Introdução Direiro Adm

Manual de Direito Administrativo
INTRODUO O CONCEITO DE ADMINISTRAO 1. As necessidades colectivas e a Administrao Pblica Quando se fala em Administrao Pblica, tem-se presente todo um conjunto de necessidades colectivas cuja satisfao assumida como tarefa fundamental para a colectividade, atravs de servios por esta organizados e mantidos. Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade colectiva, a surgir um servio pblico destinado a satisfaze-la, em nome e no interesse da colectividade. As necessidades colectivas situam-se na esfera privativa da Administrao Pblica, trata-se em sntese, de necessidades colectivas que se podem reconduzir a trs espcies fundamentais: a segurana; a cultura; e o bem-estar. Fica excluda do mbito administrativo, na sua maior parte a necessidade colectiva da realizao de justia. Esta funo desempenhada pelos Tribunais, satisfaz inegavelmente uma necessidade colectiva, mas acha-se colocada pela tradio e pela lei constitucional (art. 205 CRP), fora da esfera da prpria Administrao Pblica: pertencer ao poder judicial. Quanto s demais necessidades colectivas, encontradas na esfera administrativa e do origem ao conjunto, vasto e complexo, de actividades e organismos a que se costuma chamar Administrao Pblica. 2. Os vrios sentidos da expresso Administrao Pblica So dois os sentidos em que se utiliza na linguagem corrente a expresso Administrao Pblica: (1) orgnico; (2) material ou funcional.
Compilado por: H.L. Jone
A Administrao Pblica, em sentido orgnico, constituda pelo conjunto de rgos, servios e agentes do Estado e demais entidades pblicas que asseguram, em nome da colectividade, a satisfao disciplinada, regular e contnua das necessidades colectivas de segurana, cultura e bem-estar. A administrao pblica, em sentido material ou funcional, pode ser definida como a actividade tpica dos servios e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da comunidade, com vista a satisfao regular e contnua das necessidades colectivas de segurana, cultura e bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais convenientes. 3. Administrao Pblica e Administrao Privada Embora tenham em comum o serem ambas administrao, a Administrao Pblica e a Administrao Privada distinguem-se todavia pelo objecto que incidem, pelo fim que visa prosseguir e pelos meios que utilizam. Quanto ao objecto, a Administrao Pblica versa sobre necessidades colectivas assumidas como tarefa e responsabilidade prpria da colectividade, ao passo que a Administrao Privada incide sobre necessidades individuais, ou sobre necessidades que, sendo de grupo, no atingem contudo a generalidade de uma colectividade inteira. Quanto ao fim, a Administrao Pblica tem necessariamente de prosseguir sempre o interesse pblico: o interesse pblico o nico fim que as entidades pblicas e os servios pblicos podem legitimamente prosseguir, ao passo que a Administrao Privada tem em vista naturalmente, fins pessoais ou particulares. Tanto pode tratar-se de fins lucrativos como de fins no econmicos e at nos indivduos mais desinteressados, de fins puramente altrustas. Mas so sempre fins particulares sem vinculao necessria ao interesse geral da colectividade, e at, porventura, em contradio com ele.
Quanto aos meios, tambm diferem. Com efeito na Administrao privada os meios, jurdicos, que cada pessoa utiliza para actuar caracterizam-se pela igualdade entre as partes: os particulares, so iguais entre si e, em regra, no podem impor uns aos outros a sua prpria vontade, salvo se isso decorrer de um acordo livremente celebrado. O contracto assim, o instrumento jurdico tpico do mundo das relaes privadas Pelo contrrio, a Administrao Pblica, porque se traduz na satisfao de necessidades colectivas, que a colectividade decidiu chamar a si, e porque tem de realizar em todas as circunstncias o interesse pblico definindo pela lei geral, no pode normalmente utilizar, face aos particulares, os mesmos meios que estes empregam uns para com os outros. A lei permite a utilizao de determinados meios de autoridade, que possibilitam s entidades e servios pblicos impor-se aos particulares sem ter de aguardar o seu consentimento ou mesmo, faz-lo contra sua vontade. O processo caracterstico da Administrao Pblica, no que se entende de essencial e de especfico, antes o comando unilateral, quer sob a forma de acto normativo (e temos ento o regulamento administrativo), quer sob a forma de deciso concreta e individual (e estamos perante o acto administrativo). Acrescente-se, ainda, que assim como a Administrao Pblica envolve, o uso de poderes de autoridade face aos particulares, que estes no so autorizados a utilizar uns para com os outros, assim tambm, inversamente, a Administrao Pblica se encontra limitada nas sua possibilidades de actuao por restries, encargos e deveres especiais, de natureza jurdica, moral e financeira. 4. a) A Administrao Pblica e as funes do Estado Poltica e Administrao Pblica:
A Poltica, enquanto actividade pblica do Estado, tem um fim especfico: definir o interesse geral da actividade. A Administrao Pblica existe para prosseguir outro objectivo: realiza em termos concretos o interesse geral definido pela poltica. O objecto da Poltica, so as grandes opes que o pas enfrenta ao traar os rumos do seu destino colectivo. A da Administrao Pblica, a satisfao regular e contnua das necessidades colectivas da segurana, cultura e bem-estar econmico e social. A Poltica reveste carcter livre e primrio, apenas limitada em certas zonas pela Constituio, ao passo que a Administrao Pblica tem carcter condicionado e secundrio, achando-se por definio subordinada s orientaes da poltica e da legislao. Toda a Administrao Pblica, alm da actividade administrativa tambm execuo ou desenvolvimento de uma poltica. Mas por vezes a prpria administrao, com o seu esprito, com os seus homens e com os seus mtodos, que se impe e sobrepe autoridade poltica, por qualquer razo enfraquecida ou incapaz, caindo-se ento no exerccio do poder dos funcionrios. b) Legislao e Administrao: A funo Legislativa encontra-se no mesmo plano ou nvel, que a funo Poltica. A diferena entre Legislao e Administrao est em que, nos dias de hoje, a Administrao Pblica uma actividade totalmente subordinada lei: o fundamento, o critrio e o limite de toda a actividade administrativa. H, no entanto, pontos de contacto ou de cruzamento entre as duas actividades que convm desde j salientar brevemente. De uma parte, podem citar-se casos de leis que materialmente contm decises de carcter administrativo. De outra parte, h actos da administrao que materialmente revestem todos o carcter de uma lei, faltando-lhes apenas a forma e a
eficcia da lei, para j no falar dos casos em que a prpria lei se deixa completar por actos da Administrao. c) Justia e Administrao Pblica: Estas duas actividades tm importantes traos comuns: ambas so secundrias, executivas, subordinadas lei: uma consiste em julgar, a outra em gerir. A Justia visa aplicar o Direito aos casos concretos, a Administrao Pblica visa prosseguir interesses gerais da colectividade. A Justia aguarda passivamente que lhe tragam os conflitos sobre que tem de pronunciar-se; a Administrao Pblica toma a iniciativa de satisfazer as necessidades colectivas que lhe esto confiadas. A Justia est acima dos interesses, desinteressada, no parte nos conflitos que decide; a Administrao Pblica defende e prossegue os interesses colectivos a seu cargo, parte interessada. Tambm aqui as actividades frequentemente se entrecruzam, a ponto de ser por vezes difcil distingui-las: a Administrao Pblica pode em certos casos praticar actos jurisdicionalizados, assim como os Tribunais Comuns, pode praticar actos materialmente administrativos. Mas, desde que se mantenha sempre presente qual o critrio a utilizar material, orgnico ou formal a distino subsiste e continua possvel. Cumpre por ltimo acentuar que do princpio da submisso da Administrao Pblica lei, decorre um outro princpio, no menos importante o da submisso da Administrao Pblica aos Tribunais, para apreciao e fiscalizao dos seus actos e comportamentos. d) Concluso: A Administrao Pblica em sentido material ou objectivo ou funcional pode ser definida como, a actividade tpica dos organismos e indivduos que, sob a direco ou fiscalizao do poder poltico, desempenham em nome da colectividade a tarefa de promover satisfao regular e contnua das necessidades colectivas de segurana, cultura e bem-estar econmico e social, nos termos estabelecidos pela legislao aplicvel e sob o controle dos Tribunais competentes.
A funo Administrativa aquela que, no respeito pelo quadro legal e sob a direco dos representantes da colectividade, desenvolve as actividades necessrias satisfao das necessidades colectivas.
OS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS 5. Generalidades Por Sistema Administrativo entende-se um modo jurdico tpico de organizao, funcionamento e controlo da Administrao Pblica. Existem trs tipos de sistemas administrativos: o sistema tradicional; o sistema tipo britnico (ou de administrao judiciria) e o sistema tipo francs (ou de administrao executiva). 6. a) Sistema administrativo tradicional Este sistema assentava nas seguintes caractersticas: Indiferenciado das funes administrativas e jurisdicional e, consequentemente, inexistncia de uma separao rigorosa entre os rgos do poder executivo e do poder judicial; b) No subordinao da Administrao Pblica ao princpio da legalidade e consequentemente, insuficincia do sistema de garantias jurdicas dos particulares face administrao. O advento do Estado de Direito, com a Revoluo Francesa, modificou esta situao: a Administrao Pblica passou a estar vinculada a normas obrigatrias, subordinadas ao Direito. Isto foi uma consequncia simultnea do princpio da separao de poderes e da concepo da lei geral, abstracta e de origem parlamentar como reflexo da vontade geral. Em resultado desta modificao, a actividade administrativa pblica, passou a revestir carcter jurdico, estando submetida a controlo judicial,
assumindo os particulares a posio de cidados, titulares de direitos em face dela. 7. As a) Sistema administrativo do sistema de tipo britnico britnico ou so de as
administrao judiciria caractersticas administrativo seguintes: Separao dos poderes: o Rei fica impedido de resolver, por si ou por concelhos formados por funcionrios da sua confiana, questes de natureza contenciosa, por fora da lei da Star Chamber, e foi proibido de dar ordens aos juzes, transferi-los ou demiti-los, mediante o Act of Settelement; b) Estado de Direito: culminando uma longa tradio iniciada na Magna Carta, os Direitos, Liberdades e Garantias dos cidados britnicos foram consagrados no Bill of Rights. O Rei ficou desde ento claramente subordinado ao Direito em especial ao Direito Consuetudinrio, c) resultante dos costumes sancionados pelos Tribunais (Common Law); Descentralizao: em Inglaterra cedo se praticou a distino entre uma administrao central e uma administrao local. Mas as autarquias locais gozavam tradicionalmente de ampla autonomia face a uma interveno central diminuta; d) Sujeio da Administrao aos Tribunais Comuns: a Administrao Pblica acha-se submetida ao controle jurisdicional dos Tribunais Comuns; e) Sujeio da Administrao ao Direito Comum: na verdade, em consequncia do rule of law, tanto o Rei como os seus conselhos e funcionrios se regem pelo mesmo direito que os cidado annimos; f) Execuo judicial das decises administrativas: de todas as regras e princpios anteriores decorre como consequncia que no
sistema administrativo de tipo britnico a Administrao Pblica no pode executar as decises por autoridade prpria; g) Garantias jurdicas dos administrados: os particulares dispem de um sistema de garantias contra as ilegalidades e abusos da Administrao Pblica. 8. Sistema administrativo de tipo francs ou de administrao executiva As caractersticas iniciais do sistema administrativo Francs so as seguintes: a) Separao de poderes: com a Revoluo Francesa foi proclamado expressamente, logo em 1789, o princpio da separao dos poderes, com todos os seus corolrios materiais e orgnicos. A Administrao ficou separada da Justia; b) Estado de Direito: na sequncia das ideias de Loke e de Montesquieu, no se estabeleceu apenas a separao dos poderes mas enunciam-se solenemente os direitos subjectivos pblicos invocveis pelo o indivduo contra o Estado; c) d) Centralizao: com a Revoluo Francesa, uma nova classe social e uma nova elite chega ao poder; Sujeio da Administrao aos Tribunais Administrativos: surgiu assim uma interpretao peculiar do princpio dos poderes, completamente diferente da que prevalecia em Inglaterra, se o poder executivo no podia imiscuir-se nos assuntos da competncia dos Tribunais, o poder judicial tambm no poderia interferir no funcionamento da Administrao Pblica; e) Subordinao da Administrao ao Direito Administrativo: a fora, a eficcia, a capacidade de interveno da Administrao Pblica que se pretendia obter, fazendo desta uma espcie de exrcito civil com esprito de disciplina militar, levou o conseil d' tat a considerar, ao longo do sc. XIX, que os rgos e agentes administrativos no esto na mesma posio que os
particulares, exercem funes de interesse pblico e utilidade geral, e devem por isso dispor quer de poderes de autoridade, que lhes permitam impor as suas decises aos particulares, quer de privilgios ou imunidades pessoais, que os coloquem ao abrigo de perseguies ou ms vontades dos interesses feridos; f) Privilgio da Execuo Prvia: o Direito Administrativo confere, pois, Administrao Pblica um conjunto de poderes exorbitantes sobre os cidados, por comparao com os poderes normais reconhecidos pelo Direito Civil aos particulares nas suas relaes entre si. De entre esses poderes exorbitantes, sem dvida que o mais importante , no sistema Francs, o privilgio de execuo prvia, que permite Administrao executar as suas decises por autoridade prpria; g) Garantias jurdicas dos administrados: tambm o sistema administrativo Francs, por assentar num Estado de Direito, oferece aos particulares um conjunto de garantias jurdicas contra os abusos e ilegalidades da Administrao Pblica. Mas essas garantias so efectivadas atravs dos Tribunais Comuns. Estas, caractersticas originrias do sistema administrativo de tipo francs tambm chamado sistema de administrao executiva dada a autonomia a reconhecida ao poder executivo relativamente aos Tribunais. Este sistema, nasceu em Frana, vigora hoje em quase todos os pases continentais da Europa Ocidental e em muitos dos novos Estados que acederam independncia no sc. XX depois de terem sido colnias desses pases europeus. 9. Confronto entre os sistemas de tipo britnico e de tipo francs Tm, vrios traos especficos que os distinguem nitidamente: Quanto organizao administrativa, um um sistema descentralizado. O outro centralizado;
Quanto ao controlo jurisdicional da administrao, o primeiro entrega-o aos Tribunais Comuns, o segundo aos Tribunais Administrativos. Em Inglaterra h pois, unidade de jurisdio, em Frana existe dualidade de Jurisdies;
Quanto ao direito regulador da administrao, o sistema de tipo Britnico o Direito Comum, que basicamente Direito Privado, mas no sistema tipo Francs o Direito Administrativo que Direito Pblico;
Quanto execuo das decises administrativas, o sistema de administrao judiciria f-la depender da sentena do Tribunal, ao passo que o sistema de administrao executiva atribui autoridade prpria a essas decises e dispensa a interveno prvia de qualquer Tribunal;
Enfim, quanto s garantias jurdicas dos administrados, a Inglaterra confere aos Tribunais Comuns amplos poderes de injuno face Administrao, que lhes fica subordinada como a generalidade dos cidados, enquanto Frana s permite aos Tribunais Administrativos que anulem as decises ilegais das autoridades ou as condenem ao pagamento de indemnizaes, ficando a Administrao independente do poder judicial.
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O DIREITO ADMINISTRATIVO O DIREITO ADMINISTRATIVO COMO RAMO DE DIREITO 10. Generalidades A Administrao Pblica est subordinada lei. E est tambm, por outro lado subordinada justia, aos Tribunais. Isso coloca o problema de saber como se relacionam estes conceitos de Administrao Pblica e directa. Para haver Direito Administrativo, necessrio que se verifiquem duas condies: em primeiro lugar, que a Administrao Pblica e actividade administrativa sejam reguladas por normas jurdicas propriamente ditas, isto , por normas de carcter obrigatrio; em segundo lugar, que essas normas jurdicas sejam distintas daquelas que regulam as relaes privadas dos cidados entre si. 11. Subordinao da Administrao Pblica ao Direito
A Administrao est subordinada ao Direito. assim em todo o mundo democrtico: a Administrao aparece vinculada pelo Direito, sujeita a normas jurdicas obrigatrias e pblicas, que tm como destinatrios tanto os prprios rgos e agentes da Administrao como os particulares, os cidados em geral. o regime da legalidade democrtica.
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Tal regime, na sua configurao actual, resulta historicamente dos princpios da Revoluo Francesa, numa dupla perspectiva: por um lado, ele um colorrio do princpio da separao de poderes; por outro lado, uma consequncia da concepo na altura nova, da lei como expresso da vontade geral, donde decorre o carcter subordinado lei da Administrao Pblica. No nosso pas encontrou eco na prpria Constituio, a qual dedica o ttulo IX da sua parte III Administrao Pblica (art. 266). Resultando da o princpio da submisso da Administrao Pblica lei. E quais as consequncias deste princpio? Em primeiro lugar, resulta desse princpio que toda a actividade administrativa est submetida ao princpio da submisso da Administrao ao Direito decorre que toda a actividade administrativa e no apenas uma parte dela deve subordinar-se lei. Em segundo lugar, resulta do mesmo princpio que a actividade administrativa, em si mesma considerada, assume carcter jurdico: a actividade administrativa uma actividade de natureza jurdica. Porque estando a Administrao Pblica subordinada lei na sua organizao, no seu funcionamento, nas relaes que estabelece com os particulares , isso significa que tal actividade , sob a gide da lei de direitos e deveres, quer para a prpria Administrao, quer para os particulares, o que quer dizer que tem carcter jurdico. Em terceiro lugar, resulta ainda do mencionado princpio que a ordem jurdica deve atribuir aos cidados garantias que lhes assegurem o cumprimento da lei pela Administrao Pblica. Quanto ao Direito Administrativo, a sua existncia fundamenta-se na necessidade de permitir Administrao que prossiga o interesse pblico, o qual deve ter primazia sobre os interesses privados excepto quando estejam em causa direitos fundamentais dos particulares. Tal primazia exige que a Administrao disponha de poderes de autoridade para impor aos particulares as solues de interesse pblico que forem indispensveis. A salvaguarda do interesse pblico implica tambm o
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respeito por variadas restries e o cumprimento de grande nmero de deveres a cargo da Administrao. No so pois, adequadas as solues de Direito Privado, Civil, ou Comercial: tm de aplicar-se solues novas especficas, prprias da Administrao Pblica, isto , solues de Direito Administrativo. A actividade tpica da Administrao Pblica diferente da actividade privada. Da que as normas jurdicas aplicveis devam ser normas de Direito Pblico, e no normas de Direito Privado, constantes no Direito Civil ou de Direito Comercial. Nos sistemas de Administrao Executiva tanto em Frana como em Portugal nem todas as relaes jurdicas estabelecidas entre a Administrao e os particulares so da competncia dos Tribunais Administrativos: O controle jurisdicional das detenes ilegais, nomeadamente atravs do habeas corpus, pertence aos Tribunais Judiciais; As questes relativas ao Estado e capacidade das pessoas, bem como as questes de propriedade ou posse, so tambm das atribuies dos Tribunais Comuns; Os direitos emergentes de contactos civis ou comerciais celebrados pela Administrao, ou de responsabilidade civil dos poderes pblicos por actividades de gesto privada, esto igualmente includos na esfera da jurisdio ordinria. Mesmo num sistema de tipo francs, no s nos aspectos mais relevantes da defesa da liberdade e da propriedade a competncia contenciosa pertence aos Tribunais Comuns, mas tambm a fiscalizao dos actos e actividades que a Administrao pratica ou desenvolve sob a gide do Direito Privado, no entregue aos Tribunais Administrativos. O fundamento actual da jurisdio contencioso-administrativo apenas o da convivncia de especializao dos Tribunais em funo do Direito substantivo que so chamados a aplicar. 12. Noo de Direito Administrativo
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O Direito Administrativo o ramo de Direito Pblico constitudo pelo sistema de normas jurdicas que regulam a organizao, o funcionamento e o controle da Administrao Pblica e as relaes que esta, no exerccio da actividade administrativa de gesto pblica, estabelece com outros sujeitos de Direito. A caracterstica mais peculiar do Direito Administrativo a procura de permanente harmonizao entre as exigncias da aco administrativa e as exigncias de garantia dos particulares. 13. O Direito Administrativo como Direito Pblico O Direito Administrativo , na ordem jurdica portuguesa, um ramo de Direito Pblico. E um ramo de Direito Pblico, qualquer que seja o critrio adoptado para distinguir o Direito Pblico de Direito Privado. Se se adoptar o critrio do interesse, o Direito Administrativo Direito Pblico, porque as normas de Direito Administrativo so estabelecidas tendo em vista a prossecuo do interesse colectivo, e destinam-se justamente a permitir que esse interesse colectivo seja realizado. Se se adoptar o critrio dos sujeitos, o Direito Administrativo Direito Pblico, porque os sujeitos de Direito que compem a administrao so todos eles, sujeitos de Direito Pblico, entidades pblicas ou como tambm se diz, pessoas colectivas pblicas. Se, enfim, se adoptar o critrio dos poderes de autoridade, tambm o Direito Administrativo o Direito Pblico porque a actuao da administrao surge investida de poderes de autoridade. 14. Tipos de normas administrativas O Direito Administrativo um conjunto de normas jurdicas. Mas no um conjunto qualquer: um conjunto organizado, estruturado, obedecendo a princpios comuns e dotado de um esprito prprio ou seja, um conjunto sistemtico, um sistema.
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H a considerar trs tipos de normas administrativas: as normas orgnicas, as normas funcionais, e as normas relacionadas. a) Normas orgnicas: normas que regulam a organizao da Administrao Pblica: so normas que estabelecem as entidades pblicas que fazem parte da Administrao, e que determinam a sua estrutura e os seus rgos; em suma, que fazem a sua organizao. As normas orgnicas tm relevncia jurdica externa, no interessando apenas estruturao interior da Administrao, mas tambm, e muito particularmente, aos cidados, art. 267 CRP. b) Normas funcionais: so as que regulam o modo de agir de especfico da Administrao Pblica, estabelecendo processos de funcionamento, mtodos de trabalho, tramitao a seguir, formalidades a cumprir, etc. (art. 267/4 CRP). Dentro desta categoria destacam-se, pela sua particular relevncia, as normas processuais. c) Normas relacionais: so as que regulam as relaes entre a administrao e os outros sujeitos de Direito no desempenho da actividade administrativa. So as mais importantes, estas normas relacionais, at porque representam a maior parte do Direito Administrativo material, ao passo que as que referimos at aqui, so Direito Administrativo orgnico ou processual. As normas relacionais de Direito Administrativo no so apenas aquelas que regulam as relaes da administrao com os particulares, mas mais importante, todas as normas que regulam as relaes da administrao com outros sujeitos de Direito. H na verdade, trs tipos de relaes jurdicas reguladas pelo Direito Administrativo: As relaes entre administrao e os particulares; As relaes entre duas ou mais pessoas colectivas pblicas; Certas relaes entre dois ou mais particulares.
No so normas de Direito Administrativo apenas aquelas que conferem poderes de autoridade administrao; so tambm normas
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tpicas de Direito Administrativo, nesta categoria das normas relacionais. So caracteristicamente administrativas as seguintes normas relacionais: Normas que conferem poderes de autoridade Administrao Pblica; Normas que submetem a Administrao a deveres, sujeies ou limitaes especiais, impostas por motivos de interesse pblico; Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legtimos face administrao. 15. Actividade de gesto pblica e de gesto privada So actos de gesto privada, os que se compreendem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida do poder poltico, se encontra e actua numa posio de paridade com os particulares a que os actos respeitem e, portanto, nas mesmas condies e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submisso s normas de Direito Privado. So actos de gesto pblica, os que se compreendem no exerccio de um poder pblico, integrando eles mesmo a realizao de uma funo pblica da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou no o exerccio de meios de coaco, e independentemente ainda das regras, tcnicas ou de outra natureza, que na prtica dos actos devam ser observadas. O Direito Administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gesto pblica da administrao. actividade de gesto privada aplicar-se- o Direito Privado Direito Civil, Comercial, etc. 16. Natureza do Direito Administrativo a) O Direito Administrativo como Direito excepcional: um conjunto de excepes ao Direito Privado. O Direito Privado nomeadamente o Direito Civil era a regra geral, que se aplicaria sempre que no houvesse uma norma excepcional de Direito Administrativo aplicvel.
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b)
Direito
Administrativo
como
Direito
comum
da
Administrao Pblica: H quem diga que sim. a concepo subjectivista ou estatutria do Direito Administrativo, defendida com brilho inegvel por Garcia de Enterra e T. Ramon Fernandez, e perfilhada entre ns por Srvulo Correia. Para Garcia de Enterra, h duas espcies de Direitos (objectivos): os Direitos gerais e os Direitos estatutrios. Os primeiros so os que regulam actos ou actividades, quaisquer que sejam os sujeitos que os pratiquem ou exeram; os segundos so os que se aplicam a uma certa classe de sujeitos. Ainda segundo este autor, o Direito Administrativo um Direito estatutrio, porque estabelece a regulamentao jurdica de uma categoria singular de sujeitos as Administraes Pblicas. c) O Direito Administrativo como Direito comum da Funo Administrativa: Em primeiro lugar, no por ser estatutrio que o Direito Administrativo Direito Pblico. H normas de Direito Privado que so especficas da Administrao Pblica. Portanto o facto de uma norma jurdica ser privativa da Administrao Pblica, ou de uma especial pessoa colectiva pblica, no faz dela necessariamente uma norma de Direito Pblico. Em segundo lugar. O Direito Administrativo no , por conseguinte, o nico ramo de Direito aplicvel Administrao Pblica. H trs ramos de Direito que regulam a Administrao Pblica: O Direito Privado; O Direito Privado Administrativo; O Direito Administrativo.
Em terceiro lugar contestamos que a presena da Administrao Pblica seja um requisito necessrio para que exista uma relao jurdica administrativa. O Direito Administrativo, no um Direito estatutrio: ele no se define em funo do sujeito, mas sim em funo do objecto.
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Direito
Administrativo Pblica, mas
no antes
pois,
Direito comum
Comum da
da
Administrao administrativa.
Direito
funo
17. Funo do Direito Administrativo As principais opinies so duas a funo do Direito Administrativo conferir poderes de autenticidade Administrao Pblica, de modo a que ela possa fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados (green light theories); ou a funo do Direito Administrativo reconhecer direitos e estabelecer garantias em favor dos particulares frente ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do poder executivo, e a proteger os cidados contra os excessos da autoridade do Estado ( red light theories). A funo do Direito Administrativo no , por consequncia, apenas autoritria, como sustentam as green light theories, nem apenas liberal ou garantstica, como pretendem as red light theories. O Direito Administrativo desempenha uma funo mista, ou uma dupla funo: legitimar a interveno da autoridade pblica e proteger a esfera jurdica dos particulares; permitir a realizao do interesse colectivo e impedir o esmagamento dos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidados. 18. Caracterizao genrica do Direito Administrativo O Direito Administrativo quase um milagre na medida em que existe porque o poder aceita submeter-se lei em benefcio dos cidados. O Direito Administrativo nasce quando o poder aceitar submeter-se ao Direito. Mas no a qualquer Direito, antes a um Direito que lhe deixa em todo o caso uma certa folga, uma certa margem de manobra para que o interesse pblico possa ser prosseguido da melhor forma. Quer dizer: o Direito Administrativo no apenas um instrumento de liberalismo frente ao poder, ao mesmo tempo o garante de uma aco administrativa eficaz. O Direito Administrativo, noutras palavras ainda,
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simultaneamente um meio de afirmao da vontade do poder um meio de proteco do cidado contra o Estado. Aquilo que caracteriza genericamente o Direito Administrativo a procura permanente de harmonizao das exigncias da aco administrativa, na prossecuo dos interesses gerais, com as exigncias da garantia dos particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legtimos. 19. Traos especficos do Direito Administrativo a) Juventude: O Direito Administrativo tal como conhecemos hoje, um Direito bastante jovem: nasceu com a Revoluo Francesa. Ele foi sobretudo o produto das reformas profundas que, a seguir primeira fase revolucionria, foram introduzidas no ano VIII pelo ento primeiro cnsul, Napoleo Bonaparte. Importado de Frana, o Direito Administrativo aparece em Portugal, a partir das reformas de Mousinho da Silveira de 1832. b) Influncia jurisprudncial: No Direito Administrativo a jurisprudncia dos Tribunais tem maior influncia. Tambm em Portugal a jurisprudncia tem grande influncia no Direito Administrativo, a qual se exerce por duas vias fundamentais. Em primeiro lugar, convm ter presente que nenhuma regra legislativa vale apenas por si prpria. As normas jurdicas, as leis tm o sentido que os Tribunais lhe atribuem, atravs da interpretao que elas fizerem. Em segundo lugar, acontece frequentemente que h casos omissos. E quem vai preencher as lacunas so os Tribunais Administrativos, aplicando a esses casos normas at a inexistentes. Em Portugal, a jurisprudncia e a prtica no esto autorizadas a contrariar a vontade do legislador. c) Autonomia:
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O Direito Administrativo um ramo autnomo de Direito diferente dos demais pelo seu objecto e pelo seu mtodo, pelo esprito que domina as suas normas, pelos princpios gerais que as enforcam. O Direito Administrativo um ramo de Direito diferente do Direito Privado mais completo, que forma um todo, que constitui um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princpios subordinados a conceitos privados desta disciplina e deste ramo de Direito. Sendo o Direito Administrativo um ramo de Direito autnomo, constitudo por normas e princpios prprios e no apenas por excepes ao Direito Privado, havendo lacunas a preencher, essas lacunas no podem ser integradas atravs de solues que se vo buscar ao Direito Privado. No: havendo lacunas, o prprio sistema de Direito Administrativo; se no houver casos anlogos, haver que aplicar os Princpios Gerais de Direito Administrativo aplicveis ao caso, deve recorrer-se analogia e aos Princpios Gerais de Direito Pblico, ou seja, aos outros ramos de Direito Pblico. O que no se pode sem mais ir buscar a soluo do Direito Privado. d) Codificao parcial: Sabe-se o que um cdigo: um diploma que rene, de forma sinttica, cientfica e sistemtica, as normas de um ramo de Direito ou, pelo menos, de um sector importante de um ramo de Direito. O Cdigo Administrativo apenas abarca uma parcela limitada, embora importante, do nosso Direito Administrativo. O Cdigo Administrativo actual data de 1936-40. portanto, ainda, o Cdigo Administrativo do regime da Constituio de 1933. O Decreto-lei n. 442/91 de 15 de Novembro, aprovou o primeiro Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) portugus, que contm a regulamentao de um sector bastante extenso e importante da parte geral do nosso Direito Administrativo.
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20. Fronteiras do Direito Administrativo a) Direito Administrativo e Direito Privado, so dois ramos de Direito inteiramente distintos. So distintos pelo seu objecto, uma vez que enquanto o Direito Privado se ocupa das relaes estabelecidas entre particulares entre si na vida privada, o Direito Administrativo ocupa-se da Administrao Pblica e das relaes do Direito Pblico que se travam entre ela e outros sujeitos de Direito, nomeadamente os particulares. Apesar de estes dois ramos de Direito serem profundamente distintos, h naturalmente relaes recprocas entre eles. No plano da tcnica jurdica, isto , no campo dos conceitos, dos instrumentos tcnicos e da nomenclatura, o Direito Administrativo comeou por ir buscar determinadas noes de Direito Civil. No plano dos princpios, o Direito Administrativo foi considerado pelos autores como uma espcie de zona anexa ao Direito Civil, e subordinada a este: o Direito Administrativo seria feito de excepo ao Direito Civil. Hoje sabe-se que o Direito Administrativo um corpo homogneo de doutrina, de normas, de conceitos e de princpios, que tem a sua autonomia prpria e constitui um sistema, em igualdade de condies com o Direito Civil. Por outro lado, assiste-se actualmente a um movimento muito significativo de publicizao da vida privada. Por outro lado, e simultaneamente, assiste-se tambm a um movimento no menos significativo de privatizao da Administrao Pblica. No plano das solues concretas, hoje vulgar assistir-se adopo pelo Direito Administrativo a certas solues inspiradas por critrios tradicionais de Direito Privado. b) Direito Administrativo e Direito Constitucional:
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O Direito Constitucional est na base e o fundamento de todo o Direito Pblico de um pas, mas isso ainda mais verdadeiro, se possvel, em relao ao Direito Administrativo, porque o Direito Administrativo , em mltiplos aspectos, o complemento, o desenvolvimento, a execuo do Direito Constitucional: em grande medida as normas de Direito Administrativo so corolrios de normas de Direito Constitucional. O Direito Administrativo contribui para dar sentido ao Direito Constitucional, bem como para o completar e integrar. c) d) Direito Administrativo e Direito Judicirio. Direito Administrativo e Direito Penal. O Direito Penal um Direito repressivo, isto , tem fundamentalmente em vista estabelecer as sanes penais que ho-de ser aplicadas aos autores dos crimes; o Direito Administrativo , em matria de segurana, essencialmente preventivo. As normas de Direito Administrativo no visam cominar sanes para quem ofender os valores essenciais da sociedade, mas sim, estabelecer uma rede de precaues, de tal forma que seja possvel evitar a prtica de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar. e) Direito Administrativo e Direito Internacional.
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A CINCIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO 21. A Cincia do Direito Administrativo
A Cincia do Direito Administrativo o captulo da cincia que tem por objecto o estudo do ordenamento jurdico-administrativo. O seu mtodo , obviamente, o mtodo jurdico. 22. Evoluo da Cincia do Direito Administrativo Nos primeiros tempos, os administrativistas limitavam-se a tecer comentrios soltos s leis administrativas mais conhecidas atravs do chamado mtodo exegtico. S nos finais do sc. XIX, se comea a fazer a construo cientfica do Direito Administrativo, a qual se fica a dever, sensivelmente na mesma altura, a trs nomes que podem ser considerados como verdadeiros pais fundadores da moderna cincia do Direito Administrativo Europeu: o francs Laferrire em 1886; o alemo Otto Mayer em 1896; e o italiano Orlando em 1897. O rigor cientfico passa a ser caracterstico desta disciplina; e as glosas, o casusmo, a exegese, o tratamento por ordem alfabtica e a
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confuso metodolgica do lugar construo dogmtica apurada de uma teoria geral do Direito Administrativo, que no mais foi posta de parte e contnua a ser aperfeioada e desenvolvida. Entre ns, a doutrina administrativa comeou por ser, nos seus primrdios, importada de Frana, atravs da traduo pura e simples de certas obras administrativas francesas. A partir de meados do sc. XIX, o nosso Direito Administrativo entrou numa fase diferente, mais estvel, mais racional e mais cientfica. A partir de 1914, entra-se numa nova fase da cincia do Direito Administrativo portugus, que a fase do apuro cientfico, j influenciada pelos desenvolvimentos modernos de Frana, da Itlia, e da Alemanha. Nela se notabiliza, sobretudo, um mestre da universidade de Coimbra, depois professor em Lisboa: Joo de Magalhes Collao. Coube, porm, ao professor da faculdade de Direito de Lisboa, Marcello Caetano, o mrito de, pela primeira vez em Portugal, ter publicado um estudo completo da parte geral do Direito Administrativo.
23. Cincias Auxiliares A Cincia do Direito Administrativo, que tem por objecto as normas jurdicas administrativas, e utiliza como mtodo o mtodo prprio da cincia do Direito, usa algumas disciplinas auxiliares que essas, j podem ter, e tm, mtodos diferentes do mtodo jurdico. Quais so as principais disciplinas auxiliares da cincia do Direito Administrativo? H dois grupos de cincias auxiliares. Primeiro grupo das disciplinas no jurdicas: e a, temos a cincia da Administrao, a Cincia Poltica, a Cincia das Finanas e a Histria da Administrao Pblica.
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Quanto s cincias auxiliares de natureza jurdica, temos o Direito Constitucional, o Direito Financeiro, a Histria do Direito Administrativo, e o Direito Administrativo Comparado. 24. A Cincia da Administrao Com a Cincia do Direito Administrativo, no se confunde a cincia da administrao, que no uma cincia jurdica, mas sim a cincia social que tem por objectivo o estudo dos problemas especficos das organizaes pblicas que resultam da dependncia destas tanto quanto sua existncia, como quanto sua capacidade de deciso e processos de actuao, da vontade poltica dos rgos representativos de uma comunidade. 25. A Reforma Administrativa Em consequncia do deficiente conhecimento do aparelho administrativo, e dos seus vcios de organizao e funcionamento, todas as tentativas de reforma administrativa ensaiadas no nosso pas antes e depois do 25 de Abril tm falhado totalmente. A Reforma Administrativa, um conjunto sistemtico de providncias destinadas a melhorar a Administrao Pblica de um dado pas, por forma a torn-la, por um lado, mais eficiente na prossecuo dos seus fins e, por outro lado, mais coerente com os princpios que a regem. Analisemos a noo proposta: a) b) A reforma administrativa , em primeiro lugar, um conjunto sistemtico de providncias. Por outro lado, a reforma administrativa visa melhorar a Administrao Pblica de um pas. No , portanto, apenas uma aco de acompanhamento da evoluo natural: visa modificar o que est, para aperfeioar a administrao pblica. Do que antecede se conclui que no se afigura aceitvel, perante as realidades preconizam, peculiares da do nosso pas, a substituio, que administrativa alguns de expresso reforma
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pela
modernizao da administrao pblica: esta ltima no mais do que uma nova designao da tese da continuidade. Ora o que urge obter uma reforma. a) b) O objecto da reforma administrativa a administrao de um dado pas toda a administrao pblica de um pas. Por ltimo, a finalidade da reforma administrativa traduz-se em procurar obter para a Administrao Pblica maior eficincia e mais coerncia. Em primeiro lugar, maior eficincia naturalmente em relao aos fins que a Administrao visa prosseguir. Mas, ao contrrio do que normalmente se pensa, a reforma administrativa, no tem apenas por objecto conseguir maior eficincia para a Administrao Pblica, na prossecuo dos fins que lhe esto contidos: tem tambm de assegurar uma maior dose de coerncia da actividade administrativa com os princpios a que a Administrao se acha submetida.
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O PODER ADMINISTRATIVO E OS DIREITOS DOS PARTICULARES CONCEITOS FUNDAMENTAIS: O PODER ADMINISTRATIVO 26. O Princpio da Separao dos Poderes Este princpio consiste numa dupla distino: a distino intelectual das funes do Estado, e a poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes entendendo-se que para cada funo deve existir um rgo prprio, diferente dos demais, ou um conjunto de rgos prprios. No campo do Direito Administrativo, o princpio da separao de poderes visou retirar aos Tribunais a funo administrativa, uma vez que at a, havia confuso entre as duas funes e os respectivos rgos. Foi a separao entre a Administrao e a Justia. So trs os corolrios do princpio da separao dos poderes: 1) A separao dos rgos administrativos e judiciais: Isto significa que tm de existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa, e rgos dedicados ao exerccio da funo jurisdicional. A separao das funes tem de traduzir-se numa separao de rgos. 2) A incompatibilidade das magistraturas: no basta porm, que haja rgos diferentes: necessrio estabelecer, alm disso, que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais. 3) A independncia recproca da Administrao e da Justia: a autoridade administrativa independente da judiciria: uma delas no pode sobrestar na aco da outra, nem pode pr-lhe embarao ou limite. Este princpio, desdobra-se por sua vez, em dois aspectos: (a) independncia da Justia perante a Administrao, significa ele
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que a autoridade administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria, nem pode invadir a sua esfera de jurisdio: a Administrao Pblica no pode dar ordens aos Tribunais, nem pode decidir questes de competncia dos Tribunais. Para assegurar este princpio, existem dois mecanismos jurdicos: o sistema de garantias da independncia da magistratura, e a regra legal de que todos os actos praticados pela Administrao Pblica em matria da competncia dos Tribunais Judiciais, so actos nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados por usurpao de poder (art. 133/2 CPA). (b) independncia da Administrao perante a Justia, que significa que o poder judicial no pode dar ordens ao poder administrativo, salvo num caso excepcional, que o do habeas corpus (art. 31 CRP). 27. O Poder Administrativo A Administrao Pblica um poder, fazendo parte daquilo a que se costuma chamar os poderes pblicos. A Administrao Pblica do Estado corresponde ao poder executivo: o poder legislativo e o poder judicial no coincidem com a Administrao Pblica. Falar em poder executivo, de modo a englobar nele tambm as autarquias locais e outras entidades, no adequado. Assim, prefervel usar a expresso poder administrativo, que compreende de um lado o poder executivo do Estado e do outro as entidades pblicas administrativas no estaduais. A Administrao Pblica , efectivamente, uma autoridade, um poder pblico o Poder Administrativo. 28. Manifestaes do Poder Administrativo As principais manifestaes do poder administrativo so quatro: a) O Poder Regulamentar:
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A Administrao Pblica, tem o poder de fazer regulamentos, a que chamamos poder regulamentar e outros autores denominam de faculdade regulamentaria. Estes regulamentos que a Administrao Pblica tem o Direito de elaborar so considerados como uma fonte de Direito (autnoma). A Administrao Pblica goza de um poder regulamentar, porque poder, e com tal, ela tem o direito de definir genericamente em que sentido vai aplicar a lei. A Administrao Pblica tem de respeitar as leis, tem de as executar: por isso ao poder administrativo do Estado se chama tradicionalmente poder executivo. Mas porque poder, tem a faculdade de definir previamente, em termos genricos e abstractos, em que sentido que vai interpretar e aplicar as leis em vigor: e isso, f-lo justamente elaborando regulamentos. b) O Poder de Deciso Unilateral, art. 100 CPA: Enquanto no regulamento a Administrao Pblica nos aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui a Administrao Pblica aparece-nos a resolver casos concretos. Este poder um poder unilateral, quer dizer, a Administrao Pblica pode exerc-lo por exclusiva autoridade sua, e sem necessidade de obter acordo (prvio ou posteriori) do interessado. A Administrao, perante um caso concreto, em que preciso definir a situao, a Administrao Pblica tem por lei o poder de definir unilateralmente o Direito aplicvel. E esta definio unilateral das Administrao Pblica obrigatria para os particulares. Por isso, a Administrao um poder. Por exemplo: a Administrao que determina o montante do imposto devido por cada contribuinte. A Administrao declara o Direito no caso concreto, e essa declarao tem valor jurdico e obrigatria, no s para os servios pblicos e para os funcionrios subalternos, mas tambm para todos os particulares. Pode a lei exigir, e muitas vezes exige, que os interessados sejam ouvidos pela Administrao antes desta tomar a sua deciso final.
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Pode tambm a lei facultar, e na realidade faculta, aos particulares a possibilidade de apresentarem reclamaes ou recursos graciosos, designadamente recursos hierrquicos, contra as decises da Administrao Pblica. Pode a lei, e permite, que os interessados recorram das decises unilaterais da Administrao Pblica para os Tribunais Administrativos, a fim de obterem a anulao dessas decises no caso de serem ilegais. A Administrao decide, e s depois que o particular pode recorrer da deciso. E no a Administrao que tem de ir a Tribunal para legitimar a deciso que tomou: o particular que tem de ir a Tribunal para impugnar a deciso tomada pela Administrao. c) O Privilgio da Execuo Prvia (art. 149/2 CPA): Consiste este outro poder, na faculdade que a lei d Administrao Pblica de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais que tiver tomado. O recurso contencioso de anulao no tem em regra efeito suspensivo, o que significa que enquanto vai decorrendo o processo contencioso em que se discute se o acto administrativo legal ou ilegal, o particular tem de cumprir o acto, se no o cumprir, a Administrao Pblica pode impor coactivamente o seu acatamento. Isto quer dizer, portanto, que a Administrao dispe de dois privilgios: Na fase declaratria, o privilgio de definir unilateralmente o Direito no caso concreto, sem necessidade duma declarao judicial; Na fase executria, o privilgio de executar o Direito por via administrativa, sem qualquer interveno do Tribunal. o poder administrativo na sua mxima pujana: a plenitude potestatis. d) Regime Especial dos Contractos Administrativos: Um contracto administrativo, um acordo de vontades em que a Administrao Pblica fica sujeita a um regime jurdico especial, diferente daquele que existe no Direito Civil.
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E de novo, nesta matria, como prprio do Direito Administrativo, esse regime diferente para mais, e para menos. Para mais, porque a Administrao Pblica fica a dispor de prerrogativas ou privilgios de que as partes nos contractos civis no dispem; e para menos, no sentido de que a Administrao Pblica tambm fica sujeita a restries e a deveres especiais, que no existem em regra nos contractos civis. 29. Corolrios do Poder Administrativo a) Independncia da Administrao perante a Justia: existem vrios mecanismos jurdicos para o assegurar. Em primeiro lugar, os Tribunais Comuns so incompetentes para se pronunciarem sobre questes administrativas. Em segundo lugar, o regime dos conflitos de jurisdio permite retirar a um Tribunal Judicial, uma questo administrativa que erradamente nele esteja a decorrer. Em terceiro lugar, devemos mencionar aqui a chamada garantia administrativa, consiste no privilgio conferido por lei s autoridades administrativas de no poderem ser demandadas criminalmente nos Tribunais Judiciais, sem prvia autorizao do Governo. b) Foro Administrativo: ou seja, a entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no j aos Tribunais Judiciais mas aos Tribunais Administrativos. c) Tribunal de Conflitos: um Tribunal Superior, de existncia alis intermitente (s funciona quando surge um conflito), que tem uma composio mista, normalmente paritria, dos juzes dos Tribunais Judiciais e de juzes de Tribunais Administrativos, e que se destina a decidir em ltima instncia os conflitos de jurisdio que sejam entre as autoridades administrativas e o poder judicial.
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PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO 30. Enumerao O primeiro de entre eles o Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico: este um princpio motor da Administrao Pblica. A Administrao actua, move-se, funciona para prosseguir o interesse pblico. O interesse pblico o seu nico fim. Surgem mais dois princpios: o princpio da legalidade, que manda Administrao obedecer lei, e o princpio do respeito pelos direitos e interesses legtimos dos particulares, que obriga a Administrao a no violar as situaes juridicamente protegidas dos administrados A Administrao Pblica muitas vezes investida pela lei de uma liberdade de deciso, que se denomina tradicionalmente de poder discricionrio da Administrao. 31. O Princpio da Prossecuo do Interesse Pblico Dele se faz eco o art. 266/1 CRP, e o art. 5 CPA. O interesse pblico o interesse colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum. A noo interesse pblico traduz uma exigncia a exigncia de satisfao das necessidades colectivas. Pode-se distinguir o interesse pblico primrio dos interesses pblicos secundrios: O interesse pblico primrio, aquele cuja definio compete aos rgos governativos do Estado, no desempenho das funes poltica e legislativa; os interesses pblicos secundrios, so aqueles cuja definio feita pelo legislador, mas cuja a satisfao cabe Administrao Pblica no desempenho da funo administrativa. Este princpio tem numerosas consequncias prticas, das quais importa citar as mais importantes: 1) S a lei pode definir os interesses pblicos a cargo da Administrao: no pode ser a administrao a defini-los.
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2)
Em todos os casos em que a lei no define de forma complexa e exaustiva o interesse pblico, compete Administrao interpretlo, dentro dos limites em que o tenha definido.
3)
A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel. No possvel definir o interesse pblico de uma forma rgida e inflexvel
4) 5)
Definido o interesse pblico pela lei, a sua prossecuo pela Administrao obrigatria. O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas e a competncia dos respectivos rgos: o chamado princpio da especialidade, tambm aplicvel a pessoas colectivas pblicas.
6)
S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinado de qualquer acto administrativo. Assim, se um rgo da administrao praticar um acto administrativo que no tenha por motivo principalmente determinante, o interesse pblico posto por lei a seu cargo, esse acto estar viciado por desvio de poder, e por isso ser um acto ilegal, como tal anulvel contenciosamente.
7)
A prossecuo de interesses privados em vez de interesse pblico, por parte de qualquer rgo ou agente administrativo no exerccio das suas funes, constitui corrupo e como tal acarreta todo um conjunto de sanes, quer administrativas, quer penais, para quem assim proceder.
8)
A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige da Administrao Pblica que adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis, do ponto de vista administrativo (tcnico e financeiro): o chamado dever de boa administrao.
32. O Dever de Boa Administrao
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O princpio da prossecuo do interesse pblico, constitucionalmente consagrado, implica alm do mais a exigncia de um dever de boa administrao. O dever de boa administrao , pois, um dever imperfeito. Mas existe, apesar disso, como dever jurdico. Na verdade: 1) H vrios aspectos em que esse dever assume uma certa expresso jurdica: existem recursos graciosos, que so garantias dos particulares, os quais podem ter como fundamento vcios de mrito do acto administrativo. 2) A violao, por qualquer funcionrio pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar, e leva imposio de sanes disciplinares ao funcionrio responsvel. 3) Responsabilidade civil da Administrao, no caso de um rgo ou agente administrativo praticar um acto ilcito e culposo de que resultam prejuzos para terceiros. 33. O Princpio da Legalidade Este princpio sem dvida, um dos mais importantes Princpios Gerais de Direito aplicveis Administrao Pblica, e que alis, se encontra consagrado como princpio geral de Direito Administrativo antes mesmo que a Constituio, o mencionasse explicitamente (art. 266/2 CRP e art. 124/1-d CPA). Os rgos e agentes da Administrao Pblica s podem agir no exerccio das suas funes com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. O princpio da legalidade aparece definido de uma forma positiva. Dizse que a Administrao Pblica deve ou no deve fazer, e no apenas aquilo que ela est proibida de fazer. O princpio da legalidade, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e no apenas aqueles que possam consistir na leso de direitos ou interesses dos particulares.
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A lei no apenas um limite actuao da Administrao tambm o fundamento da aco administrativa. A regra geral, no o princpio da liberdade, o princpio da competncia. Segundo o princpio da liberdade, pode fazer-se tudo aquilo que a lei no probe; segundo o princpio da competncia, pode fazer-se apenas aquilo que a lei permite. 34. O Princpio da Igualdade Vem consagrado no art. 13 e 266/2 CRP, obriga a Administrao Pblica a tratar igualmente os cidados que se encontram em situao objectivamente idntica e desigualmente aqueles cuja situao for objectivamente diversa. O art. 124/1-d do CPA, tem o objectivo de possibilitar a verificao do respeito por essa obrigao. 35. O Princpio da Boa F Consagrado no art. 6-A do CPA, no apresenta especificidade no que respeita sua aplicao Administrao Pblica. Sobressaem, porm, os dois limites negativos que ele coloca actividade administrativa pblica: a) b) A Administrao Pblica no deve atraioar a confiana que os particulares interessados puseram num certo comportamento seu; A Administrao Pblica tambm no deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcanar um certo objectivo com o propsito de atingir um objectivo diverso, ainda que de interesse pblico. 36. Evoluo Histrica Na actualidade e no Direito portugus, so duas as funes do princpio da legalidade. a) b) Por um lado, ele tem a funo de assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo; Por outro lado, desempenha tambm a funo de garantir os direitos e interesses legtimos dos particulares.
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37. Contedo, objecto, modalidades e efeitos do princpio da legalidade a) Contedo: no mbito do Estado Social de Direito, o contedo do princpio da legalidade abrange no apenas o respeito da lei, em sentido formal ou em sentido material, mas a subordinao de Administrao Pblica, a todo o bloco geral. b) Objecto: todos os tipos de comportamento da Administrao Pblica, a saber: o regulamento, o acto administrativo, o contrato administrativo, os simples factos jurdicos. A violao da legalidade por qualquer desses tipos de actuao gera ilegalidade. c) (i) Modalidades: modalidades: Aparncia de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode contrariar a lei, sob pena de ilegalidade; (ii) Reserva de lei, consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode ser praticado sem fundamento na lei; d) Efeitos: distingue-se, (1) efeitos negativos, so dois: nenhum rgo da Administrao, mesmo que tenha sido ele o autor da norma jurdica aplicvel, pode deixar de respeitar e aplicar normas em vigor; qualquer acto da administrao que num caso concreto viole a legalidade vigente um acto ilegal, e portanto invlido (nulo ou anulvel, conforme os casos). (2) Efeitos positivos, a presuno de legalidade dos actos da Administrao. Isto , presume-se em princpio, que todo o acto jurdico praticado por um rgo da administrao conforme lei at que se venha porventura a decidir que o acto ilegal. S quando o Tribunal Administrativo declarar o acto ilegal e o anular que ele considera efectivamente ilegal. 38. Excepes ao Princpio da Legalidade
princpio
da
legalidade
comporta
duas
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Comporta trs excepes: a teoria do estado de necessidade, teoria dos actos polticos, o poder discricionrio da Administrao. A Teoria do Estado de Necessidade, diz que em circunstncias excepcionais, em verdadeira situao de necessidade pblica, a Administrao Pblica, se tanto for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifcio de direitos ou interesses dos particulares. Quanto Teoria dos Actos Polticos, ela no em rigor uma excepo ao princpio da legalidade. Segundo ela, os actos de contedo essencialmente poltico, os actos materialmente correspondentes ao exerccio da funo poltica chamados actos polticos ou actos do governo , no so susceptveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. O Poder Discricionrio da Administrao, no constitui, de modo nenhum, uma excepo ao princpio da legalidade, mas um modo especial de configurao da legalidade administrativa. Com efeito, s h poderes discricionrios a onde a lei os confere como tais. E, neles, h sempre pelo menos dois elementos vinculativos por lei a competncia e o fim. 39. Natureza e mbito do Princpio da Legalidade A Administrao Pblica, por vezes, aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifcios aos particulares; a esta administrao chama a doutrina alem, administrao agressiva, porque ela agride os direitos e interesses dos particulares. Noutros casos, a Administrao Pblica aparece-nos como prestadora de servios ou como prestadora de bens, nomeadamente quando funciona como servio pblico. Aqui a Administrao no aparece agredir a esfera jurdica dos particulares, mas pelo contrrio, a proteg-la, a benefici-la, a ampli-la.
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Srvulo
Correia,
diz
que,
tratando-se
da
promoo
do
desenvolvimento econmico e social ou da satisfao das necessidades colectivas, quer dizer, tratando-se da tal administrao de prestao, enquanto realidade diferente da administrao agressiva, no necessrio o princpio da legalidade como fundamento da administrao da aco administrativa. Pela nossa parte no concordamos com esta opinio, parte-se da opinio dos que entendem que o princpio da legalidade, na sua formulao moderna, cobre todas as manifestaes da administrao de prestao, e no apenas as da administrao agressiva. Isto porque, em primeiro lugar, e face da nossa Constituio, o art. 199-g, s aplicvel ao governo e a mais nenhum rgo da Administrao Pblica (art. 226/2 CRP). preciso ter presente, que tambm na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer violaes dos direitos dos particulares, ou dos seus interesses legtimos, por parte da Administrao Pblica. Mesmo na esfera prpria da chamada administrao de prestao podem ocorrer violaes de direitos ou interesses legtimos de particulares, o que exige que tambm nessa esfera se entenda que o princpio da legalidade deve funcionar em toda a sua plenitude. Por outro lado, a administrao constitutiva ou administrao de prestao nem sempre pode beneficiar todos os particulares, ou benefici-los todos por igual. Para se assumir como prestadora de bens e servios, a Administrao Pblica precisa muitas vezes de sacrificar os direitos ou interesses dos particulares. A ideia de administrao de prestao, ao servio do desenvolvimento econmico e da justia social, no dissocivel da ideia de sacrifcio de direitos ou interesses legtimos dos particulares. Para realizar uma administrao de prestao necessrio quase sempre que a Administrao empregue dinheiros pblicos sados do Oramento do Estado. Mas o emprego de dinheiros pblicos, a realizao
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de despesas pblicas, tem de se fazer custa da aplicao de receitas pblicas. Para que a Administrao Pblica possa dar, possa actuar fazendo despesas, ela tem de dispor previamente de uma lei administrativa que a tanto a legalidade desdobra-se na necessidade de respeitar tanto a legalidade administrativa como a legalidade financeira, no possvel pois, conceber uma administrao constitutiva ou de prestao sem ter na sua base, e como seu fundamento, a legalidade. Resumindo e sintetizando as consideraes anteriores, entendemos que, no domnio das actividades da administrao constitutiva ou de prestao, prescindir da submisso ao princpio da legalidade, na sua acepo moderna, seria abandonar uma das mais importantes e das mais antigas regras de ouro do Direito Administrativo, que a de que s a lei deve poder definir o interesse pblico a cargo da Administrao. Quem tem de definir o interesse pblico a prosseguir pela administrao a lei, no a prpria Administrao Pblica. Mesmo no quadro da administrao de prestao, mesmo quando se trate de conceder um direito, ou de prestar um servio, ou de fornecer bens aos particulares, a administrao s o deve poder fazer porque, e na medida em que est a prosseguir um interesse pblico definido pela lei. Se se abandonar este princpio, a actividade administrativa perder a sua legitimidade e no haver mais nenhuma forma de garantir eficazmente a moralidade administrativa. S h desvio de poder quando a Administrao Pblica se afasta do interesse pblico que a lei lhe definiu. 40. O Princpio do Respeito Pelos Direitos e Interesses Legtimos dos Particular Esto em causa os direitos e interesses legtimos de todos os sujeitos de direito.
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Qual o sentido do art. 266/1 (a Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados) da Constituio? Ele significa fundamentalmente, que a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitados. H que prosseguir, sem dvida, o interesse pblico, mas respeitando simultaneamente os direitos dos particulares. O princpio da legalidade nasceu como limite aco da Administrao Pblica; a sua funo era a de proteger os direitos e interesses dos particulares. Embora o princpio da legalidade continue a desempenhar essa funo, o certo que se conclui entretanto que no basta o escrupuloso cumprimento da lei por parte da Administrao Pblica para que simultaneamente se verifique o respeito integral dos direitos subjectivos e dos direitos legtimos dos particulares. Essas outras formas de proteco que existem para alm do princpio da legalidade, so muito numerosas. Destacamos as mais relevantes: Estabelecimento da possibilidade de suspenso jurisdicional da eficcia do acto administrativo (isto , paralisao de execuo prvia); Extenso do mbito da responsabilidade da Administrao por acto ilcito culposo, no apenas aos casos em que o dano resulte de acto jurdico ilegal, mas tambm aos casos em que o dano resulte de factos materiais que violem as regras de ordem tcnica e de prudncia comum que devem ser sentidas em considerao pela Administrao Pblica; Extenso da responsabilidade da Administrao aos danos causados por factos casuais, bem como por actos ilcitos que imponham particulares. Concesso aos particulares de direitos e participao e informao, no processo administrativo gracioso, antes de tomada
encargos
ou
prejuzos
especiais
anormais
aos
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de deciso final (art. 61/1 - Direito dos interessados informao os particulares tm o direito de ser informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas). Imposio do dever de fundamentar em relao aos actos administrativos que afectem directamente aos interesses legtimos dos particulares. 41. A Distino Entre Direito Subjectivo e Interesses Legtimo Existem interesses prprios dos particulares, porque esses interesses so protegidos directamente pela lei como interesses individuais, e porque, consequentemente, a lei d aos respectivos titulares o poder de exigir da Administrao o comportamento que lhes devido, e impe Administrao a obrigao jurdica de efectuar esse comportamento a favor dos particulares em causa, o que significa que se esses comportamentos no forem efectuados, os particulares dispem dos meios jurdicos, designadamente dos meios jurisdicionais, necessrios efectiva realizao dos seu direitos. E, o que um interesse legtimo? Para que exista interesse legtimo necessrio: Que exista um interesse prprio de um sujeito de Direito; Que a lei proteja directamente um interesse pblico; Que o titular do interesse privado no possa exigir-lhe que no prejudique esse interesse ilegalmente; Que a lei, no impondo Administrao que satisfaa o interesse particular, a proba de realizar o interesse pblico com ele conexo por forma ilegal; E que, em consequncia disto, a lei d ao particular o poder de obter a anulao dos actos pelos quais a Administrao tenha prejudicado ilegalmente o interesse privado.
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Que vantagens h em que a lei reconhea interesses legtimos, se aps o recurso contencioso tudo pode ficar na mesma? As vantagens so duas: quem sofreu ilegalmente um prejuzo tem possibilidade de afastar esse prejuzo ilegal; afastado o prejuzo ilegal, o titular do interesse tem uma nova oportunidade de ver satisfeito o seu interesse. Trata-se, portanto, de uma situao de vantagem em que os particulares se encontram perante a Administrao, mas obviamente inferior, em termos de vantagem, quela que ocorre no caso do Direito Subjectivo. H interesse legtimo, porque a obrigao de respeitar a legalidade que recai sobre a Administrao pode ser invocada pelos particulares a seu favor, para remover as ilegalidades que os prejudiquem e para tentar em nova oportunidade a satisfao do seu interesse, na certeza de que, ao tent-lo, na pior das hipteses, se esse interesse acabar por ser insatisfeito ou prejudicado, essa insatisfao ou esse prejuzo tero sido impostos legalmente, e no j ilegalmente, como da primeira vez. Tanto na figura do Direito Subjectivo como na do interesse pblico legtimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei. Mas a diferena est em que no Direito Subjectivo essa proteco directa e imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir Administrao Pblica um comportamento que satisfaa plenamente o seu interesse privado. Ao passo que no interesse legtimo, porque a proteco legal meramente indirecta ou reflexa, o particular tem apenas a faculdade de exigir Administrao um comportamento que respeita a legalidade. No Direito Subjectivo, o que existe verdadeiramente um direito satisfao de um direito prprio; no interesse legtimo, o que existe apenas um direito legalidade das decises que versem sobre um interesse prprio. 42. Alcance Prtico da Distino Entre Direito Subjectivo e
Interesse Legtimo
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Pode-se indicar cinco categorias de efeitos para os quais relevante, no Direito portugus, a distino entre Direito Subjectivo e interesse legtimo, so eles: a) Retroactividade das leis: a Constituio, no seu art. 18/3, probe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias dos cidados, mas no se probe a retroactividade da lei se se tratar de leis restritivas de interesses legtimos. Por conseguinte, importante saber que uma lei retroactiva que pretenda ser restritiva de direitos subjectivos inconstitucional, mas se for restritiva de interesses legtimos a sua retroactividade no inconstitucional. b) Poltica administrativa: a actividade policial uma actividade de natureza administrativa, um dos ramos da administrao pblica. Resulta do art. 272 CRP que as actividades de natureza policial esto limitadas pelos direitos dos cidados, mas no pelos seus interesses legtimos. c) De acordo com os princpios gerais do Direito Administrativo, em princpio proibida a revogao de actos administrativos constitutivos de direitos: a lei em relao aos actos constitutivos de direitos, diz que salvo se forem ilegais esses actos no podem ser revogados. Diferentemente, os actos constitutivos de interesses legtimos em princpio so revogveis. d) Execuo das sentenas dos Tribunais Administrativos: se uma sentena anula um acto administrativo ilegal, da resulta para a administrao o dever de executar essa sentena reintegrando a ordem jurdica violada. 43. O Poder Discricionrio da Administrao A regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa outras vezes imprecisa.
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Umas vezes diz-se que a lei vincula totalmente a Administrao. A Administrao no tem qualquer margem dentro da qual possa exercer uma liberdade de deciso. O acto administrativo um acto vinculado. Outras vezes, a lei praticamente nada diz, nada regula, e deixa uma grande margem de liberdade de deciso Administrao Pblica. E a Administrao Pblica que tem de decidir, ela prpria, segundo os critrios que em cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse pblico. Tem-se portanto, num caso actos vinculados, no outro caso actos discricionrios. Vinculao e discricionariedade so assim, as duas formas tpicas pelas quais a lei pode modelar a actividade da Administrao Pblica. 44. Conceito Duas perspectivas diferentes tm sido adoptadas pela doutrina: a perspectiva dos poderes da Administrao ou a perspectiva dos actos da Administrao. Focando a primeira perspectiva a dos poderes , julga-se correcta a definio dada pelo Prof. Marcello Caetano, que a seguinte: o poder vinculado na medida em que o seu exerccio est regulado por lei. O poder ser discricionrio quando o seu exerccio fica entregue ao critrio do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado realizao do interesse pblico protegido pela norma que o confere. Se adoptarmos a segunda perspectiva a dos actos , diremos, de uma forma mais simplificada, que os actos so vinculados quando praticados pela Administrao no exerccio de poderes vinculados, e que so discricionrios todos os quando actos praticados no exerccio so de poderes discricionrios. Quase administrativos, simultaneamente vinculados e discricionrios. So vinculados em relao a certos aspectos, e discricionrios em relao a outros.
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Nos actos discricionrios h um outro aspecto que sempre vinculativo, que o fim do acto administrativo. O fim do acto administrativo sempre vinculado. A discricionariedade no total, a discricionariedade respeita liberdade de escolher a melhor deciso para realizar o fim visado pela norma. A norma que confere um poder discricionrio confere-o para um certo fim: se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a inteno de prosseguir o fim que a norma visou, este acto ilegal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionrio, o acto ilegal. Porque o fim sempre vinculado no poder discricionrio. A deciso a tomar no exerccio do poder discricionrio livre em vrios aspectos, mas no nunca quanto competncia, nem quanto ao fim a prosseguir. Em rigor, no h actos totalmente discricionrios. Todos os actos administrativos so em parte vinculados e em parte discricionrios. 45. Fundamento e Significado H casos em que a lei pode regular todos os aspectos, e nesses casos a actuao da Administrao Pblica uma actuao mecnica, dedutiva; uma actuao que se traduz na mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operaes lgicas, inclusive por operaes mecnicas. Mas um grande nmero de caso, porventura a maioria, no pode ser assim. Uma questo que as leis no podem regular, e que portanto tm de deixar necessariamente liberdade de deciso da Administrao Pblica. S h poder discricionrio quando, e na medida em que, a lei o confere. O poder discricionrio, como todo o poder administrativo, no um poder inato, um poder derivado da lei: s existe quando a lei confere e na medida em que a lei o confira.
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O poder discricionrio controlvel jurisdicionalmente: h meios jurisdicionais para controlar o exerccio do poder discricionrio. 46. Natureza Jurdica Existem a) b) trs teses doutrinrias sobre a natureza do poder discricionrio da Administrao: A tese da discricionariedade como liberdade da Administrao na interpretao de conceitos vagos e indeterminados usados pela lei; A tese da discricionariedade como vinculao da Administrao a normas extra-jurdicas, nomeadamente regras jurdicas, para que a lei remete; c) E a tese da discricionariedade como liberdade de deciso da Administrao no quadro das limitaes fixadas por lei. a) A primeira tese: discricionariedade como liberdade da Administrao na interpretao de conceitos vagos e indeterminados: Esta concepo parte da observao correcta de que a lei usa muitas vezes conceitos vagos e indeterminados, deixando ao intrprete e aos rgos de aplicao a tarefa de concretizar esses conceitos vagos e indeterminados, ex. art. 409 CA. Mas quando que uma situao real da vida corresponde ao conceito abstracto usado na lei? Duas orientaes possveis: A primeira: consiste em dizer que s a Administrao est em condies de saber se um dado caso concreto ou no um caso extrema urgncia e necessidade pblica e se por conseguinte, esse caso exige ou no a tomada de providncias excepcionais como as que o art. 409 faculta. A segunda: consiste em dizer que, se existem ou no os pressupostos de competncia excepcional, nos termos do art. 409 do CA, essa deciso no pode deixar de ser susceptvel, mais tarde de apreciao jurisdicional por um Tribunal Administrativo, porque saber se uma dada situao concreta se reconduz ou no a um conceito legal, no matria que faa parte do poder discricionrio
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da Administrao, uma questo de administrao contenciosa e no de administrao pura. Quanto a ns, esta segunda orientao que est certa. O poder discricionrio um poder jurdico, que resulta da lei, e que consiste na faculdade de opo livre por uma de entre vrias solues possveis dentro dos limites traados pela prpria lei. Ora os conceitos vagos ou indeterminados, embora sejam vagos e indeterminados, so limites estabelecidos pela lei que por isso mesmo demarca por fora a esfera da discricionariedade. No poder discricionrio a vontade da Administrao que prevalece: a lei como que delega na Administrao e espera dela que afirme livremente a sua vontade, decidindo como melhor entender. A interpretao da lei, visa apurar a vontade da lei ou do legislador, a discricionariedade visa tornar relevante, nos termos em que a lei o tiver consentido, a vontade da Administrao. S perante cada lei administrativa, devidamente integrada, se pode apurar se ela quis seguir a orientao objectiva ou subjectiva, isto , se a lei quis ou no vincular a Administrao, e submeter o respeito dessa vinculao ao controle do Tribunal Administrativo. O critrio geral a adoptar deve ser o seguinte: a) Se expresses como as indicadas forem utilizadas pela lei como forma de limitar os poderes da Administrao, deve entender-se que a lei perfilhou o sentido objectivo e que portanto, o controle jurisdicional possvel. b) Se as mesmas expresses forem usadas pela lei apenas como forma de descrever os poderes da Administrao, sem inteno limitada, deva entender-se que a lei optou pelo sentido subjectivo e que, portanto, o controle jurisdicional est excludo. b) Segunda tese: discricionariedade como vinculao da Administrao a normas extra-jurdicas, nomeadamente regras tcnicas para que a lei remete: Entendem os defensores desta corrente de opinio que no poder discricionrio Administrao pela lei,
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o que h pura e simplesmente isto: a lei remete o rgo administrativo para a aplicao de normas extra-jurdicas. O que a lei pretende, quando confere poderes discricionrios Administrao, no que a lei se comporte arbitrariamente, sim que a Administrao se sinta vinculada por normas extra-jurdicas e procure, para cada caso concreto, a melhor soluo do ponto de vista tcnico, ou financeiro, ou cientfico, ou moral, ou administrativo, etc. Esta tese no aceitvel, isto porque: Ou se trata de casos em que a lei formalmente remete para normas extra-jurdicas e a no h discricionariedade, h vinculao. H uma vinculao jurdica a normas extra-jurdicas, sendo estas relevantes e obrigatrias para a Administrao porque a lei as fez suas, as incorporou na ordem jurdica, e imps Administrao que as respeitasse. Estaremos ento completamente fora dos domnios do poder discricionrio. Ou se trata de casos em que a Administrao decidiu exercer o seu poder discricionrio de acordo com normas extra-jurdicas e aqui, sim, estamos dentro do campo prprio da discricionariedade, mas no h qualquer remisso por parte da lei para normas extra-jurdicas. Por hiptese, foi a Administrao que no uso do seu poder discricionrio decidiu livremente guiar-se por determinados critrios, a que a lei, alis, a no tinha vinculado. c) A terceira tese: discricionariedade como liberdade de deciso da Administrao no quadro das limitaes fixadas por lei: para esta outra concepo, enfim, a discricionariedade uma liberdade de deciso que a lei confere Administrao a fim que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as vrias solues possveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse pblico. esta concepo que perfilhamos, tal como faz, de resto, a generalidade da doutrina portuguesa e estrangeira. Acentue-se indispensvel:
que,
para
que
exista
um
poder
discricionrio,
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Que ele seja conferido por lei, a qual deve indicar pelo menos o rgo a quem atribui e o fim de interesse pblico que o poder se destina a prosseguir;
Que por interpretao da lei, estejam j delimitadas todas as vinculaes legais a respeitar pela Administrao no exerccio do poder discricionrio;
que,
sentido
da
norma
legal
atributiva
do
poder
discricionrio seja claramente o de conferir Administrao o direito de escolher livremente, segundo os critrios que ela prpria entender seguir, uma entre vrias solues possveis. No haver poder discricionrio propriamente dito se um poder jurdico conferido por lei Administrao, ainda que em termos de aparente liberdade de deciso, houver de ser exercido em termos tais que o seu titular no se devia considerar autorizado a escolher livremente entre vrias solues possveis, mas antes obrigado em consequncia a procurar a nica soluo adequada que o caso comporte. o que se passa nos casos de discricionariedade imprpria. 47. mbito Os aspectos mais importantes de discricionariedade so os seguintes: 1) O momento da prtica do acto, a Administrao ter, nesses casos, a liberdade de praticar o acto agora ou mais tarde, conforme melhor entender; 2) 3) 4) 5) 6) 7) A deciso sobre praticar ou no um certo acto administrativo; A deciso sobre a existncia dos pressupostos de facto de que depende o exerccio da competncia; Forma a adoptar, para o acto administrativo; As formalidades a observar na recepo ou na prtica do acto administrativo A fundamentao, ou no da deciso; A concesso ou a recusa, daquilo a que o particular requerer Administrao;
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8) 9)
A possibilidade de determinar o contedo, o concreto da deciso a tomar pode tambm ser discricionrio; A liberdade ou no de a por no acto administrativo, encargos e outras clusulas acessrias.
48. Limites Pode ser limitado de duas formas diferentes: ou atravs do estabelecimento de limites legais, isto , limites que resultam da prpria lei, ou atravs da chamada auto-vinculao. Os limites legais, so aqueles que resultam da prpria lei. Pode haver limites de que decorram de auto-vinculao. No mbito da discricionariedade que a lei conferiu Administrao, essa pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas: Pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe parecer mais ajustada ao interesse pblico. A Administrao pode proceder de outra maneira: na base de uma previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experincia sedimentada ao longo de vrios anos de exerccio daqueles poderes, a Administrao pode elaborar normas genricas em que enuncia os critrios a que ela prpria obedecer na apreciao daquele tipo de casos. Se a Administrao faz normas que no tinha a obrigao de fazer, mas fez, ento deve obedincia a essas normas, e se as violar comete uma ilegalidade. Nos casos em que exista, o poder discricionrio s pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a Administrao se tenha relativamente imposto a si mesma. 49. Controle do Exerccio do Poder Discricionrio a) Os controles de legalidade, so aqueles que visam determinar se a administrao respeitou a lei ou a violou.
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b)
Os controles de mrito, so aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade.
c) d)
Os controles jurisdicionais, so aqueles que se afectam atravs dos Tribunais. Os controles administrativos, so aqueles que so realizados por rgos de Administrao.
O controle da legalidade em princpio tanto pode ser feito pelos Tribunais como pela prpria Administrao, mas em ltima anlise compete aos Tribunais. O controle de mrito s pode ser feito, no nosso Pas, pela Administrao. No mrito do acto administrativo se compreendem duas ideias: a ideia de justia e a ideia de convenincia. A Justia a adequao desse acto necessria harmonia entre o interesse pblico especfico que ele deve prosseguir, e os direitos e os interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados pelo acto. Quanto Convenincia do acto, a sua adequao ao interesse pblico especfico que justifica a sua prtica ou necessria harmonia entre esse e os demais interesses pblicos eventualmente afectados pelo acto. Os poderes conferidos por lei a Administrao so vinculados, ou discricionrios, ou so em parte vinculados e em parte discricionrios. O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controles da legalidade. O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto dos controles de mrito. A Legalidade de um acto administrativo pode ser sempre controlada pelos Tribunais Administrativos, e poder s-lo eventualmente pela administrao. O Mrito de um acto administrativo s pode ser controlado pela administrao, nunca pelos Tribunais.
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Os actos discricionrios, so sempre tambm em certa medida praticados no uso de poderes vinculados, podem ser atacados contenciosamente com fundamento em qualquer dos vcios do acto administrativo. Assim: Podem ser impugnados com fundamento em incompetncia; Podem ser impugnados com fundamento em vcio de forma; Podem ser impugnados com fundamento em violao da lei; E podem ainda ser impugnados com fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente erro de facto, que o mais frequente. O desvio de poder no , como normalmente se diz, a nica ilegalidade possvel no exerccio de poderes discricionrios fora do seu fim. O reforo do controle jurisdicional do poder discricionrio da Administrao no ser nunca obtido em larga escala pelo canal de desvio de poder, mas antes atravs do alargamento dos casos de incompetncia, vcio de forma e violao de lei no plano do exerccio de poderes discricionrios. 50. Distino de Poder Discricionrio de Outras Figuras H hoje em dia, inegavelmente, um controle jurisdicional, do exerccio do poder discricionrio. Por outro lado, pode perfeitamente acontecer que falte a possibilidade de controle jurisdicional por outras razes, que no a existncia de poder discricionrio. H duas categorias: A primeira categoria constituda por umas quantas figuras que so diferentes do poder discricionrio, e que tm um regime jurdico diferente A do dele, pelo categoria que so fceis composta de distinguir do poder aquelas figuras que discricionrio, chamar-lhe-emos figuras a fins do poder discricionrio. segunda por conceptualmente so distintas do poder discricionrio, mas que seguem o mesmo regime jurdico, e que por isso aparecem por vezes confundidas com ele, chamar-lhe-emos discricionariedade imprpria.
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51. Figuras Afins do Poder Discricionrio a) Interpretao de conceitos vagos ou indeterminados: a interpretao uma actividade vinculada, no uma actividade administrativa. b) Remisso da lei para normas extra-jurdicas: se a prpria que nos seus dispositivos expressamente remete para normas extra-jurdicas, no estamos no terreno da discricionariedade tcnica, estamos sim no campo da vinculao. 52. Casos de Discricionariedade Imprpria a) Liberdade probatria. A liberdade probatria; A discricionariedade tcnica; A justia administrativa. Consideramos serem trs os casos principais a incluir nessa categoria:
A liberdade probatria, quando a lei d Administrao a liberdade de, em relao aos factos que hajam de servir de base aplicao do Direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas obtidas de harmonia com a sua prpria convico ntima. Nestes casos no h discricionariedade, porque no h liberdade de escolha entre vrias solues igualmente possveis, h sim uma margem de livre apreciao das provas com obrigao de apurar a nica soluo correcta. 53. (b) A Discricionariedade Tcnica Casos h em que as decises da Administrao s podem ser tomadas com base em estudos prvios de natureza tcnica e segundo critrios extrados de normas tcnicas. O dever de boa administrao. Duas observaes complementares:
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A primeira para sublinhar que a figura da discricionariedade tcnica, no se confunde com a liberdade probatria. Embora ambas se reconduzam a um gnero comum o da discricionariedade imprpria , a verdade que se trata de espcies diferentes. Porque a discricionariedade tcnica reporta-se deciso administrativa, ao passo que a liberdade probatria tem a ver com a apreciao e valorao das provas relativas aos factos em que se h-de apoiar a deciso. H, todavia, um caso limite, em que, por excepo a esse princpio geral, a nossa jurisprudncia admite a anulao jurisdicional de uma deciso tcnica de Administrao: a hiptese de a deciso administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou segundo um critrio ostensivamente inadmissvel, ou ainda quando o critrio adoptado se revele manifestamente desacertado e inaceitvel. O Tribunal adequada. 54. (c) A Justia Administrativa A Administrao Pblica, no desempenho da funo administrativa, chamada a proferir decises essencialmente baseadas em critrios de justia material. A Administrao Pblica no pode escolher como quiser entre vrias solues igualmente possveis: para cada caso s h uma soluo correcta, s h uma soluo justa. Mas esta terceira modalidade, a justia administrativa, no apenas a mistura entre liberdade probatria e discricionariedade tcnica. H um terceiro ingrediente neste tipo de decises da Administrao Pblica, que faz a especificidade desta terceira categoria, e que o dever de aplicar critrios de justia. Critrios de justia absoluta, e de justia relativa. 55. Observaes Finais Administrativo pode anular a deciso tomada pela Administrao embora no possa nunca substitui-la por outra mais
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Estas so, pois, as trs modalidades que nos parece dever distinguir: liberdade probatria, discricionariedade tcnica e justia administrativa. Em qualquer delas pode haver, quanto ao contedo da deciso, recursos de carcter administrativo, ou seja, recursos a interpor perante rgos da Administrao Pblica, mas o que nunca h recurso contencioso. S h recurso contencioso relativamente a aspectos em que tenha havido ofensa directa da lei aplicvel. No plano terico, interessa sempre fazer distines quando as realidades so distintas, mesmo que tais distines no tenham consequncias prticas. Se se trata de figuras que do ponto de vista conceptual no so poder discricionrio, ns temos que saber distinguilas do poder discricionrio, ainda que o regime jurdico aplicvel seja o mesmo. A distino tem interesse porque, tratando-se de figuras cuja a natureza jurdica diferente da do poder discricionrio, perfeitamente possvel que no futuro elas venham a ter um regime jurdico diferente do regime do poder discricionrio. Aquilo que fica para a zona da discricionariedade administrativa propriamente dita acaba por ser muito menos do que se pensava inicialmente, e em qualquer caso muito menos do que aquilo que a doutrina e a jurisprudncia durante dcadas tm pensado. Afinal, aquilo que sempre se julgou ser discricionariedade, muitas vezes o no : designadamente, no discricionariedade propriamente dita nem a liberdade probatria nem discricionariedade tcnica, nem a justia administrativa. pensar. S h verdadeira e prpria discricionariedade quando o critrio da deciso administrativa seja um critrio poltico. Em crtica a esta tese de Sainz Moreno, entende-se que, nem os critrios das decises administrativas se esgotam na dicotomia critrio poltico ou critrio Por consequncia, a zona da discricionariedade propriamente dita muito menos ampla do que aquilo que se poderia
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jurdico, nem aceitvel a ideia de que s h discricionariedade propriamente dita quando o critrio da deciso seja poltico. Com efeito, e por um lado, os critrios das decises administrativas podem ser polticos, jurdicos, tcnicos, morais, financeiros, etc. Nem todo o critrio que no seja jurdico necessariamente um critrio poltico. Por um lado, se certo que em nossa opinio Sainz tem razo ao afirmar que h discricionariedade pura quando o critrio da deciso administrativa seja um critrio poltico, j nos parece que ele se engana redondamente ao afirmar que s h discricionariedade quando o critrio poltico. Conclui-se assim que, o campo da discricionariedade propriamente dita, embora cada vez mais reduzido, nos dias de hoje, no se confina todavia aos casos em que o critrio de deciso administrativa seja um critrio poltico, e muito menos queles casos em que no seja um critrio jurdico. Para ns, o essencial do poder discricionrio da Administrao consiste na liberdade de escolha do poder entre vrias solues igualmente possveis face da lei. 56. Os princpios da Justia e da Imparcialidade Trata-se de uma srie de limites ao poder discricionrio da administrao, vm referidos nos arts. 266/2 CRP e 6 CPA. Enquanto o princpio da legalidade, o princpio da prossecuo do interesse pblico e outros so princpios que vm de h muito e que portanto j foram devidamente examinados e trabalhados, estes so novos e por conseguinte pe problemas ainda difceis. O Princpio da Justia, significa que na sua actuao a Administrao Pblica deve harmonizar o interesse pblico especfico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legtimos dos particulares eventualmente afectados. O Princpio da Justia, tal como se encontra actualmente consagrado na Constituio, comporta, pelo menos trs corolrios, sob a forma de outros tantos princpios.
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a)
Princpio da justia strictu senso: segundo este princpio, todo o acto administrativo praticado com base em manifesta injustia contrrio Constituio e, portanto, ilegal, podendo ser anulado em recurso contencioso pelo Tribunal Administrativo competente.
b)
Princpio da proporcionalidade: vem consagrado no art. 18/2 da CRP, a propsito dos Direitos, Liberdades e Garantias: a lei ordinria s os pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direito ou interesses constitucionalmente protegidos. Tambm vem referido no art. 5 do CPA. O princpio da proporcionalidade probe, pois, sacrifcio excessivo dos direitos e interesses dos particulares, as medidas restritivas devem ser proporcionais ao mal que pretendem evitar. Se forem desproporcionadas, constituiro um excesso de poder e, sendo contrrias ao princpio da justia, violam a Constituio e so ilegais.
57. Garantias de Imparcialidade da Administrao Pblica O Princpio da Imparcialidade consagrado no art. 266 da CRP e no art. 6 do CPA, significa, que a Administrao deve comportar-se sempre com iseno e numa atitude de equidistncia perante todos os particulares, que com ela encontrem em relao, no privilegiando ningum, nem discriminando contra ningum. A Administrao Pblica no pode conferir privilgios, s a lei o pode fazer; e tambm no pode impor discriminaes, s a lei o pode tambm fazer. Este princpio da imparcialidade tem os corolrios seguintes: a) b) c) Proibio de favoritismo ou perseguies relativamente aos particulares; Proibio de os rgos da Administrao decises sobre assuntos em que estejam pessoalmente interessados; Proibio de rgos da Administrao ou por ela aprovados ou autorizados.
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Casos de impedimento, art. 44 CPA, a lei obriga o rgo ou agente da Administrao a comunicar a existncia de impedimento. A comunicao deve ser feita a superior hierrquico ou ao presidente do rgo colegial, conforme for o caso. Se isto no for feito qualquer interessado impedimento. Deve o rgo em causa suspender imediatamente a sua actividade at deciso do incidente. Casos de escusa ou suspeio, so situaes em que no existe proibio absoluta de interveno absoluta mas em que esta deve ser excluda por iniciativa do prprio titular do rgo ou agente a escusa ou do cidado interessado a suspeio (art. 48 CPA). Sano, nenhuma das normas anteriormente referidas teria grande eficcia se no estivesse prevista a sano aplicvel no caso de elas no serem cumpridas. poder requerer a declarao de que existe um
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TEORIA GERAL DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA AS PESSOAS COLECTIVAS PBLICAS 58. Conceito de Organizao A organizao pblica um grupo humano estruturado pelos representantes de uma comunidade com vista satisfao de necessidades colectivas predeterminadas desta. O conceito de organizao pblica integra quatro elementos: a) b) Um grupo humano; Uma estrutura, isto , um modo peculiar de relacionamento dos vrios elementos da organizao entre si e com o meio social em que ela se insere; c) d) O papel determinante dos representantes da colectividade do modo como se estrutura a organizao; Uma finalidade, a satisfao de necessidades colectivas predeterminadas. 59. Preliminares Importa fazer trs observaes prvias. A primeira consiste em sublinhar que as expresses pessoa colectiva pblica e pessoa colectiva de Direito Pblico so sinnimas, tal como o so igualmente entre si pessoa colectiva privada e pessoa colectiva de Direito Privado. Em segundo lugar, convm sublinhar desde j a enorme importncia da categoria das pessoas colectivas pblicas e da sua anlise em Direito
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Administrativo. que, na fase actual da evoluo deste ramo de Direito e da Cincia que o estuda, em pases como o nosso e em geral nos da famlia Romano-germnica, a Administrao Pblica sempre representada, nas suas relaes com os particulares, por pessoas colectivas pblicas: na relao jurdico-administrativa, um dos sujeitos, pelo menos, em regra uma pessoa colectiva. Enfim, cumpre deixar claro que, ao fazer-se a distino entre pessoas colectivas pblicas e pessoas colectivas privadas, no se pretende de modo nenhum inculcar que as primeiras so as que actuam, sempre e apenas, sob a gide do Direito Pblico e as segundas as que agem, apenas e sempre, luz do Direito Privado; nem to-pouco se quer significar que umas s tm capacidade jurdica pblica e que outras possuem unicamente capacidade jurdica privada. 60. Conceito Pessoas colectivas pblicas so entes colectivos criados por iniciativa pblica para assegurar a prossecuo necessria de interesses pblicos, dispondo de poderes polticos e estando submetidos a deveres pblicos. Vejamos em que consistem os vrios elementos desta definio: a) Trata-se de entidades criadas por iniciativa pblica. O que significa que as pessoas colectivas pblicas nascem sempre de uma deciso pblica, tomada pela colectividade nacional, ou por comunidades regionais ou locais autnomas, ou proveniente de uma ou mais pessoas colectivas pblicas j existentes: a iniciativa privada no pode criar pessoas colectivas pblicas. As pessoas colectivas pblicas so criadas por iniciativa pblica, expresso ampla que cobre todas as hipteses e acautela os vrios aspectos relevantes: b) As pessoas colectivas pblicas so criadas para assegurar a prossecuo necessria de interesses pblicos. Daqui decorre que as pessoas colectivas pblicas, diferentemente das privadas, existem para prosseguir o interesse pblico e no quaisquer
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outros fins. O interesse pblico no algo que possa deixar de estar includo nas atribuies de uma pessoa colectiva pblica: algo de essencial, pois ela criada e existe para esse fim. c) As pessoas colectivas pblicas so titulares, em nome prprio, de poderes e deveres pblicos. A referncia titularidade em nome prprio serve para distinguir as pessoas colectivas pblicas das pessoas colectivas privadas que se dediquem ao exerccio privado de funes pblicas: estas podem exercer poderes pblicos, mesmo poderes de autoridade, mas fazem-no em nome da Administrao Pblica, nunca em nome prprio. 61. Espcies As categorias de pessoas colectivas pblicas no Direito portugus actual, so seis: a) b) c) d) e) f) O Estado; Os institutos pblicos; As empresas pblicas; As associaes pblicas; As autarquias locais; As regies autnomas.
Quais so os tipos de pessoas colectivas pblicas a que essas categorias se reconduzem? So trs: a) Pessoas colectivas de populao e territrio, ou de tipo territorial onde se incluem o Estado, as regies autnomas e as autarquias locais; b) As pessoas colectivas de tipo institucional a que correspondem as diversas espcies de institutos pblicos que estudmos, bem como as empresas pblicas; c) As pessoas de tipo associativo a que correspondem as associaes pblicas. 62. Regime Jurdico
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O regime jurdico das pessoas colectivas pblicas no um regime uniforme, no igual para todas elas: depende da legislao aplicvel. No caso das autarquias locais, todas as espcies deste gnero tm o mesmo regime, definindo basicamente na Constituio, na LAL e no CA. Mas j quanto aos institutos pblicos e associaes pblicas, o regime varia muitas vezes de entidade para entidade, conforme a respectiva lei orgnica. Da anlise dos diversos textos que regulam as pessoas colectivas pblicas, podemos concluir que os aspectos predominantes do seu regime so os seguintes: 1) Criao e extino so criadas por acto do poder central; mas h casos de criao por iniciativa pblica local. Elas no se podem extinguir a si prprias, ao contrrio do que acontece com as pessoas colectivas privadas, uma pessoa colectiva pblica no pode ser extinta por iniciativa dos respectivos credores s por deciso pblica; 2) Capacidade jurdica de Direito Privado e patrimnio prprio todas as pessoas colectivas pblicas possuem estas caractersticas, cuja a importncia se salienta principalmente no desenvolvimento de actividade de gesto privada. 3) Capacidade de Direito Pblico as pessoas colectivas pblicas so titulares de poderes e deveres pblicos. Entre eles, assumem especial relevncia os poderes de autoridade, aqueles que denotam supremacia das pessoas colectivas pblicas sobre os particulares e, nomeadamente, consistem no direito que essas pessoas tm de definir a sua prpria conduta alheia em termos obrigatrios para terceiros, 4) 5) independentemente da vontade destes, o que naturalmente no acontece com as pessoas colectivas privadas. Autonomia administrativa e financeira as pessoas colectivas pblicas dispem de autonomia administrativa e financeira. Isenes fiscais um trao caracterstico e da maior importncia.
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6)
Direito de celebrar contractos administrativos as pessoas colectivas privadas no possuem, em regra, o direito de fazer contractos administrativos com particulares.
7)
Bens do domnio pblico as pessoas colectivas so ou podem ser, titulares do domnio pblico e no apenas de bens domnio privado.
8)
Funcionrios pblicos o pessoal das pessoas colectivas pblicas est submetido ao regime da funo pblica, e no ao do contracto individual de trabalho. Isto por via de regra: as empresas pblicas constituem importante excepo a tal princpio.
9)
Sujeio a um regime administrativo de responsabilidade civil pelos prejuzos que causarem a outrem, as pessoas colectivas pblicas respondem nos termos da legislao prpria do Direito Administrativo, e no nos termos da responsabilidade regulada pelo Cdigo Civil.
10) Sujeio da tutela administrativa a actuao destas pessoas colectivas est sujeita tutela administrativa do Estado. 11) Sujeio fiscalizao do Tribunal de Contas as contas das pessoas colectivas pblicas esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, tambm aqui com a excepo das empresas pblicas. 12) Foro administrativo as questes surgidas da actividade destas pessoas colectivas pertencem competncia dos Tribunais do contencioso administrativo, e no dos Tribunais Judiciais. 63. rgos A estes cabe tomar decises em nome da pessoa colectiva ou, noutra terminologia, manifestar a vontade imputvel pessoa colectiva (art. 2/2 CPA). So centros de imputao de poderes funcionais. A respeito da natureza dos rgos das pessoas colectivas debatem-se duas grandes concepes: a) A primeira, que foi defendida por Marcello Caetano, considera que os rgos so instituies, e no indivduos.
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b)
A segunda, que foi designadamente defendida entre ns por Afonso Queir e Marques Guedes, considera que os rgos so os indivduos, e no as instituies.
H fundamentalmente trs grandes perspectivas na teoria geral do Direito Administrativo a da organizao administrativa, e da actividade administrativa, e das garantias dos particulares. Ora, pondo de lado a terceira, que no tem a ver com a questo que se est a analisar, tudo depende de nos situarmos numa ou noutra das perspectivas indicadas. Se nos colocarmos na perspectiva da organizao administrativa isto , na perspectiva em que se analisa a estrutura da Administrao Pblica evidente que os rgos tm de ser concebidos como instituies. O que se analisa a natureza de um rgo, a sua composio, o seu funcionamento, o modo de designao dos seus titulares, o estatuto desses titulares, os poderes funcionais atribudos a cada rgo, etc. Por conseguinte, quando se estuda estas matrias na perspectiva da organizao administrativa, o rgo uma instituio; o indivduo irrelevante. Mas, se mudar de posio e nos colocarmos na perspectiva da actividade administrativa isto , na perspectiva da Administrao a actuar, a tomar decises, nomeadamente a praticar actos, ou seja, por outras palavras, se deixar-mos a anlise esttica da Administrao e passar-se anlise dinmica , ento veremos que o que a interessa ao Direito o rgo como indivduo: quem decide, quem delibera, so os indivduos, no so centros institucionalizados de poderes funcionais. Para ns, os rgos da Administrao (isto , das pessoas colectivas pblicas que integram a Administrao) devem ser concebidos como instituies para efeitos de teoria da organizao administrativa, e como indivduos para efeitos de teoria da actividade administrativa. 64. Classificao dos rgos Podem-se classificar de vrias maneiras, mas as mais importantes so:
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a)
rgos singulares e colegiais: so rgos singulares aqueles que tm apenas um titular; so colegiais os rgos compostos por dois ou mais titulares. O rgo colegial na actualidade tem, no mnimo, trs titulares, e deve em regra ser composto por nmero mpar de membros.
b)
rgos centrais e locais: rgos centrais so aqueles que tm competncia sobre todo o territrio nacional; rgos locais so os que tm a sua competncia limitada a uma circunscrio administrativa, ou seja, apenas a uma parcela do territrio nacional.
c) para
rgos decidir
primrios, as matrias
secundrios que lhes
vicrios: confiadas;
rgos rgos
primrios so aqueles que dispem de uma competncia prpria esto secundrios so os que apenas dispem de uma competncia delegada; e rgos vicrios so aqueles que s exercem competncia por substituio de outros rgos. d) rgos representativos e rgos no representativos: rgos representativos so aqueles cujos titulares so livremente designados e) por eleio. Os restantes so rgos no representativos. rgos activos, consultivos e de controle: rgos activos so aqueles a quem compete tomar decises ou execut-las. rgos consultivos so aqueles cuja funo esclarecer os rgos activos antes de estes tomarem uma deciso, nomeadamente atravs da emisso de pareceres. rgos de controle so aqueles que tm por misso fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros rgos. f) rgos decisrios e executivo: os rgos activos, podem por sua vez classificar-se em decisrios e executivos. So rgos decisrios aqueles a quem compete tomar decises. So rgos executivos aqueles a quem compete executar tais decises, isto , p-las em prtica. Dentro dos rgos decisrios, costuma-se
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reservar-se a designao de rgos deliberativos aos que tenham carcter geral. g) rgos permanentes e temporrios: so rgos permanentes aqueles que segundo a lei tm durao indefinida; so rgos temporrios os que so criados para actuar apenas durante um certo perodo. h) os rgos simples e rgos complexos: os rgos simples so os rgos cuja a estrutura unitria, a saber, os rgos singulares e rgos colegiais cujos os titulares em s podem Os actuar rgos colectivamente quando reunidos conselho.
complexos so aqueles cuja estrutura diferenciada, isto , aqueles que so constitudos por titulares que exercem tambm competncias prprias a ttulo individual e so em regra auxiliados por adjuntos, delegados e substitutos. 65. Dos rgos Colegiais em Especial H no Cdigo do Procedimento Administrativo toda uma seco que se ocupa desta matria seco II do cap. I da Parte II, intitulada Dos rgos colegiais, que integra os arts. 14 a 28 do CPA. Principais regras em vigor no Direito portugus sobre a constituio e funcionamento dos rgos colegiais. a) b) c) d) e) f) g) h) i) Composio do rgo (art. 14/1 CPA) e sua composio; Reunies (arts. 16 e 17 CPA) e s sesses; Marcao e convocao das reunies (arts. 17 e 21 CPA) e ordem do dia (arts. 18 e 19 CPA); Deliberao e votao; Qurum da reunio (art. 22 CPA) e ao qurum da votao; Formas de votao (art. 24 CPA); Formao de maiorias (art. 25 CPA); Voto de qualidade (art. 26 CPA) e voto de desempate; Demisso, dissoluo e perda de mandato (art. 9 e 13 da Lei n. 87/89, de 9 de Setembro).
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66. Atribuies e Competncia Os fins das pessoas colectivas pblicas chamam-se atribuies. Estas so por conseguinte, os fins e interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas pblicas de prosseguir. Competncia o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecuo das atribuies das pessoas colectivas pblicas. Qualquer rgo da Administrao, ao agir, conhece e encontra pela frente uma dupla limitao: pois por um lado, est limitado pela sua prpria competncia no podendo, nomeadamente, invadir a esfera de competncia dos outros rgos da mesma pessoa colectiva ; e, por outro lado, est limitado pelas atribuies da pessoa colectiva em cujo o nome actua no podendo, designadamente, praticar quaisquer actos sobre matria estranha s atribuies da pessoa colectiva a que pertence. Os actos praticados fora das atribuies so actos nulos, os praticados apenas fora da competncia do rgo que os pratica so actos anulveis. Tudo depende de a lei ter repartido, entre os vrios rgos da mesma pessoa colectiva, apenas competncia para prosseguir as atribuies desta, ou as prprias atribuies com a competncia inerente. 67. Da Competncia em Especial O primeiro princpio que cumpre sublinhar desde j o de que a competncia s pode ser conferida, delimitada ou retirada pela lei: sempre a lei que fixa a competncia dos rgos da Administrao Pblica (art. 29/1 CPA). o princpio da legalidade da competncia, tambm expresso s vezes, pela ideia de que a competncia de ordem pblica. Deste princpio decorrem alguns corolrios da maior importncia: 1) A competncia no se presume: isto quer dizer que s h competncia quando a lei inequivocamente a confere a um dado rgo.
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2)
A competncia imodificvel: nem a Administrao nem os particulares podem alterar o contedo e ou a repartio os da competncia estabelecidos por lei.
3)
competncia
irrenuncivel
inalienvel:
rgos
administrativos no podem em caso algum praticar actos pelos quais renunciem os seus poderes ou os transmitam para outros rgos da Administrao ou para entidades privadas. Esta regra no obsta a que possa haver hipteses de transferncia do exerccio da competncia designadamente, a delegao de poderes e a concesso , nos casos e dentro dos limites em que a lei o permitir (art. 29/1/2 CPA). 68. Critrios de Delimitao da Competncia A distribuio de competncias pelos vrios rgos de uma pessoa colectiva pode ser feita em funo de quatro critrios: 1) 2) Em razo da matria; Em razo da hierarquia: quando, numa hierarquia, a lei efectua uma repartio vertical de poderes, conferindo alguns ao superior e outros 3) ao subalterno, estamos perante uma delimitao da competncia em razo da hierarquia; Em razo do territrio: a repartio de poderes entre rgos centrais e rgos locais, ou a distribuio de poderes por rgos locais diferentes em funo das respectivas reas ou circunscries, uma delimitao da competncia em razo do territrio; 4) Em razo do tempo: em princpio, s h competncia administrativa em relao ao presente: a competncia no pode ser exercida nem em relao ao passado, nem em relao ao futuro. Um acto administrativo praticado por certo rgo da Administrao contra as regras que delimitam a competncia dir-se- ferido de incompetncia. Estes quatro critrios so cumulveis e todos tm de actuar em simultneo.
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69. Espcies de Competncias a) Quanto ao modo de atribuio da competncia: segundo este critrio, a competncia pode ser explcita ou implcita. Diz-se que a competncia explcita quando a lei confere por forma clara e directa; pelo contrrio, implcita a competncia que apenas deduzida de outras determinaes legais ou de certos princpios gerais do Direito Pblico. b) Quando aos termos de exerccio da competncia: a competncia pode ser condicionada ou livre, conforme o seu exerccio esteja ou no dependente de limitaes especficas impostas por lei ou ao abrigo da lei. c) Quanto substncia e efeitos da competncia: luz deste terceiro preceito, fala-se habitualmente em competncia dispositiva e em competncia revogatria. A competncia dispositiva o poder de emanar um dado acto administrativo sobre uma matria, pondo e dispondo acerca do assunto; a competncia revogatria o poder de revogar esse primeiro acto, com ou sem possibilidade de o substituir por outro diferente. d) Quanto titularidade dos poderes exercidos: se os poderes exercidos por um rgo da Administrao so poderes cuja titularidade pertence a esse mesmo rgo, diz-se que a sua competncia uma competncia prpria; se, diferentemente, o rgo administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competncia de outro rgo, cujo o exerccio lhe foi transferido por delegao ou por concesso, dir-se- que essa uma competncia delegada ou uma competncia concedida. e) Quanto ao nmero de rgos a que a competncia pertence: quando a competncia pertence a um nico rgo, que a exerce sozinho, temos uma competncia singular; a competncia conjunta a que pertence simultaneamente os dois ou mais rgos diferentes, tendo de ser exercida por todos eles em acto nico.
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f)
Quanto insero da competncia nas relaes interorgnicas: sob esta ptica, a competncia pode ser dependente ou independente, conforme o rgo seu titular esteja ou no integrado numa hierarquia e, por consequncia, se ache ou no sujeito ao poder de direco de outro rgo e ao correspondente dever de obedincia. Dentro da competncia dependente h a considerar os casos de competncia comum e de competncia prpria: diz-se que h competncia comum quando tanto o superior como o subalterno podem tomar decises sobre o mesmo assunto, valendo como vontade manifestada; e h competncia prpria, pelo contrrio, quando o poder de praticar um certo acto administrativo atribudo directamente por lei ao rgo subalterno.
Por seu turno, dentro da competncia prpria, h ainda a considerar trs sub-hipteses: g) Competncia separada; Competncia reservada; Competncia exclusiva. Competncia objectiva e subjectiva: esta distino aparece feita no art. 112/8 da CRP. Conjunto de poderes funcionais para decidir sobre certas matrias. E competncia subjectiva uma expresso sem sentido, que pretende significar a indicao do rgo a quem dada uma certa competncia. 70. Relaes Inter-orgnicas e Relaes Intersubjectivas Relaes inter-orgnicas so as que se estabelecem no mbito de uma pessoa colectiva pblica (entre rgos de uma mesma pessoa colectiva); relaes intersubjectivas so as que ligam (rgos de) duas pessoas colectivas pblicas. 71. Regras Legais Sobre a Competncia
70
O Cdigo do Procedimento Administrativo trouxe algumas regras inovadoras em matria de competncia dos rgos administrativos. Assim: A competncia fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes as modificaes de direito que ocorram posteriormente (art. 30/1/2 CPA). Quando o rgo competente em razo do territrio passar a ser outro, o processo deve ser-lhe remetido oficiosamente (n. 3). Se a deciso final de um procedimento depender de uma questo que seja da competncia de outro rgo administrativo ou dos Tribunais (questo prejudicial), deve o rgo competente suspender a sua actuao at que aqueles se pronunciem, salvo se da no resoluo imediata do assunto resultarem graves prejuzos (art. 31/1/2 CPA). Antes de qualquer deciso, o rgo administrativo deve certificar-se de que competente para conhecer da questo que vai decidir (art. 33/1 CPA): o auto-controle da competncia (art. 42 CPA). Quando o particular, por erro desculpvel e dentro do prazo legal, dirigir um requerimento a um rgo que se considere a si mesmo incompetente para tratar do assunto, a lei manda proceder de uma das formas seguintes (art. 34/1 CPA): a) Se o rgo competente pertencer mesma pessoa colectiva incompetncia relativa , o requerimento ser-lhe- enviado oficiosamente (por iniciativa da prpria administrao), e disso se notificar o particular; b) Se o rgo considerado competente pertencer a outra pessoa colectiva incompetncia absoluta , o requerimento devolvido ao seu autor, acompanhado da indicao da entidade a quem se dever dirigir. H um prazo idntico ao inicial para apresentar o requerimento entidade competente (n. 2);
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c)
Se o erro do particular for qualificado como indesculpvel, o requerimento no ser apreciado, nem oficiosamente remetido entidade competente, disto se notificando o particular no prazo mximo de 48 horas (n. 3 e 34/4 CPA).
72. Conflitos de Atribuies e de Competncia Disputas ou litgios entre rgos da Administrao acerca das atribuies ou competncias que lhes cabe prosseguir ou exercer. Uns e outros, por sua vez, podem ser positivos ou negativos. Assim, diz-se que h um conflito positivo quando dois ou mais rgos da Administrao reivindicam para si a prossecuo da mesma competncia; e que h conflito negativo quando dois ou mais rgos consideram simultaneamente que lhes faltam as atribuies ou a competncia para decidir um dado caso concreto. Por outro lado, entende-se por conflito de competncia aquele que se traduz numa disputa acerca da existncia ou do exerccio de um determinado poder funcional; e por conflito de atribuies aquele em que a disputa versa sobre a existncia ou a prossecuo de um determinado interesse pblico. Refira-se ainda que costume falar em conflito de jurisdio quando o litgio ope rgos administrativos e rgo judiciais, ou rgos administrativos e rgos legislativos. O Cdigo do Procedimento Administrativo veio trazer critrios gerais de soluo: Se envolvem rgos de pessoas colectivas diferentes, os conflitos so resolvidos pelos Tribunais Administrativos, mediante recurso contencioso, na falta de acordo entre os rgos em conflito (art. 42/2-a); Se envolverem rgos de ministrios diferentes, na falta de acordo os conflitos sero resolvidos pelo Primeiro-ministro, porque ele que constitucionalmente compete a coordenao inter-ministrial (art. 204/1-a CRP, art. 42/2-b CPA); se envolverem rgos do
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mesmo ministrio ou pessoas colectivas autnomas sujeitas ao poder de superintendncia do mesmo Ministro, na falta de acordo os conflitos so resolvidos pelo respectivo Ministro (art. 42/2-c CPA); Se os conflitos envolverem rgos subalternos integrados na mesma hierarquia, sero resolvidos pelo seu comum superior de menos categoria hierrquica (art. 42/3 CPA). Embora o Cdigo do Procedimento Administrativo no diga expressamente, est implcito no seu art. 43, que a Administrao Pblica deve dar preferncia resoluo administrativa dos conflitos sobre a sua resoluo judicial. A resoluo administrativa dos conflitos pode ser promovida por duas formas diversas (art. 43 CPA): a) b) Por iniciativa de qualquer particular interessado, isto , que esteja prejudicado pelo conflito; Oficiosamente, quer por iniciativa privada suscitada pelos rgos em conflito, logo que dele tenham conhecimento, quer pelo prprio rgos competente para a deciso, se for informado do conflito.
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OS SERVIOS PBLICOS 73. Preliminares Os servios pblicos constituem as clulas que compes internamente as pessoas colectivas pblicas. A pessoa colectiva pblica o sujeito de Direito, que trava relaes jurdicas com outros sujeitos de Direito, ao passo que o servio pblico uma organizao que, situada no interior da pessoa colectiva pblica e dirigida pelos respectivos rgos, desenvolve actividades de que ela carece para prosseguir os seus fins. 74. Conceito Os servios pblicos, so as organizaes humanas criadas no seio de cada pessoa colectiva pblica com o fim de desempenhar as atribuies desta, sob a direco dos respectivos rgos.
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Os servios pblicos so organizaes humanas, isto , so estruturas administrativas accionadas por indivduos, que trabalham ao servio de certa entidade pblica;
Os servios pblicos existem no seio de cada pessoa colectiva pblica: no esto fora dela, mas dentro; no gravitam em torno da pessoa colectiva, so as clulas que a integram;
Os servios pblicos so criados para desempenhar as atribuies da pessoa colectiva pblica; Os servios pblicos actuam sob a direco dos rgos das pessoas colectivas pblicas: quem toma as decises que vinculam a pessoa colectiva pblica perante o exterior so os rgos dela; e quem dirige o funcionamento dos servios existentes no interior da pessoa colectiva so tambm os seus rgos.
Os servios pblicos desenvolvem na sua actuao quer na fase preparatria da formao da vontade do rgo administrativo, quer na fase que se segue manifestao daquela vontade, cumprindo e fazendo cumprir aquilo que tiver sido determinado. Os servios pblicos so, pois, organizaes que levam a cabo as tarefas de preparao e execuo das decises dos rgos das pessoas colectivas, a par do desempenho das tarefas concretas em que se traduz a prossecuo das atribuies dessas pessoas colectivas.
75. Espcies Os servios pblicos podem ser classificados segundo duas perspectivas diferentes a perspectiva funcional e a perspectiva estrutural. a) Os servios pblicos como unidades funcionais: luz de uma considerao funcional, os servios pblicos distinguem-se de acordo com os seus fins.
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b)
Os servios pblicos como unidades de trabalho: segundo uma perspectiva estrutural, os servios pblicos distinguem-se no j segundo os seus fins, mas antes segundo o tipo de actividades que desenvolvem.
Como se relacionam entre si os departamentos e os servios pblicos enquanto unidades de trabalho? Em cada departamento tendero a existir unidades de trabalho diferenciadas, predominando em cada um aquelas cuja actividade se relacione mais intimamente com o objecto especfico de servio. 76. Regime Jurdico Os princpios fundamentais do regime jurdico dos servios pblicos so os seguintes: a) O servio releva sempre de uma pessoa colectiva pblica: qualquer servio pblico est sempre na dependncia directa de um rgo da Administrao, que sobre ele exerce o poder de direco e a cujas ordens e instrues, por isso mesmo, o servio pblico deve obedincia; b) O servio pblico est vinculado prossecuo do interesse pblico: os servios pblicos so elementos da organizao de uma pessoa colectiva pblica. Esto pois, vinculados prossecuo das atribuies que a lei pusera cargo dela; c) Compete lei criar ou extinguir servios pblicos: qualquer servio pblico, seja ele ministrio, direco-geral ou outro, s por lei (em sentido material) pode ser criado ou extinto. d) A organizao interna dos servios pblicos matria regulamentar: contudo, a prtica portuguesa no sentido de a organizao interna dos servios pblicos do Estado ser feita e modificada por decreto-lei, o que responsvel, pois devia ser usada para esse fim a forma de decreto regulamentar; e) O regime de organizao e funcionamento de qualquer servio pblico modificvel: porque s assim se pode
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corresponder natural variabilidade do interesse pblico, que pode exigir hoje o que ontem no exigia ou reprovava, ou deixar de impor o que anteriormente considerava essencial; f) A continuidade dos servios pblicos deve ser mantida: pode e deve ser assegurado o funcionamento regular dos servios pblicos, pelo menos essenciais, ainda que para tanto seja necessrio empregar meios de autoridade, como por exemplo a requisio civil; g) Os servios pblicos devem tratar e servir todos os particulares em p de igualdade: trata-se aqui de um corolrio do princpio da igualdade, constitucionalmente estabelecido (art. 13 CRP). Isto particularmente importante no que diz respeito s condies de acesso dos particulares aos bens, utilizados pelos servios pblicos ao pblico em geral; h) A utilizao dos servios pblicos pelos particulares em princpio onerosa: os utentes devero pois pagar uma taxa, como contrapartida do benefcio que obtm. Mas h servios pblicos que a lei, excepcionalmente, declara gratuitos. Os servios pblicos no tm fim lucrativo, excepto se se encontrarem integrados em empresas pblicas; i) Os servios pblicos podem gozar de exclusivo ou actuar em concorrncia: tudo depende do que for determinado pela Constituio e pela lei. Quanto aos de mbito nacional, o assunto , em princpio, objecto de regulamentao genrica (art. 87/3 CRP, Lei n. 46/77, de 8 de Julho, e DL n. 406/83 de 19 de Novembro); j) Os servios pblicos podem actuar de acordo com o Direito Pblico quer com o Direito Privado: o que resulta do facto de, as pessoas colectivas pblicas disporem simultaneamente de capacidade de Direito Pblico e de capacidade de Direito Privado. A regra geral do nosso pas de que os servios pblicos actuam predominantemente segundo o Direito Pblico, excepto quando se
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achem integrados em empresas pblicas, caso em que agiro predominantemente segundo o Direito Privado; l) A lei adquire vrios modos de gesto dos servios pblicos: por via de regra, os servios pblicos so geridos por uma pessoa colectiva pblica; m) Os utentes do servio pblico ficam sujeitos a regras que os colocam numa situao jurdica especial: o que a doutrina alem, denomina como relaes especiais de poder. As relaes jurdicas que se estabelecem entre os utentes do servio pblico e a Administrao so diferentes das relaes gerais que todo o cidado trava com o Estado. Os utentes dos servios pblicos acham-se submetidos a uma forma peculiar de subordinao aos rgos e agentes administrativos, que tem em vista criar e manter as melhores condies de organizao e funcionamento dos servios, e que se traduz no dever de obedincia em relao a vrios poderes de autoridade; n) Natureza jurdica do acto criador da relao de utilizao do servio pblico pelo particular: tem, regra geral, a natureza do contracto administrativo contracto, porque entende-se que a fonte dessa relao jurdica um acordo de vontades, um acto jurdico bilateral; e administrativo, porque o seu objecto a utilizao de um servio pblico e o seu principal efeito a criao de uma relao jurdica administrativa (art. 178/1 CPA). 77. Organizao dos Servios Pblicos Os Servios Pbicos, podem ser organizados segundo trs critrios organizao horizontal, territorial e vertical. No primeiro caso, os servios organizam-se em razo da matria ou do fim; no segundo, em razo do territrio; no ltimo em razo da hierarquia. A organizao horizontal, dos servios pblicos atende, por um lado, distribuio dos servios pelas pessoas colectivas pblicas e, dentro destas, especializao dos servios segundo o tipo de
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actividades a desempenhar. atravs da organizao horizontal que se chega considerao das diferentes unidades funcionais e dentro delas, das diferentes unidades de trabalho. A organizao territorial, remete-nos para a distino entre servios centrais e servios perifricos, consoante os mesmos tenham um mbito de actuao nacional ou meramente localizado em reas menores. Trata-se de uma organizao em profundidade dos servios pblicos, na qual o topo preenchido pelos servios centrais, e os diversos nveis, medida que se caminha para a base, por servios daqueles dependentes e actuando ao nvel de circunscries de mbito gradualmente menor. A terceira modalidade de organizao de servios pblicos a organizao vertical ou hierrquica, que genericamente, se traduz na estruturao dos servios em razo da sua distribuio por diversos graus ou escales do topo base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinao. 78. Conceito de Hierarquia Administrativa A hierarquia o modelo de organizao administrativa vertical, constitudo por dois ou mais rgos e agentes com atribuies comuns, ligados por um vnculo jurdico que confere ao superior o poder de direco e impe ao subalterno o dever de obedincia. E o tipo de relacionamento interorgnico que caracteriza a burocracia. O modelo hierrquico caracteriza-se pelos seguintes aspectos: a) Existncia de um vnculo entre dois ou mais rgos e agentes administrativos: para haver hierarquia indispensvel que existam, pelo menos, dois rgos administrativos ou um rgo e um agente (superior e subalterno) b) Comunidade de atribuies entre elementos da hierarquia: na hierarquia indispensvel que tanto o superior como o subalterno actuem para a prossecuo de atribuies comuns;
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c)
Vnculo jurdico constitudo pelo poder de direco e pelo dever de obedincia: entre superior e subalterno h um vnculo jurdico tpico, chamado relao hierrquica.
79. Espcies A principal distino de modalidades de hierarquia a que distingue entre hierarquia interna e hierarquia externa. A hierarquia interna, um modelo de organizao da Administrao que tem por mbito natural o servio pblico. Consiste a hierarquia interna num modelo em que se toma a estrutura vertical como directriz, para estabelecer o ordenamento das actividades em que o servio se traduz: a hierarquia interna uma hierarquia de agentes. No est em causa, directamente, o exerccio da competncia de uma pessoa colectiva pblica, mas o desempenho regular das tarefas de um servio pblico: prossecuo de actividades, portanto, e no prtica de actos jurdicos. A hierarquia interna vem a ser, pois, aquele modelo vertical de organizao interna dos servios pblicos que assenta na diferenciao entre superiores e subalternos. A hierarquia externa, toma a estrutura vertical como directriz, mas desta feita para estabelecer o ordenamento dos poderes jurdicos em que a competncia consiste: a hierarquia externa uma hierarquia de rgos. Os vnculos de superioridade e subordinao estabelecem-se entre rgos da Administrao. J no est em causa a diviso do trabalho entre agentes, mas a repartio das competncias entre aqueles a quem est confiado o poder de tomar decises em nome da pessoa colectiva.
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80. Contedo. Os Poderes do Superior So basicamente trs: o poder de direco, o poder de superviso e o poder disciplinar. Deles o primeiro o principal poder da relao hierrquica. a) O poder de direco consiste na faculdade de o superior dar ordens e instrues, em matria de servio, ao subalterno. As ordens traduzem-se em comandos individuais e concretos: atravs delas o superior impe aos subalternos a adopo de uma determinada conduta especfica. Podem ser dadas verbalmente ou por escrito. As instrues traduzem-se em comandos gerais e abstractos: atravs delas o superior impe aos subalternos a adopo, para futuro, de certas condutas sempre que se verifiquem as situaes previstas. Denominam-se circulares as instrues transmitidas por escrito e por igual a todos os subalternos. De salientar que o poder de direco no carece de consagrao legal expressa, tratando-se de um poder inerente ao desempenho das funes de chefia. As manifestaes do poder de direco se esgotam no mbito da relao hierrquica, no produzindo efeitos jurdicos externos. b) O poder de superviso, consiste na faculdade de o superior revogar ou suspender os actos administrativos praticados pelo subalterno. Este poder pode ser exercido por duas maneiras: por iniciativa do superior, que para o efeito evocar a resoluo do caso; ou em consequncia de recurso hierrquico perante ele interposto pelo interessado. c) O poder disciplinar, por ltimo, consiste na faculdade de o superior punir o subalterno, mediante a aplicao de sanes previstas na lei em consequncia das infraces disciplina da funo pblica cometidas. Outros seguintes:
poderes
normalmente
integrados
na
competncia
dos
superiores hierrquicos, ou que se discute se o so ou no, so os
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a)
O poder de inspeco, a faculdade de o superior fiscalizar continuamente o comportamento dos subalternos e o funcionamento dos servios, a fim de providenciar como melhor entender e de, eventualmente, mandar proceder a inqurito ou a processo disciplinar.
b)
O poder de decidir recursos, consiste na faculdade de o superior reapreciar os casos primariamente decididos pelos subalternos, podendo confirmar ou revogar (e eventualmente substituir) os actos impugnados. A este meio de impugnao dos actos do subalterno perante o respectivo superior chama-se recurso hierrquico.
c)
O poder de decidir conflitos de competncia, a faculdade de o superior declarar, em casos de conflito positivo ou negativo entre subalternos seus, a qual deles pertence a competncia conferida por lei. Este poder pode ser exercido por iniciativa do superior, a pedido de um dos subalternos envolvidos no conflito ou de todos eles, ou mediante requerimento de qualquer particular interessado (arts. 42 43 CPA).
d)
O poder de substituio, a faculdade de o superior exercer legitimamente competncias conferidas, por lei ou delegao de poderes, ao subalterno.
81. Em Especial, o Dever de Obedincia O dever de obedincia consiste na obrigao de o subalterno cumprir as ordens e instrues dos seus legtimos superiores hierrquicos, dadas em objecto de servio e sob a forma legal. Da noo enunciada, resultam os requisitos deste dever. a) b) Que a ordem ou as instrues provenham de legtimo superior hierrquico do subalterno em causa; Que a ordem ou as instrues sejam dadas em matria de servio;
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c)
E que a ordem ou as instrues revistam a forma legalmente prescrita.
Consequentemente, no existe dever de obedincia quando, por hiptese, o comando emane de quem no seja legtimo superior do subalterno por no ser rgo da Administrao, ou por no pertencer cadeia hierrquica em que o subalterno est inserido; quando uma ordem respeite a um assunto da vida particular do superior ou do subalterno; ou quando tenha sido verbalmente se a lei exigia que fosse escrita. Para a corrente hierrquica, existe, sempre o dever de obedincia, no assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinaes do superior. Admitir o contrrio, seria subverso de razo de ser da hierarquia. J para a corrente legalista, no existe dever de obedincia em relao a ordens julgadas ilegais. Numa primeira formulao, mais restritiva, aquele dever cessa apenas se a ordem implicar a prtica de um acto criminoso. Numa outra opinio intermdia, o dever de obedincia cessa se a ordem for patente e inequivocamente ilegal, por ser contrria letra ou ao esprito da lei: consequentemente, h que obedecer se houver mera divergncia de entendimento ou interpretao quanto formulao legal do comando. Por fim, uma terceira formulao, ampliativa, advoga que no devida obedincia ordem ilegal, seja qual for o motivo da ilegalidade: acima do superior est a lei, e entre o cumprimento da ordem e o cumprimento da lei o subalterno deve optar pelo respeito segunda. O sistema que prevalece um sistema legalista mitigado, que resulta do art. 271/2/3 CRP e do Estatuto Disciplinar de 1984, art. 10, assim: a) Casos em que no h dever de obedincia: No h dever de obedincia seno em relao s ordens ou instrues emanadas do legtimo superior hierrquico, em objecto de servio e com a forma legal (art. 271/2 CRP e art. 3/7 Estatuto);
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No h dever de obedincia sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de qualquer crime (art. 271/3 CRP) ou quando as ordens ou instrues provenham de acto nulo (art. 134/1 CPA).
b) -
Casos em que h dever de obedincia: Todas as restantes ordens ou instrues, isto , as que emanarem de legtimo superior hierrquico, em objecto de servio, com a forma legal, e no implicarem a prtica de um crime nem resultarem de um acto nulo, devem ser cumpridas pelo subalterno;
Contudo, se forem dadas ordens ou instrues ilegais, o funcionrio ou agente que lhes der cumprimento s ficar excludo da responsabilidade pelas consequncias da execuo da ordem se antes da execuo tiver reclamado ou tiver exigido a transmisso ou confirmao delas por escrito, fazendo expressa meno de que considera ilegais as ordens ou instrues recebidas. A execuo da ordem pode ser demorada sem prejuzo para o interesse pblico: neste caso, o funcionrio ou agente pode legitimamente retardar a execuo at receber a resposta do superior sem que por esse motivo incorra em desobedincia; A demora na execuo da ordem pode causar prejuzo ao interesse pblico: neste caso, o funcionrio ou agente subalterno deve comunicar logo por escrito ao seu imediato superior hierrquico os termos exactos da ordem recebida e do pedido formulado, bem como a no satisfao deste, e logo a seguir executar a ordem, sem que por esse motivo possa ser responsabilizado.
As leis ordinrias que imponham o dever de obedincia a ordens ilegais s sero legtimas se, e na medida em que, puderem ser consideradas conformes Constituio. Ora, esta clarssima ao exigir a
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subordinao dos rgos e agentes administrativos lei princpio da legalidade (art. 266/2). H no entanto, um preceito constitucional que expressamente legtima o dever de obedincia s ordens ilegais que no impliquem a prtica de um crime (art. 271/3 CRP). O dever de obedincia a ordens ilegais , na verdade, uma excepo do princpio da legalidade, mas uma excepo que legitimada pela prpria Constituio. Isso no significa, porm, que haja uma especial legalidade interna: uma ordem ilegal, mesmo quando tenha de ser acatada, sempre uma ordem ilegal que responsabiliza nomeadamente, o seu autor e, eventualmente, tambm a prpria Administrao.
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SISTEMAS DE ORGANIZAO ADMINISTRATIVA CONCENTRAO E DESCONCENTRAO 82. Conceito Tanto o sistema da concentrao como o sistema da desconcentrao dizem respeito organizao administrativa de uma determinada pessoa colectiva pblica. Mas o problema da maior ou menor concentrao ou desconcentrao existente no tem nada a ver com as relaes entre o Estado e as demais pessoas colectivas: uma questo que se pe apenas dentro do Estado, ou apenas dentro de qualquer outra entidade pblica. A concentrao ou desconcentrao tm como pano de fundo a organizao vertical dos servios pblicos, consistindo basicamente na ausncia ou na existncia de distribuio vertical de competncia entre os diversos graus ou escales da hierarquia. Assim a concentrao de competncia, ou a administrao concentrada o sistema em que o superior hierrquico mais elevado o nico rgo competente para tomar decises, ficando os subalternos limitados s tarefas de preparao e execuo das decises daquele. Por seu turno, a desconcentrao de competncia, ou administrao desconcentrada, o sistema em que o poder decisrio se reparte entre superior e um ou vrios rgos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos direco e superviso daquele.
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A desconcentrao traduz-se num processo de descongestionamento de competncias, conferindo-se a funcionrios ou agentes subalternos certos poderes decisrios, os quais numa administrao concentrada estariam reservados exclusivamente ao superior. No existem sistemas integralmente concentrados, nem sistemas absolutamente desconcentrados. O que normalmente sucede que os sistemas se nos apresentam mais ou menos concentrados ou mais ou menos desconcentrados. Entre ns, o princpio da desconcentrao administrativa encontra consagrao constitucional no art. 267/2 CRP. 83. Vantagens e Inconvenientes A principal razo pela qual se desconcentram competncias consiste em procurar aumentar a eficincia dos servios pblicos. Por outro lado, h quem contraponha a estas vantagens da desconcentrao certos inconvenientes: em primeiro lugar, diz-se, a multiplicidade dos centros decisrios pode inviabilizar uma actuao harmoniosa, coerente e concertada da Administrao; etc. A tendncia moderna, mesmo nos pases centralizados, para favorecer e desenvolver fortemente a desconcentrao. 84. Espcies de Desconcentrao Tais espcies podem apurar-se luz de trs critrios fundamentais quanto aos nveis, quanto aos graus e quanto s formas. Assim: a) Quanto ao nveis de desconcentrao, h que distinguir entre desconcentrao a nvel central e desconcentrao a nvel local, consoante ela se inscreva no mbito dos servios da Administrao central ou no mbito dos servios da Administrao local; b) Quanto aos graus de desconcentrao, ela pode ser absoluta ou relativa: no primeiro caso, a desconcentrao to intensa e levada to longe que os rgos por ela atingidos se transformam de rgos subalternos em rgos independentes; no
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segundo, a desconcentrao menos intensa e, embora atribuindo certas competncias prprias a rgos subalternos, mantm a subordinao destes ao poder do superior (que constitui a regra geral no Direito portugus). c) de Por ltimo, quanto s formas de desconcentrao, temos um lado a desconcentraro derivada: a originria, e a do que outro a desconcentrao primeira decorre
imediatamente da lei, que desde logo reparte a competncia entre o superior e os subalternos; a segunda, carecendo embora de permisso legal expressa, s se efectiva mediante um acto especfico praticado para o efeito pelo superior. A desconcentrao derivada, portanto, traduz-se na delegao de poderes. 85. A Delegao de Poderes. Conceito Por vezes sucede que a lei, atribuindo a um rgo a competncia normal para a prtica de determinados actos, permite no entanto que esse rgo delegue noutro parte dessa competncia (art. 35/1 CPA). Do ponto de vista da cincia da administrao, a delegao de poderes um instrumento de difuso do poder de deciso numa organizao pblica que repousa na iniciativa dos rgos superiores desta. Do ponto de vista do Direito Administrativo, a delegao de competncias (ou delegao de poderes) o acto pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente para decidir em determinada matria, permite de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matria. So trs os requisitos da delegao de poderes, de harmonia com a definio dada: a) Em primeiro lugar, necessria uma tal lei que preveja expressamente a faculdade de um rgo delegar poderes noutro: a chamada lei de habilitao. Porque a competncia irrenuncivel e inalienvel, s pode haver delegao de poderes com base na lei
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(art. 111/2 CRP). Mas o art. 29 CPA, acentua bem que os princpios da irrenunciabilidade e da inalienabilidade da competncia no impedem a figura da delegao de poderes (n. 1 e 2); b) Em segundo lugar, necessria a existncia de dois rgos, ou de um rgo e um agente, da mesma pessoa colectiva pblica, ou de dois rgos normalmente competente (o delegante) e outro, o rgo eventualmente competente (o delegado); c) Por ltimo, necessria a prtica do acto de delegao propriamente dito, isto , o acto pelo qual o delegante concretiza a delegao dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prtica de certos actos na matria sobre a qual normalmente competente. 86. Figuras Afins A delegao de poderes, uma figura parecida com outras, mais ou menos prximas, mas que no deve ser confundida com elas: a) Transferncia legal de competncias: esta quando ocorre, consubstancia uma forma de desconcentrao originria, que se produz ope legis, ao passo que a delegao de poderes uma desconcentrao derivada, resultante de um acto do delegante. Por outro lado, a transferncia legal de competncias definitiva, enquanto a delegao de poderes precria, pois livremente revogvel pelo delegante; b) Concesso: a concesso em Direito Administrativo, tem de semelhante com a delegao de poderes o de ser um acto translativo, e de durao em regra limitada. Mas difere dela na medida em que por destinatrio, em regra, uma entidade privada, ao passo que a delegao de poderes dada a um rgo ou agente da Administrao. Alm disso, a concesso destina-se a entregar a empresas o exerccio de uma actividade econmica lucrativa, que ser gerida por conta e risco do concessionrio enquanto na delegao de poderes o delegado passa a exercer uma competncia puramente administrativa;
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c)
Delegao de servios pblicos: tambm esta figura tem em vista transferir para entidades particulares, embora aqui sem fins lucrativos, a gesto global de um servio pblico de carcter social ou cultural. No esse o objectivo nem o alcance da delegao de poderes;
d)
Representao: os actos que o representante pratica qua tale pratica-os em nome do representado, e os respectivos efeitos jurdicos vo-se produzir na esfera jurdica deste;
e)
Substituio: em Direito Pblico, d-se a substituio quando a lei permite que uma entidade exera poderes ou pratique actos que pertencem esfera jurdica prpria de uma entidade distinta, de forma a que as consequncias jurdicas do acto recaiam na esfera do substitudo. A substituio d-se quando o substitudo no quer cumprir os seus deveres funcionais: tal pressuposto no ocorre na delegao de poderes;
f)
Suplncia: quando o titular de um rgo administrativo no pode exercer o seu cargo, por ausncia, falta ou impedimento, ou por vagatura do cargo, a lei manda que as respectivas funes sejam asseguradas, transitoriamente por um suplente. Na suplncia h um rgo, que passa a ter novo titular, ainda que provisrio. O Cdigo do Procedimento Administrativo tambm chama a estes casos de suplncia substituio (mal) e regula-os no art. 41
g)
Delegao de assinatura: por vezes a lei permite que certos rgos da Administrao incumbam um funcionrio subalterno de assinar a correspondncia expedida em nome daqueles, a fim de os aliviar do excesso de trabalho no criativo que de outra maneira os sobrecarregaria;
h)
Delegao tcita: por vezes, a lei, depois de definir a competncia de um certo rgo, A, determina que essa competncia, ou parte dela, se considerar delegada noutro rgo, B, se e enquanto o primeiro, A, nada disser em contrrio.
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87. Espcies Importa saber distinguir as espcies de habilitao para a prtica da delegao de poderes, e as espcies de delegaes de poderes propriamente ditas. a) Quanto habilitao, ela pode ser genrica ou especfica. No primeiro caso, a lei permite que certos rgos deleguem, sempre que quiserem, alguns dos seus poderes em determinados outros rgos, de tal modo que uma s lei de habilitao serve de fundamento a todo e qualquer acto de delegao praticado entre esses tipos de rgos (art. 35 2/3 CPA). Em todos estes casos, porm, a lei impe uma limitao importante (art. 35/2 CPA): neste tipo de delegaes s podem ser delegados poderes para a prtica de actos de administrao ordinria, por oposio aos actos de administrao extraordinria que ficam sempre indelegveis, salvo lei de habilitao especfica. Entende-se que so actos de administrao ordinria todos os actos no definitivos, bem como os actos definitivos que sejam vinculados ou cuja a discricionariedade no tenha significado ou alcance inovador na orientao geral da entidade pblica a que pertence o rgo; se se tratar de definir orientaes gerais e novas, ou de alterar as existentes, estaremos perante uma administrao extraordinria. b) Quanto s espcies de delegao, as principais so as seguintes: Sob o prisma da sua extenso, a delegao de poderes pode ser ampla ou restrita, conforme o delegante resolva delegar uma grande parte dos seus poderes ou apenas uma pequena parcela deles. No que respeita ao objecto da delegao, esta pode ser especfica ou genrica, isto , pode abranger a prtica de um acto isolado ou permitir a prtica de uma pluralidade de actos: no primeiro caso, uma vez praticado o acto pelo delegado, a delegao
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caduca; no outro, o delegado continua indefinidamente a dispor de competncia, a qual exercer sempre que tal se torne necessrio. H casos de delegao hierrquica isto , delegao dos poderes de um superior hierrquico num subalterno , e casos de delegao no hierrquica ou seja, delegao de poderes de um rgo administrativo noutro rgo ou agente que no dependa hierarquicamente do delegante. H ainda uma outra classificao que distingue, entre a delegao propriamente dita, ou de 1 grau, e a subdelegao de poderes, que pode ser uma delegao de 2 grau, ou de 3, ou de 4, etc., conforme o nmero de subdelegaes que forem praticadas. A subdelegao uma espcie do gnero delegao porque uma delegao de poderes delegados. 88. Regime Jurdico a) Requisitos do acto de delegao: Para que o acto de delegao seja vlido e eficaz, a lei estabelece um certo nmero de requisitos especiais, para alm dos requisitos gerais exigveis a todos os actos da Administrao, a saber: Quanto ao contedo, art. 37/1 CPA. atravs desta especificao dos poderes delegados que se fica a saber se a delegao ampla ou restrita, e genrica ou especfica; Quanto publicao, art. 37/2 CPA; Falta de algum requisito exigido por lei: os requisitos quanto ao contedo so requisitos de validade, pelo que a falta de qualquer deles torna o acto de delegao invlido; os requisitos quanto publicao so requisitos de eficcia, donde se segue que a falta de qualquer deles torna o acto de delegao ineficaz. b) Poderes do delegante: Uma vez conferida a delegao de poderes pelo delegante ao delegado, este adquire a possibilidade de exercer esses poderes para a prossecuo do interesse pblico. O que o delegante tem a faculdade de avocao de casos concretos
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compreendidos no mbito da delegao conferida (art. 39/2 CPA): se avocar, e apenas quando o fizer, o delegado deixa de poder resolver esses casos, que passam de novo para a competncia do delegante. Mas em cada momento h um nico rgo competente. Alm do poder de avocao, o delegante tem ainda o poder de dar ordens, directivas ou instrues ao delegado, sobre o modo como devero ser exercidos os poderes delegados (art. 39/1 CPA). O delegante pode revogar qualquer acto praticado pelo delegado ao abrigo da delegao quer por o considerar ilegal, quer sobretudo por o considerar inconveniente (art. 39/2 CPA). Algumas leis especiais do ao delegante o direito de ser informado dos actos que o delegado for praticando ao abrigo da delegao. c) Requisitos dos actos praticados por delegao: sob pena de ilegalidade, os actos administrativos praticados pelo delegado ao abrigo da delegao devem obedincia estrita aos requisitos de validade fixados na lei. Para alm disso, a sua legalidade depende ainda da existncia, validade e eficcia do acto de delegao, ficando irremediavelmente inquinados pelo vcio de incompetncia se a delegao ao abrigo da qual forem praticados for inexistente, invlida ou ineficaz. Os actos do delegado devem conter a meno expressa de que so praticados por delegao, identificando-se o rgo delegante (art. 38 CPA). d) Natureza dos actos do delegado: dois problemas so particularmente importantes: Os actos do delegado sero definitivos? Entre ns, a regra geral de que os actos do delegado so definitivos e executrios nos mesmos termos em que o seriam se tivessem sido praticados pelo delegante. Esta regra decorre, para a administrao central, do disposto no art. 15/1 LOSTA; e para a administrao local do art. 52/7 LAL, bem como dos arts. 83, 1 e 4, 105, 1, 2 e 3, e 404, 2 CA, entre outros.
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Caber recurso hierrquico dos actos do delegado para o delegante? A reposta a esta pergunta varia, conforme estejamos perante uma delegao hierrquica ou uma delegao no hierrquica. Se se tratar de uma delegao hierrquica, dos actos praticados pelo subalterno delegado cabe sempre recurso hierrquico para o superior-delegante: se os actos do delegado forem definitivos ser facultativo; se no forem, ser necessrio. Tratando-se de uma delegao no hierrquica, uma vez que no h hierarquia no pode haver recurso hierrquico; mas a lei pode admitir um recurso hierrquico imprprio. Se a lei for omissa, entendemos que, nos casos em que o delegante puder revogar os actos do delegado, o particular pode sempre interpor recurso hierrquico imprprio; mas tal recurso ser meramente facultativo quando os actos sejam definitivos.
e)
Extino da delegao: evidente que se a delegao for conferida apenas para a prtica de um, nico acto, ou para ser usada durante certo perodo, praticado, aquele acto ou decorrido este perodo a delegao caduca. H, porm, dois outros motivos de extino que merecem referncia:
Por um lado, a delegao pode ser extinta por revogao: o delegante pode, em qualquer momento e sem necessidade de fundamentao, pr termo delegao (art. 40-a CPA). A delegao de poderes , pois, um acto precrio;
Por outro lado, a delegao extingue-se por caducidade sempre que mudar a pessoa do delegante ou a do delegado (art. 40-b CPA). A delegao de poderes , pois, um acto praticado intuitu personae.
f)
Regime jurdico da subdelegao: era a regra segundo a qual o delegado s poderia subdelegar se para alm de a lei de habilitao lho permitir o delegante autorizasse expressamente a subdelegao, mantendo aquele um controle absoluto sobre a convivncia e a oportunidade
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desta.
Este
regime
foi
substancialmente alterado pelo art. 36 CPA, o qual veio introduzir duas importantes inovaes. Salvo disposio legal em contrrio, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar (art. 36/1 CPA): passou a haver uma habilitao genrica permissiva de todas as subdelegaes de 1 grau; O subdelegado pode subdelegar as competncias que lhe tenham sido subdelegadas, salvo disposio legal em contrrio ou reserva expressa do delegante ou subdelegante (art. 36/2 CPA). Quanto ao mais, o regime das subdelegaes de poderes idntico ao da delegao (arts. 37 a 40 CPA). 89. Natureza Jurdica da Delegao de Poderes H trs concepes principais acerca da natureza da delegao: a) A primeira a tese da alienao: a concepo mais antiga. De acordo com esta tese, a delegao de poderes um acto de transmisso ou alienao de competncias do delegante para o delegado: a titularidade dos poderes, que pertencia ao delegante antes da delegao, passa por fora desta, e com fundamento na lei de habilitao, para a esfera de competncia do delegado. A razo pela qual esta tese, no satisfaz, reside na sua incapacidade de explicar adequadamente o regime jurdico estabelecido na lei para a delegao de poderes. Na verdade se esta fosse uma autntica alienao, isso significaria que os poderes delegados deixariam de pertencer ao delegante: a titularidade de tais poderes passaria, na ntegra, para o delegado, e o delegante ficaria inteiramente desligado de toda e qualquer responsabilidade quanto aos poderes delegados e quanto matria includa no objecto da delegao. b) A segunda tese da autorizao: a competncia do delegante no alienada nem transmitida, no todo ou em parte para o delegado. O que se passa que a lei de habilitao confere desde logo uma competncia condicional ao delegado, sobre as matrias
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em que permite a delegao. Antes da delegao, o delegado j competente: s que no pode exercer essa sua competncia enquanto o delegante lho permitir. O acto de delegao visa, pois, facultar ao delegado o exerccio de uma permisso do delegante, j uma competncia do delegado. H vrios motivos que nos levar a no aceitar esta tese: parece que essa tese contrria letra da lei. As leis que permitem a delegao de poderes exprimem-se sensivelmente nos termos seguintes: o rgo A pode delegar os poderes tais e tais no rgo B, ao dizer os seus poderes, a lei est inequivocamente a sublinhar que a competncia do delegante. Se o potencial delegado j fosse competente por lei antes de o acto de delegao ser praticado, ento tinha de se reconhecer ao potencial delegado um interesse legtimo na pretenso de exercer a competncia delegvel, uma vez que esta competncia seria uma competncia prpria do delegado ao superior hierrquico que lhe autorizasse o exerccio da competncia delegvel. Se fosse verdadeira a tese da autorizao o delegado, uma vez recebida a delegao, praticaria os actos administrativos compreendidos no objecto da delegao no exerccio de uma competncia prpria, ou seja, de uma competncia que directamente lhe seria atribuda pela lei. Ora, isto incompatvel com o poder de orientao a cargo do delegante que existe na delegao de poderes, inclusivamente quando no h hierarquia: em toda a delegao de poderes est nsita a ideia de que o delegante tem o poder de orientar o delegado quanto ao exerccio dos poderes delegados. Se se tratasse do exerccio de uma competncia prpria do delegado, no faria sentido que o delegante tivesse qualquer poder de orientao. A tese da autorizao tambm no compatvel com o poder de revogar a delegao, que a lei confere ao delegante. Esta tese, tambm no compatvel com uma outra soluo que existe no regime jurdico da delegao de
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poderes, e que o poder que o delegante tem de revogar os actos praticados pelo delegado no exerccio da delegao c) A terceira tese da transferncia de exerccio: a delegao de poderes no uma alienao porque o delegante no fica alheio competncia que decida delegar, nem uma autorizao, porque antes de o delegante praticar o acto de delegao o delegado no competente: a competncia advm-lhe do acto de delegao, e no da lei de habilitao. Por outro lado, a competncia exercida pelo delegado com base na delegao de poderes no uma competncia prpria, mas uma competncia alheia. Logo, a delegao de poderes constitui uma transferncia do delegante para o delegado: no, porm, uma transferncia da titularidade dos poderes, mas uma transferncia do exerccio dos poderes. A melhor construo a que v na delegao de poderes um acto que transfere para o delegado o exerccio de uma competncia prpria do delegante. Ou seja: a competncia do delegado s existe por fora do acto de delegao; e o exerccio dos poderes delegados o exerccio de uma competncia alheia, no o exerccio de uma competncia prpria. O delegado, quando exerce os poderes delegados, est a exercer uma competncia do delegante, no est a exercer uma competncia prpria. Esclarea-se, todavia, que o delegado exerce competncia delegante em nome do prprio: trata-se do exerccio em nome prprio de uma competncia alheia. Portanto a raiz da competncia, a titularidade dos poderes, permanece no delegante; o seu exerccio que confiado ao delegado. Mais precisamente: o delegado recebe a faculdade de exercer uma parte da competncia do delegante e, mesmo quanto a essa parte, a sua faculdade de exerccio limitada pelo alcance dos poderes de superintendncia e controle do delegante. O delegante, ao contrrio do que se poderia entender primeira vista, no transfere para o delegado o exerccio de toda a sua competncia: mesmo nas matrias em que delegou, ele conserva poderes de exerccio
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que j tinha e adquire, por efeito do prprio mecanismo da delegao, poderes que antes dela no detinha. Quer dizer: nem o delegado passa a deter todo o exerccio da competncia do delegante, nem este fica reduzido a uma mera titularidade nua, ou de raiz, pois adquire todo um complexo de poderes de superintendncia e controle, que poder exercer enquanto durar a delegao. A delegao de poderes , pois, um acto que transfere, com limitaes e condicionamentos, uma parte do exerccio da competncia delegante. A delegao de poderes uma transferncia de exerccio. Esta concepo tem consequncias prticas, que convm referir: a) Em primeiro lugar, dela resulta que o potencial delegado no pode requerer ao delegante a sua competncia: no tem legitimidade para fundamentar a pretenso de requerer uma delegao de poderes em seu favor; tem de aguardar que o delegante lha confira ou no, conforme melhor entender. b) Por outro lado, se o potencial delegado praticar actos a descoberto, ou seja, se praticar actos compreendidos no mbito da matria delegvel mas que ainda no foram efectivamente objecto de uma delegao, tais actos esto viciados de incompetncia e no de simples vcio de forma, como seria o caso se se seguisse a tese da autorizao; c) Mais ainda: no caso de o potencial delegado no ser um rgo da Administrao mas um simples agente, se ele praticar um acto compreendido no mbito da matria delegvel mas sem que efectivamente tenha havido delegao, estaremos perante um caso de inexistncia jurdica desse acto, porque os actos administrativos tem de provir sempre de rgos da Administrao.
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CENTRALIZAO E DESCENTRALIZAO 90. Conceito A concentrao e a desconcentrao so figuras que se reportam organizao interna de cada pessoa colectiva pblica, ao passo que a centralizao e a descentralizao pem em causa vrias pessoas colectivas pblicas ao mesmo tempo. No plano jurdico, diz-se centralizado, o sistema em que todas as atribuies administrativas de um dado pas so por lei conferidas ao Estado, no existindo, portanto, quaisquer outras pessoas colectivas pblicas incumbidas do exerccio da funo administrativa. Chamar-se-, pelo contrrio, descentralizado, o sistema em que a funo administrativa no esteja apenas confiada ao Estado, mas tambm a outras pessoas colectivas territoriais. Dir-se- que h centralizao, sob o ponto de vista polticoadministrativo, quando os rgos das autarquias locais sejam livremente nomeados ou demitidos pelos rgos do Estado, quando devam obedincia ao Governo ou ao partido nico, ou quando se encontrem sujeitos a formas particularmente intensas de tutela administrativa, designadamente a uma ampla tutela de mrito. Pelo contrrio, diz-se que h descentralizao em sentido polticoadministrativo quando os rgos das autarquias locais so livremente eleitos pelas respectivas populaes, quando a lei os considera independentes na rbita das suas atribuies e competncias, e quando estiverem sujeitos a formas atenuadas de tutela administrativa, em regra restritas ao controle da legalidade.
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91. Vantagens e Inconvenientes A centralizao tem, teoricamente, algumas vantagens: assegura melhor que qualquer outro sistema a unidade do Estado; garante a homogeneidade da aco poltica e administrativa desenvolvida no pas; e permite uma melhor coordenao do exerccio da funo administrativa. Pelo contrrio, a centralizao tem numerosos inconvenientes. Gera a hipertrofia do Estado, provocando o gigantismo do poder central; fonte de ineficcia da aco administrativa, porque quer confiar tudo ao Estado; causa de elevados custos financeiros relativamente ao exerccio da aco administrativa; abafa a vida local autnoma, eliminando ou reduzindo a muito pouco a actividade prpria das comunidades tradicionais; no respeita as liberdades locais; e faz depender todo o sistema administrativo da insensibilidade do poder central, ou dos seus delegados, maioria dos problemas locais. As vantagens da descentralizao: primeiro, a descentralizao garante as liberdades locais, servindo de base a um sistema pluralista de Administrao Pblica, que por sua vez uma forma de limitao ao poder poltico; segundo, a descentralizao proporciona a participao dos cidados na tomada das decises pblicas em matrias que concernem aos interesses, e a participao um dos grandes objectivos do Estado moderno (art. 2 CRP); depois, a descentralizao permite aproveitar para a realizao do bem comum a sensibilidade das populaes locais relativamente aos seus problemas, e facilita a mobilizao das iniciativas e das energias locais para as tarefas de administrao proporcionar, pblica; em a descentralizao solues mais tem a vantagem do que de a princpio, vantajosas
centralizao, em termos de custo-eficcia. Mas a descentralizao tambm oferece alguns inconvenientes: o primeiro o de gerar alguma descoordenao no exerccio da funo administrativa; e o segundo o de abrir a porta ao mau uso dos poderes
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discricionrios da Administrao por parte de pessoas nem sempre bem preparadas para os exercer. Em Portugal, o art. 6/1 CRP, estabelece que o Estado unitrio e que respeita na sua organizao os princpios da autonomia das autarquias locas e da descentralizao democrtica da administrao pblica. E no mesmo sentido vai o art. 267/2 CRP. Por consequncia, constitucionalmente, o sistema administrativo portugus tem de ser um sistema descentralizado: toda a questo est em saber qual o grau, maior ou menor, da descentralizao que se pode ou deve adoptar. 92. Espcies de Descentralizao Tem-se que distinguir as formas de descentralizao e os graus de descentralizao. Quanto s formas, a descentralizao pode ser territorial, institucional e associativa. A descentralizao territorial a que d origem existncia de autarquias locais; a descentralizao institucional, a que d origem aos institutos pblicos e s empresas pblicas; e a descentralizao associativa, a que d origem s associaes pblicas. Quanto aos graus, h numerosos graus de descentralizao. Do ponto de vista jurdico, esses graus so os seguintes. a) b) c) d) e) f) Simples atribuies de personalidade jurdica de Direito Privado. Atribuio de personalidade jurdica de Direito Pblico. Atribuio de autonomia administrativa. Atribuio de autonomia financeira. Atribuio de faculdades regulamentares. Atribuio de poderes legislativos prprios.
93. Limites da Descentralizao Esses limites podem ser de trs ordens: limites a todos os poderes da Administrao, e portanto tambm aos poderes das entidades descentralizadas; limites quantidade de poderes transferveis para as
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entidades
descentralizadas;
limites
ao
exerccio
dos
poderes
transferidos (art. 267/2 CRP). 94. A Tutela Administrativa. Conceito Consiste no conjunto dos poderes de interveno de uma pessoa colectiva pblica na gesto de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mrito da sua actuao. Resultam as seguintes caractersticas: A tutela administrativa pressupe a existncia de duas pessoas colectivas distintas: a pessoa colectiva tutelar, e a pessoa colectiva tutelada. Destas duas pessoas colectivas, uma necessariamente uma pessoa colectiva pblica. A segunda a entidade tutelada ser igualmente, na maior parte dos casos, uma pessoa colectiva pblica. Os poderes de tutela administrativa so poderes de interveno na gesto de uma pessoa colectiva. O fim da tutela administrativa assegurar, em nome da entidade tutelar, que a entidade tutelada cumpra as leis em vigor e garantir que sejam adoptadas solues convenientes e oportunas para a prossecuo do interesse pblico. 95. Figuras Afins Em primeiro lugar, a tutela no se confunde com a hierarquia: este um modo de organizao situado no interior de cada pessoa colectiva pblica, ao passo que a tutela administrativa assenta numa relao jurdica entre duas pessoas colectivas diferentes. Em segundo lugar, to-pouco se pode confundir a tutela administrativa com os poderes dos rgos de controle jurisdicional da Administrao Pblica: porque a tutela administrativa exercida por rgos da Administrao e no por Tribunais; e o seu desempenho
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traduz uma forma de exerccio da funo administrativa e no da funo jurisdicional. Em terceiro lugar, no se confunde a tutela administrativa com certos controles internos da Administrao, tais como a sujeio a autorizao ou aprovao por rgos da mesma pessoa colectiva pblica. 96. Espcies H que distinguir as principais espcies de tutela administrativa quanto ao fim e quanto ao contedo. Quanto ao fim, a tutela administrativa desdobra-se em tutela de legalidade e tutela de mrito. A tutela de legalidade a que visa controlar a legalidade das decises da entidade tutelada; a tutela de mrito aquela que visa controlar o mrito das decises administrativas da entidade tutelada. Quando averiguamos da legalidade de uma deciso, ns estamos a apurar se essa deciso ou no conforme lei. Quando averiguamos do mrito de uma deciso, estamos a indagar se essa deciso, independentemente de ser legal ou no, uma deciso conveniente ou inconveniente, etc. Noutro plano, distinguem-se espcies de tutela administrativa quanto ao contedo: a) Tutela integrativa: aquela que consiste no poder de autorizar ou aprovar os actos da entidade tutelada. Distinguem-se em tutela integrativa priori, que aquela que consiste em autorizar a prtica de actos, e tutela integrativa posteriori, que a que consiste no poder de aprovar actos da entidade tutelada. Tanto a autorizao tutelar como a aprovao tutelar pode ser expressas ou tcitas; totais ou parciais; e puras, condicionais ou a termo. O que nunca podem modificar o acto sujeito a apreciao pela entidade tutelar. Qualquer particular lesado por eventual ilegalidade da deciso dever impugnar o acto da entidade tutelada, e no a autorizao ou aprovao tutelar, salvo se estas estiverem, elas
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mesmas, inquinadas por vcios prprios que fundamentem a sua impugnao autnoma. b) Tutela inspectiva: consiste no poder de fiscalizao dos rgos, servios, documentos e contas da entidade tutelada ou, se quisermos utilizar uma frmula mais sinttica, consiste no poder de fiscalizao da organizao e funcionamento da entidade tutelada. c) Tutela sancionatria: consiste no poder de aplicar sanes por irregularidades que tenham sido detectadas na entidade tutelada. d) Tutela revogatria: praticados o poder de revogar os S actos existe administrativos e) pela entidade tutelada.
excepcionalmente, na tutela administrativa este poder. Tutela substitutiva: o poder da entidade tutelar se suprir as omisses da entidade tutelada, praticando, em vez dela e por conta dela, os actos que forem legalmente devidos. 97. Regime Jurdico Existe um princpio geral da maior importncia em matria de tutela administrativa, e que este: a tutela administrativa no se presume, pelo que s existe quando a lei expressamente a prev e nos precisos termos em que a lei estabelecer. A tutela administrativa sobre as autarquias locais hoje uma simples tutela de legalidade, pois j no h tutela de mrito sobre as autarquias locais (art. 242/1 CRP e Lei 27/96). A entidade tutelada tem legitimidade para impugnar, quer administrativa quer contenciosamente, os actos pelos quais a entidade tutelar exera os seus poderes de tutela. 98. Natureza Jurdica da Tutela Administrativa H pelo menos trs orientaes quanto ao modo de conceber a natureza jurdica da tutela administrativa:
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a)
A tese da analogia com a tutela civil: a tutela administrativa seria no fundo uma figura bastante semelhante tutela civil, to semelhante que ambas se exprimiam pelo mesmo vocbulo tutela. Tal como no Direito Civil a tutela visa prover ao suprimento de diversas incapacidades, assim tambm no Direito Administrativo o legislador ter sentido a necessidade de criar um mecanismo apto a prevenir ou remediar as deficincias vrias que sempre tm lugar na actuao das entidades pblicas menores ou subordinadas. A tutela administrativa, tal como a tutela civil, visaria portanto suprir as deficincias orgnicas ou funcionais das entidades tuteladas.
b)
A tese da hierarquia enfraquecida: segundo esta opinio, a tutela administrativa como uma hierarquia enfraquecida, ou melhor, os poderes tutelares so no fundo poderes hierrquicos enfraquecidos.
c)
A tese do poder de controle: a que actualmente se nos afigura mais adequada. Vistas as coisas a esta luz, a tutela administrativa no tem analogia relevante com a tutela civil, nem com a hierarquia enfraquecida, e constitui uma figura sui generis, com o Direito de cidade no conjunto dos conceitos e categorias do mundo jurdico, correspondendo ideia de um poder de controle exercido por um rgo da administrao sobre certas pessoas colectivas sujeitas sua interveno, para assegurar o respeito de determinados valores considerados essenciais.
Os poderes da tutela administrativa no se presumem, e por isso s existem quando a lei explicitamente os estabelece, ao contrrio dos poderes hierrquicos que os presume existirem, portanto, a lei no surge para limitar poderes que sem ela seriam mais fortes, mas para conferir poderes que sem ela no existiriam de todo em todo. Os poderes tutelares no so poderes hierrquicos enfraquecidos ou quebrados pela autonomia.
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INTEGRAO E DEVOLUO DE PODERES
99. Conceito Os interesses pblicos a cargo do Estado, ou de qualquer outra pessoa colectiva de fins mltiplos, podem ser mantidos pela lei no elenco das atribuies da entidade a que pertencem ou podem, diferentemente, ser transferidos para uma pessoa colectiva pblica de fins singulares, especialmente incumbida de assegurar a sua prossecuo. Entende-se por integrao o sistema em que todos os interesses pblicos a prosseguir pelo Estado, ou pelas pessoas colectivas de populao e territrio, so postos por lei a cargo das prprias pessoas colectivas a que pertencem. E consideramos como devoluo de poderes o sistema em que alguns interesses pblicos do Estado, ou de pessoas colectivas de populao e territrio, so postos por lei a cargo de pessoas colectivas pblicas de fins singulares. 100. Vantagens e Inconvenientes
A principal vantagem da devoluo de poderes a de permitir maior comodidade e eficincia na gesto, de modo que a Administrao Pblica, no seu todo, funcione de forma mais eficiente, uma vez que se descongestionou a gesto da pessoa colectiva principal. Quais so os inconvenientes da devoluo de poderes? So a proliferao de centros de deciso autnomos, de patrimnios separados, de fenmenos financeiros que escapam em boa parte ao controle global do Estado. 101. Regime Jurdico
A devoluo de poderes feita sempre por lei. Os poderes transferidos so exercidos em nome prprio pela pessoa colectiva pblica criada para o efeito. Mas so exercidos no interesse da
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pessoa colectiva que os transferiu, e sob a orientao dos respectivos rgos. As pessoas colectivas pblicas que recebem devoluo de poderes so entes auxiliares ou instrumentais, ao servio da pessoa colectiva de fins mltiplos que as criou.
102.
Sujeio Tutela Administrativa e Superintendncia
Importa comear por afirmar que os instrumentos pblicos e as empresas pblicas esto sujeitos a tutela administrativa. No se pense, pois, que pelo facto de essas entidades se encontrarem, tambm sujeitas a superintendncia no se acham submetidas a tutela. Mas as entidades que exercem administrao indirecta por devoluo de poderes esto sujeitas a mais do que isso: alm da tutela administrativa, elas esto sujeitas ainda a uma outra figura, a de um poder ou conjunto de poderes do Estado, a que a Constituio chama superintendncia. A superintendncia, o poder conferido ao Estado, ou a outra pessoa colectiva de fins mltiplos, de definir os objectivos e guiar a actuao das pessoas colectivas pblicas singulares colocadas por lei na sua dependncia. pois, um poder mais amplo, mais intenso, mais forte, do que a tutela administrativa. Porque esta tem apenas por fim controlar a actuao das entidades a ela sujeitas, ao passo que a superintendncia se destina a orientar a aco das entidades a ela submetidas. Temos trs realidades distintas: a) A administrao directa do Estado: o Governo est em relao a ela na posio de superior hierrquico, dispondo nomeadamente do poder de direco;
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b)
A administrao indirecta do Estado: ao Governo cabe sobre ela a responsabilidade da superintendncia, possuindo designadamente o poder de orientao;
c)
administrao
autnoma:
pertence
ao
Governo
desempenhar quanto a ela a funo de tutela administrativa, competindo-lhe exercer em especial um conjunto de poderes de controle. A superintendncia um poder mais forte do que a tutela administrativa, porque o poder de definir a orientao da conduta alheia, enquanto a tutela administrativa apenas o poder de controlar a regularidade ou a adequao do funcionamento de certa entidade: a tutela controla, a superintendncia orienta. A superintendncia difere tambm do poder de direco, tpico da hierarquia, e menos forte do que ele, porque o poder de direco do superior hierrquico consiste na faculdade de dar ordens ou instrues, a que corresponde o dever de obedincia a uma e a outras, enquanto a superintendncia se traduz apenas numa faculdade de emitir directivas ou recomendaes. Qual ento, do ponto de vista jurdico, entre ordens, directivas e recomendaes? A diferena a seguinte: As ordens so comandos concretos, especficos e determinados, que impem a necessidade de adoptar imediata e completamente uma certa conduta; As directivas so orientaes genricas, que definem imperativamente os objectivos a cumprir pelos seus destinatrios, mas que lhes deixam liberdade de deciso quanto aos meios a utilizar e s formas a adoptar para atingir esses objectivos; As recomendaes so conselhos emitidos sem a fora de qualquer sano para a hiptese do no cumprimento. 103. Natureza Jurdica da Superintendncia
Trs orientaes so possveis:

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a)
A superintendncia como tutela reforada: a concepo mais generalizada entre os juristas. Corresponde ideia de que sobre os institutos pblicos e as empresas pblicas os poderes da autoridade responsvel so poderes de tutela. S que, como comportam mais uma faculdade do que as normalmente compreendidas na tutela, isto , o poder de orientao, entende-se que a superintendncia uma tutela mais forte, ou melhor, a modalidade mais forte da tutela administrativa.
b)
A superintendncia como hierarquia enfraquecida: a concepo que mais influencia na prtica a nossa Administrao. Considera nomeadamente que o poder de orientao, a faculdade de emanar directivas e recomendaes, no seno um certo enfraquecimento do poder de direco, ou a faculdade de dar ordens e instrues;
c)
A superintendncia como poder de orientao: a concepo que preconizamos. Consiste fundamentalmente em considerar que a superintendncia no uma espcie de tutela nem uma espcie de hierarquia, mas um tipo autnomo, sui generis, situado a meio caminho entre uma e outra, e com uma natureza prpria.
A superintendncia tambm no se presume: os poderes em que ela se consubstancia so, em cada caso, aqueles que a lei conferir, e mais nenhum. A lei poder aqui ou acol estabelecer formas de interveno exagerada; a Administrao Pblica que no pode ultrapassar, com os seus excessos burocrticos, os limites legais. A superintendncia tem natureza de um poder de orientao. Nem mais, nem menos: no um poder de direco, nem um poder de controle.
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OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 104. Enumerao e Contedo
A Constituio uma Constituio programtica e por isso, entre muitas outras, tambm fornece indicaes quanto ao que deva ser a organizao da nossa Administrao Pblica. A matria vem regulada no art. 267/1/2 CRP. Dessas duas disposies resultam cinco princpios constitucionais sobre a organizao administrativa: 1. Princpio da desburocratizao: significa que a Administrao Pblica deve ser organizada e deve funcionar em termos de eficincia e de facilitao da vida dos particulares eficincia na forma de prosseguir os interesses pblicos de carcter geral, e facilitao da vida aos particulares em tudo quanto a Administrao tenha de lhes exigir ou haja de lhes prestar. 2. Princpio dos servios s populaes: a Administrao Pblica deve ser estruturada de tal forma que os seus servios se localizem o mais possvel junto das populaes que visam servir. 3. Princpio da participao dos interesses na gesto da Administrao Pblica: significa que os cidados no devem intervir na vida da Administrao apenas atravs da eleio dos respectivos rgos, ficando depois alheios a todo o funcionamento do aparelho e s podendo pronunciar-se de novo quando voltar a haver eleies para a escolha dos dirigentes, antes devem ser chamados a intervir no prprio funcionamento quotidiano da Administrao Pblica e, nomeadamente, devem poder participar na tomada de decises administrativas. a) De um ponto de vista estrutural, a Administrao Pblica deve ser organizada de tal forma que nela existam rgos em que os particulares participem, para poderem ser consultados acerca das
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orientaes a seguir, ou mesmo para tomar parte nas decises a adoptar. b) De um ponto de vista funcional, o que decorre do princpio da participao a necessidade da colaborao da Administrao com os particulares (art. 7 CPA) e a garantia dos vrios direitos de participao dos particulares na actividade administrativa (art. 8 CPA). 4. Princpio da descentralizao: A Constituio vem dizer que a Administrao Pblica deve ser descentralizada, isso significa que a lei fundamental toma partido a favor de uma orientao descentralizadora, e por conseguinte recusa qualquer poltica que venha a ser executada num sentido centralizador. 5. Princpio da desconcentrao: impe que a Administrao Pblica venha a ser, gradualmente, cada vez mais descentralizada. Recomenda que em cada pessoa colectiva pblica as competncias necessrias prossecuo das respectivas atribuies no sejam todas confiadas aos rgos de topo da hierarquia, mas distribudas pelos diversos nveis de subordinados. 105. Limites
o prprio art. 267/2 CRP, que os estabelece. A se diz que a descentralizao e a desconcentrao devem ser entendidas sem prejuzo da necessria eficcia e unidade de aco e dos poderes de direco e superintendncia do Governo. Quer dizer: ningum poder invocar os princpios constitucionais da descentralizao e da desconcentrao contra quaisquer diplomas legais que adoptem solues que visem garantir, por um lado, a eficcia e a unidade da aco administrativa e, por outro, organizar ou disciplinar os poderes de direco e superintendncia do governo.
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GARANTIAS DOS PARTICULARES CONCEITO E ESPCIES 106. funcionem Conceitos e Espcies como proteco contra os abusos e ilegalidades da
Atribuiu-se aos particulares determinados poderes jurdicos que Administrao Pblica, a Garantia dos Particulares. As Garantias, so os meios criados pela ordem jurdica com a finalidade de evitar ou de sancionar quer a violaes do Direito Objectivo, quer as ofensas dos direitos subjectivos e dos interesses legtimos dos particulares, pela Administrao Pblica. As garantias so preventivas ou repressivas, conforme se destinem a evitar violaes por parte da Administrao Pblica ou a sancion-las, isto , a aplicar sanes em consequncia de violaes cometidas. Por sua vez, as garantias so garantias da legalidade ou dos particulares, consoante tenham por objectivo primacial defender a
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legalidade objectiva contra actos ilegais da Administrao, ou defender os direitos legtimos dos particulares contra as actuaes da Administrao Pblica que as violem. A lei organiza a garantia dos particulares atravs duma garantia da legalidade o recurso contencioso contra os actos ilegais da Administrao , que funciona na prtica como a mais importante garantia dos direitos e interesses legtimos dos particulares. As garantias dos particulares, por sua vez, desdobram-se em garantias polticas, garantias graciosas e garantias contenciosas. 107. So Breve Referncia s Garantias Polticas mais garantias garantias do ordenamento do constitucional do que subjectivas cidado. Verdadeiramente,
propriamente
garantias polticas dos participantes h s duas: o chamado Direito de Petio, quando exercido perante qualquer rgo de soberania, e o chamado Direito de Resistncia. Do Direito de petio se ocupa o artigo 52 da CRP; do Direito de resistncia trata o artigo 21 CRP.
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GARANTIAS GRACIOSAS 108. Conceito
So garantias graciosas, as garantias que se efectivam atravs da actuao dos prprios rgos da Administrao activa. A ideia central , esta: existindo certos controles para a defesa da legalidade particulares. As garantias graciosas so bastante mais importantes e eficazes, do ponto de vista da proteco jurdica dos particulares, do que as garantias polticas. Estas garantias graciosas no so inteiramente satisfatrias: por um lado, porque por vezes os rgos da Administrao Pblica tambm se movem preocupaes polticas; por outro, porque muitas vezes os rgos da Administrao Pblica guiam-se mais por critrios de eficincia na prossecuo do interesse pblico do que pelo desejo rigoroso e escrupuloso de respeitar a legalidade ou os direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. 109. Espcies e da boa administrao, colocam-se esses controles simultaneamente ao servio do respeito pelos direitos e interesses dos
Dentro das garantias graciosas dos particulares temos de distinguir, por um lado, aquelas que funcionam como garantias da legalidade e as que funcionam como garantias de mrito; e, por outro lado, temos de distinguir entre aquelas que funcionam como garantias de tipo petitrio e as que funcionam como garantias de tipo impugnatrio. 110. As Garantias Petitrias
No pressupem a prvia prtica de um acto administrativo. O Direito de Petio, que consiste na faculdade de dirigir pedidos Administrao Pblica para que tome determinadas decises ou providncias que fazem falta.
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Pressupe-se que falta uma determinada deciso, a qual necessria mas que ainda no foi tomada: o direito de petio visa justamente obter da Administrao Pblica a deciso cuja falha se faz sentir. Nisto se distingue o direito de petio do recurso, nomeadamente do recurso hierrquico, e em geral, das garantias de tipo impugnatrio. Com efeito, nestas existe j um acto administrativo contra o qual se vais formular um ataque, uma impugnao. No Direito de Representao, pressupe-se a existncia de uma deciso anterior; e, nessa medida, trata-se duma figura distinta do direito de petio. o que se passa com o direito da respeitosa representao, que os funcionrios podem exercer perante ordens ilegtimas dos seus superiores hierrquicos ou de cuja autenticidade eles duvidem, de modo a obter uma confirmao por escrito, a qual, se for obtida ou pelo menos se for pedia, exclui a responsabilidade do subalterno que vai executar essa ordem. O Direito de Queixa, consiste na faculdade de prover a abertura de um processo que culminar na aplicao de uma sano a um agente administrativo. Um particular queixa-se do comportamento de um funcionrio ou agente, no se queixa de um acto: no h queixas de actos administrativos, h queixas de pessoas, ou de comportamentos de pessoas, com vista aplicao a essas pessoas de sanes adequadas. O Direito de Denncia, o acto pelo qual o particular leva ao conhecimento de certa autoridade a ocorrncia de um determinado facto ou a existncia de uma certa situao sobre os quais aquela autoridade tenha, por dever de ofcio, a obrigao de investigar. A Oposio Administrativa, que pode ser definida como uma contestao que em certos processos administrativos graciosos os contra-interessados tm o direito de apresentar para combater quer os pedidos formulados Administrao, quer os projectos divulgados pela Administrao ao pblico.
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Em todos os casos estamos perante garantias petitrias, isto porque todos assentam na existncia de um pedido dirigido Administrao Pblica para que considere as razes do particular. 111. A Queixa para o Provedor de Justia
O Provedor de Justia, somente veio a ser criado aps o 25 de Abril de 1974, atravs do Decreto-lei n. 212/75. O art. 23 da CRP viria a consagrar a figura do Provedor de Justia. O estatuto do Provedor de Justia a lei n. 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n. 30/96, de 14 de Agosto. a) mbito subjectivo de actuao: os poderes pblicos (art. 23 CRP); a Administrao Pblica (sentido orgnico), o sector empresarial do Estado e ainda as entidades de natureza juridicoprivada que exeram poderes especiais de domnio susceptveis de contender com os Direitos, Liberdades e Garantias dos cidados (art. 2 Lei 9/91). b) c) mbito material de actuao: aces ou omisses (art. 23/1 CRP). Caracterstica essencial da interveno: a falta do poder decisrio. O Provedor de Justia no pode revogar nem modificar actos administrativos (arts. 23/1 CRP, 22/1 Lei 9/91); a arma da persuaso. d) Instrumentos de actuao: as inspeces, as recomendaes, o relatrio anual e o recurso aos meios de comunicao social (arts. 21/1, 20/1-a, 28/1 Lei 9/91). e) Princpios de actuao: o informalismo (art. 28/1 Lei 9/91), e o contraditrio (art. 34 Lei 9/91). 112. As Garantias Impugnatrias
So as que perante um acto administrativo j praticado, os particulares so admitidos por lei a impugnar esse acto, isto , a atac-lo com determinados fundamentos.
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As garantias impugnatrias, podem-se definir-se, assim, como os meios de impugnao de actos administrativos perante autoridades da prpria Administrao Pblica. As principais espcies de garantias impugnatrias, so quatro: Se a impugnao feita perante o autor do acto impugnado, temos a reclamao; Se a impugnao feita perante o superior hierrquico do autor do acto impugnado, temos o recurso hierrquico; Se a impugnao feita perante autoridades que no so superiores hierrquicos do autor do acto impugnado, mas que so rgos da mesma pessoa colectiva e que exercem sobre o autor do acto impugnado poderes de superviso, estaremos perante o que se chama os recursos hierrquico imprprio; Finalmente, se a impugnao feita perante uma entidade tutelar, isto , perante um rgo de outra pessoa colectiva diferente daquela cujo o rgo praticou o acto impugnado e que exerce sobre esta poderes tutelares, ento estaremos perante um recurso tutelar. 113. A Reclamao
o meio de impugnao de um acto administrativo perante o seu prprio autor, art. 158/2-a CPA. Tem um carcter facultativo (art. 160/1 CPA). Fundamenta-se esta garantia na circunstncia de os actos administrativos poderem, em geral, ser revogados pelo rgo que os tenha praticado; e, sendo assim, parte-se do princpio de que quem praticou um acto administrativo no se recusar obstinadamente a rever e, eventualmente, a revogar ou substituir um acto por si anteriormente praticado. O seu fundamento a ilegalidade ou o demrito (art. 159 CPA). O prazo de interposio de quinze dias (art. 162 CPA). Os efeitos, a reclamao somente suspende os prazos de recursos hierrquico se este for necessrio, isto se o acto no couber no recurso
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contencioso (art. 164 CPA); por outro lado, a eventual suspenso depende essencialmente da circunstncia de no caber recurso contencioso do acto de que se reclama (art. 163 CPA). O recurso contencioso no depende de qualquer reclamao prvia; a reclamao do acto administrativo nunca (salvo lei especial) uma reclamao necessria. A garantia de natureza facultativa, os particulares podiam lanar mo dela se o quisessem fazer, mas ela no constitua para eles um dever jurdico, nem sequer um nus. Ou seja, no impede que os particulares no recorressem contenciosamente dos actos ilegais, nem ficavam impedidos de recorrer hierarquicamente de quaisquer actos administrativos pelo facto de previamente no se ter interposto uma reclamao. O decreto-lei n. 256-A/77 veio instituir a reclamao necessria: que deixou de ser um meio de impugnao facultativo, para se tornar num meio de impugnao necessrio, necessrio no sentido de que constitua condio sine qua non do recurso contencioso. Se no se interpusesse previamente uma reclamao, no podiam utilizar-se as garantias contenciosas dos particulares. Acrescente-se ainda que a reclamao no interrompe nem suspende os prazos legais de impugnao do acto administrativo, sejam eles de recurso gracioso ou contencioso. 114. O Recurso Hierrquico
o meio de impugnao de um acto administrativo praticado por um rgo subalterno, perante o respectivo superior hierrquico, a fim de obter a revogao ou a substituio do acto recorrido (art. 166/2 CPA). O recurso hierrquico tem sempre uma estrutura tripartida: a) b) O recorrente: que o particular que interpe o recurso; O recorrido: que o rgo subalterno de cuja deciso se recorre, tambm chamado rgo a quo;
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c)
E a autoridade de recurso: que o rgo superior para quem se recorre, tambm chamado rgo ad quem.
So pressupostos para que possa haver um recurso hierrquico: que haja hierarquia; que tenha sido praticado um acto administrativo por um subalterno; e que esse subalterno no goze por lei de competncia exclusiva. Fora destes pressupostos no h recurso hierrquico. 115. Espcies de Recursos Hierrquicos
Em primeiro lugar, e atendendo aos fundamentos com que se pode apelar para o superior hierrquico do rgo que praticou o acto recorrido, o recurso hierrquico pode ser de legalidade, de mrito, ou misto. Os recursos hierrquicos de legalidade, so aqueles em que o particular pode alegar como fundamento do recurso a ilegalidade do acto administrativo impugnado. Os recursos de mrito, so aqueles em que o particular pode alegar, como fundamento, a inconvenincia do acto impugnado. Os recursos mistos, so aqueles em que o particular pode alegar, simultaneamente, a ilegalidade e a inconvenincia do acto impugnado. Deve dizer-se a este respeito que a regra geral no nosso Direito Administrativo a de que os recursos hierrquicos tm normalmente carcter misto, ou seja, so recursos em que a lei permite que os particulares invoquem quer motivos de legalidade, quer motivos de mrito, quer uns e outros simultaneamente. H todavia, excepes a esta regra: so, nomeadamente, os casos em que a lei estabelece que s possvel alegar no recuso hierrquico fundamentos de mrito, e no tambm fundamentos de legalidade. Uma outra classificao dos recursos hierrquicos aquela que os separa em recursos necessrios e recursos hierrquicos facultativos (art. 167/1 CPA) H actos administrativos que so verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se pode recorrer directamente
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para o Tribunal Administrativos, e h actos que no so verticalmente definitivos, porque praticados por autoridades de cujos actos se no pode recorrer directamente para os Tribunais. O recurso hierrquico necessrio aquele que indispensvel utilizar para se atingir um acto verticalmente definitivo do qual se possa recorrer contenciosamente. Diferentemente, o recurso hierrquico facultativo o que respeita a um acto verticalmente definitivo, do qual j cabe recurso contencioso, hiptese esta em que o recurso hierrquico apenas uma tentativa de resolver o caso fora dos Tribunais, mas sem constituir um passo intermdio indispensvel para atingir a via contenciosa. A regra do nosso Direito que os actos dos subalternos no so verticalmente definitivos: por conseguinte, em princpio, dos actos praticados pelos subalternos indispensvel interpor recurso hierrquico necessrio. E a, de duas uma: ou o superior d razo ao subalterno confirmando o acto recorrido, e desta deciso confirmativa cabe recurso contencioso para o Tribunal Administrativo competente; ou o superior hierrquico d razo ao particular, recorrente, e nesse caso, revoga ou substitui o acto recorrido, e o caso fica resolvido a contento do particular. 116. Regime Jurdico do Recurso Hierrquico
Interposio do recurso: O recurso hierrquico sempre dirigido autoridade ad quem: a ela que se formula o pedido de reapreciao do acto recorrido. Mas nem sempre o recurso tem de ser interposto, ou apresentado, junto do rgo a quo, o qual o far depois seguir para a entidade ad quem, a fim de que esta o julgue (art. 34-a LPTA e art. 169/2 CPA). O recurso hierrquico dirigido ao mais elevado superior hierrquico do autor do acto recorrido. O recorrente tem assim um direito de escolha: ou apresenta o recurso na autoridade a quo ou na autoridade ad quem.
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A lei permite recorrer per saltum para a autoridade ad quem (art. 34b LPTA). Prazo de recurso: Se se tratar de recurso hierrquico necessrio, vigora o disposto no art. 34-a LPTA e art. 168/1 CPA. A lei fixa aqui um prazo de trinta dias para a interposio de recurso hierrquico necessrio; se este no for interposto dentro do prazo, o recurso contencioso que se venha depois a interpor do acto pelo qual o superior decida o recurso hierrquico, ser extemporneo e, consequentemente, rejeitado por ter sido interposto fora do prazo. Se for um recurso hierrquico facultativo, no h prazo para o interpor. Simplesmente, acontece que de toda a convenincia que, se o particular entender interpor tal recurso, o faa logo no incio do prazo para o recurso contencioso, porque tem toda a vantagem em que o recurso hierrquico facultativo seja decidido, se possvel, antes de expirar o prazo para a interposio do recurso contencioso (art. 168/2 CPA). Efeitos de recurso: A interposio do recurso hierrquico produz um certo nmero de efeitos jurdicos, dos quais os mais importantes so o efeito suspensivo e o efeito devolutivo (art. 170 CPA). O efeito suspensivo consiste na suspenso automtica da eficcia do acto recorrido: havendo efeito suspensivo, o acto impugnado, mesmo que fosse plenamente eficaz, e at executrio, perde a sua eficcia, incluindo a executoriedade, e fica suspenso at deciso final do recurso; s se esta for desfavorvel ao recorrente, confirmando o acto recorrido, que este acto recobra a sua eficcia plena. A regra no nosso Direito que os recursos hierrquicos necessrios tm efeito suspensivo ao passo que os facultativos no o tm. Quanto ao efeito devolutivo, considera-se que na atribuio ao superior da competncia dispositiva que, sem o recurso, pertence como competncia prpria ao subalterno. Em regra, o recurso hierrquico necessrio tem efeito devolutivo; quanto ao recurso facultativo, normalmente no o tem.
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Tipos de deciso: o recurso hierrquico d lugar a trs tipos de deciso possvel (art. 174 CPA): a) Rejeio do recurso: d-se quando o recurso no pode ser recebido b) por questes de forma (falta de legitimidade, extemporaneidade, etc.). Negao do provimento: d-se quando o julgamento do recurso, versando sobre a questo de fundo, desfavorvel ao ponto de vista do recorrente. Equivale manuteno do acto recorrido. c) Concesso do provimento: d-se quando a questo de fundo julgada favoravelmente ao pedido do recorrente. Pode originar a revogao ou a substituio do acto recorrido. 117. Natureza Jurdica do Recurso Hierrquico
A estrutura do recurso hierrquico, um recurso de tipo de reexame, ou antes um recurso de tipo de reviso. Deve sublinhar-se desde j que esta tipologia no privativa dos recursos hierrquicos, nem sequer exclusiva do Direito Administrativo. Diz-se que um recurso do tipo reexame quando se trata de um recurso amplo, em que o rgo ad quem se substitui ao rgo a quo, e, exercendo a competncia deste ou uma competncia idntica, vai reapreciar a questo subjacente ao acto recorrido, podendo tomar sobre ela uma nova deciso de fundo. Diferentemente, o recurso de reviso um recurso mais restrito em que o rgo ad quem no se pode substituir ao rgo a quo, nem pode exercer a competncia deste, limitando-se a apreciar se a deciso recorrida foi ou no legal ou conveniente, sem poder tomar uma nova deciso de fundo sobre a questo. A tendncia geral do nosso Direito Administrativo no sentido de que o recurso hierrquico necessrio um recurso de tipo reexame, ao passo que o recurso facultativo porque o um recurso
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recurso
do
tipo
reviso, a
fundamentalmente
hierrquico
necessrio
competncia do superior hierrquico mais ampla do que o recurso hierrquico facultativo. O recurso hierrquico predominantemente objectivo ou predominantemente subjectivo, o que significa indagar se o recurso hierrquico um instrumento jurdico que visa predominantemente defender os interesses gerais da Administrao Pblica ou se, pelo contrrio, visa predominantemente defender os direitos subjectivos e os interesses legtimos dos particulares. O recurso hierrquico sempre simultaneamente uma garantia objectiva; mas, sendo certo que ele representa um instrumento de servio dos interesses gerais da Administrao e dos direitos e interesses dos particulares, o que se pergunta qual o interesse que, em ltima anlise, prevalece. Na nossa opinio, o recurso hierrquico no nosso Direito predominantemente um recurso com funo objectiva. No Direito Administrativo, e em particular no recurso hierrquico, entende-se que existe a figura da reformatio in pejus: quem interpuser recurso hierrquico sabe que se arrisca a que a deciso de que vai recorrer possa ser alterada para pior. A funo essencial do recurso hierrquico mais a da garantia da legalidade e dos interesses gerais da Administrao do que a garantia dos direitos e interesses legtimos dos particulares, pois se o recurso hierrquico fosse apenas uma garantia do particular bvio que no poderia haver reformatio in pejus. O recurso hierrquico constitui uma manifestao do exerccio da funo administrativa ou da funo jurisdicional. O que se afigura prefervel considerar que se trata do exerccio da funo administrativa na modalidade da justia administrativa, no sentido das figuras afins do poder discricionrio. A deciso de um recurso hierrquico apresentada como um exemplo tpico de justia administrativa, isto , de uma deciso administrativa tomada segundo critrios de justia e no segundo critrios de discricionariedade pura.
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O prazo de deciso de um recurso hierrquico de trinta dias (art. 175 CPA). No mbito da deciso, o superior hierrquico pode sempre, com fundamento nos poderes hierrquicos, confirmar ou revogar o acto recorrido ou, ainda, declarar a respectiva nulidade; a menos que a competncia do autor do acto no seja exclusiva, o superior hierrquico pode tambm modificar os substituir aquele acto (art. 174 CPA). 118. Os Recursos Hierrquicos Imprprios
Podem definir-se como recursos administrativos mediante os quais se impugna um acto praticado por um rgo de certa pessoa colectiva pblica perante outro rgo da mesma pessoa colectiva, que, no sendo superior do primeiro, exera sobre ele poderes de superviso (art. 76 CPA). Trata-se de recursos administrativos que no so recursos hierrquicos, porque o rgo ad quem no superior hierrquico do rgo a quo, mas que tambm no so recursos tutelares, porque os dois rgos, a quo e ad quem, so aqui rgos da mesma pessoa colectiva pblica. Sempre que se esteja perante um recurso administrativo a interpor de um rgo de uma pessoa colectiva pblica, sem que entre eles haja relao hierrquica, est-se perante um recurso hierrquico imprprio. Tem como fundamentos: a ilegalidade ou o demrito do acto administrativo (arts. 159 e 167/2 CPA). O recurso hierrquico imprprio s h, por natureza (art. 176/1 CPA), ou quando a lei expressamente o previr (art. 176/2 CPA). Fazendo-se aplicao subsidiria das regras relativas ao recurso hierrquico (art. 176/3 CPA). 119. O Recurso Tutelar
o recurso administrativo mediante o qual se impugna um acto da pessoa colectiva autnoma, perante um rgo de outra pessoa colectiva pblica que sobre ela exera poderes tutelares ou de superintendncia (art. 177/1 CPA). o que se passa quando a lei sujeita a recurso para o Governo de certas deliberaes das Cmaras Municipais. Os seus
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fundamentos a ilegalidade ou o demrito do acto administrativo (arts. 159 e 167/2 CPA). Geralmente um recurso com natureza facultativa (art. 177/2 CPA), isto porque existem alguns casos de recursos tutelares necessrios. Tem uma natureza excepcional, s existindo quando a lei expressamente o previr (art. 177/2 CPA). A sua aplicao subsidiria s regras relativas ao recurso hierrquico (art. 177/5 CPA).
GARANTIAS CONTENCIOSAS OU JURISDICIONAIS 120. As Garantias Contenciosas, Conceito de Contencioso
Administrativo As garantias jurisdicionais ou contenciosas, so as garantias que se efectivam atravs da interveno dos Tribunais Administrativos. O conjunto destas garantias corresponde a um dos sentidos possveis das expresses jurisdio administrativa ou contencioso administrativo. As garantias contenciosas, representam a forma mais elevada e mais eficaz de defesa dos direitos subjectivos e dos interesses legtimos dos particulares. So as garantias que se efectivam atravs dos Tribunais. A nossa lei usa muitas vezes, a expresso contencioso administrativo. E usa-a em sentidos muito diferentes: Primeiro, num sentido orgnico, em que o contencioso administrativo aparece como sinnimo de conjunto de Tribunais Administrativos. Os Tribunais so rgos a quem est confiado o
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contencioso administrativo; no so eles prprios, o contencioso administrativo. Depois num sentido funcional, como sinnimo de actividade desenvolvida pelos Tribunais Administrativos. A actividade desenvolvida pelos Tribunais Administrativos no o contencioso administrativo: essa actividade uma actividade jurisdicional, a funo jurisdicional. Num sentido instrumental, em que contencioso administrativo aparece como sinnimo de meios processuais que os particulares podem utilizar contra a Administrao Pblica atravs dos Tribunais Administrativos. Os meios processuais utilizveis pelos particulares no so o contencioso administrativo, so aquilo a que se chama os meios contenciosos. E finalmente, a expresso aparece ainda utilizada num sentido normativo, como sinnimo de conjunto de normas jurdicas reguladoras da interveno dos Tribunais Administrativos ao servio da garantia dos particulares. O contencioso de normas que regulam esta matria tambm no merece o nome de contencioso administrativo: no fundo trata-se apenas de um captulo do Direito Administrativo, mas no contencioso administrativo. Num sentido material, como sinnimo de matria da competncia dos Tribunais Administrativos. O contencioso administrativo significa, em bom rigor a matria da competncia dos Tribunais Administrativos, ou seja, o conjunto dos litgios entre a Administrao Pblica e os particulares, que hajam de ser solucionados pelos Tribunais Administrativos e por aplicao do Direito Administrativo. 121. Nas Espcies nossas leis faz-se referncia ao contencioso dos actos
administrativos, da responsabilidade da Administrao, e dos direitos e interesses legtimos dos particulares.

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Os dois primeiros correspondem quilo que a doutrina chama, o contencioso administrativo por natureza; os outros correspondem quilo a que a doutrina chama o contencioso administrativo por atribuio. O contencioso administrativo por natureza, o contencioso administrativo essencial, aquele que corresponde essncia do Direito Administrativo. a resposta tpica do Direito Administrativo necessidade de organizar uma garantia slida e eficaz contra o acto administrativo ilegal e contra o regulamento ilegal, isto , contra o exerccio ilegal do poder administrativo por via unilateral. O segundo, o contencioso por atribuio, acidental, no essencial. Pode existir ou deixar de existir, no sentido de que pode estar entregue a Tribunais Administrativos ou pode estar entregue a Tribunais Comuns. 122. A estas Os Meios Contenciosos duas modalidades de contencioso administrativo
contencioso por natureza e contencioso por atribuio correspondem dois meios contencioso tpicos: o recurso e a aco. Ao contencioso administrativo por natureza corresponde a figura do recurso; ao contencioso administrativo por atribuio corresponde a figura da aco. O recurso contencioso, o meio de garantia que consiste na impugnao, feita perante o Tribunal Administrativo competente, de um acto administrativo ou de um regulamento ilegal, a fim de obter a respectiva anulao. Visa resolver um litgio sobre qual a Administrao Pblica j tomou posio. E f-lo atravs de um acto de autoridade justamente, atravs de acto administrativo ou de regulamento de tal forma que, mediante esse acto de autoridade, j existe uma primeira definio do Direito aplicvel. Foi a Administrao Pblica, actuando como poder, que definiu unilateralmente o Direito aplicvel. O particular vai, apenas, impugnar, ou seja, atacar, contestar, a definio que foi feita pela Administrao Pblica.
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Por seu lado, a aco, o meio de garantia que consiste no pedido, feito ao Tribunal Administrativo competente, de uma primeira definio do Direito aplicvel a um litgio entre um particular e a Administrao Pblica. Visa resolver um litgio sobre o qual a Administrao Pblica no se pronunciou mediante um acto administrativo definitivo. E no se pronunciou, ou porque no o pode legalmente fazer naquele tipo de assuntos, ou porque se pronunciou atravs de um simples acto opinativo, o qual, no um acto definitivo e executrio, no constitui acto de autoridade. 123. Funo das Garantias Contenciosas A jurisdio administrativa resulta de uma determinao
constitucional: ao contrrio do que ocorria com a redaco original da lei fundamental, o art. 209/1-b CRP, impe hoje a existncia de uma categoria diferenciada de Tribunais Administrativos e Fiscais. No obstante os Tribunais Administrativos constiturem a jurisdio comum com competncia em matria de litgios emergentes de relaes jurdico-administrativas, no constituem uma jurisdio exclusiva no que respeita aos conflitos emergentes de tais relaes. A lei atribui aos Tribunais Judiciais a resoluo de diversos tipos de litgios decorrentes de relaes jurdicas desta espcie. O recurso contencioso de anulao, quando interposto por particulares que sejam titulares de um interesse directo, pessoal e legtimo, tem uma funo predominantemente subjectiva. O recurso contencioso de anulao, quando interposto pelo Ministrio Pblico ou pelos titulares do Direito de aco popular, tem uma funo predominantemente objectiva. As aces administrativas, no mbito do contencioso administrativo por atribuies, tm uma funo predominante subjectiva. O art. 268/4 CRP: o contencioso administrativo desempenha hoje uma funo predominantemente subjectiva, salvo quanto aos recursos
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interpostos pelo Ministrio Pblico e, em parte, tambm quanto aco popular. 124. Sistemas de Organizao do Contencioso
Administrativo Os sistemas possveis, em matrias de rgos competentes para conhecer das questes litigiosas entre a Administrao Pblica, so trs: 125. O sistema do administrador-juiz; O sistema dos Tribunais Administrativos; O sistema dos Tribunais Judiciais. Os Tribunais Administrativos em Portugal
Em Portugal vigorou, durante o sc. XIX e o primeiro quartel do sc. XX, o sistema do administrador-juiz, com algumas intermitncias dos sistemas dos Tribunais Judiciais. Em 1930, foi adoptado o sistema dos Tribunais Administrativos (at hoje). De acordo com o ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), a organizao do Tribunal Administrativo (art. 2): O Supremo Tribunal Administrativo (arts. 14 a 35 ETAF) STA. O Tribunal Central Administrativo (arts. 36 a 44 ETAF) TCA. Os Tribunais Administrativos de Crculo (Lisboa, Porto e Coimbra) arts. 45 a 63 ETAF TAC. 126. mbito da Jurisdio Administrativa
De o art. 3 do ETAF (DL 129/89 de Abril) as ideias chave do contencioso administrativo: As relaes jurdico-administrativas, relaes reguladas pelo Direito Administrativo; A tutela da legalidade; A defesa de direitos e interesses legtimos.
Excluses de mbito (art. 4 ETAF)

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1. a) b) c) d) e) f) g)
Esto excludos da jurisdio administrativa e fiscal os recursos e as aces que tenham por objecto: Actos praticados no exerccio e da funo poltica e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exerccio; Normas legislativas responsabilidade pelos danos decorrentes do exerccio da funo legislativa; Actos em matria administrativa dos Tribunais Judiciais; Actos relativos ao inqurito e instruo criminais e ao exerccio da aco penal; Qualificao de bens como pertencentes ao domnio pblico e actos de delimitao destes com bens de outra natureza; Questes de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Pblico; Actos cuja apreciao pertena por lei competncia de outros Tribunais. O RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAO CONCEITO E NATUREZA
127.
Origem, Evoluo, Conceito e Natureza
O recurso contencioso nasceu da necessidade de conciliar o princpio da separao de poderes com o controlo da actividade administrativa. Pode dizer-se que esta conciliao indispensvel se fez em torno de trs conceitos bsicos: O conceito de acto administrativo, espcie de criao jurdica de um alvo em direco ao qual se vai orientar a garantia contenciosa; O conceito de Tribunal Administrativo, como rgo especializado da Administrao (e no da jurisdio);
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O conceito de recurso contencioso, como meio de apreciao da conformidade legal de um acto administrativo o processo feito ao acto.
O recurso contencioso, trata-se de um meio de impugnao de um acto administrativo, interposto perante o Tribunal Administrativo competente, a fim de obter a anulao ou a declarao de nulidade ou inexistncia desse acto. Com efeito: Trata-se de um recurso, ou seja, de um meio de impugnao de actos unilaterais de uma autoridade pblica, um recurso e no uma aco; Trata-se de um recurso contencioso, ou seja, de uma garantia que se efectiva atravs dos Tribunais; Trata-se de um recurso contencioso de anulao, isto , o que com ele se pretende e se visa eliminar da ordem jurdica de um acto administrativo invlido, obtendo, para o efeito, uma sentena que reconhea essa invalidade e que, em consequncia disso, o destrua juridicamente. A actual regulamentao do recurso contencioso revela, por um lado, uma confluncia de elementos de ndole objectivista e de ndole subjectivista; por outro, a existncia de dois modelos principais de tramitao, um mais subjectivista do que o outro. Principais elementos de ndole subjectivista: O recurso interpe-se contra o rgo autor do acto e no contra a pessoa colectiva pblica (art. 36/1-c LPTA); A resposta ao recurso somente pode ser assinada pelo autor do acto e no por advogado (art. 26/2 LPTA); O rgo recorrido obrigado a remeter ao Tribunal todos os elementos constantes do processo administrativo, incluindo aqueles que lhe forem desfavorveis (art. 46/1 LPTA); No existem sentenas condenatrias. Os poderes processuais do rgo recorrido (art. 26/1 LPTA);
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Os principais elementos de ndole objectivista:
A garantia contra a leso de direitos subjectivos e interesses legtimos atravs do recurso contencioso (art. 268/4 CRP).
128. a)
Elementos do Recurso Contencioso Os sujeitos: so o recorrente, a pessoa que interpe o
Os elementos do recurso contencioso so: recurso contencioso, impugnando o acto administrativo; os
recorridos, so aqueles que tm interesse na manuteno do acto recorrido; o Ministrio Pblico; e o Tribunal. b) O Objecto: o objecto do recurso um acto administrativo. Se se impe um recurso contencioso sem que haja acto administrativo, o recurso no tem objecto ou fica sem objecto. Aquilo que se vai apurar no recurso se o acto administrativo vlido ou invlido. Tal apuramento faz-se em funo da lei vigente no momento da prtica do acto e no em funo da lei que eventualmente esteja a vigorar no momento em que proferida a sentena pelo Tribunal. c) d) O pedido: o pedido do recurso sempre a anulao ou declarao de nulidade ou inexistncia do acto recorrido A causa a pedir: a invalidade do acto recorrido, as mais das vezes resultante da sua ilegalidade. Os Tribunais Administrativos no podem substituir-se Administrao activa no exerccio da funo administrativa: s podem exercer a funo jurisdicional. Por isso no podem modificar os actos administrativos, nem praticar outros actos administrativos em substituio daqueles que reputem ilegais, nem sequer podem condenar a Administrao a praticar este ou aquele acto administrativo. 129. Principais Poderes dos Sujeitos sobre o Objecto do
Processo Poderes do Tribunal: Fazer prosseguir o recurso quando o acto seu objecto tenha sido revogado com eficcia meramente extintiva (art. 48 LPTA);
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Determinar a apensao de processos (art. 39 LPTA). Arguir vcios no invocados pelo recorrente (art. 27-d LPTA); Requerer o prosseguimento do recurso, designadamente em caso de desistncia do recorrente (art. 27-e LPTA); Suscitar questes que obstem ao conhecimento do objecto do recurso (art. 54/1 LPTA).
Poderes do Ministrio Pblico:
Poderes do recorrente: Desistir; Pedir a ampliao ou a substituio do objecto do processo quando seja proferido acto expresso na pendncia de recurso de acto tcito (art. 51/1 LPTA). Poderes do rgo recorrido (art. 26/1 LPTA). 130. O Direito ao Recurso Contencioso
Os particulares tm direito ao recurso contencioso. um Direito Subjectivo pblico, que nenhum Estado de Direito pode negar aos seus cidados (art. 268/4 CRP). A garantia constitucional do direito ao recurso contencioso abrange: a) b) c) A proibio de a lei ordinria declarar irrecorrveis certas categorias de actos definitivos e executrios; A proibio de a lei ordinria reduzir a impugnabilidade de determinados actos a certos vcios; A proibio de em lei retroactiva se excluir ou afastar, por qualquer forma, o direito ao recurso. A jurisprudncia constitucional considera que o direito ao recurso contencioso um Direito fundamental, por ter natureza anloga dos Direitos, Liberdades e Garantias consagrados na Constituio, aplicandose-lhe portanto o regime destes (art. 17 CRP).
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PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 131. Conceito
Os pressupostos processuais so as condies de interposio do recurso, isto , as exigncias que a lei faz para que o recurso possa ser admitido. Importa no confundir condies de interposio, ou pressupostos processuais, com condies de provimento: As condies de interposio, ou pressupostos processuais, so os requisitos que tm de verificar-se para que o Tribunal possa entrar a conhecer do fundo da causa; As condies de provimento so aquelas que tm de verificar-se para que o Tribunal, conhecendo do fundo da causa, possa dar razo ao recorrente. 132. Competncia do Tribunal
O principal factor determinante da competncia dos Tribunais Administrativos no mbito dos recursos contenciosos a categoria do autor do acto recorrido. A natureza da questo controvertida passou a constituir tambm factor relevante em 1996, tendo passado a existir um Tribunal Central Administrativo que, no mbito do recurso contencioso, possui competncia especializada em funo da matria, nas questes relativas ao funcionalismo pblico. Competncia do Supremo Tribunal Administrativo (art. 26/1-c ETAF); Competncia do Tribunal Central Administrativo (art. 40b ETAF). Dos recursos de actos administrativos ou em matria administrativa praticados pelo Governo, seus membros, Ministros da Repblica e Provedor de Justia, todos quando relativos ao
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funcionalismo pblico, pelos rgos de governo prprio das Regies Autnomas e seus membros, pelo Chefe do Estado-Maior-General das Foras Armadas, pelos Chefes de Estado-Maior dos trs ramos das Foras Armadas, pelos rgos colegiais de que algum faa parte, com excepo do Conselho Superior de Defesa Nacional, bem como por outros rgos centrais independentes ou superiores do Estado de categoria mais elevada que a de director-geral; Competncia dos Tribunais Administrativos de crculo (art. 51/1-a - d2): a) Dos recursos de actos administrativos dos directores-gerais e de outras autoridades da administrao central, ainda que praticados por delegao de membros do Governo; a') Dos recursos de actos administrativos de rgos das Foras Armadas para cujo conhecimento no sejam competentes o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Central Administrativo; a) Dos recursos de actos administrativos de governadores civis e de assembleias distritais; b) Dos recursos de actos administrativos dos rgos de servios pblicos dotados de personalidade jurdica e autonomia administrativa; c) Dos recursos de actos administrativos dos rgos da administrao pblica regional ou local e das pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa; d) Dos recursos de actos administrativos dos concessionrios; d1) Dos recursos de actos administrativos dos rgos de associaes pblicas; d2) Dos recursos de actos de que resultem conflitos de atribuies que envolvam rgos de pessoas colectivas pblicas diferentes; Determinao da competncia territorial (art. 52 ETAF), o Tribunal Administrativo de crculo territorialmente competente o da residncia habitual ou sede do recorrente. Regime de incompetncia do Tribunal (art. 4 LPTA), a circunstncia de o pedido ser dirigido ao Tribunal Administrativo
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incompetente no determina a perda do prazo de recurso e, se a incompetncia for apenas em razo do territrio, o processo oficiosamente remetido ao Tribunal competente. 133. Recorribilidade do Acto
Para que o Tribunal possa receber o recurso contencioso de anulao necessrio que o acto impugnado seja um acto recorrvel. E para que um acto seja recorrvel necessrio, que se trate de um acto administrativo externo, definitivo e executrio (art. 25/1 LPTA ser inconstitucional por supervenincia do art. 268/4 CRP?). Significa isto que no so recorrveis: 1) 2) 3) 4) Os actos que no sejam actos administrativos; Os actos administrativos internos; Os actos administrativos no definitivos; Os actos administrativos no executrios.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo tem admitido, a ttulo excepcional, a possibilidade de se interpor recurso contencioso destes actos, que embora juridicamente no sejam executrios, de facto foram executados. Aps a reviso constitucional de 89, a supresso da referncia a actos definitivos e executrios no actual n. 4 do art. 268, abriu caminho a uma orientao doutrinria que, com maior ou menor amplitude, admite que se possa recorrer de actos que no satisfaam as exigncias de definitividade e executoriedade, desde que apresentem a caracterstica da lesividade (de direitos subjectivos ou interesses legtimos). O DL 134/98 de 15 de Maio, permite o recurso contencioso de actos administrativos relativos formao da Administrao Pblica, que prescindindo de qualquer requisito de definitividade e executoriedade, limitando-se a exigir que tais actos lesem direitos ou interesses legalmente protegidos (art. 2/1). 134. Os Actos Irrecorrveis.
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Segundo o art. 4 /1 do ETAF: 1. a) b) c) d) e) f) g) Esto excludos da jurisdio administrativa e fiscal os recursos e as aces que tenham por objecto: Actos praticados no exerccio da funo poltica e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exerccio; Normas legislativas e responsabilidade pelos danos decorrentes do exerccio da funo legislativa; Actos em matria administrativa dos Tribunais judiciais; Actos relativos ao inqurito e instruo criminais e ao exerccio da aco penal; Qualificao de bens como pertencentes ao domnio pblico e actos de delimitao destes com bens de outra natureza; Questes de Direito Privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de Direito Pblico; Actos cuja apreciao pertena por lei competncia de outros Tribunais. Este preceito legal representa afinal de contas, na linha tradicional do nosso Direito Administrativo, a aplicao concreta dos seguintes princpios: H recurso contencioso de todos os actos administrativos; No h recurso contencioso de actos que no sejam administrativos (ressalva a recorribilidade, expressamente ditada pelo ETAF, dos actos administrativos das entidades referidas no art. 26/1 alneas b), c) e d)) 135. Cabe Impugnao de Actos Administrativos Praticados sob a recurso contencioso contra qualquer acto administrativo
Forma Regulamentar e Legislativa definitivo e executrio ilegal, mesmo que formalmente includo numa lei, num decreto-lei ou num diploma regulamentar. 136. O Problema dos Actos Polticos ou de Governo
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Os actos polticos ou de governo so outra categoria de actos irrecorrveis. Desde sempre se considerou que h certos actos do poder executivo que, sendo embora actos concretos e porventura ofensivos dos direitos individuais, no devem ser objecto de recurso contencioso de anulao, ainda que ilegais. Isto porque, os Tribunais Administrativos se destinam a apreciar o contencioso administrativo, e este abrange os litgios emergentes do exerccio da funo administrativa e no as questes que surjam do exerccio da funo poltica. O nico critrio possvel, o das funes do Estado, definidas por um critrio material: so actos polticas os actos praticados no desempenho da funo poltica, tal como so actos legislativos os praticados no desempenho da funo legislativa, actos administrativos os praticados no desempenho da funo administrativa e, enfim, actos jurisdicionais os praticados no desempenho da funo jurisdicional. Deste modo, o problema transfere-se para outro, que o de saber como se define a funo poltica e em que que ele se distingue, nomeadamente, da funo administrativa. Algumas categorias de actos polticos ou de governo: a) b) c) d) e) Actos diplomticos; Actos de defesa nacional; Actos de segurana do Estado; Actos de dinmica constitucional; Actos de clemncia.
Todos estes actos, so actos caractersticos da funo poltica: como tais, merecem a qualificao de actos polticos ou de governo e, nessa qualidade, so insusceptveis de recurso contencioso de anulao, ainda que porventura sejam ilegais. Os actos administrativos podem ter consequncias polticas, mas nem por isso se transformam em actos polticos: s so actos polticos os que correspondem ao conceito de funo poltica.
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este o critrio que deve considerar-se consagrado na lei portuguesa, nomeadamente no art. 4/1-a do ETAF que considera irrecorrveis os actos praticados no exerccio da funo poltica. O critrio pois, um critrio objectivo e material: se o acto corresponde a funo poltica um acto poltico, se corresponde a funo administrativa um acto administrativo. O Estado de Direito exige que a categoria dos actos polticos seja reduzida ao mnimo e, nomeadamente, que no seja alargada para alm dos limites especficos da funo poltica. 137. Observaes Complementares
Impugnao de um acto tcito: se o particular, por engano, dirige um requerimento a um certo rgo da Administrao, mas este est privado do exerccio da sua competncia porque a delegou, o deferimento ou indeferimento tcito imputado, para efeitos de recurso contencioso, ao delegado, mesmo que este no tenha sido remetido inicialmente o requerimento (art. 33 LPTA). Isto significa que o erro de escolha da entidade a quem enviar o requerimento no obsta formao de acto tcito. O recurso contencioso deve nestes casos ser interposto contra o acto do delegado, e no do delegante. Acto expresso confirmativo de acto tcito: o acto expresso confirmativo de acto tcito contenciosamente impugnvel, desde que o recorrente, que impugnou o acto tcito, requeira, no prazo de um ms a contar da notificao ou publicao do acto expresso, que este ltimo seja acrescentado ao acto tcito (ampliao do objecto de recurso) ou tome o lugar do acto tcito (substituio do objecto de recurso), art. 51/1 LPTA. Cumulao de recursos: o recorrente pode no mesmo recurso cumular a impugnao de dois ou mais actos administrativos recorrveis, desde que eles se encontrem entre si numa relao de dependncia ou de conexo (art. 38/1: o recorrente pode cumular a impugnao de
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actos que estejam entre si numa relao de dependncia ou de conexo LPTA). Esta regra comporta algumas excepes (art. 38/3: a cumulao e a coligao no so admissveis: a) b) Quando a competncia para conhecer das impugnaes pertena a Tribunais de diferente categoria; Quando a impugnao dos actos no esteja sujeita mesma forma de processo). 138. Legitimidade das Partes
A legitimidade das partes o pressuposto processual atravs do qual a lei selecciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo levado a Tribunal. Por remisso sucessiva dos arts. 5 do ETAF e 2 da LPTA, as regras relativas legitimidade processual continuam a constar basicamente dos arts. 46 do RSTA e 821 do Cdigo Administrativo. A legitimidade processual uma posio das partes em relao ao objecto do processo, posio tal que justifica que elas possam ocupar-se em juzo desse objecto. No recurso contencioso de anulao, h trs espcies de legitimidade processual: a legitimidade dos recorrentes, a legitimidade dos recorridos, e a legitimidade dos assistentes. Comecemos pela legitimidade dos recorrentes. H trs tipos de recorrentes com legitimidade para interpor o recurso contencioso de anulao: 1) os interessados; 2) o Ministrio Pblico; 3) os titulares da aco popular. 139. A Legitimidade dos Recorrentes: Os Interessados
Aquele em que um particular recorre de um acto administrativo invlido que o prejudica. E quem que se pode considerar interessado? a lei que d a resposta a esta pergunta, nos arts. 46 do RSTA e 821 do CA.
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Para ter legitimidade processual, o particular que queira recorrer de um acto administrativo tem que demonstrar, por um lado, que titular de um interesse na anulao desse acto, e por outro, que esse interesse rene as seguintes caractersticas: um interesse directo, pessoal, e legtimo. A pessoa pode dizer-se interessada quando espera obter da anulao desse acto um benefcio e se encontra em posio de o receber. Portanto, interessado aquele que espera e pode obter um benefcio da anulao do acto. O interesse diz-se directo quando o benefcio resultante da anulao do acto recorrido tiver repercusso imediata no interessado. Ficam, portanto, excludos da legitimidade processual aqueles que da anulao do acto recorrido viessem a retirar apenas um benefcio mediato, eventual, ou meramente possvel. O interesse diz-se pessoal quando a repercusso da anulao do acto recorrido se projectar na prpria esfera jurdica do interessado. O interesse diz-se legtimo quando protegido pela ordem jurdica como interesse do recorrente. A aceitao do acto recorrido (ou ilegitimao processual daqueles que aceitaram o acto): para que o interesse subsista , no entanto, ainda preciso que o interessado no tenha aceitado o acto em causa, arts. 47 RSTA, 827 CA e 3/1 DL 134/98. Em consequncia, quem aceitar o acto administrativo no tem legitimidade para recorrer dele o que alis bem se compreende, porque a aceitao equivale perda do interesse no recurso. Citao dos Contra-interessados: os contra-interessados, so aquelas pessoas titulares de um interesse na manuteno do acto recorrido, oposto portanto ao do recorrente. So os demais recorridos, a que se refere o art. 49 da LPTA, ou os interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, referidos no art. 36/1-b LPTA.
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Coligao de recorrentes: podem coligar-se no mesmo recurso vrios recorrentes quando todos impugnem, com os mesmos fundamentos jurdicos, actos contidos num nico despacho ou noutra forma de deciso (art. 38/2 LPTA). Esta regra conhece algumas excepes (art. 38/3 LPTA). 140. A Aco Pblica
Alm dos interessados, isto , dos titulares do interesse directo, pessoal e legtimo, pode tambm interpor recurso contencioso o Ministrio Pblico (arts. 219/1 CRP; 69 ETAF; 27 LPTA). Existem agentes do Ministrio Pblico junto dos Tribunais Administrativos e esses podem, se assim o entenderem, recorrer contenciosamente dos actos administrativos invlidos de que tenham conhecimento. Ao direito que ao Ministrio Pblico assiste de recorrer de um acto administrativo chama-se Aco Popular: portanto, o Ministrio Pblico titular do direito de aco popular. Os arts. 821/1 CA e 46/2 RSTA, estabelecem as condies em que esse direito pode ser exercido pelo Ministrio Pblico: como e quando o entender, segundo o seu exclusivo critrio, quer tenha conhecimento pelos seus prprios meios da existncia de um acto administrativo invlido, quer esse conhecimento lhe tenha sido trazido por qualquer pessoa. Para alm desta possibilidade de que goza o Ministrio Pblico, assiste-lhe ainda a faculdade de prosseguir com o recurso contencioso se este, tendo sido interposto por um particular interessado, estiver ameaado de extino pelo facto de o recorrente particular desistir do recurso; o Ministrio Pblico assume a posio de recorrente, art. 27-e LPTA.
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141.
A Aco Popular
Finalmente, o recurso contencioso de anulao pode ser interposto pelos titulares do direito de aco popular. A esta figura refere-se o art. 52 CRP. no art. 822 do CA, que se ocupa da aco popular no mbito do contencioso local. A Constituio, no art. 52/3, apontou no sentido da reelaborao de um conceito de legitimidade altrusta, com o alargamento do mbito de aplicao da aco popular, por forma a abranger as situaes correspondentes ideia de tutela de interesse difusos. A Constituio foi objecto de concretizao legislativa atravs do Captulo III da Lei n. 83/95 de 31 de Agosto. A aco popular passa, com esta lei, a abranger a aco popular civil e a aco popular procedimental administrativa, podendo esta ltima servir-se da via do recurso contencioso ou da via da aco administrativa (art. 12/1). A Aco Popular significa a possibilidade de qualquer cidado, residente numa certa circunscrio administrativa, ou contribuinte colectado nessa rea, tem de impugnar contenciosamente actos administrativos definitivos e executrios das autarquias locais ou de outras entidades, arvorando-se, assim, em defensor do interesse pblico e da legalidade administrativa. Esta figura da aco popular tem bastante interesse do ponto de vista do Estado de Direito, na medida em que, por um lado, atribui a todos os membros de um certa autarquia local, desde que recenseados ou contribuintes, o direito de fiscalizarem a legalidade administrativa, independentemente de estarem ou no interessados no caso, e na medida em que, por outro lado, permite a esses mesmos cidados recorrer contenciosamente, nessa qualidade, sempre que possam demonstrar a titularidade de um interesse directo, pessoal e legtimo.
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H no entanto uma preveno a fazer: no se deve confundir esta aco popular que se chama, em linguagem tcnica, Aco Popular Correctiva, uma vez que visa corrigir os efeitos de um acto ilegal da Administrao com uma outra modalidade de aco popular, chamada Aco Popular Supletiva. A situao aqui bastante diferente daquela que est pressuposta na primeira figura da aco popular. Com efeito, na Aco Popular Correctiva, a situao a seguinte: um rgo da Administrao pratica um acto administrativo invlido, e o particular vai recorrer contenciosamente desse acto administrativo para obter, atravs do recurso, a reintegrao da ordem jurdica violada. Diferentemente, na Aco Popular Supletiva, a situao a seguinte: a autarquia local titular de certos direitos civis, designadamente, direitos de propriedade ou posse sobre certos bens; um terceiro violou esses direitos, por exemplo apossando-se de bens que so patrimnio autrquico; h um cidado, residente no territrio dessa autarquia, que dando-se conta disso, alerta os rgos autrquicos para essa situao, mas porque, estes nada fazem, o particular, arvorando-se em defensor dos interesses da autarquia, prope uma aco civil para fazer valer os direitos dela contra o terceiro que os violou. Neste caso, estamos fora do contencioso administrativo: s a primeira figura da aco popular, isto , a aco popular correctiva, uma figura prpria do contencioso administrativo. 142. A Legitimidade dos Recorridos
Quanto ao recorrido pblico, ou autoridade recorrida, no h nada de especial a assinalar: tem legitimidade, a esse ttulo, o rgo da Administrao Pblica que tiver praticado o acto administrativo de que se recorre. Quanto aos recorridos particulares, ou contra-interessados, a lei define quem so ou quais entre eles tm legitimidade. Segundo o art. 36/1-b, so aqueles a quem o
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provimento
do
recurso
possa
directamente prejudicar (LPTA). Quer dizer: os contra-interessados, so os particulares que ficaram directamente prejudicados se o recurso tiver provimento e, portanto, se o acto recorrido for anulado. 143. A Legitimidade dos Assistentes
Finalmente, e pelo que respeita legalidade dos assistentes, a matria vem regulada no art. 49 RSTA, onde se estabelece que, uma vez tomada a iniciativa de interpor recurso contencioso por quem tenha para tanto interesse directo, pessoal e legtimo, podem outras pessoas vir em auxlio do recorrente ou de algum dos recorridos, para reforar a posio processual destes, ajudando-os a triunfar. O requisito da legitimidade , neste caso, o de que o assistente tenha um interesse legtimo no triunfo da parte principal que quer coadjuvar; esse interesse dever ser idntico ao da parte assistida, ou pelo menos com ele conexo. A posio do assistente no recurso a de parte acessria, auxiliar e subordinada.
144.
Oportunidade do Recurso. Prazos
Trata-se de um pressuposto processual exclusivo dos actos anulveis, uma vez que os actos nulos podem ser impugnados a todo tempo (art. 134/2 CPA). A regra geral no nosso Direito a de que o recurso contencioso de anulao tem de ser interposto dentro de um certo prazo, sem o que ser rejeitado por extemporneo ou inoportuno. H, todavia casos excepcionais em que o recurso contencioso pode ser interposto independentemente de prazo. O recurso contencioso normalmente, tem por objecto um acto administrativo anulvel, e a anulabilidade tem de ser invocada perante o Tribunal competente dentro de um certo prazo, sob pena de se produzir a sanao do acto e, portanto, a eliminao da invalidade.
145
A matria vem regulada no art. 28/1 LPTA. Temos pois, que o prazo geral para o recurso contencioso de anulao interposto contra actos expressos por particulares residentes em Portugal de dois meses. Alm desta regra geral existem trs regras especiais: se o recorrente residir em Macau ou no estrangeiro, o prazo de quatro meses; se o recorrente no for um particular mas o Ministrio Pblico, o prazo de um ano; e se o acto recorrido no for um acto expresso mas um indeferimento tcito, o prazo de um ano. A ttulo excepcional, existem casos em que o recurso contencioso pode ser interposto a todo o tempo, isto , sem competncia de prazo. Esses casos so aqueles em que o recurso tenha por objecto actos administrativos nulos ou inexistentes, precisamente porque a nulidade e a inexistncia podem ser declaradas a todo o tempo. Desde quando se comeam a contar os prazos para o recurso contencioso? Para o caso de o acto recorrido ser um acto expresso, responde-nos o art. 29 LPTA. Registe-se que, em relao aos actos sujeitos a publicao ou a notificao, se antes destas ocorrerem for iniciada a execuo do acto, o particular pode, se quiser, interpor recurso antes da publicao ou notificao do acto (art. 29/2 LPTA): como se trata, porm de uma faculdade, o interessado tambm pode, se o preferir, esperar pela publicao ou notificao. Quanto aos actos tcitos, o prazo para recorrer deles conta-se obviamente a partir do dia seguinte quele em que terminar o prazo de produo do acto tcito. O art. 30 da LPTA, enuncia os requisitos da publicao ou notificao suficiente, que so os seguintes: a) b) Autor do acto; No caso de delegao ou subdelegao de poderes, em que qualidade o autor decidiu, e qual ou quais os actos de delegao ao abrigo dos quais decidiu;
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c) d)
A data da deciso; O sentido da deciso e os respectivos fundamentos, ainda que por extracto.
No caso de a publicao ou notificao serem insuficientes que por falta dos elementos referidos acima, quer por no contarem a fundamentao integral da deciso , pode o interessado (no prazo de um ms a contar da notificao insuficiente) requerer ao autor do acto a notificao dos elementos que tenham sido omitidos, ou a passagem de certido que os contenha (art. 31/1 LPTA). Se o interessado usar desta faculdade, o prazo para o recurso contencioso s comear a correr a partir da data desta ltima notificao, ou da entrega da certido requerida (art. 31/2 LPTA). Sob o ponto de vista da sua natureza, h dois tipos de prazos: os prazos substantivos e os prazos processuais. Os prazos substantivos, contam-se nos termos do art. 279 do CC, e incluem os Sbados, Domingos e feriados. Os prazos processuais, contam-se nos termos do art. 144 do CPC, e excluem os Sbados, Domingos e feriados.
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A MARCHA DO PROCESSO 145. A Marcha do Processo de Recurso Contencioso de
Anulao Existem hoje trs regulamentaes alternativas para a marcha dos processos de recurso contencioso: a) b) c) Uma de cariz objectivista, constitui um conjunto de normas integrado pelas normas do ETAF, da LPTA, da LOSTA e do RSTA; Outra, de cariz mais subjectivista, composta pelas regras do ETAF, da LPTA e do CA (que, nalguns casos, afastam as da LPTA); Uma terceira, hbrido recente e obscuro, composto pelas regras especiais do art. 4 do DL n. 134/98 e pelas regras do ETAF e da LPTA. Esta trindade indesejvel e resulta basicamente de um acidente histrico (agravado por uma lei deficiente): a transferncia para os Tribunal Administrativo de Crculo, em 1984, de recursos que eram, antes desta data, da competncia do Supremo Tribunal Administrativo. A transferncia da competncia contenciosa fez-se acompanhar das regras processuais relativas tramitao dos respectivos recursos. A regulamentao correspondente segunda forma de tramitao aproxima-se mais da do processo civil: A primeira interveno processual da autoridade recorrida recebe o nome de contestao, tendo a sua falta efeito cominatrio pleno (art. 840 CA); Existe a fase da condensao, com despacho saneador, especificao e questionrio (arts. 843 e 845 CA); No existem limitaes probatrias especiais (art. 845 e 847 CA). A regulamentao correspondente primeira forma de tramitao afasta-se sensivelmente do processo civil:
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A primeira interveno da autoridade recorrida denomina-se resposta e a sua falta carece de efeito cominatrio pleno (art. 50 LPTA);
No existe fase da condensao; Existem limitaes probatrias srias, no sendo admitida, em regra, prova diferente da documental (art. 12/1 LPTA).
A regulamentao correspondente terceira forma de tramitao aproxima-se desta ltima (inadmissibilidade de outra prova que no a documental - art. 4/2 DL 134/98), sobressaindo o encurtamento dos prazos inerente ao carcter urgente (n. 4 do mesmo artigo). Esta regulamentao aplica-se exclusivamente aos recursos interpostos de actos administrativos relativos formao de contractos de empreitada de obras pblicas, de prestao de servios e de fornecimento de bens, independentemente do Tribunal competente; a primeira regulamentao aplica-se aos recursos da competncia do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo e ainda aos recursos da competncia dos Tribunal Administrativo de Crculo em que sejam recorridos rgos das administraes directa e instrumental do Estado (com excepo dos recursos a que implica a terceira regulamentao); a segunda regulamentao aplica-se aos restantes recursos da competncia destes ltimos Tribunais (art. 24 LPTA e 4 DL 134/98). 146. Regime H a considerar quatro fases: a) 1 Fase: Fase da petio. a fase em que o recorrente interpe o recurso junto do Tribunal competente, entregando a petio de recurso (art. 35/1 LPTA). No art. 36/1 LPTA formula os requisitos a que deve obedecer a petio:
A Marcha do Processo no Recursos da Competncia do
Supremo Tribunal Administrativo e nos que Seguem o Mesmo
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a) b)
Designar o Tribunal ou seco a que o recurso dirigido; Indicar a sua identidade e residncia, bem como as dos interessados a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, requerendo a sua citao;
c) d)
Identificar o acto recorrido e o seu autor, mencionando, quando for o caso, o uso de delegao ou subdelegao de competncia; Expor com clareza os factos e as razes de Direito que fundamentam o recurso, indicando precisamente os preceitos ou princpios de Direito que considere infringidos;
e) f)
Formular claramente o pedido; Identificar os documentos que, obrigatria ou facultativamente, acompanham a petio (vide arts. 36/3 LPTA e 54 e 56 RSTA).
Ao apresentar os fundamentos do recurso, o recorrente deve especificar o vcio ou os vcios de que enferma o acto recorrido; em caso de cumulao de vcios, o recorrente pode orden-los segundo uma relao de subsidiariedade (art. 37 LPTA). Se a petio contiver erros ou lacunas, pode o Tribunal convidar o recorrente a proceder regularizao da petio (art. 40 LPTA). Se forem interpostos separadamente dois ou mais recursos que, nos termos do art. 38 LPTA, possam ser reunidos num nico processo, o Tribunal ordenar a respectiva apensao (art. 39 LPTA). Seguidamente deve o recorrente efectuar o preparo que for devido (art. 41 LPTA), sem o que recurso ser julgado deserto (art. 29 RSTA). Feito o preparo, os autos vo, por cinco dias, com vistas ao Ministrio Pblico (art. 42 LPTA), o qual poder ento exercer os direitos que lhe so conferidos no art. 27 LPTA. O Ministrio Pblico pode, nomeadamente, arguir vcios no invocados pelo recorrente (art. 27-d LPTA). A seguir, processa-se a concluso dos autos ao juiz relator. Este, se entender que se verifica qualquer questo que obedece ao conhecimento do objecto do recurso, far exposio escrita do seu parecer, mando ouvir sobre a questo o recorrente e o Ministrio Pblico.
150
b)
2 Fase: Fase da resposta e contestao.
Esta a fase em que tanto a autoridade recorrida como os contrainteressados, se os houver, so ouvidos acerca da petio apresentada pelo recorrente. (arts 43 e 46/1 LPTA). O prazo para a resposta da autoridade recorrida de um ms (art. 45 LPTA e art. 26/2 LPTA). Notificada para responder, a autoridade recorrida pode na prtica optar por uma de trs atitudes: Ou responder, sustentando a validade do acto recorrido; Ou responde, limitando-se a oferecer o merecimento dos autos; Ou no responde. No caso de a autoridade recorrida no responder, ou de responder sem impugnar especificadamente os fundamentos apresentados pelo recorrente, essa falta no importa confisso dos factos articulados pelo recorrente, mas o Tribunal aprecia livremente essa conduta, para efeitos probatrios. O que significa que o Tribunal, considerar o silncio da Administrao como equivalente confisso. At ao termo do prazo para a sua resposta, pode a autoridade recorrida revogar o acto impugnado (art. 47 LPTA): se a revogao for ex tunc, o recurso extingue-se por falta de objecto; se for ex nunc, o recurso prossegue a fim de possibilitar a obteno de uma sentena anulatria que abranja os efeitos produzidos at data da revogao (art. 48 LPTA). Uma vez recebida no Tribunal a resposta da autoridade recorrida, ou findo o prazo para a sua apresentao, e apensado o processo gracioso, so os contra-interessados citados para contestar a petio do recorrente (art. 49 LPTA), o que devero fazer no prazo de vinte dias (art. 45 LPTA). c) 3 Fase: Fase das alegaes. a fase em que os vrios sujeitos processuais, uma vez delimitadas as posies da Administrao e dos particulares, desenvolvem as razes
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de facto e de direito que julgam assistir-lhes (art. 67 RSTA; art. 26/1 LPTA). O prazo para alegaes de vinte dias (art. 34 RSTA). Antes do julgamento do recurso, o recorrente pode desistir dele, o que tem como consequncia a extino do recurso (art. 70 RSTA). Porm, se esta tiver lugar dentro do prazo em que o Ministrio Pblico pode impugnar o mesmo acto, a lei permite-lhe requerer o prosseguimento do recurso, assumindo nesse caso o Ministrio Pblico a posio processual de recorrente (art. 27-e LPTA). d) 4 Fase: Fase da vista final ao Ministrio Pblico e do julgamento. esta a fase fundamental do processo de recurso contencioso de anulao, em que o recurso decidido a favor do recorrente ou contra ele. Apresentadas as alegaes ou findo o respectivo prazo, vo os autos com vista, por quatorze dias, ao Ministrio Pblico (art. 53 LPTA), o qual emitir o seu parecer sobre a deciso a proferir pelo Tribunal (art. 27-e LPTA). Tambm aqui, uma vez mais, o Ministrio Pblico poder suscitar questes que obstem do objecto do recurso (art. 54 LPTA; vide arts. 709/2/3, 713/3 CPC). O acrdo dever conter os seguintes elementos (art. 75 RSTA): Identificao do recorrente e dos recorridos; Resumo, claro e conciso, dos fundamentos e concluses da petio, da resposta e das contestaes; Deciso final e respectivos fundamentos. Ao decidir o objecto do recurso, o Tribunal tem de conhecer dos vcios imputados ao acto recorrido (art. 57 LPTA - ordem de conhecimento dos vcios: 1. Se nada obstar ao julgamento do objecto do recurso, o Tribunal conhece, prioritariamente, dos vcios que conduzam declarao de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vcios arguidos que conduzam anulao deste.
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2. a)
Nos referidos grupos, a apreciao dos vcios feita pela ordem seguinte: No primeiro grupo, o dos vcios cuja procedncia determine, segundo o prudente critrio do julgador, mais estvel ou eficaz tutela dos interesses ofendidos;
b)
No segundo grupo, a indicada pelo recorrente, quando estabelea entre eles uma relao de subsidiariedade e no sejam arguidos outros vcios pelo Ministrio Pblico, ou, nos demais casos, a fixada na alnea anterior). s decises tomadas pelo Supremo Tribunal Administrativo, uma vez
transitadas em julgado, so obrigatrias tanto para a Administrao como para os particulares. 147. A Marcha do Processo nos outros Recursos da
Competncia dos Tribunal Administrativo de Crculo A LPTA estabeleceu consideravelmente as diferenas entre estes dois regimes, e muitas delas desapareceram com a revogao das disposies legais que as estabeleciam ou com a adopo de regras uniformes para o Supremo Tribunal Administrativo e para os Tribunal Administrativo de Crculo. Nomeadamente, desapareceram as diferenas que existiam quanto forma articulada ou no articulada da petio de recurso; quanto existncia ou no de visto inicial do Ministrio Pblico; quanto ao efeito cominatrio ou no cominatrio da falta de contestao e da falta de impugnao especificada dos factos alegados; quanto aos prazos de contestao e de resposta; quanto ao momento de oferecimento da possibilidade de contestar aos contra-interessados: e quanto possibilidade ou no de a autoridade recorrida produzir alegaes. Mas as principais diferenas aps a LPTA, so: a) Nestes recursos, possvel cumular o pedido de anulao do acto recorrido com um pedido de indemnizao por perdas de danos, isto , pode cumular-se o recurso contencioso de anulao
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com a aco de responsabilidade civil contra a Administrao (art. 835 3 CA). O mesmo no pode ocorrer nos recursos anteriores. b) Prev-se expressamente que, no havendo circunstncias que obstem ao conhecimento do objecto do recurso, e desde que o recorrente tenha regularizado a petio, se for caso disso, e se mostre c) feito o preparo, o juiz proferir despacho de reconhecimento do recurso (art. 839 CA). Uma vez apresentada a petio e entregues a resposta da autoridade recorrida e as contestaes dos contra-interessados, o juiz proferir despacho saneador (art. 843 CA), no qual proceder especificao dos factos que considerar confessados, admitidos por acordo das partes ou aprovados por documentos, e elaborar um questionrio em que fixe os pontos de facto controvertidos cuja apuramento interesse deciso do recurso, ordenando por fim que as partes requeiram a produo de prova relativamente a esses pontos de facto (art. 845 CA). d) A seguir ao despacho saneador, abre-se uma nova fase, que a fase da instruo, em que se proceder produo de prova, a qual se rege pelo disposto na lei processual civil em tudo o que no for contrrio ao preceituado no CA (arts. 844 e segs. e 847 CA). Esta fase no existe nos recursos anteriores. e) Na produo de prova, admitida a prova testemunhal, bem como quaisquer outros meios de prova admitidos em processo civil excepo do depoimento de parte (arts 845 e 847 CA). Nada disto sucede nos demais recursos contenciosos de anulao, onde a via de regra s admissvel a prova documental (art. 12 LPTA).
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A SENTENA E A SUA EXECUO 148. A Sentena no Recurso Contencioso de Anulao
A sentena o acto final do processo. O recurso contencioso um verdadeiro processo de natureza jurisdicional, atravs do qual o Tribunal exerce a funo jurisdicional do Estado e, por isso, culmina no acto jurisdicional tpico, que a sentena. Se o Tribunal conclui que o recorrente no tem razo, nega o provimento ao recurso. Se o Tribunal entende o contrrio, isto , que o recorrente tem razo, concede provimento ao recurso. E das duas uma: Ou o acto recorrido anulvel, e o Tribunal anula-o;
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Ou o acto recorrido nulo ou inexistente, e o Tribunal declara a sua nulidade ou inexistncia.
A sentena anulatria tem a natureza jurdica de uma sentena constitutiva; a sentena que declara a nulidade ou a inexistncia tem a natureza jurdica de uma sentena meramente declarativa. 149. Julgado Os efeitos processuais, definem-se precisamente nos termos em que so definidos em processo civil. Dentre os efeitos processuais, o mais importante o caso julgado ou efeito de caso julgado. Caso julgado a autoridade especial que a sentena adquire quando j no susceptvel de recurso ordinrio. A sentena transitada em julgado como se fosse verdade: res judicata pro veritate habetur. As principais caractersticas do caso julgado, so sete: a) b) c) d) Imodificabilidade: uma sentena que constitui caso julgado no pode ser alterada por modificao do critrio do juiz; Irrepetibilidade no se pode propor uma nova causa sobre o mesmo assunto; Imunidade: o caso julgado imune s modificaes impostas por lei, ainda que retroactiva (art. 282/3 CRP); Superioridade: se houver duas ou mais decises de autoridade em conflito, prevalece aquela que revestir fora de caso julgado (art. 205/2 CRP); e) Obrigatoriedade: o que tiver sido decidido por sentena com fora de caso julgado obrigatrio para todas as autoridade pbicas e privadas, e deve ser respeitado (art. 205/2 CRP); f) Executoriedade: se o contedo da sentena for exequvel, o que nela se tiver decidido deve ser executado, sob pena de sanes contra os responsveis pela inexecuo (art. 210/3 CRP); Os Efeitos da Sentena: Efeitos processuais, o Caso
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g)
Invocabilidade: o caso julgado pode ser invocado a favor de todos aqueles que dele beneficiem e contra todos aqueles a quem seja oponvel.
De entre os vrios problemas que se suscitam acerca da eficcia objectiva do caso julgado, dois h que merecem referncia especial. Em primeiro lugar, o que constitui caso julgado a deciso e no os motivos ou fundamentos dela. Porque a sentena constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (art. 673 - Alcance do caso julgado CPC: A sentena constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga: se a parte decaiu por no estar verificada uma condio, por no ter decorrido um prazo ou por no ter sido praticado determinado facto, a sentena no obsta a que o pedido se renove quando a condio se verifique, o prazo se preencha ou o facto se pratique). Em segundo lugar, a imutabilidade da deciso s abrange a causa de pedir invocada e conhecida pelo Tribunal. Em relao a que pessoas que a sentena tem autoridade de caso julgado (eficcia subjectiva)? Esta questo tem duas respostas possveis: a) O caso julgado s tem eficcia em relao s pessoas que participaram no processo como partes: a soluo da eficcia inter partes; b) O caso julgado tem eficcia no apenas entre as partes mas em relao a todas as pessoas que possam ser beneficiadas ou prejudicadas com a deciso jurisdicional: a soluo da eficcia erga omnes. 150. sentena. Efeitos Substantivos
Os efeitos substantivos, variam naturalmente conforme o tipo de
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Se a sentena nega o provimento ao recurso, o seu efeito o de confirmar a validade do acto administrativo recorrido. aquilo a que se pode chamar o efeito confirmativo. Se a sentena concede provimento ao recurso, de duas uma: Ou declara a nulidade do acto e estamos perante o efeito declarativo; Ou anula o acto e produz o chamado efeito anulatrio, que consiste na eliminao retroactiva do acto administrativo. Isto , os efeitos da sentena retroagem ao momento da prtica do acto administrativo; Juntamente com o efeito declarativo ou anulatrio, produz-se ainda um outro efeito da maior importncia: o efeito executrio: da sentena que conceda provimento ao recurso resulta, nos termos da lei, para a Administrao activa, o dever de extrair todas as consequncias jurdicas da anulao ou declarao de nulidade ou de inexistncia decretada pelo Tribunal ou, por outras palavras, o dever jurdico de executar a sentena do Tribunal Administrativo. 151. O Dever de Executar
O DL n. 256-A/77, de 17 de Junho, cujos arts. 5 a 12 regulam minuciosamente esta matria. O problema da execuo da execuo das sentenas dos Tribunais Administrativos, num sistema como o nosso, que um sistema de administrao executiva ou de tipo francs, e sobretudo pelo que toca execuo das sentenas anulatrias em recurso de anulao, difcil e complexo, e da sua boa ou m soluo depende a existncia ou inexistncia do Estado de Direito. um problema difcil e complexo por duas ordens de razes: O contencioso administrativo est organizado neste tipo de sistema como um contencioso de anulao, ou seja, como um contencioso que se limita a anular os actos ilegais, sem que o Tribunal deva ou possa extrair
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dessa
anulao
qualquer
consequncia. O Tribunal, no caso de considerar o acto ilegal ou invlido, limita-se a anular o acto. a Administrao, que perdeu o recurso, quem vai ter de, com boa f e boa vontade, executar uma sentena contra si prpria. Aqui transparecem as dificuldades deste problema: Dificuldade jurdica: que consiste em apurar quais so as consequncias jurdicas da execuo de uma sentena de anulao de um acto administrativo; Dificuldade prtica: que consiste em no poder usar da fora pblica contra o poder executivo, a Administrao. O problema da execuo das sentenas dos Tribunais Administrativos desdobra-se em cinco aspectos fundamentais: 1) 2) 3) 4) 5) 152. A quem compete executar as sentenas dos Tribunais Administrativos; Qual o contedo do dever de executar; Em que casos legtimo a inexecuo; De que garantias dispem os particulares contra a inexecuo ilcita; Como assegurar a plena eficcia destas garantias. Titularidade do Dever de Executar
O dever de executar compete Administrao activa, ao poder executivo. A este dever de executar corresponde, do lado do particular que obteve vencimento no recurso contencioso de anulao, um Direito Subjectivo, que o direito execuo. O particular tem o direito de exigir Administrao Pblica a execuo da sentena proferida a seu favor. O particular , aqui, titular de um Direito Subjectivo, e no de um simples interesse legtimo. Do preceituado no art. 5/1 e 2 DL 256-A/77 resulta que a regra geral e a de que o dever de executar recai sobre o rgo que tiver praticado o acto anulado.
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Este dever de executar nasce para Administrao Pblica no momento do trnsito em julgado da sentena. A lei ordena ao rgo ou rgos competentes que cumpram espontaneamente esse dever no prazo de trinta dias a contar do trnsito em julgado da sentena (art. 5/1 DL 256A/77). Quando a lei diz que esses rgos devem cumprir a sentena espontaneamente isto significa que eles tm o dever de a cumprir mesmo que o particular no requeira esse cumprimento. Pode, contudo, acontecer que a Administrao no cumpra espontaneamente o dever de executar a sentena. Neste caso, o particular interessado, aquele que obteve o vencimento no recurso, pode requerer ao rgo competente que execute a sentena, e dispe de um prazo bastante longo para o fazer: trs anos a contar do trnsito em julgado da sentena (art. 96/1 LPTA). E a partir do momento em que fizer, a Administrao tem 60 dias para cumprir integralmente a sentena, salvo se entender que est dispensada de o fazer por causa legtima de inexecuo (art. 6/1 DL 256-A/77). 153. Contedo do Dever de Executar
O dever de executar consiste no dever de extrair todas as consequncias jurdicas da anulao decretada pelo Tribunal. um dever que se traduz para a Administrao activa na obrigao de praticar todos os actos jurdicos e todas as operaes materiais que sejam necessrias reintegrao da ordem jurdica violada. Em que consiste essa reintegrao da ordem jurdica violada? A este respeito, existem duas concepes: 1) A Concepo tradicional: a reintegrao da ordem jurdica violada consistiria no dever de repor o particular na situao anterior prtica do acto ilegal. 2) A concepo mais recente: a reintegrao da ordem jurdica violada tem de traduzir-se, no no dever legal de repor o particular na situao anterior prtica do acto ilegal, mas sim no dever de
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reconstituir a situao que actualmente existiria se o acto ilegal no tivesse sido praticado. o que se chama a reconstituio da situao actual hipottica. A reintegrao da ordem jurdica violada consiste, no na reconstituio da situao anterior prtica do acto ilegal, mas sim na reconstituio da situao actual hipottica. O 1. 2. 3. contedo da execuo de uma sentena anulatria se consubstancia sempre em trs aspectos: A substituio do acto anulado por outro que seja vlido, sobre o mesmo assunto; A supresso dos efeitos do acto anulado, sejam eles positivos ou negativos; A eliminao dos actos consequentes do acto anulado. Actos consequentes so os actos praticados ou dotados de certo contedo em virtude da prtica de um acto administrativo anterior. Os actos consequentes so nulos por efeito automtico da anulao do acto-base. Uma vez anulado um determinado acto administrativo, automaticamente caducam todos os actos dele consequentes. Quer dizer, o particular que obteve a anulao do acto-base no necessita de interpor recurso contencioso de todos os actos consequentes, uma vez que eles caducam automaticamente por fora da lei. 154. Causas Legtimas de Inexecuo
O dever de executar uma sentena anulatria cessa quando se esteja perante uma causa legtima de inexecuo. As causas legtimas de inexecuo, so situaes excepcionais que tornam lcita a inexecuo de uma sentena, obrigando, no entanto, a Administrao a pagar uma indemnizao compensatria ao titular do direito execuo. O art. 6/2 do DL 256-A/77, diz o seguinte: S constituem causa legtima de inexecuo a impossibilidade e o grave prejuzo para o interesse pblico no cumprimento da sentena.
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Temos, portanto, dois casos em que a Administrao Pblica pode legitimamente no executar uma sentena anulatria de um acto ilegal: a) b) A situao em que se verifica que o cumprimento da sentena impossvel; A situao em que se verifica que do cumprimento da sentena decorreria um grave prejuzo para o interesse pblico. A primeira das situaes referidas justifica-se por razes bvias: se a execuo impossvel, obviamente no se pode executar a sentena. Como diziam os romanos, ad impossibilia nemo tenetur ningum obrigado a fazer aquilo que impossvel. A segunda excepo ditada por razes pragmticas e de bom senso. H casos em que a Administrao Pblica no deve executar uma sentena por mais que isso corresponda logicamente a uma exigncia do princpio da legalidade. Em determinadas situaes melindrosas necessrio, por razes pragmticas, deixar aberta uma porta para a inexecuo de certas sentenas, embora com a obrigao de indemnizar o lesado. Deve-se notar que o DL 256-A/77 estabelece no art. 6/5, que quando a execuo da sentena consiste no pagamento de quantia certa no invocvel causa legtima de inexecuo. Nos termos do art. 7 do mesmo diploma, se o particular no concordar com a invocao feita pela Administrao de que existe uma causa legtima de inexecuo, pode dirigir-se ao Tribunal competente pedindo que aprecie o caso e declare a inexecuo. Se o particular concordar com a invocao feita pela Administrao de que existe causa legtima de inexecuo, pode requerer ao Tribunal Administrativo competente para que lhe fixe a indemnizao a que tem direito por no executar a sentena. O prazo para pedir ao Tribunal a declarao de inexistncia de causa legtimas de inexecuo, ou para pedir a fixao da indemnizao, de dois meses ou de um ano, conforme a Administrao invoque ou no causa legtima de inexecuo (art. 96/2 LPTA).
162
155. necessrio: a) b)
Garantias Contra a Inexecuo Ilcita
Para que se verifique a inexecuo ilcita de uma sentena, Que a Administrao Pblica no cumpra, no execute a sentena; Que no exista, naquele caso, nenhuma causa legtima de inexecuo. Est-se, portanto, perante uma inexecuo ilcita. Neste caso, as garantias que a ordem jurdica pode pr ao servio do particular so os trs tipos, embora no nosso Direito s duas delas estejam consagradas: a) O poder jurisdicional de substituio: O poder que a lei d ao Tribunal de se substituir Administrao Pblica e de praticar, ele, os actos devidos pela Administrao. No nosso Direito, este poder de substituio no existe, e no existe porque o nosso sistema administrativo um sistema de administrao executiva ou de tipo francs, em que os Tribunais no podem substituirse Administrao praticando os actos da competncia desta. Em todo o caso, h que chamar a ateno para o art. 9/4 DL 256A/77. Por conseguinte, o Tribunal, embora no possa substituir-se Administrao activa, pode ordenar s autoridades que tenham poder hierrquico ou tutelar sobre o rgo competente, que exeram os seus prprios poderes de substituio. b) Em segundo lugar, vem o chamado poder jurisdicional de declarao dos actos efectivos: o poder que consiste em o Tribunal fixar quais os actos que a Administrao Pblica fica obrigada a praticar em cumprimento da sentena. A lei d ao Tribunal o poder de declarar por sentena os actos devidos, para que a Administrao Pblica no possa alegar mais dvidas. o que se passa nos casos previstos no art. 9/2 DL 256-A/77.
163
c)
terceira
garantia
de
que
os
particulares
responsabilidade disciplinar, civil e penal dos rgos ou agentes da Administrao sobre quem recai o dever de executar: Se eles persistem em no executar uma sentena que tm o dever de executar, ficam pessoalmente responsveis, tanto do ponto de vista disciplinar, como civil e penal. 156. Eficcia das Garantias
Em ltima anlise, se a Administrao Pblica teimosamente se colocar na posio de no cumprir a sentena, mantendo a situao de inexecuo ilcita, s h uma sada para isto: justamente porque a Administrao Pblica a detentora da fora e no se pode usar o machado de guerra contra quem o traz cintura, s h uma soluo possvel, que aquela que existe tambm do Direito das Obrigaes quando no se cumpre uma obrigao que seja insusceptvel de execuo especfica a responsabilidade civil, isto , o pagamento de uma indemnizao. O DL 256-A/77, veio determinar no seu art. 6/5 o seguinte: Quando a execuo da sentena consistir no pagamento de quantia certa, no invocvel causa legtima de inexecuo. No h, pois, para a Administrao, o direito de no pagar indemnizaes a que seja condenada pelos Tribunais e, nomeadamente, indemnizaes devidas em consequncia da inexecuo ilcita das sentenas dos Tribunais Administrativos.
164
AS ACES NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 157. Conceito e Espcies
O espao jurisdicional das aces administrativas preenchido pelas relaes jurdico-administrativas em que a Administrao Pblica surge despojada dos seus poderes de autoridade o poder de deciso unilateral e o poder de auto-tutela executiva.
165
A aco o meio adequado para pedir ao Tribunal Administrativo uma primeira definio do direito aplicvel ao caso concreto, nos casos em que, no podendo a Administrao proceder a tal definio unilateralmente, atravs da prtica de um acto administrativo, no existe objecto para o recurso contencioso. Esta matria vinha inicialmente regulada no Cdigo Administrativo. Segundo este diploma (art. 851), havia duas espcies de aces administrativas: A primeira a das aces relativas aos contractos administrativos, ou, das aces sobre interpretao, validade ou execuo dos contractos administrativos, incluindo as que tenham por objecto efectivar a responsabilidade contratual emergente do no cumprimento de contractos administrativos; A segunda espcie a das aces de indemnizao, destinadas a efectivar a responsabilidade civil extra-contratual da Administrao por actos de gesto pblica. Contudo, de acordo com o ETAF (1984), a estas duas espcies de aces, que se mantm, h que acrescentar uma terceira espcie. A ela se refere o art. 51/1 ETAF, nos termos do qual compete aos Tribunais Administrativos de Crculo conhecer: f) As aces para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido. Este preceito deve ser aproximado de um outro, que o art. 268/3 CRP. O aparecimento das aces para o reconhecimento de um direito ou interesse legtimo, na sequncia da reviso constitucional de 1982, e a autonomizao importante deste meio no processual contencioso relativamente administrativo ao recurso contencioso, na reviso constitucional de 1989, assinalaram uma modificao portugus, retirando interesse velha contraposio entre contencioso por natureza e contencioso por atribuio.
166
A do
reviso Tribunal
constitucional Administrativo
de a
1997
introduz da
no
contencioso actos
administrativo portugus um nova espcie de aces, destinadas a obter determinao prtica administrativos legalmente devidos pela Administrao (art. 268/4 CRP). 158. a) Aces sobre Contratos Administrativos Aces sobre interpretao de contratos administrativos: visam obter do Tribunal sentena declarativa que esclarea o sentido ou o alcance de quaisquer clusulas contratuais; b) Aces sobre a validade de contratos administrativos: visam obter do Tribunal uma sentena constitutiva que anula um contracto administrativo anulvel, ou uma sentena declarativa qua declare a nulidade ou a inexistncia de um contrato administrativo inexistente; c) Aces sobre execuo de contratos administrativos: visam obter do Tribunal uma sentena condenatria, que condene a Administrao ou o contraente particular a executar integralmente o acordo celebrado, ou que se pronuncie sobre quaisquer outros aspectos atinentes execuo do contrato; d) Aces sobre responsabilidade contratual: visam obter do Tribunal uma sentena condenatria, que condene a Administrao ou o contraente particular a pagar outra parte uma indemnizao pelo no cumprimento ou pelo cumprimento defeituoso de um contrato administrativo. O art. 6 ETAF, alargou consideravelmente o mbito do conceito de contrato administrativo: concomitantemente ficou alargado, na mesma proporo, o mbito destas aces sobre contratos administrativos. Nem todas as questes litigiosas referentes a contratos administrativos tomam, no contencioso administrativo, a forma de aco: por vezes tais questes seguem a forma de recurso (art. 9/3 ETAF e 186/1 CPA).
Compreendem quatro modalidades:
167
Em
matria
de
interpretao mediante de
validade pelo
de que
contratos qualquer a
administrativos, a Administrao no pode praticar actos definitivos e executrios Em impugnveis de recurso, contratos controvrsia entre as partes ter de seguir sempre a forma de aco. matria formao administrativos, Administrao pode praticar actos definitivos e executrios, que so tidos como actos destacveis para o efeito de poderem ser objecto de recurso contencioso. Em matria de execuo de contratos administrativos, tanto pode a Administrao praticar actos definitivos e executrios, que sero actos destacveis susceptveis de recurso, como proferir meros actos opinativos ou at nada dizer, caso em que a via a seguir ser a da aco. Os Tribunais com competncia para estas questes so os Tribunal Administrativo de Crculo (art. 51/1-g ETAF), e a competncia territorial vem referida no art. 55/2 ETAF. Somente os contraentes podem ser partes (art. 825 CA). Estas aces no so sujeitas a prazo de caducidade (art. 71/1 LPTA). Estas mesmas aces seguem os termos do Processo Civil de declarao da forma ordinria (art. 72/1 LPTA). 159. Aces de Responsabilidade
Vm referidas nos arts. 22 e 271 da Constituio e Decreto-lei n. 48051 de 21 de Novembro de 1967. Como pressupostos processuais: Compete ao Tribunal Administrativo de Crculo (art. 51/1-h ETAF) analisar estas questes; a competncia territorial vem referida no art. 55/1 ETAF. Estas aces tm como autores as alegadas vtimas do dano e como rus os supostos causadores do mesmo (art. 824 CA); podem ser propostas contra uma pessoa colectiva pblica, contra os rgos e agentes desta, ou contra uma e outros.
168
Estas aces tm de ser propostas dentro do prazo de prescrio de trs anos, fixado no art. 498 CC, por remisso do art. 71/2 LPTA. Este prazo, porm tem de ser articulado com o recurso contencioso de anulao, quando a este tenha havido lugar (art. 71/3 LPTA).
Estas aces seguem os termos do processo civil de declarao na forma ordinria.
160.
Aces sobre Responsabilidade Extra-contratual da
Administrao No tocante s aces sobre responsabilidade extra-contratual da Administrao, o art. 51/1-b ETAF, veio alargar o seu mbito por forma a incluir na competncia dos Tribunais Administrativos trs tipos de aces: a) Aces intentadas contra a prpria Administrao: (Estado ou outras pessoas colectivas pblicas) no contexto da responsabilidade por actos de gesto pblica; b) Aces intentadas contra os rgos e agentes da Administrao, a ttulo pessoal: por prejuzos decorrentes de actos de gesto pblica pelos quais eles sejam individualmente responsveis; c) Aces de regresso: da pessoa colectiva pblica contra os seus rgos ou agentes, tambm no mbito da responsabilidade por actos de gesto pblica. Todas estas espcies de aces so da competncia dos Tribunais Administrativos. o que resulta do art. 51/1-h ETAF. Importa ter sempre presente que, se se trata de pedir a responsabilidade da Administrao (ou dos seus rgos ou agentes) por prejuzos decorrentes de actos de gesto privada, a competncia no ser dos Tribunais Administrativos mas sim dos Tribunais Comuns. Em Direito Civil, a obrigao de indemnizar decorrente de responsabilidade civil tanto pode consistir no dever de pagar uma
169
quantia
em
dinheiro
como
no
dever
de
proceder
chamada
reconstituio natural art. 566/1 CC). Ser que o mesmo se aplica em Direito Administrativo? A tradio nos pases onde vigora um sistema de administrao executiva, ou de tipo francs, no sentido de circunscrever a obrigao de indemnizar ao dever de pagamento de uma quantia em, dinheiro. O fundamento desta soluo consiste no princpio da independncia da Administrao activa perante os Tribunais Administrativos, segundo o qual os Tribunais no podem nunca condenar a Administrao realizao de prestaes de dare, de facere ou de non facere, porque isso equivaleria a consentir uma intromisso dos Tribunais no exerccio da funo administrativa. 161. Aces para Reconhecimento de Direitos ou Interesses
Legtimos Sendo o recurso contencioso de mera anulao, ou de mera legalidade, chegou-se concluso de que nem sempre ele se comportava como meio idneo para assegurar aos particulares uma tutela efectiva e completa dos seus direitos subjectivos e interesses legtimos. De modo que comeou a compreender-se que seria necessrio prever um novo meio processual que pudesse garantir essa tutela completa e efectiva, em todos os casos em que o recurso contencioso de anulao no assegurassem tal finalidade. Que este o objectivo das aces para o reconhecimento de direitos ou interesses legtimos, o que transparece claramente do art. 69/2 LPTA. Uma avaliao negativa quanto capacidade do recurso contencioso para assegurar, nos dias de hoje, uma tutela efectiva dos direitos e interesses dos particulares lesados por aces ou omisses da Administrao Pblica conduziu introduo na lei fundamental, por ocasio da reviso constitucional de 1982, de uma previso relativa ao
170
alargamento do mbito do recurso tutela daqueles direitos e interesses. O legislador ordinrio, em 1985, ao dar cumprimento previso constitucional, partiu do princpio de que o reforo da garantia contenciosa pressupunha uma inadequao do meio processual recurso contencioso efectiva proteco dos direitos subjectivos e dos interesses legtimos dos particulares. Criou ento um novo meio processual as aces para reconhecimento de um direito ou interesse legtimo e estabeleceu o seu carcter residual, isto , limitou a sua utilizao aos casos em que o recurso contencioso e os restantes meios processuais se revelassem insuficientes para assegurar aquela proteco efectiva art. 69/2 LPTA. Parece ter pensado em casos como a ofensa ainda no consumada de um Direito Subjectivo, a violao por omisso que no constitua acto tcito, a pretenso do particular reparao em espcie de um prejuzo material, etc. Procedeu-se na reviso constitucional de 1989, autonomizao do tratamento constitucional da tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos, ento objectivo do art. 268/5 CRP. Perdeu assim terreno a ideia do carcter residual destas aces que decises do Supremo Tribunal Administrativo comearam a pr em causa, devendo mesmo sustentar-se a caducidade, por inconstitucionalidade superveniente, da disposio do art. 69/2 LPTA. O critrio mais fcil para chegar a concluses seguras ser: est o particular perante um acto administrativo definitivo e executrio, ou perante um contrato administrativo, ou perante um caso de responsabilidade extra-contratual da Administrao? Se est, no h que utilizar nenhuma aco para o reconhecimento de direitos ou interesses legtimos mas sim, respectivamente, um recurso contencioso de anulao, uma aco sobre contratos administrativos, ou uma aco de responsabilidade extra-contratual da Administrao.
171
Se o particular no est perante um acto definitivo e executrio, nem perante um contrato administrativo, nem perante a responsabilidade extra-contratual da Administrao ento, em princpio, poder lanar mo de uma aco para o reconhecimento de direitos ou interesses legtimos. A lei omissa a respeito de poderes de deciso do juiz. A nica indicao que nos dada, primeira vista, a de que estas aces visam obter o reconhecimento de um Direito Subjectivo ou de um interesse legtimo. Dois princpios opostos tm de ser examinados a propsito desta questo: o princpio da independncia da Administrao activa perante os Tribunais Administrativos, que se ope emanao por estes de sentenas condenatrias daquela, e o princpio da efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa, que foi introduzido na nossa ordem jurdica para permitir suprir as insuficincias do contencioso de mera anulao. Compete aos Tribunal Administrativo de Crculo (art. 51/1-f ETAF) analisar estas aces. Estas podem ser interpostas por quem invocar a titularidade do direito ou interesse legtimo (art. 69/1 LPTA); a legitimidade passiva pertence o rgo contra o qual o pedido dirigido (art. 70/1 LPTA). Estas podem ser propostas a todo o tempo. Nestas aces pode seguramente pedir-se a simples apreciao de um direito ou interesse legtimo ameaado pela Administrao Pblica; j no seguro que se possa tambm pedir a condenao da Administrao Pblica ao pagamento de quantia certa ou entrega de coisa certa. Como regra estas aces seguem os termos dos recursos dos actos administrativos dos rgos da administrao local (arts. 70/1 e 24-a LPTA); contudo, o juiz pode decidir, em face da complexidade da questo, que sigam os termos das outras aces administrativas, isto , do processo civil de declarao na forma ordinria (arts. 70/2 e 72/1 LPTA).
172
162. apontadas, a)
Regime Processual das Aces tm um regime processual que reveste certas
As aces administrativas, que podem ser de qualquer das espcies particularidade. H trs pontos principais a sublinhar: Em primeiro lugar, e quanto competncia do Tribunal, no direito actual so sempre competentes os Tribunal Administrativo de Crculo para quaisquer aces administrativas (arts. 51/1-f), g), h) ETAF). S em recurso da sentena do Tribunal Administrativo de Crculo que se poder, eventualmente atingir o Supremo Tribunal Administrativo. b) H que assinalar que, enquanto o processo do recurso contencioso de anulao segue uma tramitao sui generis, o processo das aces segue em geral os termos do processo civil comum, na sua forma ordinria, com apenas dois ou trs pequenos desvios (art. 72 LPTA). Contudo, as aces para o reconhecimento de direitos ou interesse legtimos seguem os termos dos recursos de actos administrativos dos rgos da administrao local (art. 70/1 LPTA), salvo se pela sua complexidade o juiz decidir que passem a seguir os termos das outras aces (art. 90/2 LPTA). c) Nas aces h regras especiais sobre legitimidade das partes, bem como sobre os prazos. Quanto legitimidade: as aces sobre contratos administrativos s podem ser propostas pelas entidades contratantes, isto , pelas partes (art. 825 CA); as aces de responsabilidade extra-contratual da Administrao podem ser propostas por quem alegar ser vtimas de leso causada por facto da Administrao ou dos seus rgos ou agentes (art. 824 CA); enfim, as aces para o reconhecimento de direitos ou interesses legtimos podem ser propostas por quem invocar a titularidade do direito ou interesse a reconhecer (art. 69/1 LPTA). Quanto aos prazos: arts. 69/1; 71/1/2 LPTA e 498 CC.
173
163.
As
Aces
para
Determinao
de
um
Acto
Administrativo Legalmente Devido Estas aces foram tornadas possveis pela reviso constitucional de 1997, no existindo ainda lei ordinria que as regule. No obstante, entendemos, como outros, que a garantia conferida aos particulares pelo art. 268/4 CRP tem natureza anloga aos Direitos, Liberdades e Garantias. Ora, tratando-se, como se trata, de norma exequvel por si mesma, a falta de lei ordinria no pode impedir o exerccio daquela garantia. O principal pressuposto especfico destas aces a omisso de um acto administrativo legalmente devido, esta ideia liga-se intimamente de vinculao o acto era devido porque devia ter sido praticado. Como quaisquer outras aces administrativas, estas aces so da competncia dos Tribunal Administrativo de Crculo. Entende-se que estas aces devem poder ser propostas por quem teria legitimidade para a interposio de recurso contencioso do acto administrativo legalmente devido, se este tivesse sido praticado incluindo, pois, no s titulares de interesse directo, pessoal e legtimo, mas tambm o Ministrio Pblico e os titulares do direito de aco popular; quanto legitimidade passiva, ela pertence ao rgo que deva praticar o acto omitido. Na falta de normas que regulem os diversos aspectos relativos a esta matria, supe-se na que se devero aplicar, com as com necessrias as aces adaptaes, as regras da lei processual civil relativas ao processo civil de declarao, forma ordinria, como sucede administrativas sobre contratos e com as aces de responsabilidade (art. 72/1 LPTA). Na realidade, no se afigura adequado, em face da natureza condenatria destas aces, admitir a aplicao dos actos administrativos da administrao local, como o legislador prev no que respeita s aces para o reconhecimento de um direito ou interesse legtimo (art. 70/1 e 24-a LPTA).
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MEIOS PROCESSUAIS ACESSRIO SUSPENSO DA EFICCIA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS 164. Meios Acessrios e Proteco Cautelar
Constitui, regra fundamental num Estado de Direito que a composio de litgios caiba a rgos independentes especialmente concebidos e vocacionados para tal, os Tribunais. O princpio da plenitude da tutela jurisdicional efectiva, impe que para todo e qualquer conflito que merea composio judicial seja possvel encontrar um Tribunal competente e um meio processual que confira proteco adequada e suficiente aos interesses envolvidos dignos de tutela jurdica. Este princpio projecta-se, naturalmente, na jurisdio administrativa: qualquer Direito Subjectivo ou interesse legtimo relevante no quadro do relacionamento jurdico-administrativo tem de receber dos Tribunais, regra geral Administrativos, a proteco indispensvel sua defesa. Nunca foi objecto de contestao significativa que este o sentido da frase inicial do art. 268/4 da CRP. Geralmente, em face de uma situao que parece justificar proteco, o Tribunal como que antecipa esta proteco, colocando os direitos ou interesses de quem os invoca com uma aparente razo ao abrigo dos actos de quem se encontra em condies de os lesar, obstando assim a tal leso e ganhando tempo at deciso final do litgio. Surgiram desta forma os procedimentos cautelares, processualmente configurados como meios processuais acessrios, isto , meios processuais cuja a utilizao somente faz sentido quando
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acoplados a um meio processual principal, cuja efectividade visam assegurar. Na jurisdio comum, a lgica da organizao dos procedimentos a seguinte: partindo da ideia de que o princpio da tutela jurisdicional efectiva se aplica tanto proteco definitiva como proteco cautelar, a lei fornece um conjunto de meios processuais adequados s especificidades exigidas pela proteco provisria dos diferentes tipos de direitos e interesses ameaados. No caso de nenhum destes meios assegurar proteco cautelar bastante, recorre-se ento s providncias cautelares no especificadas, definidas no art. 381/1 CPC (sempre que algum mostre fundado receio de que outrem cause leso grave e dificilmente reparvel ao seu direito, pode requerer a providncia conservatria ou antecipatria concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaado). Esta lgica no tem prevalecido na jurisdio administrativa: uma viso incompreensivelmente restritiva do princpio da tutela jurisdicional efectiva, limitando a sua aplicao proteco definitiva, deu como resultado a tese da tipicidade dos procedimentos cautelares utilizveis na jurisdio administrativa. Consequentemente, seria impossvel utilizar as providncias cautelares no especificadas, importando esta possibilidade que, de duas uma: ou os procedimentos cautelares regulados no contencioso administrativo tenham cabimento ou, se tal no ocorria, no existia proteco cautelar (art. 1 LPTA). Esta situao foi esclarecida pela reviso constitucional de 1997: a incluso no n. 4 do art. 268 da frase final e a adopo de medidas cautelares adequadas teve exactamente o efeito de tornar clara a aplicabilidade do princpio da tutela jurisdicional efectiva tambm proteco provisria pedida aos Tribunais Administrativos. 165. Conceito e Razo de ser deste Instituto
A lei confere aos particulares que recorram ou tencionem recorre de um acto administrativo definitivo e executrio perante um Tribunal
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Administrativo o direito de pedirem ao juiz a suspenso da eficcia do acto, desde que se verifiquem determinados requisitos. Se o Tribunal decretar a suspenso, isso significa que o acto administrativo em causa fica suspenso isto , no produz quaisquer efeitos durante todo o tempo que levar a julgar o recurso contencioso de anulao, e s retomar a sua eficcia se e quando o Tribunal, decidindo o recurso, negar razo ao recorrente, recusando-se a anular o acto recorrido. Para evitar que a anulao tardia do acto recorrido j no traga qualquer benefcio til ao recorrente, a lei prev o instituto da suspenso da eficcia dos actos administrativos: mediante este meio processual acessrio, o Tribunal, se se verificarem os requisitos legalmente exigidos, determina logo de incio a ineficcia do acto, e isso impede que a Administrao, usando do privilgio da execuo prvia, o execute antes da sentena. O acto, se o Tribunal decidir suspender a sua eficcia, no ser executado enquanto durar o processo; e, no final, ou o Tribunal anula o acto e este j no pode ser executado contra o particular, ou o Tribunal nega provimento ao recurso, confirmando o acto recorrido, e s ento que a Administrao poder executar o acto. o meio processual acessrio pelo qual o particular pede ao Tribunal que ordene a ineficcia temporria de um acto administrativo, de que se interps ou vai interpor-se recurso contencioso de anulao, a fim de evitar os prejuzos que para o particular adviriam da execuo imediata do acto. O recurso contencioso de anulao no tem efeito suspensivo: o instituto da suspenso jurisdicional da eficcia dos actos administrativos atenua o carcter gravoso dessa regra, e permite contrabalanar os prejuzos que para os particulares decorrem do uso pela Administrao do privilgio da execuo prvia. A suspenso jurisdicional da eficcia dos actos administrativos pois uma providncia cautelar que permite salvar, em grande nmero de casos, a utilidade prtica do recurso contencioso de anulao.
177
166.
Espcies
O particular tem duas possibilidades sua escolha, para a suspenso do acto recorrido como diz o art. 77/1 LPTA: A suspenso pedida ao Tribunal a) b) competente para o recurso em requerimento prprio apresentado: Juntamente com a petio do recurso; Previamente interposio do recurso. O interessado pode pedir a suspenso da eficcia de um acto administrativo no momento anterior ao do recurso. H assim duas espcies do gnero: a do pedido de suspenso simultneo com o recurso, e a do pedido antecipado em relao ao recurso. O Tribunal competente para a suspenso o Tribunal competente para o recurso (art. 77/1 LPTA); segundo, se o pedido for antecipado, a suspenso caduca caso o requerente no interponha o recurso contencioso do mesmo acto no prazo fixado para o recurso dos actos anulveis (art. 79/3 LPTA); e terceiro, uma vez decretada a suspenso, ela subsiste, na falta de determinao em contrrio, at ao trnsito em julgado da deciso do recurso contencioso (art. 79/2 LPTA). 167. Requisitos
Para que o Tribunal possa satisfazer o pedido de suspenso da eficcia de um acto administrativo formulado por um particular tm de verificar-se, alm dos pressupostos genricos do recurso contencioso, determinados requisitos especficos que a lei expressamente exige para o efeito. So trs, de acordo com o art. 76/1 LPTA, que dispe o seguinte: a suspenso da eficcia do acto recorrido concedida pelo Tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:
178
a)
A execuo do acto cause provavelmente prejuzo de difcil reparao para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
b) c) a)
A suspenso no determine grave leso do interesse pblico; Do processo no resultem fortes indcios da ilegalidade da interposio do recurso. Prejuzos de difcil reparao: em primeiro lugar, a lei exige que o interessado demonstre que a execuo imediata do acto, a ocorrer, causaria provavelmente ao particular um prejuzo de difcil reparao. b) Inexistncia de grave leso do interesse pblico: em segundo lugar, para ser concedida a suspenso da eficcia de um acto administrativo, indispensvel, segundo a nossa lei, que se verifique um requisito negativo que a concesso da suspenso no determine grave leso do interesse pblico. Aqui o Tribunal tem de ponderar se o diferimento da execuo do acto para depois da sentena ou seja, para dali a meses ou anos provoca ou no um prejuzo grave para o interesse pblico (ver art. 76/1-b LPTA). c) Inexistncia de fortes indcios da ilegalidade do recurso: a suspenso da eficcia do acto administrativo um meio acessrio ou instrumental em relao ao recurso contencioso de anulao: visa acautelar, por medidas provisrias, a utilidade prtica final do recurso. Se, portanto, houver fortes indcios de que o recurso ilegal ou seja, de que faltam uma ou mais condies de interposio do recurso , no se justifica estar a conceder a suspenso da eficcia do acto, uma vez que, com toda a probabilidade, o recurso vai ser em breve rejeitado. O Tribunal s poder, por conseguinte, rejeitar o pedido de suspenso da eficcia para alm da hiptese de o Tribunal ser incompetente se do processo resultarem fortes indcios de que o acto irrecorrvel, de que as partes so ilegtimas, ou que o recurso extemporneo.
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168.
Marcha do Processo
A suspenso jurisdicional da eficcia dos actos administrativos pedida ao Tribunal competente em requerimento prprio (art. 77/1 LPTA), no qual o requerente deve identificar o acto cuja suspenso pretende e o seu auto, bem como especificar os fundamentos do pedido (art. 77/2 LPTA). Se o requerimento for antecipado em relao interposio dos recursos contencioso, o requerente deve tambm fazer prova da existncia do acto e da sua notificao ou publicao. A autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do requerimento da suspenso, tem de tomar de imediato uma deciso de grande importncia: Ou considera que h grande urgncia para o interesse pblico na execuo imediata do acto, e nesse caso toma uma deciso fundamentada em que declare isso mesmo, podendo ento iniciar ou prossegui a execuo do acto (art. 80/1 LPTA). Ou entende que no existe aquela urgncia, e ento cumpre autoridade administrativa, uma vez recebido o duplicado do requerimento, impedir com urgncia que os servios competentes ou os interessados procedam execuo do acto: d-se a suspenso provisria, que durar at que o Tribunal se pronuncie sobre o pedido de suspenso. Para alm desta deciso de promover ou no a execuo imediata, a Administrao tem, quatorze dias para responder ao requerimento de suspenso apresentado pelo particular. Do mesmo prazo dispe os contra-interessados. Juntas as respostas da Administrao e dos contra-interessados, ou decorrido o respectivo prazo, o processo vai com vista ao Ministrio Pblico e seguidamente concluso ao juiz para decidir, ou ao relator para o submeter a julgamento na sesso imediata. Feito o julgamento, a deciso que suspende a eficcia do acto em causa urgentemente notificada autoridade administrativa para que
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lhe d cumprimento imediato. A lei no diz quais as sanes aplicveis em caso de incumprimento. 169. Natureza da Deciso
Para a tomar, o Tribunal no faz um mero juzo de legalidade: tem de avaliar, por um lado, se a execuo imediata do acto pode ou no causar um prejuzo grave para o particular e, por outro, se a execuo diferida do mesmo acto pode ou no determinar um prejuzo grave para o interesse pblico. O que o Tribunal tem de resolver se h ou no razes de interesse pblico que imponham a execuo imediata do acto, tendo como alternativa o diferimento dessa execuo por meses ou anos. Ao Tribunal acaba por competir decidir sobre a oportunidade da execuo. Conclui-se pois, que ao decidir o incidente de suspenso da eficcia dos actos administrativos o Tribunal procede ao exerccio jurisdicional da funo administrativa: este processo, assim, um juzo incidental de mrito ou mais precisamente, um processo de jurisdio voluntria (art. 1409 e segs. CPC). Caracterstica do acto jurisdicional a emisso de uma declarao de certeza produtora de caso julgado; o mesmo no se pode dizer dos actos da funo administrativa, que so em princpio revogveis, por isso a lei declara por natureza alterveis as decises tomadas pelo Tribunal nos processos de jurisdio voluntria; por isso, tambm, se deve considerar revogvel, se as circunstncias se alterarem, a deciso de suspenso da eficcia dos actos administrativos.
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OUTROS MEIOS PROCESSUAIS ACESSRIOS 170. Indicao Sumria
Estes meios processuais vm previstos no art. 51/1, alneas m), o) e p), do ETAF, bem como nos arts. 82 a 94 LPTA e so todos da competncia dos Tribunais Administrativos de Crculo. So eles: a) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimao da Administrao para facultar a consulta de documentos ou processos
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e passar certides, a fim de permitir aos requerentes o uso de meios gracioso ou contencioso. b) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimao de particulares ou de concessionrios para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo. c) O direito de pedir e obter do Tribunal a produo antecipada de prova, em processo pendentes no Tribunal competente ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo. 171. Os Pedidos de Intimao
Os pedidos de intimao, introduzidos entre ns na reforma do contencioso de 1984 1985. A LPTA, prev dois tipos de pedidos de intimao: a) b) O pedido de intimao da Administrao Pblica para facultar a consulta de documentos ou processos passar certides. O pedido de intimao de particulares ou concessionrios da Administrao para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo. a) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimao da Administrao para facultar a consulta de documentos ou processos e passar certides, a fim de permitir aos requerentes o uso de meios gracioso ou contencioso. Sempre que um particular requeira a consulta de documentos ou processos ou a passagem de certides, para ulterior exerccio de garantias graciosas ou contenciosas e desde que no se trata de matrias secretas ou confidenciais a administrao deve responder favoravelmente no prazo de dez dias (art. 82/1, 85 LPTA). O processo muito rpido: a autoridade administrativa tem quatorze dias para responder ao pedido; depois ouvido o Ministrio Pblico; o Tribunal procede s diligncias que se mostrem necessrias; e por fim o juiz
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decide o pedido (art. 83 LPTA). Na deciso, o juiz intima a Administrao a facultar as consultas ou a passar certides que houveram sido requeridas, e determina o prazo em que a intimao deve ser cumprida (arts. 82/1 e 84/1 LPTA). O no cumprimento da intimao constitui a autoridade administrativa faltosa em responsabilidade civil, disciplinar e criminal, nos termos do art. 11 DL 256-A/77 (art. 84/2 LPTA). Com a Lei n. 65/93 de 26 de Agosto (acesso aos documentos da Administrao), este meio processual foi alargado aos pedidos de prestao de informaes dirigidos Administrao Pblica (art. 17 redaco modificado pelo art. 1 da Lei 8/95 de 29 de Maro). Contudo, este alargamento foi acompanhado por uma alterao de natureza no meio processual, aqui configurado como um recurso logo, um meio processual principal , muito embora regido pelas regras aplicveis ao pedido de intimao para a consulta de documentos ou passagem de certides. Trata-se de um recurso de plena jurisdio e no de mera anulao uma vez que o Tribunal pode determinar Administrao Pblica qua faculte o acesso aos documentos. b) O direito de pedir e obter do Tribunal a intimao de particulares ou de concessionrios para adoptarem ou se absterem de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de Direito Administrativo. tambm uma inovao de grande alcance, que encontrar a sua maior utilidade nos casos em que um particular ou um concessionrio, tendo determinadas obrigaes decorrentes da lei administrativa, no as cumpram nem sejam obrigados a cumpri-las pela prpria Administrao. Este meio processual, permite fazer cessar, por mandado jurisdicional, a actividade legal do particular ou do concessionrio, suprindo assim ao mesmo tempo a omisso indevida das autoridades administrativas competentes. Referido no art. 51/1-o ETAF, este meio processual vem regulado nos arts. 86 a 91 LPTA.
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Pressupostos
da
sua
utilizao
so:
que
os
particulares
ou
concessionrios violem normas de Direito Administrativo, ou que haja fundado receio de as violarem, atravs de aco ou ameaa de violao cause ofensa digna de tutela jurisdicional aos interesses de qualquer pessoa ou ao interesse geral; e que para assegurar o cumprimento das normas em causa seja necessrio obter do Tribunal intimao, dirigida aos mesmos particulares ou concessionrios, para que adoptem um certo comportamento ou se abstenham dele (art. 86/1 LPTA). O pedido pode ser formulado pelo Ministrio Pblico, em defesa do interesse geral, ou por qualquer pessoa a cujos interesses a violao causa ofensa digna de tutela jurisdicional (art. 86/1 LPTA). Este meio processual no pode ser usado se no caso couber o incidente de suspenso da eficcia do acto administrativo (art. 86/3 LPTA). O processo simples e urgente. O pedido formulado em requerimento ao Tribunal competente (art. 87/1 LPTA). O requerido tem sete dias para responder. Seguidamente ouvido o Ministrio Pblico. Depois fazem-se as diligncias que forem necessrias. Por fim o juiz decide (art. 87/2 LPTA). Quando a matria controvertida for complexa, pode o juiz determinar que passem a seguir-se os termos dos recursos de actos administrativos dos rgos da administrao local (art. 87/5 LPTA). Na deciso, o juiz determina concretamente o comportamento a impor na intimao e, sendo caso disso, o prazo para o respectivo cumprimento e o responsvel por este (art. 88/1/3/4/ LPTA) A intimao ordenada pelo Tribunal caduca nos casos indicados no art. 90 LPTA. c) O direito de pedir e obter do Tribunal a produo antecipada de prova, em processo pendentes no Tribunal competente ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo.
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Trata-se de aplicar ao contencioso administrativo um meio processual de h muito conhecimento em processo civil (art. 520 havendo justo receio de vir a tornar-se impossvel ou muito difcil o depoimento de certas pessoas ou a verificao de certos factos por meio de arbitramento ou inspeco, pode o depoimento, o arbitramento ou a inspeco realizar-se antecipadamente e at antes de ser proposta a aco. CPC). Havendo justo receio de vir a tornar-se impossvel ou muito difcil o depoimento de certas pessoas ou a verificao de certos factos por meio de prova pericial ou por inspeco, permite agora a lei administrativa que o depoimento, o arbitramento ou a inspeco se realizarem antes de instaurado o processo principal (art. 92 LPTA) ou antes da fase da instaurao em processo j instaurado (art. 94 LPTA). O pedido formulado por meio de requerimento. O requerente deve justificar sumariamente a necessidade da antecipao da prova, mencionar com preciso aos factos sobre que esta h-de recair e identificar as pessoas que hajam de ser ouvidas, se for caso disso (art. 93/1 LPTA). A pessoa ou o rgo em relao aos quais se pretenda fazer uso da prova antecipada so notificados para deduzir oposio ou para intervir no processo (art. 93/2 LPTA). Depois ouvido o Ministrio Pblico, e por fim o juiz decide (art. 93/4 LPTA). Estes pedidos tanto podem ser apresentados no Supremo Tribunal Administrativo se o processo estiver pendente neste Tribunal (art. 26/1-o ETAF) , como no Tribunal Central Administrativo se o processo estiver neste Tribunal (art. 40-h ETAF) , como, ainda, nos Tribunais Administrativos de Crculo se se tratar de processo pendente num destes Tribunais ou a instaurar em qualquer Tribunal Administrativo (art. 51/1-p ETAF). A produo antecipada de prova est condicionada demonstrao pelo requerente de que existe o justo receio de que esta venha a tornar-se impossvel ou muito difcil (art. 92 LPTA). O pedido de produo antecipada de prova tramitada como processo urgente (art. 6 LPTA).
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172.
As Medidas Provisrias
Esta providncia cautelar foi introduzida no ordenamento jurdicoadministrativo portugus pelo art. 2/2 do DL n. 134/98, de 15 de Maio, encontrando-se regulada no art. 5 do mesmo diploma. Trata-se de um meio processual acessrio do recurso contencioso que tem como objectivo actos administrativos relativos formao de contratos de empreitada de obras pblicas, de prestao de servios e de fornecimento de bens que lesem direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos. Atravs das medidas provisrias, podem requerer-se ao Tribunal Administrativo providncias destinadas a corrigir as ilegalidades de que o procedimento contratual enferme ou a impedir a produo de maiores prejuzos, incluindo a suspenso do procedimento de formao do contrato. O Tribunal Administrativo no pode deferir o pedido da medida provisria quando, ponderados os interesses em confronto, concluir, em juzo probabilstico, no sentido de que as consequncias negativas para o interesse pblico excederem os benefcios a obter pelo requerente (art. 5/4). As medidas provisrias so requeridas ao Tribunal competente para o recurso (art. 5/4); estas so pedidas em requerimento prprio apresentado juntamente com a petio de recurso (art. 2/2). O processo, pela sua natureza cautelar, tem carcter urgente (art. 5/4); neste carcter determina a obrigao de instruir o requerimento com os respectivos meios de prova (art. 5/1) e o encurtamento dos prazos (art. 5/2/3). As lacunas de regulamentao so preenchidas pela aplicao subsidiria das disposies da LPTA relativas suspenso jurisdicional da eficcia dos actos administrativos (art. 5/6).
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173.
As Providncias Cautelares no Especificadas
Estes pedidos devero ser apresentados nos Tribunais Administrativos de Crculo; na falta de lei, entende-se que, dada a sua natureza se dever recorrer regra relativa aos pedidos de intimao. Estes pedidos podem ser propostos por quem mostre fundado receio de que outrem cause leso grave e dificilmente reparvel ao seu direito (art. 381/1 CPC). Estes pedidos devem ser dirigidos contra o rgo da Administrao do qual provenha a ameaa de leso. Estes pedidos tm carcter subsidirio, somente sendo admissveis quando a leso que se vise prevenir no possa ser evitada por um dos procedimentos cautelares consagrados no contencioso administrativo (art. 381/3 - no so aplicveis as providncias referidas no n. 1 quando se pretenda acautelar o risco de leso especialmente prevenido por alguma das providncias tipificadas na seco seguinte do CPC).
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A IMPUGNAO DOS REGULAMENTOS ILEGAIS 174. O Problema da Impugnao Contenciosa dos
Regulamentos Ilegais A Administrao elabora constantemente numerosos regulamentos. Alguns deles ilegais, porque violam a lei que visam executar ou que define a competncia para a sua emisso. H basicamente trs sistemas conhecidos: a) O primeiro o sistema da no impuganibilidade dos regulamentos: Foi o sistema que vigorou durante muito tempo, quando no existia ainda o Estado de Direito: se o poder executivo decretava regulamentos ilegais, os particulares no podiam fazer outra coisa seno cumpri-los. b) O segundo sistema o da impugnao directa: segundo o qual os regulamentos ilegais so directamente impugnveis perante o contencioso administrativo, tal como se de actos administrativos se tratasse. um sistema que positivo do ponto de vista do Estado de Direito, mas que tem o inconveniente de levar a uma grande podendo c) sobrecarga causar de grave trabalho no Tribunais Administrativos, da aco embarao eficincia
administrativa. Concebeu-se um terceiro sistema: neste, no se admite o recurso directo do regulamento para o Tribunal Administrativo: os regulamentos ilegais no so impugnveis directamente perante o Tribunal. Mas, quando chegar o momento de um regulamento ilegal ser aplicado a um caso concreto por intermdio de um acto administrativo, ento permite-se ao particular prejudicado com essa aplicao recorrer do acto administrativo que aplicou o regulamento, invocando como fundamento desses recurso a
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ilegalidade do regulamento. Neste Tribunal, se considerar que o regulamento ilegal, no anula o regulamento, apenas no o aplica; e anula o acto administrativo, na medida em que aplicou um regulamento ilegal. 175. Soluo Actual no Direito Portugus
A lei comea por fazer uma distino entre regulamentos exequveis por si mesmo, e regulamentos s exequveis atravs de um acto concreto de aplicao (acto administrativo ou acto jurisdicional). Quanto aos regulamentos exequveis por si mesmos, ou seja, quanto queles regulamentos que podem ofender os direitos ou os interesses dos particulares s pelo simples facto de entrarem em vigor, permitese a impugnao directa. Quanto aos outros, aqueles que s ofendem os particulares quando aplicados por acto concreto, consagra-se o sistema da no aplicao, mas acrescentando um elemento muito importante: se qualquer Tribunal, em trs casos concretos, considerar ilegal um regulamento, a partir da o regulamento pode ser impugnado directamente junto do Tribunal Administrativo. O sistema actual assenta numa dupla distino: Entre regulamentos directamente exequveis e regulamentos no directamente exequveis, por um lado; Entre dois meios processuais, o recurso dos regulamentos e a declarao de ilegalidade de normas regulamentares, por outro. Com base nesta distino, o legislador regulou duas formas de impugnao de regulamentos: o recurso e o pedido de declarao de ilegalidade. 176. Pressupostos Processuais
Somente os Tribunais Administrativos de Crculo tm competncia (art. 51/1-e ETAF). Mas a declarao de ilegalidade tanto pode ser feita
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pelos Tribunais Administrativos de Crculo (art. 51/1-e ETAF), como pelo Tribunal Central Administrativo (art. 40-c ETAF). Para haver recorribilidade mutandis, actos um dos do os regulamento, requisitos que tambm se viu se que aqui so a exigveis, mutatis sobre ele
recorribilidade
administrativos:
para
impugnar seja
contenciosamente
regulamento
necessrio
proveniente de um acto externo, definitivo e executrio. Qualquer particular pode impugnar regulamentos quando seja prejudicado pela aplicao da norma ou venha a s-lo, previsivelmente, em momento prximo (arts. 63 e 66/1 LPTA). No existe aqui, pois, o requisito do interesse directo ou actual: o interesse pode ser reportado a uma leso futura, desde que previsvel e prxima. O Ministrio Pblico tambm pode impugnar qualquer regulamento ilegal (art. 63 LPTA). Quando tenha conhecimento de trs decises de quaisquer Tribunais, transitado em julgado, que recusem a aplicao de um norma regulamentar com fundamento na sua ilegalidade, o Ministrio Pblico impugnar obrigatoriamente esse regulamento junto do Tribunal competente (art. 66/1 LPTA). A impugnao de regulamentos ilegais pode ser feita a todo o tempo, ou seja, independentemente do prazo (art. 63 LPTA). No se pense, todavia, que isto equivale a considerar todo o regulamento ilegal como ferido de nulidade. Embora possa haver regulamentos nulos, a regra geral a da anulabilidade, embora com um regime jurdico diferente do da anulabilidade dos actos administrativos. O pedido de declarao da ilegalidade de normas regulamentares no directamente exequveis est ainda sujeito a um pressuposto processual especfico: a prvia ocorrncia de trs decises judiciais de no aplicao concreta de norma regulamentar (art. 40-c e 51/1-e ETAF). 177. Marcha do Processo
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A LPTA organizou dois tipos de processos para a impugnao de regulamentos: a) b) Os recursos Os pedidos de declarao de ilegalidade.
Os recursos esto regulados nos arts. 63 a 65 LPTA, e os pedidos de declarao de ilegalidade nos arts. 66 a 68 LPTA. Os recursos seguem os termos dos recursos dos actos administrativos de rgos da administrao local (art. 64/1 LPTA); e os pedidos de declarao de ilegalidade de normas regulamentares no directamente exequveis, seguem a mesma tramitao que seria aplicvel a mesma tramitao dos recursos (art. 24-a 64/1 68 LPTA); de normas regulamentares no directamente exequveis a forma de tramitao que seria aplicvel se estivesse em causa o recurso de um acto administrativo praticado pelo autor da norma regulamentar (arts. 24 e 67 LPTA). Especialidades do art. 64 LPTA: 178. Eventual dispensa da citao do autor da norma; Publicidade; Apensao dos processos relativos mesma norma. Efeitos da Deciso de Provimento
Se o regulamento ilegal for objecto de um recurso e este obtiver deciso de provimento, o regulamento anulado ou declarado nulo ou inexistente, conforme o tipo de invalidade que o afectasse. Mas em caso de anulao, esta no tem efeitos retroactivos: ao contrrio do que sucede com a anulao contenciosa dos actos administrativos, a anulao de um regulamento ilegal s produz os seus efeitos para o futuro, respeitando (sem os destruir) os efeitos produzidos no passado. Se o regulamento for objecto de um pedido de declarao de ilegalidade, a deciso de provimento declara, com fora obrigatria geral, a ilegalidade da norma, mas tambm no tem, por via de regra, eficcia retroactiva (art. 11/1 ETAF), a menos que o Tribunal, por razes
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de equidade ou de interesse pblico de excepcional relevo, resolva, em deciso especificamente fundamentada, conferir eficcia retroactiva sentena (art. 11/3 ETAF). 179. Impugnao de Regulamentos da Competncia do
Tribunal Constitucional Em regra, os regulamentos administrativos ilegais so impugnados perante os Tribunais Administrativos. Todavia, h trs casos especiais em que a impugnao da legalidade de regulamentos administrativos feita perante o Tribunal Constitucional. Como resulta do art. 281 CRP, tais casos so os seguintes: a) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violao do estatuto da regio ou de lei geral da Repblica (n. 1-c); b) A ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma emanado dos rgos de soberania com fundamento em violao dos direitos de uma regio consagrados no seu estatuto (n. 1-d). c) O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos concretos (n. 3).
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O PROCESSAMENTO DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO 180. Noo
A actividade da Administrao Pblica , em larga medida, um actividade processual: ou seja, comea num determinado ponto e depois caminha por fases, desenrolando-se de acordo com um certo modelo, avana pela prtica de actos que se encadeiam uns nos outros e pela observncia de certos trmites, de certos ritos, de certas formalidades que se sucedem numa determinada sequncia. Chama-se a esta sequncia Procedimento Administrativo, ou processo burocrtico, ou processo administrativo gracioso, ou ainda processo no contencioso. O Procedimento Administrativo a sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes preparao da prtica de um acto da Administrao ou sua execuo. O procedimento uma sequncia. Quer isto dizer que os vrios elementos que o integram no se encontram organizados de qualquer maneira. Segundo, o procedimento constitui uma sequncia juridicamente ordenada. a lei que determina quais os actos a praticar e quais as formalidades a observar; tambm a lei que estabelece a ordem dos trmites a cumprir, o momento em que cada um deve ser efectuado, quais os actos antecedentes e os actos consequentes. Terceiro, o Procedimento Administrativo traduz-se numa sequncia de actos e formalidades. Na verdade, no h nele apenas actos jurdicos ou to-s formalidades: no Procedimento Administrativo tanto encontramos actos jurdicos como meras formalidades.
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Quarto, o Procedimento Administrativo tem por objecto um acto da Administrao. A expresso acto da Administrao engloba genericamente todas essas categorias. O que d carcter administrativo ao procedimento , precisamente, o envolvimento da Administrao Pblica e o facto de o objecto dele ser um acto da Administrao. Quinto, o Procedimento Administrativo tem por finalidade preparar a prtica de um acto ou respectiva execuo. Daqui decorre a distino, entre procedimentos decisrios e executivos. A distino funcional vem no art. 1 CPA: 1. Entende-se por Procedimento Administrativo a sucesso ordenada de actos e formalidades tendentes formao e manifestao da vontade da Administrao Pblica ou sua execuo. 2. Entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o Procedimento Administrativo. 181. Objectivos da Regulamentao Jurdica do
Procedimento Administrativo O Procedimento Administrativo uma sequncia juridicamente ordenada. O Direito interessa-se por ele e regula-o atravs de normas jurdicas, obrigatrias para a Administrao. Porqu? So vrios os objectivos da regulamentao jurdica do Procedimento Administrativo: a) Em primeiro lugar, a lei visa disciplinar da melhor forma o desenvolvimento pelos servios; b) Em segundo lugar, objectivo da lei que atravs do procedimento se consiga esclarecer a vontade da Administrao, de modo a que sejam sempre tomadas decises justas, teis e oportunas; da actividade administrativa, procurando nomeadamente assegurar a racionalizao dos meios a utilizar
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c)
Em terceiro lugar, entende a lei dever salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legtimos dos particulares, impondo Administrao todas as cautelas para que eles sejam respeitados ou, quando hajam de ser sacrificados, para que o no sejam por forma excessiva;
d) e)
Em quarto lugar, a lei quer evitar a burocratizao e aproximar os servios pblicos das populaes; E, por ltimo, pretende a lei assegurar a participao dos cidados na preparao das decises que lhes digam respeito.
o que resulta com toda a clareza do art. 267/1/4 CRP. A regulamentao jurdica do Procedimento Administrativo visa, por um lado, garantir a melhor ponderao possvel da deciso a tomar luz do interesse pblico e, por outro, assegurar o respeito pelos direitos dos particulares. Nesta medida, as normas que regulam o Procedimento Administrativo so, pois, tpicas normas de Direito Administrativo, por isso que procuram conciliar as exigncias do interesse colectivo com as exigncias dos interesses individuais. 182. a) Natureza Jurdica do Procedimento Administrativo A Tese Processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo um autntico processo. Claro que h diferenas entre o Procedimento Administrativo e o Processo Judicial: mas ambos so espcies de um mesmo gnero o processo; b) A Tese Anti-processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo no um processo, Procedimento Administrativo e Processo Judicial no so duas espcies de um mesmo gnero, mas sim dois gneros diferentes, irredutveis um ao outro. O processo ser a sucesso ordenada de actos e formalidades tendentes formao ou execuo de uma vontade funcional. Sempre
Confrontam-se a respeito desta questo duas teses opostas:
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que a lei pretende disciplinar a manifestao de uma vontade funcional, e desde que o faa ordenando o encadeamento sequencial de actos e formalidades para a obteno de uma soluo final ponderada e adequada, a teremos um processo. O Procedimento Administrativo , pois, um processo tal como so o Processo Legislativo e o Processo Judicial. Mltiplas diferenas os separam; aproxima-os a circunstncias de todos serem uma sequncia juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes formao de uma vontade funcional ou respectiva execuo. 183. a) Espcies de Procedimentos Administrativos Procedimentos de iniciativa pblica: susceptveis de incio oficioso; e procedimento de iniciativa particular: dependentes de requerimento deste; b) Procedimento decisrios: visam a tomada de uma deciso administrativa; e procedimentos executivos: tem por finalidade assegurar a projeco dos efeitos de uma deciso administrativa; c) Procedimento de 1 grau: incidem pela primeira vez sobre uma situao da vida; e procedimentos de 2 grau: incidem sobre uma deciso administrativa anteriormente tomada; d) Procedimento comum: aquele que no regulado por legislao especial mas pelo prprio CPA; e procedimentos especiais: so regulados em leis especiais.
Principais classificaes:
184.
Codificao
das
Regras
do
Procedimento
Administrativo O Cdigo do Procedimento Administrativo O Cdigo de hoje vigora entre ns haveria de resultar do Projecto do Cdigo do Procedimento Administrativo de 1989. O impulso legislativo governamental foi coberto por uma lei de autorizao legislativa (Lei n. 32/91, de 20 de Julho) e o Cdigo do Procedimento Administrativo viria a
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ser aprovado pelo DL n. 442/91 de 15 de Novembro. A entrada em vigor do CPA verificou-se em 16 de Maio de 1992. O Cdigo do Procedimento Administrativo foi revisto pelo DL n. 6/96, publicado em 31 de Janeiro de 1996. Seguindo uma tradio que remonta ao projecto de 1968, o Cdigo do Procedimento Administrativo no trata apenas do Procedimento Administrativo propriamente dito, dando-se mesmo a circunstncia, um tanto inslita, de a sua Parte III apresentar epgrafe idntica ao nome do prprio cdigo: Do Procedimento Administrativo. Para alm desta, o Cdigo tem uma primeira parte dedicada aos princpios gerais, uma segunda relativa aos sujeitos do procedimento e uma quarta, regulando as formas da actividade administrativa. Disciplina pois, bem mais do que o Procedimento Administrativo. O art. 2 CPA contm as regras que determinam o mbito de aplicao do Cdigo. a) No que se refere ao mbito subjectivo, o Cdigo do Procedimento Administrativo aplica-se s entidades que compem a Administrao Pblica em sentido orgnico (enumeradas no n. 2), aos rgos do Estado estranhos a esta mas que desenvolvam actividades materialmente administrativa (n. 1), e ainda s empresas concessionrias, quando actuem no exerccio de poderes de autoridade (n. 3); b) Quanto ao mbito material de aplicao, h a registar sobretudo que: Os princpios da actividade administrativa e as normas de concretizao constitucional so aplicveis, em quaisquer circunstncias, a todo e qualquer tipo de actividade, seja ela de gesto pblica, de gesto privada ou de ndole tcnica (n. 5); 6); As disposies relativas organizao e actividade administrativas so aplicveis s actividades de gesto pblica (n.
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As
restantes de
disposies pblica,
do ao
Cdigo
do
Procedimento Comum e,
Administrativo so aplicveis, igualmente apenas no domnio das actividades gesto Procedimento supletivamente, tambm aos Procedimentos Especiais, desde que da no resulte diminuio das garantias dos particulares (n. 7).
185.
Princpios
Fundamentais
do
Procedimento
Administrativo O Cdigo do Procedimento Administrativo inclui dois tipos de princpios: em primeiro lugar, os princpios gerais do Cdigo, constantes dos arts. 3 a 12: O Princpio da Legalidade (art. 3); O Princpio da Proporcionalidade (art. 5); O Princpio da Justia (art. 6) O Princpio da Imparcialidade (art. 6); O Princpio da Boa F (art. 6-A); O Princpio da Colaborao da Administrao com os Particulares (art. 7), este dever de colaborao existe nos dois sentidos: deve a Administrao colaborar com os particulares ouvindo-os, apoiando-os, estimulando-os e devem os particulares colaborar com a Administrao, sem prejuzo dos seus direitos e interesses legtimos. O Princpio da Participao (art. 8), que serve de enquadramento mais importante inovao introduzida pelo Cdigo do Procedimento Administrativo, a audincia dos interessados no procedimento, regulada nos arts. 100 e segs. O Princpio da Deciso (art. 9), que assegura aos cidados o direito a obterem uma deciso administrativa quando o requeiram ao rgo competente (dever de pronuncia). O Princpio da Desburocratizao e da Eficincia (art. 10); O Princpio da Gratuitidade (art. 11);
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O Princpio do Acesso Justia (art. 12).
Em segundo lugar, os princpios gerais do procedimento, includos nos arts. 56 a 60: O Princpio do Inquisitrio, inscrito no art. 56 CPA, que como corolrio do princpio a prossecuo do interesse pblico, assinala o papel um preponderante dos rgos administrativos da deciso administrativa; O Princpio da Celeridade, que acompanhado da fixao de prazo legal para concluso do procedimento, pretende prenunciar o fim desejado daquelas gavetas onde a velha mxima dizia que os rgos administrativos guardavam os assuntos que o tempo haveria de resolver (arts. 57 e 58); O Princpio da publicidade do Impulso Processual, consignado no art. 55 CPA, que, por via da garantia de que os interessados estejam informados do incio do procedimento, procura assegurar-lhes efectivas possibilidades de participao no mesmo. se O Princpio da Colaborao dos Interessados, com o qual pretende garantir que estes facilitem a actividade da Administrao Pblica, auxiliando esta, com boa f e seriedade, na preparao das decises administrativas (art. 60). O Procedimento Administrativo obedece tambm a um certo nmero de outros princpio fundamentais: a) Carcter escrito: em regra o Procedimento Administrativo tem carcter escrito, os estudos e opinies tm de ser emitidos por escrito, etc. b) Simplificao e formalismo: o Procedimento Administrativo muito menos formalista e mais malevel. A lei traa apenas algumas linhas gerais de actuao e determina quais as formalidades essenciais: o resto varivel conforme os casos e circunstncias; c) Natureza inquisitria: os Tribunais so passivos: aguardam as iniciativas dos particulares e, em regra, s decidem sobre o que eles lhes tiverem pedido pelo contrrio, a Administrao activa, goza do
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direito de iniciativa para promover a satisfao dos interesses pblicos postos por lei a seu cargo.
A MARCHA DO PROCEDIMENTO COMUM DE 1 GRAU PARA A TOMADA DE UMA DECISO ADMINISTRAVA 186. O Procedimento Decisrio de 1 Grau
o procedimento tendente prtica de um acto primrio. A fase do procedimento decisrio de 1 grau luz do actual Direito portugus so seis, a saber: a) b) Fase inicial; Fase de instruo;
201
c) d) e) f) 187.
Fase da audincia prvia dos interessados; Fase da preparao da deciso; Fase da deciso; Fase complementar. Fase Inicial
a fase em que se d incio ao procedimento. Esse incio pode ser desencadeado pela Administrao, ou por um particular interessado. Desta fase fazem parte, igualmente, a passagem de recibo ao particular (arts. 77, 78, 79, 80 e 81 CPA), para atestar a entrega do requerimento, a nomeao do instrutor se a ela houver lugar, e ainda a tomada de medidas provisrias. A mais conhecida destas medidas provisrias a suspenso preventiva do arguido no procedimento disciplinar. Nos procedimentos de iniciativa pblica, o arranque do procedimento pode dever-se a impulso processual autnomo, quando o rgo com competncia para decidir aquele que inicia a procedimento; ou a impulso processual heternomo, se o rgo que inicia o procedimento carece de competncia para a deciso final. Em qualquer dos casos h que cumprir o dever fixado no art. 55 CPA: a comunicao aos interessados do incio do procedimento. Os procedimentos de iniciativa particular, iniciam-se a requerimento dos interessados. O requerimento inicial destes deve conter as menes exigidas no art. 74 CPA e ser apresentado por escrito. O DL 112/90 de 4 de Abril, regula o suporte material dos requerimentos. Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do servio, consistindo no respectivo: Indeferimento limiar, se o requerimento for annimo ou inteligvel (art. 76/3 CPA); Aperfeioamento, se o requerimento no satisfazer todas as exigncias do art. 74 CPA; este aperfeioamento far-se- atravs
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do suprimento oficioso das deficincias, caso tal seja possvel, ou mediante convite ao requerente, no caso contrrio (art. 76/1/2 CPA). Esta fase do procedimento encerra-se com o saneamento do procedimento, previsto no art. 83 CPA: consiste na verificao de que no existem quaisquer problemas que obstem ao andamento do procedimento ou tomada da deciso final. Se ocorrer alguma destas circunstncias ou ainda a prevista no art. 9/2 CPA o requerimento poder ser liminarmente arquivado, terminado assim o procedimento. 188. Fase da Instruo
Destina-se a averiguar os factos que interessem deciso final e, nomeadamente, recolha das provas que se mostrem necessrias. Pode ser conduzida pelo rgo competente para tomar a deciso final, ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito. O principal meio de instruo no procedimento administrativo a prova documental. Mas tambm so admitidos outros meios de prova, tais como inquritos, audincias de testemunhas, exames, vistorias, avaliaes e diligncias semelhantes (art. 96 CPA). A direco desta fase do procedimento atribuda pelo Cdigo do Procedimento Administrativo, em primeiro lugar, ao rgo competente para a deciso. Este todavia, pode: a) b) Delegar esta competncia em subordinado seu, que passar a dirigir a instruo; Encarregar um subordinado da realizao de diligncias instrutrias avulsas (art. 86 CPA) A fase da instruo tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensveis deciso. Nela assumem particular relevo trs princpios: O Princpio da legalidade (art. 3 CPA): que condiciona as diligncias a promover respectiva conformidade legal;
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O Princpio do inquisitrio (art. 56 CPA): que confere ampla liberdade ao rgo instrutor do procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular;
O princpio da liberdade de recolha e apreciao dos meios probatrios (arts. 87/1 e 91/2 CPA).
Para alm destes princpios, importa ainda ter em considerao trs regras em matria de prova na medida em que a instruo se confunde largamente com a recolha e o tratamento da prova: O dever geral de averiguao, consignado no art. 87/1 CPA; A desnecessidade de prova dos factos notrios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87/2 CPA); A regra de que o nus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88 CPA). Pedidos de parecer: os pareceres so opinies tcnicas solicitadas a especialistas em determinadas reas do saber ou a rgos colegiais consultivos. Dizem-se obrigatrios quando a lei exige que sejam pedidos; facultativos, quando a deciso de os pedir foi livremente tomada pelo rgo instrutor. Se as suas concluses tm de ser acatadas pelo rgo decisor, trata-se de pareceres vinculativos; se tal no sucede, so pareceres no vinculativos (art. 98 CPA). No silncio da lei, os pareceres nesta previstos consideram-se obrigatrios e no vinculativos. Os pareceres so sempre fundamentados e devem formular concluses (art. 99 CPA), de modo a permitir que o rgo que os pediu os utilize como suporte da deciso. 189. Fase da Audincia Previa dos Interessados
nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o direito de participao dos cidados na formao de decises que lhes digam respeito, consignado no art. 268 CRP. Em obedincia ao imperativo constitucional h muito por cumprir, o Cdigo estabeleceu o princpio da participao dialgica na formao da
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deciso administrativa. Esta participao pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59 CPA), mas obrigatria antes da tomada da deciso final, pois somente assim estar assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestao de vontade dos interessados (art. 100 CPA). Regra geral, a audincia dos interessados realiza-se no termo da instruo, mas pode no suceder assim, no caso de o instrutor haver promovido diligncias instrutrias complementares sugeridas pelos prprios interessados (art. 104 CPA). A audincia pode realizar-se por escrito ou oralmente, dependendo de escolha do instrutor (art. 100/2 CPA); o Cdigo do Procedimento Administrativo estabelece regras para qualquer dos casos (arts. 101 e 102). Existem dois tipos de situaes em que a audincia dos interessados no se realiza ou pode no se realizar (art. 103 CPA). No primeiro tipo incluem-se os casos em que a prpria lei entende ser desnecessria a audincia: Quando a deciso seja urgente; Quando a realizao da audincia possa prejudicar a execuo ou a utilidade da deciso a tomar; quando o nmero de interessados seja to elevado que torna impraticvel a audincia. Em relao a esta ltima possibilidade, introduzida pelo diploma de reviso, h que lamentar uma novidade da responsabilidade do legislador e que no constava do projecto: a expresso quando possvel, intercalada na parte final da alnea c) do n. 1 do art. 103. No se consegue imaginar em que situaes a consulta pblica, sucednea de uma invivel audincia dos interessados, , ela prpria, impossvel. No segundo tipo esto abrangidas as situaes em que a lei autoriza o instrutor a dispensar a audincia: Ou porque os interessados j se pronunciaram sobre as questes relevantes para a deciso e sobre a prova produzida (e, as
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razes referidas no art. 103/2, tambm sobre o sentido provvel da deciso); Ou porque se perspectiva uma deciso favorvel queles. Em qualquer caso, o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razes que levam no realizao da audincia dos interessados; caso assim no faa, a deciso final ser invlida. A falta de realizao da audincia dos interessados, a descoberto de qualquer das normas do art. 103, gera a invalidade da deciso final. 190. Fase da Preparao da Deciso
Esta a fase em que a Administrao pondera adequadamente o quadro traado na fase inicial, a prova recolhida na fase da instruo e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audincia dos interessados. luz de todos os elementos trazidos ao procedimento nas trs primeiras fases, a Administrao vai preparar-se para decidir. No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue audincia do arguido, consta essencialmente da elaborao de um relatrio final do instrutor, que resumir os factos dados como provados e propor a pena que entender justa, ou o arquivamento dos autos se considerar insubsistente a acusao. O rgo competente pode ordenar a realizao de novas diligncias, bem como solicitar pareceres. Esta fase a da deciso inicia-se usualmente com o relatrio do instrutor, pea que no existir se a instruo tiver sido dirigida pelo prprio rgo competente para a deciso (art. 105 CPA). Neste relatrio d-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e prope-se uma deciso. Para alm da deciso expressa, o procedimento pode extinguir-se por outras cinco causas: 1. A desistncia do pedido e a renuncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110 CPA);
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2. 3.
A desero dos interessados, expresso da falta de interesse destes pelo andamentos do procedimento (art. 111 CPA); A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade fsica ou jurdica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112 CPA);
4.
A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extino do procedimento nos acasos previstos no art. 11/1 CPA (art. 113 CPA);
5.
Uma omisso juridicamente relevante. O chamado acto tcito.
191.
O Acto Tcito em Especial
A necessidade de atribuir um valor jurdico s omisses dos rgos da Administrao Pblica entronca no princpio da prossecuo do interesse pblico: na medida em que a Administrao Pblica existe para a prossecuo dos interesses pblicos que a lei coloca a seu cargo, seria inadmissvel que lhe fosse permitido no responder s solicitaes dos cidados, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O prprio de Cdigo do Procedimento Administrativo, relevante, ao isto consagrar , de expressamente o princpio da deciso (art. 9), abriu caminho para a noo omisso juridicamente comportamento omissivo gerador de efeitos jurdicos. Constituem pressupostos da omisso juridicamente relevante: A iniciativa de um particular; A competncia do rgo administrativo interpelado para decidir o assunto; O dever legal de decidir por parte de tal rgo (art. 9/2 CPA); O decurso do prazo estabelecido na lei (90 dias, se outro no for especificamente fixado - arts 108/2 e 109/2 CPA). Para que uma omisso de um rgo da Administrao Pblica assuma o significado jurdico de um acto tcito indispensvel que se
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verifiquem cumulativamente estes pressupostos. Perante a necessidade de atribuir um valor jurdico do acto tcito so concebveis dois sistemas: a) A atribuio ao acto tcito de um valor positivo, isto , a consequncia da omisso juridicamente relevante consistiria em faze-la equivaler a um deferimento do pedido do particular (sistema do deferimento tcito); b) A atribuio ao acto tcito de um valor negativo, ou seja, a omisso juridicamente relevante equivaleria a um indeferimento do pedido (sistema do indeferimento tcito). O primeiro sistema apresenta grandes vantagens para o particular que v satisfeita a sua pretenso; para a Administrao Pblica apresenta o inconveniente de ser indiferente s razes que ditaram a omisso, e que podem ir desde a mera negligncia at falta de titular do rgo com competncia para decidir. O segundo sistema mais favorvel Administrao Pblica, pois no extrai da omisso consequncias que lhe sejam directamente desfavorveis; para o particular, embora possibilitando, em teoria, o uso dos mecanismos de garantia, designadamente contencioso, coloca-os perante um dfice de proteco efectiva, decorrente de um modelo que repousa basicamente no recurso de anulao, no admitindo nem, sentenas condenatrias prtica de acto administrativo, nem sentenas substitutivas. O sistema do deferimento tcito e o nico que no faz recair sobre o cidado contribuinte os problemas que s administrao Pblica cabe ultrapassar. Quando, por comodidade, se equaciona a alternativa deferimento tcito/indeferimento tcito, se esto a ponderar duas realidades substancialmente diversas. O indeferimento tcito, no passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omisso administrativa ilegal a faculdade de presumir indeferida a sua pretenso: isto significa que, por um lado, ele livre de presumir ou no presumir o indeferimento; por outro, que, continuando a no existir deciso, sobre o rgo administrativo continua a recair o dever de
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decidir a pretenso. O deferimento tcito, bem mais do que isso: nem uma simples faculdade do interessado, nem consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira deciso tcita que poder ser ou no legal. Bem se pode dizer que, o indeferimento tcito uma faculdade dos interessados, j o deferimento tcito uma faculdade da Administrao.
O ACTO ADMINISTRATIVO CONCEITO, NATUREZA E ESTRUTURA 192. mas que Origem e Evoluo do Conceito os delimita em funo da fiscalizao da actividade
um conceito que delimita certos comportamentos da Administrao, administrativa pelos Tribunais. A noo de acto administrativo vai servir para um fim completamente diferente, isto , para definir as actuaes da Administrao Pblica submetidas ao controle dos Tribunais Administrativos. O acto administrativo passou assim a ser um conceito que funciona ao servio do sistema de garantias dos particulares. Em resumo, o conceito de acto administrativo serve primeiro como garantia da Administrao, e passa a servir depois como garantia dos particulares. A principal funo prtica do conceito de acto administrativo, a de delimitar comportamentos susceptveis de fiscalizao contenciosa. Isto resulta muito claro no nosso Direito onde o art. 268/4 CRP. O acto administrativo aparece aqui a delimitar os comportamentos da Administrao que so susceptveis de recurso contencioso para fins de garantia dos particulares.
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193. 1. 2. 3. 4. 5.
Definio de Acto Administrativo Trata-se de um acto jurdico; Trata-se de um acto unilateral; Trata-se de um acto organicamente administrativo; Trata-se de um acto materialmente administrativo; Trata-se de um acto que versa sobre uma situao individual
Os elementos do conceito do acto administrativo so:
num caso concreto. Pode-se dizer que o acto administrativo : o acto jurdico unilateral praticado por um rgo de Administrao no exerccio do poder administrativo e que visa a produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto. O Cdigo do Procedimento Administrativo usa o termo acto tanto no sentido amplo, mais corrente na doutrina (art. 1/1, em que se considera o procedimento administrativo uma sucesso ordenada de factos), como num sentido mais restrito, em que o acto se confunde com a deciso, surgindo como a concluso do procedimento, sentido em que aponta precisamente o art. 120 194. Acto Jurdico
Acto administrativo um acto jurdico, ou seja, uma conduta voluntria. Dentro dos factos jurdicos em sentido amplo figuram vrias realidades e, nomeadamente, os actos jurdicos. O acto administrativo um acto jurdico. Sendo ele um acto jurdico, so em regra aplicveis ao acto administrativo os Princpios Gerais de Direito referentes aos actos jurdicos em geral. Por outro lado, e uma vez que o acto administrativo um acto jurdico em sentido prprio, isso significa que ficam de fora do conceito, sob este aspecto: 1) Os factos jurdicos involuntrios;
210
2) 3) 195.
As operaes materiais; As actividades juridicamente irrelevantes. Acto Unilateral
Reporta-se esta categoria a uma classificao conhecida dos actos jurdicos em actos unilaterais e actos bilaterais. Ao dizer que o acto administrativo unilateral, pretende-se referir que ele um acto jurdico que provm de um autor cuja declarao perfeita independentemente do concurso das vontades de outros sujeitos. Nele se manifesta uma vontade da Administrao Pblica, a qual no necessita da vontade de mais ningum, e nomeadamente no necessita da vontade do particular, para ser perfeita. Por vezes, a eficcia do acto administrativo depende da aceitao do particular interessado, mas essa aceitao funciona apenas como condio de eficcia do acto no ntegra o conceito do prprio acto. Por exemplo o acto de nomeao de um funcionrio pblico um acto unilateral. 196. Acto Praticado por um rgo da Administrao
pois, um acto organicamente administrativo, um acto que provm da Administrao Pblica em sentido orgnico ou subjectivo. Isto significa que s os rgos da Administrao Pblica praticam actos administrativos: no h actos administrativos que no sejam provenientes de rgos da Administrao Pblica. Os indivduos que por lei ou delegao de poderes tm aptido para praticar actos administrativos so rgos da administrao; as nossas leis denominam-nos tambm autoridade administrativa. Daqui resulta, como consequncia, que no cabem no conceito de acto administrativo: 1) Os actos praticados por rgos que no integram a Administrao Pblica: nomeadamente, as pessoas colectivas de
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utilidade pblica administrativa e as empresas de interesse colectivo. Essas entidades, embora colaborem com a Administrao Pblica, no fazem parte dela, no a integram. Contudo o ETAF (arts. 26/1-b), c), d, e 51/1-c), d), admite que as pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e as empresas concessionrias possam 2) praticar actos administrativos, contenciosamente recorrveis. Tambm no so actos administrativos por no provirem de um rgo da Administrao Pblica, os actos praticados por indivduos estranhos Administrao Pblica, ainda que se pretendam fazer passar por rgos desta. o caso dos usurpadores de funes pblicas. 3) Finalmente, tambm no so actos administrativos, por no provirem de rgos da Administrao Pblica, os actos jurdicos praticados Tem sido por rgos o do Estado de integrados saber se no certos poder actos moderador, no poder legislativo ou no poder judicial. discutido problema materialmente administrativos, mas organicamente provindos de rgos de outros poderes do Estado, devem ou no ser considerados actos administrativos e, como tais, sujeitos a recurso contencioso para os Tribunais Administrativos. Certas leis avulsas foram admitindo recurso contencioso contra determinadas Tratando-se categorias de de actos materialmente administrativos mas emanados de rgos no administrativos do Estado. actos materialmente administrativos, organicamente e finalisticamente no administrativos, justificar-se- em princpio que se lhes apliquem as regras prprias do acto administrativo em tudo quanto decorra de exigncias que revelem da matria administrativa, mas no j do que decorra de exigncias que revelem de autoria dos actos por autoridades administrativas ou de prossecuo de fins administrativos.
212
197.
Exerccio do Poder Administrativo
Ele deve ser praticado no exerccio do poder administrativo. S os actos praticados no exerccio de um poder pblico para o desempenho de uma actividade administrativa de gesto pblica s esses que so actos administrativos. Daqui resulta, em consequncia que: 1) No so actos administrativos os actos jurdicos praticados pela Administrao Pblica no desempenho de actividade de gesto privada (ETAF art. 4/1-e), f). 2) Tambm no so actos administrativos, por no traduzirem do poder administrativos, os actos polticos, os actos legislativos e os actos jurisdicionais, ainda que praticados por rgos da Administrao art. 4/1-a), b) ETAF). 198. Produo de Efeitos Jurdicos Sobre uma Situao
Individual num Caso Concreto Este ltimo elemento do conceito de acto administrativo tem em vista estabelecer a distino entre os actos administrativos, que tm contedo individual e concreto, e as normas jurdicas emanadas da Administrao Pblica, nomeadamente os regulamentos, que tm contedo geral e abstracto. O que interessa no o facto de o acto, em certa altura, estar ou no a produzir efeitos: o que interessa que ele visa produzir efeitos, ainda que de momento no os esteja a produzir por estar sujeito a uma condio suspensiva, a um termo inicial, etc. Parece pois, mais correcto dizer que o acto administrativo aquele que visa produzir dados efeitos jurdicos. Se a norma jurdica se define como regra geral e abstracta, o acto administrativo deve definir-se como deciso individual e concreta. As caractersticas geral ou individual tm a ver, com os destinatrios dos comandos jurdicos; pelo seu lado, as caractersticas
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abstracto ou concreto tm a ver com as situaes da vida que os comandos jurdicos visam regular. O Direito uma ordem normativa que se dirige aos homens e que se destina a ter aplicao prtica: por isso, entendemos que a referncia, na definio de acto administrativo, produo de efeitos jurdicos sobre uma situao individual ainda mais importante e significativa do que a referncia ao caso concreto. Ficam, fora do conceito de acto administrativo, quer os actos legislativos Administrao. 199. Gerais Na maioria dos casos no uma distino difcil de fazer. Mas por vezes surgem dificuldades prticas de aplicao. a) Em primeiro lugar, surgem os chamados actos colectivos, isto , os actos que tm por destinatrios um conjunto unificado de pessoas. b) Vm depois os actos plurais, so aqueles em que a Administrao Pblica toma uma deciso aplicvel por igual a vrias pessoas diferentes. c) Em terceiro lugar, aparecem os chamados actos gerais, que so aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgnico de cidados, todos eles bem determinados, ou determinveis no local. 200. O acto Importncia do Acto Administrativo no Estudo do administrativo, a grande novidade que o Direito O Problema dos Chamados Actos Colectivos, Plurais e emanados dos rgos de soberania, quer os regulamentos, que so actos normativos praticados pela prpria
Direito Administrativo Administrativo traz ordem jurdica. De facto, normas jurdicas e contratos j eram, h muito, figuras habituais no mundo do Direito. Agora, o acto unilateral de autoridade, esses, que a figura tpica do
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Direito Administrativo, e para reagir contra ele se for ilegal que existe um remdio especialmente criado pelo Direito Administrativo, destinado a proteger os direitos dos particulares ou os seus interesses legtimos, que o recurso contencioso de anulao. O Direito Administrativo nasce, precisamente, para garantir aos particulares a possibilidade de recorrerem aos Tribunais contra os actos administrativos ilegais que o prejudicam. 201. Caractersticas do Acto Administrativo
Temos de distinguir, a este propsito, as caractersticas comuns a todos os actos administrativos das caractersticas especficas do tipo mais importante de acto administrativo, que o acto definitivo e executrio. As caractersticas comuns a todos os actos administrativos so cinco: Subordinao lei: nos termos do princpio da legalidade, o acto administrativo tem de ser em tudo conforme com a lei, sob pena de ilegalidade. Presuno de legalidade: o efeito positivo do princpio da legalidade. Todo o acto administrativo, porque emana de uma autoridade, de um rgo da Administrao, e porque exerccio de um poder pblico regulado pela lei, presume-se legal at deciso em contrrio do Tribunal competente. Imperatividade: uma consequncia da caracterstica anterior. Por vir de quem vem e por ser o que , por se presumir conforme legalidade vigente, o acto administrativo goza de imperatividade, isto , o seu contedo obrigatrio para todos aqueles em relao aos quais o acto seja eficaz, e o nomeadamente tanto para os funcionrios pblicos que lhe hajam de dar execuo, como para os particulares que o tenham de acatar. Revogabilidade: o acto administrativo por natureza revogvel pela Administrao. Porque a sua funo prosseguir o
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interesse pblico, e este eminentemente varivel. O acto administrativo por essncia revogvel, o que permite Administrao ir modificando os termos em que os problemas da sua competncia vo sendo resolvidos, de harmonia com as exigncias mutveis do interesse pblico. Sanabilidade: o acto ilegal susceptvel de recurso contencioso e, se for anulvel, pode ser anulado pelo Tribunal Administrativo. Mas, se ningum recorrer dentro dos prazos legais, a ilegalidade fica sanada e o acto convalida-se. Autoridade: consequncia do poder de deciso unilateral da Administrao, que se traduz na obrigatoriedade do acto administrativo para todos aqueles relativamente a quem ele produza os seus efeitos. Para alm destes princpios, importa salientar as trs principais caractersticas especficas do acto administrativo definitivo e executrio: Condio necessria do uso da fora: a Administrao no pode fazer uso da fora sem primeiro ter adquirido a legitimidade necessria para o efeito, praticando um acto definitivo e executrio. Sem acto definitivo e executrio prvio, no possvel recorrer ao uso da fora; Possibilidade de execuo forada: o acto definitivo e executrio, se no for acatado ou cumprido pelos particulares, pode em princpio ser-lhes imposto pela Administrao por meios coactivos. uma consequncia do privilgio de execuo prvia; Impugnabilidade contenciosa: o acto definitivo e executrio susceptvel de recurso contencioso, no qual os interessados podem alegar a ilegalidade do acto e pedir a respectiva anulao. Por via de regra, os actos que no sejam definitivos e executrios no so susceptveis de recurso contencioso perante os Tribunais Administrativos. A impugnabilidade contenciosa , assim, uma caracterstica especfica dos actos administrativos definitivos e executrios.
216
202.
Natureza Jurdica do Acto Administrativo
Para uns, o acto administrativo tem um carcter de negcio jurdico, e deve por isso ser entendido como uma espcie do gnero negcio jurdico, a par da outra espcie, sua irm, do negcio jurdico privado. Para outros, o acto administrativo um acto de aplicao do Direito, situado no mesmo escalo e desempenhando funo idntica da sentena. Para uma terceira corrente de opinio, enfim, o acto administrativo no pode ser assemelhado, nem ao negcio jurdico, nem sentena, e portanto ser encarado como possuindo natureza prpria e carcter especfico, enquanto acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim administrativo. O acto administrativo, enquanto figura genrica e unitria, no se deixa reconduzir nem ao negcio jurdico, nem sentena, pela mesma razo porque a actividade administrativa, se distingue claramente tanto da actividade privada como das demais actividades pblicas, nomeadamente da jurisdicional. O acto administrativo tem assim uma natureza prpria, especfica, privativa, que dele faz figura sui generis na ordem jurdica a figura do acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim administrativo. Atendendo ao carcter sui generis do acto administrativo, mas atendendo igualmente a certas semelhanas das suas espcies mais representativas como o negcio jurdico e com a sentena, somos levados a concluir as seguintes orientaes:
217
a)
O regime jurdico do acto administrativo o que consta da lei e da jurisprudncia administrativa, e corresponde natureza sui generis do acto administrativo;
b)
Se outra coisa no resultar da sua natureza especfica de actos administrativos, podem aplicar-se supletivamente aos actos discricionrios as regras prprias do negcio jurdico como acto intencional indeterminado;
c)
Com idntica ressalva, podem aplicar-se aos actos vinculados as regras prprias da sentena como acto de aplicao da norma geral e abstracta a uma situao individual e concreta.
203. a)
O Papel da Vontade no Acto Administrativo No plano da interpretao do acto administrativo: se o
acto corresponde ao negcio jurdico, o elemento decisivo da sua interpretao o apuramento da vontade psicolgica (real) do seu autor. Mas se o acto corresponde sentena, o elemento decisivo da sua interpretao a lei e o tipo legal de acto que ela mandava praticar; b) No plano dos vcios da vontade que afectem o acto administrativo: os que encaram o acto como um negcio jurdico no consideram que os vcios da vontade (erro, dolo, coaco), geram ilegalidade do acto, antes defendem a relevncia directa desses vcios como verdadeiros vcios da vontade e, portanto, como fonte autnoma de invalidade. Por seu turno, os que concebem o acto administrativo como sentena defendem que os vcios da vontade no revelam enquanto tais, mas to-somente na medida em que geram a ilegalidade do acto; O papel da vontade no acto administrativo no idntico ao papel da vontade no negcio jurdico ou na sentena, e por isso reclama uma considerao prpria e singular, de harmonia com o perfil sui generis do acto administrativo, enquanto acto unilateral de autoridade pblica ao servio de um fim administrativo.
218
204.
Estrutura do Acto Administrativo
A estrutura do acto administrativo, compe-se de quatro ordens de elementos elementos subjectivos, formais, objectivos e funcionais, vejamos: a) Elementos subjectivos: o acto administrativo tpico pe em relao dois sujeitos de direitos: a Administrao Pblica e um particular ou, em alguns casos duas pessoas colectivas pblicas. Reparte-se por: o autor, em regra um rgo de uma pessoa colectiva pblica; destinatrio, um particular ou uma pessoa colectiva pblica. b) Elementos formais: todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma forma, isto , um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntria em que o acto consiste (art. 122 CPA). assim que os actos administrativos podem ter a forma de decreto, de portaria, de despacho, de alvar, de resoluo, etc., etc. Alm da forma do acto administrativo, h ainda a assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase da preparao da deciso, ou na prpria fase da deciso. Consideramos formalidades todos os trmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formao da deciso administrativa ou o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. c) Elementos objectivos: estes so o contedo e o objecto. O contedo do acto administrativo a substncia da conduta voluntria em que o acto consiste. Mais detalhadamente, fazem parte do contedo do acto administrativo: A conduta voluntria da Administrao; A substncia jurdica dessa conduta, ou seja, a deciso essencial por ela tomada; Os termos, condies e encargos que acompanharem a deciso tomada, isto , as clusulas acessrias;
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Os fundamentos da deciso tomada.
O objecto do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide. d) Elementos funcionais: o acto administrativo comporta trs elementos funcionais: a causa, os motivos e o fim: A causa: a funo jurdico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo tpico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva). Os motivos: so todas as razes de agir que impelem o rgo da Administrao a praticar um certo acto administrativo ou a dot-lo de um determinado contedo. Na designao de motivos abrangem-se, claro est, motivos principais e acessrios, motivos tpicos e atpicos, motivos prximos e remotos, motivos imediatos e mediatos (ou ulteriores), motivos expressos e ocultos, motivos legais e ilegais, etc. Quanto ao fim: trata-se do objectivo ou finalidade a prosseguir atravs da prtica do acto administrativo. H que distinguir aqui o fim legal ou seja, o fim visado pela lei na atribuio de competncia ao rgo da Administrao e o fim efectivo, real, prosseguido de facto pelo rgo num dado caso. 205. a) Das Formalidades em Especial Segundo o critrio da sua indispensabilidade so essenciais as formalidades que no possvel dispensar, na medida em que a sua falta afecta irremediavelmente a validade ou a eficcia do acto administrativo; so no essenciais as formalidades que podem ser dispensadas; b) Segundo o critrio da possibilidade de remediar a sua falta so suprveis as formalidades cuja falta no momento adequado ainda pode ser corrigida pela respectiva prtica actual, sem prejuzo do
Estas podem-se classificar:
220
objectivo que a lei procurava atingir com a sua imposio naquele momento; so insuprveis as formalidades cuja preterio no susceptvel de ser prosseguido pela lei com a sua imposio. O princpio geral nesta matria o de que todas as formalidades legalmente prescritas so essenciais, com excepo: Daquelas que a lei considere dispensveis; Das que revistam natureza meramente interna; Daquelas cuja preterio no haja obstado ao alcance do objectivo visado pela lei ao prescrev-las. As principais formalidades prescritas na lei (e Constituio) so: a) A audincia dos interessados previamente tomada de decises administrativas susceptveis de contender com os seus interesses (arts. 267/5 CRP, 100 CPA); b) A fundamentao dos actos administrativos, que consiste na exposio das razes da sua prtica (arts. 268/3 [segunda parte] CRP; 124 e 125 CPA); c) A notificao dos actos administrativos, instrumento para levar estes ao conhecimento dos interessados (arts. 268/3 [primeira parte] CRP; 66 CPA). Os arts. 124 e 125 CPA, so as principais disposies legais vigentes em matria de fundamentao. O art. 124, enumera os actos administrativos que devem ser fundamentados, podendo afirmar-se, em linhas gerais, que devem ser fundamentados os actos desfavorveis aos interessados (n. 1-a), os actos que incidam sobre anteriores actos administrativos (n. 1-b) e) e os actos que reflictam variaes no comportamento administrativo (n. 1-c), d). O art. 125, pelo seu lado, estabelece as regras a que deve obedecer a fundamentao: a) b) Deve ser expressa; Deve ser de facto e de direito, isto , no tem de indicar as regras jurdicas que impem ou permitem a tomada da deciso, mas
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tambm h-de explicar em que medida que a situao factual sobre a qual incide esta se subsume s previses normativas das regras aplicveis; c) A fundamentao deve ainda ser clara, coerente e completa, quando a fundamentao no se consegue compreender, no clara, obscura; quando a fundamentao, sendo embora compreensvel em si mesma, no pode ser considerada como pressuposto lgico da deciso, no coerente, contraditria; quando a fundamentao no bastante para explicar a deciso, no completa, insuficiente.
206.
Elementos, Requisitos e Pressupostos
Elementos, so os pressupostos que integram o prprio acto, em si mesmo considerado, e que uma anlise lgica permite decompor. Dividem-se em elementos essenciais aqueles sem os quais o acto no existe , e elementos acessrios que podem ou no ser introduzidos no acto pela Administrao. Requisitos, so as exigncias que a lei frmula em relao a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse pblico ou dos direitos subjectivos e interesses legtimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade sem cuja observncia o acto ser invlido , e requisitos de eficcia sem cuja observncia o acto ineficaz. Pressupostos, so as situaes de facto de cuja ocorrncia depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado contedo.
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ESPCIES 207. Tipologia dos Actos Administrativos
Os actos administrativos dividem-se em dois grandes grupos: os actos primrios e os actos secundrios. So actos primrios, aqueles que versam pela primeira vez sobre uma determinada situao da vida. Os actos secundrios, por seu turno, so aqueles que versam sobre um acto primrio anteriormente praticado: tm por objecto um acto primrio preexistente, ou ento versam sobre uma situao que j tinha sido regulada atravs de um acto primrio. Dentro dos actos primrios, h que distinguir, basicamente, entre actos impositivos, actos permissivos e meros actos administrativos. 208. Actos Impositivos
223
So aqueles que impem a algum uma determinada conduta ou sujeio a determinados efeitos jurdicos. H que distinguir quatro espcies: Actos de comando: aqueles que impem a um particular a adopo de uma conduta positiva ou negativa, assim: (1) se impem uma conduta positiva, chamam-se ordens; (2) se impem uma conduta negativa chama-se proibies. Actos punitivos: so aqueles que impem uma sano a algum. Actos ablativos: so aqueles que impem o sacrifcio de um direito. Juzos: so os actos pelos quais um rgo da Administrao qualifica, segundo critrios de justia, pessoas, coisas, ou actos submetidos sua apreciao. 209. Actos Permissivos
So aqueles que possibilitam a algum a adopo de uma conduta ou omisso de um comportamento que de outro modo lhe estariam vedados. Estes distribuem-se por dois grandes grupos: 1. a) Os actos que conferem ou ampliam vantagens: A autorizao: o acto pelo qual um rgo da Administrao permite a algum o exerccio de um direito ou de uma competncia preexistente. b) A licena: o acto pelo qual um rgo da Administrao atribui a algum o direito de exercer uma actividade que por lei relativamente proibida. c) A subveno: pela qual um rgo da Administrao Pblica atribui a um particular uma quantia em dinheiro destinada a custear a prossecuo de um interesse pblico especfico. d) A concesso: o acto pelo qual um rgo da Administrao transfere para a entidade privada o exerccio de uma actividade
224
pblica, que o concessionrio desempenhar por sua conta e risco, mas no interesse geral. e) A delegao: o acto pelo qual um rgo da Administrao, normalmente competente em determinada matria, permite, de acordo com a lei, que outro rgo ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matria. f) A admisso: aquela pelo qual um rgo da Administrao pblica investe um particular numa determinada categoria legal, de que decorre a atribuio de certos direitos e deveres. 2. a) Os actos que eliminam ou reduzem encargos: A dispensa: o acto administrativo que permite a algum, nos termos da lei, o no cumprimento de uma obrigao geral, seja em ateno a outro interesse pblico (iseno), seja como forma de procurar garantir o respeito pelo princpio da imparcialidade da Administrao Pblica (escusa). b) A renncia: que consiste no acto pelo qual um rgo da Administrao se despoja da titularidade de um direito legalmente disponvel. 210. Meros Actos Administrativos
So actos que no traduzem uma afirmao de vontade, mas apenas simples declaraes de conhecimento ou de inteligncia. Destacam-se duas categorias: Declaraes de conhecimento: so actos pelos quais um rgo da Administrao exprime oficialmente o conhecimento que tem de certos factos ou situaes. o caso por exemplo, das participaes, certificados, certides, atestados, informaes prestadas ao pblico. Actos opinativos: so actos pelos quais um rgo da Administrao emite o seu ponto de vista acerca de uma questo tcnica ou jurdica. Dentro destes, h que distinguir trs modalidades: as informaes burocrticas, so as opinies
225
prestadas pelos servios ao superior hierrquico competente para decidir; as recomendaes, so actos pelos quais se emite uma opinio, consubstanciando um apelo a que o rgo competente decida daquela maneira, mas que o no obrigam a tal; e os pareceres, so actos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber, ou por rgos colegiais de natureza consultiva. 211. Dos Pareceres em Especial
Por um lado, os pareceres so obrigatrios ou facultativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade de eles serem emitidos (art. 98 e 99 CPA). Por outro lado, os pareceres so vinculativos ou no vinculativos, conforme a lei imponha ou no a necessidade de as suas concluses serem seguidas pelo rgo activo competente. A regra geral no nosso Direito que, se a lei no disser o contrrio, os pareceres so obrigatrios, mas no vinculativos. 212. Actos Secundrios
So aqueles actos administrativos que versam directamente sobre um acto primrio e s indirectamente sobre a situao real subjacente ao acto primrio. Os actos secundrios distinguem-se em trs categorias: actos integrativos, actos saneadores, actos desintegradores, mas agora s nos vamos referir aos actos integrativos. Actos integrativos, so os actos que visem completar actos administrativos anteriores, cinco categorias: 1. A homologao: o acto administrativo que absorve os fundamentos e concluses de uma proposta ou de uma parecer apresentados por outro rgo; 2. A aprovao: o acto pelo qual um rgo da Administrao exprime a sua concordncia com um acto definitivo praticado por outro rgo administrativo, e lhe confere executoriedade.
226
3.
O visto: no um acto substancialmente diferente da aprovao. A nica diferena que existe que, enquanto a aprovao praticada por um rgo activo, o visto praticado por um rgo de controle.
4.
A confirmao: o acto administrativo pelo qual um rgo da Administrao reitera e mantm em vigor um acto administrativo anterior.
5.
A ratificao confirmativa: o acto pelo qual o rgo normalmente competente para dispor sobre certa matria exprime a sua concordncia competente. relativamente aos actos praticados, em circunstncias extraordinrias, por um rgo excepcionalmente
213. 1. 2. 3. 214.
Classificao dos Actos Administrativos Quanto ao autor; Quanto aos destinatrios; Quanto aos efeitos. Quanto ao Autor ou Sujeitos
As Decises, so todos os actos administrativos que contenham a soluo de um determinado caso concreto. As Deliberaes, so as decises tomadas por rgos colegiais. Chamam-se actos simples, aqueles que provm de um s rgo administrativo, e actos complexos aqueles em cuja a feitura intervm dois ou mais rgos administrativos. A complexidade do acto administrativo, neste sentido, pode ser igual ou desigual. Diz-se que h complexidade igual, quando o grau de participao dos vrios autores na prtica do acto o mesmo. A complexidade igual corresponde assim a noo de co-autoria. Diz-se que h complexidade desigual quando o grau de participao dos vrios intervenientes no o mesmo.
227
215.
Quanto aos Destinatrios
Estes podem ser, actos singulares, colectivos, plurais e gerais. 216. Quanto aos Efeitos
Estes podem ser, actos internos, aqueles cujos efeitos jurdicos se produzem no interior da pessoa colectiva cujo o rgo os praticou; so actos externos, aqueles cujos os efeitos jurdicos se protegem na esfera jurdica de outros sujeitos de direito diferentes daqueles que praticou o acto. A importncia prtica desta distino reside no facto de s os actos externos serem susceptveis de afectar, os direitos ou interesses legtimos dos particulares e, por isso mesmo, s deles caber recurso contencioso. A garantia do recurso contencioso s cobre os actos externos, no cobre os actos internos, por definio os actos internos so susceptveis de ferir os interesses dos particulares. Diz-se acto de execuo instantnea, aquele cujo o cumprimento se esgota num acto ou facto isolado. Pelo contrrio, um acto diz-se de execuo continuada, quando a sua execuo perdura no tempo. A importncia prtica desta distino decorre da circunstncia de o regime de revogao no ser o mesmo para ambos os tipos de actos. Nomeadamente, um acto de execuo instantnea que j tenha sido executado no pode, em princpio ser revogado. Consideram-se actos positivos, aqueles que produzem uma alterao da ordem jurdica. So actos negativos, aqueles que consistem na recusa de introduzir uma alterao na ordem jurdica. H trs exemplos tpicos destes actos negativos: a omisso dum comportamento devido, o silncio perante um pedido apresentado Administrao por um particular, e o indeferimento expresso ou tcito duma pretenso apresentada. So actos declarativos, aqueles que se limitam a verificar a existncia ou a reconhecer a validade de direitos ou situaes jurdicas
228
preexistentes.
So
actos
constitutivos,
aqueles
que
criam,
modificam ou extinguem direitos ou situaes jurdicas. A importncia prtica desta distino tem a ver com o momento do qual os actos administrativos comeam a produzir os seus efeitos jurdicos. Um acto constitutivo comea a produzir os seus efeitos no momento em que praticado ou, num momento posterior, se a sua eficcia for diferida para mais tarde por uma condio suspensiva ou por um termo inicial. Portanto, um acto constitutivo ou tem eficcia imediata, ou tem uma eficcia diferida: em princpio, no pode ter eficcia retroactiva. Pelo contrrio, um acto declarativo tem, em princpio, eficcia retroactiva. Como se limita a reconhecer direitos ou situaes que j existiam, esse reconhecimento vale a partir do momento em que os direitos ou situaes reconhecidas nasceram.
229
O ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO E EXECUTRIO
217.
Actos Administrativos Definitivos e Executrios
O conceito de acto definitivo e executrio um conceito da maior importncia no Direito Administrativo, sobretudo porque nele que assenta a garantia do recurso contencioso ou seja, o Direito que os particulares tm de recorrer para os Tribunais Administrativos contra os actos ilegais da Administrao Pblica. O que um acto definitivo e executrio? Trata-se do acto administrativo completo, do acto administrativo total, do acto administrativo apetrechado com todas as suas possveis armas e munies numa palavra, o paradigma dos actos administrativos praticados pela Administrao Pblica. Com efeito, o acto administrativo definitivo e executrio o acto de autoridade tpico: o acto em que a Administrao Pblica se manifesta plenamente como autoridade, como poder. designadamente o acto jurdico em que se traduz no caso concreto o pode administrativo, sob a forma caracterstica de poder unilateral de deciso dotado do privilgio de execuo prvia. 218. Actos Definitivos e No Definitivos
Quando a Administrao Pblica pratica um acto administrativo, tm de ter-se presentes trs aspectos diferentes. Em primeiro lugar, o acto administrativo praticado pela Administrao Pblica no surge de repente, sempre procedido por uma srie de formalidades, de actos preparatrios, de estudos, de pareceres, de projectos, que vo ajudando a formar e a esclarecer a vontade da Administrao, e que acabam por desembocar numa concluso. O acto administrativo definitivo a concluso de todo um processo que se vai desenrolando no tempo e que se chama, procedimento administrativo.
230
Em segundo lugar, o rgo que pratica o acto definitivo em sentido horizontal um rgo da Administrao, situado num certo nvel hierrquico: pode ser um rgo subalterno, pode ser um rgo superior de uma hierarquia, e pode ser um rgo independente, no inserido em nenhuma hierarquia. face da nossa lei, s so definitivos os actos praticados por aqueles que em cada momento ocupam o topo de uma hierarquia. O acto verticalmente definitivo, quando praticado pelo rgo que ocupa a posio suprema na hierarquia; inversamente, o acto no verticalmente definitivo se for praticado por qualquer rgo subalterno inserido numa hierarquia. Em terceiro lugar, h que ponderar que a nossa lei s considera actos definitivos aqueles que definam situaes jurdicas. Actos administrativos cujo contedo no consista na definio de situaes jurdicas no so considerados, neste sentido, definitivos. Eis aqui os trs aspectos da definitividade: a definitividade horizontal; a definitividade vertical e a definitividade material. 219. A Definitividade Material
a caracterstica do acto administrativo que define situaes jurdicas. O acto materialmente definitivo, o acto administrativo que, no exerccio do poder administrativo, define a situao jurdica de um particular perante a Administrao, ou da Administrao perante um particular. So actos materialmente definitivos: a) b) c) d) e) Os actos sujeitos a condio ou a termo; Actos postos em execuo a ttulo experimental; As listas de antiguidade; Actos pelos quais um rgo da Administrao se declara incompetente para decidir uma questo; Actos pelos quais a Administrao notifica um particular para legalizar uma situao irregular.
231
220.
A Definitividade Horizontal
a caracterstica do acto administrativo que constitua resoluo final do procedimento administrativo. a qualidade do acto que pe termo ao procedimento. Pode-se assim definir acto horizontalmente definitivo, que constitui resoluo final de um procedimento administrativo, ou de um incidente autnomo desse procedimento, ou ainda que exclui um interessado da continuao num procedimento em curso. a) Actos anteriores ao acto definitivo: Actos preparatrios: os actos praticados ao longo do procedimento e que visam preparar a deciso final. Actos pressupostos: os actos que tm por objecto a qualificao jurdica de certos factos ou situaes da vida, e de que depende a prtica do acto definitivo. Decises provisrias: as decises da questo principal que foi objecto do procedimento administrativo tomadas a ttulo provisrio. b) Actos transformveis em actos definitivos: trata-se de actos administrativos que quando so praticados ainda no so definitivos, mas que se destinam a converter-se, eles prprios, em actos definitivos um pouco mais tarde: Actos sujeitos a ratificao confirmativa: quando praticados, no so definitivos, mas se posteriormente forem ratificados pelo rgo competente, tornam-se definitivos; Actos sujeitos a confirmao: o caso de certos actos praticados por subalternos, que a lei sujeito a confirmao pelo superior hierrquico. Esta confirmao transforma o acto do subalterno em acto horizontalmente definitivo; Actos sujeitos a reclamao necessria: a lei declara que certos actos s se tornam definitivos aps o decurso de um dado
232
prazo para reclamao. Findo esse prazo sem que ningum tenha reclamado, o acto torna-se definitivo. c) Actos posteriores acto definitivo: a Administrao j praticou o acto definitivo, mas precisa de praticar outros actos, aps o acto definitivo: estes outros actos no so definitivos porque o acto definitivo j foi praticado antes deles. Actos complementares: os actos que a lei manda praticar com vista a assegurar o conhecimento ou a plena eficcia do acto definitivo; Actos de execuo: os actos que a lei manda praticar com vista a pr em prtica as determinaes contidas no acto definitivo Actos meramente confirmativos: so todos os actos administrativos que mantm um acto administrativo anterior, exprimindo concordncia com ele e recusando a sua revogao ou modificao. E considera-se actos meramente confirmativos, aqueles, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto actos definitivos anteriormente praticados. 221. A Definitividade Vertical
O acto verticalmente definitivo, aquele que praticado por um rgo colocado de tal forma na hierarquia que a sua deciso constitui a ltima palavra da Administrao activa Em regra, quando estamos perante um acto administrativo praticado por um rgo subalterno, esse acto no definitivo do ponto de vista vertical, porque a ltima palavra da Administrao sobre a questo ser proferida pelo superior hierrquico e no pelo subalterno. o que acontece, designadamente, com os actos dos subalternos sujeitos a recurso hierrquico necessrio. 222. O Princpio da Tripla Definitividade. Noo de Acto
Definitivo
233
um acto que s poder ser considerado definitivo, para efeitos de recurso contencioso, quando haja simultaneamente um acto definitivo em sentido material, horizontal e vertical. O recurso contencioso pressupe e exige a ocorrncia simultnea das trs formas de definitividade. Noo de acto definitivo, o acto administrativo que tem por contedo uma resoluo final que defina a situao jurdica da Administrao ou de um particular. Se um acto de significado polivalente ou ambguo, verticalmente definitivo, for notificado ao interessado no termo do procedimento administrativo, sem satisfazer a pretenso apresentada por aquele, tem necessariamente o sentido de um indeferimento, uma deciso negativa. A no se entender assim, a Administrao Pblica teria um meio prtico de cercear as garantias dos cidados no diria que sim nem que no diria talvez (seria mesmo melhor para ela do que no dizer coisa nenhuma, considerado o mecanismo do acto tcito). H diversas espcies de actos administrativos, cuja a caracterstica comum a falta ou a insuficiente definitividade. Entre estes actos, podem apontar-se: a) A Promessa: acto atravs do qual um rgo da Administrao anuncia para um momento determinado, posterior, a adopo de um certo comportamento, autovinculando-se perante um particular; b) A deciso prvia: acto pelo qual um rgo da Administrao aprecia a exigncia de certos pressupostos de facto e a observncia de certas exigncias legais, sendo que de uns e de outras depende a prtica de uma deciso final permissiva; c) A deciso parcial: acto por via do qual um rgo da Administrao antecipa uma parte da deciso final relativa ao objecto de um acto permissivo, possibilitando desde logo a adopo pelo particular de um determinado comportamento. d) A deciso provisria: acto atravs do qual um rgo da Administrao,
recorrendo
a
234
uma
averiguao
sumria
dos
pressupostos de um tipo legal de acto, define uma situao jurdica at prtica de uma deciso final, tomada ento com base na averiguao completa de tais pressupostos; e) A deciso precria: acto por meio do qual um rgo da Administrao define uma situao jurdica com base na ponderao de um interesse pblico especialmente instvel ou voltil, sujeitando a respectiva consolidao concordncia do interessado na sua revogao ou apondo-lhe uma condio suspensiva, que se concretizar na eventual prtica de um acto secundrio desintegrativo ou modificativo. 223. Actos Executrios e No Executrios
O acto executrio, o acto administrativo que obriga por si e cuja execuo coerciva imediata a lei permite independentemente de sentena judicial. O acto executrio apresenta duas caractersticas: a) b) No A obrigatoriedade; A possibilidade de execuo coerciva por via administrativa. se deve de confundir executoriedade com (potencialidade (efectivao ou dos execuo); execuo
susceptibilidade
imperativos contidos no acto). O acto pode ser (de direito) executrio e no estar (de facto) a ser executado; o acto pode ser (de facto) executado sem ser (de direito) executrio. A execuo do acto administrativo est sujeita aos princpios e regras inscritos nos arts. 149 a 157 CPA: a) b) c) d) e) O princpio da auto-tutela executiva ou privilgio de execuo prvia (art. 149/2); O princpio da tipicidade das formas de execuo (art. 149/2); O princpio da proporcionalidade (art. 151/2); O princpio da observncia dos direitos fundamentais e do respeito devido pessoa humana (art. 157/3); A regra do acto administrativo prvio (art. 151/2);
235
f) 224. a) 1. 2. b)
A proibio de embargos (art. 153). Actos que No so Executrios O acto administrativo pode no ser obrigatrio porque ainda no o , ou porque j no o . Actos que ainda no so executrios: Actos sujeitos a condio suspensiva ou termo inicial; Actos sujeitos a confirmao; Actos sujeitos a aprovao; Actos sujeitos a visto; Actos que ainda no revistam a forma legal. Actos que no so executrios: Actos administrativos suspensivos; Acto administrativo dos quais se tenha interposto recurso hierrquico com efeitos suspensivo. Actos administrativos que no so susceptveis de execuo coerciva por via administrativa.
Um acto administrativo pode ser insusceptvel de execuo forada administrativa por duas razes muito diferentes: ou porque no susceptvel de execuo forada, pura e simplesmente, ou porque s susceptvel de execuo forada por via judicial. A regra geral no nosso Direito , a de que todos os actos da Administrao Pblica beneficiam do privilgio da execuo prvia; por isso os casos de actos administrativos que no so susceptveis de execuo coerciva por via administrativa constituem excepo.
236
VALIDADE, EFICCIA E INTERPRETAO DO ACTO ADMINISTRATIVO
225.
Noes de Validade e Eficcia
A validade a aptido intrnseca do acto para produzir os efeitos jurdicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequncia da sua conformidade com a ordem jurdica. A eficcia a efectiva produo de efeitos jurdicos. A lei formula, em relao aos actos administrativos em geral, um certo nmero de requisitos. Se no se verificarem em cada acto administrativo todos os requisitos de validade que a lei exige, o acto ser invlido; se no se verificarem todos os requisitos de eficcia exigidas pela lei, o acto ser ineficaz. A invalidade de um acto administrativo ser, pois, a inaptido intrnseca para a produo de efeitos, decorrente de uma ofensa ordem jurdica. E a ineficcia ser, a no produo de efeitos num dado momento. Um acto administrativo pode ser vlido e eficaz; vlido mas ineficaz; invlido mas eficaz; ou invlido e ineficaz. 226. Requisitos de Validade do Acto Administrativo
So as exigncias que a lei faz relativamente a cada um dos elementos deste autor, destinatrios, forma e formalidades, contedo e objecto, fim. 227. Requisitos Quanto aos Sujeitos
O autor do acto administrativo sempre e necessariamente um rgo da Administrao. Assim, indispensvel, para a validade do acto administrativo, que se verifiquem os seguintes requisitos de validade relativos aos sujeitos:
237
1) 2)
Que o rgo tenha competncia para a prtica do acto administrativo (art. 123/1-a CPA); Se se tratar de um rgo colegial, que este esteja regularmente constitudo, tenha sido regularmente convocado, e esteja em condies de funcionar legalmente (art. 123/1-b CPA).
Relativamente ao destinatrio ou destinatrios do acto administrativo, a lei exige que ele ou eles sejam determinados ou determinveis. 228. Requisitos Quanto Forma e s Formalidades
Em relao s formalidades, o princpio geral do nosso Direito o de que todas as formalidades prescritas por lei so essenciais. A sua no observncia, quer por omisso quer por preterio, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do acto administrativo. O acto ser ilegal se no forem respeitadas todas as formalidades prescritas por lei, quer em relao ao procedimento administrativo que preparou o acto, quer relativamente prpria prtica do acto em si mesmo. Esta regra comporta trs excepes: 1. 2. No so essenciais as formalidades que a lei declarar dispensveis; No so essenciais aquelas formalidades cuja emisso ou preterio no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exigi-la; 3. No so essenciais as formalidades meramente burocrticas, de carcter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios. H certas formalidades cuja preterio reputada insuprvel, aquelas formalidades cuja observncia tem de ter lugar no momento em que a lei exige que elas sejam observadas. Outras cuja preterio se considera suprvel, aquelas em que uma omisso ou preterio daquelas formalidades que a lei manda cumprir num certo momento, mas que se forem cumpridas em momento posterior ainda vo a tempo de garantir os objectivos para que foram estabelecidas.
238
229.
Em Especial, a Obrigao de Fundamentao
A fundamentao, de um acto administrativo a enunciao explcita das razes que levaram o seu autor a praticar esse acto ou dot-lo de certo contedo (art. 124 e 125 CPA). A fundamentao tem de preencher os seguintes requisitos: a) b) c) Tem de ser expressa; Tem de consistir na exposio, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da deciso; Tem de ser clara, coerente e completa, isto , ser ilegal se for obscura, contraditria ou insuficiente. A lei prev dois casos para os quais estabelece um regime jurdico especial: 1. O primeiro caso de o acto administrativo consistir numa declarao de concordncia com os fundamentos de anterior parecer, informao ou proposta: se assim for, o dever de fundamentar considera-se cumprido com essa mera declarao de concordncia, no sendo necessrio anunciar expressamente os fundamentos da deciso tomada. Havendo homologao, nem sequer necessrio fazer expressamente qualquer declarao de concordncia: 2. a homologao absorve automaticamente os fundamentos e concluses do acto homologado; O segundo caso especial o dos actos orais: em regra, os actos praticados sob forma oral no contm fundamentao. Ento, de duas uma: ou esses actos so reduzidos a escrito numa acta, ou, no havendo acta, a lei d aos interessados o direito de requerer a reduo a escrito da fundamentao dos actos orais, cabendo ao rgo competente o dever de satisfazer o pedido no prazo de trs dias, sob pena de ilegalidade (art. 126 CPA). Se faltar a fundamentao num acto que deva ser fundamentado, ou se a fundamentao existir mas no corresponder aos requisitos exigidos
239
pela lei, o acto administrativo ser ilegal por vcio de forma e, como tal ser anulvel. Contudo, se um acto vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um no se verifica, mas o outro basta para alicerar a deciso, o Tribunal no anula o acto: o princpio do aproveitamento dos actos administrativos. 230. A Forma
Quanto a forma, do acto administrativo, a regra geral a de que os actos administrativos devem revestir forma expressa. Dentro desta, h que distinguir as formas simples, que so aquelas em que a exteriorizao da vontade do rgo da Administrao no exige a adopo de um modelo especial; as formas solenes, so as que tm de obedecer a um certo modelo legalmente estabelecido (art. 122 CPA). 231. a) O Silncio da Administrao A primeira consiste em a lei atribuir ao silncio da Administrao o significado de acto tcito positivo, perante um pedido de um particular, e decorrido um certo prazo sem que o rgo administrativo competente se pronuncie, a lei considera que o pedido feito foi satisfeito. Aqui o silncio vale como manifestao tcita de vontade da Administrao num sentido positivo para o particular: da a designao de acto tcito positivo. b) A segunda forma consiste em a lei atribuir o silncio da Administrao o significado do acto tcito negativo, decorrido o prazo legal sem que o pedido formulado pelo particular ao rgo competente tenha resposta, atende-se que tal pedido foi indeferido. Presume-se, nestes casos, que h ali m vontade tcita da Administrao num sentido negativo para o interessado: da, acto tcito negativo ou indeferimento tcito.
H vrias maneiras de resolver este problema:
240
Com a figura do acto tcito negativo, logo que passe o prazo legal sem haver resposta da Administrao, o particular poder recorrer contenciosamente contra o indeferimento (tcito) da sua pretenso. A regra no nosso Direito de que, em princpio, o acto tcito negativo: s h acto tcito positivo nos casos expressamente previstos por lei. As condies de produo do acto tcito so as seguintes: 1) 2) 3) 4) 5) Que o rgo da Administrao seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto; Que a matria sobre que esse rgo solicitado a pronunciar-se seja da sua competncia; Que o rgo tenha, sobre a matria em causa, o dever legal de decidir atravs de um acto definitivo; Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma deciso expressa sobre o pedido; Que a lei atribua ao silncio da Administrao durante esse prazo o significado jurdico de deferimento ou indeferimento. Se o particular tem direito a uma dada conduta da Administrao, e esta atravs do silncio recusa reconhecer-lhe esse direito ou cumprir os deveres correspondentes, o particular impugnar contenciosamente o indeferimento tcito com fundamento em violao da lei. O indeferimento tcito est sempre, pelo menos, afectado de dois vcios: violao de lei por falta de deciso, e vcio de forma por falta de fundamentao. 232. a) Natureza Jurdica do Acto Administrativo O acto tcito um acto administrativo e, portanto, uma conduta voluntria da Administrao. De acordo com esta concepo, no acto tcito h uma manifestao de vontade do rgo competente da Administrao, porque os rgos desta conhecem a lei, sabem que o seu silncio, decorrido certo prazo e
H trs correntes de opinio:
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verificadas certas condies, ser interpretado como deciso, quer seja de indeferimento (regra geral), quer seja de deferimento (casos excepcionais) e, portanto, se nada diz, porque quer que a deciso seja no sentido em que a lei manda interpretar aquele silncio. Logo, um acto voluntrio. b) No h acto voluntrio no chamado acto tcito e que, por isso, tal acto no um acto administrativo, mas simples pressuposto do recurso contencioso. Aquilo a que a lei permite com a construo da figura do acto tcito que se recorra contenciosamente, apesar da no existncia de um acto. Mas, sendo assim, ento o acto tcito no um acto administrativo, um simples pressuposto do recurso contencioso. Estaremos perante um caso excepcional, em que a lei permite interpor um recurso contencioso que no tem por objecto um acto voluntrio da Administrao, mas o simples decurso do tempo sem qualquer resposta. c) Em regra, no h acto voluntrio no chamado acto tcito, mas sustenta-se que h mais do que um simples pressuposto do recurso contencioso. Isto porque o acto tcito tratado por lei como se fosse um acto administrativo para todos os efeitos, e no apenas para o efeito do recurso contencioso: tal acto pode ser revogado, suspenso, confirmado, alterado, interpretado, etc. A verdadeira natureza do acto tcito a de uma fico legal do acto administrativo. Ou seja: o acto tcito no um verdadeiro acto administrativo, mas para todos os efeitos tudo se passa como se o fosse. 233. Requisitos Quanto ao Contedo e ao Objecto
Exige-se que o contedo e o objecto do acto obedea, aos requisitos da certeza, da legalidade e da possibilidade, tal como sucede relativamente aos negcios jurdicos privados. Alm disso, a lei exige tambm que a vontade em que o acto administrativo se traduz seja esclarecida e livre, pelo que o acto no
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ser vlido se a vontade da Administrao tiver sido determinada por qualquer influncia indevida, nomeadamente por erro, dolo ou coaco. 234. Requisitos Quanto ao Fim
A lei exige que o fim efectivamente prosseguido pela Administrao coincida com o fim que a lei tem em vista ao conferir os poderes para a prtica do acto (art. 19 LOSTA). O critrio prtico para a determinao do fim do acto administrativo o do motivo principalmente determinante. O que a lei exige que o motivo principalmente determinante da prtica de um acto administrativo coincida com o fim tido em vista pela lei ao conferir o poder discricionrio. Caso contrrio, o acto ser ilegal. 235. Requisitos de Eficcia do Acto Administrativo
So, aquelas exigncias que a lei faz para um acto administrativo possa produzir os seus efeitos jurdicos. Os principais requisitos de eficcia do acto administrativo so: a) A publicao ou notificao aos interessados. Enquanto no for publicado ou notificado, o acto ser ineficaz, no produzir efeitos designadamente, no ser obrigatrio para os particulares (art. 268/4 CRP, 132 e 66 a 70 CPA). b) O visto do Tribunal de Contas. Todos os actos da Administrao esto sujeitos ao visto do Tribunal de Contas. Enquanto este no der o seu visto, o acto ser ineficaz, isto , nem o interessado que dele beneficie pode invocar a seu favor os direitos dele resultantes, nem os particulares para quem o acto acarreta consequncias consequncias. Com a aposio do visto, o acto torna-se eficaz; se o Tribunal recusar o visto, o acto mantm-se ineficaz. negativas comeam a sofrer o impacto dessas
243
A INVALIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO 236. Consideraes Preliminares
Um acto administrativo que viola a lei um acto administrativo ilegal. A ilegalidade foi durante muito tempo considerada como sendo a nica fonte da invalidade: entendia-se que todo o acto administrativo ilegal era invlido, e que todo o acto administrativo invlido o era por ser ilegal. A nica fonte da invalidade seria pois, a ilegalidade. 237. A Ilegalidade do Acto Administrativo
Quando se diz que um acto administrativo ilegal, que contrrio lei, est-se a usar a palavra lei num sentido muito amplo. Neste sentido a legalidade inclui a Constituio, a lei ordinria, os regulamentos. A ilegalidade do acto administrativo pode assumir vrias formas. Essas formas chamam-se vcios do acto administrativo. Por conseguinte, os vcios do acto administrativo so as formas especficas que a ilegalidade do acto administrativo pode revestir. A invalidade do acto administrativo, o juzo de desvalor emitido sobre ele em resultado da sua desconformidade com a ordem jurdica. As duas causas geralmente admitidas da invalidade so a ilegalidade e os vcios da vontade. A ilegalidade do acto administrativo tradicionalmente apreciada entre ns atravs da verificao dos chamados vcios do acto, modalidades historicamente tpicas que tal o ilegalidade papel de pode a revestir e que assumiram limitar impugnabilidade
contenciosa dos actos administrativos. Face garantia hoje constante no art. 268/4 CRP, entende-se que, no obstante os arts 27 e 57 LPTA continuarem a falar de vcios a reconduo das ilegalidades do acto a vcios deste deixou de ser uma exigncia da lei, quedando-se derrogada a norma legal de vcios do acto administrativo.
244
238. 1. 2. 3. 4. 5.
Os Vcios do Acto Administrativo Usurpao de poder; Incompetncia; Vcios de forma; Violao de lei; Desvio de poder.
A tipologia dos vcios comporta cinco vcios:
Os dois primeiros vcios (usurpao de poder e incompetncia), correspondem ideia de ilegalidade orgnica. O terceiro (vcio de forma) corresponde ideia de ilegalidade formal. E o quarto e o quinto (violao de lei e desvio de poder) correspondem ideia de ilegalidade material. 239. A Usurpao de Poder
Consiste na ofensa por um rgo da Administrao Pblica do princpio da separao de poderes, por via da prtica de acto includo nas atribuies do poder judicial ou do poder administrativo (art. 133/2a CPA). Comporta duas modalidades: A primeira a usurpao do poder legislativo: a Administrao pratica um acto que pertence s atribuies do poder legislativo; A segunda a usurpao do poder judicial: a Administrao pratica um acto que pertence s atribuies dos Tribunais. Entende-se tambm haver usurpao do poder judicial quando a Administrao pratica um acto includo nas atribuies de um Tribunal Arbitral. 240. A Incompetncia
o vcio que consiste na prtica, por um rgo da Administrao, de um acto includo nas atribuies ou na competncia de outro rgo da Administrao.
245
Pode revestir vrias modalidades. Segundo um primeiro critrio, pode classificar-se em incompetncia absoluta ou incompetncia por falta de atribuies, aquela que se verifica quando um rgo da Administrao pratica um acto fora das atribuies da pessoa colectiva a que pertence; e incompetncia relativa ou incompetncia por falta de competncia, aquela que se verifica quando um rgo de uma pessoa colectiva pblica pratica um acto que est fora da sua competncia, mas que pertence competncia de outro rgo da mesma pessoa colectiva. De acordo com um segundo critrio pode-se distinguir quatro modalidades: 1. Incompetncia em razo da matria: quando um rgo da Administrao invade os poderes conferidos a outro rgo da Administrao em funo da natureza dos assuntos. 2. Incompetncia em razo da hierarquia: quando se invadem os poderes conferidos a outro rgo em funo do grau hierrquico, nomeadamente quando o subalterno invade a competncia do superior, ou quando o superior invade a competncia prpria ou exclusiva do subalterno. 3. Incompetncia em razo do lugar: quando um rgo da Administrao invade os poderes conferidos a outro rgo em funo do territrio. 4. Incompetncia em razo do tempo: quando um rgo da Administrao exerce os seus poderes legais em relao ao passado ou em relao ao futuro (salvo se a lei, excepcionalmente, o permitir). 241. O Vcio de Forma
o vcio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na carncia de forma legal, comporta trs modalidades: a) b) Preterio de formalidades anteriores pratica do acto; Preterio de formalidades relativas prtica do acto;
246
c)
Carncia de forma legal.
conveniente sublinhar que a eventual preterio de formalidades posteriores prtica do acto administrativo no produz ilegalidade (nem invalidade) do acto administrativo apenas pode produzir a sua ineficincia. Isto porque, a validade de um acto administrativo se afere sempre pela conformidade desse acto com a lei no momento em que ele praticado. 242. A Violao da Lei
o vcio que consiste na discrepncia entre o contedo ou o objecto do acto e as normas jurdicas que lhe so aplicveis. O vcio de violao de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, a prpria substncia do acto administrativo, a deciso em que o acto consiste, contrria a lei. A ofensa da lei no se verifica aqui nem a competncia do rgo, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem o fim tido em vista, mas no prprio contedo ou no objecto do acto. O vcio de violao de lei produz-se normalmente quando, no exerccio de poderes vinculados, a Administrao decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decide quando a lei manda decidir algo. Mas tambm pode ocorrer um vcio de violao no exerccio de poderes discricionrios (art. 19 LOSTA). Quando sejam infringidos os princpios gerais que limitam ou condicionam, de forma genrica, a discricionariedade administrativa, designadamente os princpios constitucionais: o princpio da imparcialidade, o princpio da igualdade, o princpio da justia, etc. Se verdade que o desvio de poder s se pode verificar no exerccio de poderes discricionrios, j no verdade que no possa verificar-se violao de lei no exerccio de poderes discricionrios. A violao da lei, assim definida, comporta vrias modalidades:
247
1.
A falta de base legal, isto a prtica de um acto administrativo quando nenhuma lei autoriza a prtica de um acto desse tipo;
2. 3. 4. 5.
A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do contedo do acto administrativo; A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objecto do acto administrativo; A inexistncia ou ilegalidade dos pressupostos relativos ao contedo ou ao objecto do acto administrativo; A ilegalidade dos elementos acessrios includos pela Administrao no contedo do acto designadamente, condio, termo ou modo se essa ilegalidade for relativamente, nos termos da Teoria Geral dos Elementos Acessrios;
6.
Qualquer
outra
ilegalidade
do
acto
administrativo
insusceptvel de ser reconduzida a outro vcio. Este ltimo aspecto significa que o vcio de violao de lei tem carcter residual, abrangendo todas as ilegalidades que no caibam especificamente em nenhum dos outros vcios. 243. O Desvio de Poder
o vcio que consiste no exerccio de um poder discricionrio por um motivo principalmente determinante que no condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (art. 19 LOSTA). O desvio de poder pressupe, portanto, uma discrepncia entre o fim legal e o fim real. Para determinar a existncia de um vcio de desvio de poder, tem de se proceder s seguintes operaes: 1. 2. 3. Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo rgo administrativo um determinado poder discricionrio (fim legal); Averiguar qual o motivo principal determinante da prtica do acto administrativo em causa (fim real); Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou no com aquele fim legalmente estabelecido: se houver
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coincidncia, o acto ser legal e, portanto, vlido; se no houver coincidncia, o acto ser ilegal por desvio de poder e, portanto, invlido. O desvio de poder comporta duas modalidades principais: 1. O desvio de poder por motivo de interesse pblico, quando a Administrao visa alcanar um fim de interesse pblico, embora diverso daquele que a lei impe. 2. E desvio de poder por motivo de interesse privado, quando a Administrao no prossegue um fim de interesse pblico mas um fim de interesse privado. 244. Cumulao de Vcios
Um acto administrativo pode estar ferido simultaneamente de vrias ilegalidades: os vcios so cumulveis. E pode inclusivamente acontecer que haja mais de um vcio do mesmo tipo: pode haver dois vcios de forma, trs incompetncias, quatro violaes de lei, no mesmo acto administrativo. Assim, se um mesmo acto viola vrias leis, ou vrias disposies da mesma lei, cada ofensa da lei um vcio. possvel, portanto, alegar simultaneamente quaisquer vcios do acto administrativo. Um acto administrativo ou vinculado ou e discricionrio. Se for vinculado, pode ser arguido de violao de lei mas no pode ser arguido de desvio de poder. Se for discricionrio, no pode ser arguido de violao de lei, s pode ser arguido de desvio de poder. 245. A Ilicitude do Acto Administrativo
Em regra, a ilicitude do acto administrativo coincide com a sua ilegalidade, quer dizer: o acto ilcito por ser ilegal. Mas h casos, em que um acto ilcito sem ser ilegal, havendo ilicitude sem haver ilegalidade. Esses casos so quatro:
249
1.
Casos em que o acto administrativo, sem violar a lei, ofende um direito absoluto de um particular. A ofensa de um direito absoluto de um particular um acto ilcito.
2. 3. 4.
Casos em que o acto administrativo viola um contrato no administrativo (ilicitude). Casos em que o acto administrativo ofende a ordem pblica ou os bons costumes. Casos em que o acto administrativo contm uma forma de usura.
246.
Os Vcios da Vontade no Acto Administrativo
Como segunda causa da invalidade do acto administrativo diversa da ilegalidade, h que considerar os vcios da vontade, designadamente o erro, o dolo e a coaco. Se um rgo da Administrao se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo e pratica um acto baseado em erro de facto; ou enganado por um particular que pretende obter um certo acto administrativo e o acto viciado por dolo; ou forado a praticar um acto sob ameaa (coaco) no se pode dizer que a Administrao Pblica tenha violado a lei. Nestes casos, o acto administrativo no ofende a lei, no infringe a lei. A falta de um requisito de validade que a lei exige, qual seja o de que a vontade da Administrao seja uma vontade esclarecida e livre. Na base do acto administrativo, e designadamente na base do acto administrativo praticado no exerccio de poderes discricionrios, deve estar sempre, segundo a nossa lei, uma vontade esclarecida e livre. Se a vontade da Administrao no foi esclarecida e livre, porque foi determinada por erro, dolo ou coaco, h um vcio da vontade, que deve fundamentar a invalidade do acto.
250
Tratando-se de actos vinculados, a sim, os vcios da vontade como tais so irrelevantes: ou a Administrao aplicou correctamente a lei, e no interessa para nada saber se o fez porque a interpretou bem apesar de ter ocorrido algum erro, dolo ou coaco pelo que o acto vlido; ou a Administrao violou a lei e o acto ilegal, seja qual for a razo ou a causa desta ilegalidade. Mas se se tratar de actos discricionrios, as coisas mudam completamente de figura: a vontade real do rgo administrativo tornase relevante, porque a lei lhe deu liberdade de opo, e foi no exerccio desta que a deciso foi tomada. Ora a lei no pode aceitar como manifestao de liberdade de opo uma vontade no livre ou no esclarecida, aqui os vcios da vontade tm relevncia autnoma. 247. As Formas da Invalidade: Nulidade e Anulabilidade
Vm reguladas no nosso Direito nos arts. 88 e 89 da LAL; e arts. 133 e segs. do CPA. Artigo 88 Deliberaes nulas 1. a) b) c) d) So nulas, independentemente de declarao dos Tribunais, as deliberaes dos rgos autrquicos: Que forem estranhas s suas atribuies; Que forem tomadas tumultuosamente ou com infraco do disposto no n. 1 do artigo 79 e no n. 1 do artigo 80; Que transgredirem disposies legais respeitantes ao lanamento de impostos; Que prorrogarem os prazos de pagamento voluntrio dos impostos e de remessa de autos ou certides de relaxe para os Tribunais; e) f) Que caream absolutamente de forma legal; Que nomearem funcionrios sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterio de formalidades essenciais ou de preferncias legalmente estabelecidas.
251
2.
As deliberaes nulas so impugnveis, sem dependncia de prazo, por via de interposio de recurso contencioso ou de defesa em qualquer processo administrativo ou judicial.
Artigo 89 Deliberaes anulveis 1. So anulveis pelos Tribunais as deliberaes de rgos autrquicos feridas de incompetncia, vcio de forma, desvio de poder ou violao de lei, regulamento ou contrato administrativo. 2. 3. As deliberaes anulveis s podem ser impugnadas em recurso contencioso, dentro do prazo legal. Decorrido o prazo sem que se tenha deduzido impugnao em recurso contencioso, fica sanado o vcio da deliberao. 248. A Nulidade
A nulidade a forma mais grave da invalidade. Tem os seguintes traos caractersticos (art. 134 CPA): 1. O Acto nulo totalmente ineficaz desde o incio, no produz qualquer efeito. Por isso que a lei chamam a estes actos, actos nulos e de nenhum efeito; 2. A nulidade insanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso. O acto nulo no susceptvel de ser transformado em acto vlido; 3. Os particulares e os funcionrios pblicos tm o direito de desobedecer a quaisquer ordens que constem de um acto nulo. Na medida em que este no produz efeitos, nenhum dos seus imperativos obrigatrio; 4. Se mesmo assim a Administrao quiser impor pela fora a execuo de um acto nulo, os particulares tm o direito de resistncia passiva (art. 21 CRP). A resistncia passiva execuo de um acto nulo legtima. 5. Um acto nulo pode ser impugnado a todo o tempo, isto , a sua impugnao no est sujeita a prazo;
252
6.
O pedido de reconhecimento da existncia de uma nulidade num acto administrativo pode ser feito junto de qualquer Tribunal, e no apenas perante os Tribunais Administrativos; o que significa que qualquer Tribunal, mesmo um Tribunal Civil, pode declarar a nulidade de um acto administrativo (desde que competente para a causa);
7.
O reconhecimento judicial da existncia de uma nulidade toma a forma de declarao de nulidade.
249.
A Anulabilidade
uma forma menos grave da invalidade e tem caractersticas contrrias s da nulidade (art. 136 CPA): 1. O acto anulvel, embora invlido, juridicamente eficaz at ao momento em que venha a ser anulado. Enquanto no for anulado eficaz, produz efeitos jurdicos como se fosse vlido o que resulta da presuno de legalidade dos actos administrativos; 2. 3. 4. A anulabilidade sanvel, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificao, reforma ou converso; O acto anulvel obrigatrio, quer para os funcionrios pblicos, quer para os particulares, enquanto no for anulado. Consequentemente, no possvel opor qualquer resistncia execuo forada de um acto anulvel. A execuo coactiva de um acto anulvel legtima, salvo se a respectiva eficcia for suspensa; 5. 6. O acto anulvel s pode ser impugnado dentro de um certo prazo que a lei estabelece (art. 28 LPTA); O pedido de anulao s pode ser feito perante um Tribunal Administrativo, no pode ser feito perante qualquer outro Tribunal; 7. O reconhecimento de que o acto anulvel por parte do Tribunal determina a sua anulao. A sentena proferida sobre um acto anulvel uma sentena de anulao, enquanto a
253
sentena proferia sobre o acto nulo uma declarao de nulidade. A anulao contenciosa de uma tem efeitos retroactivos: tudo se passa na ordem jurdica, como se o acto nunca tivesse sido praticado. 250. mbito de Aplicao da Nulidade e da Anulabilidade
A nulidade tem carcter excepcional; a anulabilidade que tem carcter geral. A regra a de que o acto invlido anulvel; se ao fim de um certo prazo ningum pedir a sua anulao, ele converte-se num acto vlido. Como s excepcionalmente os actos so nulos, isto significa que, na prtica, o que se tem de apurar em face de um acto cuja a validade se est a analisar, e se ou no nulo: porque se for invlido e no for nulo, cai na regra geral, anulvel. Se consideradas as causas de invalidade do acto, este for simultaneamente anulvel e nulo, prevalecer o regime da nulidade. 251. Nulidades por Natureza
As nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razes de lgica jurdica, o acto no pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade. Esses casos so, trs: 1. Actos de contedo ou objecto impossvel: se o contedo ou o objecto do acto for impossvel, no faz sentido que, ao fim de um certo tempo, o acto se convalide, passe a ser vlido. Um acto desses nunca pode convalidar-se porque, por definio, o seu contedo ou o seu objecto so impossveis; 2. Actos cuja prtica consiste num crime ou envolva a prtica de um crime: tambm no faz sentido que estes actos, se no forem impugnados, se transformem em actos vlidos; 3. Actos que violem o contedo essencial de um direito fundamental do cidado: face da Constituio, tambm estes
254
actos no podem ser considerados actos simplesmente anulveis, uma vez que existe, quanto a eles, direito de resistncia (art. 21 CRP). 252. Correspondncia entre as causas da invalidade e os
respectivos regimes So designadamente nulos: Os actos viciados de usurpao de poder; Os actos viciados de incompetncia absoluta; Os actos que sofram de vcio de forma, na modalidade de carncia absoluta de forma legal; Os actos praticados sob coaco; Os actos de contedo ou objecto impossvel ou ininteligvel; Os actos que consubstanciam a prtica de um crime; Os actos que lesem o contedo essencial de um Direito fundamental. So designadamente anulveis: Os actos viciados de incompetncia relativa; Os actos viciados de vcio de forma, nas modalidades de carncia relativa de forma legal e, salvo se a lei estabelecer para o caso da nulidade, de preterio de formalidades essenciais; 253. Os actos viciados por desvio de poder; Os actos praticados por erro, dolo ou incapacidade acidental. A Sanao dos Actos Administrativos Ilegais
O fenmeno da sanao consiste precisamente na transformao de um acto ilegal, e por isso invlido perante a ordem jurdica. O fundamento jurdico da sanao dos actos ilegais a necessidade de segurana na ordem jurdica. pois necessrio que, decorrido algum tempo sobre a prtica de um acto administrativo, se possa saber com certeza se esse acto legal ou ilegal, vlido ou invlido.
255
A obteno desta certeza pode ser conseguida por via negativa permitindo a lei que o acto, por ser ilegal, seja revogado pela Administrao ou anulado pelos Tribunais ou por via positiva consentido a lei que, ao fim de um certo tempo, o acto ilegal seja sanado, tornando-se vlido para todos os efeitos perante a ordem jurdica, e portanto, em princpio, inatacvel (art. 28 LPTA). A sanao dos actos administrativos pode operar-se por um de dois modos: Por um acto administrativo secundrio (art. 136 CPA); Por efeito automtico da lei (ope legis) art. 28 LPTA.
EXTINO E MODIFICAO DO ACTO ADMINISTRATIVO 254. A Extino do Acto Administrativo em Geral
Os efeitos jurdicos do acto administrativo podem extinguir-se por vrios modos. Assim, e desde logo, em certos casos esses efeitos cessam imediatamente com a prtica do acto: o que se passa com os actos de execuo instantnea, cujos efeitos jurdicos se esgotam ou consomem num s momento, numa aplicao isolada. Noutros casos, os efeitos do acto administrativo perduram no tempo, s se extinguindo uma vez decorrido um certo perodo: o que acontece com os actos de execuo continuada. A certos actos administrativos, por seu turno, podem ter sido apostos um termo final ou uma condio resolutiva: e ento, uma vez atingido o termo ou verificada a condio, cessam os efeitos de tais actos. Mas pode ainda suceder que os actos administrativos se extingam por ter sido praticado ulteriormente um outro acto cujo o contedo oposto
256
ao contedo do primitivo acto. Nestes casos, o segundo acto como que toma o lugar do primeiro, passando a ocupar o espao at a preenchido pelo acto originariamente praticado. 255. A Revogao
o acto administrativo que se destina a extinguir os efeitos de outro acto administrativo anterior. Com a prtica da revogao, ou acto revogatrio, extinguem-se os efeitos jurdicos do acto revogado. Os seus efeitos jurdicos recaem sobre um acto anteriormente praticado, no se concebendo a sua prtica desligada desse acto preexistente. O contedo da revogao a extino dos efeitos jurdicos produzidos pelo acto revogado ou, se se preferir, a deciso de extinguir esses efeitos. O objecto da revogao sempre o acto revogado, justamente porque a revogao um acto secundrio, um dos mais importantes actos sobre os actos. fundamental sublinhar que revogao , ela mesma, um acto administrativo: como tal, so-lhe aplicveis todas as regras e princpios caractersticos do regime jurdico dos actos administrativos. 256. a) Figuras Afins Em primeiro lugar, devem distinguir-se da revogao aqueles casos em, que a Administrao pratica um acto administrativo de contedo contrrio ao de um acto anteriormente praticado. b) Em segundo lugar, no devem ser confundidos com a revogao aqueles casos em que declarada a caducidade de um acto administrativo anterior.
Da revogao h que distinguir certas figuras afins.
257
c)
Em terceiro lugar, tambm no devem ser confundidos com a revogao os casos em que a Administrao declara a inexistncia, ou a nulidade, de um acto administrativo anterior.
d)
Em quarto lugar, h que distinguir da revogao a suspenso de um acto administrativo anterior. O contedo do acto de suspenso a mera paralisao temporria da eficcia do acto administrativo anterior.
e)
Em quinto e ltimo lugar, a ratificao de erros materiais ou a aclarao de acto administrativo anterior no constituem igualmente casos de revogao.
257.
Espcies
As espcies de revogao podem apurar-se luz de diversos critrios, dos quais destacam-se quatro: 1. Quanto iniciativa: a revogao pode ser espontnea (ou oficiosa), praticada pelo rgo competente independentemente de qualquer solicitao nesse sentido; ou provocada (art. 138 CPA), motivada por um requerimento do interessado, dirigido a um rgo com competncia revogatria. 2. Quanto ao autor: a revogao pode ser feita pelo prprio autor do acto revogado est-se perante a retractao; ou por rgo administrativo diferente, o acto revogatrio praticado pelo superior hierrquico do autor do acto revogado ou pelo delegante, relativamente a actos anteriormente praticados por um subalterno ou por um delegado. 3. Quanto ao fundamento: a revogao pode-se basear-se na ilegalidade (ou anulao graciosa), com ela visa-se reintegrar a ordem jurdica violada, suprimindo-se a infraco cometida com a pratica de um acto ilegal; ou na inconvenincia do acto que seu objecto, a prtica do acto revogatrio encontra a sua razo por ser um juzo de mrito, isto , numa nova valorao do interesse
258
pblico 4.
feita
pelo
rgo competente, independentemente
de
qualquer juzo de legalidade sobre o acto objecto da revogao. O contedo da revogao, que consiste na extino dos efeitos do acto revogado, pode revestir uma de duas modalidades: a mera cessao, ad futurum, dos efeitos jurdicos do acto revogado a denominada revogao abrogatria , ou a destruio total dos efeitos jurdicos do acto revogado, mesmo dos que tenham sido produzidos no passado a chamada revogao anulatria (art. 145 CPA). Diz-se que a eficcia da revogao ab-rogatria ex nunc (desde agora), e a revogao anulatria, tem eficcia ex tunc (desde ento). Assim, a revogao ab-rogatria ajusta-se aos casos em que o rgo administrativo competente mude de critrio e resolva extinguir um acto anterior por considerar inconveniente; ao passo que a revogao anulatria reservada pela lei para os casos em que acto a revogar tenha sido praticado com ilegalidade. 258. Pode Regime da Revogabilidade dos Actos Administrativos afirmar-se que entre ns vigora o princpio da
revogabilidade dos actos administrativos, nos termos do qual a Administrao Pblica dispe da faculdade de extinguir os efeitos jurdicos de um acto que anteriormente praticou, desde que o repute ilegal ou inconvenientemente. Com que limites, porm? A este propsito h a distinguir dois tipos de situaes: casos de revogao impossvel e casos de revogao proibida. A) Os casos de revogao impossvel. A revogao no pode ter lugar, porque, pura e simplesmente, faltam os efeitos jurdicos a extinguir. Nestes casos, a revogao no pode produzir-se, nem lgica nem juridicamente.
259
E quais so os casos de impossibilidade da revogao (art. 139 CPA)? 1) 2) impossvel a revogao de actos inexistentes ou de actos nulos; impossvel a revogao de actos cujos efeitos j tenham sido destrudos, seja atravs de anulao contenciosa, seja atravs de revogao anulatria; 3) 4) B) E impossvel a revogao de actos j integralmente executados; tambm impossvel a revogao de actos caducados. Os casos de revogao proibida.
Diferentemente, outras situaes h em que a Administrao, no deparando j com uma impossibilidade absoluta de revogao, no deve, todavia, sob pena de ilegalidade, revogar actos que haja anteriormente praticado. So fundamentalmente duas as situaes que, importa referir: 1. A Administrao no deve revogar aqueles actos que tenham sido praticados no exerccio de poderes vinculados e em estrita obedincia de uma imposio legal. H contudo, algumas excepes, nomeadamente, so revogveis os actos vinculados se conferirem direitos renunciveis e os titulares destes validamente renunciarem a esses direitos. 2. pela Tambm no devem ser objecto de revogao os actos constitutivos de direitos que tenham sido legalmente praticados Administrao Pblica, ainda que no uso de poderes discricionrios: assim o determinam, com efeito, o princpio da segurana nas relaes jurdicas e a prpria lei expressa 259. Actos Constitutivos de Direitos
Estes no so revogveis pela Administrao, a menos que sejam ilegais. Isto porque, de acordo com a lei, atriburam direitos a algum. A partir desse momento, a pessoa a que os direitos foram atribudos tem de poder confiar na palavra dada pela Administrao e tem de poder desenvolver a sua vida jurdica
260
com
base
nos
direitos
que
legislativamente adquiriu. o princpio do respeito pelos direitos adquiridos, base da confiana na palavra dada. Pelo contrrio, os actos no constitutivos de direitos so livremente revogveis pela Administrao em qualquer momento e com qualquer fundamento. Justamente porque, no tendo criado direitos para ningum, no h que ter em conta a proteco dos direitos adquiridos. So actos constitutivos de Direitos, todos os actos administrativos que atribuem a outrem direitos subjectivos novos, ou que ampliam direitos subjectivos existentes, ou que extinguem restries ao exerccio dum direito j existente. O conceito de acto constitutivo de direitos deve ir to longe quanto a sua prpria razo de ser: ora a razo de ser deste conceito a necessidade de proteco de direitos adquiridos pelos particulares, para sua segurana e certeza das relaes jurdicas. Entende-se que deve-se considerar como actos constitutivos de direitos: 1. 2. 3. 4. Os actos criadores de direitos, poderes, faculdades e, em geral, situaes jurdicas subjectivas; Os actos que ampliam ou reforam esses direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas; Os actos que extingam restries ao exerccio de direitos, nomeadamente as autorizaes; Os actos meramente declarativos que reconheam a existncia ou a validade de direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas. So os actos a que a doutrina chama verificaesconstitutivas. Devem ser considerados, pelo contrrio, como actos no constitutivos de direitos: 1. 2. Actos administrativos internos; Actos declarativos que no consistam no reconhecimento da existncia de direitos, poderes, faculdades ou situaes jurdicas subjectivas;
261
3. 4. 5. 6. 7. 8. 260.
Actos constitutivos de deveres ou encargos; Autorizaes e licenas de natureza policial; Actos precrios por natureza; Actos em que a Administrao Pblica tenha validamente includo uma clusula do tipo reserva de revogao; Actos administrativos sujeitos, por lei ou clusula acessria, condio sem prejuzo dos direitos de terceiros; Actos inexistentes e actos nulos. Regime de Revogao dos Actos Constitutivos de
Direitos Ilegais Os traos principais do regime jurdico da revogao de actos constitutivos de direitos so os seguintes: 1) 2) a) b) O fundamento exclusivo da revogao a ilegalidade do acto anterior; A revogao de actos constitutivos de direitos ilegais deve ser feita: Dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso que no caso caiba; Se tiver sido efectivamente interposto um recurso contencioso, pode o acto recorrido ser revogado no todo ou em parte at ao termo do prazo para a resposta ou contestao da autoridade recorrida (art. 28 e 47 LPTA).
261. Direitos
Regime de Revogao dos Actos No Constitutivos de
Os aspectos principais deste regime so: 1. A revogao de actos no constitutivos de direitos pode ter por fundamento a sua ilegalidade, a sua inconvenincia, ou ambas:
262
afectivamente, a lei dispe que essa revogao pode ter lugar em todos os casos; 2. A revogao destes actos pode ter lugar a todo o tempo. Efectivamente, a revogao de actos no constitutivos de direitos com fundamento em ilegalidade tambm s pode ter lugar dentro do prazo de recurso contencioso fixado na lei (art. 18 LOSTA e art. 77 LAL Revogao, reforma e converso das deliberaes: As deliberaes dos rgos autrquicos, bem como as decises dos respectivos titulares, podem ser por ele, revogadas, reformadas ou convertidas, nos termos seguintes: a) b) Se no forem constitutivas de direitos, em todos os casos e a todo o tempo; Se forem constitutivas de direitos, apenas quando ilegais e dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso ou at interposio deste). 262. Competncia para a Revogao
Pertence ao autor do acto, aos seus superiores hierrquicos (salvo, por iniciativa destes, se se tratar de acto da competncia exclusiva do subordinado), ao delegante e, excepcionalmente e nos casos previstos na lei, ao rgo que exercer tutela revogatria (art. 142 CPA). A lei no confere ao rgo competente numa determinada matria o poder revogar o acto viciado de incompetncia relativa praticado nessa matria por outro rgo. Julgamos que faz mal, pois deveria ser tambm possvel ao titular da competncia dispositiva, com fundamento na invaso desta pelo rgo incompetente, revogar o acto administrativo praticado por este rgo. No parece razovel que apenas lhe assista a possibilidade de recorrer de tal acto. 263. Forma e Formalidades da Revogao
O princpio que vigora aqui o princpio da identidade ou do paralelismo das formas: quer isto dizer que tanto as formalidade
263
como a forma do acto revogatrio se ho-de apurar por referncia s formalidades e forma do acto revogado (art. 143 CPA). Suscita-se, no entanto, a questo de saber se um tal parmetro se deve buscar na forma legalmente prescrita para o acto revogado ou, diversamente, na forma efectivamente adoptada quanto a esse acto. No primeiro caso, a forma do acto de revogao ser a consagrada na lei, independentemente da forma que tenha sido dada ao acto revogado; no segundo, a forma do acto de revogao dever ser idntica a forma do acto revogado, independentemente da sua conformidade ou desconformidade face lei. Ora, a este propsito, cumpre distribuir aquilo que se passa com as formalidades daquilo que ocorre com a norma do acto revogatrio. Em relao s formalidades da revogao, a regra do paralelismo remete-nos para a observncia daquelas que se encontram fixadas na lei, isto , para as formalidades legalmente devidas, com uma excepo: daquela que se traduz em no haver lugar observncia de formalidades cuja a razo de ser se esgota na prtica do acto revogado (art. 144 CPA). 264. Efeitos Jurdicos da Revogao
Os seus efeitos jurdicos, a revogao pode ser de dois tipos: revogao anulatria, retroage, os seus efeitos jurdicos ao momento da prtica do acto revogado, a revogao opera ex tunc; aqui tudo se passa, como se o acto revogado nunca tivesse existido o que, consequncia da ilegalidade que originariamente afectava esse acto. E revogao ab-rogatria, aqui respeitam-se os efeitos j produzidos pelo acto inconveniente, apenas cessando, para o futuro, os efeitos que tal acto ainda estivesse em condies de produzir. A revogao s opera ex nunc. A revogao no produz efeitos apenas em relao a quem solicitou, mas sim em relao a todos (erga omnes), devendo, portanto, os seus
264
efeitos ser acatados pelo particular interessado, pela Administrao e por terceiros. 265. Fim da Revogao
A revogao no a nica possibilidade dada por lei Administrao para agir sobre actos que haja ilegalmente praticado: com efeito, para alm de os poder revogar, ela pode ainda ratific-los, convert-los ou reform-los. A Administrao pode optar entre revogar acto ilegal e san-lo. Ora, se assim , pode concluir-se que a lei no quis vincular os rgos administrativos revogao de actos anteriores ilegais, antes lhe deixando a possibilidade de escolher entre a revogao e as modalidades de sanao da ilegalidade do acto que ao caso mais convenham. Importa apurar qual o fim da revogao. Este s pode ser um de dois: a) b) No caso de revogao de acto ilegal, a defesa da legalidade, atravs da supresso do acto que a ofendera; No caso de revogao por inconvenincia, a melhor prossecuo do interesse pblico, tornada possvel mediante uma reapreciao do caso concreto. Nestes casos refere-se a desvio de poder. 266. Natureza Jurdica da Revogao
A regra geral no pode ser a de toda a revogao acarretar sempre um efeito repristinatrio. Na grande maioria dos casos, a revogao no tem efeito repristinatrio, pura e simplesmente porque no pode logicamente t-lo, porque o problema no se pe. Assim, se for revogada a revogao de um acto vinculado, a segunda revogao ter ou no efeito repristinatrio consoante o sentido imposto pela vinculao legal: se o acto primrio cumpriu o estabelecido na lei, a sua primeira revogao foi ilegal, e portanto a revogao desta deve entender-se que repe em vigor o acto primrio, por se tratar de um acto devido; se o acto primrio foi ilegal, e a sua primeira revogao
265
foi conforme lei, a revogao desta necessariamente ilegal e no pode ter como efeito repor em vigor o acto primrio, por se tratar tambm de um acto ilegal. Diferentemente se passam as coisas se for revogada a revogao de um acto discricionrio: se o rgo competente revoga um acto administrativo que ele podia praticar ou deixar de praticar, ou dotar com um ou outro contedo, de acordo com a sua vontade, no parece lcito ligar sempre um efeito repristinatrio segunda revogao. O rgo competente pode com ela querer fazer renascer o acto primrio, mas tambm pode querer apenas eliminar obstculos reponderao ulterior do assunto, sem se comprometer desde logo com uma determinada soluo. Na maior parte dos casos a revogao no tem efeito repristinatrio, e se s o pode ter quando isso resulta claramente da vontade da lei ou da vontade do autor do acto, parece de concluir que em regra a revogao tem natureza meramente negativa ou destrutiva visa na verdade extinguir, e no repor em vigor, actos anteriormente praticados. Excepcionalmente, a revogao tem natureza construtiva quando o efeito repristinatrio for consequncia necessria de uma dada vinculao legal. 267. A Suspenso do Acto Administrativo
E a paralisao temporria dos seus efeitos jurdicos (art. 150/2 CPA). Um acto administrativo pode ser suspenso por um de trs modos distintos: 1. Por efeito da lei ou ope legis: quando ocorrem certos factos que nos termos da lei produzem automaticamente um efeito suspensivo; 2. Por acto da Administrao ou suspenso administrativa: ocorre sempre que um rgo administrativo para o efeito competente decide, por acto administrativo, suspender um acto administrativo anterior.
266
Quem tem competncia para proceder suspenso administrativa? Vrios tipos de rgos: 3. Os rgos activos a quem a lei conferir expressamente o poder de suspender; Os rgos competentes para revogar, porque quem pode o mais, pode o menos; Os rgos de controle que disponham do poder de voto suspensivo. A suspenso jurisdicional ou por deciso do Tribunal Administrativo: aquela que pode ser imposta por um Tribunal Administrativo em conexo com um recurso contencioso de anulao. 268. Ratificao, Reforma e Converso do Acto
Administrativo Pertencem categoria dos actos sobre os actos, por isso que os seus efeitos jurdicos se vo repercutir sobre os efeitos do acto ratificado, reformado ou convertido, como e, por natureza, tais efeitos produzem-se ex tunc, isto , retroagem ao momento da prtica do acto cuja ilegalmente visam sanar. A ratificao (ou ratificao sanao), o acto administrativo pelo qual o rgo competente decide sanar um acto invlido anteriormente praticado, suprido a ilegalidade que o vicia. A reforma, o acto administrativo pelo qual se conserva de um acto anterior a parte no afectada de ilegalidade. A converso, o acto administrativo pelo qual se aproveitam os elementos vlidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro que seja legal.
267
O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO 269. Noo So as normas jurdicas emanadas por uma autoridade
administrativa no desempenho do poder administrativo. Esta noo encerra trs elementos essenciais: a) Do ponto de vista material, o regulamento administrativo consiste em normas jurdicas. Mas, para alm de norma que , o regulamento norma jurdica: quer isto dizer que o regulamento administrativo no um mero preceito administrativo; trata-se de uma verdadeira e prpria regra de direito; que, nomeadamente, pode ser imposta mediante a ameaa de coaco e cuja violao leva, em geral, aplicao de sanes, sejam elas de natureza penal, administrativa ou disciplinar. b) Do ponto de vista orgnico, o regulamento editado por uma autoridade administrativa, isto , de um rgo da Administrao Pblica. c) Como elemento funcional, cumpre referir que o regulamento ameaado no exerccio do poder administrativo. Porque se trata de exerccio de poder administrativo, haver que ter presente que a actividade regulamentar uma actividade subordinada e condicionada face actividade legislativa, essa livre, primria e independente. Enquanto norma secundria que , o regulamento administrativo encontra na lei o seu fundamento e parmetro de validade. Por maioria
268
de razo, bvio que o regulamento administrativo deve estrita obedincia Constituio, enquanto lei fundamental do Estado. Consequentemente, se o regulamento contrariar uma lei, ilegal; e se entrar em relao directa com a Constituio, violando-a em qualquer dos seus preceitos, padecer de inconstitucionalidade. 270. Espcies
As espcies de regulamentos administrativos podem ser apuradas luz de quatro critrios fundamentais: a) Dependncia dos regulamentos administrativos face lei: h que distinguir duas espcies principais: Os regulamentos complementares ou de execuo, so aqueles que desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurdica constante de uma lei. E, nessa medida, contemplam, viabilizando a sua aplicao aos casos concretos. Podem ser espontneos, a lei nada diz quanto necessidade da sua complementarizao, todavia, se a Administrao o entender adequado e para tanto dispuser de competncia, poder editar um regulamento de execuo. E podem ser devidos, a prpria lei que impe Administrao a tarefa de desenvolver a previso do comando legislativo (so tipicamente, regulamentos secundum legem). E os regulamentos independentes ou autnomos, so diferentemente, aqueles regulamentos que os rgos administrativos elaboram no exerccio da sua competncia, para assegurar a realizao das suas atribuies especficas, sem cuidar de desenvolver nenhuma lei em especial. Os regulamentos independentes so afinal de contas, expresso de autonomia com que a lei quis distinguir certas entidades pblicas, confiando na sua capacidade de autodeterminao e no melhor conhecimento de que normalmente desfrutam acerca das realidades com que tm de lidar.
269
b)
Quanto ao objecto, h a referir fundamentalmente os regulamentos de organizao, so aqueles que procedem distribuio das funes pelos vrios departamentos e unidades do servio pblico, bem como repartio de tarefas pelos diversos agentes que a trabalham; os regulamentos de funcionamento, tantas vezes misturados num mesmo diploma com os anteriores, so aqueles que disciplina a vida quotidiana dos servios pblicos. Os regulamentos que procedem em particular fixao das regras de expediente denominam-se regulamentos processuais; e os regulamentos de polcia, so aqueles que impe limitaes liberdade individual com vista a evitar a produo de danos sociais.
c)
Quanto ao mbito de aplicao, h que distinguir entre regulamentos gerais, so aqueles que se destinam a vigorar em todo o territrio ou, pelo menos em todo o territrio continental; regulamentos locais so aqueles que tm o seu domnio de aplicao limitado a uma dada circunscrio territorial; finalmente os regulamentos institucionais, so os que emanam dos institutos pblicos e associaes pblicas, para terem aplicao apenas s pessoas que se encontrem sob a sua jurisdio.
d)
Quanto projeco da sua eficcia, dividem-se em regulamentos internos, so os que produzem os seus efeitos jurdicos unicamente no interior da esfera jurdica da pessoa colectiva pblica cujos rgos os elaborem; e so regulamentos externos, aqueles que produzem efeitos jurdicos em relao a outros sujeitos de direitos diferentes, isto , em relao a outras pessoas colectivas pblicas ou em relao a particulares.
271. Um
Distino entre Regulamento e Lei primeiro critrio assenta na diferena entre princpios e
H vrios critrios de distino entre lei e regulamento. pormenores lei caberia a formulao dos princpios, ao regulamento a disciplina dos pormenores.
270
Um segundo critrio baseia-se na identidade material entre a lei e regulamento, defendendo por isso que a distino s pode ser feita no plano formal e orgnico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento so materialmente normas jurdicas; a diferena vem da diferente posio hierrquica dos rgos de onde emanam e, consequentemente, do diferente valor formal de uma outra. O terceiro critrio, reconhece haver algumas afinidades no plano material entre o regulamento e a lei, considera possvel distingui-los porque o regulamento falta a novidade que caracterstica da lei. Os regulamentos complementares ou de execuo so, caracteristicamente, normas secundrias que completam ou desenvolvem leis anteriores, sem as quais no podem ser elaborados; e os regulamentos independentes ou autnomos, embora no se destinam a regulamentar determinada lei em especial, so feitos para a boa execuo das lei, isto , visam a dinamizao da ordem legislativa. A distino a fazer entre lei e regulamento a seguinte: Do ponto de vista orgnico, a lei provm do poder poltico, o regulamento emana do poder administrativo; Do ponto de vista formal, a lei figura sempre acima do regulamento: a norma legal contrria norma regulamentar revoga esta; a norma regulamentar contrria norma legal uma norma ferida de ilegalidade; Do ponto de vista material, a lei o acto tpico da funo legislativa, o regulamento inclui-se na funo administrativa. A lei inovadora, o regulamento executivo; a lei traz alteraes ordem jurdica, o regulamento no; a lei visa disciplinar relaes jurdicas entre as pessoas, o regulamento visa assegurar a boa execuo das leis. Os regulamentos independentes s orgnica e formalmente so regulamentos, materialmente so leis. So leis secundrias, ou de 2 grau, obviamente, mas so leis so normas gerais e abstractas de carcter inovador.
271
A utilidade prtica da distino entre lei e regulamento cifra-se pelo menos em cinco pontos: a) Fundamentos jurdico: a lei baseia-se unicamente na Constituio; o regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir competncia para a sua emisso; b) Revogao e caducidade: a lei s caduca ou revogada por facto ocorridos no plano constitucional ou legislativo; o regulamento caduca ou revogado por factos ocorridos no apenas no plano regulamentar mas tambm no plano legislativo; c) Interpretao: a lei interpretada por si mesma, luz dos critrios gerais da interpretao das leis; o regulamento no pode ser interpretado por si mesmo, mas luz da lei que visa regulamentar ou da lei de habilitao; d) Ilegalidade: em regra, uma lei contrria a outra lei revoga-a, ou ento coexistem ambas na ordem jurdica com diversos domnios de aplicao; um regulamento contrrio a uma lei ilegal; e) Impugnao contenciosa: a lei s pode ser impugnada contenciosamente junto do Tribunal Constitucional e com fundamento em inconstitucionalidade; o regulamento ilegal impugnvel junto dos Tribunais Administrativos e com fundamento em ilegalidade propriamente dita. Excepcionalmente, o regulamento poder ser impugnado como norma inconstitucional perante o Tribunal Constitucional. 272. Distino entre Regulamento e Acto Administrativo
Tanto o regulamento como o acto administrativo so comandos jurdicos unilaterais emitidos por um rgo da Administrao no exerccio de um poder pblico de autoridade: mas o regulamento, como norma jurdica que , uma regra geral e abstracta, ao passo que o acto administrativo, como acto jurdico que , uma deciso individual e concreta. H a considerar trs dificuldades principais:
272
Comando relativo a um rgo singular: norma, e no acto, se dispuser em funo das caractersticas da categoria abstracta e no da pessoa concreta que exerce a funo; ser acto no caso contrrio;
Comando relativo a um grupo restrito de pessoas, todas determinadas ou determinveis: norma, e no acto, desde que disponha por meio de categorias abstractas, tais como promoo, funcionrios, etc. ser acto se contiver a lista normativa dos indivduos abrangidos, devidamente identificados;
Comando geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, mas para ter aplicao imediata numa nica situao concreta.
A utilidade desta distino manifesta-se pelo menos nos pontos seguintes: a) Interpretao e integrao: o regulamento interpretado, e as suas lacunas so integradas, de harmonia com as regras prprias da interpretao das leis; para o acto administrativo h outras regras aplicveis em matria de interpretao e integrao; b) Desobedincia: a desobedincia dos cidados ao regulamento tem determinadas consequncias; a desobedincia dos particulares ao acto administrativo tem outras, e segue um regime jurdico diferente; c) Revogao e caducidade: so diversos os respectivos regimes jurdicos, d) conforme se trate de regulamento ou de acto administrativo; Vcios e formas de invalidade: tambm no coincidem. Nesta matria, o paradigma aplicvel ao regulamento o das leis; o modelo seguido no acto administrativo, ainda que com grande nmero de particularidades, o do negcio jurdico; e) Impugnao contenciosa: para alm de os regulamentos ilegais poderem como tal ser declarados fora dos Tribunais Administrativos,
ao
contrrio
273
do
que
sucede
com
acto
administrativo,
os
termos
da
impugnao
contenciosa
de
regulamentos e de actos administrativos so diferentes. 273. Limites do Poder Regulamentar
Os limites do poder regulamentar so desde logo aqueles que decorrem do seu posicionamento na hierarquia das Fontes de Direito: a) b) c) d) e) Os Princpios Gerais de Direito; A Constituio; Princpios Gerais do Direito Administrativo; A lei; Reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica (arts. 164 e 165 CRP) nas matrias que integram esta o Governo somente pode aprovar regulamentos de execuo; f) Disciplina jurdica constante dos regulamentos editados por rgos que hierarquicamente se situem num plano superior ao do rgo que editou o regulamento considerado (art. 241 CRP); g) No podem ter eficcia retroactiva. A esta limitao podem escapar os regulamentos aos quais a lei haja concedido Administrao a faculdade de dispor retroactivamente. h) O poder regulamentar est sujeito a limites de competncia e de forma. Sendo a lei que determina a competncia dos rgos, evidente que sofrer de incompetncia um regulamento editado por um rgo que no disponha de poderes para tal. 274. Modo de produo dos Regulamentos
Os arts. 114 a 119 do CPA, introduziram no nosso ordenamento jurdico-administrativo normas relativas elaborao de regulamentos. No essencial, tais normas estabelecem: a) Faculdade de iniciativa procedimental dos interessados na regulamentao de certa matria, exercitvel mediante pedido fundamentado dirigido ao rgo competente (arts. 115 e 116 CPA);
274
b) c)
O direito de participao procedimental dos interessados na elaborao dos projectos de regulamento (art. 117 CPA); A apreciao pblica dos projectos de regulamento (art. 118 CPA).
275. a) -
Competncia e Forma Regulamentos do Governo: Decreto regulamentar, forma obrigatria dos regulamentos independentes, art. 112/6 CRP; Resoluo do Conselho de Ministros, estas resolues podem ter ou no natureza regulamentar; Portaria, no tendo tambm, necessariamente, natureza regulamentar, as portarias, quando a possuem so regulamentos da autoria de um ou mais Ministros, em nome do Governo;
Despacho normativo, regulamento editado por um ou mais Ministros em nome prprio; Despacho simples, deveria sempre constituir a forma de um acto administrativo, contudo, por vezes estes despachos apresentam natureza regulamentar.
b) -
Regies Autnomas: Se se trata de regulamentar uma lei da Repblica (art. 112/4 CRP), a competncia pertence Assembleia Legislativa Regional e a forma a de decreto regional (arts. 232/1 e 27/1-d segunda parte, CRP);
Se a regulamentao tem por objecto um decreto legislativo regional, a competncia pertence ao Governo Regional, sob a forma de decreto regulamentar regional.
c) -
Autarquias Locais (art. 241 CRP): Assembleia de Freguesia, pode aprovar regulamentos sob proposta da junta de freguesia (arts. 15/1-q, e 27/1-s LAL); Junta de Freguesia, tem competncia para aprovar regulamentos de funcionamento (art. 27/1-p LAL)
275
Assembleia Municipal, pode aprovar regulamentos, sob proposta da Cmara Municipal (arts. 39/2-a, e 51/3-a), d), e), h) LAL).
Cmara
Municipal,
tem
competncia
para
aprovar,
designadamente em matria de guas pblicas sob jurisdio municipal, de trnsito e estacionamento na via publica e ainda de deambulao de animais nocivos (art. 51/3-a), d), e), h) LAL). d) Governadores Civis: Dispem de competncia para editar regulamentos de polcia [art. 4/3-c, DL n. 252/92 de 19 de Novembro]. e) Institutos Pblicos e Associaes Pblicas: dispor de competncia regulamentar, nos termos das Podem
respectivas leis orgnicas e estatutos. 276. Vigncia dos Regulamentos
Os regulamentos publicados no Dirio da Repblica entram em vigor nos termos das leis e podem cessar a sua vigncia por caducidade, pela revogao (art. 119/1 CPA) ou ainda pela anulao contenciosa ou pela declarao da sua ilegalidade. 1. Caducidade: so casos de em que o regulamento caduca, isto , cessa automaticamente a sua vigncia, por ocorrerem determinados factos que ope legis produzem esse efeitos jurdico. Os principais casos de caducidade so: a) b) Se o regulamento for feito para vigorar durante certo perodo, decorrido esse perodo o regulamento caduca; O regulamento caduca se forem transferidas as atribuies de pessoa colectiva para outra autoridade administrativa, ou se cessar c) a competncia regulamentar do rgo que fez o regulamento; O regulamento caduca se for revogada a lei que ele veio executar, caso esta no seja substituda por outra.
276
2.
Revogao: o regulamento tambm deixa de vigorar noutro tipo de casos, em que um acto voluntrio dos poderes pblicos impe a cessao dos efeitos do regulamento. So eles: a) b) Revogao, expressa ou tcita, operada por outro regulamento, de grau hierrquico e forma idnticos; Revogao, expressa ou tcita, por regulamento de autoridade hierarquicamente superior de autoridade ou de forma legal mais solene; c) Revogao, expressa ou tcita, por lei. Anulao contenciosa: os regulamentos deixam de vigorar, total ou parcialmente, sempre que um Tribunal competente declare, no todo ou em parte. para tanto
3.
277
O CONTRATO ADMINISTRATIVO
CONCEITO
277.
Preliminares
Normalmente, a Administrao Pblica actua por via de autoridade e toma decises unilaterais, isto , prtica actos administrativos: o acto administrativo o modo mais caracterstico do exerccio do pode administrativo, a forma tpica da actividade administrativa. Muitas vezes, porm, a Administrao Pblica actua de outra forma, desta feita em colaborao com os particulares, usando a via do contrato, que uma via bilateral, para prosseguir os fins de interesse pblico que a lei pe a seu cargo. Isso significa que, estes casos, a Administrao Pblica, em vez de impor a sua vontade aos particulares, necessidade chegar a acordo com eles para obter a sua colaborao na realizao dos fins administrativos. Mas a utilizao da via contratual pela Administrao Pblica pode-se traduzir no uso de dois tipos completamente diferentes de contratos: se a Administrao est no exerccio de actividades de gesto privada, lanar mo do contrato civil ou comercial; se, pelo contrrio, se encontra no exerccio de actividade de gesto pblica, lanar mo do contrato administrativo. Significa isto que o contrato administrativo no sinnimo de qualquer contrato celebrado pela Administrao Pblica com outrem: s contrato administrativo o contrato sujeito ao Direito Administrativo, isto , o contrato com um regime jurdico traado por este ramo do Direito. 278. Conceito de Contrato Administrativo
Constitui um processo prprio de agir da Administrao Pblica que cria, modifica ou extingue relaes jurdicas, disciplinadas em termos especficos do sujeito administrativo, entre pessoas colectivas da
278
Administrao ou entre a Administrao e os particulares. O Cdigo do Procedimento Administrativo, inclui no art. 179 uma verdadeira norma de habilitao em matria de celebrao de contratos administrativos: a no ser que a lei impea ou que tal resulte da natureza das relaes a estabelecer, as competncias dos rgos da Administrao Pblica podem ser exercidas por via da outorga de contratos administrativos. O contrato administrativo h-de definir-se em funo da sua subordinao a um regime jurdico de Direito Administrativo: sero administrativos os contratos cujo o regime jurdico seja traado pelo Direito Administrativo; sero civis ou comerciais os contratos cujo regime jurdico seja traado pelo Direito Civil ou Comercial. O Cdigo do Procedimento Administrativo definiu contrato administrativo no art. 178/1, disposio que de resto, reproduz o art. 9/1 ETAF. A se escreve que o contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual constituda, modificada ou extinta uma relao jurdico-administrativa. Resta saber o que se deve entender por relao jurdica de Direito Administrativo. aquela que confere poderes de autoridade ou impe restries de interesse pblico Administrao perante os particulares, ou que atribui direitos ou impe deveres pblicos aos particulares perante a Administrao.
279
ESPCIES 279. 1. Principais Espcies de Contratos Administrativos Empreitada de obras pblicas: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar uma obra pblica, mediante retribuio a pagar pela Administrao; 2. Concesso de obras pblicas: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de executar e explorar uma obra pblica, mediante retribuio a obter directamente dos utentes, atravs do pagamento por estes de taxas de utilizao; 3. Concesso de servios pblicos: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de montar e explorar um servio pblico, sendo retribudo pelo pagamento de taxas de utilizao a cobrar directamente dos utentes. 4. Concesso de uso privativo do domnio pblico: o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica faculta a um sujeito de Direito Privado a utilizao econmica exclusiva de uma parcela do domnio pblico para fins de utilidade pblica;
As principais espcies de contratos administrativos, so sete:
280
5.
Concesso de explorao de jogos de fortuna e azar: o contrato administrativo qual um particular se encarrega de montar e explorar um casino de jogo, sendo retribudo pelo lucro auferido das receitas dos jogos;
6.
Fornecimento contnuo: o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega, durante um certo perodo, de entregar regulamente Administrao certos bens necessrios ao funcionamento regular de um servio pblico;
7.
Prestao de servios: abrange dois tipos completamente diferentes um do outro: contrato de transporte o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de assegurar a deslocao entre lugares determinados de pessoas ou coisas a cargo da Administrao; e o contrato de provimento, o contrato administrativo pelo qual um particular ingressa nos quadros permanente da Administrao Pblica e se obriga a prestar-lhe a sua actividade profissional de acordo com o estatuto da funo pblica.
REGIME JURDICO 280. normas Preliminares que conferem prerrogativas especiais de autoridade
O regime jurdico dos contratos administrativos constitudo quer por Administrao Pblica, quer por normas que impe Administrao Pblica especiais deveres ou sujeies que no tm paralelo no regime dos contratos de Direito Privado. 281. A Formao do Contrato Administrativo
281
Trata-se de regras que versam sobre os elementos essenciais do contrato administrativo a competncia para contratar, a obteno do mtuo consenso em que o contrato administrativo se traduz, a autorizao das despesas pblicas a realizar atravs do contrato, e a forma e formalidades de celebrao do contrato administrativo. A escolha dos particulares est sujeita a normas muito restritivas. Pode ser feita atravs de ajuste directo, concurso limitado ou concurso pblico (art. 182 CPA). A regra geral que todo o contrato administrativo tem de ser celebrado precedendo concurso pblico, salvo se a lei autorizar outro processo. (art. 183 CPA e DL 55/95) A liberdade contratual da Administrao Pbica no limitada somente pelas regras legais relativas escolha do contraente privado: tambm a liberdade de conformao do contedo da relao contratual est condicionada pela proibio da exigncia de prestaes desproporcionadas ou que no tenham uma relao directa com o objecto do contrato (art. 179/2 CPA). Os contratos administrativos esto sujeitos forma escrita (art. 184 CPA). Acontece muitas vezes que as leis administrativas prevem a figura da adjudicao. Esta um acto administrativo: trata-se do acto pelo qual o rgo competente escolhe a proposta preferida e, portanto, selecciona o particular com quem pretende contratar. A adjudicao assim, um acto administrativo, ou seja, um acto jurdico unilateral, ao passo que o contedo um acto jurdico bilateral, um acordo de vontades.
282.
A Execuo do Contrato Administrativo

282
administrao
surge
sobretudo
investida
de
poderes
de
autoridade, de que os particulares no beneficiam no mbito dos contratos de Direito Privado que entre si celebraram. Os principais poderes de autoridade de que a Administrao beneficia na execuo do contrato administrativo (art. 180 CPA) so trs: a) O poder de fiscalizao: tem, como consiste parte no direito do que a Administrao Pblica pblica contrato
administrativo, de controlar a execuo do contrato para evitar surpresas prejudiciais ao interesse pblico, de que a Administrao s viesse, porventura, a aperceber-se demasiado tarde; b) O poder de modificao unilateral: decorre da variabilidade dos interesses pblicos prosseguidos com o contrato e tem correspondncia no dever de manuteno do equilibro financeiro do contrato, dever que dita, em condies normais, o aumento das contrapartidas financeiras do co-contratante privado; c) O poder de aplicar sanes: ao contraente particular, seja pela inexecuo do contrato, seja pelo atraso na execuo, seja por qualquer outra forma de execuo imperfeita, seja ainda porque o contraente particular tenha trespassado o contrato para outrem sem a devida autorizao da Administrao. As duas modalidades mais tpicas so a aplicao de multas, e o sequestro, quando o contraente abandone o exerccio da actividade que foi encarregado pelo contrato administrativo, a Administrao tem o direito de assumir o exerccio dessa actividade e as obrigaes do particular relativamente ao contrato, ficando a cargo do contraente particular todas as despesas que a Administrao fizer enquanto essa situao durar. 283. A Extino do Contrato Administrativo
Para alm das causas normais de extino do contrato administrativo, designadamente por caducidade ou termo, (art. 186 CPA) h duas causas especficas:
283
a)
A resciso do contrato a ttulo de sano: que se verifica quando o contraente particular no cumpre, ou no cumpre rigorosamente, as clusulas do contrato: a a Administrao tem o direito de rescindir o contrato, a ttulo de aplicao duma sano ao contraente faltoso.
b)
O resgate: que se verifica sobretudo nas concesses. Consiste no direito que a Administrao tem, antes de findo o prazo do contrato, de retomar o desempenho das atribuies administrativas de que estava encarregado o contraente particular, no como sano, mas por convenincia do interesse pblico, e mediante justa indemnizao.
O regime de invalidade do contrato administrativo, previsto no art. 185 CPA, situa-se numa rea em que muito intensa a confluncia do Direito Pblico e do Direito Privado, circunstncia que lhe confere uma especial complexidade, so as suas linhas gerais: a) Os contratos administrativos, quando precedidos de actos administrativos invlidos, so contagiados pela invalidade destes; o objecto evidente tentar obviar a que os rgos administrativos, em face da generalizao da via contratual permitida pela lei, cedam tentao de procurar obter por esta via efeitos jurdicos que a prtica de um acto administrativo vlido no possibilitaria; b) As disposies do Cdigo Civil relativas falta e aos vcios da vontade arts. 240 a 257 aplicam-se a qualquer contrato administrativo; c) Se a alternativa a outorga de um contrato administrativo for a prtica de um acto administrativo, a invalidade do contrato decorre daquele acto, sendo-lhe aplicveis as regras dos arts. 133 a 136 CPA; d) Se a alternativa outorga de um contrato administrativo for a celebrao de um contrato de Direito Privado, a invalidade daquele contrato decorre, sendo-lhe aplicveis as regras dos arts. 285 a 294 CC.
284
O EXERCCIO DO PODER ADMINISTRATIVO E A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO 284. Preliminares e Conceito
O poder administrativo pode ser exercido por vrios modos, isto , regulamento, acto administrativo, contrato administrativo, e operaes materiais (actividade tcnica). Atravs de qualquer desses modos, pode suceder que a Administrao Pblica exera o seu poder administrativo por forma tal que a sua actuao cause prejuzos aos particulares. A responsabilidade civil da Administrao, a obrigao jurdica que recaa sobre qualquer pessoa colectiva pblica de indemnizar os danos que tiver causado aos particulares no desempenho das suas funes. 285. Apreciao do Direito Actual
Para qualificar um certo e determinado acto ou facto causador de prejuzos numa ou noutra das categorias de gesto privada ou de gesto pblica , o que h a fazer verificar se tal acto ou facto se
285
enquadra numa actividade regulada por normas de Direito Civil ou Comercial, o regime da responsabilidade o que consta da lei civil e os Tribunais competentes so os judiciais; ou pelo contrrio numa actividade disciplinada por normas de Direito Administrativo, a responsabilidade rege-se pelo disposto na lei administrativa, sendo competentes os Tribunais Administrativos. Impe-se fazer uma distino entre duas hipteses completamente diversas, conforme o facto danoso seja um acto jurdico, ou num facto integrado numa actividade que em si mesma revista natureza jurdica, no parece que possam surgir grandes dificuldades: um acto jurdico, uma actividade jurdica so, por definio, juridicamente regulados. De modo que tudo se resume em apurar se as normas reguladoras da actividade em causa so normas de Direito Privado ou normas de Direito Pblico: assim se determinar, sem esforo de maior, se tal actividade de gesto privada ou de gesto pblica; ou, pelo contrrio, seja uma operao material, ou um facto integrado numa actividade no jurdica, aqui a soluo do problema mais complexa. Ora a razo pela qual foram criados e coexistem estes dois regimes diferentes que a Administrao Pblica, quando actua como tal, dispe de prerrogativas e est sujeita a restries que no so prprias do Direito Privado. De modo que, uma operao material ou uma actividade no jurdica devero qualificar-se como de gesto pblica se na sua prtica ou no seu exerccio forem de algum modo influenciados pela prossecuo do interesse colectivo. H pois dois regimes de responsabilidade civil da Administrao consagrados no nosso Direito actual o regime da responsabilidade por actos de gesto privada e o regime da responsabilidade por actos de gesto pblica. 286. Responsabilidade por Actos de Gesto Privada
A responsabilidade da Administrao por actos de gesto privada assenta em dois traos caractersticos:
286
a) b)
regulada, em termos substantivos pelo Cdigo Civil; Efectiva-se, no plano processual, atravs dos Tribunais Comuns.
A matria vem regulada no art. 500 CC, em conjugao com o disposto no art. 501 CC. Da articulao entre esses dois preceitos resulta que, nos casos de prejuzo causado por actos de gesto privada, o Estado solidariamente responsvel com os seus rgos, agentes e representantes, pelos danos por estes causados aos particulares no exerccio das suas funes. A lei parte da responsabilidade dos rgos, agentes ou representantes para a responsabilidade da pessoa colectiva pblica, considerando esta solidariamente obrigada indemnizao sempre que aqueles, tendo actuado ao seu servio, sejam responsveis nos termos gerais. A pessoa colectiva pblica que pagar efectivamente a indemnizao devida ao lesado goza, depois, do direito de regresso contra o autor do facto danoso, podendo reaver tudo o que tiver pago, excepto se tambm houver culpa da sua parte. Portanto, est-se em presena de uma responsabilidade objectiva da pessoa colectiva pblica pelos actos dos seus rgos, agentes ou representantes, mas na maior parte dos casos assentar sobre a responsabilidade subjectiva dos autores do facto danoso. Quer dizer: trata-se de uma responsabilidade objectiva quanto ao seu fundamento, mas que em regra funcionar, quanto aos requisitos de que depende, como responsabilidade subjectiva. 287. a) b) Responsabilidade por Actos de Gesto Pblica Esta forma de responsabilidade regulada, no plano subjectivo, por normas de Direito Administrativo; Em termos processuais, ela efectivamente atravs dos Tribunais Administrativos. A responsabilidade da Administrao por actos pblicos pode ser uma responsabilidade contratual ou extra-contratual.
Os seus traos caractersticos so:
287
A responsabilidade extra-contratual da Administrao por actos de gesto pblica reveste trs modalidades: 1. 2. 3. 288. Responsabilidade por facto ilcito culposo; Responsabilidade pelo risco; Responsabilidade por facto lcito. Responsabilidade por Facto Ilcito Culposo
uma responsabilidade subjectiva, baseada na culpa. Para que se constitua, num caso concreto, esta forma de responsabilidade da Administrao e a inerente obrigao de indemnizar, necessrio que se verifiquem quatro pressupostos: a) b) c) d) O facto ilcito; A culpa do agente; O prejuzo; O nexo de causalidade entre o facto e o prejuzo, de tal modo que se possa concluir que o facto foi causa adequada do prejuzo. A particularidade mais saliente que aqui importa sublinhar tem a vem com a chamada culpa do servio (ou falta do servio). Na verdade, a regra geral desta forma de responsabilidade que s h obrigao de indemnizar se houver culpa. Emprega-se ento a expresso culpa do servio ou falta do servio, para se significar, um facto annimo e colectivo de uma administrao em geral mal gerida, de tal modo que difcil descobrir os seus verdadeiros autores. Nos casos de facto ilcito culposo, a responsabilidade perante as vtimas no pode ser posta em dvida: e todavia no h na sua base um comportamento individual censurvel. As pessoas colectivas actuam na vida jurdica atravs de indivduos que agem em nome delas, como seus rgos, agentes ou representantes. Os traos essenciais do regime jurdico actualmente em vigor entre ns sobre a matria so os seguintes: a) Se o facto danoso foi praticado fora do exerccio das funes do seu autor, ou durante o exerccio delas mas no por causa desse
288
exerccio,
est-se
perante
chamado
facto
pessoal:
responsabilidade pelos prejuzos causados a outrem , nesse caso, uma responsabilidade pessoal, exclusiva do autor. A pessoa colectiva pblica no responsvel. b) Se o facto foi praticado no exerccio das funes do seu autor e por causa desse exerccio, trata-se de um facto funcional: pelos prejuzos dele decorrentes tanto o autor como pessoa colectiva pblica em nome da qual o autor agiu. H responsabilidade solidria da Administrao e do agente. A Constituio diz no art. 271, que esse aspecto ser regulado pela lei. Ora das nossas leis e dos princpios gerais aplicveis resulta que, nestes casos, h sempre direito de regresso da Administrao contra o rgo, agente ou representante que tiver actuado em nome dela, excepto nos casos seguintes: 1. 2. Se tiver havido culpa do servio; Se o rgo, agente ou representante no tiver procedido com diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se achava obrigado em razo do seu cargo, isto , se tiver actuando apenas culpa leve e no com culpa grave ou com dolo. 3. Se o autor do facto danoso tiver agido no cumprimento de ordens ou instrues superiores a que deva obedincia, desde que delas tenha a) previamente reclamado ou que tenha exigido a sua transmisso ou confirmao por escrito. Para efeitos do DL 48051 de 21 de Novembro de 1967, consideram factos ilcitos: Os actos jurdicos, incluindo os actos administrativos, que violem as normas legais, as normas regulamentares ou os princpios gerais aplicveis; Os actos materiais, que infrinjam essas normas ou princpios, ou ainda as regras de ordem tcnica e de prudncia comum que devam ser tidas em considerao (art. 6 DL 48051).
289
b)
culpa
dos
rgos,
agentes
ou
representantes
da
Administrao, para efeitos de responsabilidade civil, apreciada nos termos do Cdigo Civil, isto , em funo da diligncia de um bom pai de famlia e em face das circunstncias de cada caso (art. 4 DL 48051; art. 487 CC); c) Se houver pluralidade de responsveis solidria a sua responsabilidade, presumindo-se iguais as culpas de todos os responsveis (art. 4/2 DL 48051, art. 497 CC); d) Tanto o direito do particular indemnizao como os direitos de regresso a que houver lugar prescrevem, em regra, no prazo de trs anos (art. 5 DL 48051, art. 498 CC); e) A efectivao do direito indemnizao no depende, em princpio, de prvia interposio de recurso contencioso de anulao do acto causador do dano. Mas o direito indemnizao s subsistir se o dano no puder ser imputado falta de interposio do recurso, ou a negligente conduta processual do recorrente durante o recurso (art. 7 DL 48051). 289. Responsabilidade Pelo Risco e Por Facto Lcito
Para alm de toda uma ampla zona de casos cobertos pela responsabilidade subjectiva, existem mais duas zonas, de extenso considervel, que abrangem os casos de responsabilidade objectiva, por factos casuais e por actos lcitos. Constituem fonte de responsabilidade objectiva fundado no risco, casos: Danos causados por manobras, exerccios ou treinos com armas de fogo por parte das Foras Armadas ou das foras polcia; Danos causados pela exploso de paiis militares ou de centrais nucleares; Danos causados involuntariamente por agentes da polcia em operaes de manuteno de ordem pblica ou de captura de criminosos, etc.
290
Constituem fonte de responsabilidade objectiva por acto lcito, casos: Expropriao por utilidade pblica; Requisio por utilidade pblica; Servides administrativas; Ocupao temporria de terrenos adjacentes s estradas para a execuo de obras pblicas; Exerccio do poder administrativo de modificao unilateral do contrato administrativo; Existncia de uma causa legtima de inexecuo de sentena de um Tribunal Administrativo proferida contra a Administrao; Actuao da Administrao em estado de necessidade, etc.
Bibliografia: Amaral, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina Direito Administrativo II, III, IV. Coupers, Joo. Direito Administrativo, Editorial Noticiais.
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