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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO INSTITUTO DE ECONOMIA MONOGRAFIA

DA PRESCRIO DA PUNIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO O CASO DA COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS - CVM

NILZA PINTO NOGUEIRA Matrcula UFRJ n 0301013

ORIENTADOR: Prof. Alexandre Santos de Arago

MAIO 2005

As opinies expressas neste trabalho so da exclusiva responsabilidade do autor

3 RESUMO: o presente trabalho realiza uma anlise do instituto da prescrio da punibilidade da infrao na Administrao Pblica, mais particularmente no mbito da Comisso de Valores Mobilirios CVM. Realiza uma anlise da prescrio, segundo a Teoria Geral do Direito, concluindo pela sua aplicao como uma regra geral. Analisa a legislao relativa prescrio na Administrao Pblica sobretudo na CVM paralelo jurisprudncia relativa a esta matria. Analisa as diferentes abordagens legislativas em relao prescrio e como, com o objetivo de dirimir maiores querelas em torno da aplicao de tal instituto, acabou-se por desconsiderar o princpio da isonomia e do amplo direito de defesa, em funo de se estabelecer diferentes prazos para a prescrio.

4 SUMRIO

Introduo ...................................................................................... I. Da Prescrio da Punibilidade em Geral ....................................... I.1. Definio ............................................................................. I.2. O Fundamento da Prescrio .................................................. I.3. A Prescrio no Direito Administrativo .................................. I.4. Aspecto Legal da Prescrio .................................................. II. Jurisprudncia Relativa Prescrio da Punio no Processo Administrativo O Caso da CVM (Comisso de Valores Mobilirios) .... II.1. O Debate Relativo Aplicao Analgica da Lei ...................

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19 19

II.2. A Lei n 9.457/97 ................................................................ 26 III. Debate Atual em Torno da Lei Relativa Prescrio da Punibilidade 31 III.1. A Lei 9.873/99 e sua Regra de Transio ........................... 32 Concluso ......................................................................................... 37 Referncias Bibliogrficas ................................................................. 39

INTRODUO

O presente trabalho realiza uma anlise do instituto da prescrio da punibilidade na Administrao Pblica, mais particularmente da prescrio no mbito da Comisso de Valores Mobilirios. Inicia realizando uma anlise da prescrio, segundo a Teoria Geral do Direito, observando como, em termos tericos, apresenta-se este respectivo instituto. Observa-se como, regra geral, que toda pena sempre passvel de prescrio, uma vez que a possibilidade indefinida de punir acaba por se apresentar como uma outra forma de punio, sem mencionar os malefcios que tal circunstncia pode acarretar para a ordem jurdica e social.

Observa, tambm, como o instituto da prescrio apresentou-se nos mais diferentes cdigos bem como na legislao relativa Administrao Pblica e, mais particularmente no mbito da Comisso de Valores Mobilirios CVM. Conforme a legislao que rege o processo

administrativo no mbito da CVM, verifica-se a existncia de um lacuna quanto prescrio da punibilidade. Devido a isso, travou-se um imenso debate acerca da correo da aplicao ou no de tal instituto.

No segundo captulo deste trabalho, realizado uma apresentao e anlise da jurisprudncia relativa ao instituto da prescrio, mais

particularmente no mbito da Comisso de Valores Mobilirios CVM. Observa-se tambm como os problemas relativos questo da prescrio na Administrao Pblica e na CVM, em particular, foram dirimidos a partir da criao de uma legislao especfica. Por fim, verifica-se como, apesar do preenchimento da lacuna derivada da omisso da previso do instituto da prescrio novos

qustionamentos surgiram. Estes dizem respeito sobretudo regra de transio estabelecida pela Lei 9.873/99.

I.

DA PRESCRIO DA PUNIBILIDADE EM GERAL

A idia de se submeter a uma pena todo aquele que cometeu ou comete uma infrao decorre tanto da necessidade de impedir o

prosseguimento da infrao bem como dos malefcios advindos da mesma quanto de, por meio da punio daquele que cometera a infrao, exercer um efeito educativo e disciplinador de modo a dar ensejo para que no se repita o respectivo ato infracional. Destarte, pode-se observar a imprescindibilidade do pronto exerccio da punio para a Justia e o Direito, a fim de que os males, presentes ou pretritos, advindos da infrao no se repitam. De fato, se acaso todo ato infracional tiver seu trmino bem como sua no repetio de todo independente do ato punitivo, esta perde sua razo de ser. No obstante, justamente porque, mesmo que levada a cabo, toda infrao poder vir a se repetir no futuro o que torna imprescindvel uma ao punitiva de forma a disciplinar o respectivo infrator. Decorre do que foi observado anteriormente que caracterstico da ao judicial o pronto estabelecimento da ordem a partir da aplicao da punio, quando for o caso. Do contrrio, o objeto mesmo da ao judicial em questo, que o da interrupo da infrao e de seus malefcios, pretritos ou presentes, acaba por no sofrer os efeitos daquela. Tem-se, portanto, que a no observncia pronta da ao judicial enseja a repetio da infrao e seus respectivos efeitos o que, justamente, se deseja impedir.

7 De outro lado, como decorrncia lgica da premissa anterior, a infrao que no se repete com o decorrer de um perodo determinado torna-se, por si mesma, passvel de ter sua pena correspondente prescrita. devido a isso que, de acordo com a jurisprudncia, bem como com a maior parte dos textos legais, que a prescrio tornou-se prtica comum no Direito, desde a Antiguidade, no Imprio Romano at a atualidade. No obstante, a forma como cada Cdigo ou Carta Constitucional abordam a questo da prescrio nem sempre tm-se apresentado de forma equnime, variando de acordo com a viso jurdica implcita em cada um destes textos. O presente captulo procura apresentar uma definio da prescrio, em seu aspecto terico e conceitual bem como da prescrio da punibilidade no mbito da administrao; apresenta em seguida uma descrio da forma como a prescrio se apresenta no Direito Brasileiro.

I.1. Definio

Procedendo

do

Latim

(Praescriptio),

derivando

do

verbo

praescribe,significando escrever antes ou no comeo, a prescrio constitui-se numa expresso jurdica desde a Antiguidade Romana, tendo sua origem no sistema formulrio do direito pretoriano. Em tal sistema, tornou-se comum a introduo de fixar-se um prazo para a durao de determinadas aes, denominadas de temporrias, em contraposio s do direito quiritrio, que eram perptuas. Como a estipulao do referido prazo era realizada no incio do julgamento, tal procedimento passou a ser

8 denominado de prescrio. Portanto, o termo prescrio (praescriptio) nada tinha ver com o contedo da determinao judicial em questo, mas sim com seu carter introdutrio, por ser escrita antes. Mas, por uma evoluo conceitual, passou o termo a significar, extensivamente, a matria contida nessa parte preliminar da frmula, e da sua nova acepo de extino da ao pela expirao do prazo de sua durao. Destarte, prescrio passou a ser considerado como a extino de uma ao ajuizvel, em virtude da inrcia de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas de seu curso (LEAL, op cit: 12). Existem dois tipos de prescrio. O primeiro denominado de prescrio extintiva, que tem por objeto as aes judiciais, estendendo sua aplicao a todos os departamentos do direito civil, comercial e administrativo. Tal tipo de prescrio possui como condio elementar a inrcia e o tempo, sendo seu efeito a extino das aes. O segundo tipo denominado prescrio aquisitiva ou usucapio, que tem por objeto a propriedade, restritamente circunscrevendo-se civil, sem ao direito comercial; das coisas, como na esfera

projeo

tendo

condies

elementares, a posse e o tempo (LEAL, op cit: 7). A prescrio tem por efeito direto e imediato extinguir aes, em virtude do seu no-exerccio durante um certo lapso de tempo. Sua causa eficiente , pois, a inrcia do titular da ao, e seu fator operante o tempo. A inrcia um fenmeno subjetivo, e o tempo um fenmeno objetivo, mas ambos, como agentes extintivos de direitos, adquirem o carter de fatos jurdicos que, na definio de Savigny, so os acontecimentos em virtude

9 dos quais as relaes de direito nascem e se extinguem (apud Leal, op cit: 8). Existe, no entanto, uma divergncia entre especialistas acerca do objeto da prescrio extintiva. Alguns, como os autores alemes, so partidrios da doutrina romana que tinha as aes por objeto da prescrio (PLANCK, ZACHARIAE, MACKELDEY, MAYNZ, et alli, apud LEAL, op cit: 8). Outros, como os franceses e italianos, regra geral, so favorveis doutrina talo-francesa que considera seu objeto as obrigaes e,

conseguintemente, os direitos a elas correlatos(COVIELLO, RUGGIERO, MENDONA, et alli, apud LEAL, ibid). Conforme observou Ulderico Pires dos Santos, a prescrio no pode ser entendida como uma morte do direito. Ao contrrio,

o germe que a mantm fecundada at perfectibilizar-se ou definhar com o transcurso do tempo, dentro do qual a ao pode ser proposta. a extino do prazo para o seu exerccio que culmina com a extino do direito que ela podia proteger (SANTOS, 1990: 4).

Segundo Ulderico Pires dos Santos, se o credor sabe do prazo que tem para exigir o seu direito e se abstm de faz-lo por generosidade ou abnegao, atribuir-lhe inrcia contrapor-se s regras da lgica (ibid), acrescentando que considerar este desinteresse do respectivo titular pela ao como um fator desestabilizador constitui-se numa certa dose de exagero (op cit: 5). Destarte, como parte integrante da ao judicial, a

10 prescrio comea a ser contada desde o momento em que o titular do direito pode exigi-lo ou defend-lo.

I.2. O Fundamento da Prescrio

Prescrio

tem

como

fundamento

castigo

negligncia

(SAUVIGNY, apud LEAL, op cit: 13); a presuno de abandono ou renncia (MENDONA, apud LEAL, ibid; a proteo ao devedor (VAMPR e SANTOS, apud LEAL, op cit: 14), ou a estabilidade das relaes jurdicas (BAUDRY e TISSIER, LAURENT, et alli, apud LEAL, ibid; WALD apud MORAES, 1998: 99). No que diz respeito ao fundamento da prescrio Antnio Luis da Cmara Leal observou que no devemos confund-lo com as diversas utilidades advindas da mesma. Segundo este autor, a definio do fundamento de um determinado objeto deve

conter o motivo primrio de sua instituio, aquele que levou o legislador a cri-la, muito embora a sua aplicao viesse a revelar, mais tarde, a utilidade dessa criao, pelas suas benficas conseqncias (LEAL, op cit: 15).

Ademais, segue que

11 Toda instituio legislativa deve assentar-se sobre um motivo de ordem jurdico-social porque, mesmo quando a lei tem por fim prover a um interesse privado, ela age precipuamente no interesse pblico, visto como essa a sua funo, pela influncia que o equilbrio das

relaes privadas exerce sobre a ordem pblica (LEAL, ibid).

I.3. A Prescrio no Direito Administrativo

De acordo com o conceito de prescrio estabelecido pela Teoria Geral do Direito, as mais diferentes reas do Direito, em seus respectivos cdigos, procuraram estabelecer a possibilidade da mesma. Quer seja no Direito Comercial, Civil ou Penal, em todas estas reas, h a previso da prescritibilidade. Dado a previso da prescritibilidade nos mais diferentes ramos do Direito, seria de se supor que a mesma fosse aplicvel, inclusive, no Direito Administrativo. No obstante, a legislao relativa ao processo

administrativo no mbito da Comisso de Valores Mobilirios (CVM) permaneceu omissa por mais de vinte anos no que diz respeito prescritibilidade da pretenso punitiva, em sua lei de criao Lei n 6.385/76 tendo como conseqncia uma grande polmica em torno da matria. Tal ausncia fez-se mais grave na medida em que o ilcito

administrativo um minus em relao ao delito penal, que tem sua punibilidade extinta pela prescrio.

12 Conceitualmente, a prescrio administrativa pode ser considerada como o escoamento do prazo para a manifestao da prpria Administrao acerca da conduta diz de seus servidores. ao prazo Nesse para 1) sentido, recorrer a prescrio de deciso

administrativa

respeito

administrativa; 2) rever-se atos da prpria Administrao; e 3) aplicar penalidades administrativas (MORAES, op cit: 100). Desse modo, praticado um ato que surtiu um efeito em relao ao administrado, a Administrao somente poder modific-lo dentro de um determinado prazo. No entender de Hely Lopes Meirelles, a prescrio administrativa depende de lei. Se esta no estiver estabelecida, mister basear-se em outra, similar, que, segundo o autor, o Decreto Federal n 20.910/32, em seu art. 1 (apud CASSALAES, 2004: 9). O Direito Administrativo, regra geral, adota o prazo de 5 (cinco) anos para a prescrio da punibilidade em seus respectivos processos judiciais. Segundo o professor Lus Roberto Barroso, isso o que se pode constatar a partir do exame da legislao administrativa, da doutrina, da jurisprudncia e do comportamento da prpria administrao (apud CASSALES, op cit: 10). A imprescritibilidade tambm entra em desacordo com os princpios da prpria prtica do Direito, uma vez que, somente em casos excepcionais, que algum pode permanecer indefinidamente sob a possibilidade de punio bem como com um permanente dano sua imagem pessoal (a exemplo dos crimes hediondos). A imprescritibilidade no faz sentido no

13 caso do ilcito administrativo, obviamente de menor gravidade que ilcitos imprescritveis arrolados pelo cdigo penal. Afinal, conforme observou Paulin

qual seria a lgica de se conceder ao criminoso o direito de ver seus delitos prescreverem e se negar este mesmo direito a um administrado? algo inconcebvel. Desse modo, impe-se asseverar que o administrado deve ter tratamento, por parte deste Estado, no mnimo, idntico ao concedido ao delinqente. Logo, se o Estado reconhece a prescritibilidade de delitos de carter criminal, reconhece, com maior razo, a

prescritibilidade de infraes administrativas (PAULIN, 2001: 74).

tais

aspectos,

deve

ser

acrescentada

possibilidade

do

desaparecimento dos elementos fticos e circunstancias relativos ao ilcito que objeto de ao sancionadora. Neste aspecto, conforme observou Moraes, O tempo opera em prejuzo da apurao das faltas administrativas, apagando provas e indcios, ou

trazendo uma configurao incompleta dos fatos e, at mesmo, uma percepo distorcida das circunstncias que cercaram o evento objeto de investigao

(MORAES, op cit: 101).

Ainda nas palavras de Luiza Rangel de Moraes, utilizando-se do exemplo do mercado de capitais, pode-se argumentar que

14

O julgamento da falta administrativa pode, em tese, ficar comprometido em face das mutaes do mercado, da moeda, das caractersticas de liquidez, dos valores mobilirios envolvidos, e de outros elementos, quando se considera os dois momentos: o da prtica do ato e o da concluso de sua apurao (MORAES, ibid).

Ademais, se o que se pretende, com o processo administrativo, a manuteno ou o pronto restabelecimento da ordem bem como a criao de condies as mais adequadas para o atendimento pblico, a fim de que a instituio em questo possa realizar suas respectivas tarefas para as quais se destina, h que se considerar que a imprescritibildiade da punibilidade em nada vem a contribuir para este objetivo. Tampouco a extemporalidade da punio de todo e qualquer ilcito. Por fim, a imprescritibilidade da punibilidade bem como a

extremporaneidade da punio de nada atende tanto ao princpio da proporcionalidade da pena quanto sua funo utilitria, podendo, inclusive, tornar-se injusta.

I.4. Aspecto Legal da Prescrio

A prescritibilidade est prevista na Constituio Federal em seu art. 37, pargrafo 5, o qual diz que

15 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento (Constituio Federal art. 37. parg 5).

Segundo

Roberto

Barcellos

de

Magalhes

observou,

por

sua

impropriedade, o pargrafo no merece ser comentado (MAGALHES, 1997: 236). Isso porque, segundo este autor,

no

sistema

penal

brasileiro

existem

prazos

prescricionais bem definidos para as aes pblicas por crime de concusso, pblica, prevaricao peculato e contra a

administrao

advocacia

administrativa(MAGALHES, IBID).

Em funo disso, deve-se considerar que o fato de tal artigo delegar poderes para a designao do prazo da prescrio da punibilidade no significa ausncia de disposio legal especfica para tal. Ademais, conforme observou Moraes,

da anlise dos dispositivos da Constituio Federal evidencia-se que as excees regra geral da

prescritibilidade dos ilcitos expressa, como se v dos incis. XLII e XLIV, do art. 5., da CF. J em relao aos crimes de prtica de tortura, trfico ilcito de

entorpecentes e drogas, previstos no art. 5., inc. XLIII da CF, no obstante sua gravidade e alto potencial

16 ofensivo, a eles tambm se aplica a prescrio, tendo em vista a ausncia de ressalva constitucional e legal (MORAES, op cit: 102).

No

mbito

infra-constitucional,

instituto

da

prescrio

foi

considerado pela maior parte dos cdigos. No entanto, no que diz respeito legislao relativa ao mercado de valores mobilirios, houve uma omisso na previso da mesma. Tal omisso deu azo a uma intensa polmica acerca da prescritibilidade ou imprescritibilidade da atividade punitiva da

Comisso de Valore Mobilirios CVM, bem como em relao ao prazo prescricional a ser adotado. A Lei n 6.385, de 07/12/76, que disps sobre o mercado de valores mobilirios e criou a Comisso da Valores Mobilirios limitou-se a listar as penalidades passveis de serem aplicadas pela autarquia aos infratores das normas que regulam o funcionamento do mercado de valores mobilirios, omitindo-se, no entanto, quanto prescrio da aplicao das penas cabveis. Com vistas a suprir esta lacuna, recorreu-se a uma lei anloga, conforme o estabelecido no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que dispe: quando a lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Destarte, analogicamente, conforme recomenda o Cdigo Civil

recorreu-se Lei 6.838, de 29.10.1980, que trata do prazo prescricional do

17 profissional liberal por falta sujeita a processo disciplinar. A Lei de 6.838/80, em seus arts. 1 e 3 dispe que

Art. 1. A punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, atravs de rgo em que esteja inscrito, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificao do fato respectivo.

Art. 3. Todo processo disciplinar paralisado h mais de 3 (trs) anos, pendente de despacho ou julgamento, ser arquivado ex offcio, ou a requerimento da parte interessada.

O procedimento de se recorrer a uma lei similar concerne a um princpio do prprio sistema jurdico cuja transgresso apresenta-se como de maior gravidade at mesmo do que a transgresso de uma norma. Isso porque, conforme observou Celso Antnio Bandeira de Mello, A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. ou a mais grave forma de o

ilegalidade escalo do

inconstitucionalidade, atingido,

conforme

princpio

porque

representa

insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais (apud MORAES, op cit: 104).

Destarte, pode-se concluir que a aplicao do instituto da prescrio no necessita de qualquer interpretao para se justificar. Para isso, basta a leitura do texto constitucional e a adequao aos princpios fundamentais

18 sobre os quais se baseia a teoria e a prtica jurdica. O procedimento interpretativo somente pode ser concebido quando da necessidade de, a partir da anlise de lei anloga, fixar-se o prazo da prescrio. No obstante, o problema da prescrio continuou presente nos debates travados quando da ocorrncia de inquritos administrativos, sobretudo no mbito da CVM. Malgrado o fato de, regra geral, a jurisprudncia reconhecer o instituto da prescrio, esta continuou a ser questionada, conforme determinados pareceres, como por exemplo, o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional 1 , vedando a aplicao de lei analgica para a fixao do prazo prescricional, baseando-se na tese de que a mesma consiste em matria de direito estrito. Reservamos para o captulo seguinte a discusso acerca da

jurisprudncia relativa aplicao de lei analgica para a prescrio e seu respectivo prazo.

PGFN/CAT/N. 912/93, de 23.09. 1993.

19

II.

JURISPRUDNCIA

RELATIVA

PRESCRIO

DA

PUNIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO O CASO DA CVM (COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS).

Devido lacuna na lei relativa prescrio da punibilidade no processo administrativo, mais particularmente no mbito da Comisso de Valores Mobilirios, desenvolveu-se um intenso debate jurdico em torno desta respectiva matria. Deve-se observar, tambm, como, apesar de a deciso de determinados inquritos administrativos no mbito da Comisso de Valores Mobilirios CVM ter reconhecido a validade da aplicao do instituto da prescrio a partir de lei analgica, tal procedimento veio a ser contestado posteriormente no mbito do Ministrio da Fazenda, atravs de sua Procuradoria. Justamente, em torno deste debate que procuraremos

realizar algumas consideraes nas linhas que se seguem.

II.1. O Debate Relativo Aplicao Analgica da Lei

Alm das consideraes arroladas pelos mais renomados estudiosos do Direito acerca da prescrio em geral e, mais particularmente, da prescrio da punio no processo administrativo bem como a presena deste respectivo instituto nos mais diferentes textos legais, sejam estes a Constituio Federal ou toda uma srie de textos infra-constitucionais, nas mais diferentes reas do Direito, tambm a jurisprudncia relativa aos

20 processos administrativos, sobretudo para o caso da CVM Valores Mobilirios) tem reconhecido a aplicao da mesma 2 . assim que, no julgamento dos inquritos administrativos CVM ns 04/85, em 04/11/86 e 09/93, em 17/11/94, esta reconheceu o instituto da prescrio, a partir dos mesmos motivos arrolados pelos principais (Comisso de

escritores, entre os quais a tese do fato jurdico pelo decurso do tempo, o entendimento da prescrio como uma regra geral do Direito, mais particularmente do Direito Brasileiro, o uso de lei anloga para a fixao do prazo da prescrio, entre outras especificidades. Posio semelhante j havia sido adotada pelo Poder Judicirio quando se manifestou afirmando que

A lei omissa a respeito da prescrio das penas disciplinares e, por isso, deve o intrprete recorrer analogia, brasileira porque a repugna conscincia das jurdica penas

imprescritibilidade

disciplinares(...) Se o Estatuto da Classe no prev prazos para a aplicao de penas disciplinares, deve o intrprete recorrer analogia, como recomenda a Lei de Introduo ao Cdigo Civil 3

Cabe meno especial ao voto proferido pelo Ministro Moreira Alves, no MS 20069, quando este disse:

2 3

Inquritos CVM ns. O4/85 e 09/93. REO no.88333-MG (316790) da 1. Turma do TFR, em 4/10/83

21 No Direito Positivo do Brasil, a regra geral, em matria de prescrio da pretenso punitiva da Administrao Pblica no que diz respeito s sanes disciplinares o da sua prescritibilidade(...)

E, se a lei vigente no estabelece prazo para a prescrio, de acordo com Moreira Alves, este deve ser estabelecido segundo o que estabelecido pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Por

conseguinte,

se

ao

administrativa

prescritvel, mas a lei no fixa o prazo de prescrio, o problema se resolve de acordo com o estabelecido no art. 4.da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (ibid).

Destarte, tornou-se prtica corrente recorrer-se Lei 6.838/80 que rege as faltas cometidas por profissionais liberais, medida esta que tem sido defendida pela jurisprudncia, bem como por pareceres dos mais renomados autores. Este o caso, por exemplo de Helly Lopes Meirelles, quando afirmou que Entendemos adequado aplicar, os prazos prescricionais fixados para outras sanes administrativas. E no h dvida quanto a ser a Lei no.6.838, de 28 de outubro de 1980, destinada a regulamentar o prazo prescricional para a penalidade de profissional liberal por falta sujeita a processo disciplinar pelo rgo competente que por sua natureza e caractersticas tambm configuram tpico exerccio de poder de polcia administrativa a que mais aproxima a atividade de

22 fiscalizao prescrio dos dirigentes de instituio financeira(apud EIZIRIK).

Ademais, conforme observou Eizirik em pea de defesa relativo ao Inqurito Administrativo CVM no. 09/93,

A mesma orientao no sentido de suprir a lacuna relativa prescrio das penalidades impostas no contexto do sistema financeiro, mediante aplicao das disposies constantes da Lei no.6.838/80, j foi

adotada pela CVM (EIZIRIK, op cit).

Referia-se o douto advogado, neste particular, posio adotada pela CVM por ocasio do julgamento do Inqurito Administrativo CVM n 04/85, em que o Colegiado da autarquia expressou-se favorvel

prescretibilidade dos ilcitos administrativos e aplicao analgica da Lei n 6.838/80.

Posio idntica foi proferida por Parecer da Advocacia Geral da Unio (GQ-10), de 06/10/1993), ao afirmar que

o instituto da prescrio administrativa, elemento fundamental e indispensvel estabilidade das relaes entre o administrado e a administrao e entre esta e seus servidores. Vale dizer: fundamental e indispensvel estabilidade das relaes jurdicas o instituto da prescrio

23 administrativa, quer no mbito do direito disciplinar propriamente dito (relaes entre a administrao e seus servidores) quer no mbito do direito sancionador ou do poder de polcia nas relaes entre administrao e o administrado). A chamada prescrio administrativa, na esfera do poder disciplinar, significa impossibilidade de ser

aplicada punio por parte da Administrao Pblica, aps o decurso de tempo, vigorando, portanto, no universo da estrutura organizacional do Estado, o princpio punitiva. (...) se a lei fundamental, no art. 37, pargrafo 5., adota a regra da prescritibilidade de ilcitos que acarretam danos ao errio, evidentemente prescrevem, do mesmo modo, ao os bom demais ilcitos que sejam servios da prescritibilidade da sua pretenso

prejudiciais

desempenho

dos

administrativos(apud MORAES, op cit: 103-104).

De acordo com o exposto anteriormente, pode-se observar quo consensual, quase unnime at, era a tese da prescrio da punibilidade para as infraes administrativas, com a utilizao de lei analgica para determinao de seu respectivo prazo (no caso a Lei n 6.838/80) no apenas entre os tericos mas tambm na prpria prtica do Direito, configurando, portanto, uma jurisprudncia sobre o tema. E, de acordo tambm com os prprios princpios fundamentais do Direito e o costume de sua prtica, seria o caso de se considerar como ponto pacfico a adoo da prescritibilidade bem como a fixao do prazo de cinco anos para a mesma.

24 No obstante tal jurisprudncia, e mormente tambm o fato do Conselho de Recursos Financeiros do Sistema Financeiro Nacional ter chegado a considerar a prescritibilidade dos ilcitos praticados na esfera de sua atuao, mediante a aplicao de legislao anloga, posteriormente, este mesmo Conselho, o Departamento Jurdico do Banco Central e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional passaram a considerar inaplicvel qualquer lei analgica, argumentando tratar-se de matria de direito estrito. Tal argumento, inclusive, chegou a ser utilizado no mbito da CVM, conforme Parecer da Superintendncia Jurdica da CVM, n 017, relativo ao Inqurito Administrativo CVM n 09/93. Segundo tal Parecer No mbito do Direito Civil, a prescrio por se tratar de direito pblico estrito no pode ter seu espectro de aplicao ampliado por analogia. Como corolrio temos que o prazo prescricional, ou o tempo da prescrio, aquele que a lei expressamente estabelece para cada ao. Note-se que a Lei n 6385/76 ao fixar a

competncia da CVM para apurar, mediante Inqurito, atos ou fatos cometidos contra as leis e regulamentos que lhe cabia fiscalizar, no tratou a matria. A omisso legal no pode ser suprida por analogia, como o faz a Defesa. Quando muito, podemos lamentar o no tratamento de matria prescricional pelo legislador, mas sem, contudo desrespeitamos sua vontade expressa nos mandamentos da Lei no. 6835/76.

Apesar da existncia de um ou outro autor defendendo a tese de que a matria relativa prescrio da punibilidade deve ser caracterizada como de

25 direito estrito, a verdade que a maior parte dos autores discorda de tal considerao. Destarte, conforme observou Luiz Leonardo Cantidiano,

Justific-la [isto a imprescritibilidade] to-somente com o argumento de que eventual lacuna da lei, ao prever a prescrio para uma determinada situao concreta, impediria a interpretao extensiva ou a analogia por tratar-se de matria subordinada

exegese, simplificao que no encontra amparo no direito [grifo nosso](CANTIDIANO, op cit: 29).

Segue que Estritamente restringem a se interpretam liberdade as disposies ou afetam que a

humana

propriedade. O contrrio se observa relativamente s normas escritas concernentes s causas que justificam os factos delituosos e dirimem ou atenuam a

criminalidade: devem ter aplicao extensiva desde que os motivos da lei vo alm dos termos da mesma (CANTIDIANO, ibid).

De qualquer modo, o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, n PGFNA/CAT/N 912/93, de 23/09/93, que, baseado na tese de que prescrio consiste em matria de direito estrito, vedando, desse modo, a aplicao analgica da mesma, foi encaminhado Comisso de Valores Mobilirios, na pessoa do seu presidente, por meio do Aviso Ministerial n 454. E ainda que tal posicionamento no gerasse necessariamente um efeito

26 vinculante, tanto a Comisso de Valores Mobilirios quanto o Banco Central passaram a no reconhecer a possibilidade do instituto da prescrio no julgamento de inquritos administrativos, tendo a CVM, por diversas ocasies, ressalvado que o fazia em cumprimento determinao do prprio Ministrio da Fazenda. Apesar de discordar da interpretao da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o Colegiado da CVM passou a considerar impraticvel a aplicao de lei analgica para o estabelecimento de prazo prescricional nos processos administrativos. Com esta deciso, o problema da prescrio da punibilidade na Administrao Pblica voltou a ser alvo de querela. Tal circunstncia foi solucionada, e mesmo assim apenas parcialmente, conforme procuraremos observar mais adiante, quando da publicao da Lei n 9.457/97.

II.2 A Lei n 9.457/97

Foi necessria a promulgao da Lei n 9.457, de 05/05/1997 e da Medida Provisria n 1.708, de 30/06/1998, para que os prazos de prescrio dos ilcitos administrativos na esfera de atuao da CVM passassem a ser discriminados de forma especfica. De acordo com a Lei 9.457, em seu art. 3, foi determinada a incluso na Lei n 6.385/76, do art. 33, dispondo que

27 Art.33. Prescrevem em oito anos as infraes das normais legais cujo cumprimento incumba Comisso de Valores Mobilirios fiscalizar, ocorridas no mercado de valores mobilirios, no mbito de sua competncia, contado esse prazo da prtica do ato ilcito ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

No entanto, o prazo prescricional de oito anos, estabelecido pela Lei n 9.457 estava acima do prazo j consagrado em relao a este tipo de infrao. Tal prazo prescricional, por sua vez, acabou por acarretar em males semelhantes aos ocorridos no caso de seu prprio no

estabelecimento ou da considerao de uma imprescritibilidade, que a letargia por parte da Administrao Pblica e o dano imagem daquele que est sujeito infrao por um lapso de tempo demasiadamente longo. Acrescente-se a isso o fato de que a Lei 9.457 estabelecera como regra transitria que para os fatos j ocorridos ou inquritos em andamento, que os prazos prescricionais comeam a fluir da data de sua vigncia (Moraes, op cit: 108). Desse modo, tal lei passou a alcanar at mesmo atos e fatos que j se encontravam prescritos, em funo da aplicao analgica da Lei 6.838/80. Tal regra, conforme pode-se considerar a partir da doutrina jurdica exposta pelos mais renomados autores, acabou por entrar em confronto com um dos mais importantes princpios jurdicos que o de que nenhuma lei

28 pode retroagir para prejudicar o acusado, mas to somente para benfici-lo (MORAES, ibid). Ademais, tal regra, tambm, veio a entrar em confronto com o prprio preceito constitucional expresso no art. 5, inc. XL que diz: Art. 5. (...) XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.

Tal circunstncia, certo, consiste num contra-senso jurdico, devendo, portanto, ser totalmente desconsiderado. Isso porque

Uma lei inconstitucional no lei, nem poderia ser jamais, como considerada. Ela era o que e continuar a ser, isto , coisa nenhuma em Direito, antes e depois da declarao de inconstitucionalidade (CAMPOS apud MORAES, op cit: 109).

Analisando a regra de transio disposta pela Lei 9.457/97, Moraes observou que a mesma no deveria ser aplicada

aos procedimentos pendentes ou aos fatos j ocorridos h mais de cinco anos, antes da entrada em vigor da lei, considerando-se que a nova norma legal fixou prazo prescricional superior quele existente poca em que a prescrio teria sido consumada (MORAES, ibid).

29 Continuando, Moraes afirma que

A estes fatos pretritos, deve a Administrao Pblica aplicar os prazos previstos na Lei 6.838/80, pois estes eram os vigentes e aplicveis queles feitos

administrativos (MORAES, ibid).

O mesmo foi exposto por Nelson Eizirik quando este afirmou que

A nova Lei aplica-se nica e to-somente, aos fatos que vierem a ocorrer aps a sua vigncia. Interpretao diversa consagraria inaceitvel aplicao retroativa da norma, em prejuzo do acusado, o que inadmissvel em nosso ordenamento jurdico.( EIZIRIK, 1997: 199).

Devido a isso, considera Eizirik que

A primeira parte do art. 4 da nova Lei, ao dispor que, para os inquritos pendentes, os prazos de prescrio comeam a fluir a partir de sua vigncia,

inequivocadamente inconstitucional, no cabendo sua aplicao por parte da Comisso de Valores

Mobilirios (EIZIRIK, ibid).

No fosse o fato da Lei 9.457/97 ter sido corrigida num breve lapso de tempo (um ano), a polmica em torno do tema da prescrio e sobretudo da fixao do prazo para a mesma voltaria baila, com a mesma intensidade que possura anteriormente a esta respectiva lei. No entanto, conforme

30 procuraremos observar no prximo captulo, a Medida Provisria 1.708/98, transformada em Lei 9.873/99, acabou por estabelecer uma regra de transio que fere tanto a regra da isonomia quanto a defesa ampla, que, como se sabe, constituem princpios fundamentais do pensamento jurdico, sendo ambos acolhidos pelo pensamento jurdico brasileiro. Justamente, sobre os problemas apresentados pela Lei 9.873/99, mais particularmente no que tange sua regra de transio bem como situao atual da prescrio da punibilidade na Administrao Pblica que procuraremos discorrer no prximo captulo.

31

III.

DEBATE

ATUAL

EM

TORNO

DA

LEI

RELATIVA

PRESCRIO DA PUNIBILIDADE

O intenso debate relativo aplicao do instituto da prescrio da punibilidade na Administrao Pblica e o prazo de fixao da mesma, mais particularmente no mbito da Comisso de Valores Mobilirios parece ter chegado a seu termo quando da promulgao da Medida Provisria 1.708, reeditada e transformada em Lei 9.873/99. No entanto, apesar de ter conseguido resolver o problema da fixao de um prazo prescricional, dado a forma como a Lei 9.873/99 estabeleceu a regra de transio para os novos parmetros jurdicos estabelecidos pela mesma, esta parece ter incorrido na inconsistncia, para no dizer injustia, ao ferir o preceito da isonomia e o amplo direito de defesa. Como a permanncia desta problemtica pode reacender debates to ou mais polmicos quanto aqueles relativos aplicao do instituto da prescrio propriamente dita, mister que nos detenhamos um momento sobre esta questo. Alm disso, ao realizar esta breve anlise tambm estaremos nos situando no debate acerca do problema da prescrio em geral, no ponto em que ele se encontra na atualidade.

32

III.1. A Lei 9.873/99 e sua Regra de Transio

Posteriormente, as normas estabelecidas pela Lei 9.457/97 foram revogadas a partir da Medida Provisria 1.708, de 30/06/98, que passou a prever o prazo prescricional de cinco anos para a ao punitiva, e de trs anos para o caso de prescrio intercorrente. No entanto, apesar de ter diminudo o prazo prescricional da Lei 9.457, a Medida Provisria 1.708 apresentou problemas em relao disposio do carter transitrio da mesma. Segundo o art. 4 desta lei,

Art.

Ressalvadas

as

hipteses

de

interrupo,

previstas no art. 2, para as infraes ocorridas h mais de trs anos, contados de 01.07.1998, a prescrio operar em dois anos, a contar desta data 4 .

Tal medida deveria ter sido aperfeioada de modo a extinguir a possibilidade de penalizao de faltas ocorridas h mais de cinco anos e, no entanto, ainda no julgadas. Inclusive porque o congestionamento das vias administrativas acaba por acarretar a no apurao dos processos mais recentes. Analisando esta circunstncia, Moraes observou que

Medida Provisria 1.708.

33 Na verdade, julgar a destempo equivale a praticar, com quase toda certeza, uma injustia, porque j no estaro mais presentes todos os elementos de convico e a pena j no serve sua funo de aperfeioamento da conduta dos participantes do mercado (MORAES, op cit: 111).

Devido a isso, Moraes acaba concluindo que

Tudo

quando

se

aduziu

com

relao

inconstitucionalidade das disposies transitrias da Lei 9.457/97 servem ao estatuto das normas de

transio da Medida Provisria, na medida em que podem, de fato, representar agravamento para a

situao do administrado, naquelas situaes em que j houver transcorrido o prazo prescricional de cinco anos, concludo antes da entrada em vigor das

disposies legais reguladoras da matria (MORAES, ibid).

Destarte, pode-se observar como a Medida Provisria 1.708, ao corrigir os equvocos cometidos pela Lei 9.457 acabou por no deixar de afastar a infringncia do preceito constitucional garantidor de

retroatividade da norma mais benfica, impedindo que outra norma posterior venha a trazer malefcios ao administrado. Tem-se que o estabelecimento de diferentes prazos prescricionais para uma mesma infrao , de fato, contra o preceito jurdico geral bem

34 como constitucional da isonomia. Sobre este aspecto, Luiz Leonardo Cantidiano observou que Considerar que responsveis por faltas idnticas concretas ou abstratas, reais ou hipotticas tenham tratamentos diferenciados conforme o tempo em que ocorreram ou que se supunha ocorridas, seria, como , afrontar estabelece a a regra constitucional de todos isonmica, perante a que lei

igualdade

(CANTIDIANO, 1999: 30).

Alm de entrar em confronto com o art. 5 da Constituio Federal, o art. 4 da Lei 9.873/99 contrape-se a outros dispositivos constitucionais. De fato, ao estabelecer um prazo prescricional demasiado longo, o art. 4 da Lei n 9.873/99 contrape-se tambm a outro direito fundamental, a saber, o que assegura a todo e qualquer acusado a ampla defesa (art. 5, LV, da CF). Art. 5 (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O amplo exerccio do direito de defesa necessita da apresentao de provas, sendo estas constitudas basicamente de documentos. Como a maior

35 parte dos cidados costumam desfazer-se de documentos depois de um lapso maior de tempo, torna-se absolutamente improvvel o questionamento relativo a estes respectivos documentos. Tal prtica, por sua vez, decorre no apenas exclusivamente devido a um costume, mas tambm do fato de que, depois de determinado lapso de tempo, os direitos relacionados a estes respectivos documentos estaro extintos, por fora da prescrio. Neste aspecto, conforme Luiz Alfredo Paulin,

A escolha deste prazo no desmotivada. que o mais rigoroso dos agentes, ou seja, o prprio Estado, na qualidade de ente tributante, estabelece este prazo como o mximo para questionar os negcios havidos. Logo aps este perodo, comumente, as pessoais

normais e as empresas em geral se desvencilham de documentos, sem utilidade. Se assim , caso uma instituio financeira, no incio de 2000, fosse chamada a se defender a respeito de uma operao havida em

1965 e, ressalte-se, de acordo com a interpretao literal do art. 4 da Lei 9.873/99 tal seria possvel sua defesa seria totalmente prejudicada, j que os documentos que poderiam comprovar sua no-

culpabilidade j teriam sido destrudos cit: 88).

(PAULIN, op

Destarte,

pode-se

concluir

que

art.

da

Lei

9.873/99

inconstitucional, por ofender o art. 5, XL, da Constituio Federal (a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru), bem como o princpio da ampla defesa e da isonomia. Devido a isso, a menos que se deseje ver

36 reacender uma nova polmica em relao ao tema da prescrio da punibilidade da Administrao Pblica, mister que se realize uma modificao na Lei 9.873/99, mais particularmente em seu art. 4.

37

CONCLUSO

Da anlise deste trabalho pode-se concluir que a aplicao do instituto da prescrio da punibilidade consiste numa prtica comum aos mais diferentes cdigos. Alis, no poderia ser diferente, justamente, em funo de tal instituto consistir numa prtica de todo concordante com os princpios fundamentais da cincia jurdica. Neste sentido, quando da inexistncia de uma previso explcita de um prazo prescricional em alguma legislao, deve-se considerar o prazo mais comumente utilizado para tal, apoiando-se destarte em alguma lei similar. E, de fato, isso o que foi realizado em relao a uma linha de interpretao da Lei n 6.385/76. A adequao de tal procedimento aos princpios fundamentais do Direito, exposto por toda uma srie de renomados autores, faz do debate em torno da aplicao da prescrio da punibilidade na Administrao Pblica algo bizarro, no fosse o fato de sua real existncia. No entanto, como se sabe, a matria jurdica diz respeito a homens e, em funo disso, a interesses e questes que longe de serem absolutamente matemticos, apresentam-se carregados de retrica. Devido a isso, no apenas o debate mas tambm as prprias leis podem apresentar determinadas imprecises, de todo incongruentes com os prprios princpios jurdicos nos quais acredita basear-se. Foi assim que a Lei 9.457/97, com o intuito de especificar um prazo para a prescrio,

38 cometeu o erro de determinar um perodo (8 anos), de todo estranho, tanto aos diferentes cdigos quanto jurisprudncia. No fosse a correo, em breve lapso de tempo, da Lei 9.457/97, pela Medida Provisria 1.708/98, transformada em Lei 9.873/99, um outro debate em torno do instituto da prescrio seria reaberto. Desta vez ainda mais bizarro, dado o fato de girar em torno de um prazo to estranho (8 anos). Ocorre que a Lei 9.873/99 acabou por estabelecer uma regra de transio que, conforme foi analisado, acaba por ferir o princpio da isonomia e do amplo direito e defesa, de resto fundamentais para o pensamento jurdico geral.

39

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