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DISCLAIMER Estes apontamentos no dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo Professor Regente e Assistente.

DIREITOS REAIS
PROF. PEDRO DE ALBUQUERQUE
Faculdade de Direito de Lisboa

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL

CAPTULO I: INTRODUO

A Categoria de Direitos Reais

1: EVOLUO HISTRICA. A categoria actual de direitos reais radica na contraposio histrica entre actio in rem e actio in personam. No Direito Romano, o princpio da tipicidade da tutela judicial implicava que as situaes jurdicas subjectivas fossem actuveis judicialmente quando a estas correspondessem actiones, j que se desconhecia a figura dos direitos subjectivos acepo subjectivista. A primeira das actiones dirigia-se contra uma coisa, enquanto que a segunda se dirigia contra uma pessoa, individualmente considerada, obrigada para com o autor em virtude de um contrato ou delito. Paralelamente a esta realidade processual situavam-se as aces mistas que combinavam as caractersticas supra. Glosadores, Comentadores e, posteriormente, o humanista francs DONNELUS [dogmatizao dos direitos de personalidade] serviram-se desta descoberta para conclurem, no plano adjectivo, que toda uma aco pressupe um direito. A evoluo posterior assentaria na oposio, agora j no plano substantivo, entre direitos reais [actiones/ius in rem] e direitos de crdito [actiones/ius in personam]. S com a pandectstica e a classificao germnica das relaes jurdicas se pode falar na categoria de direitos reais enquanto ramo do direito objectivo. Deve-se preferir, hoje, a designao de Direito das Coisas [Sachenrecht acepo objectivista] perante o perigo de se supor que, atravs da formulao direitos reais, nos referimos somente a direitos subjectivos reais [OLIVEIRA ASCENSO].

2: CONCEITO. O Direito das Coisas ser, assim, o ramo da ordem jurdica que regula a atribuio das coisas, em termos reais, s pessoas [OLIVEIRA ASCENSO]. PEDRO ALBUQUERQUE concorda com esta acepo, completando que essa distribuio pode no ser exclusiva, na medida em que o benefcio em causa pode ser atribudo a diversas pessoas [vg compropriedade], ou mediante a colaborao de outras pessoas [intermediao].

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Segundo CARVALHO FERNANDES, criticado por PEDRO ALBUQUERQUE, os direitos reais assegurariam, aos respectivos titulares, a realizao de vantagens [interesses prprios] mediante o aproveitamento de utilidades proporcionadas por coisas determinadas. Esta noo parte da noo de interesse [na concepo tradicional de JHERING, relativamente aos direitos subjectivos] que, como j MENEZES CORDEIRO afirmara, padece de contradies intrnsecas e deve, por isso, ser afastada [jurisprudncia dos interesses, diz-se].

3: TEORIA GERAL. Antes de analisarmos as principais posies doutrinrias, cumpre indicar os traos caracterizadores dos direitos reais: o seu objecto a coisa corprea; no existe, correlativamente, qualquer vinculao a uma prestao; a individualidade do titular abstracta e objectiva; preconiza a estreita vinculao da coisa ao direito real [a coisa no pode ser separada do direito, independentemente da atitude de terceiros inerncia/ sequela]. Por estas razes, entende PEDRO ALBUQUERQUE que, apesar da multiplicidade de figuras, existe efectivamente uma categoria unitria de direitos reais. Feita esta primeira abordagem, podemos estabelecer a diviso tripartida entre as principais teorias gerais da esttica dos direitos reais:

Teoria do poder directo: teoria clssica o


o

O direito real um poder que recai directamente sobre uma coisa. Poder material: poder directo traduzir-se-ia em actos materiais, de gozo, sobre a coisa, pressupondo a posse sobre esta [exerccio de poderes de facto]. Crtica: existe poder material no comodato, vg, direito obrigacional; quase todos os direitos reais de garantia e de aquisio no do lugar posse.

Poder imediato: o titular exerceria o direito e alcanaria o seu efeito til sem a interveno de outrem. Influncias de SAVIGNY [o poder da vontade] e de JHERING [tutela do interesse] na construo do conceito de direito subjectivo.

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Crtica: noo negativa; h direitos cujo exerccio pressupe a colaborao de outrem.
o

Poder jurdico: seriam os poderes jurdicos, e no materiais, que atingiriam directamente uma coisa. Crtica: como pode uma entidade normativa atingir

directamente uma entidade fctica? Conclui-se: teoria que deriva de consideraes de ordem emprica, descrevendo o conceito de direitos reais sem, na verdade, o analisar.

Teoria mista:
o

Recorre a elementos de uma e de outra teoria: o poder imediato e o poder absoluto corresponderiam a um lado interno [poder imediato relao do titular com a coisa] e a um lado externo [poder absoluto relao com todos os que possam interferir com o direito], respectivamente [MANUEL DE ANDRADE, PIRES DE LIMA, MOTA PINTO e ANTUNES VARELA].

Crtica: sntese verbal

dogmaticamente intil, segundo

OLIVEIRA ASCENSO e PEDRO ALBUQUERQUE, que nada traz de novo.

Teoria do poder absoluto:


o o

O direito real um direito oponvel erga omnes. Poder oposto a todos: o titular estaria em oposio actual a todos os restantes sujeitos, numa relao passiva universal. O direito real daria lugar a tantas relaes jurdicas quanto os membros da comunidade.

Crtica: conferir infra 4, a respeito do conceito de relao absoluta.

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Poder violvel por todos: a situao do titular poderia ser violada por qualquer pessoa, ao contrrio dos direitos relativos, que apenas o poderiam ser por um sujeito individualmente determinado. Crtica: construo incompatvel com a evoluo histrica dos direitos reais.
o

Poder oponvel a todos: o direito real seria oponvel a todos com que o titular entrasse em conflito [PEDRO ALBUQUERQUE].

Crtica:

ainda

que

seja

um

elemento

verdadeiro,

estruturao completa do direito real carece de mais do que a mera invocao da oponibilidade. Conclui-se: as influncias da pandectstica germnica na construo desta teoria assente na concepo de uma pretensa relao jurdica absoluta. Para PEDRO ALBUQUERQUE, um absurdo lingustico que une relao e absolutidade.

4: RELAO ABSOLUTA. A respeito da teoria do poder absoluto, na sua vertente de poder em oposio actual com todos, cumpre discutir o conceito de relao absoluta [vertente #1]. A teoria em causa repousa no pressuposto de que, no lado activo, participaria o titular, enquanto que no lado passivo estariam todas as outras pessoas, vinculadas absteno de qualquer acto que representasse uma intromisso na esfera do titular. Esta construo inadmissvel, na medida em que toda a relao pressupe a prvia fixao das partes em oposio, ordenando-as reciprocamente. No h, por isso, relaes entre sujeitos indeterminados. Repudia-se, assim, como inadmissvel, uma categoria de relaes absolutas, entendida nos termos supra. Ainda assim, entende-se que sobre terceiros recai o dever genrico de se absterem de invadir a esfera jurdica do titular do direito real, dever esse que no est, todavia, integrado numa relao [OLIVEIRA ASCENSO]. Soluo: vertente #3, poder oponvel a todos que entrem em conflito com o titular. Autores como HENRIQUE MESQUITA concebem a relao jurdica [relao de vida ordenada pelo direito] como uma relao entre pessoas ou entre pessoas e coisas, numa acepo muito lata que abrangeria poderes, restries e direitos ou obrigaes de facere ou

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL de dare a que os titulares estariam adstritos. A relao jurdica real, essa, caracterizar-se-ia por um direito de domnio/soberania sobre a coisa em que incide. PEDRO ALBUQUERQUE considera que esta perde operatividade pela sua extenso.

5: PROPOSTAS DE RECONSTRUO. Sem que qualquer dos argumentos supra enunciados proceda, impe-se um trabalho de reconstruo do conceito de direitos reais. Primeiramente, partiremos das premissas seguintes: o direito real define-se fora de qualquer relao intersubjectiva; as situaes jurdicas resultam da atribuio de bens aos sujeitos; todas as situaes jurdicas, activas ou passivas, so autnomas; h deveres a que no corresponde qualquer direito; h direitos a que no corresponde directamente nenhum dever. Estas concluses, recorde-se, culminam na acepo de que o direito real atribui coisas aos sujeitos, enquanto que a obrigao, por seu lado, pretende estabelecer formas de cooperao entre sujeitos [afastaremos, aqui, qualquer teoria monista que reduza os direitos reais aos direitos de crdito, e vice-versa, dada a importncia sistemtica da distino]. Todavia, esta descrio no basta para dissecar o conceito de direito real: h numerosos direitos absolutos [cuja posio do sujeito independente de quaisquer outros, fazendo triunfar a sua situao sobre todas as oposies] alm dos direitos reais [vg direitos de personalidade]. Explicitemos as caractersticas dos direitos reais com base no esquema seguinte:

Absolutidade: oponibilidade a todos os que entrem em contacto, material ou jurdico, com a coisa, dispensando-se qualquer referncia a uma pretensa obrigao universal [vertente #3: erga omnes; oposto a todos; violvel por todos].
o

Para OLIVEIRA ASCENSO, os direitos reais so direitos subjectivos absolutos, na medida em que no assentam numa relao perfeitamente demarcada, pressupondo sujeitos determinados

[direito relativo], mas sim na constatao da inerncia do direito ao prprio titular, sem depender de quaisquer terceiros [direito

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL absoluto]. So direitos absolutos porque no so relativos, enfim [por excluso].
o

PEDRO ALBUQUERQUE considera-os absolutos na medida em que no relacionam duas pessoas concretas, sendo oponveis a todos os que estejam em contacto com o titular: a este bastar-lhe- invocar olimpicamente a titularidade do direito [vertente #3].

MENEZES CORDEIRO critica a caracterizao dos direitos reais em funo da ideia de absolutidade, na medida em que h direitos reais que no so inoponveis a terceiros [vg regras de registo predial direitos reais naturais] defende a eficcia externa dos direitos de crdito, oponveis erga omnes.

Inerncia: conexo ntima entre o direito [e no entre o titular!] e a coisa, funcionalmente afectada nos termos do direito real. Se a coisa perece, o direito real desaparece.
o

nus real: direito inerente cujo contedo essencial o poder de exigir a entrega [nus real do sujeito activo, vg senhorio], nica ou repetida, de coisas ou dinheiro, a quem for titular de determinado direito real de gozo [sujeito passivo, vg arrendatrio]. Tendo inerncia, e se esta bastasse para caracterizar o direito real, o nus real seria um direito real. Todavia, sabemos que no basta a conexo ntima entre o direito e a coisa, sendo ainda necessrio que o poder concedido se dirija funcionalmente atribuio da coisa [OLIVEIRA ASCENSO]. No nus h a inerncia, mas falta-lhe a funcionalidade acrescida. Para mais, frequentes so os casos em que h inerncia, mas no um direito real.

Sujeito passivo: determinado propter rem, a quem cabe o gozo da coisa [propter rem: situao jurdica cujo respectivo titular determinado mediatamente, pela titularidade de um direito real] inerncia.

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Sujeito activo: no entra nunca em contacto com a coisa, restando-lhe apenas o proveito da titularidade de crditos, vg arrendatrio [passivo] e senhorio [activo].

Nota: so direitos reais de gozo: a propriedade, o usufruto, o uso, a habitao, o direito de superfcie, a servido e o direito real de habitao peridica. Para uns, a posse deveria constar deste elenco, mas no segundo OLIVEIRA ASCENSO e PEDRO

ALBUQUERQUE, cfr. infra. S os direitos reais de gozo podem ser adquiridos pela usucapio [art. 1287, carece de invocao art. 303]. Os direitos pessoais de gozo, por seu lado, so funcionalmente dirigidos atribuio de coisas aos sujeitos: no so, todavia, verdadeiros direitos reais [vg arrendamento], mas sim direitos reais com funo semelhante aos direitos reais [PEDRO ALBUQUERQUE, j que o arrendamento no tem sequela].

Sequela ou seguimento: manifestao dinmica da inerncia, na medida em que o direito persegue a coisa at onde esta se encontre, conferindo ao titular o poder de actuar sobre a coisa que lhe foi afecta sem, para tal, impugnar qualquer acto jurdico indevido [basta-lhe a invocao do direito, vg art. 1311]. Assim nos deparamos na aco de reivindicao ou no direito de preferncia.
o

S os direitos reais tm sequela [OLIVEIRA ASCENSO inclui o arrendamento no elenco de direitos reais] o arrendamento tem sequela: direito pessoal de gozo funcionalmente dirigido atribuio de coisas aos sujeitos.

Todos os direitos reais tm sequela. Mecanismos de garantia: Direitos reais de gozo: reivindicao Direitos reais de garantia: aco executiva

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Aquisio: aco de preferncia

Prevalncia ou preferncia: o direito real prevalece sobre as situaes derivadas de posteriores actos de aquisio da mesma coisa [prevalece sobre os direitos de crdito] OLIVEIRA ASCENSO e PEDRO ALBUQUERQUE. Para MENEZES CORDEIRO no h prevalncia dos direitos reais.
o

Problema: A vende um prdio a B, C e D, sucessivamente e por esta ordem temporal.

PIRES DE LIMA: C tem preferncia sobre D [venda mais antiga].

PINTO COELHO e OLIVEIRA ASCENSO: s se pode falar em preferncia quando h conflito de direitos; a venda de bens alheios nula [art. 892] e aos pseudo-compradores [C e D] pode caber um direito de indemnizao, mas nunca um direito real que entre em conflito com o direito de B no existem direitos reais sucessivos.

Tipicidade: as partes no podem criar direitos reais inominados.


o

O CC resolveu expressamente o problema, consagrando o princpio da tipologia legal taxativa constante do art. 1306 [numerus clausus de inspirao francesa/napolenica] e tendo sido o primeiro cdigo europeu a faz-lo. OLIVEIRA ASCENSO considera louvvel a meno expressa do problema pelo CC, embora fosse prefervel o sistema aberto [numerus apertus] ao estilo francs, desde que a publicidade de todos os direitos reais inominados fosse exigida razes de segurana jurdica e de publicidade.

A tipicidade consiste na impossibilidade de criao de figuras de natureza real, embora possa o intrprete qualificar situaes de direito real, atendendo s caractersticas fundamentais supra. Tipicidade real + atipicidade negocial.

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Assim, e para finalizar, a caracterizao dos direitos reais clara quando contraposta aos direitos de crdito:

Tipicidade vs autonomia privada Absolutidade vs relatividade Continuidade vs tempestividade Prevalncia vs no hierarquia Publicidade vs no publicidade

6: CONCLUSO. Finda a abordagem histrica e dogmtica cumpre concluir pela noo de direito real nos termos seguintes: direito absoluto funcionalmente dirigido afectao de uma coisa [OLIVEIRA ASCENSO]; permisso normativa especfica de aproveitamento de uma coisa corprea [MENEZES CORDEIRO].

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL CAPTULO II: A POSSE

Noo e Dogmtica Geral

1: CONCEITO. A posse exprime o controlo material de uma coisa sobre a qual incidiria um direito real, existente ou putativo [PEDRO ALBUQUERQUE], retirando as vantagens que essa coisa lhe proporcionar e excluindo qualquer outra pessoa desse aproveitamento [MENEZES CORDEIRO]. A esta noo PEDRO ALBUQUERQUE acrescenta: controlo material de uma coisa, desde que no excludo pela lei, em clara formulao objectivista, conforme explicitado infra, 3 teoria da causa. A posse pressupe um corpus [controlo material sobre a coisa] e um animus [inteno de possuir em nome prprio, e no alheio, agindo como titular do direito a que o poder de facto se refere], em termos que dependem da teoria preconizada. Para OLIVEIRA ASCENSO bastaria esta inteno genrica, e nada mais. Explicitaremos infra.

2: SUBJECTIVISMO. As correntes subjectivistas foram imputadas a SAVIGNY por JHERING quando, na verdade, fora este ltimo a constru-las para, apenas, as criticar. A formulao partia da ideia bsica de deteno, junto da qual deveria existir uma inteno [de ser proprietrio, possuidor ou de ter a coisa para si?] para se verificar a posse da coisa. No bastava, assim, a mera deteno, mas to-s a inteno de t-la. Assim, quem exercesse o controlo material de uma coisa em nome alheio no seria verdadeiro possuidor. JHERING explicita-a nos seguintes termos: posse = controlo material [corpus] + animus mnimo + animus adicional. A vontade distinguiria, assim, a posse da mera deteno [mera deteno = controlo material [corpus] + animus mnimo]. Quanto natureza do animus adicional, cumpre estabelecer a seguinte distino:

Teoria da vontade concreta: a vontade psicolgica do agente. Teoria da vontade abstracta [teoria da causa]: o animus correspondente causa por que detm [para MENEZES CORDEIRO, esta teoria nada mais do que uma construo objectivista do animus]. Ser possuidor quem beneficie de uma das formas de aquisio da posse, previstas na lei. Haveria vontade ou

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL no, consoante o ttulo constitutivo da posse: se esse ttulo fosse voluntrio, o controlo material corresponderia a posse. Para PEDRO ALBUQUERQUE trata-se de uma contradio insanvel que analisa a vontade de forma objectiva.

3:

OBJECTIVISMO.

Ao

criticar

teoria

supra,

JHERING

no

prescindiu

completamente do factor voluntrio, constatando que a mera relao de proximidade espacial entre uma pessoa e uma coisa, no acompanhada de vontade, no teria significado jurdico. Assim, na formulao objectivista que preconizou, refere o mesmo animus mnimo que os subjectivistas haviam j defendido: o animus de ter a coisa sujeita ao seu controlo material. Repudia-se, todavia, o animus adicional nos termos supra, e explicita-se a posse com recurso ao esquema seguinte: posse = controlo material [corpus] + animus mnimo; deteno = controlo material [corpus] + animus mnimo factor legal. Parte-se da posse e esta descaracterizada pelo Direito, reduzida a mera deteno. O Direito distinguiria, assim, a posse da mera deteno, e no j a vontade: haveria posse sempre que houvesse relao de facto que a lei no relegasse a mera deteno, por excluso.

4: POSIO DO CC. Aps a publicao do CC, autores como PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA, MOTA PINTO, ORLANDO DE CARVALHO e OLIVEIRA ASCENSO, num primeiro momento, bem como a jurisprudncia, encaminharam-se para o entendimento subjectivista da posse. OLIVEIRA ASCENSO, antes de revista a sua posio, defendeu que a lei portuguesa consagrava expressamente uma posio subjectivista, baseando-se no disposto no art. 1253 a) [inteno de agir como beneficirio do direito]: teoria da causa bens do domnio pblico, a voluntariedade seria irrelevante. Todavia, todas as leis actuais, incluindo o nosso CC, contm o factor negativo legal apontado por JHERING relativamente reduo da posse mera deteno [art. 1253], pelo que se afastam de um subjectivismo puro. Cumpre afastar os argumentos subjectivistas: apesar do acolhimento que tiveram as orientaes subjectivistas, numa primeira fase, no

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL existe verdadeiramente uma doutrina do animus no nosso pas. Ressalva-se, todavia, o contributo de PAULA COSTA E SILVA, coerentemente isolada na doutrina portuguesa, a este respeito.

5: POSIO ADOPTADA. Com excepo do art. 1253 a), no h, no CC qualquer referncia ao animus ou a outro elemento subjectivo: a noo legal de posse marcadamente objectivista [art. 1251]. Por outro lado, no s se admite a posse por quem no tenha uso da razo [art. 1266], e a capacidade de aquisio da usucapio por incapazes [art. 1289-2], como tambm se indicam situaes de deteno, por defeito [o factor legal], ao estilo de JHERING [art. 1253]. Mais: considerando a ampla defesa possessria atribuda tambm ao locatrio, ao comodatrio ou ao depositrio, o sistema no pode deixar de ser substancialmente objectivista [MENEZES CORDEIRO] um sistema assumidamente

objectivista tende a alargar a proteco possessria, protegendo todos os que tenham o controlo material da coisa; um sistema subjectivista, por seu lado, exige a demonstrao e prova do animus. Como argumentos subjectivistas ficam-nos a opinio dos autores das revises ministeriais [vide anteprojecto de PINTO COELHO], cuja invocao no procede por no terem tido qualquer acolhimento legal, e as teorias de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, autores do CC 1966 que sempre preconizaram teorias subjectivistas. Sobra-nos o disposto no art. 1253 a), norma que outrora serviu de base ao subjectivismo de OLIVEIRA ASCENSO, hoje ultrapassado. O que dizer da referncia legal inteno de agir como beneficirio do direito? o que analisaremos de seguida.

6: O ART. 1253 a). Aquela que a nica norma do CC com referncia ao animus conforme configurado pelos subjectivistas deve ser estudada separadamente. OLIVEIRA ASCENSO prope que a norma em causa contemplaria os casos nos quais o agente declarasse no querer ser possuidor. MENEZES CORDEIRO e PEDRO ALBUQUERQUE criticam esta posio, na medida em que a afirmao em contrrio [o protesto, em suma] irrelevante, no sendo a actuao voluntria descaracterizada pela mera protestatio facta contraria. Mesmo para efeitos contratuais, um comportamento no contrariado por

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL declarao de sinal contrrio [vg sentar-se em cadeira sob toldo, na praia, e declarar no querer alug-la]. Por outro lado, a posse provoca o aparecimento de direitos e de deveres, pelo que at o possuidor de m f responde pela perda da coisa, vg [art. 1269 e 1271]. A soluo, para no ser possuidor, pautar-se-ia pelo abandono da coisa ou por uma situao tpica de deteno, nunca pela exteriorizao de vontade em contrrio. Os exemplos apontados por OLIVEIRA ASCENSO devem ser reconduzidos, assim, s situaes de deteno previstas no art. 1253 c) [todos os que possuem em nome alheio, de um modo geral vg arrendamento]. Afastadas as hipteses de protesto, resta-nos ainda o animus plasmado na referida alnea. MENEZES CORDEIRO subscreve a teoria da causa, no seguimento de MANUEL RODRIGUES e DIAS MARQUES, contemplando-se assim as situaes em que o poder de facto foi adquirido em termos tais que a prpria lei afasta a posse, desde que a situao se no reconduza s restantes alneas o legislador desqualifica para mera deteno: o exerccio de poderes de facto sobre bens do domnio pblico, vg [art. 202-2] porque a sua posse no permitida; nulidade. O raciocnio de aplicao desta teoria deve pautar-se pelo afastamento das alneas b) e c), em primeiro lugar. Para PEDRO ALBUQUERQUE, a teoria da causa, correctamente formulada, prescinde da vontade, mesmo que indiciada na alnea a) haveria posse sempre que a lei no exclua essa consequncia. Em concluso, MENEZES CORDEIRO defende a consagrao, pelo CC, de um sistema misto, sobreposto, na medida em que a opo da alnea a) subjectivista, sendo as restantes marcadamente objectivistas. Ao nvel jurisprudencial no h, hoje, uma dogmtica autnoma do animus possessrio: quando invocado pelos tribunais, inferido de elementos objectivos.

7: DETENO. Por deteno entende-se as situaes em que, embora haja exerccio de poderes de facto, no se constitui a relao jurdica posse. O legislador refere-as para, na verdade, as excluir do regime jurdico da posse [objectivismo]. Enquanto hipteses de deteno ou de posse precria figuram os actos de mera tolerncia [art. 1253 b], equivalentes aos actos facultativos consagrados no Cdigo de Seabra [que no constituiriam posse], praticados com a tolerncia do proprietrio e por razes de boa vizinhana ou de simpatia. Permite-se, assim, o gozo de coisa alheia atravs da

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL condescendncia do proprietrio: a jurisprudncia, influenciada por MENEZES CORDEIRO e HENRIQUE MESQUITA, acolhe uma noo ampla de tolerncia, alm da mera simpatia, consistindo no exerccio de poderes de facto expressa ou tacitamente autorizado pelo proprietrio [vg comodatrio]. O anteprojecto de PINTO COELHO no os considerava, todavia, nem posse, nem deteno. Em segundo lugar, abrangem-se no art. 1253 c) as situaes de representao formal e aquelas em que se actua em nome de outrem, mesmo sem representao formal [vg gesto representativa de negcios ou auxiliares com contemplatio domini]: para PEDRO

ALBUQUERQUE, o caso tpico e paradigmtico da deteno [vg A atravessa o terreno de B: A possuidor quanto servido, mas mero detentor quanto ao terreno de B]. O CC no atendeu dissociao do mandato da representao [com LABAND] e consagrou, por lapso, a expresso mandatrio do possuidor [com ou sem representao?], devendo ler-se mandato com representao representao formal. Os mandatrios sem poderes de representao e os gestores de negcios sem poderes representativos adquirem logo a posse, j que actuam em nome prprio carece de ratificao. Finalmente, e conforme analisado supra, o art. 1253 a) abrangeria situaes em que o poder de facto foi adquirido em termos tais que a prpria lei afasta a posse, vg o exerccio do poder de facto sobre bens do domnio pblico.

exemplo: Se A emprestar uma coisa a B, por determinado perodo de tempo: deteno por mera tolerncia no mbito de um contrato de comodato com termo certo. Se um terceiro se apossar dessa coisa, considera-se possuidor em relao ao comodato, e no ao direito de propriedade: a posse ser, assim, interdictal e imprpria para usucapio [cfr. infra].

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8: FUNO. Considerando os efeitos da posse [publicidade e defesa, usucapio e aquisio dos frutos], a funo da mesma pauta-se pela tutela dominial [da propriedade ou do direito de base] e pela proteco da confiana de quem possua longamente e de quem adquira os frutos.

Classificaes da Posse

1: CLASSIFICAES DA POSSE. No mbito das classificaes da posse, importa distinguir as classificaes legais das doutrinrias.

Classificaes legais:
o

Posse titulada [art. 1259]: fundada em qualquer modo legtimo de adquirir, em abstracto, independentemente da validade substancial do negcio jurdico [mesmo que invlido vg venda de bem alheio ou doao de bem alheio, vs esbulho]. Ser posse no titulada aquela de algum que detm uma coisa porque simplesmente se apossou dela [OLIVEIRA ASCENSO]. A contrario sensu, a falta de validade formal implica posse no titulada [cfr. doutrina do ttulo, de POTHIER, e a inerente ideia de simplificao e de diminuio dos requisitos do ttulo] vg compra e venda de bem imvel oralmente.

O ttulo equivale a um acto jurdico aquisitivo [contrato], abstractamente idneo mas que, em concreto, pode ser invlido, desde que a invalidade no seja formal.

O ttulo putativo fica afastado pelo nus da prova previsto no art. 1259-2.

Posse de boa f [art. 1260]: o possuidor desconhece certo facto, observados deveres de diligncia e de cuidado boa f subjectiva tica [MENEZES CORDEIRO], desconhecimento no culposo. Razes de justia: no premiando os ignorantes

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Razes de juridicidade: irrelevncia de puros factos casuais o direito no verifica estados psicolgicos.

Razes de praticabilidade: no possvel provar o esprito de uma pessoa [vs PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA boa f psicolgica].

A posse titulada presume-se de boa f. O possuidor de boa f tem um autntico direito de gozo: pode usar e fruir a coisa.

A posse no titulada presume-se de m f. O possuidor de m f tem, contra ele, encargos e deveres.

Ambas as presunes so ilidveis.

Posse violenta [art. 1261]: para obt-la, o possuidor usou de coaco fsica/nulidade ou moral/anulabilidade [art. 246 e 255 brocardo voluntas coacta, voluntas est] contra pessoas [e no coisas] MENEZES CORDEIRO e DIAS MARQUES. A jurisprudncia, neste seguimento, no considera esbulho violento o uso de chave contrafeita para furtar um automvel ou o arrombamento da porta de um imvel desocupado. J OLIVEIRA ASCENSO e PEDRO ALBUQUERQUE consideram que, em situaes de fronteira, vg o arrombamento, a posse poder ser violenta, ainda que contra coisa [a violncia em matria de posse seria, assim, diversa da coaco relevante em sede de negcio jurdico]. Quando, todavia, no haja lugar a audincia prvia do esbulhador, deve-se adoptar um sentido restritivo de violncia e no incluir, assim, a violncia contra coisas. Restituio provisria da posse, at ser apurada a titularidade do direito de fundo: mesmo se o possuidor for de m f [tutela da aparncia]. Presuno inilidvel: a posse violenta sempre de m f, mesmo que titulada

Os prazos da usucapio s comeam a contar-se quando cesse a violncia [art. 1297]. A violncia pode cessar

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL supervenientemente MENEZES CORDEIRO: pode haver supervenincia de m f, vg mudana sbita, + nus da prova, aplicando-se o art. 1261-2, mediante interpretao declarativa lata como se houvesse violncia ab initio.
o

Posse pblica [art. 1262]: exercida de modo a ser conhecida pelos interessados [cfr. infra, 2].

Classificaes doutrinrias:
o

Posse causal: o possuidor , em simultneo, titular do direito de fundo [MENEZES CORDEIRO: no basta ser titular, preciso ter o controlo material + animus mnimo pode ser titular sem posse nenhuma].

Posse formal: o possuidor no tem [ou no invoca] a qualidade de titular do direito, mas apenas mera posse.

Posse civil [classificao de MENEZES CORDEIRO]: confere a plenitude dos efeitos possessrios [direitos reais de gozo] vg usucapio. Posse interdictal: faculta, apenas, as defesas possessrias, mas no a usucapio

Posse efectiva: implica um controlo material sobre a coisa objecto, no momento considerado. , assim, a posse do esbulhado no ano subsequente ao esbulho [art. 1267-1d e 1282].

Posse no efectiva: conservada por via puramente jurdica e sem qualquer controlo corpreo vg a posse do esbulhado no ano subsequente ao esbulho.

2: POSSE OCULTA. Poder-se-ia admitir uma posse oculta, quando exercida de modo a que o conhecimento, pelos interessados, no fosse possvel [art. 1262 a contrario]. Todavia, sempre se entendeu que a posse deve ser acompanhada de publicidade, tal como dispe o art. 1251 [poder que se manifesta] ou o art. 1263 a), relativamente ao

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL apossamento [implicando uma prtica reiterada e com publicidade]. A ordenao imediata das coisas aos sujeitos s pode resultar de exigncias de publicidade. MENEZES CORDEIRO considera que a posse, para se constituir, ter de ser cognoscvel pelos interessados. A sua subsistncia, essa, poder ser clandestina, embora neste caso nada mais seja do que posse interdictal. Define-se quanto ao modo como exercida em contnua, e no relativamente ao momento de constituio. A posse adquire-se sempre de forma pblica, mas pode tornar-se oculta supervenientemente posse interdictal. Com reservas quanto a essa doutrina, PEDRO ALBUQUERQUE, no mbito do esbulho, distingue trs figuras:

A posse pblica, em sentido tcnico-jurdico: controlo material exercido continuamente de modo a ser conhecido pelos seus interessados. Quando exercida pelo esbulhador continuamente durante um ano, extingue a posse do esbulhado, tenha este conhecimento da existncia dela ou no.

A posse oculta, em sentido tcnico-jurdico: controlo material obtido de modo desconhecido que a dado momento se torna pblico para os interessados, mantendo-se oculto para o esbulhado [prevista no art. 1267-1d) e 2]. Apenas extingue a posse do esbulhado quando este tiver disso conhecimento, podendo o esbulhador servir-se dos mecanismos de tutela da posse contra terceiros, mas j no contra o esbulhado. O possuidor oculto no fica desarmado: a sua posse ser juridicamente tutelada se provar a titularidade do direito de fundo. A posse oculta , enfim, a posse do esbulhador sem conhecimento do esbulhado. O art. 1297 exige que a posse oculta se torne pblica para que valha para usucapio. Recorde-se que MENEZES CORDEIRO a considera interdictal, facto que sustenta a inegvel contradio patente no art. em causa. Para PEDRO ALBUQUERQUE o art. coerente, j que no menciona qualquer controlo material oculto, mas sim posse oculta em sentido tcnico-jurdico: controlo material obtido

ocultamente, que se torna pblico, convertendo-se em posse.

Controlo material oculto, e que assim permanea: posse lato sensu que no corresponde a verdadeira posse. J MENEZES CORDEIRO, por seu lado,

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL considera que este tipo de posse pode subsistir de forma clandestina [vg o tesouro do Conde de Monte Cristo, escondido em local incerto]. PEDRO ALBUQUERQUE d, neste caso, mais um passo frente que MENEZES CORDEIRO. O possuidor no dispe de tutela possessria [vs MENEZES CORDEIRO meios de defesa da posse interdictal]. Nota 1: excepo, para PEDRO ALBUQUERQUE trata-se de boa f psicolgica, e no tica, j que a posse do esbulhador tem que ser efectivamente conhecida do esbulhado, e no deve s-lo [dever de conhecimento]. Nota 2: o controlo material obtido ocultamente ser posse oculta, quando desconhecida do esbulhado, ou pblica, se conhecida pelo mesmo. Por outro lado, o controlo material obtido publicamente e supervenientemente oculto para todos os interessados equivale a posse pblica que se degrada em mero controlo material.

exemplo: O furto de coisa que logo ocultada no constitui esbulho, vg, mas sim ocultao de controlo material, por no existir uma verdadeira posse [um verdadeiro apossamento, enfim].

Vicissitudes da Posse

1: VICISSITUDES. Constituem vicissitudes da posse a constituio, a transmisso e a extino, nos termos que apresentaremos de seguida.

2: CONSTITUIO DA POSSE. A posse pode ser constituda de forma originria, ex novo, ou adquirida de forma derivada [sujeito recebe de outrem uma situao j constituda]. O apossamento [forma de constituio originria], ou a tomada do controlo material de uma coisa, previsto no art. 1263 a), , para PEDRO ALBUQUERQUE, a prtica reiterada

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL com publicidade de actos materiais correspondentes ao exerccio do direito real, putativo ou existente pode ser de bem prprio ou alheio. No se confunda com ocupao: forma originria de aquisio do direito de propriedade de coisas sem dono. O apossamento deve reunir quatro caractersticas, verificadas cumulativamente:

Materialidade indubitvel [vs aquisio da posse, que pode advir de esquemas jurdicos abstractos materialidade em sentido scio-cultural, vg chaves de casa].

Reiterao [entendida no enquanto um nmero de actos, mas sim enquanto directriz de intensidade e de durao mnimas OLIVEIRA ASCENSO e MENEZES CORDEIRO], vg pegar numa pedra e p-la no bolso.

Publicidade [reportada somente posse civil, segundo MENZES CORDEIRO cfr. o que se referiu supra relativamente posse oculta]

Voluntariedade [no sentido objectivista que ora preconizamos]

O esbulho uma modalidade de apossamento: tomada do controlo material de uma coisa sobre a qual incidia uma situao possessria de outrem, que no deu qualquer assentimento operao. Implica a inexistncia de contacto sobre a coisa, antes do esbulho. Cobre as hipteses de inverso do ttulo da posse: Outra forma de constituio originria da posse a inverso do ttulo da posse [art. 1263 d) e 1265], entendida enquanto constituio de uma situao possessria a favor do detentor. Diferencia-se do apossamento na medida em que, aqui, o candidato a possuidor j tinha o controlo material da coisa, ainda que no mbito da mera deteno. So duas as formas de inverso do ttulo da posse:

Oposio do detentor do direito contra aquele em cujo nome possua: a posse em nome de outrem passa a posse em nome prprio [interpretao extensiva restantes formas de deteno [art. 1253 a), b) e c], para alm do controlo material em nome alheio, segundo MENEZES CORDEIRO], sem qualquer acordo com o anterior possuidor [cfr. traditio brevi manu, no mbito da tradio, infra]. Implica, automaticamente, o esbulho [no acordo] deixa de existir qualquer vnculo entre o possuidor e anterior detentor.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Requisitos: maior intensidade do que no apossamento e efectiva actuao contra o possuidor, com publicidade e cognoscibilidade pelos interessados. No basta o mero contacto com a coisa, porque j era detentor.

Acto de terceiro capaz de transferir a posse: acto do prprio detentor, celebrado com terceiro e no enquadrvel em mera deteno [vg venda da coisa, pelo comodatrio, a terceiro]. Postula dois momentos: acto do possuidor com terceiro e acto de terceiro com o detentor.

A tradio [art. 1263 b] configura uma situao de transferncia material do controlo possessrio sobre a coisa [tradio material, por mtuo consentimento, cedncia e correlativa recepo] ou de transferncia simblica sem directa interferncia no controlo material da coisa, a um nvel de comunicao humana aquisio derivada. Quer seja material ou simblica, essa transferncia opera independentemente da validade do acordo em que se integre. A tradio simblica, essa, pode ser de trs tipos, de acordo com a tradio romana:

Traditio longa manu: acordo translativo que opera distncia [vg apontar, de longe]

Traditio ficta: acordo simblico [vg entrega de documentos] Traditio brevi manu: detentor j tinha o controlo material sobre a coisa e passa a possuidor por acordo com o anterior possuidor. H concordncia [vs inverso do ttulo da posse].

Nota: o elenco que consta do art. 1263 no taxativo, j que no inclui a constituio da posse por perda de outrem, vg esbulho e cedncia.

3: TRANSMISSO DA POSSE. Como formas de transmisso da posse resta-nos o constituto possessrio e a sucesso na posse. O constituto possessrio [art. 1263 c e 1264] opera quando o cedente, aps a transferncia da posse, se mantenha embora no controlo material da coisa, como possuidor em nome do adquirente. Postula dois momentos: pacto de transferncia da posse e pacto que, mantendo o transmitente no controlo da coisa, faz dele detentor. Aqui observamos o inverso da traditio brevi manu, em suma: o possuidor passa a detentor [SAVIGNY].

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Exemplifiquemos: A vende a coisa a B, mas mantm o controlo material. MENEZES CORDEIRO classifica-o enquanto apenas mais uma forma de tradio simblica [entrega da coisa atravs de simbologia humana]: o caso de quem acorda transmitir a posse para, de seguida, autorizar o anterior possuidor a det-la em seu nome. A sucesso na posse [art. 1255], essa, nada mais do que um fenmeno de sucesso prprio sensu, e no uma mera transmisso da posse que opere mortis causa opera ex lege. O herdeiro sucede na posse independentemente de apreenso material da coisa ou de acordo: permanece esttica a situao possessria, ainda que com um sujeito diferente. A posse do herdeiro assume as mesmas caractersticas da posse do de cujos. A situao outra no caso do legado: o legatrio, para ser possuidor, tem de ter o controlo material. A sua boa f ou m f autnoma em relao do de cujos; j no no caso do sucessor/herdeiro necessrio. Nota: no confundir com acesso na posse, meramente facultativa. Na sucesso o prazo da posse do de cujos tambm acresce ao do sucessor, cfr. infra.

4: EXTINO DA POSSE. A posse extingue-se pelo abandono, perda da coisa, destruio da coisa, colocao da coisa fora do comrcio, esbulho por mais de um ano e cedncia, entre outras formas no elencadas expressamente na lei. O abandono [1267-1a] a cessao voluntria do controlo possessrio sobre a coisa, constituindo o inverso do apossamento. Depois do abandono, o apossamento que tiver lugar no constitui esbulho. Os requisitos so, nessa medida, similares: materialidade, reiterao [intensidade], publicidade e voluntariedade. A perda da coisa [art. 1267-1b e 1269], essa, consiste na sua sada fortuita/no voluntria do poder do possuidor, impondo-se uma interpretao restritiva da referida norma no sentido de no prever as hipteses de perda por esquecimento da coisa por um breve perodo de tempo, vg: se o controlo material for restabelecido, no h perda da coisa. A perda da coisa s envolve extino da posse com o concurso de nova posse, por mais de um ano, ou perante a impossibilidade manifesta de recuperao da coisa. A destruio [total] da coisa [art. 1267-1b] inviabiliza, por seu lado, o controlo material sobre ela, enquanto que a colocao da coisa fora do comrcio [vide mesma alnea]

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL deve ser reconduzida expropriao, segundo um esquema tradicional [MENEZES CORDEIRO]. O esbulho [posse de outrem contra a vontade] por mais de um ano [art. 1267-1d e 2] impossibilita ao esbulhado a recuperao da coisa, mediante aco de restituio da posse [nus] que caducar findo esse prazo [art. 1282], constituindo-se imediatamente nova posse. A cedncia [art. 1267-1c] no depende de quaisquer regras formais de validade, tratando-se, na verdade, apenas da outra face da tradio. Duas faces: perda da posse para o cedente + aquisio da posse a quem cedida. No sendo taxativo, entende-se que o art. em anlise no exclui a perda da posse pela posse de terceiros de boa f aps esbulho [art. 1281-2], pela expropriao, pelo no uso [art. 298-3], pela venda judicial de bens em processo executivo e pela ocultao do controlo material [PEDRO ALBUQUERQUE]. Aps esbulho o prazo de um ano contado desde: O incio da nova posse publicamente O conhecimento do esbulhado ocultamente A cessao da violncia violentamente

Nota 1: princpio da posse de ano e de dia: caducidade das aces de manuteno e de restituio da posse.

Nota: em relao posse de terceiros de boa f aps esbulho, no Cdigo de Seabra a aco de restituio podia ser intentada tambm contra esses terceiros. Orientao diversa foi adoptada subitamente, aquando da segunda reviso ministerial do CC, pelo que esta desconexo sistemtica que justifica a negao, por OLIVEIRA ASCENSO e PEDRO ALBUQUERQUE, da natureza real da posse. Faltar-lhe- a inerncia, enfim. O terceiro de boa f que adquira a posse do esbulhador , assim, tutelado pela nossa ordem jurdica [tutela da aparncia], por exigncias de certeza e de segurana jurdicas.

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Efeitos da Posse

1: PUBLICIDADE. A posse v-se, o poder que se manifesta [art. 1251]. Intrinsecamente coerente com esta ideia de publicidade plasmada em todo o regime possessrio portugus, deparamo-nos com a consagrao legal da presuno da titularidade do direito de fundo [art. 1268-1 - ilidvel] e da prevalncia da presuno derivada da posse sobre a presuno registal [art. 7 CRPredial]. Quanto experincia de direito de comparado, relativamente posse vale ttulo, de relevar que encontramos influncias deste instituto na norma do art. 1301: quem adquirisse de boa f uma coisa mvel tornar-se-ia proprietrio desta, ainda que o alienante no fosse proprietrio. Em Portugal: sequela, invocar olimpicamente a propriedade. Nota: recusa do princpio de posse vale-ttulo quem, de boa f, adquirisse coisa mvel, torna-se dela proprietrio, independentemente de o alienante ter poderes para efectuar a alienao; a posse de boa f de uma coisa mvel bastaria para adquirir a titularidade do direito de fundo.

2: IMPUTAO OBJECTIVA. Dispe o art. 1269 que o possuidor de boa f s responde pela perda da coisa se tiver procedido com culpa. A contrario sensu, infere-se que o possuidor de m f responde independentemente de culpa, num esquema de imputao objectiva [pelo risco] a acrescentar s hipteses previstas nos arts. 500 e seguintes. A doutrina considera esta soluo inadequada, pelo que se prope a analogia: HENRIQUE MESQUITA prope a aplicao directa do art. 807-2 [devedor em mora na entrega da coisa] ao possuidor de m f. Afasta-se, assim, a responsabilidade objectiva: o possuidor, ainda que de m f, no responder se demonstrar que o possuidor prejudicado teria sofrido o dano de qualquer modo. Se no o provar, e ainda que a perda da coisa no lhe seja imputvel, responder independentemente de culpa. MENEZES CORDEIRO e PEDRO ALBUQUERQUE concordam com esta soluo, que poder obstar a injustias de diversas ordens.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL 3: FRUTOS. Relativamente aos frutos do possuidor, cumpre estabelecer a seguinte diferenciao: O art. 1270 atribui os frutos ao possuidor de boa f. Havendo m f, o possuidor deve restitu-los, respondendo pelo valor que um proprietrio diligente poderia ter obtido, hipoteticamente [art. 1271].

Havendo supervenincia de m f [posse que passa de boa f para posse de m f], os frutos so atribudos ao proprietrio a partir do momento em que cesse a boa f, mediante atribuio integral ao proprietrio e compensao [art. 1270-2 e 3].

Os encargos so repartidos pelo titular do direito sobre a coisa e pelo possuidor, na medida dos direitos de cada um sobre os frutos [art. 1272].

4: BENFEITORIAS. O art. 216 define as benfeitorias enquanto as despesas feitas para conservar ou melhorar a coisa [art. 1273 e 1275]: Necessrias: evitam a perda ou a destruio da coisa o Possuidor tem direito a ser indemnizado, independentemente de boa ou de m f teis: no indispensveis para a conservao da coisa mas aumentam-lhe o valor [vg piscina] o Possuidor pode levant-las, independentemente de boa ou de m f, desde que no haja detrimento para a coisa o Se o levantamento no for possvel, o possuidor ressarcido de acordo com as regras do enriquecimento sem causa Volupturias: servem para recreio do benfeitorizante o Possuidor de boa f pode levant-las, desde que no haja detrimento para a coisa
o

Havendo detrimento para a coisa, o possuidor de boa f perde as benfeitorias, sem ressarcimento

Possuidor de m f perde as benfeitorias, sempre

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Cumpre, antes de prosseguirmos, distinguir as benfeitorias de uma outra figura de direitos reais: a acesso [no confundir com acesso da posse, art. 1256 - cfr. infra 5]. As benfeitorias, recorde-se, consistem em despesas efectuadas com o intuito de conservar ou de melhorar a coisa. Nesse sentido, podem ser levantadas, desde que no haja detrimento para a coisa, e so de aquisio automtica com a aquisio da coisa. A indemnizao, essa, calculada de acordo com as regras do enriquecimento sem causa. J a acesso [art. 1325 ss], por seu lado, uma forma de constituio de direitos reais que se caracteriza pela incorporao inseparvel de uma coisa a outra [incorporao de uma coisa noutra que no lhe pertence] e, por isso, impossvel de levantamento sem detrimento para a coisa. A sua aquisio potestativa e a indemnizao calculada de acordo com o valor da coisa incorporada. A acesso , na verdade, o regime geral. A benfeitoria s deve ser aplicada, enquanto regime especial, quando a lei expressamente o mencione [veja-se os exemplos da locao, comodato e usufruto], segundo MENEZES CORDEIRO dependeria das circunstncias. A estes trs exemplos PEDRO ALBUQUERQUE adiciona um outro: a posse, implicitamente, j que todo o regime possessrio remete para as benfeitorias, e no para a acesso, e porque h um vnculo entre o interventor e a coisa.

5: USUCAPIO. A usucapio permite, quando invocada pelo possuidor, a constituio do direito real correspondente sua posse. Carece de invocao: pelo possuidor ou at mesmo pelo titular do direito real de fundo, sem ttulo de aquisio. Esta forma primria [sobrepe-se a todas as outras formas de aquisio] e originria de aquisio de direitos reais [correspondentes sua posse faz surgir um direito real novo, limitado unicamente pela posse a que se reporta] carece, todavia, da verificao cumulativa dos seguintes pressupostos [art. 1287]: Posse o No chega a mera deteno, a menos que se observe inverso do ttulo da posse [art. 1290]. o Pblica e pacfica, originaria ou supervenientemente [arts. 1297 e 1300].

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Direito usucapvel: susceptvel de aquisio por usucapio. o Excluem-se os direitos de uso e de habitao e as servides prediais no aparentes [art. 1293].
o

Excluem-se todas as situaes possessrias que no correspondam a direitos reais de gozo, art. 1306: recorde-se o que se referiu supra relativamente posse interdictal, imprpria para a usucapio, no mbito dos direitos pessoais de gozo [MENEZES CORDEIRO, vg arrendamento].

Prazos legais
o

Atravs da acesso na posse [art. 1256] pode o possuidor actual juntar sua posse a do seu antecessor [singular], para efeitos de facultar o funcionamento dos prazos da usucapio, mediante transferncia da posse [por tradio ou constituto possessrio]. Basta, para o efeito, um ttulo abstractamente idneo, ainda que invlido: pode mesmo configurar uma entrega no titulada ou que padea de um vcio formal [cfr. posse titulada, supra]. Tambm na sucesso na posse o tempo do de cujos acresce ao do sucessor. Requisitos: posses contguas, ininterruptas e do mesmo tipo. No preciso qualquer contrato vlido O tempo conta-se desde a constituio originria da primeira posse A acesso de posse de m f no conveniente para o possuidor de boa f, nem a de posse no titulada [presume-se de m f] o prazo que conta o da pior posse!

Bens imveis:

Com registo de mera posse e boa f: 5 anos [art. 1295-1a),2]. Com registo de mera posse e m f: 10 anos [art. 1295-1b)2]. Com ttulo de aquisio, registo do ttulo e boa f: 10 anos [art. 1294a].

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Com ttulo de aquisio, registo do ttulo e m f: 15 anos [art. 1294b]. Sem registo do ttulo nem da mera posse e com boa f: 15 anos [art. 1296]. Sem registo do ttulo nem da mera posse e com m f: 20 anos [art. 1296]. Quando a usucapio jogue contra o Estado, os prazos so aumentados em 50%, segundo lei de 1913 que a jurisprudncia ainda considera em vigor.

Bens mveis [sistema assente no ttulo e no registo, e no na boa f MENEZES CORDEIRO]: Posse oculta ou violenta, titulada: 4 anos. Posse oculta ou violenta, no titulada: 7 anos [art. 1300]. Sujeitos a registo [art. 1298]: Com ttulo, registo e boa f: 2 anos. Com ttulo, registo e m f: 4 anos. Sem registo, independentemente de ttulo ou de boa f: 10 anos. No sujeitos a registo [art. 1299]: Com justo ttulo e boa f: 3 anos. Independentemente de boa f e de ttulo: 6 anos.

Legitimidade o A usucapio aproveita a todos os que podem adquirir: os incapazes podem faz-lo por si ou por representante [art. 1289].

Consequncias o Eficcia retroactiva da usucapio: reporta-se data do incio da posse [art. 1288].

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Implicao das regras da prescrio, nos termos dos arts. 1292, 300305: uma forma de prescrio, ao contrrio [prescrio positiva]. o No sujeio a registo.

Tutela Possessria

1: MBITO DA TUTELA POSSESSRIA. Os direitos reais menores, quando direitos reais de gozo, dispem de tutela possessria. Pergunta-se se o mesmo se verifica com os direitos reais de garantia. Concludo o objectivismo do sistema possessrio portugus [dispensa do plus de animus], a tutela possessria tende a ser alargada a todos que tenham o controlo material da coisa: deve, por isso, ser concedida a todos os direitos reais de gozo, aos direitos reais de garantia que permitam o controlo material sobre a coisa e aos direitos pessoais de gozo. Ainda que o art. 1251 limite a posse aos direitos reais, uma soluo mais equilibrada dispensaria semelhante restrio [MENEZES CORDEIRO]. Assim, deve-se entender que a tutela possessria abrange tambm os direitos reais de garantia [ou de aquisio] que facultem o apossamento, ainda que a referida posse seja meramente interdictal e que no faculte, por isso, a usucapio. A defesa possessria instrumental, pelo que pode ser dispensada independentemente de se visar o gozo da coisa. Do mesmo modo dispe o locatrio que tenha o controlo material da coisa [e o comodatrio, art. 1133-2] de uma posse autnoma e de aces possessrias, j que os direitos pessoais de gozo so estruturalmente reais [art. 1037-2]. A doutrina dominante considera-os direitos de crdito, j que o locatrio e o comodatrio tm o uso da coisa com base num vnculo obrigacional que o proprietrio assume num contrato de locao e de comodato, respectivamente. Para OLIVEIRA ASCENSO e MENEZES CORDEIRO, o arrendatrio titular de um direito real de gozo limitado, j que dispe das faculdades de uso e de fruio directa sobre a coisa doutrina realista; direito real oponvel erga omnes [art. 1037-1]. A doutrina personalista de GALVO TELLES, consagrada no CC, preconiza a relao de natureza obrigacional e de cooperao entre as partes, que assumem vrias prestaes.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL A jurisprudncia no admite, todavia, a posse nos termos de direitos atpicos [situaes hbridas], com caractersticas da locao [quando onerosos, art. 1137-2] e do comodato [quando gratuitos, art. 1133-2]. Para MENEZES CORDEIRO, negar a defesa possessria a quem tenha o controlo material de uma coisa equivale a abdicar da ordenao dominial dos bens. O mesmo se refira relativamente ao estabelecimento comercial, ainda que fora do mbito das coisas corpreas [realidade imaterial]: a analogia possvel, caso a caso, j que as normas possessrias nada tm de excepcional. Para PEDRO ALBUQUERQUE, se possvel a posse relativamente a cada uma das coisas corpreas que compem o estabelecimento, por maioria de razo deve a posse ser tutelada relativamente ao estabelecimento no seu todo. Recorde-se que tambm esta posse interdictal e, por isso, limitada defesa e fruio e consequentemente no extensiva usucapio. Fora dos direitos reais de gozo, a usucapio est sempre excluda.

2: ACES POSSESSRIAS. Ao perigo de perturbao da posse, perturbao efectiva e esbulho cabem, respectivamente, as aces de preveno, manuteno e restituio. Qualquer das aces possessrias s vale se o possuidor no for convencido na questo de fundo [no direito de propriedade ou noutro direito real menor]. O esbulhador tambm dispe de tutela possessria, ainda que s a possa invocar contra terceiros, e j no contra o esbulhado. Eis o esquema das diversas aces possessrias, ao dispor do possuidor:

Aco directa [art. 336 e 1277]: possuidor perturbado ou esbulhado, subsidiariamente, e para ser mantido ou restitudo na posse.

Restituio provisria da posse [art. 1279]: em caso de esbulho violento, contra pessoas e coisas [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA], sem citao nem audincia prvia do esbulhador, e nunca contra terceiro de boa f excepo ao princpio processual do contraditrio, prazo de um ano [art. 1282].

Defesa da composse, por cada um dos compossuidores [art. 1286].

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Embargo de terceiro, em caso de penhora ou diligncia ordenada judicialmente [art. 1285] fazer valer o seu direito ou posse incompatvel com um acto judicial de apreenso ou de entrega da coisa possuda.

Aco de preveno: quando o possuidor tenha justo receio de ser perturbado na posse por outrem [art. 1276] sem que, para tal, a sua posse tenha sido efectivamente lesada e perante factos indiciadores desse justo receio [plausibilidade e probabilidade receio srio, apoiado em razes objectivas].

Aco de manuteno [art. 1278]: quando o possuidor verifique uma efectiva turbao na posse, sem chegar a existir, todavia, desapossamento ou esbulho contra o perturbador, somente. Nenhum terceiro pode defender a posse de outrem. Prazo de um ano subsequente ao facto da turbao. Acto de turbao:

Acto material que diminua, altera ou modifica o gozo ou o modo de o exercer

Pretenso contrria posse

Aco de restituio: quando o possuidor seja esbulhado na sua posse contra o esbulhador e seus herdeiros ou contra terceiro de m f [note-se: nunca contra terceiro que haja possudo a coisa de boa f ou mero detentor em nome do esbulhador, segundo PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA]. Neste caso assiste-se a um concurso de posses simultneas, nos termos do art. 1267-1d, que gozam de aces possessrias.
o

Prazo de um ano [art. 1282], findo o qual se extingue a posse do esbulhado. Se o possuidor esbulhado no reage prontamente contra o autor do esbulho porque reconhece a posse de outrem.

O prprio titular do direito, se no quiser fazer prova desse, pode recorrer s aces possessrias, mais cleres.

Nota: quer a aco de manuteno, quer a aco de restituio da posse claudica se existir um direito real da que o possuidor s seja mantido ou restitudo se no for

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL convencido na titularidade do direito, sendo melhor a posse: titulada, mais antiga e actual, por esta ordem sucessiva. Responsabilidade civil [art. 483 e 1284]

Nota: se, decorrido o ano subsequente ao esbulho, o esbulhado perder a posse a favor do esbulhador [ou se terceiro de boa f haja adquirido a coisa do esbulhador], o primeiro pode recorrer aco de reivindicao do direito real de fundo, nos termos do art. 1311, atravs da qual pode requerer o reconhecimento do direito real e a consequente restituio da coisa. J no pode, todavia, defender a posse, por ilegitimidade. Esta aco de reivindicao claudica a posse e pode ser instaurada contra possuidor ou detentor da coisa. O art. 1301 prev um tipo de aco de reivindicao, ainda que condicionada: obrigao de restituio e direito de regresso contra quem der prejuzo a comerciante.

Natureza

1: NATUREZA. Pergunta-se qual a natureza da posse: facto ou direito? A posio doutrinal de que se trataria de um interesse legtimo considera-se, hoje, afastada.

2: POSSE UM FACTO. A doutrina subjectivista inclinar-se-ia para a concepo da posse enquanto a realidade fctica da deteno de uma coisa por algum com a inteno de se apropriar dela. Esta , afinal, a opinio mais comum, sustentando-se mesmo que a natureza da posse seria contrria de um direito, por ser, muitas vezes, efeito do dolo, da violncia ou da injustia.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL 3: POSSE UM DIREITO. Sendo a posse protegida pela lei, dir-se-ia tratar-se de uma realidade jurdica. Sendo a posse uma realidade jurdica, deve ser entendida enquanto aco, interesse reflexo ou direito subjectivo?

CARVALHO FERNANDES: a posse seria um direito subjectivo, na medida em que existe um poder e uma atribuio de meios para a realizao de interesses particulares, mediante a afectao de um bem, a coisa. Nestes termos, a posse seria um direito real de gozo.

OLIVEIRA ASCENSO: a posse era efectivamente um direito real na vigncia do Cdigo de Seabra. Todavia, hoje perdeu essa natureza, sendo inoponvel a terceiros de boa f que a adquiram aps esbulho [art. 1281-2]. Nestes termos, a posse seria um direito subjectivo, mas nunca um direito real.

PEDRO ALBUQUERQUE parece propender para este entendimento: situao jurdica, j que pode haver posse sem controlo material [vg a posse do esbulhado] e que ao possuidor assistem mecanismos de tutela da posse. Pelas razes supra citadas, o direito subjectivo [afectao de um bem s finalidades de um sujeito] correspondente posse no tem inerncia [sequela] nem absoluto, j que o carcter absoluto dos direitos reais comporta limitaes [vg a usucapio ou a posse por terceiro de boa f que registe, no caso da aquisio tabular, nos termos infra e o contrato promessa com eficcia real] no h absolutidade no sentido em que no pode ser oposta a qualquer um.

MENEZES CORDEIRO: a posse no pode ser qualificada enquanto interesse reflexo, na medida em que as normas possessrias lhe so directamente aplicveis. , sim, um interesse autonomamente protegido.

4: POSIES MISTAS. A posse seria, para uns, um facto e um direito, simultaneamente [WINDSCHEID]. SAVIGNY inclui a posse no direito das obrigaes, correspondendo a um direito pessoal e, dependendo da perspectiva, a um facto ou a um direito.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL MENEZES CORDEIRO: enquanto controlo material de uma coisa, a posse um facto jurdico com mltiplos efeitos de direito [SAVIGNY], entre os quais se destaca a permisso normativa de aproveitamento de um bem e correlativas defesas. Um direito subjectivo, em suma. Relativamente pretensa natureza real da posse, o autor j o defendeu, por lhe reconhecer o aproveitamento directo e imediato de uma coisa mediante defesa erga omnes. Revista a sua posio, o autor radica hoje a sua argumentao na razo histrico-cultural da diviso romana entre actiones in rem e actiones in personam: a posse, enquanto direito subjectivo, no se tratava de actiones in rem, pelo que hoje um instituto de direitos reais, mas no um verdadeiro direito real de gozo. um direito subjectivo, mas no um direito real

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL CAPTULO III: O REGISTO PREDIAL

Funo, Actos e Natureza do Registo Predial

1: FUNO. A funo do registo predial dar publicidade situao dos prdios, com vista segurana do comrcio jurdico imobilirio [art. 1 CR Predial]. Enquanto que a publicidade dos direitos reais espontnea, relativa aos poderes materiais a eles inerentes, a publicidade do registo racionalizada, feita por um servio pblico [Conservatrias de Registo Predial, por funcionrios pblicos que respondem civil, criminal e disciplinarmente, art. 153 CR Predial]. O registo tem como efeito principal a presuno de que o imvel ainda pertence pessoa em cujo nome est registado [art. 7 CR Predial].

Nota: coisa imvel inclui, aqui, as partes integrantes de um prdio, rstico ou urbano.

2: ACTOS DE REGISTO. No registo predial, registam-se factos e no imveis. Os actos de registo podem ser agrupados nos termos seguintes: Quanto ao contedo e funo:
o

Descrio [art. 79 CR Predial]: aspecto fsico do prdio [para OLIVEIRA ASCENSO, um retrato escrito; para PEDRO

ALBUQUERQUE, a fotografia do prdio].


o

Inscrio [art. 91 CR Predial]: situao jurdica do prdio, mediante extracto dos factos.

Averbamento [arts. 88 e 100 CR Predial]: alterar, complementar ou rectificar os elementos de uma descrio ou inscrio.

Quanto eficcia:

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Definitivo: satisfaz os registos legais e produz todos os efeitos jurdicos.
o

Provisrio: quando alguma circunstncia impea o registo definitivo.

Por dvidas: o conservador impedido de lavrar o registo por alguma razo que no constitui motivo de recusa [arts. 69 e 70 CR Predial]. Removidas as dvidas, o registo torna-se definitivo.

Por natureza [art. 92 CR Predial] Verificado definitivo. um novo facto, o registo torna-se

3: NATUREZA. O CRPredial de 1967 consagrava o registo enquanto um dever a acatar pelas partes. Com a reforma legislativa de 1984 o registo predial passou a estabelecer um encargo [nus material [art. 3-2 e 9 CR Predial]: um dever de comportamento que no pode ser exigido no seu cumprimento. Enquanto permisso, o encargo meramente facultativo mas que, a no ser observvel, comporta consequncias desfavorveis [vg indisponibilidade dos bens, art. 9 CR Predial]. Tais consequncias no constituem sanes, j que a obteno do resultado facultativo se encontra na disponibilidade do sujeito e ningum pode exigir a efectivao do registo. Para mais, a coercibilidade no , como sabemos, caracterstica da norma jurdica. Os arts. 3-2 e 9 CRPredial dirigem-se aos juzes e notrios e no mencionam a obrigatoriedade do registo. Todavia, no indiferente que se registe ou no: adstrio indirecta, vg indisponibilidade de bens imveis e aquisio tabular.

Princpios Fundamentais do Registo Predial

1: INSTNCIA. O registo um servio pblico, mas depende de pedido dos interessados, salvo nos casos legalmente previstos de registo oficioso [vg usufruto], art. 41 CR Predial.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL 2: LEGALIDADE. O conservador e demais elementos das Conservatrias, enquanto funcionrios pblicos, esto subordinados lei e ordem jurdica. OLIVEIRA ASCENSO prope uma viso lata deste princpio, na medida em que o conservador ser o guardio da legalidade, formal e substancialmente: Formalmente: verificando a regularidade formal dos actos e a legitimidade dos requerentes. Substancialmente: pronunciando-se sobre a validade substancial dos actos [art. 68 CR Predial]. Assim, e no mesmo sentido, entende MENEZES CORDEIRO que o conservador no deve registar mecanicamente os actos, mas antes assegurar-se da validade dos mesmos, devendo recusar o registo quando essa invalidade seja manifesta [art. 69 CR Predial, taxativamente]. Refere MOUTEIRA GUERREIRO que o registo no , por essa razo, um simples arquivo de documentos. Perante dvidas, pode registar provisoriamente o facto, nos termos supra [art. 70 CR Predial]. Ressalve-se a responsabilidade civil e criminal que incorre quem fizer registar um acto falso ou juridicamente inexistente, nos termos do art. 153 CR Predial.

3: LEGITIMAO. Os factos no podem ser titulados sem que os bens estejam definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se adquire o direito [art. 9-1 CR Predial], esquema que, indirectamente, generaliza a obrigatoriedade do registo [apesar de constituir um encargo]. Este preceito dirige-se aos notrios e atribui o nus da prova da existncia do registo s pessoas que intervm no acto.

4: TRATO SUCESSIVO. Princpio que assegura um nexo ininterrupto de inscries de alienaes ou oneraes referentes a certa coisa, oferecendo-nos a histria da sua situao jurdica. Probe que seja lavrado registo quando o trato sucessivo esteja interrompido: cada adquirente s pode inscrever o seu direito se o receber de quem anteriormente j figurava no registo [art. 34 CR Predial].

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5: PRIORIDADE. Prevalece o direito primeiramente inscrito sobre os que, em relao aos mesmos bens, lhe seguirem [art. 6-1 CR Predial]. 6: TIPICIDADE. Apenas os actos previstos na lei devem ser submetidos a registo. Assim, o comodato no carece de registo [art. 2 e 3 CR Predial].

Efeitos do Registo Predial

1: VCIOS. Os vcios do registo predial condicionam os efeitos do mesmo e podem, assim, ser de dois tipos: o Vcios substantivos:

Factos substancialmente invlidos [17-2 CR Predial e art. 291] Vcios registais:

Inexistncia [art. 14 CR Predial]: no produz efeitos, invocvel a todo o tempo por qualquer interessado Conservatria territorialmente incompetente Falta de assinatura insuprvel

Nulidade [art. 16 e 17 CR Predial]: invocvel depois de declarada por deciso judicial com trnsito em julgado

Inexactido [art. 18 e 120 CR Predial]

2: PRESUNO REGISTAL. Os principais efeitos do registo predial resultam das funes de f pblica e de tutela da confiana e traduzem-se em duas presunes registais ilidveis [iuris tantum]: o direito existe; e pertence a quem est inscrito como seu titular [art. 7 CR Predial e art. 350-2]. Todavia, quando a aquisio desse direito ocorra por fora do registo [aquisio tabular, por subaquisio, nos termos infra], teremos uma presuno inilidvel [iuris et de iure] que impe a inoponibilidade do direito real a terceiro que, de boa f, registou a sua aquisio a ttulo oneroso antes do registo da invalidade substantiva ou de nulidade registal [art. 17-2 CR Predial e 291-2].

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Subaquisio: registo inexacto A B C subadquirente do pseudoadquirente

Esta hiptese ser analisada aps breve incurso pelos efeitos do registo predial.

3: REGISTO ENUNCIATIVO. O registo, quando enunciativo ou declarativo, limitar-seia a dar publicidade e notcia dos factos registados [um suplemento de publicidade, segundo MENEZES CORDEIRO], nada acrescentando situao substantiva. O registo no d nem tira direitos: esta a regra, na nossa ordem jurdica, embora no seja exclusiva [perde alcance com o registo consolidativo]. Nestes termos, a inexistncia do registo dos factos no afectaria a validade ou a eficcia do direito em causa. o caso do registo da usucapio, art. 5-2 CR Predial, em nada prejudicada pelas vicissitudes registais e cujo registo nada traria de novo situao jurdica do adquirente. O registo da usucapio, direito real de gozo, sobrepor-se-ia a qualquer outra situao registal ou substantiva, facto que sustenta a concepo de que a usucapio o ttulo fundamental de aquisio originria de direitos [vs compra e venda, aquisio derivada de direitos]. Tambm assim o no caso de registo da mera posse, para efeitos da usucapio [art. 2-1e) CR Predial e 1295].

4: REGISTO CONSOLIDATIVO. O registo consolidativo ou confirmativo o registo que consolida ou confirma a posio jurdica de quem registou a sua aquisio.

Dupla alienao: registo do prdio incompleto, mas vlido B n/reg A reg C reg pseudoadquirente proteco imediata A vende prdio a B, que no regista. A vende-o posteriormente a C, que tenciona regist-lo em seu nome. A posio de B, titular do direito de propriedade, precria: ser consolidada se registar o prdio antes de C o fazer [art. 5-1 CR Predial] efeito comum,

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL entre ns: consequncias indirectas do registo. Todavia, esta regra tem alcance menor: a posio de B j era oponvel inter partes, com A, e mesmo com C, se estiver de m f, no registar ou no adquirir a ttulo oneroso.

5: REGISTO CONSTITUTIVO. Da realizao do registo constitutivo, de carcter excepcional, depende a eficcia inter partes de determinados factos jurdicos [vg hipoteca, art. 4-2 CR Predial e 687]. Antes do registo, o negcio incompleto, vg procurao sem o negcio-base: o mandato [PEDRO ALBUQUERQUE].

6: REGISTO AQUISITIVO. O registo aquisitivo ou atributivo protege a aquisio de um direito a non domino [aquisio tabular] face lei substantiva e atribui posies jurdicas substantivas. Pode ser exemplificado mediante duas perspectivas, que sero desenvolvidas no captulo seguinte: Dupla alienao: art. 5 CR Predial registo vlido, mas incompleto B n/reg A reg C reg pseudoadquirente proteco imediata A vende prdio a B, que no regista. A vende-o posteriormente a C, que o regista em seu nome. Subaquisio: art. 17-2 CR Predial registo inexacto A B C subadquirente do pseudoadquirente

A vende um prdio a B do qual no era proprietrio, por falso ttulo, vg. B regista a aquisio e vende-o a C, que tambm regista em seu nome.

Regras Registais e Regras Substantivas

1: TERCEIROS. A definio de terceiros, para efeitos de registo, no pacfica: enquanto uns reclamam um sentido mais restrito, outros tendem para alargar o seu mbito. VAZ SERRA, MANUEL DE ANDRADE e MOTA PINTO subscreveram a primeira orientao, nos termos da qual terceiros seriam as pessoas que do mesmo autor adquiriram

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL direitos incompatveis sobre o mesmo prdio. Seria indiferente a aquisio a ttulo oneroso ou gratuito ou a boa f dos mesmos, por exigncias de segurana jurdica e de positivismo, enquanto que uma pretensa excluso da gratuidade poria em causa a estabilidade do comrcio jurdico imobilirio [MOTA PINTO]. Esta doutrina encontra-se plena e

inequivocamente consagrada no art. 5-4 do CR Predial: a norma omissa boa f de terceiros e no distingue a onerosidade ou a gratuidade da aquisio. Alargando o conceito de terceiros preconizado por VAZ SERRA, ainda que de forma subtil, sustentaram ANTUNES VARELA e HENRIQUE MESQUITA que esse conceito abrangeria igualmente aqueles cujos direitos tenham esse alienante como sujeito passivo, ainda que ele no haja intervindo nos actos jurdicos [nos casos de penhora, vg]. O primeiro dos autores repudia, todavia, a boa f enquanto requisito de preenchimento do conceito de terceiro, para efeitos de registo, por no ser exigvel a imposio de maior diligncia que a mera consulta do registo. J OLIVEIRA ASCENSO e CARVALHO FERNANDES, por seu lado, propem um entendimento de terceiros mais lato que os anteriores: terceiro seria quem fundasse o seu interesse no registo, agindo de boa f e adquirindo a ttulo oneroso. Uma testemunha de contrato de compra e venda que, posteriormente, comprasse o prdio em causa, seria terceiro para efeitos de registo, segundo esta perspectiva. No mereceria tutela quem, conhecendo a existncia de acto anterior, pretendesse aproveitar-se da realidade formal do registo, em detrimento da realidade substancial. Desvalorizar-se-ia, por seu lado, o pretenso adquirente que haja adquirido a ttulo gratuito, por no existir qualquer investimento de confiana. Cumpre desenvolver aqui a hiptese de dupla alienao j referida:

Dupla alienao: registo do prdio incompleto, mas vlido B n/reg A reg C reg: pseudoadquirente proteco imediata A proprietrio de um prdio com registo a seu favor. Vende-o a B, que no regista. B o proprietrio, ainda que a sua posio jurdica seja precria. O prdio continua registado em nome de A, pelo que este vende-o a C, que o regista finalmente em seu nome. A venda

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL de bem alheio, nula nos termos do art. 892, e adquirida a non domino, mas ainda assim prevalece a posio de C se este [art. 5-1 CR Predial]: Estiver de boa f Adquirir a ttulo oneroso Registar

B pode opor a sua situao a A, inter partes, independentemente de registo. B pode opor a sua situao a C se: C no registar C no adquirir a ttulo oneroso C registou, adquiriu a ttulo oneroso mas estava de m f

Nota: os requisitos de boa f, onerosidade e registo devem ser comuns para as duas situaes porque se trata de normas que protegem a aparncia e o investimento de confiana [tutela da aparncia] coerncia sistemtica e valorativa, para PEDRO ALBUQUERQUE [vs CARVALHO FERNANDES].

2: CONSTITUIO DE DIREITOS REAIS. A regra geral do plano substantivo, relativamente constituio ou transferncia de direitos reais, a de que esta se d por mero efeito do contrato [art. 408-1]. Todavia, nos termos do art. 5-1 do CR Predial, os factos sujeitos a registo s produzem efeitos contra terceiros depois do respectivo registo. Pergunta-se: no estando o CR Predial em sintonia com o CC, como concili-los, de harmonia com a unidade do sistema jurdico? O direito real apenas vale entre as partes porque se torna oponvel a terceiros, aps registo? Ser um direito real meramente relativo, antes de inscrito? Cremos que no. OLIVEIRA ASCENSO sustenta que seria contra toda a tradio cultural portuguesa sustentar que antes da inscrio no h direito real. Neste mbito desenvolveremos a hiptese de dupla alienao sob a seguinte perspectiva:

Dupla alienao: registo do prdio incompleto, mas vlido B n/reg A reg C reg, pseudoadquirente proteco imediata

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Segundo a teoria da condio resolutiva: A proprietrio de um prdio com registo a seu favor. Vende-o a B, que no regista a aquisio. B adquire, ainda assim, o direito de propriedade, sujeito, todavia, condio resolutiva do registo posterior [registo

consolidativo]. Continuando o prdio registado nome de A [presuno registal do art. 7 CR Predial], este vende o prdio a C, que regista a aquisio. Embora C tenha adquirido a non domino [venda de bem alheio], torna-se adquirente a domino, na medida em que registou e, assim, resolveu a aquisio de B. O registo da aquisio de C condio legal da sua eficcia e, simultaneamente, condio resolutiva dos efeitos da aquisio de B que lhe sejam incompatveis. A condio no produz efeitos retroactivos: at ao registo de C, o titular do direito de propriedade B; aps registo de C, o titular do direito de propriedade C. Conclui-se: antes da aquisio a non domino de C, o direito real de propriedade pertencia a B e era absoluto, apesar de no inscrito. Esta teoria apresentada por OLIVEIRA ASCENSO e acolhida pela maioria da doutrina portuguesa. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA consideram que o regime do CR Predial se enquadra nas excepes previstas no art. 408-1. Assim, e reformulando: a constituio ou transferncia do direito real opera-se por meio do contrato, salvo quando se trate de coisas imveis ou de coisas mveis sujeitas a registo. Neste caso, a constituio ou transferncia dse por mero efeito do contrato, entre as partes ou os seus herdeiros, mas em face de terceiros, apenas se verifica a partir da data do registo.

3: SUBAQUISIO. Importa agora analisar a hiptese de subaquisio j mencionada, procurando conciliar o regime substantivo com o regime registal:

Subaquisio: registo inexacto A B C subadquirente do pseudoadquirente

A vende a B um prdio do qual no era proprietrio, vg por falso ttulo [venda de bem alheio, nula: art. 892]. Apesar do vcio substancial, B registou a aquisio e vendeu o prdio a C, de boa f. Trs anos de expiao volvidos, A instaura uma aco de declarao de invalidade do negcio jurdico, a fim de recuperar a propriedade do prdio.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Segundo a lei substantiva [art. 291]: volvido o prazo de expiao de

trs anos, contados a partir do negcio que A realizou com B, sem que estes houvessem registado a aco de declarao de invalidade antes do registo de C, A no pode opor o seu direito a C. A posio de C inatacvel. Regime mais gravoso para C e mais benevolente para A. A e B deveriam ter registado a aco de declarao de invalidade antes de C registar o imvel.

Segundo a lei registal [art. 17-2]: no estando previsto qualquer

prazo de expiao de trs anos, basta que C registe a sua aquisio antes de A registar a aco de declarao de invalidade do registo. Regime mais favorvel a C e menos conveniente a A. Compreende-se a pertinncia da questo: a aplicao de um regime em detrimento do outro no indiferente. As consequncias de uma ou de outra soluo so diversas. MENEZES CORDEIRO e CARVALHO FERNANDES propem a aplicao directa do art. 17 CR Predial, mediante interpretao extensiva do mesmo: se o negcio nulo foi previamente registado por B, cumpre destruir esse registo, anulando e, acrescenta-se, cancelando o mesmo. O regime registal, mais favorvel a C, sobrepor-se-ia ao regime substantivo, que s seria aplicvel quando no existisse registo prvio a favor de A, o primeiro alienante. Esta interpretao restringiria o campo de aplicao do art. 291. Por seu lado, OLIVEIRA ASCENSO opta pelo regime substantivo e considera o prazo de expiao de trs anos para instaurao da aco de declarao de invalidade uma cautela curiosa da lei.

art.

17-2

CR

Predial nos

no

abrangeria do art.

desconformidades 291, mas antes

substantivas,

sanveis

somente

termos

desconformidades registais [art. 16 CR Predial]. O art. 291 abrangeria desconformidades substantivas, implicando

registo prvio.

Por aplicao analgica, o prazo de expiao de trs anos seria

aplicvel s aquisies fundadas em nulidade registal. Importa referir que a lei civil considera o registo uma excepo ao regime geral da invalidade e que a lei registal prev situaes de nulidade do registo, to-s.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL PEDRO ALBUQUERQUE propende para esta teoria: coerncia valorativa, analogia e interpretao sistemtica. O fundamento da aquisio a f pblica do registo. Poder-se-ia dizer que nada impediria a revogao do art. 291 pelo art. 17-2 CR Predial, DL posterior ao primeiro. Todavia, parece-nos pouco plausvel que o legislador quisesse revogar uma norma substantiva por uma norma tcnica ou registal [SANTOS JUSTO e PEDRO ALBUQUERQUE]. Por outro lado, no valendo entre ns a posse vale ttulo [cfr. supra: quem adquirisse de boa f uma coisa mvel tornar-se-ia proprietrio desta, ainda que o alienante no fosse proprietrio], no existe qualquer razo para a titularidade registal prevalecer sobre a titularidade substantiva. Privilegia-se, aqui, o regime substantivo.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL CAPTULO IV: MODALIDADES DE DIREITOS REAIS

1: MODALIDADES. Os direitos reais podem ser:

Direitos reais de gozo: conferem ao seu titular o poder ou faculdade de utilizar, total ou parcialmente, a coisa que tm por objecto. A propriedade , neste mbito, o direito real de gozo mais amplo, quando plena. O usufruto, por seu lado, menos amplo que a propriedade. O uso, habitao e servido so ainda menos amplos. o o
o

Aquisio por usucapio, art. 1287 Extino da superfcie, art. 1539 Englobam os direitos, rectius, as faculdades de [art. 1305]: Usar: poder de utilizar a coisa Fruir: poder de retirar as utilidades que a coisa produz periodicamente vg frutos naturais ou civis Dispor: poder de transformao [material] ou de alienao, onerao e renncia [jurdica] da coisa

Direitos reais de aquisio: conferem ao seu titular a faculdade de adquirir um direito real de gozo sobre uma coisa [vg direito de preferncia com eficcia real e contrato promessa com eficcia real]. Abordaremos este tipo de direitos reais de forma breve, infra.

Direitos reais de garantia: conferem ao credor o poder ou faculdade de se pagar pelo valor ou rendimentos de certos bens, com preferncia sobre os demais credores do devedor. Visam assegurar a satisfao de direitos de crdito, pelo que no sero estudados nesta sede. o o o o Penhor Hipoteca Reteno Privilgios creditrios

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL A anlise que faremos ser mais detalhada em relao aos direitos reais de gozo seguintes, pela ordem indicada: Propriedade [art. 1305] Propriedade horizontal [art. 1414] Usufruto [art. 1439] Uso e habitao [art. 1484] Superfcie [art. 1524] Servido predial [art. 1543] { Habitao peridica [legislao extravagante, aqui no compreendida] }

2: PROPRIEDADE. O CC no define a propriedade, mas to-s o seu contedo as suas faculdades, enfim [art. 1305]. OLIVEIRA ASCENSO considera que o gozo no especfico da propriedade, podendo haver nua propriedade [como consequncia de direito de usufruto e uso/habitao], sem quaisquer faculdades de uso ou de fruio para com o proprietrio. Por outro lado, pode haver propriedade sem a faculdade de disposio da coisa, vg propriedade doada com reserva. Face a esta primeira abordagem, cumpre determinar a noo de propriedade:

OLIVEIRA ASCENSO: direito real que outorga a universalidade dos poderes que coisa se podem referir.

MENEZES CORDEIRO: afectao jurdico-privada de uma coisa corprea, em termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas. Permisso normativa, plena e exclusiva, de aproveitamento de uma coisa corprea.

JHERING considerava que a propriedade se estendia at onde houvesse interesse prtico. Nestes termos, a propriedade considera-se extensvel, relativamente a um imvel, at ao espao areo correspondente sua superfcie, bem como at ao subsolo, nessa mesma rea. Ressalve-se que, todavia, nunca a propriedade estendida de forma ilimitada em toda a sua altura ou profundidade, por razes prticas.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Caractersticas da propriedade: Indeterminao: consequncia da plenitude o contedo da propriedade no determinado pela lei [vs usufruto, art. 1445].
o

OLIVEIRA ASCENSO discorda desta acepo: o contedo no , para o autor, indeterminado, mas sim difcil de definir.

Exclusividade: s pode existir um direito de propriedade sobre uma mesma coisa.


o

MENEZES CORDEIRO refere, a este respeito, o facto de todos os direitos reais de garantia, de aquisio e os restantes direitos reais de gozo pressuporem um direito de propriedade, correlativamente.

Elasticidade: extinto um direito real que limite a propriedade, esta reconstitui-se plenamente, face sua fora expansiva e atractiva. Este efeito produzido automaticamente logo que cessem os nus ou os direitos reais que a comprimem ou reduzem.

Relativamente sua natureza jurdica, vrias teorias lograram explicit-la nos termos seguintes:

Teoria da pertena: o meu vs o seu teoria intuitiva Teoria do senhorio: influncia pandectstica que considera a propriedade enquanto o direito real mais extenso permitido sobre uma coisa o que dizer relativamente ao usufruturio ter mais poderes que o nu proprietrio, como pertinentemente aponta MENEZES CORDEIRO? No obstante, esta teoria ainda defendida por SANTOS JUSTO e CARVALHO FERNANDES, na medida em que consideram que o usufruturio no tem, ainda assim, a generalidade dos poderes sobre a coisa.

Teoria da universalidade: segundo OLIVEIRA ASCENSO, a propriedade concede a universalidade dos poderes que se podem referir coisa.

Assim, a propriedade , regra geral: Perptua: no cessa pelo decurso de um prazo; o no uso da propriedade ainda uma forma de a usar [art. 1313]: a aco de reivindicao imprescritvel. Excepo: extino pelo no uso [art. 298-3].

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Excepcionalmente temporria: quando especialmente prevista na lei como tal, a propriedade pode ser constituda por determinado perodo de tempo [arts. 1307-2 e 1538 - direito de superfcie]. Se no se encontrar prevista na lei, a propriedade nula [art. 294], embora possa ser convertida noutro direito real, a posteriori [vg usufruto, art. 293].

Resolvel: quando constituda sob condio resolutiva, a propriedade pode cessar se se verificar essa condio [MENEZES CORDEIRO equipara-a propriedade temporria, por esse motivo]. No excepcional [art. 1307-1] e verifica-se: o o Propriedade dos bens doados para casamento Compra e venda com possibilidade de resoluo do contrato

A propriedade no , contudo, ilimitada, face a exigncias da vida em sociedade: o Limitaes para satisfao de interesses:

Pblicos: expropriao por utilidade pblica [art. 62-2 CRP, com justa indemnizao].

Privados: proibio do desvio do curso natural das guas [art. 1308]; fumos, fuligem, vapores [], art. 1346 - requisitos:

Por prdios vizinhos, e no contguos, segundo PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e MENEZES CORDEIRO.

Prejuzo substancial aferido em funo do fim que o imvel se encontra afectado [vg clnica privada].

Requisitos cumulativos [MENEZES CORDEIRO] ou alternativos [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA]?

Outros exemplos:

art. 1347: instalaes prejudiciais de substncias corrosivas [] o dano pode no ser efectivo, bastando o mnimo de probabilidade.

art. 1348: escavaes de minas e poos n2: independentemente de culpa

art. 1349: passagem forada momentnea

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL art. 1350: runa de construo art. 1353: direito de demarcao art. 1360: construes e edificaes de janelas ou portas A propriedade pode ser adquirida pelas vias seguintes:

Originria: o direito de propriedade surge ex novo,

independentemente de qualquer relao jurdica que ligue o proprietrio adquirente a outro sujeito.
o

Ocupao: apropriao ou apossamento de

uma coisa que no tem ou deixou de ter dono [MENEZES CORDEIRO]; o CC trata de ocupao, contudo, realidades que no podem ser consideradas como tal! A coisa ocupvel deve ser [art. 1318]:

Res nullius: nunca teve dono ou teve

dono mas foi abandonada [acto jurdico intencional art. 295, e no mera perda vs MENEZES CORDEIRO, que no exige animus ocupandi] exige-se uso da razo [vontade juridicamente relevante, para PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e OLIVEIRA ASCENSO] Mvel Susceptvel de apropriao privada

[estar no comrcio, enfim art. 202-2] Outros exemplos: 1321] 1322] Enxames de abelhas [art. Caa e pesca [art. 1319] Animais selvagens [art. 1320] Animais ferozes fugidos [art.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Animais e coisas mveis

perdidas [art. 1323]: prazo de reclamao de um ano, aps o qual se d a ocupao da coisa [presuno iuris et de iure de

abandono].
o

Tesouros [art. 1324]

Acesso [art. 1325]: efeito do princpio de

que o direito de propriedade absorve tudo o que se incorporar na coisa que constitui seu objecto.

Natural: vg aluvio Industrial [art. 1326-1 e 2]: o [art. 1333] 1334] o o [art. 1336] 1337] De m f [art. Confuso casual Especificao De boa f De m f [art. Imobiliria: arts. 1329-1343 Mobiliria: Unio De boa f

Usucapio: remisso para o captulo da posse,

supra; uma forma originria de aquisio da propriedade porque o usucapiente adquire o seu direito no por causa do direito de propriedade, mas apesar dele [MOTA PINTO].

52

Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Derivada: o direito de propriedade deriva do antigo

atravs de uma relao jurdica idnea.


o

Contrato, por mero efeito [arts. 408-1 e

1316].
o

Sucesso mortis causa [arts. 1316 e 2024].

A propriedade pode ser tutelada com recurso aos seguintes meios: Meios extrajudiciais: o o o o Aco directa: arts. 336 e 1314 Legtima defesa: art. 337 Tapagem: art. 1356 Invaso de prdio alheio: art. 1349-2

Meios judiciais:
o

Aco de reivindicao: corresponde a uma aco declarativa de condenao [arts. 1311 e 470 CPC] corolrio do direito de sequela, sujeita a registo [art. 3-1a) CRPredial, sem o qual no produz efeitos em relao a terceiros]. O nus da prova cabe ao proprietrio: no basta provar que adquiriu a propriedade do alienante, mas antes provar as aquisies dos sucessivos alienantes at aquisio originria de um deles [por ocupao, acesso ou usucapio probatio diabolica, para MENEZES CORDEIRO, face dificuldade de prova]. imprescritvel, como supra oportunamente referimos [art. 1313].

A tutela possessria mais fcil, bastando provar a posse o direito presume-se [provado o corpus, presume-se o animus art. 1252-2]. Provada a posse, presume-se a propriedade, ainda que ilidvel, com inverso do nus da prova [arts. 1268 e 344-1]. A propriedade extingue-se por: Expropriao imveis

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Destruio radical da coisa [MENEZES CORDEIRO] perda absoluta ou total da coisa mvel, e no mera deteriorao. A coisa torna-se res nullius, susceptvel de ocupao [arts. 1318 e 1323].

Impossibilidade definitiva de exerccio [releva para a funo social a que a propriedade est sujeita, segundo CARVALHO FERNANDES]: vg terreno submerso pelo avano do mar propriedade perde-se 20 anos depois.

Abandono de coisas mveis tornam-se res nullius, susceptveis de ocupao [art. 1318], exigindo-se inteno [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA].

Abandono de coisas imveis art. 1386-1 d), e) e f) e 1397. Renncia corresponde faculdade de disposio inerente ao direito de propriedade [art. 1305]. o
o

Mveis Imveis: permitido, segundo OLIVEIRA ASCENSO, desde que observados os requisitos de publicidade e forma, de forma a permitir a aquisio automtica pelo Estado, segundo MENEZES CORDEIRO. Contra, HENRIQUE MESQUITA.

Caducidade forma de extino de direitos reais temporrios [art. 1307-2]. o o Usufruto [art. 1476-1] Uso e habitao [art. 1485]

No uso especialmente previsto no art. 298-3, no se justificando a manuteno de um direito que deixou de ser exercido [MENEZES CORDEIRO].

Contrato por alienao, art. 1316 e 1317. Usucapio cfr. supra. Acesso extingue-se o direito sobre a coisa unida e incorporada noutra.

A compropriedade, ou a propriedade em comum, implica que duas ou mais pessoas sejam simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa [art. 1403]. Os seus direitos so qualitativamente iguais, embora possam ser quantitativamente diferentes [as quotas presumem-se quantitativamente iguais, no silncio das partes art. 1403-2]. Distingue-se das seguintes figuras:

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Comunho de direitos: direito patrimonial, quer seja direito real, quer seja de outro tipo [o regime da compropriedade aplica-se supletivamente, art. 1404].

Concurso de direitos reais sobre a mesma coisa: vg propriedade + usufruto. No h compropriedade porque os direitos so qualitativamente diferentes.

Propriedade horizontal: cfr. infra 3.

Em relao natureza jurdica da compropriedade, MENEZES CORDEIRO, OLIVEIRA ASCENSO e CARVALHO FERNANDES sustentam a teoria da pluralidade de direitos de propriedade iguais sobre a coisa com base no art. 1405-1.

3: PROPRIEDADE HORIZONTAL. A propriedade horizontal, ou condomnio [art. 1414] remete-nos para a seguinte distino: Coisas comuns do mesmo prdio: em relao a estas os condminos so comproprietrios [vg piscina]. Fraces autnomas do mesmo prdio: em relao a estas os condminos so proprietrios de forma exclusiva, relativamente sua fraco autnoma [vg 1-esq], art. 1420.

4: USUFRUTO. O usufruto [art. 1439] consiste no direito de gozar temporaria e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substncia: direito real de gozo [art. 1446], no exclusivo, limitado, temporrio [art. 1443] e que recai sobre um objecto alheio. Pode ser constitudo mediante [art. 1140]: Contrato [art. 1469] Testamento [art. 2030] Usucapio [art. 1287]

Extino, arts. 1476, 1477 e 1478.

5: USO E HABITAO. O direito de uso [usurrio] e habitao [morador usurrio] consiste na faculdade de se servir de uma coisa alheia e haver os respectivos frutos [art. 1484]: direito real de gozo, no exclusivo, limitado, temporrio que recai sobre coisa alheia.

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Direitos Reais Lara Geraldes @ FDL Ser habitao quando esse direito respeitar casa de morada [art. 1484-2]. um direito estritamente pessoal, pelo que intransmissvel, sendo-lhe aplicveis as regras do usufruto [art. 1485].

6: SUPERFCIE. O direito de superfcie encontra-se previsto no art. 1524. A coisa designa-se implante, face ao superficirio.

7: SERVIDO PREDIAL. As servides prediais [art. 1543] so indivisveis e inseparveis. Requisitos: Encargo Prdio Donos diferentes

8: DIREITOS REAIS DE AQUISIO. A respeito dos direitos reais de aquisio importa ainda tecer as seguintes consideraes: Direito de preferncia com eficcia real: aquisio de uma coisa no caso de o seu proprietrio a pretender alienar e o preferente se dispuser a pagar a importncia oferecida [arts. 421-2 e 1410]. Contrato promessa com eficcia real: negcio jurdico em que uma das partes promete transmitir ou constituir um direito real sobre imveis ou mveis sujeitos a registo [art. 413-1]. Requisitos: o o Declarao expressa Escritura pblica ou documento particular com reconhecimento presencial de assinaturas o o Inscrio no registo Verificados os requisitos, o direito do promitente comprador prevalece sobre todos os direitos, pessoais ou reais, que

posteriormente se constituam sobre a mesma coisa.

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