureza corporal, os elementos do mundo material, os quais, por meio dele, atingem a sua mxima elevao e louvam livremente o Criador., o professor Alexandre Marlon da Silva Alberton (2001, p.23), primeiramente afirma que o ser humano composto por uma parte material e outra espiritual.

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Para os cristos, haver vida humana e, portanto pessoa, sempre onde houver uma alma imortal unida a um corpo mortal. Ressalte-se ainda que o corpo esteja plenamente formado ou no, com ou sem todos os seus membros. Afirmam que a alma se funde no momento da concepo de uma nova vida no seio da me, assim desde este instante que existe um homem. (WELTY, 1960, p.105) No tocante a parte biolgica propriamente dita, o que interessa efetivamente para o estudo, verifica-se uma discusso acerca do momento em que a pessoa passa a existir, o momento em que surge a vida, o que ser em breve analisado.

3.1 Breves Consideraes Acerca do Conceito de Nascituro

Na tica gramatical, o dicionrio Silveira Bueno (1996, p. 318) pe o nascituro como o que ou aquele que vai nascer ao passo que falando na tica etimolgica, nascituro vem do latim nasciturus que significa que deve nascer. Sob a tica jurdica, aqui tambm possvel encontrar algumas divergncias. Para o professor Pontes de Miranda (2000, p. 27), nascituro o concebido ao tempo em que se apura se algum titular de um direito, pretenso, ao ou exceo, dependendo a existncia de que nasa com vida. J Silmara Chinelato (2000, p.27), define nascituro como pessoa por nascer, j concebida no ventre materno, a qual so conferidos todos os direitos compatveis com a condio especial de estar concebido no ventre materno e ainda no ter sido dado luz. Para Silvio Rodrigues (2001, p. 36), nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. Sobre o conceito de nascituro, observa o professor Limongi Frana (1981, p. 50):

O nascituro pessoa porque traz em si o germe de todas as caractersticas do ser racional. Sua imaturidade no essencialmente diversa da dos

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recm-nascidos que nada sabem da vida e, tambm, no so capazes de se conduzir. O nascituro est para a criana como est para os outros adultos.

No Direito Romano, o conceito de nascituro era encontrado no Digesto 1, 5, 26 Qui in tero sunt, in Toto poene iure civili intelleguntur, in rerum natura esse, que significa os que esto no tero; tem quase todo direito civil se tm por nascidos. Tem-se assim, por nascituro, o ente que se encontra no ventre prestes a nascer, dando-se assim, sob o prisma deste entendimento, uma grande importncia vida que representa que, por ser uma vida, deve ser preservada. Quando se fala em ventre materno, deve-se ressaltar que poder haver, pela evoluo da medicina, a fecundao in vitro, culminando no incio da vida mais inexistindo a gravidez, o que imprescindvel para a evoluo natural do concebido, sendo, portanto impossvel o desenvolvimento seno dentro do ventre materno. Feitas as consideraes acerca do conceito de nascituro, deve-se identificar a partir de qual momento o nascituro passa a existir, em que momento do ciclo de gestao j se pode falar em nascituro e consequentemente em vida. Identificar o exato momento em que uma nova vida passa a existir extremamente importante para o trabalho, uma vez que essa determinao, realizada pela cincia influi nas teorias acerca do incio da personalidade civil desenvolvida pelos juristas, que ser abordada em momento oportuno que ponto fundamental da presente pesquisa.

3.2 O Marco Inicial da Vida e o Surgimento do Ser Humano Sob o Prisma da Cincia

Sem dvida, o direito supremo do ser humano que deve receber o maior tratamento o direito a vida, dessa forma, buscar o momento em que a

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mesma se inicia torna-se fundamental. Para buscar o fim almejado, no h outra soluo seno recorrer aos ensinamentos de medicina, mesmo que, a anlise, seja de forma sucinta. O estudo acerca das teorias que versam sobre o incio da vida, desenvolvida pelos cientistas e pesquisadores da medicina ganha uma relevncia muito grande, uma vez que influi diretamente nos estudos atinentes as teorias acerca da personalidade civil, pois esto diretamente ligados ao incio da vida. Assim deve-se analisar as teorias que versam acerca do incio da vida, que se mostram consideravelmente divergentes, o que faz com que seu estudo seja ainda mais relevante para o Direito. A questo que ser discutida neste captulo ser exatamente esta, doravante a qual ciclo do desenvolvimento, pode-se falar que h existncia de pessoa e, por conseguinte de ser humano? A resposta desta pergunta provocar grandes efeitos no tocante ao efetivo direito do nascituro a alimentos. o que se passa a expor.

3.2.1 A concepo como marco inicial da vida

Sob o ponto de vista biolgico, a vida inicia-se a partir do momento em que o espermatozoide penetra no vulo feminino, ou seja, a partir do instante do surgimento do zigoto ou clula-ovo. Elimar Szaniawski (2001, p.93) observa que com a concepo inicia-se a vida humana e o embrio deve ser considerado uma pessoa humana, no podendo ser sacrificado para salvar outra. tambm este, o entendimento de Maria Helena Diniz (2009, p. 329), que revela em seu estudo inerente ao tema que muito embora a vida tenha incio com a fecundao e a viabilidade se inicie com a gravidez, a autora defende que o incio legal da considerao jurdica o momento da penetrao do espermatozide no vulo, mesmo fora do corpo da mulher.

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Este momento ora tratado, ou seja, o momento da fecundao, em que o espermatozide penetra o vulo feminino, culminando no surgimento do zigoto, anterior etapa da nidao2. Para os entendedores dessa posio o zigoto j dotado de caracteres prprios e diferenciadores, logo, para estes, aqui j se pode falar em pessoa, e, portanto, em direito. Neste sentido, Dalton Luiz de Paula observou, em entrevista concedida a Karla Bernardo Montenegro, disponvel na internet (2008 s.p):

O embrio humano no um simples aglomerado de clulas porque o comportamento completamente diferente das de outras clulas. [...] se for oferecido ao embrio condies de proteo, acolhida e alimentao, ele vai se desenvolver de acordo com um processo, fazendo surgir a vida humana como processo contnuo (com um ponto de incio e um ponto de fim), coordenado (autosuficiente, possuidor de instrues para que a vida prossiga) e progressivo (em condies ideais, sempre passar para um estgio seguinte, sem regressos).

Tal observao fora utilizada em uma consulta pblica realizada em 2008 a pedido do Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) n. 54 direcionada ao incio da vida, e na poca, o ento subprocurador geral da Repblica, na poca da consulta, Dr. Cludio Fonteles (MONTENEGRO, 2008, s.p), em entrevista concedida disponvel na internet, manifestou-se da seguinte forma acerca da questo ligada ao incio da vida:

Depois de ouvir as exposies, convenci-me de que a posio que afirma acontecer na fecundao o incio da vida tem inquestionvel amparo cientfico. Se o artigo 5 da Constituio Federal expressamente estabelece o princpio da inviolabilidade da vida humana, para que se d efetividade a essa norma constitucional princpio jurdico da efetividade, que impede que tenha-se a Constituio como rol de preceitos puramente abstratos -, imperativo que acontea a definio jurdica sobre o incio da vida e a o concurso da comunidade cientfica indispensvel, celebrando o perfeito casamento entre a cincia jurdica e a cincia biomdica e biotica.

LEJEUNE, Jerome. O Homem e o Incio da Vida. O geneticista Lejeune, em artigo disponvel na internet conceitua a Nidao como o momento em que o ovo fecundado dos mamferos na parede do tero, onde continua o seu desenvolvimento. Depois da sua fertilizao na trompa da Falpio, o ovo passa para a parede do tero na forma de uma esfera de clulas, o blastocisto. A camada exterior do blastocisto perfura a superfcie da mucosa do tero e forma uma cavidade onde o blastocisto se fixa.

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Na mesma audincia pblica, Lenize Aparecida (2008, s.p) doutrinou:

Os termos pr embrio e montinho de clulas no existem, apartir da fecundao j h um novo indivduo, um novo ser humano, com todas suas caractersticas reunidas (...) se o embrio no um ser humano desde a sua primeira fase de desenvolvimento, o que ele ? A que espcie ele pertence?

Em questo inerente ao incio da vida do nascituro, o Senado norteamericano consultou o geneticista e professor Jrme Lejeune (1981, s.p), que elaborou um estudo, que acabou ficando conhecido como O testemunho de Jrme Lejeune a respeito do incio da vida, disponvel no site da fundao criada pelo geneticista, do qual se extrai os seguintes trechos que ora importa:

Quando comea um ser humano? Desejo trazer a esta questo a resposta mais exata que a cincia pode atualmente fornecer. A biologia moderna ensina que os ancestrais so unidos aos seus descendentes por um liame material contnuo, pois da fertilizao da clula feminina (o vulo) pela parte clula mscula (espermatozide) que emerge um novo indivduo da espcie humana. A vida tem uma longa histria, mas cada indivduo tem o seu incio muito preciso, o momento de sua concepo. [...] [...] Desde que os 23 cromossomos do pai se juntam aos 23 cromossomos da me, est coletada toda informao gentica necessria e suficiente para exprimir todas as caractersticas inatas do novo indivduo. Isto se d semelhana de uma minicassete introduzida num gravador; sabe-se que produz uma sinfonia. Assim tambm o novo ser comea a se exprimir logo que foi concebido. [...] Aceitar o fato de que, aps a fecundao, um novo indivduo comeou a existir, j no questo de gosto ou de opinio. A natureza humana do ser humano, desde q concepo at a velhice, no uma hiptese metafsica, mas sim uma evidncia experimental.

Neste sentido Mrcio Martins Moreira (2003, p. 20) faz a seguinte observao:

O ser humano, ainda no tero materno, espera o momento para respirar, mas no respirar para a vida que foi dada pelo Criador no momento da concepo, pois desta j titular, mas o momento para marcar o incio da sua existncia extra-uterina. O marco inicial da existncia do ser humano se inicia com o sopro divino, que completa o ciclo iniciado com a concepo.

A presente monografia prestigia este entendimento. Assim deve-se considerar que a vida passa a existir a partir da concepo, ou seja, quando da

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penetrao do espermazide no vulo feminino. Existindo vida e existindo nascituro, ele passa h sofrer a prestao jurisdicional no que toca os direitos alimentares. Esta a vertente adotada, como fundamento, pela teoria concepcionista da personalidade civil, que ser analisada em momento oportuno. Divergente a prxima teoria a ser analisa, a chamada Teoria da Nidao.

3.2.2 A nidao como o marco inicial da vida

Para esta teoria, a vida passa a existir a partir do fenmeno da nidao. Poucos dias depois da fuso do espermatozoide no vulo, momento em que se inicia a multiplicao de clula, o ovo formado desce ao tero e passa a procurar um local para se fixar. Neste momento o hormnio inerente ao ovrio, progesterona, j adequa o endomtrio para que nutra o ovo. A nidao ocorre no instante em que o vulo ocorre a fuso do blastocismo no endomtrico, instante em que h o contato com a me, aps trs semanas forma-se o embrio. (LUCAS, s.a, s.p) Ainda para esta teoria, a vida passa a existir a partir dessa descida do ovo e da fixao no tero, onde comea a receber o glicognio e outras substncias nutritivas. Interessante a afirmao de Silmara Chinelato e Almeida (2000, p.182) que assevera:

Somente se poder falar em nascituro quando houver a nidao do ovo. Embora a vida se inicie com a fecundao a nidao momento em que a gravidez comea que garante a sobrevida do ovo, sua viabilidade. Assim sendo o embrio na fecundao in vitro no se considera nascituro.

Chinelato (2000, p.182) defende que, malgrado a vida se inicie com a fecundao, a mesma s ter oportunidade de viabilidade se houver a nidao, ou seja, a partir do momento em que se inicia a gravidez, opondo-se ao entendimento

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de Diniz (2009, p. 329) defensora da existncia de vida in vitro. Para os aderentes a esta teoria, Patrcia Helena Lucas (s.d, s.p) afirma que s se pode falar em vida, aps o 14 dia de existncia do embrio. Ocorre que, no mais das vezes, quando a mulher descobre que se encontra em estado gravdico, esses quatorze dias j se passaram e, portanto, j h vida. A partir do fenmeno da nidao, o ser concebido passa a ter uma identidade gentica nica, prpria e individualizada, diversa a de seus genitores. O tero marca um estgio de espera, onde o concebido aguarda a passagem para a vida exterior. Existe ainda outra teoria acerca do marco inicial da vida, a teoria desenvolvimentista, que se passa a analisar.

3.2.3 Teoria desenvolvimentista

Para a teoria desenvolvimentista o desenvolvimento do ser humano divido em trs fases: pr-embrionria, embrionria e feto, de tal sorte que em cada etapa do desenvolvimento o ser apresenta caractersticas diversas. (SOUZA, s.a, s.p) Os adeptos esta teoria, diversamente aos concepcionistas, entendem no haver vida desde a concepo, afirmam que se trata apenas de um aglomerado celular. (SOUZA, s.a, s.p) Acerca da teoria desenvolvimentista, observa Priscila de Souza (s.a, s.p): Entendem os adeptos da referida teoria, que o embrio humano, nas etapas iniciais do seu desenvolvimento, no apresenta ainda caracteres suficientes a individualiz-lo e, desse modo, identifica-lo como pessoa. Deste modo, s se poderia reconhecer a sua proteo em um segundo momento na cadeia de evoluo, quando o ser j possui caracteres prprios e suficientemente desenvolvidos. Tal teoria depende ainda de critrios e paradigmas

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para se auferir a presena ou no se caractersticas particulares e, em razo disso, encontra resistncia e dificuldade em ser sustentada. A teoria da atividade cerebral tambm deve ser analisada.

3.2.4 O marco inicial da atividade cerebral

Em pocas passadas, quando a medicina no era to evoluda, levavam em conta, para se verificar a morte, a parada do corao ou a respirao. Todavia tal conceito ficou para trs e hoje o paradigma a atividade cerebral. (SOUZA, s.a, s.p) Neste sentido Priscila Boim de Souza (s.a, s.p), em artigo acerca do tema, discorreu que Diante disso, se a vida acaba quando o crebro para, seria lcito supor que ela s comea quando o crebro se forma, o pensamento dos defensores dacorrente das primeiras atividades cerebrais. Para justificar a adeso a tal teoria, Marlia Siqueira (1999, p. 234) aponta que j que a medicina utiliza a atividade cerebral para apontar o fim da vida, este tambm deve ser utilizado para se auferir o incio da vida. Assim s se poderia afirmar a existncia de vida, quando ao menos iniciar a formao do tecido cerebral. Mrcia Regina Machado Melar (2005, s.p), relata:
Esse critrio para a definio do momento da morte, para fins de doao de rgos, absolutamente pragmtico, deve servir de orientao para a definio do incio da vida, em termos legais. Nese sentido, o embrio humano, ainda sem atividade enceflica, pode ser utilizado para pesquisas em prol de outras vidas humanas.

Deste modo, a teoria da atividade cerebral sustenta que antes do 14 dia da fecundao no h o que se falar em vida, j que neste instante que se inicia a formao da placa neural. E neste aspecto a grande discusso que se forma em torno de tal teoria, qual o momento em que existe atividade cerebral? Alguns cientistas como

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Marlia Siqueira (1999, p. 234), em estudo do tema, afirma s ser possvel haver atividade cerebral aps a 8 semana de gestao, instante em que o feto j teria formado feies faciais parcialmente definidas e possuiria um circuito de 3 neurnios. J o outro entendimento, tambm destacado por Siqueira (1999, p.234) o de que s haveria atividade cerebral aps a 20 semana, quando j se conseguiria inclusive sentir os movimentos do feto destro do ventre da gestante. Nesse momento o tlamo que a parte central do crebro j est formado. V-se que tal entendimento, por encontrar respaldo cientfico, plausvel, muito embora no seja defendido de forma exaustiva.

3.2.5 O marco da potencialidade de vida

Essa teoria, assim como a concepcionista, classifica o embrio com um ser humano deste o instante da concepo, todavia o pe como um ser dotado de autonomia embrionria e no humana. Afirmam que o embrio tem uma grande potencialidade a vir a se tornar uma vida posteriormente as etapas evolutivas. (SOUZA, s.a, s.p) Meirelles (2000, p.138) ao discorrer sobre o tema afirmou:

Porm o que a teoria assegura que, desde o momento da concepo, encontram-se no genoma do ser que se forma as condiesnecessrias para o seu completo desenvolvimento biolgico. Aindaque insuficientes tais condies so necessrias, o que vem asignificar que desde a concepo existe a potencialidade e avirtualidade de uma pessoa.

Deste modo o embrio j possuiria todas as caratersticas, todo o material gentico do ser humano, no entanto estariam em um estado de latncia. Assim os defensores afirmam que, exatamente por se tratar de uma vida em

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potencial, o embrio j merece o respaldo e proteo jurdica ampla, devendo ser tratado como se vida possusse.

3.2.6 Consideraes finais acerca do incio da vida

A partir da existncia de vida, seja da fecundao, nidao ou da atividade cerebral, marca o ponto inicial de um longo desencadeamento de efeitos jurdicos, dentre direitos e deveres, sendo que a proteo jurdica acerca dos direitos do nascituro deve ser iniciada de lege ferenda, ou seja, a partir da concepo, opondo-se ao velho entendimento romano do nasciturus pro Jam nato habetur, cum de com modo ejus agitur (Considera-se o nascituro j nascido quando se trata de proteger seus interesses). (MOREIRA, p.20) No ordenamento jurdico brasileiro possvel encontrar alguns dispositivos que resguardam direitos inerentes ao nascituro, como, a guisa de ilustrao, o artigo 124 do Cdigo Penal que tipifica a conduta de praticar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Aqui se encontra uma proteo de carter conceptualista, ou seja, parte de um princpio de que j existe vida desde a concepo, o que se ope a outra previso existente no Cdigo Civil ptrio, mais precisamente no artigo 2, quando diz que a personalidade civil do individuo passa a existir do nascimento com vida. Tem-se assim, pela disposio do Cdigo Penal, uma proteo efetiva ao nascituro, parte do princpio de que existe uma vida de fato, todavia, no livro civil, deixa clara a adoo pela teoria natalista, evidenciando uma grande contradio. Deste conflito de consideraes legais, Mrcio Martins (2003, p.21) faz a seguinte observao:

Questo intrigante, conforme veremos a de que o art. 2 do novo Cdigo civil ptrio d como incio da personalidade civil do homem o momento do nascimento com vida, o que corresponde a dizer que, para o legislador ptrio, o nascituro pode ser vtima do crime de aborto, embora no possua legitimidade processual para defender os direitos atinentes a reparao de

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eventuais leses ou danos sua personalidade, pois civilmente no a possui. Esta somente comear com o nascimento com vida, na estrita dico do falado artigo do novo diploma civil. Assim sendo, somente passar a existir para o mundo jurdico quanto aos direitos da personalidade, com o nascimento com vida. Porm, a segunda parte do referido dispositivo no ordenou que os direitos do nascituro estejam resguardados desde a concepo? Como ento resguardar os direitos da personalidade se ele ainda no a possui?

Percebe-se que h uma discusso, na medicina, a respeito do incio da vida, existindo todas essas vrias vertentes acima expostas. A legislao civil ao tratar da personalidade civil do ser humano, sofre grandes influncias destes entendimentos cientficos que foram postos, o que justifica seu estudo antes de se iniciar a pesquisa acerca das teorias da personalidade civil. No obstante, deve-se antes verificar os direitos reconhecidos ao nascituro, j que este o escopo do captulo.

3.3 Dos Direitos

Feitas as consideraes atinentes ao conceito de nascituro, bem como as consideraes acerca do incio da vida para a cincia, passa-se a se expor alguns direitos reconhecidos ao nascituro de forma especfica.

3.3.1 Direito do nascituro vida

O direito a vida um direito fundamental ptreo e de todo ser humano, consiste em um direito inato, intransmissvel, irrenuncivel e indisponvel. o direito mor, mais sagrado e mais superior. Devida a sua imensa importncia atinge

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tambm aos nascituros sem qualquer ressalva, atinge os j nascidos e os que esto por nascer. Do latim vita, tem por significado a fora interna substancial que anima ou d ao prpria aos seres organizados revelando o estado de atividade dos mesmos. (CAPELO DE SOUZA, 1995, p. 82) Capelo de Souza (1995, p. 83) destaca ainda:

A vida humana, qualquer que seja sua origem, apresenta-se-nos, antes de mais, como um fluxo de projeo coletivo, contnuo, transmissvel, comum a toda a espcie humana e presente em cada indivduo humano, enquanto depositrio, continuador e transmitente dessa energia vital global [...] [...] constitui um elemento primordial e estruturante da personalidade, a vida humana susceptvel de diversas perpectivaes.

A Constituio Federal faz ainda a seguinte previso:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. (grifou-se)

Em outro momento, tambm na Constituio Federal, h outra previso atinente proteo vida:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O professor Alexandre de Moraes (2000, p.61) afirma que o direito a vida o direito mais fundamental de todos os direitos. O referido doutrinador parte do princpio de que o direito a vida uma espcie de um pr-requisito para exercer qualquer outro direito. Importante ainda salientar que, conforme importante orientao de Ives Gandra da Silva Martins (1987, p. 35), a vida, no se trata de uma concesso do

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Estado, mais sim o simples reconhecimento de um direito, de uma prerrogativa do ser humano. Cretella Junior (1988, p.153) faz ainda a seguinte meno:
Bastaria que se tivesse dito o direito ao invs de a inviolabilidade do direito vida. Se vida um direito garantido pelo Estado, esse direito inviolvel, embora no inviolado. Se eu digo que inviolvel (a correspondncia, a intimidade, a residncia, o sigilo profissional), ipso facto, estou querendo dizer que se trata de rol de bens jurdicos dotados de inviolabilidade (inviolabilidade da correspondncia, da intimidade, da residncia, do sigilo profissional)... O direito vida o primeiro dos direitos inviolveis, assegurados pela Constituio. Direito vida expresso que tem, no mnimo, dois sentidos, (a) o direito a continuar vivo, embora se esteja com sade e (b) o direito de subsistncia: o primeiro, ligado segurana fsica da pessoa humana, quanto a agentes humanos ou no, que possam ameaar-lhe a existncia; o segundo, ligado ao direito de prover prpria existncia, mediante trabalho honesto. (Grifou-se)

Fruto da primeira gerao de direitos, o direito a vida no aborda to somente o direito puro de continuar vivo, mas tambm dele decorrem outros direitos como o direito de ter uma vida digna, ou seja, aborda tambm a dignidade da pessoa humana. A vida de nada adiantaria se o ser humano no puder usufruir de forma digna, no seria coerente assegurar o direito a vida e permitir imposies e violaes degradantes. Logo onde h direito h vida, h direito de usufrui-la de forma digna. Outros direitos decorrem diretamente do direito a vida, com o direito a privacidade, intimidade, convivncia familiar, ao corpo, a honra, imagem entre outros.

3.3.2 Direito filiao

O devido reconhecimento da filiao outro direito inerente ao nascituro. No h dvidas quanto ao reconhecimento antes mesmo do nascimento, o que dispe a seguinte previso do Estatuto da Criana e do Adolescente:

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Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

O motivo pelo qual o pai poderia reconhecer a filiao antes mesmo do nascimento, mediante escritura pblica ou testamento justificado nas palavras de Joo Emanuel de Carvalho Santos (1992, p. 435):

[...] A permisso do reconhecimento antecipado da prole tem como fundamento: o temor do pai de morrer antes de nascer seu filho, ou de achar-se por outro qualquer motivo impedido de faz-lo aps o nascimento; e a incerteza da me escapar do prprio parto, sobrevindo-lhe o filho, uma vez que seja feita mediante escritura pblica ou testamento.

Desta forma a me ou pai podero pleitear o reconhecimento da paternidade, em nome do nascituro. No tocante questo probatria, as provas podem ser feitas em juzo posteriormente ao nascimento, inclusive atravs de exame de DNA. H uma previso bastante interessante ainda na legislao cvel, a chamada presuno de filiao legitima (artigo 1.597), que considera concebido na constncia do casamento os filhos nascidos h at 180 dias depois de estabelecido o casamento, ou at 300 dias subsequentes a dissoluo do casamento por morte, desquite, ou anulao.

3.3.3 Direito doao

O nascituro pode ser beneficiado por meio de doao desde o instante da concepo. o que se extrai do exame no Artigo 542 o Cdigo Civil: A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita por seu representante legal. Assim aps o ato de liberalidade e sendo aceito pelo representante legal do nascituro, o mesmo poder usufruir o bem dotado e incorpor-lo a sua

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posse podendo inclusive perceber os frutos. Uma posterior morte do nascituro no desfaz a doao, j que se trata de direito adquirido. (NORBIM, 2006, p.52) Todavia, existe um grande obstculo a esta prerrogativa do nascituro. Caso o bem doado se trate de um imvel, a Lei de Registros Pblicos exige que a doao seja realizada mediante escritura pblica, devendo ser indicada a qualificao das partes. Assim, em nada adianta essa previso legal. Em ocorrendo a doao ao nascituro e os pais a aceitarem, eles devero guardar o bem e os direitos do concepto at o seu nascimento.

3.3.4 Direito curatela

sobre o instituto da curatela o disposto no artigo 1.779 do Cdigo Civil sobre a seguinte redao: Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer, estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. O professor Adahyl Loureno (1985, p. 278) faz uma observao importante atinente a este tema:

No gozando de capacidade de agir, no podendo execer por si mesmo os atos da vida jurdica, dever o nascituro sempre ser representado. Alis, o mesmo se d com os menores impberes e as demais pessoas absolutamente incapazes, bem como as pessoas jurdicas que, embora dotadas de personalidade, no tm, jamais, capacidade de fato. Todavia exercem igualmente os atos jurdicos por meio do representante, isso porque, na feliz concluso de Aloysio Teixeira, se os nascituros so representados sempre que lhes competir a aquisio de bens, dando-selhes curador ao ventre, deve-se concluir que j existem e que so pessoas, pois o nada no se representa.

Frente impossibilidade de exerccio de seus direitos, o juiz entrega a representao do nascituro a quem exerce o poder familiar, o pai ou a me se

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absolutamente capazes. a curatela que permite a aquisio de bens em nome do nascituro ou a receber doaes.

3.3.5 Direitos aos alimentos

Tema de grandes debates e discusses jurdicas, o direito de o nascituro ser alimentado sofreu fortes mudanas nos ltimos anos, sobretudo em 2008 em razo da entrada em vigor da Lei n. 11.804, lei esta que institui os alimentos gravdicos. O reconhecimento como um ser dotado de expectativa de direitos, segundo a teoria natalista que dominante, e as tmidas, porm existentes, decises jurisprudncias que ora concedia o direito alimentar ao nascituro eram fortemente combatidas por vrios argumentos de ordem processual. Todos os debates j superados sero fundamentais e imprescindveis para obter a melhor compreenso do tema, como o conceito de alimentos, os fundamentos e causa jurdica da obrigao alimentar e as consideraes acerca do nascituro e a partir de quando considerado um sujeito de direitos. O nascituro, a partir da Lei dos Alimentos Gravdicos, passou a ter expressamente garantido um direito fundamental que antes no era absoluto, j que enfrentava uma resistncia pela jurisprudncia e at mesmo por uma parte da doutrina. Todavia, diferentemente dos direitos do nascituro de curatela, doao, filiao e a vida, o direito aos alimentos no so reconhecidos de forma expressa pelo ordenamento jurdico. Intimamente ligado ao direito alimentar do ser humano est personalidade civil, uma vez que apenas aos entes possuidores de personalidade que eventualmente haver a obrigao de prestar alimentos, portanto, antes de se analisar efetivamente o direito do nascituro aos alimentos e de realizar esta comparao, imprescindvel a anlise das teorias acerca da personalidade.

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4 O PROBLEMA DO INCIO DA PERSONALIDADE

Reputa-se indispensvel anlise acerca das teorias que sustentam o instante em que se inicia a personalidade do nascituro. A problemtica de se definir o instante do incio da personalidade vem desde o direito Romano (CAHALI, 2009, p. 413). Em razo do carter personalssimo do dever de sustento, imprescindvel identificar a partir de qual momento o nascituro passa a ter o direito de ser alimentado, impondo consequentemente um nus ao seu genitor. As discusses que versam sobre o incio da personalidade se prolongaram e ainda existem na contemporaneidade, e sempre estiveram tambm ligadas ao incio da vida e a existncia do ser humano, motivo pelo qual retrata a necessidade de abordar tais temas anteriormente. Encontram-se algumas escolas doutrinrias quanto ao incio da personalidade civil do homem. De forma geral, so divididas em dois grandes grupos, assim tem-se a corrente Natalista e a corrente Concepcionista, sendo que est ainda se subdivide em outras duas correntes, como ser visto a seguir. Intimamente ligado ao conceito de pessoa, esta a personalidade jurdica que seria a evidenciao e o reconhecimento de ser a pessoa, sujeito de direitos. Clvis Bevilcqua (1999, p.81) diz que a personalidade uma criao social, exigida pela necessidade de pr em movimento o aparelho jurdico, e que, portanto, modelada pela ordem jurdica. Nas palavras de Rosenvald ( 2008, p.104):

Personalidade o atributo reconhecido a uma pessoa para que possa atuar no plano jurdico, titularizando uma tutela especial consistente em reclamar a proteo jurdica dedicada pelos direitos da personalidade, imprescindveis ao exerccio de uma vida digna.

Nessa mesma linha de raciocnio, a observao de Maria Helena Diniz ( 2006, p.121) merece um destaque:

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A personalidade consiste no conjunto de caracteres da prpria pessoa. A personalidade no um direito, de modo que seria errneo afirmar que o ser humano tem direito personalidade. A personalidade que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, objeto de direito, o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que .

Deste modo a personalidade no fica limitada apenas no sentido de se considerar a pessoa como um sujeito de direitos, mas vai alm e impe ao ser humano, direitos que lhe so inerentes. Todavia, antes de discorrer acerca das teorias da personalidade civil, importante realizar uma diferena entre o instituto da personalidade civil e da capacidade civil. o que se passa a expor.

4.1 A Capacidade e a Personalidade

Marlia Siqueira (1999, p.354) doutrina que uma vez iniciada a personalidade natural do ser humano, a mesma passa a se relacionar com uma srie de atributos, ou seja, com uma srie de caractersticas, situaes ou condies, suscetveis de ser assumida pela personalidade e que seja capaz de ocasionar uma repercusso jurdica. A personalidade natural acompanha o individuo durante todo o seu ciclo vital, sendo que o seu fim se confunde com o fim da prpria existncia do individuo. Quando se fala da capacidade civil, realiza-se uma verificao quanto extenso dos direitos da pessoa, podendo ainda ser dividida em capacidade de fato e capacidade de direito. Sendo que, no primeiro caso, trata-se da aptido de uma pessoa praticar um ato jurdico, enquanto no segundo caso, se trata da aptido para exercer esses direitos e cumprir essas obrigaes. (ALBERTON, 2001, p. 67) Alberton (2001, p. 26) tambm assevera que a capacidade de direito, e no de fato, que um dos atributos da personalidade, j que quando trata de capacidade de fato, esta pode sofrer diversas modificaes, aumentando ou

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reduzindo-se sua abrangncia, o que no produz nenhum efeito na personalidade natural do sujeito. Tem-se, portanto, por sinnimo a personalidade e a capacidade de direito. A esse respeito, Jos Lamartine (1987, p.19) doutrina de modo diverso, tendo como base os ensinamentos de Teixeira de Freitas. Para ele, a capacidade de direito no deve ser confundida com a personalidade natural, pois tal distino se justifica na medida em que a personalidade no admite gradaes, admitindo-as, porm, a capacidade de direito. Teixeira de Freitas (1855) apud Lamartine (1987, p.19) observa ainda que todos os entes humanos so pessoas, so iguais perante a lei; ainda que no seja igual a sua capacidade de direito, do mesmo modo que sua capacidade de fato ou de obrar. Assim, feitas tais consideraes, resta salientar a concluso de Andr Franco Montoro e Anacleto de Oliveira Faria (1953, p.70) a respeito da capacidade e da personalidade natural referente ao nascituro, j que para eles o nascituro possui certa capacidade de direito, porm, no tendo capacidade de fato ou de exerccio, necessitando, desta forma, de um representante, que exercer em seu nome os direitos que lhes so reconhecidos. Assim passa-se a analisar as teorias acerca da personalidade civil e forma especfica.

4.2 Teoria Natalista

Adotada por uma grande parte de doutrinadores como Pontes de Miranda, Silvio Rodrigues, Eduardo Espnola, Joo Luiz Alves, Srgio Abdalla Semio, Caio Mrio da Silva Pereira, entre outros, sem dvida a teoria que possui a maior aceitao alm de ser a mais defendida. (ALBERTON, 2001, p.29)

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A teoria ora exposta encontra seu principal subsdio legal no artigo 2 do Cdigo Civil ptrio, sobretudo na primeira parte, que traz o seguinte texto: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Do texto legal, se extrai dois elementos importantes, o nascimento e a vida. Desta forma, para a teoria natalista, a personalidade se incorpora ao ser logo aps o nascimento, que nas palavras de Limongi Frana a separao do filho das vsceras da me, podendo ser natural ou artificial, desde que tambm esteja presente o elemento vida, que pode ser aferido pela respirao pulmonar, significando que a prole nascente no mais depende do organismo materno, caminhando agora pelo seu prprio organismo. (2001, p.29) Neste sentido Fernando Simas Filho (1998, p. 134), doutrina com clareza:

No basta o simples fato do nascimento; preciso que o recm-nascido apresente os sinais de vida, movimentos prprios, respirao, vagidos. [...] [...] A lei requer, para que se lhe reconhea a personalidade civil e se torne sujeito de direitos, que a criana d inequvocos sinais de vida, aps o nascimento, mesmo que venha a falecer instantes depois. Se a criana nasce morta, no chega a adquirir a personalidade e, assim, no recebe e no transfere direitos.

Tal corrente, embora no considere possuidor de personalidade civil, no despreza o nascituro. No tocante a sua condio jurdica, a teoria natalista no sustenta a inexistncia de qualquer direito, to somente aponta a no incidncia dos caracteres formadores da pessoa humana, quer seja a personalidade civil, nesta fase de desenvolvimento. Para os defensores da doutrina natalista, o artigo 2 in fine do Cdigo Civil, revela que o nascituro considerado um ser possuidor de expectativa de pessoa, possuindo assim, no direitos reais, claros e atuais, mais sim os direitos de expectativa, de sero pleno, com o advento de uma condio futura, o devido nascimento com vida.

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Joo Luiz Alves (1917, p.25) signatrio de tal corrente e faz uma meno acerca da expectativa de direitos inerente ao nascituro, que ser transcrita abaixo:

[...] preciso reconhecer que, subordinada clusula do nascimento com vida, a personalidade desde a concepo no ter outra significao que no seja a de criar, como na teoria do cdigo, uma expectativa de direito. Que importa fazer que o ente apenas concebido tem personalidade, se, mais tarde, nascendo sem vida, no adquiriu direitos? A importncia da controvrsia est na soluo a dar em caso de sucesso. No tem, pois, alcance prtico a fixao do incio da personalidade noato da concepo. Os efeitos jurdicos surgem no ato do nascimento, com ou sem vida: no primeiro caso, opera-se a aquisio de direitos, que se transmitem pela morte posterior do recm-nascido; no segundo caso, nenhum direito se adquire. Para que darlhe ento existncia de direito, a que a prpria lei s assegura efeitos aps o nascimento? Bem andou, portanto o cdigo em fixar o incio da personalidade humana no ato do nascimento com vida.

Assim, para a aludida doutrina, o nascituro possui uma expectativa de vida e, por conseguinte, possui apenas direitos expectativos. um ser que possui personalidade civil em potencial, dependendo para tanto, da supervenincia de uma condio futura, ou seja, depender do nascimento com vida. Mesmo no possuindo personalidade, e por evidncia no possuindo capacidade civil, a lei confere alguns direitos ao nascituro, com a curatela, doao, herana e a representao. No obstante a esses direitos, os adeptos a esta corrente alegam que s nesses casos expressos em lei que o direito considera o nascituro como j nascido, quando seu interesse assim o exigir. (SEMIO, 1998, p.34) Os adeptos da referida doutrina, utilizam tambm a taxatividade da lei, ao conceder direitos ao nascituro, como suporte para suas teses, j que se o nascituro fosse reconhecidamente considerado ser humano, no seria necessrio especificar os direitos que lhe so inerentes, j que esses direitos seriam reconhecidos automaticamente. Srgio Abdalla Semio (1998, p.34), faz inclusive uma observao no tocante a essa taxatividade:

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Caso os direitos do nascituro no fossem taxativos, como entendem os concepcionistas, nenhuma razo existiria para que o Cdigo Civil declinasse, um por um, os seus direitos. Fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade de a lei declin-los um a um. Dessa forma, essa seria a verdadeira interpretao sistemtica que se deve das ao Cdigo civil brasileiro.

Pela orientao da teoria natalista, revela que o nascituro no considerado um homem, sobretudo em razo da evidente dependncia das vsceras maternas, que responsvel pela sua nutrio e manuteno at o instante do desligamento visceral, ou seja, a partir do nascimento. o que defende Vicente Ro (1999, p. 68):

Antes do nascimento o produto do corpo humano no totalmente dependente da me e faz parte das vsceras maternas. No entanto, com esperana de que nasa o direito tem-no e considerao, dando-lhe os seus direitos e fazendo retroagir a sua existncia, se nascer, ao momento da concepo. A equiparao do concebido ao nascido feita pelo direito s no seu interesse, pelo que no aproveito a terceiros e exerce-se por um lado, com o instituto do curador ao ventre, com o fim de vigiar os direitos que competiro aos nascituro.

No mesmo sentido dos natalistas, a jurisprudncia decidiu a seguinte lide:

EMENTA: Acidente de veculo. Liquidao de sentena por arbitramento. Indenizao, filho nascituro. Com o nascimento, com vida, adquirindo-se a personalidade, ocorre a aquisio de direitos da pessoa. Possibilidade, porm, de retroao da indenizao data da morte da vtima, pondo a lei a salvo os direitos do nascituro, j concebido quando da ocasio do evento. Critrio adequado de clculo, incorrendo erros. Recurso improviso. (TJRS Ap. Cvel 195123112, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Ar Azambuja Ramos, 28-11-95)

Outro argumento levantado pela teoria natalista, a no incluso do nascituro em nenhum dos artigos 3 ou 4 do Cdigo Civil, que so responsveis pelo instituto da capacidade. Alegam que como o nascituro no est em nenhum dos referidos artigos, no considerado pessoa pelo ordenamento ptrio e, portanto no possui personalidade civil. (SEMIO, 2000, p.71)

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Desta forma, o nascituro, consoante s orientaes da doutrina natalista, possui uma espcie de personalidade condicional, possui a expectativa de direito, possuindo certas prerrogativas que so taxativas e no extensivas, e a partir do fenmeno nascimento, desde que o novo ente tenha vida, passa a ser pessoa e adquire automaticamente todos os direitos inerentes ao ser humano.

4.3 Teoria Concepcionista

Defendida de forma minoritria pela doutrina, prestigiada por Guaraci de Campos Vianna, Silmara Chinelato e Almeida, a teoria concepcionista dividida ainda em outras duas teorias, que partem de um mesmo entendimento diverso do dos que defendem a teoria natalista, o marco inicial da vida. Tanto a teoria concepcionista pura quanto a teoria da personalidade condicional, defendem que o incio da vida se dar a partir do instante em que o vulo fecundado pelo espermatozoide, o que faz gerar um ovo ou zigoto. Assim quando ocorre a efetiva gravidez, passando a existir uma vida perfeitamente vivel. Para os defensores de tal entendimento, Vianna e Chinelato, o nascituro deve ser visto com ser humano, j que a concepo que marca o primeiro estgio de uma nova vida que est em formao. Assim os defensores da teoria concepcionista adotam a vertente, no mbito biolgico, de que a vida iniciada a partir da concepo e no somente aps o nascimento com vida. Possuindo vida, automaticamente passa a possuir personalidade e consequentemente passa a ser um verdadeiro sujeito de direito, capaz de agregar a sua personalidade vrios atributos, bem como vrios direitos. Este argumento o utilizado para justificar certos direitos expressos na legislao como curatela, vida, representao, aos alimentos, a ser adotado entre outros. Dessa forma, a taxatividade da lei no limita os direitos inerentes ao nascituro aos previstos legalmente, apenas serve como um reforo a mais, um reconhecimento da importncia dos direitos do nascituro em razo da posio que o

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novo ser se encontra. Feitas as consideraes iniciais, passa-se a analisar as subdivises da teoria concepcionista.

4.3.1 Teoria verdadeiramente concepcionista

a doutrina que defende que o incio da personalidade, bem como a vida, se inicia a partir da concepo. Para os defensores deste entendimento, no se exige nenhuma outra condio. defendida por Teixeira de Freitas, Anacleto de Oliveira faria, Andr Franco Montoro, Francisco dos Santos Amaral, Silmara Chinelato. O professor Guaraci de Campos Vianna (1998, p.291), em seu estudo acerca do incio da personalidade, ao defender a teoria puramente concepcionista elenca alguns argumentos. Para ele, quando o Cdigo se refere pessoa, o termo um conceito abstrato ou tcnico, ou seja, pessoa a integrao de um individuo ou de um grupo de indivduos dentro da ordem jurdica, sendo todos os indivduos considerados como pessoas. Guaraci (1998, p. 292) faz ainda a seguinte meno:

A expresso todo homem capaz de direitos, contida no art. 2 do Cdigo civil compreende indistintamente a unanimidade dos seres componentes da espcie humana, sem distino de idade, sexo, raa, cor, estado de sade, como consta no art. 5 da Constituio Federal.

Para o professor Guaraci (1998, p. 292), outro argumento de defesa de sua tese, que o Estatuto da Criana e do Adolescente adota o princpio da proteo integral criana e ao adolescente, o que faz assegurar ao ser desde a concepo uma proteo especial inclusive a gestante, j que assegura o atendimento pr e perimental, alimentao, parto com dignidade e outros. A jurisprudncia j reconheceu tal teoria em algumas decises, como a que segue:

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EMENTA: Seguro-obrigatrio. Acidente. Abortamento. Direito a percepo da indenizao. O nascituro goza de personalidade jurdica desde a concepo. O nascimento com vida diz respeito apenas capacidade de exerccio de alguns direitos patrimoniais. Apelao a que se d provimento. (TJRS Ap. Cvel 70002027910, 6 Cmara Cvel, Rel. Des. Carlos Alberto de oliveira, 28-03-01)

Passa-se agora

a analisar a

segunda

ramificao

da teoria

concepcionista bem como seus argumentos e fundamentao.

4.3.2 Teoria concepcionista da personalidade condicional

A teoria concepcionista da personalidade condicional defende a existncia da personalidade jurdica a partir do instante da concepo, no entanto, diferentemente da teoria puramente concepcionista impe uma condio, exige que o ente que est para nascer, nasa com vida, assim com o nascimento com vida, a personalidade retroagir data de sua concepo. Tal corrente defendida por Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e Clvis Bevilcqua. O professor Clvis Bevilcqua (1978, p.324) destaca alguns elementos que sustentam seu entendimento como: a) O fato de que desde a concepo o ser humano protegido pelo Direito, tanto que o aborto constitui crime; b) a gravidez autoriza a posse em nome do ventre e a nomeao de um curador especial, sempre que competir pessoa por nascer algum direito; c) considerar-se o nascituro como nascido, desde que se trate dos seus interesses; d) admissibilidade do seu reconhecimento. Tal entendimento fortemente atacado pelos que adotam a teoria concepcionista pura. Segundo Chinelato (2000, p. 36):

Embora essa doutrina tenha se aproximado bastante da teoria concepcionista pura, deixa margem de suas indagaes os direitos da

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personalidade, dentre os quais o direito vida, direitos absolutos incondicionais e no dependentes do nascimento com vida.

Neste mesmo sentido, observa Guaraci de Campos Vianna (1998, p. 293):

A adoo da teoria condicional, preconizada por Clvis Bevilcqua, segundo a qual a personalidade existiria desde a concepo, mas sob a condio do nascimento com vida no se mostra adequada. A vida privilegiada desde a concepo e a personalidade tambm.

O entendimento concepcionista condicional foi construdo em momento histrico em que no se tinha uma doutrina de direitos de personalidade farta e a medicina ainda era bastante limitada.

4.4 As Teorias do Incio da Personalidade no Direito Comparado

Analisar como o tratamento em outros pases de extrema importncia. Assim pode-se aferir e acompanhar a evoluo que se tem tido acerca do tema nas legislaes estrangeiras, j que o atual cdigo sofre as mais variadas influncias.

4.4.1 Direito portugus

No direito portugus, a legislao cvel adota a teoria natalista. Em seu artigo 66, o Cdigo Civil Portugus dispe claramente que A personalidade adquire-

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se no momento do nascimento completo e com vida. Os direitos que a lei reconhece ao nascituro dependem do seu nascimento. (1966, s.p) Deste modo o concepto no alcanado pela proteo jurdica, sendo que adquirir personalidade civil somente aps o nascimento com vida. Isso justifica a adoo da teoria natalista pela legislao brasileira, em razo da grande influncia decorrente das Ordenaes Filipinas, que vigoraram em determinado perodo de nossa histria.

4.4.2 Direito espanhol

A legislao espanhola adota o mesmo entendimento. O artigo 29 do Cdigo Civil espanhol estabelece que a personalidade determinada pelo nascimento ao dispor: o nascimento determina a personalidade; mas o concebido se tem por nascido para todos os efeitos que lhes sejam favorveis, sempre que nasa com as condies que expressa o artigo seguinte; e traz na sequncia, requisitos para que se possa considerar a pessoa nascido dispondo: Para os efeitos civis, s se reputar nascido o feto que tiver figura humana e viver vinte e quatro horas inteiramente desprendido do seio materno. (1889, s.p) Clemente de Diego apud Alexandre Alberton (2001, p.53), ao se manifestar acerca de tal previso do Cdigo espanhol doutrina:

Desde logo esta proteo uma proteo condicional, pois o Cdigo, seguindo a legislao romana e a histria, representada pelo Cdigo das Partidas, sujeita, como indicamos, a proteo a duas condies: 1- Que nasam com as condies expressadas na lei. 2- Que se trata s daquelas que lhe resultem favorveis nasciturus pro iam natu habe tur quotiens de comno doe ius agitur.

Assim, o cdigo espanhol alm adotar a teoria natalista, expe os requisitos para que se considere a pessoa nascida.

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4.4.3 Direito alemo

O Brgerliches Gesetzbuch ou BGB, Cdigo Civil alemo, tambm adepto a teoria natalista, dispe em seu artigo 1 que A capacidade jurdica das pessoas comea com a consumao do nascimento [...]. A legislao alem confere ainda ao nascituro, um reconhecimento especfico a certos direitos, e parte do princpio de que se o ser j est concebido, embora ainda no nascido, digno de proteo jurdica, considerando-se o ser ainda no nascido como juridicamente capaz. (ALBERTON, 2001, p. 54) Tal afirmao de Alberton fruto de pesquisas acerca do tema no direito alemo, criticada por parte da doutrina, pois no poderia o mesmo artigo determinar que a personalidade comea com a consumao do nascimento e conferir e reconhecer direitos desde a concepo.

4.4.4 Direito italiano

Assim como a legislao portuguesa, espanhola e alem, o direito italiano, um grande influenciador, tambm adota a teoria natalista. O artigo 1, do ttulo I, reconhece: A capacidade jurdica se adquire no momento do nascimento do nascimento. Os direitos que a lei reconhece a favor do concebido so subordinadas ao evento do nascimento. Assim o fenmeno nascimento ocorre com a separao completa do feto ao corpo materno, independentemente se naturalmente ou de forma artificial. conferido ao nascituro, no direito italiano, alguns direitos como o de receber herana (artigo 462 do Cdigo Civil Italiano), todavia, isto no significa que est se reconhecendo o nascituro como um sujeito de direitos, mas sim, est se estatuindo direitos reconhecidos ao nascituro que so condicionados ao nascimento com vida.

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(ALBERTON, 2001, p.58). Diverso deste entendimento a previso da legislao Argentina, que se passa a analisar.

4.4.5 Direito argentino

O Cdigo Civil argentino adotou de forma expressa a teoria concepcionista. o que se aufere da leitura do artigo 70 do Cdigo Civil Argentino:

Desde a concepo no seio materno comea a existncia das pessoas; e antes de seu nascimento podem adquirir alguns direitos, como se j houvessem nascido. Esses direitos ficam irrevogavelmente adquiridos se os concebidos no seio materno nascerem com vida, ainda que fosse por instantes depois de estarem separados de sua me.

Assim a legislao argentina pe o nascituro como um ente com personalidade civil, sendo, portanto, detentor de direitos. O nascituro no direito argentino posto com um ser absolutamente incapaz e tais direitos tornar-se-o totalmente irrevogveis em ocorrendo o fenmeno do nascimento.

4.5 Teoria Adotada Pela Legislao Civil Brasileira

Nas ordenaes Filipinas, ordenamento que vigorou no Brasil aps a independncia at a reorganizao jurdica do pas, j se verificava garantidos certos direitos ao nascituro. Os dispositivos eram o artigo 7 do ttulo XVII do terceiro livro das Ordenaes, que garantia o direito a bens criana que se encontrava no ventre da me, e tambm no pargrafo 5 do ttulo LV do quarto livro das Ordenaes que anulava o testamento se sobreviesse um filho legtimo. A questo

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intrigante fica por conta do previsto no ttulo LV, das Ordenaes de Portugal, que exigia que, para tanto, o embrio nascesse com vida, o que no ficou previsto nas Ordenaes que vigoravam no Brasil. (MONTORO, 1999, p.19) Historicamente a legislao civil sofreu grandes influncias da doutrina concepcionista, sobretudo, em razo da influncia de Teixeira de Freitas que foi grande defensor de tal doutrina. inclusive o que esclarece Andr Franco Montoro (1999, p.21) no seguinte trecho de sua obra:

A opinio de Teixeira de Freitas, favorvel doutrina concepcionista, exerceu notvel influncia no direito ptrio at o Cdigo Civil. Em virtude da autoridade indiscutvel do autor da Consolidao das leis civis ou em razo da srie de dispositivos que visavam a proteo do nascituro, a verdade que durante largos anos a tendncia do direito civil brasileiro revelou-se no sentido de se admitir o incio da personalidade com a concepo. Nossa assertiva se fundamenta nos vrios projetos de Cdigo civil, os quais, com exceo do de autoria de Coelho Rodrigues, consagravam a orientao concepcionista.

Outro jurista que chegou a iniciar um projeto de um novo Cdigo Civil, Jos Thomaz Nabuco tambm considerava que o nascituro era pessoa desde a concepo e os colocava como absolutamente incapazes. O referido projeto, todavia, restou infrutfero haja vista que o referido autor faleceu antes de consumar o projeto por inteiro. As tentativas de dar continuidade aos trabalhos j realizados por Nabuco no prosperaram e em 1899, por influncia poltica, Clvis Bevilcqua recebeu um convite pelo Ministro Epitcio Pessoa. ( DE CICCO, 1993, p. 130) Aps a organizao sistemtica e um estudo em legislaes estrangeiras realizadas pela comisso do anteprojeto, em 1916 o presidente Wenceslau Braz promulgou a Lei 3.073, que recebia o nome de Cdigo Civil. ( DE CICCO, 1993, p. 131) O Cdigo Civil de 1916 trazia em seu artigo 4 a seguinte redao: A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Dessa forma o antigo diploma consagrava, na primeira parte no artigo a Teoria Natalista, no entanto na segunda parte do dispositivo havia uma proteo ao nascituro a partir do momento da concepo.

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O Cdigo Civil vigente manteve praticamente a mesma redao, apenas substituiu o termo homem por pessoa, mantendo a discusso acerca do incio da personalidade j que o atual diploma reconhece proteo jurdica ao nascituro mesmo sem consider-los como pessoa. Assim, pela interpretao literal do artigo 2 do Cdigo Civil Brasileiro, o atual ordenamento cvel prestigia o entendimento natalista, ou seja, o individuo passa a adquirir personalidade civil aps o nascimento com vida.

4.6 Crticas a Teoria Adotada Pela Legislao Brasileira e a Devida Interpretao a Luz da Constituio Federal

A teoria adotada pelo ordenamento civil brasileiro se mostra insuficiente para explicar o nascituro como sujeito de direito em se tratando de alimentos, j que em se admitindo tal prerrogativa ao nascituro, quer seja o direito alimentar, como conceder tal direito a ser sem personalidade civil? Se a teoria natalista for aplicada de forma efetiva, a concesso de alimentos ao nascituro seria admitida to somente se partir da idia de que o nascituro faz parte da gestante, de suas vsceras, no possuindo, portanto existncia prpria. Tal explicao se torna um tanto quanto incoerente se analisada juntamente com outras previses legais, como as do cdigo penal, sobretudo no que se refere tipificao do crime de auto aborto, j que se partir dessa mesma idia tal delito no teria explicao, uma vez que no se pode punir ningum por praticar leso contra si mesmo. Isso nos mostra que essa idia de que o nascituro faz parte da gestante contraditria, dentro da prpria legislao brasileira, no podendo ser considerada. Ademais j se viu que o nascituro possui necessidades prprias, e o seu atendimento proporciona um benefcio apenas indireto para a gestante. No tocante a concesso de direito alimentares, encontra-se tambm uma situao controversa. O artigo 2 do Cdigo Civil diz que o nascituro um ser

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que possui apenas expectativas de direitos e no direitos efetivos, sendo condio para a efetivao de tais direitos, o nascimento com vida. Interessante e pertinente a afirmao de Alexandre Alberton (2001, p.81):

O nascituro no pode ter expectativa a alimentos, mas, sim, direitos a alimentos, visto que o nascituro tem necessidades a serem supridas para que haja o seu nascimento com vida. Assim, no poder o nascituro aguardar o seu nascimento com vida para ter direito a alimentos, pois tal nascimento poder no ocorrer. [...] A teoria natalista, que somente os direitos expressos em lei podem ser reconhecidos ao nascituro, considerando-o como j nascido, quando seu interesse assim o exigir. Tambm esse argumento no serve para solucionar a questo dos alimentos ao nascituro, uma vez no h qualquer dispositivo que, expressamente, reconhea ao nascituro o direito a alimentos. Com efeito, pela teoria natalista, o nascituro noteria direito a alimentos e, muito menos, direito a pleite-los em juzo.

direito

constitucional

prestigiador

dos

direitos

garantias

fundamentais, encontra obstculos na prpria legislao, e que se mostra totalmente incoerente. No faz o menor sentido assegurar o direito alimentar do nascituro, reconhecendo-o como um ser com expectativa de direitos e condicionar o seu exerccio ao prprio nascimento, j que os alimentos prestados podem ser imprescindveis para assegurar o nascimento. Como ento explicar os alimentos ao nascituro, se a prpria legislao cvel se mostra contrria. Uma anlise, sob o prisma constitucional, a sada encontrada pela doutrina para explicar tal afirmativa, essa inclusive, a alternativa mostrada por Alexandre Marlon Alberton (2001, p. 82), utilizando para tanto os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos e Christiano Jos de Andrade, para adequar a teoria natalista em relao questo alimentar do nascituro. Para que exista uma adequao, faz-se necessria uma anlise ponderada do tema, de forma conjunta, com a Constituio Federal. Ao se fazer isso, nas palavras de Manoel Messias Peixinho (1999, p.82):

[...] reconhece-se a supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento jurdico, no s estabelecendo uma hierarquia de uma superior sobre outra de nvel inferior, com, tambm, exercendo-se uma vigilncia da constitucionalidade das leis.

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O professor Jorge Miranda (1996, p. 263), tambm defende essa forma de se solucionar a questo de interpretao e adequao do direito teoria adotada, ao doutrinar:

Trata-se, antes de mais, de conceder todo o relevo, dentro do elemento sistemtico da interpretao, referncia Constituio. Com efeito, cada disposio legal no tem somente de ser captada no conjunto das disposies da mesma lei e no conjunto da ordem legislativa; tem outrossim de se considerar no contexto a ordem constitucional; e isso tanto mais quanto mais se tem dilatado, no sculo XX, a esfera da ao desta como centro de energias dinamizadoras das demais normas da ordem jurdica positiva.

Outro defensor do entendimento de no se contentar com a simples leitura do dispositivo legal, neste caso o que prestigia a teoria natalista e o que coloca o nascituro como um sujeito de direitos em expectativa, o professor Lus Roberto Barroso (1999, p. 182), que destaca ainda a forma de se interpretar o tema luz do texto Constitucional:

1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita. 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura de seutexto. 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio. 4) Por via de consequncia, a interpretao conforme a Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal.

Desta forma, o texto legal deve ser visto paralelamente com o direito vida, que nada mais do que o primeiro dos direitos fundamentais. Se deve-se resguardar a vida do ser humano, os alimentos servem apenas para se assegurar que a vida continue, ou como preferem os natalistas que admitem tal interpretao, que se garanta a vida futura. Assim uma vez demonstrada que a teoria concepcionista decorre da interpretao do artigo 2 do Cdigo Civil, em conjunto, com o artigo 5 caput da Constituio Federal, pode-se falar que o nascituro possui personalidade civil e por consequncia titular do direito a vida e alimentos.

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4.7 A Influncia do Pacto de So Jos da Costa Rica

O estudo acerca da Conveno Americana de Direitos Humanos se faz necessrio em razo dos apontamentos levantados pela doutrina, como Luciano Dalvi Norbim (2006, p.73) e Mrcio Martins Moreira (2003, p.37) para justificar a revogao do artigo 2 do Cdigo Civil, que prestigia a teoria natalista da personalidade civil. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, doravante tratada como Conveno, o principal tratado internacional existente no sistema americano, que trata de direitos humanos. Tal conveno foi subscrita em 22 de novembro de 1969, todavia o Brasil passou a fazer parte da Conveno Americana desde 1992, quando da publicao do Decreto n. 678, posteriormente fora tambm reconhecida competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos no ano de 1998. Assim, hoje o Brasil est totalmente integrado no referido sistema, sendo capaz de ser acionado e at mesmo condenado por eventuais descumprimentos de algum de seus preceitos. O ponto que importa ao presente estudo que tal Conveno d um tratamento diferenciado ao nascituro, aufere-se isto na anlise do artigo 4, 1 da Conveno, que dispe: 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. (Grifou-se) A Conveno diz claramente que pessoa todo o ser humano, no fazendo nenhuma meno ao momento, seja extra ou intra-uterina, e quando indica que a proteo deve comear desde o momento da concepo, entende-se que o nascituro, para a Conveno, pessoa e deve ter seu direito vida assegurado. Essa proteo prevista na Conveno, no se limita apenas no sentido biolgico da palavra, deve ser visto de forma ampla. Neste sentido Luiz Flvio Gomes observa (2009, p.34):

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O respeito ao direito vida impe, paralelamente, o desenvolvimento de polticas (sobretudo pblicas) voltadas para o aprimoramento econmico, social, educacional e cultural de todas as pessoas. [...] A proteo desejada pela Conveno Americana inicia-se, em regra, no momento da concepo. A partir da a vida deve ser protegida por lei.

Assim no h dvida que a plausvel Conveno adota a teoria concepcionista e conclui que a vida tem seu incio a partir da fecundao com o vulo, ou seja, na concepo. Desde modo, o nascituro possui personalidade e sujeito de direitos, devendo a lei assegurar seu direito vida, inclusive pela imposio da prestao alimentar. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 2, paragrafo 1o dispe: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Por seu turno, a Constituio Federal, no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, veio a dispor em seu artigo 5, pargrafo 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Neste sentido, Mrcio Martins Moreira (2003, p. 36) observa:

O art. 2 do Cdigo Civil, em adotando a teoria natalista, viola o princpio constitucional da isonomia inserto no art. 5, I, da Constituio Federal, pois faz o nascituro um ser desprovido de existncia jurdica definida. Sua existncia e reconhecimentos de direitos ficam condicionados ao nascimento com vida, conferindo-lhe incerta existncia material e formal. Nessa medida conflita o Cdigo Civil com o art. 4 do Pacto de So Jos da Costa Rica, e pela aplicao do princpio ls specialis derogat generale, entendemos que o art. 2 do Cdigo Civil ptrio foi derrogado no que tange ao incio da personalidade.

Deste modo, em sendo posterior a Conveno e existindo uma ampliao no tocante aos direitos e protees que recaem sobre o nascituro, a disposio do artigo 2 do Cdigo Civil estaria revogada? Para solucionar tal questo, utilizar-se- as prprias disposies da Conveno. Segundo seu artigo 1:

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Artigo 1 - Obrigao de respeitar os direito 1. Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. (Grifou-se)

Assim a disposio preliminar da Conveno, a obrigatoriedade, que os pases signatrios assumem, de respeitar e prestigiar suas prprias disposies. Reza ainda o artigo 3 que o Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica. Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica. Por inteligncia dos artigos 1, 3 e 4 da Conveno, combinados com o artigo 5, pargrafo 2 da Constituio Federal bem como o artigo 2, pargrafo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pode-se sim falar que a atual disposio do artigo 2 do Cdigo Civil totalmente contrria a disposio da Conveno Americana de Direitos Humanos. Quando admitida plenamente pela legislao brasileira, vigorava o ento Cdigo Civil de 1916, que dispunha em seu artigo 4 A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Sendo o nascituro uma pessoa e reconhecida a sua personalidade a ento disposio do artigo supracitado foi sim revogado e a partir da data em que a Conveno se fez direito interno brasileiro, toda "pessoa", tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica. Neste sentido, Jaques Camargo Penteado (1999, s.p), em artigo disponvel na internet observa:

A doutrina da personalidade do nascituroculminou com sua consagrao no mbito internacional, tanto que o Pacto de So Jos de Costa Rica dispe que pessoa todo ser humano (art. 1, n. 2). Alm disso, vigora no mbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que j se reflete na jurisprudncia nacional.

Na mesma pesquisa, Penteado destaca a seguinte deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, em 1998 quando vigorava ainda o Cdigo de 1916:

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Em boa hora se vem invocando nos Pretrios o Pacto de So Jos de Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), que se fez direito interno brasileiro, e que, pois, j no se configura, entre ns, simples meta ou ideal de lege ferenda. mesmo reclamvel seu cumprimento integral, porque essa Conveno foi acolhida sem reservas pelo Estado brasileiro. Parece que ainda no se compreendeu inteiramente o vultoso significado da adoo do Pacto entre ns: bastaria lembrar, a propsito, pela vistosidade de suas conseqncias, que seu art. 2 modificou at mesmo conceito de pessoa versado no art. 4 do Cdigo Civil, j que, atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, todo ser humano, sem distino de sua vida extra ou intra-uterina. Projetos, pois, destinados a viabilizar a prtica de aborto direto ou a excluir antijuridicidade para a prtica de certos abortamentos voluntrios conflitam com a referida Conveno (Habeas Corpus n. 323.998/6, Tacrim-SP, 11 Cm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998).

Penteado (1999, s.p) finaliza seu artigo:

[...] a data em que escrevo este artigo, qualquer doutrinador, por mais abortista que seja, forado a reconhecer, a contragosto, que o nascituro pessoa, no sentido pleno da palavra. No mera "expectativa de pessoa", nem tratado "como se fosse pessoa" para certos efeitos.

Desde modo, o atual artigo 2 do Cdigo Civil nasceu contrrio a Conveno e at mesmo a Constituio Federal. A presente monografia prestigia este entendimento de que tal disposio foi revogada ainda em 1998, quando d integrao total da conveno no ordenamento jurdico brasileiro, assim o artigo 2 do atual Cdigo Civil est em desacordo com a Constituio Federal, por discriminar intensamente o concepto e por ser prevalente a disposio da Conveno em relao disposio do Cdigo Civil que foi institudo por meio de Lei Ordinria. Pode-se auferir que, em sendo considerado pessoa e reconhecida a sua personalidade, o nascituro incontestavelmente possui direitos alimentares, j que os alimentos nada mais so do que mecanismos criados com o fito de prestigiar e garantir o direito preliminar, qual seja, o direito vida. Deste modo, desde a integrao da Conveno ao ordenamento jurdico ptrio, o nascituro faz jus a prestao alimentar. Assim, feitas as relevantes consideraes, finalmente passa-se a analisar os direitos efetivos do nascituro, na seara dos alimentos.

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5 ALIMENTOS GRAVDICOS: UM GRANDE AVANO NA PROTEO DO NASCITURO

Antes de vislumbrar efetivamente a Lei n. 11.804/2008, suas principais caractersticas e sua imensa importncia para o nascituro, deve-se analisar como era a situao da gestante e do nascituro anteriormente, ver as dificuldades e as violaes enfrentadas por estes sujeitos de direitos, permitiro visualizar a real importncia do novo instituto. Os alimentos no passam de um complementador ao direito a vida, uma consequncia lgica que tambm integra o rol dos essncias direitos da personalidade. (CAHALI, 2006, p.19) Analisar os alimentos gravdicos e os benefcios que atingem a gestante e o nascituro isoladamente no far chegar a concluso mais razovel acerca da sua importncia para o devido reconhecimento do nascituro, mais deve-se analisar a situao do nascituro e da gestante antes de Novembro de 2008, ou seja, antes do advento da Lei n. 11.804/2008, lei esta que colocou o nascituro em uma situao de igualdade. Assim passa-se a analisar, nos tpicos futuros, como que o direito aos alimentos era tratado antes do advento dos alimentos gravdicos sob os primas da doutrina e da jurisprudncia, bem como o estgio atual de tal instituto, ou seja, como vem sendo tratado aps a regulamentao.

5.1 A Concesso dos Direitos Alimentares ao Nascituro Antes da Lei n. 11.804/2008. Doutrina e Jurisprudncia

No so raras s vezes em que as mes so abandonadas pelos companheiros, cnjuges, namorados e afins, culminando nos altos ndices de ausncia de pai, que so declarados nos registros de nascimento. Em publicao na internet a revista Crescer (2009, s.p) fez a seguinte meno acerca do tema:

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[..] os nmeros de um estudo do Ibope Mdia, h dois anos, sobre mes contemporneas, apontaram que um tero das mes brasileiras no viviam com companheiros nem eram casadas. Tais ndices no param de crescer pelas mais variadas razes.

Neste sentido Egon Nort (2007, s.p), em estudo realizado pelo Instituto Populao e Desenvolvimento disponvel na internet, fez a seguinte observao:

Uma em cada cinco famlias brasileiras chefiada por mulheres, que acumulam o trabalho de fora com a educao dos filhos. Nas favelas, o fim de um casamento abre uma jornada permanente de misria. H muitos casos de mulheres com vrios filhos de dois, trs ou mais maridos. De um modo em geral, todos abandonaram os filhos. Os ex-maridos saem em busca de novas companheiras. Hoje temos milhes de pessoas j adultas de pais ignorados, o que pode gerar um srio problema de consanguinidade.

O abandono de mulheres que se encontram no estado gravdico cada vez maior e por vezes as mesmas acabam ficando em situao de misria, justamente na fase em que h uma maior necessidade. cedio que o ente que se encontra na iminncia do nascimento requer grandes cuidados das mais diversas naturezas. Cautelas mdicas como o conhecido pr-natal, medicamentos necessrios a gestante a fim de proporcionar benefcios para o nascituro e hoje, com a velocidade que a medicina peditrica evolui, at mesmo certas intervenes cirrgicas e transfuses de sangue nos casos mais extremos. Desde modo, em circunstncias no muito raras, o simples tratamento e zelo natural no so suficientes, e para o devido ciclo da gestao e para que o nascimento seja de forma saudvel, torna-se necessria uma maior interferncia da medicina. Assim os alimentos prestados servem no s para os cuidados bsicos e indispensveis, mas a todos os necessrios para seu devido desenvolvimento. Neste sentido Pontes de Miranda (1983, p. 215) entende que:
[...] a obrigao de alimentos pode comear antes do nascimento e depois da concepo, pois antes de nascer, existem despesas que, tecnicamente, se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes inter-humanas, solidariamente fundadas em exigncias de pediatria.

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Assim, Pontes de Miranda no pe como legtimos para receber alimentos, apenas os que esto na iminncia do nascimento, mas sim o nascituro a partir da concepo. Tambm partindo da teoria concepcionista, Silmara J. Chinelato e Almeida (1998, p.57) observa:

[...] ao nascituro so devidos os alimentos em sentido lato alimentos civis para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida. Inclui aos alimentos a adequada assistncia mdica cirrgica pr-natal, em sua inteireza, que abrange as tcnicas especiais (transfuso de sangue nos casos de eritroblastose fetal, amniocentese, ultra-sonografia) e cirurgias realizadas em fetos, cada vez com mais freqncia, alcanando, ainda, as despesas com o parto.

No obstante, o professor Joo Claudino de Oliveira e Cruz (1961, p. 85), ao versar sobre o tema, esclarece que o direito de ser alimentado e tratado o maior dos direitos e afirma ainda que na concesso o juiz deve-se levar em considerao todas s despesas que se fizerem necessrias para o perfeito desenvolver do estado gravdico. Todos os doutrinadores acima citados so defensores da teoria concepcionista e do entendimento de que o nascituro possui necessidades prprias e independentes as da gestante, como todas as despesas mdicas, despesas de parto, nutrio entre outras. Os alimentos devem, portanto, satisfazer as necessidades do nascituro e neste sentido, nas palavras de Alberton (2001, p.80), deve ser reconhecido tal direito ao nascituro. o que se entendeu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul na seguinte deciso:

ALIMENTOS PROVISIONAIS. ALIMENTOS TRANSITRIOS. IGUALDADE DOS CNJUGES E ENTRE HOMENS E MULHERES. UNIO ESTVEL. NASCITURO. Hiptese em que no exigvel o prazo de cinco anos para postulao alimentar em unio estvel, conforme a Lei n. 8.971/94, pois que surgiu prole, podendo-se entender como tal tambm o nascituro. Mulher jovem e em condies de trabalhar no pode reclamar alimentos, quer esteja casada, quer esteja em unio estvel (art. 5, inc. I, e art. 226, 5, ambos da Constituio Federal). A proteo dos companheiros ou conviventes no pode se transformar em monetarizao das relaes amorosas. Caso em que h peculiaridade de estar grvida a mulher, com o que deve pelo menos auferir alimentos TRANSITRIOS. A verba alimentar pode ser fixada em salrios mnimos. (Agr. Instr. n 596018879, 8 Cm.

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Cv. do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Rel.: ds. Srgio Gischkow Pereira, 20/06/96, DJE 29/07/96.) (Grifou-se)

Aqui se v o reconhecimento por parte do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul de que o nascituro possui necessidades particulares e o consequente direito alimentar, ressalte-se que tal deciso fora proferida a mais de 12 anos antes da Lei n. 11.804 de 2008. Neste mesmo sentido o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo demonstrou o mesmo entendimento na seguinte deciso:

ALIMENTOS. FIXAO. Pleiteados pela mulher e filhos, sendo um deles nascituros. Procedncia apenas quanto aos alimentos dos descendentes. Reduo pretendida de um a meio salrio mnimo para apenas um. Indeferimento. Provas que induzem no ser pequeno o faturamento do apelante. Recurso no provido. (Apel. Cv. 138.499-1 8 Cm. Cv. do Tribunal de Justia de So Paulo, Rel.: ds. Jorge Almeida, 10/04/91.)

Este, no entanto, no o entendimento dos que adotam a teoria natalista, ou seja, dos que entendem que a personalidade civil existe apenas depois do nascimento com vida. Neste sentido, Cahali (2009, p. 352) doutrina:

No Direito Brasileiro, embora o nascituro possa ser chamado sucesso do falecido alimentante (art. 1.798 do atual cdigo Civil), no vemos como se lhe exigir o pagamento de alimentos, na condio de herdeiro do devedor, a que se refere o art. 1.700 do CC/2002.

A Jurisprudncia oferecia tambm, neste perodo anterior entrada em vigor da Lei que criou os alimentos gravdicos, decises que se opem s acima expostas, demonstrando a controvrsia em razo do silncio do legislador que at ento no se manifestava acerca do tema. o que se constatou da deciso do proferida pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal, ao julgar a Apelao Civil abaixo destacada:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRNSITO. MORTE DO NASCITURO. PRMIO DE SEGURO OBRIGATRIO. Inviabilidade do pedido em face do nosso direito no lhe conferir personalidade civil. Dado provimento ao recurso. (Apel. Cv. 4499-5/2000 Dos Juizados especiais Cveis do Tribunal de Justia do Distrito Federal, Rel. Des. Joo Timteo de Oliveira)

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Entendimento similar o que segue:

SEGURO OBRIGATRIO. ATROPELAMENTO DE MULHER GRVIDA QUE VEM A FALECER. ABORTAMENTO EM RAZO DO ACIDENTE. INDENIZAO RELATIVA AO NASCITURO. IMPROCEDNCIA. A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida. No se considera o feto pessoa transportada, pelo que a circunstncia de a mulher grvida atropelada ter abortado em razo do acidente de trnsito no importa obrigao da seguradora de pagar a indenizao correspondente ao feto abortado, mas to s a indenizao pela morte da me.( TACiv SP, Cm. Responsabilidade Civil Atropelamento Improcedente Rf 262/183)

Da mesma forma, a seguinte deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, destacada por Alexandre Alberton (2001, p. 172) prestigia a teoria natalista:

Responsabilidade Civil. Atropelamento fatal. Mulher grvida. Pretenso a seguro obrigatrio referente ao nascituro. Processo extinto. A pretenso do apelante implica teoria doutrinria que no acolhida em nosso direito. assim que todo homem realmente capaz de direitos e obrigaes na ordem civil e a todo direito correspondente uma ao, que o assegura. No entanto, a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida. Logo, o ser que foi gerado no ventre de M.T.A no foi capaz de direitos e obrigaes na ordem civil; e no chegou porque no teve nascimento com vida. No se tornou pessoa, que a palavra com a qual se indica, no sistema jurdico, quem pode ser sujeito de direito. Em conseqncia, nem pessoa a que se referem os textos legais do seguro obrigatrio, nem pode ter tido bens e deixado herana, o que vale dizer que o autor no se pode ter na qualidade de herdeiro legal, exigida pelos mesmos testos legais. Argumenta o apelante coma 2. parte do Art. 4. do CC (atual Art. 2 CC/2002): a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Tal salvaguarda dos direitos do nascituro no significa que o legislador tenha adotado a teoria dos ficcionistas no sentido de que o feto j pessoa, devendo ser considerado nascido apenas formado no ventre materno. Ao contrrio, os direitos pelos conceptusnondumnatus tiene lugar para el caso de que nazca vivo de igual modo que si hibiese sido yasujeto de derecho al tiempo de laadquisicin (Enneccerus, Derecho civil, Parte Geral, I, 77, p. 321). Como preleciona Washington de barros Monteiro, se a criana nasce morta, no chega a adquirir personalidade, no recebe nem transmite direitos (Curso de direito civil, Parte Geral, p. 62). (2. Cm. Cv., 19.12.1978, RT 525/70)

Nas decises acima, percebe-se um prestgio a teoria natalista e o no reconhecimento do nascituro como um ser portador de direitos efetivos, j que em todas essas decises no reconheceu a existncia da personalidade civil.

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Outro grande obstculo legislativo era a previso da Lei n. 5.478 de 1968 que dispe sobre a ao de alimentos alm de dar outras providncias. O maior empecilho o artigo 2 da referida Lei que prev:

Art. 2. O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe.(Grifou-se)

Tal obstculo pode ser claramente visualizado na seguinte deciso:

Agravo regimental. Recurso especial no admitido. Ao cautelar de alimentos provisionais para nascituro.1. Entendeu o Tribunal que sem a demonstrao do vnculo de paternidade no poderia ser deferido o pedido contido da ao cautelar. Este fundamento restou inatacado, no especial, restando deficiente a pea recursal.2. Agravo regimental improvido.(AgRg no Ag 256.812/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/1999, DJ 28/02/2000 p. 82)

A previso acima tambm responsvel pela ausncia de uma maior quantidade de decises que versem a favor concesso dos alimentos ao nascituro, o que justifica a timidez da jurisprudncia neste sentido antes de 2008. A Desembargadora Maria Berenice Dias (2008 s.p), em artigo publicado na internet tambm aponta os fatores que impediam tal concesso e doutrina:

Ainda que inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo, o silncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concesso de alimentos ao nascituro. Raras vezes a Justia teve a oportunidade de reconhecer a obrigao alimentar antes do nascimento, pois a Lei de Alimentos exige prova do parentesco ou da obrigao. O mximo a que se chegou foi, nas aes investigatrias de paternidade, deferir alimentos provisrios quando h indcios do vnculo parental ou aps o resultado positivo do teste de DNA. Graas Smula do STJtambm a resistncia em se submeter ao exame passou a servir de fundamento para a antecipao da tutela alimentar.

Percebe-se que tal questo possui grandes controvrsias era demasiadamente discutida por toda a doutrina civilista e pelos Tribunais por todo o Pas. A corrente adotada, acerca do incio da personalidade do nascituro, o fator determinante no fundamento basilar de tais entendimentos, j que quem adota a

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corrente natalista entende no ser razovel a idia de se conferir direito alimentar ao nascituro, diferentemente dos que adotam a teria concepcionista. Desde modo, com base nas divergncias e nos fundamentos apresentados, bem como os posicionamentos apresentados nos outros captulos, convm reconhecer que o nascituro possui sim o direito de receber alimentos, sobretudo por estar pautado na garantia ao direito a vida. Uma vez visitada a situao do nascituro antes da Lei n. 11.804 de 2008, cabe agora analisar as principais caractersticas e peculiaridades do mais novo direito assegurado pela legislao cvel e a importncia para o reconhecimento do nascituro com um sujeito de direitos.

5.2 A Lei n. 11.804/2008 e a Concesso dos Alimentos Frente Jurisprudncia e a Doutrina

Lacuna histrica do ordenamento jurdico brasileiro, j que a legislao cvel brasileira nunca havia dado este tipo de amparo a gestante e ao nascituro, veio a ser preenchida em 2008 com a sano, e consequente, entrada em vigor da Lei n. 11.804. Os antes no previstos, porm raramente admitidos, doutrinria e jurisprudencialmente, direitos do nascituro atinentes aos alimentos vieram a ser legalmente previstos e regulamentados. Provocando um grande avano legislativo e garantido um j esperado anseio social a espcie normativa ora tratada cumpre um relevante valor social, quer seja, a devida manuteno e o resguardo gestao bem como ao nascituro, alm de assegurar certos preceitos de cunho constitucional e fundamental do ser humano como a cidadania (artigo 1, II, Constituio Federal), a dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, Constituio Federal), a liberdade e a vida. Aquilo que deveria insurgir naturalmente dos pais, foi, enfim, posto nos textos legais. Passa-se enfim anlise da plausvel Lei, colocada no cerne do estudo.

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Em vigor desde 06 de Novembro de 2008, a Lei n. 11.804, que disciplina o direito aos alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido, fruto do Projeto de Lei n. 7.376, de 2006 do Senador da Repblica Rodolpho Tourinho, veio ratificar e tornar incontestvel, o direito do nascituro aos alimentos. O ento projeto de Lei que possua 12 artigos originalmente, aps sofrer uma avaliao pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, a pedido do Presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva, sofreu vetos na metade de suas disposies originrias. Foram objeto de veto, por parte do Presidente da Repblica, os artigos de n. 3, 4, 5, 8, 9 e 10. O primeiro dos vetados, pela ordem, foi o artigo 3 que determinava a aplicao do artigo 94 do Cdigo de Processo Civil, para se determinar a fixao do foro competente, sendo vetado, pois tal artigo estaria em desacordo com a sistemtica adotada, que determina como foro competente o domiclio do alimentante. O artigo 4 determinava que a pea inicial deveria estar instruda com laudo mdico comprobatrio de existncia de gravidez vivel. O artigo do projeto no prosperou por ser contrrio a prpria sistemtica da Lei dos Alimentos Gravdicos, j que no se pode conceder o benefcio apenas para as gravidezes aparentemente viveis, sem levar em considerao ainda a dificuldade de se aferir tal viabilidade em alguns casos. O artigo 5 previa a necessidade de realizao de uma audincia de justificao. Tal dispositivo acertadamente foi vetado, j que tal audincia no obrigatria em nenhum outro procedimento. Isso poderia tambm provocar um retardamento que poderia ser nocivo aos alimentos. Por previso do artigo 8, em caso de oposio de paternidade, a concesso dos alimentos ficaria condicionado a realizao de exame pericial, o que no era conveniente e os alimentos gravdicos acabariam perdendo sua essncia. Uma das previses, que foram vetadas, que causaram uma grande controvrsia, era a do artigo 9, o qual determinava como termo inicial de incidncia dos alimentos gravdicos, o momento da citao. A justificativa do veto foi o fato de que, ao impor a incidncia a partir da citao, iria sugerir a pratica de manobras para se evitar a concretizao do ato.

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O artigo 10 por sua vez previa a responsabilidade objetiva da gestante no pedido de alimentos. Assim se posteriormente a prestao dos alimentos, o resultado da paternidade for negativo, a gestante se responsabilizaria objetivamente pelos danos. Sobre esta previso, discorreu Maria Berenice Dias (2008 s.p):

Tal previso gera algo nunca visto: a responsabilizao da autora por danos materiais e morais a ser apurada nos mesmos autos, caso o exame da paternidade seja negativo. Assim, ainda que no tenha sido imposta a obrigao alimentar, o ru pode ser indenizado, pelo s fato de ter sido acionado em juzo. Esta possibilidade cria perigoso antecedente. Abre espao a que, toda ao desacolhida, rejeitada ou extinta confira direito indenizatrio ao ru. Ou seja, a improcedncia de qualquer demanda ,autoriza pretenso por danos materiais e morais. Trata-se de flagrante afronta o princpio constitucional de acesso justia, dogma norteador do estado democrtico de direito.

Sobre essa mesma argumentao, versou o veto presidencial, afastando assim a responsabilidade objetiva da gestante. No obstante aos vetos, a Lei representou um grande avano e ampliando aquele rol dos direitos inerentes ao nascituro, evidenciando sua mera exemplificatividade, serviu de reforo e agora de paradigma e fundamento, para resguardar direito to fundamental e plausvel para o nascituro, que um sujeito de direitos efetivos. Com a finalidade de assegurar ao nascituro, bem como a gestante, o resguardo ao direito alimentar e por consequncia o prestgio do princpio da proteo vida e da dignidade da pessoa humana, o instituto criou um instrumento capaz de torn-los concretos, j que por vezes, tais direitos se verificavam violados. Flvio Monteiro de Barros (2009, s.p) refere-se aos alimentos gravdicos da seguinte forma: trata-se de uma lei que inova o contedo e a abrangncia da obrigao alimentar, a possibilitar o pleito de alimentos pela gestante, com base em apenas indcios de paternidade. Ftima Maria Costa Soares de Lima (2008, s.p) afirma ainda que a referida Lei garante o princpio da proteo do Estado por ressaltar a importncia da dignidade humana e conceder ao nascituro a condio de poder ser gerado e nascer com direito a vida.

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Por seu turno, Clvis Brasil Pereira (2008, s.p) faz a seguinte afirmao:

A Lei garante a assistncia da mulher gestante, com o enfoque e preocupao com a proteo do ser em formao, desde a sua concepo, e da prpria partunente, para que tenha uma formao e desenvolvimento sadio, antes mesmo do nascimento.

Denis Donoso (2009, p. 1) diz que a inteno da lei das melhores, posto que concretiza valores bem conhecidos e relevantes pessoa humana, tudo isso somado ao fato de poderem ser fixados prematuramente, desde a concepo do sujeito, embora nuca tenha sido vedado o acesso do nascituro ao pleito de alimento. Para Natlia Cristina Pimenta (2008, s.p) essa lei tem o carter protecionista, tanto em relao mulher grvida quanto ao nascituro. Afirma ainda que por adotar a teoria concepcionista, o nascituro possui personalidade desde a sua concepo, possuindo assim, direito personalidade antes mesmo de nascer, sendo, portanto inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo. Com isso, restaria comprovada a necessidade de tal norma jurdica. Coube ao artigo 2 dar os limites da abrangncia do termo alimentos, que o fez da seguinte forma:

Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

O legislador, ao dispor acerca da abrangncia dos alimentos de que dispe a Lei, optou por trazer um rol meramente indicativo, no limitando a aquelas destinaes, por inteligncia de sua redao final: alm de outras que o juiz considere pertinentes. No tocante a matria probatria, o artigo 6, em sua primeira parte, dispe: Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos

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gravdicos [...], afastando assim a exigida cognio plena e exauriente para a concesso da tutela jurisdicional requerida. Neste sentido, doutrina Douglas Phillips Freitas (2009, p. 37) afirma que:

Salvo a presuno de paternidade dos casos de lei, como imposto no art. 1.597 e seguintes, o nus probatrio da me. Mesmo o pai no podendo exercer o pedido de Exame de DNA como matria de defesa, cabe a genitora apresentar indcios da paternidade informada na lei atravs de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lcitas que puder trazer aos autos, lembrando que ao contrrio do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que h nesta delicada condio, no goza de presuno de veracidade ou h uma inverso do nus probatrio ao pai, pois este teria que fazer (j que no possui o exame pericial como meio probatrio) prova negativa, o que impossvel e refutado pela jurisprudncia.

Na jurisprudncia, esses indcios vm sendo analisados com muita cautela, a suficincia de elementos analisado de acordo com o caso concreto. Todavia os elementos probatrios podem ser limitados, desde que sejam suficientes a demostrar os indcios. que se v nas decises abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVDICOS. INDCIOS DE PATERNIDADE. CABIMENTO. A Lei 11.804/08 regulou o direito de alimentos da mulher gestante. Para a fixao dos alimentos gravdicos basta que existam indcios de paternidade suficientes para o convencimento do juiz. AGRAVO PROVIDO n. 70029315488 Des. Rui Portanova)

No mesmo acordo, pode-se extrair o seguinte texto:

Dependendo do caso, o indcio de paternidade aparece, mais ou menos, de nebulosa e difcil demonstrao. Contudo, no se pode perder de vista que a lei no exige prova. A lei fala em indcios de paternidade. E mais, a lei fala ainda em convencimento do juiz. Ou seja, mais do que nunca est aberta a possibilidade de uma anlise subjetiva pelo magistrado.

O artigo 6, em sua parte final, aponta ainda a converso dos alimentos gravdicos em penso alimentcia no final da gestao, vindo o nascituro a nascer com vida, alm de estabelecer que o quantum ser fixado, levando em considerao a necessidade da gestante e do nascituro e a possibilidade do suposto pai.

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O artigo 7 o que determina o prazo de 5 dias para o ru apresentar resposta. Para quem levanta a possvel violao, da Lei dos Alimentos Gravdicos, ao princpio da presuno de inocncia e violao ao princpio do contraditrio e ampla defesa, encontra exatamente, neste artigo, um grande obstculo a tal alegao. No h o que se falar em desrespeito a tais princpios, j que a Lei resguarda expressamente, ao ru, a possibilidade de se defender em juzo, justificando assim a sua sano e importncia. Na sequncia o artigo 11 impe ainda a aplicao supletiva das Leis n. 5.748/68 (Lei de Alimentos) e o Cdigo Civil, no que for omissa. Por derradeiro, o ltimo artigo apenas indica o termo em que a lei passa a vigorar. Os artigos sancionados representaram um grande avano no que concerne ao direito alimentar e concretizaram algo que j vinha sendo reconhecido pelos tribunais, e como foi dito nos captulos atinentes s causas jurdicas da obrigao, regularam fato que deveria insurgir da prpria conscincia humana, mais que em razo de diversos fatores, constante eram os pleitos que requeriam a tutela jurisdicional. O presente direito, que fora assegurado pela Lei n. 11.804/2008, vem sendo arguido com uma grande frequncia desde sua promulgao, e aceito de forma unnime pelos tribunais. Na seguinte deciso, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no reconheceu a apelao e manteve a deciso do juiz singular, que concedeu os alimentos gravdicos mediante apenas a produo de prova oral, demostrando os indcios.

Alimentos Gravdicos. Autora comprovou relacionamento com ru no perodo da concepo. Prova oral suficiente para a pretenso da penso alimentcia provisria especial. Desnecessidade de comprovao da paternidade. Devido processo legal observado. Sucumbncia levou em considerao as peculiaridades da demanda. Apelo desprovido.(Apelao Cvel n. 666.703.4/0-00, Relator Natan Zelinschi de Arruda)

Em outra anlise decidiu o Tribunal de Justia:

Alimentos Gravdicos. Determinao ao magistrado para que designe audincia em data breve, antes do nascimento da criana Alimentos

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gravdicos institudos pela Lei n. 11.804/2008 que visam preservar o direito vida e gestao saudvel do feto Inviabilidade de pronta fixao do pensionamento diante da absoluta carncia de elementos que autorizem, desde logo, obrigar o ru a pensionar a autora No trouxe a recorrente nem sequer cpia da inicial, ou de qualquer outro elemento de convico da existncia de relacionamento afetivo entre as partes poca da concepoRecurso parcialmente provido.(Agravo de Instrumento n. 994092781389, Relator Francisco Loureiro)

E finaliza, neste acordo, o Desembargador assim procedo porque os alimentos gravdicos, institudos pela Lei n. 11.804/2008, visam preservar o direito vida e gestao saudvel do feto. Tal entendimento mostra que os alimentos gravdicos vm sendo admitidos plenamente, ainda que frgeis sejam os indcios, em razo de sua plausvel finalidade e destinao. Em anlise referente aos alimentos gravdicos, Cleber Affonso Angeluci (2009, p. 70), fala a respeito da desnecessidade de previso de tal instituto, do seguinte modo:

Algumas situaes da vida social carecem de regulamentao e coragem para mudar. Em outras porm, como no caso dos alimentos ao nascituro, basta a preocupao com a efetividade do direito independentemente de nova normatividade [...]. [...] independentemente de lei, o nascituro tem direito a alimentos e ao pleno desenvolvimento do processo de gestao, pois o seu direito fundamental vida garantido na Constituio, sem a necessidade de rtulos ou alterao dos dispositivos vigentes.

Neste mesmo sentido, o professor Jos Carlos Teixeira Giorgis (2008, s.p) anota que Enfim, positivou-se o que estava no cenrio forense, sem inovaes importantes ou rito diverso, e com redaopouco tcnica, at descuidada. No obstante essa prpria desnecessidade de se regular os alimentos gravdicos apontados acima, o legislador fez bem em regular tal relao, colocando um ponto final nas discusses acerca do direito alimentar do nascituro. Todavia o grande avano auferido pelos alimentos gravdicos, alm do que j foi exposto, foi a grande demonstrao dada pelo legislador, pelo prestgio a teoria concepcionista da personalidade civil ao reconhecer o nascituro como um ser de direitos efetivos. o que se passa a analisar.

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5.3 O Reconhecimento do Nascituro Como um Ser de Direitos Efetivos e o Prestgio a Teoria Concepcionista

A presente monografia j demostrou, no captulo acerca da personalidade civil do nascituro, a resistncia oferecida pelos natalistas acerca de seu reconhecimento como um ser de direitos efetivos. Para a teoria natalista, o artigo 2 do Cdigo Civil ao dispor que a lei pe a salvo os direitos do nascituro desde a concepo demostra apenas que o nascituro possui expectativa de direitos, ou seja, trata-se de uma antecipao de personalidade condicional, ganhando efetividade somente aps o nascimento com vida. Quanto aos direitos, garantidos expressamente, ao longo dos textos legislativos, como os direitos de curatela, doao, herana e representao, os natalistas justificam que essa taxatividade mais uma demonstrao de que o nascituro no pode ser considerado como um ser de direitos plenos, j que se assim o fosse, no haveria necessidade de taxar esse rol. (ALBERTON, 2001, p.34) Todavia, tal argumentao no encontra mais fundamento. A Lei dos Alimentos Gravdicos deu efetividade ao direito maior e inerente ao ser humano, o direito a vida, sendo que os alimentos concedidos ao nascituro uma forma de garantir o exerccio pleno do direito a vida. A Lei coloca o nascituro como destinatrio e como sujeito efetivo desse direito alimentar, sendo este tambm o entendimento no presente trecho da deciso proferida em sede de agravo pelo Tribunal de Justia de So Paulo:

[...]Portanto, inserem-se na expresso 'alimentos' inclusive as garantias de acompanhamento prnatal, despesas relacionadas alimentao especial da gestante, assistncia mdica e psicolgica, exames e internaes, entre outros, nos moldes do art. 2, da Lei n. 11.804/08. Isso porque o titular de tais direitos o ser ainda no nascido, que conta com as garantias necessrias para adquirir a personalidade jurdica, tendo em vista que a dignidade humana deve lhe alcanar os momentos que antecedem ao seu nascimento, sob pena de se negar efetividade ao direito fundamental vida.(Agravo n.994.09.278138-0, Des. Cleber Affonso Angeluci) (Grifou-se)

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Os Alimentos Gravdicos encerraram a discusso acerca de ser ou no, o nascituro, possuidor de direito to fundamental como o de alimentos. Assim por ser destinatrio do direito aos alimentos e consequentemente do direito a vida, no h como no reconhecer que seus direitos so efetivos, no podendo exigir nenhuma condio. O grande escopo dos Alimentos Gravdicos o de reconhecer a dignidade do nascituro, garantindo efetivamente seus direitos. Com esse carter plenamente protecionista, em relao gestante bem como em relao ao nascituro, a referida lei adota claramente a teoria concepcionista da personalidade civil. Isso fica evidente ao colocar o nascituro, como sujeito do direito alimentar, ratificando a ideia de que o mesmo j possui personalidade. No obstante, esses alimentos de que o nascituro faz jus, foram conceituados, pelo legislador, nos seguintes termos:
Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
o

Afere-se, consoante disposio acima destacada, que o legislador optou por estabelecer que os alimentos sero devidos a partir da concepo at ao parto. Assim v-se claramente a preocupao com o concebido, prestigiando assim a teria concepcionista da personalidade civil. Neste sentido Natalia Cristina Pimenta discorre (2008 s.p):

Essa lei tem o carter protecionista, tanto em relao mulher grvida quanto ao nascituro. Segundo a teoria concepcionista, que a teoria adotada por tal lei, o nascituro possui personalidade desde a sua concepo, possuindo assim, direito personalidade antes mesmo de nascer. Inquestionvel, portanto, a responsabilidade parental desde a concepo. Com isso, resta comprovada a necessidade de tal norma jurdica.

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Percebe-se assim, que os Alimentos Gravdicos, no tornaram apenas concreto o direito alimentar do nascituro, mais tambm passam a mitigar a teoria natalista da personalidade civil, ao passo que prestigia a teoria concepcionista.

5.4 A Posio da Teoria Natalista Frente aos Alimentos Gravdicos

Com o advento da medida legislativa que protege claramente o concepto e o reconhece como sujeito de direitos, a doutrina natalista sofreu mais um grande ataque. Todavia, a doutrina natalista, utiliza-se de alguns fundamentos para justificar que os alimentos de que trata a Lei n. 11.804/2008, no se destinam ao nascituro, mais sim a gestante, que o sujeito que a lei visa proteger. O professor Yussef Cahali (2009, p.353) afirma que a referida lei proporciona a gestante um auxlio maternidade, sob a denominao de alimentos. Para sustentar essa afirmao, Cahali (2009, p.353) aponta que a precursora dos alimentos gravdicos, foi inteno do Senador da Repblica Nelson Carneiro, que em proposta de emenda ao atual artigo 2 do Cdigo Civil, elaborou uma nova redao, que disporia da seguinte forma: A mulher grvida sem meios de prover o seu sustento, poder requerer ao pai do nascituro, concebido fora do casamento, o necessrio prpria subsistncia, durante os seis meses anteriores e posteriores ao parto. Tal emenda no foi aceita, sendo utilizada para tanto a segunda justificativa, destacada por Cahali (2009, p. 353):

Alega a justificao que dispositivo semelhante figurava na legislao portuguesa de 1910, e que a prestao, no caso, no devida ao filho, mas a sua genitora. temerrio estabelecer obrigaes dessa ndole, na incerteza dos fatos e da responsabilidade pretendida.

Para Yussef Cahali (2009, p. 353/354), defensor da teoria natalista, aponta este, como um de seus fundamentos para se opor ao entendimento de que

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os alimentos gravdicos priorizam a proteo do nascituro. Cahali afirma que a Lei n. 11.804/2008 est em consonncia com o artigo 2 do Cdigo Civil e, portanto, a questo de o nascituro ser ou no sujeito de alimentos continua sem previso. Todavia essa fundamentao no merece prosperar. O texto da emenda sugerida diz expressamente A mulher grvida e se importa em prpria subsistncia, no fazendo nenhuma meno ao nascituro. Foi por essa razo inclusive que tal emenda se viu sumariamente negada por se referir to somente mulher gestante e no ao nascituro. J, diversamente da proposta negada, os alimentos gravdicos so destinados ao nascituro. O artigo 2 da referida Lei diz que os alimentos de que ela trata compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais tidas no perodo de gravidez, ou seja, no diz que os alimentos se referem a prpria subsistncia da gestante, como no projeto de lei utilizado como paradigma por Cahali para justificar a no destinao do instituto ao nascituro. No obstante, o pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 11.804/2008, diz ainda que a Lei trata da parte das despesas que devem ser custeadas pelo futuro pai, considerando-se que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos, assim se v que a lei no vincula somente o pai ao pagamento dos alimentos, mais tambm responsabiliza a me, ambos de acordo com suas possibilidades, sempre tambm pautado na necessidade. Se os alimentos, decorridos desta Lei, fossem destinados to somente a gestante, como assevera Cahali, no teria necessidade e no faria sentido algum a previso do pargrafo nico. Ora se os alimentos se destinam nica e exclusivamente gestante, qual o motivo dessa diviso de nus criado pela Lei. Trata-se de uma pluralidade de devedores na seara dos alimentos gravdicos, do mesmo modo que o Cdigo Civil trata os alimentos ao dispor que os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Deste modo, para que a reclamante pleiteie alimentos, fundamental a sua necessidade, levando-se em conta tambm a disposio do artigo 1.695 que traz:

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So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamem, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento.

Se para a pretenso a pessoa no poder ter condies de prover por si mesmo o sustento, como essa pessoa ir colaborar com sua manuteno? Porque a lei iria prever tal disposio, impor que a pessoa contribua com seu prprio sustento, se ela est requerendo alimentos, se mostra totalmente incoerente. Portanto o alvo principal, sendo o grande motivo da criao da Lei dos Alimentos Gravdicos, o nascituro e seu direito aos alimentos. Outro argumento utilizado pela doutrina natalista, para justificar o no reconhecimento do nascituro como um ser portador de personalidade civil, a converso dos alimentos gravdicos em penso alimentcia. Neste sentido, Cahali observa ( 2009, p.354):

At o parto a gestante reclama o auxlio maternidade do futuro pai, agindo em conta prpria, em funo do seu estado gravdico. Somente depois de dar a luz ao filho, passa a mesma a agir como representante do menor na execuo ou reviso da penso alimentcia que passa a ser devida a este.

Todavia, essa explicao no se mostra convincente. Se admitida essa posio, qual seja, de esses alimentos estabelecidos serem to s um auxlio maternidade a legitimidade para argui-los seriam da gestante, no podendo ser simplesmente convertidos em penso alimentcia, j que, restaria criado um novo sujeito de direitos, embora incapaz. Assim, a presente monografia, entende que deveria existir uma nova ao, com uma nova parte legtima e nova pretenso. Essa, no entanto, no a inteno da lei. A espcie normativa em tela fez essa previso somente pela no alterao das partes da relao jurdica processual, j que o sujeito dos direitos pleiteados permanece intocvel desde o incio da obrigao. Outro motivo dessa converso, prevista pela lei, fica por conta de eventuais revises que podero ocorrer. Assim como os alimentos gravdicos servem para garantir o direito alimentar do nascituro de forma sumria, em razo da necessidade, o legislador no fez maiores previses de carter ps-concesso,

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preferindo converte-la em penso alimentcia a fim de regular esses possveis incidentes. Como j demostrado anteriormente, a presente monografia prestigia o entendimento da teoria concepcionista, repudiando respeitosamente, as alegaes levantadas pela teoria natalista a respeito dos alimentos gravdicos.

5.5 O Estatuto do Nascituro e a Ampliao de Seus Direitos

Em trmite pelas comisses do Congresso Nacional, est o projeto de Lei n. 478/07, de autoria dos deputados Luiz Bassuma e Miguel Martini, que visa criar o Estatuto do Nascituro. Na avaliao dos prprios autores da proposta, o Estatuto vai garantir ao nascituro direito vida, sade, honra, integridade fsica, alimentao, e convivncia familiar. O projeto de lei possui 34 artigos e faz vrias previses e visa fomentar a proteo do concepto, atravs de vrias garantias e protees. O projeto foi recentemente aprovado pela Comisso de Seguridade Social e de Famlia e passar ainda por mais duas outras comisses antes de passar pela votao nas casas do Congresso Nacional. Como o presente projeto representa mais um grande avano no que se refere proteo do nascituro, a sua anlise se faz necessria. Assim passa-se a expor as disposies mais importantes para o nascituro. Inicialmente, coube ao artigo 2 do projeto de Lei, dar o conceito do nascituro, indicando assim inclusive sua extenso no pargrafo nico:

Art. 2. Nascituro o ser humano concebido, mas ainda no nascido. Pargrafo nico - O conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos in vitro, os produzidos atravs de clonagem ou por outro meio cientfica e eticamente aceito.

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J no Pargrafo nico deste primeiro dispositivo analisado, o projeto traz uma primeira novidade, ao considerar como nascituro, inclusive os seres humanos concebidos in vitro. Deste modo, tal previso, tornaria indiscutvel a considerao do ser humano concebido in vitro, j que existe a alegao de que impossvel o desenvolvimento seno dentro do ventre materno. Aufere-se, da anlise de outros dispositivos, uma proteo plena sobre os direitos do nascituro. No artigo 4, dispe ser dever da famlia da sociedade e do Estado assegurar ao nascituro, com absoluta prioridade, os seguintes direito:

A expectativa do direito vida, sade, alimentao, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar, alm de coloc-lo a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

E na sequncia, o artigo 5 faz ainda mais uma disposio de grande importncia ao dizer que Nenhum nascituro ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, sendo punido, na forma da lei, qualquer atentado, por ao ou omisso, expectativa dos seus direitos. Todavia, o legislador reluta em considerar o nascituro como um ser com expectativa de direitos, ou seja, continua lhe conferindo personalidade jurdica somente aps o nascimento com vida, no entanto, desta vez, o legislador j considera o nascituro como um ser humano desde a concepo. Esta inclusive a grande falha do projeto, que mostra certa incongruncia j que lhe garante vida, a sade, a liberdade efetivamente e o considera como um ser com personalidade expectativa. o que se extrai da leitura do artigo 3 do projeto:

Art. 3. O nascituro adquire personalidade jurdica ao nascer comvida, mas sua natureza humana reconhecida desde a concepo, conferindo-lhe proteo jurdica atravs deste estatuto e da lei civil e penal. Pargrafo nico - O nascituro goza da expectativa do direito vida, integridade fsica, honra, imagem e de todos os demais direitos da personalidade.

Apesar desse equvoco em no reconhecer expressamente sua personalidade jurdica desde o momento da concepo, o projeto de lei mostra a

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relevncia do concepto e o protege plenamente e efetivamente seus direitos. Isso fica evidente na seguinte disposio:

Art. 5. Nenhum nascituro ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, sendo punido, na forma da lei, qualquer atentado, por ao ou omisso, expectativa dos seus direitos.

Por inteligncia do artigo 7, no obstante aos outros direitos assegurados, o projeto ainda prev que O nascituro deve ser objeto de polticas sociais pblicas que permitam seu desenvolvimento sadio e harmonioso e o seu nascimento, em condies dignas de existncia. O fomento a pratica de politicas mais uma forma que o legislador encontrou de se evitar futuras prticas violadoras de direitos fundamentais, sobre o concepto. Nos artigos 9 e 10 do projeto, tm a finalidade de evitar qualquer tipo de discriminao sobre o nascituro e faz ainda uma previso no tocante ao nascituro deficiente o equiparando ao demais alm de lhes conceder tratamento prioritrio, havendo ou no possibilidade de vida ps-nascimento. Da leitura deste artigo 10, percebe-se a preocupao com a vida do nascituro, ainda que o projeto no lhe reconhea personalidade civil, prestigia seu direito a vida. Controversa disposio do artigo 13 do projeto de Lei, o qual prev os direitos do nascituro concebido no ato de estupro. Alm de dispor acerca de preferncia na realizao de exame pr-natal, no direito de ser adotado, determina no seu inciso II:

Art. 13 O nascituro concebido em um ato de violncia sexual no sofrer qualquer discriminao ou restrio de direitos, assegurando-lhe, ainda, os seguintes: II direito a penso alimentcia equivalente a 1 (um) salrio mnimo, at que complete dezoito anos;

Pela disposio do paragrafo nico do mesmo artigo, tal penso ser prestada pelo genitor e caso no seja possvel sua identificao, ou se identificado, o mesmo for insolvente, a prestao ficar a cargo do Estado.

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Sobre esta previso, se pronunciou o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher atravs de nota pblica (2010, p.1):

O art. 13 traz ainda que o agressor ser responsvel por pagar penso alimentcia at que a criana complete 18 anos, e caso no seja identificado, a obrigao recai sobre o Estado, o que seria um absurdo, a menos que se pense na descriminalizao do crime de estupro, visto que, uma vez preso, no haveria como o genitor, mesmo identificado, pagar penso alimentcia; ou que se idealize a retomada da antiga legislao criminal, em que se previa a extino da punio do infrator de tal violncia sexual, caso a vtima se casasse com ele.

A questo intrigante a ausncia de qualquer referencia ao atual artigo 128 do Cdigo Penal, que prev as hipteses de aborto legal, quando pe a vida da gestante em risco e a gravidez decorrente de pratica de estrupo, quando existir consentimento da gestante, assim restaria a seguinte indagao: Ser proibido qualquer tipo de interveno mesmo que tenha algum correndo risco de vida, uma mulher? Aparentemente, no tocante a gravidez decorrente de estupro, restaria impossvel a realizao de aborto, haja vista as vrias consideraes e previses de que a vida existe e deve ser garantida desde o momento da concepo. Quanto a gravidez que coloque em risco a vida da gestante, trata-se de estado de necessidade e, mesmo com a eventual entrada em vigor do Estatuto do nascituro, a antijuridicidade no seria evidenciada. O Estatuto tipifica ainda vrias condutas criminosas atinentes ao nascituro, desde a provocao de sua morte, apologia, anncio de mtodos abortivos e at mesmo crimes contra honra do nascituro. Inclui tambm, o aborto, no rol dos crimes hediondos. Apesar dos equvocos e das discusses por ele provocados, o referido projeto de lei representa mais um grande avano no tocante a proteo do concepto, juntando-se aos Alimentos Gravdicos, ao Pacto de so Jos da Costa Rica e a tantas outras previses no que se refere ao prestgio da teoria concepcionista e o resguardo integral de todos os direitos atinentes ao ser humano.

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6 CONCLUSO

O presente trabalho destinou-se a verificao da grande importncia e dos efeitos do advento da Lei n. 11.804/2008, doravante tratada como Lei dos Alimentos Gravdicos, em relao aos efetivos direitos alimentares do nascituro, bem como, a influncia desta espcie normativa, no tocante as teorias que buscam explicar o momento em que se tem incio personalidade civil do ser humano. Foram abordados apenas os pontos mais relevantes da Lei dos Alimentos Gravdicos, os pontos que enaltecem os direitos atinentes ao nascituro. Auferiu-se que, a atual regulamentao atinente aos alimentos, sofreu grande influncia do Direito Romano, do Direito Cannico e, sobretudo, do Direito Portugus e de suas Ordenaes Filipinas, o que justifica a adoo pela teoria natalista da personalidade civil, expressamente adotada na legislao ptria, alm de constatar que desde esse momento histrico, alguns direitos j eram garantidos ao nascituro, apesar de ser reconhecido apenas com um ser com expectativa de direitos. A obrigao alimentar no se confunde com o dever de sustento, e isso se percebeu com a exposio dos pontos distintos. O direito do nascituro aos alimentos dotado das caractersticas do dever de sustento, encaixando-se melhor neste aspecto. Do estudo acerca do momento em que a vida passa a existir, as pesquisas da cincia desenvolveram algumas teorias, sendo que na presente monografia constatou-se que a teoria que define a concepo como marco inicial da vida, a mais coerente e a mais ampla, permitindo uma proteo maior ao concepto. A consequncia deste entendimento, foi o reconhecimento de que desde o momento da concepo, passa a existir um ser individualizado, possuidor de carga gentica nica, distinta a dos genitores, logo, merece um tratamento igualitrio, efetivo e to amplo quanto ao tratamento dado a qualquer outro individuo, a qualquer outro ser humano.

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Essa possibilidade de se verificar que a partir da concepo que o ser ganha uma individualizao, obtida pela evoluo da cincia, contribui muito para a defesa, proteo e o reconhecimento dos direitos do concepto. Desde as Ordenaes Filipinas, passando pelo Cdigo Civil de 1916 e pelo atual Cdigo Civil que vigora desde 2002, assegurado ao nascituro um sucinto rol taxativo de direitos, direitos estes que na verdade, embora validos, no possuem um grande peso para a proteo do nascituro. A questo da personalidade civil est intimamente ligada a esta concesso limitada de direitos ao nascituro ao longo de todos esses anos. A personalidade civil condicionada ao nascimento com vida a razo basilar desse tratamento limitado O pouco valor prtico e protecionista dos direitos concedidos pela legislao foi visto e constatado. O direito a vida suficiente para resguardar qualquer outro direito fundamental, inclusive o alimentar, sendo desnecessria qualquer meno a esse respeito. O direito vida recai, incontestavelmente, sobre o nascituro, sendo os alimentos to somente, uma forma de se garantir direito to fundamental. Desde modo qualquer obstculo ao direito alimentar do nascituro representa, por consequncia, um obstculo ao direito vida. A questo da existncia ou no de personalidade civil do ser na iminncia no nascimento mostrou-se problemtica e efetivamente debatida. Foram desenvolvidas duas vertentes que buscam explicar o incio da personalidade civil, as teorias natalista e concepcionista. A primeira a teoria natalista, adotada expressamente pela legislao brasileira e pela legislao italiana, portuguesa, espanhola e alem. Para a teoria natalista a personalidade civil para adquirida apenas aps o nascimento com vida, sendo que antes desta condio o concepto possuidor de expectativa de direitos. A teoria concepcionista reconhece o nascituro como um ser de direitos efetivos, desde o momento da concepo, reconhecendo e resguardando todos os direitos do homem. Esta vertente divide-se em outras duas teorias, a

verdadeiramente concepcionista, que reconhece a personalidade desde a concepo, e a teria concepcionista da personalidade condicional, que reconhece a personalidade civil desde a concepo desde haja o nascimento com vida.

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Das duas teorias, a concepcionista que trata o nascituro de forma mais coerente. Direitos como a vida e aos alimentos, no podem ser pautados na mera expectativa, devem ser resguardados desde a concepo. A teoria natalista, adotada equivocadamente pela legislao ptria merecedora de crticas. A gestante requer vrios cuidados mdicos, alimentares decorrentes de seu estado gravdico, de tal sorte que tais necessidades so imediatas e no podem aguardar o final da gestao para que ocorra a possibilidade de se requerer alimentos. Assim, pela teoria natalista, o nascituro no possui direitos alimentares, por no ser sujeito de direitos, e por isso no suficiente para explicar o direito do nascituro aos alimentos. Com os Alimentos Gravdicos, agora expressamente garantidos, a teoria natalista insuficiente para justific-los, mostrando que a adoo por esta teoria est ultrapassada e equivocada. preciso realizar uma interpretao ponderada e conjunta com os princpios fundamentais Constitucionais, para justificar tal concesso, sobretudo enaltecendo o direito fundamental vida. A teoria natalista vem perdendo sua fora desde a participao do Brasil na Conveno Americana de Direitos Humanos, que reconhece que Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Deste modo, a Conveno diz claramente que pessoa todo o ser humano, no fazendo nenhuma meno ao momento, seja extra ou intra-uterina, e quando indica que a proteo deve comear desde o momento da concepo, entende-se que o nascituro, para a Conveno, pessoa e deve ter seu direito vida assegurado. O Pacto de So Jos da Costa Rica, por provocar uma ampliao nos direitos fundamentais, revogou a disposio do artigo 4 do Cdigo Civil de 1916, logo, a atual disposio no artigo 2 do Cdigo Civil nunca deveria ter mantido a previso do Cdigo anterior, mostrando sua inadequao. Os Alimentos Gravdicos prestigiam mais este entendimento, deixando mais evidente inadequao da teoria concepcionista frente aos direitos do nascituro.

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Antes dos Alimentos Gravdicos, a concesso dos direitos alimentares mostrava-se tmida, a jurisprudncia indicava que eram vrios os obstculos e impedimentos de um maior reconhecimento. A prpria impossibilidade de concesso frente falta de personalidade do nascituro, era um dos maiores bices. Outro argumento muito utilizado na jurisprudncia a necessidade de se comprovar inequivocamente a relao de parentesco, facilmente constatada por meio de exame de DNA, o que no pode ser feito quando o ser ainda est no ventre materno, sem gerar risco de vida ao concepto. Uma vez em vigor, os Alimentos Gravdicos afastou esses empecilhos legais que impediam a plena concesso dos alimentos ao nascituro. A jurisprudncia passou a reconhecer e a conceder tal direito to plausvel de forma plena, exigindo a existncia de meros indcios de paternidade. Os adeptos da teoria natalista, apresentam alguns argumentos no sentido de desviar a real destinao dos Alimentos Gravdicos, argumentando que tais alimentos no so destinados ao nascituro e de que em nada alteram na teoria acerca da personalidade civil. Todavia os argumentos levantados se mostram sem razoabilidade e no partem do princpio de se resguardar ao mximo o direito a vida, e por isso, no merecem prosperar. Os Alimentos Gravdicos representam um avano significativo na proteo do nascituro, a afirmao plena do prestgio ao princpio do direito a vida, dotado de uma relevncia social muito grande. O nascituro continua sendo alvo de medidas protetivas, de modo que continua a ser objeto de projetos de lei que visam assegurar e ampliar cada vez mais seu rol de direitos, mostrando a nova tendncia do direito civil brasileiro no sentido de proteger e prestigiar a vida do nascituro ao mximo, enaltecendo a decadncia da teoria natalista. O projeto de Lei que visa instituir o Estatuto do Nascituro retrata essa preocupao do legislador contemporneo, de se resguardar a vida do concepto, entre outros direitos, em uma maior amplitude. Finalmente, para encerrar o presente trabalho de pesquisa, faz-se necessrio reforar o prprio ttulo dado ao mesmo. Os Alimentos Gravdicos representaram um avano considervel no mbito protecionista do nascituro, resguardando um direito fundamental, que era muito contestado pela jurisprudncia,

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em razo de certas disposies legais, e demostra que a teoria natalista da personalidade civil, no suficiente para explicar tal direito, ficando evidenciada sua decadncia. Demostra uma grande prestgio a teoria concepcionista, representando a tendncia do direito ptrio e pe o nascituro como um sujeito de direitos efetivos, merecedor de todas as protees e direitos inerentes ao ser humano, sem qualquer discriminao.

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