CONSULTA PBLICA N 39

Item: NORMA DA METODOLOGIA PARA CLCULO DO FATOR DE TRANSFERNCIA X, APLICADO NOS REAJUSTES DE TARIFAS DO SERVIO TELEFNICO FIXO COMUTADO, DESTINADO AO USO DO PBLICO EM GERAL STFC

Contribuio N 1 - (ID: 54369) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: COMENTRIOS GERAIS Justificativa: A EMBRATEL, concessionria do STFC na modalidade longa distncia nacional e longa distncia internacional apresenta a seguir suas contribuies acerca da Consulta Pblica que visa aperfeioar a metodologia de clculo do Fator X. Inicialmente, destaca-se que a EMBRATEL apia na proposta da Norma apresentada nesta Consulta Pblica a medida que corrige uma grande distoro que existe na modelagem atual, que considerar as informaes das concessionrias como um todo e no segmentando por modalidade de servio, o que tecnicamente mais apropriado. Em outras palavras: a metodologia proposta pela Agncia, ao retirar as informaes referentes ao mercado de dados, que em nada se confunde com o mercado do STFC, aprimora a metodologia de clculo do Fator X. Outra alterao importante foi que o Fator X deixou de ser setorial e passou a ser calculado por concessionria, o que, com as alteraes propostas pela EMBRATEL, exprime melhor a produtividade de cada empresa, repassando-se assim o valor justo para o consumidor final. Destaca-se ainda que nos mercados de longa distncia se tem visto uma competio mais efetiva (sendo que no mercado de LDI esta competio est plenamente reconhecida pela Agncia em decorrncia da futura norma de Liberdade Tarifria desta modalidade), desta forma, nada mais coerente do que utilizar uma viso para frente para o clculo do Fator X. Entretanto para a correta previso da evoluo do servio concedido no justo clculo do valor do fator X, ao nosso ver, imprescindvel a transparncia das projees efetuadas pela Anatel em que deveria, dada a sua importncia, contar com a efetiva participao da concessionria. Pelo exposta acima a evoluo do seu trfego de longa distncia nacional est sujeita a vrios riscos regulatrios, para os quais as concessionrias tem condies de calcular seus efeitos. Nesta esteira, deve-se lembrar que quando assinou a renovao dos contratos de concesso a EMBRATEL previa a existncia de um mercado de longa distncia nacional entre mais de

5.000 reas locais (para chamadas fixo-fixo) e 67 reas de registro (para chamadas envolvendo terminais mveis). Gostaramos de alertar que a reduo da rea de atuao da concessionria de STFC-Longa Distncia Nacional, tais como reduo do nmero de reas locais e de registro, tem grande impacto no clculo do fator X e quase que certamente no ser suficiente para neutralizar as perdas econmicas da concesso de longa distncia. Assim, avaliar o mercado para frente , no mnimo, levar em considerao todas estas possveis alteraes, de forma a no penalizar ainda mais o servio prestado no regime pblico, que, destaca-se, deveria ser protegido diante do mesmo servio prestado em regime privado, conforme previso legal. Observa-se ainda que a Norma, ao ser elabora, no deve engessar movimentos futuros da Agncia, como no caso, por exemplo, de restringir o Fator de Recomposio de Margem somente ao STFC Local. No h porque ser desta forma. Nada impede que se permita a aplicao deste Fator nas modalidades de longa distncia, ainda que neste primeiro momento no haja justificativa para sua aplicao. Aps estas consideraes iniciais, a EMBRATEL apresentar nos itens abaixo suas propostas, que entendem ser no sentido de melhorar ainda mais a futura norma da metodologia de clculo do Fator de Transferncia X. Contribuio N 2 - (ID: 54457) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: CONSIDERAES GERAIS SOBRE A CONSULTA PBLICA A Companhia de Telecomunicaes do Brasil Central CTBC, devidamente cadastrada nos registros dessa respeitosa Agncia, vem respeitosamente presena de Vossa Senhoria apresentar suas contribuies Consulta Pblica n 39/2011, que prope a Norma da Metodologia para Clculo do Fator de Transferncia X Aplicado nos Reajustes de Tarifas do Servio Telefnico Fixo Comutado. Em sede preliminar, a CTBC apresenta alguns comentrios iniciais e, em seguida, apresenta as contribuies especficas para cada um dos dispositivos postos em consulta. Todo o trabalho aqui apresentado representa o rol de contribuies da CTBC consulta pblica em comento e, com a mxima vnia, no deve ser entendido como expressa concordncia metodologia apresentada pela ANATEL. Os atuais contratos de concesso do STFC estabelecem dispositivos para o reajuste das tarifas aplicceis ao servio e definem que, a partir de 1/01/2008, o Fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com base em metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio. De acordo com as regras atuais, consubstanciadas na Norma aprovada pela Resoluo n 507/2008, o fator de transferncia X congrega o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (abordagem backward looking) e o fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA. A consulta pblica ora em anlise altera significativamente a atual norma para apurao do fator de transferncia X, posto que prope o estabelecimento de uma viso forward looking, ou seja, estabelece um critrio de mensurao da produtividade baseado na projeo de ganhos econmicos futuros, prope alterar a base de ganhos econmicos objeto de

compartilhamento ao cravar como objeto de compartilhamento os ganhos econmicos totais, bem como estabelece que metade do valor presente lquido do valor econmico agregado seja compartilhado com a sociedade. Para iniciar a discusso acerca da convenincia e adequao da aplicao dessa nova metodologia para apurao do fator de transferncia X, faz-se necessrio rememorar o princpio da modicidade tarifria e seu mecanismo de compartilhamento de ganhos econmicos com a sociedade consubstanciado no artigo 108 da Lei 9.472/1997 (LGT). Tal dispositivo estabelece que os contratos de concesso devem prever os procedimentos para reajuste e reviso de tarifas aplicveis e que h de serem estabelecidos mecanismos para o compartilhamento dos ganhos econmicos com a sociedade, tanto em relao aos ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios e da criao de novas receitas, quanto ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial. Pela anlise do artigo 108 da LGT, exceo de ganhos econmicos externos, so compartilhveis aqueles ganhos de produtividade resultantes da modernizao, racionalizao e expanso dos servios. Nesse sentir, nem todo ganho econmico compartilhvel. Para s-lo, o ganho econmico deve estar ligado a qualquer um dos trs fatores aqui citados. Assim, o compartilhamento de ganhos econmicos previsto no pargrafo segundo do art. 108 da LGT tem por objetivo principal repassar os ganhos de produtividade da concessionria ao usurio final, de forma a que esses ganhos de eficincia na prestao do servio e de reduo dos custos, decorrentes no s da eficincia da empresa, mas tambm do incremento do servio, da reduo dos custos incorridos e do avano tecnolgico inerente, sejam em parte apropriados pelos usurios. A comparao da metodologia atualmente aplicvel com a metodologia proposta para clculo do fator de transferncia X demonstra que a nova metodologia promove alterao na base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento. Diferentemente do que ocorre hoje, em que so compartilhados apenas os ganhos de produtividade apurados, a nova norma pretende introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria (ainda que segregando a unidade de negcios da concesso) expressos pelo EVA. No entendimento da CTBC, o conceito de produtividade proposto pela ANATEL abrange, tambm, o conceito de lucro econmico, repercutindo, portanto, uma interpretao extensiva ao disposto no artigo 108 da LGT. Segundo a doutrina econmica, o Lucro Econmico um conceito que mede a gerao de riqueza oriunda do lucro obtido por uma empresa e que seja superior ao valor do custo do capital empregado em suas operaes, enquanto a Produtividade se d quando a empresa consegue produzir a mesma quantidade de produtos ou servios, utilizando-se uma quantidade menor de insumos. Considerando que o Lucro Econmico extrapola o conceito da operao da empresa, da forma da sua produo e de sua capacidade de produzir mais com menos, alm de que, em sua equao traz o reflexo da estrutura de capital e com isso, o reflexo econmico de um custo maior ou menor desse capital, no h como deixar de alertar que o lucro econmico definido na CP 39 no item 4 (i) definido com VEA (Valor Economico Adicionado) difere substancialmente do conceito de ganhos econmicos decorrentes da modernizao,

expanso ou racionalizao dos servios, conforme descrito no 2 art. 108 da LGT. Por outro lado, a atual metodologia de apurao do fator de transferncia X combina a apurao do incremento de produtividade efetivamente obtida pelas concessionrias de STFC (abordagem backward looking), alm de um fator de otimizao expresso pelo ndice de produtividade EVA. Essa metodologia j impe uma eficincia em reduo tarifria e repasse de ganhos econmicos sociedade, como demonstrado pela prpria Agncia em apresentao feita durante a audincia pblica de 05 de agosto de 2011. Assim, na viso da CTBC, melhor ser manter a atual metodologia e corrigir eventuais falhas se assim houver, do que trazer uma grande insegurana s concessionrias e Sociedade, ao mudar a metodologia para uma abordagem forward looking, em que projees mal dimensionadas podero trazer desequilbrios s tarifas, podendo ocasionar prejuzos tanto Concessionria quanto Sociedade. A complexidade metodolgica imposta por esse modelo econmico proposto, aliada necessidade de projees, muitas vezes que no representaro com fidelidade o mercado de telecomunicaes em funo do seu dinamismo, o que faz com que a compreenso efetiva deste novo modelo tenha um baixo nvel de entendimento dos agentes envolvidos e interessados nas questes tarifrias. Alm da discusso ora provocada sobre a amplitude dos conceitos de lucratividade e produtividade, a proposta de nova regulamentao estende o campo de aplicao do fator de produtividade X estabelecido pela legislao e pela regulamentao no que concerne ao compartilhamento dos ganhos econmicos advindos da explorao econmica de outras atividades que no o Servio Telefnico Fixo Comutado STFC. Finalmente, com a mxima vnia, no pode a Anatel, com fundamento no seu poder regulamentador, estabelecer metodologia de clculo para o Fator X que extrapole o contedo delineado pela Lei Geral de Telecomunicao para o compartilhamento com os usurios de ganhos econmicos originados pelo incremento da produtividade do servio. Ao prever o compartilhamento de metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos pela Concessionria, a Anatel est a afrontar a legalidade, j que extrapola a discricionariedade que lhe foi legalmente conferida para delimitar como se dar o compartilhamento de tais ganhos. Nesse contexto, a CTBC reitera sua proposta de manuteno da atual metodologia para apurao do fator de transferncia X, aprimorando-a naquilo em que for necessrio para fins de captura de ganhos de produtividade nos termos delimitados no artigo 108 da LGT, sem prejuzo das contribuies especficas que ora passa a apresentar, conforme a seguir descrito. Justificativa: Conforme justificativas descritas na prpria contribuio. Contribuio N 3 - (ID: 54468) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Por meio deste formulrio de contribuio buscamos sintetizar os principais pontos de ateno que a Stern Stewart Ltda identificou na metodologia de clculo do Fator de Transferncia X. Para um melhor entendimento de nossas contribuies, elaboramos um

documento completo, contendo maiores detalhamentos dos pontos aqui abordados, o qual foi encaminhado ao escritrio da Anatel em So Paulo, no dia 1 de Setembro de 2011, aos cuidados do Sr. Roberto Pinto Martins, protocolado sob o nmero: 535040187842011 Este relatrio e a contribuio efetuada no site foram preparados pela Stern Stewart para suportar a Tele Norte Leste S/A e suas subsidirias no processo de contribuio Norma de Metodologia de Clculo do Fator X aplicado nos reajustes de tarifas do servio telefnico fixo comutado STFC, conforme Consulta Pblica nmero 39, de Julho/2011. Este relatrio no deve ser utilizado em outro contexto que no a contribuio referida Consulta Pblica. Este relatrio no deve ser tomado como base para avaliaes nem conter todas as informaes necessrias para qualquer transao. Este relatrio tambm no deve, em nenhuma hiptese, ser considerado uma recomendao para qualquer transao, coberta ou no neste relatrio. A Stern Stewart no pode ser responsabilizada por qualquer perda incorrida em decorrncia de decises tomadas com base neste relatrio. Apesar de nossos esforos, este documento pode no contemplar todos os pontos necessrios ao aperfeioamento da referida Metodologia de Clculo do Fator X de forma exaustiva. Apesar de nossos esforos, este documento pode no contemplar de maneira exaustiva todos os elementos relacionados ao VEA, EVA, ou Lucro Econmico. Para elaborao deste documento, A Stern Stewart esteve em contato com o corpo diretivo da Tele Norte Leste S/A para intercmbio de informaes e melhor entendimento das questes pertinentes confeco desta contribuio. Nem a Stern Stewart nem seus empregados garantem a preciso ou integridade do material aqui apresentado. Nenhuma parte deste relatrio pode ser considerada uma promessa ou garantia de resultados passados ou futuros. A Stern Stewart & Co. uma consultoria global, fundada em 1982 e criadora do conceito EVA, ou Economic Value Added (Valor Econmico Agregado, VEA em portugus), que recupera a antiga idia de lucro econmico (ou lucro residual). Segundo este conceito, o lucro ocorre somente aps a remunerao de todo o capital empregado ao seu custo de oportunidade, inclusive o do acionista. A Stern Stewart possui vasta experincia em servios de consultoria financeira, tendo assessorado diversas companhias ao redor do mundo no entendimento de sua gerao de valor. O grupo de Amrica Latina da Stern Stewart & Co. foi formado em 1995, em resposta ao crescente interesse no uso do sistema de gesto EVA e de ferramentas de finanas corporativas na Amrica Latina. O grupo desenvolveu uma experincia altamente especializada na implementao de ferramentas de gesto com foco na criao de valor para os acionistas em uma grande variedade de setores. H mais de dez anos a Stern Stewart Brasil assessora companhias do setor de telecomunicaes em diversos projetos relacionados a finanas corporativas, mecanismos de incentivo gesto e, inclusive, aspectos regulatrios aos quais s companhias esto sujeitas. A Stern Stewart j assessorou tanto concessionrias telefnicas como entidades de classe, como a Abrafix, em suas interlocues com a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), em especial no que diz respeito a normas e metodologias baseadas na estimao do lucro econmico e ao custo de capital das concessionrias. Em se utilizando de toda expertise acumulada no tema ao longo da ltima dcada, este documento apresenta as contribuies da Stern Stewart especialmente no que diz respeito metodologia de clculo do lucro econmico utilizado para a estimao do Fator X, conforme publicado na Consulta Pblica Anatel nmero 39, de Julho/2011. Este relatrio foi preparado a pedido da Tele Norte Leste S/A e tem por objetivo oferecer uma contribuio Consulta Pblica Anatel nmero 39 de Julho/2011 a respeito da Norma da Metodologia de Clculo do Fator de Transferncia X aplicado nos reajustes de tarifas do

servio telefnico fixo comutado STFC. Este documento aborda duas principais frentes de comentrios: Aspectos regulatrios no qual abordamos caractersticas especficas do setor de telefonia fixa que merecem ateno frente prtica regulatria. Aperfeioamentos Metodologia Proposta avaliamos os pontos apresentados pela proposta metodolgica do Fator X, evidenciando os potenciais problemas e aperfeioamentos necessrios metodologia de clculo do Fator X. A primeira parte deste documento ilustra o papel da regulao em simular as caractersticas de um ambiente de mercado competitivo. Em situaes de monoplio natural, como no caso de prestadores de servios pblicos (utilities, em ingls), os ofertantes podem exercer uma influncia sobre o preo de seus produtos e servios, capturando assim uma maior parcela do excedente do consumidor que aquela que lhe caberia em um mercado competitivo. A regulao teria, portanto, o objetivo de garantir que os servios prestados populao no gerem um resultado econmico superior ao de um ambiente competitivo fruto do seu monoplio natural. O setor de telefonia fixa, entretanto, tem apresentado uma srie de caractersticas nos ltimos anos que o diferem de outras prestadoras de servios pblicos usualmente reguladas. Criou-se, nos ltimos anos, um ambiente extremamente competitivo s operadoras concessionrias (incumbents). As principais evidncias deste fator concorrencial seria o crescimento do mercado de telefonia mvel, que conquistou boa parte do trfego que outrora cabia s concesses de telefonia fixa local. Nos ltimos dez anos, o nmero de aparelhos telefnicos mveis cresceu 774%, enquanto que o nmero de terminais fixos cresceu apenas 61%. Os servios de internet, TV a cabo, VOIP (voice over Internet Protocol), entre outros meios de comunicao tambm exercem um efeito direto de competio e substituio sobre a telefonia fixa. Soma-se a isso o fato de que a operao das operadoras autorizatrias em determinadas regies tambm intensificou a concorrncia vivenciada pelas concessionrias incumbents. Tal aspecto concorrencial descaracteriza a necessidade de um mecanismo regulatrio rgido que tenha por objetivo simular as prticas de um livre mercado. O mercado de telefonia fixa vem perdendo seu aspecto de monoplio natural. De maneira geral, monoplios naturais no apresentam tal oferta de produtos substitutos ou concorrentes, como o caso vivenciado pelo setor de telefonia fixa, atualmente. Outro aspecto que diferencia a telefonia fixa das demais concessionrias de utilities a maior exposio inovao tecnolgica, que se apresenta mais acentuada para o segmento de telefonia que para outros tipos de concesses (energia eltrica, gua e saneamento etc). Em geral, as prestadoras de servios pblicos regulados pertencem a setores j maduros, com baixa necessidade de investimento, em mercados estabilizados. Essa caracterstica tambm no aderente descrio da telefonia fixa no Brasil, a qual se comporta como um setor extremamente dinmico, com alta necessidade de investimentos e bastante sujeito s inovaes tecnolgicas. Os investimentos de uma utility clssica tm baixo risco de obsolescncia, enquanto os investimentos em telefonia fixa tm alta probabilidade de requerer atualizaes tecnolgicas e mais investimentos. Esses aspectos se traduzem numa maior percepo de risco por parte dos investidores: os Betas medida de risco das aes da companhia -- calculados para o setor de telefonia fixa so superiores queles de outras utilities, conforme exposto adiante neste documento.

A situao atual do setor no Brasil torna questionvel o enquadramento das concessionrias de telefonia fixa na descrio acima. Assim, uma regulao tarifria muito restritiva e distante da realidade econmica das empresas ir reduzir a disposio para investimentos em atualizao da rede e expanso, com conseqncias nocivas para a qualidade e confiabilidade dos servios para o consumidor final, causando um eventual sucateamento do setor. A experincia internacional mostra que a desregulamentao de preos para o consumidor final uma tendncia observada em diversos pases. A Irlanda, por exemplo, retirou a regulao de tarifas dos mercados de telefonia fixa local e longa distncia nacional e internacional no incio de 2007. A Sucia e Reino Unido tambm derrubaram este tipo de regulao para todos os servios de varejo. Outra constatao importante refere-se s diferenas entre os modelos de regulao para tarifas do mercado de atacado e de varejo. Observa-se uma tendncia no sentido de desregulamentar o mercado de varejo, diretamente ao consumidor final. Em alguns pases analisados o mercado para o varejo tem suas tarifas livremente fixadas pelas operadoras, como o caso da Sucia e Reino Unido. J o mercado de atacado passou a ser o foco principal dos rgos reguladores, com o objetivo de inibir a prtica de subsdios cruzados e viabilizar o acesso rede pelas operadoras concorrentes. A segunda parte do documento aborda os pontos de inconsistncia na definio e clculo do lucro econmico utilizado para estimao do Fator X. Para que o Fator X projetado seja correto, ele deve se basear numa estimao consistente do lucro econmico auferido pela companhia. Para tanto, a definio deste lucro econmico deve contemplar todas as fontes de receitas e custos operacionais inerentes ao negcio, seu capital tambm deve ser corretamente definido, considerando todo o resultado e investimento do negcio, bem como o custo de capital deve refletir adequadamente o custo de oportunidade de seus investidores. No somente as definies do lucro operacional e capital devem conter todas as rubricas necessrias para o clculo, como o procedimento de clculo do lucro econmico deve ser correto, para evitar o surgimento de qualquer vis artificial que impacte o Fator X. Identificamos em nossa anlise da proposta enviada Consulta Pblica a ausncia de duas rubricas relevantes para a definio do lucro operacional, a saber, os custos financeiros operacionais, no explicitados na Norma, mas que representam a um importante custo de natureza operacional da companhia e as despesas de variaes monetrias de contingncias, tambm ignoradas. Trata-se de duas rubricas associadas operao corrente da companhia, mas que no esto evidenciadas no documento. Quanto ao capital, necessrio um esclarecimento sobre a rubrica Dividendos e JCP a Pagar, que no esto explcitos no modelo de clculo proposta pela Norma. Com relao ao custo de capital que ser considerado para fins de clculo do lucro econmico, esse deve ter por objetivo refletir adequadamente o risco do negcio e o custo de oportunidade de seus investidores. A Norma menciona que, diante da ausncia de uma estimativa do Custo de Capital, ser utilizada a taxa SELIC como fator de desconto. Esse procedimento inadequado por ignorar o risco do negcio e as caractersticas da concessionria, como sua estrutura de capital, por exemplo. A taxa SELIC usualmente interpretada por participantes do mercado como uma taxa livre de risco brasileira para o curto prazo. Ela no suficiente para refletir, portanto, o risco envolvido na operao de uma concesso de telefonia fixa. Adicionalmente, necessrio que a Norma esclarea em que condies no seria possvel estimar um custo de capital da concesso de forma a se

empregar a taxa SELIC. Contemplados todos os componentes necessrios para o clculo do lucro econmico da concesso, fundamental que o procedimento de clculo seja correto, de forma a no causar um vis na apurao do lucro econmico, evitando, assim, o surgimento de um lucro econmico artificial ou fictcio. Para isso, a utilizao do valor contbil histrico registrado no a alternativa mais adequada, pois ignora o valor econmico dos ativos, assim como o prmio pago pelos investidores para a aquisio da concesso. Este prmio se constitui em um ativo intangvel, j pago pelos investidores e, portanto, comporia uma parcela do capital a ser remunerada. necessrio, portanto, utilizar-se um valor justo de tais ativos, que reflita os acrscimos inflacionrios sobre estes bens, assim como os impactos da atualizao tecnolgica sobre o valor dos ativos. Nesse procedimento de clculo, vale ressaltar um aspecto fundamental: o impacto das normas contbeis deve ser neutro para a mensurao do lucro econmico em questo. Trata-se de um ponto relevante, pois com a utilizao do IFRS, o qual baseado em princpios que podem permitir alguma amplitude de interpretao, deve-se cuidar para que no existam divergncias nos dados contbeis que comprometam a comparabilidade entre as empresas. Adicionalmente, o preenchimento do Documento de Separao e Alocao de Contas (DSAC) pelas concessionrias tambm deve receber especial ateno para que seja corretamente padronizado, evitando que diferenas de interpretao e de alocao de contas comprometam a comparabilidade entre empresas, o que colocaria em risco todo o processo de benchmarking de eficincia. Outro aspecto que merece ateno a necessidade de padronizao de uma prtica de depreciao dos ativos. A utilizao da depreciao contbil pode gerar distores na interpretao do lucro econmico. Esse aspecto se torna ainda mais grave quando combinado com a metodologia forward-looking, pois uma anlise segmentada em cinco anos do lucro econmico pode ser distorcida em funo da velocidade de depreciao dos ativos. Adicionalmente, a comparao entre concessionrias distintas fica comprometida, na medida em que a adoo de diferentes taxas de depreciao dos ativos gera uma distoro na interpretao do lucro econmico. Para se evitar que os valores contbeis dos ativos e sua depreciao possam gerar distores relevantes na avaliao do retorno do negcio so necessrios dois ajustes na Norma: 1) Os ativos devem estar monetariamente corrigidos e sua depreciao ajustada economicamente sua vida til; e 2) Ao longo da vida til do ativo, o custo de propriedade deste ativo deve se manter constante, ou seja, a soma encargo de capital com a depreciao deve resultar em um custo constante ao longo do tempo. No procedimento de clculo do Fator X, a utilizao de projees para o modelo de forwardlooking tambm apresenta pontos de ateno. A proposta de metodologia de projeo do Fator X ignora o resultado econmico passado. Adota-se a premissa que o lucro econmico a ser projetado est partindo de um nvel correto, o que inadequado e pode ir contra o princpio maior de equilbrio econmico-financeiro (EEF) da concesso. Dessa forma, a proposta abrange a rentabilidade do negcio apenas durante o perodo coberto pela reviso, assim no atende ao objetivo de respeitar o EEF da Concesso, pois no inclui resultados passados. Portanto, para ser aplicada tal metodologia, deve-se provar que houve equilbrio econmico financeiro no desempenho passado da concessionria. H, tambm, pontos de melhoria com relao metodologia de projeo do capital e de

custos, as quais se baseiam, em parte, nas projees de receita estimadas pelo concessionrio. Isso incoerente na medida em que o Capital no tem flexibilidade suficiente para se desmobilizar na mesma velocidade de queda da receita. Idem para os custos, que no so linearmente variveis com as receitas. Portanto, uma projeo destes itens associada expectativa de receita inconsistente com a realidade operacional das concesses. Ainda sobre os mecanismos de projeo do lucro econmico, observamos que, diante da anulao do Valor Presente dos EVAs nos trs primeiros anos, no se encontra especificada uma descrio sobre qual seria o mecanismo de retorno a patamares positivos de lucro econmico caso o terceiro ano apresente valores negativos. A utilizao de projees baseadas em anos passados pode causar rupturas ou desnveis bruscos em algumas rubricas de clculo do lucro econmico. No h qualquer meno a um mecanismo de acomodao das contas projetadas para se evitar um desnivelamento irreal das projees. Para algumas contas, por exemplo, a informao mais recente disponvel mais coerente com a realidade econmica da empresa que a mdia histrica passada. Tambm ressaltamos neste documento que necessrio que as projees utilizadas pela Norma passem por alguma espcie de reality check com aquilo que razovel e amplamente adotado pelo mercado. Ou seja, as projees devem ser coerentes com a prtica usual de mercado. Diante das possveis fontes de discricionariedade introduzidas pelo regulador, o qual pode impactar diretamente as projees de lucro econmico, fundamental que exista algum mecanismo de contraposio e argio das projees por parte dos concessionrios. Caso as companhias concessionrias discordem dos procedimentos de estimao do lucro econmico projetado, lhes seria possvel recorrer a um veculo de posicionamento e questionamento da metodologia. Tal dialtica entre concessionrio e regulador tende a ser positiva para a realizao de projees mais aderentes realidade operacional da companhia, permitindo que as premissas de projeo sejam consistentes e reflitam a melhor expectativa quanto ao desempenho do setor. Diante de todas as limitaes apresentadas neste documento, decorrentes da utilizao de uma metodologia forward-looking, tais como os vieses introduzidos pelas projees, as distores causadas por uma anlise temporal segmentada e os desnveis no lucro econmico ocasionados pelas prticas de depreciao, seria salutar que o regulador cogitasse a manuteno de uma metodologia backward-looking como procedimento alternativo mais correto para fins de clculo do Fator X. Diversos problemas metodolgicos decorrentes das projees forward-looking seriam solucionadas e eliminadas diante da manuteno de uma metodologia backward-looking na medida em que esta se lastreia em dados tangveis, realizados e objetivamente mensurveis da companhia, o que reduziria substancialmente as discricionariedades introduzidas pelo mecanismo de projees. Justificativa: descrita acima Contribuio N 4 - (ID: 54486) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: CONSULTA PBLICA 39/2011 NORMA DO FATOR X CONTRIBUIO OI - INTRODUO

INTRODUO A Oi manifesta a seguir seu posicionamento frente proposta da Norma da Metodologia para Clculo do Fator de Transferncia X, aplicado nos reajustes de tarifas do Servio Telefnico Fixo Comutado, destinado ao uso do pblico em geral STFC, objeto da consulta pblica 39/2011. A primeira parte desta introduo tece consideraes gerais sobre o texto apresentado em consulta pblica e sobre os conceitos a ele inerentes, considerando, entre outros aspectos, sua pertinncia em vista da legislao vigente e das melhores prticas regulatrias. A segunda parte contm a proposta da Oi para a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, de forma a torn-la aderente no s ao disposto na LGT, como tambm s boas prticas internacionalmente adotadas nesse tipo de regulamentao, contemplando tambm adequaes necessrias s peculiaridades do mercado brasileiro. Por fim, a terceira parte aponta problemas da proposta original apresentada pela Anatel, tendo por base anlises realizadas por consultorias especializadas. Ressalte-se que as consideraes apresentadas nesta seo no constituem, sob qualquer perspectiva, concordncia com a abordagem proposta pela Anatel, cujas inadequaes so detalhadas ao longo desta introduo. I CONSIDERAES GERAIS SOBRE O TEXTO SUBMETIDO A CONSULTA PBLICA Em seu art. 108, a Lei 9.472/97 (LGT) estabelece que: 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. 3o Sero transferidos integralmente aos usurios os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os servios. O disposto nos pargrafos acima claro: segundo a LGT, alm dos ganhos que no decorram diretamente da eficincia empresarial ( 3), devero ser compartilhados com os usurios os ganhos especificamente derivados de incrementos na produtividade e no os ganhos econmicos totais estimados para a empresa, conforme pretende a proposta em consulta pblica. De fato, como observa de maneira categrica o Prof. Floriano de Azevedo Marques Neto em parecer Anexo a esta contribuio, no pode haver qualquer dvida quanto ao escopo dos ganhos previstos pelo art.108, que se referem exclusivamente a ganhos decorrentes de modernizao, racionalizao e expanso dos servios. Como afirma o referido parecerista: (...) o compartilhamento de ganhos econmicos previsto no pargrafo segundo do art. 108 da LGT tem por objetivo principal repassar os ganhos de produtividade da concessionria ao usurio final, de forma a que esses ganhos de eficincia na prestao do servio e de reduo dos custos, decorrentes da eficincia da empresa mas tambm e sobretudo do incremento do servio, da reduo dos custos incorridos e do avano tecnolgico inerente prpria trajetria moderna, sejam em parte apropriados pelos usurios. Assim delineado o fator de transferncia X, no h que confundi-lo com uma porta aberta para o compartilhamento de todo e qualquer ganho econmico auferido pela concessionria, menos ainda aplic-lo como uma frmula de compartilhamento do lucro obtido por ela. A criao de um Fator de Transferncia como parte integrante da frmula usada no reajuste das tarifas dos Planos Bsicos de servio de todas as modalidades do STFC objetiva operacionalizar o dispositivo da LGT acima mencionado. Com essa finalidade, o Fator de Transferncia X est previsto na clusula 12.1 dos contratos de concesso do STFC de todas as modalidades do servio. Na renovao contratual ocorrida em 2006, foi estabelecido que o clculo do referido fator obedeceria a uma metodologia simplificada nos anos de 2006 e 2007 e que a partir de 01 de janeiro de 2008, o fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com base em

metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio, nos termos da regulamentao (clusula 12.1 2). A redao do 2 da clusula 12.1 foi mantida na reviso efetuada em junho do corrente ano. Para cumprir o disposto nos contratos de concesso, foram editadas as Resolues 418/2005, que continha a metodologia para o clculo simplificado do fator de transferncia, e 507/2008, contendo a metodologia definitiva para tal procedimento. Em ambas foram adotados critrios compatveis com a determinao legal de compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes de expanso, modernizao ou racionalizao dos servios. No perodo decorrido entre 2008 e o presente, como amplamente conhecido, o STFC tem se caracterizado crescentemente como um servio em declnio, algo que, alis, reconhece a prpria Agncia, em trecho transcrito do documento Anlise dos Mercados Relevantes Tratados no Plano Geral de Metas de Competio PGMC, item 6 Mercado Relevante de Originao de Chamadas em Rede Telefnica Fixa disponibilizado em conjunto com a Consulta Pblica 41/2011: importante mencionar que, ainda diante do limitado escopo do servio, trata-se de um mercado em claro declnio e que ainda vem sendo, mesmo que discretamente, alvo de alguma rivalidade por parte de Grupos sem PMS, o que, de certa forma, justifica a ausncia de imposio de assimetrias regulatrias no PGMC. Nesse quadro, que se completa com o acirramento ostensivo da competio entre o STFC e outras modalidades de servio (notadamente o SMP), de difcil compreenso a motivao que origina a profunda alterao das regras de clculo do fator de transferncia, ora proposta pela Anatel. Por um lado, por conflitar com o que dispe a LGT ao estabelecer que os controles tarifrios devem ser reduzidos na presena de competio. Ao mesmo tempo, e especialmente, quando as novas regras podem implicar a acelerao, de forma desproporcional, da perda de valor de um servio que, como reconhece a prpria Agncia, est em declnio. Mas, como j observado, o que se verifica, de fato, uma significativa modificao nas regras para o clculo do fator X, com a alterao do critrio de compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas ou seja, dos ganhos decorrentes de uma maior produo com a mesma ou menor quantidade de insumos para um novo conceito de compartilhamento da lucratividade da empresa. de se notar que essa alterao contraria o que dispe a prpria LGT no apenas no que se refere ao escopo admitido pelo art.108. Mais que isso, trata-se de uma alterao substancial, por vias transversas, das imutveis clusulas contratuais que garantem o equilbrio econmico financeiro dos contratos de concesso. Dessa forma, a proposta apresentada incorre em ilegalidade tambm porque o Poder Concedente no dispe da possibilidade de alterar unilateralmente o critrio adotado para aferio do equilbrio econmico financeiro da concesso de forma a abocanhar parcela maior da produtividade ou eficincia empresarial, sem a devida indenizao. H ainda uma terceira ilegalidade, esta consumada na forma como a Norma define o que foi denominado como fator de recomposio de margem, essa ltima relativa ao AICE. No que diz respeito a esse fator, o que se tem um reajuste adicional para todos os assinantes do plano bsico do STFC em funo da quantidade de acessos da classe especial (AICE) instalados. Nesses termos, tem-se um claro descumprimento do 2 do artigo 103 da LGT, que veda a utilizao de subsdios cruzados entre grupos de usurios. Mais uma vez, valemo-nos do parecer do professor Floriano de Azevedo Marques Neto: Da forma como proposto o novo regulamento, a reduo da transferncia para a massa dos usurios decorrente da oferta de um plano de tarifas direcionado para uma classe apenas de usurios implica em uma nova e engenhosa modalidade de subsdio cruzado, at certo ponto explcita, mas que contraria a LGT no que ela veda essa modalidade de

subsdios. Mas, para alm das suas impropriedades jurdicas, a Norma proposta mostra-se inteiramente alheia s boas prticas regulatrias internacionais e, particularmente, s tendncias em curso que descrevem a evoluo recente do STFC. Alm de, em desconformidade com a lei, ampliar a base de compartilhamento de ganhos econmicos, o texto proposto tambm introduz uma metodologia de aferio do Fator X de corte prospectivo (forward-looking), pretendendo utilizar uma estimativa do desempenho futuro das concesses para o referido clculo. Em relao a essa verdadeira inflexo metodolgica, h diversos aspectos a considerar. Em primeiro lugar, entre inmeros pases que usam o mecanismo do price cap ou similar, no se encontram evidncias relevantes de clculo de fator de produtividade utilizando uma abordagem prospectiva para tarifas de varejo. Diferentemente, a tendncia a de uma crescente desregulamentao das tarifas de varejo, conforme aponta Relatrio elaborado pela Consultoria Stern&Stewart, que tambm integra esta contribuio: A experincia internacional mostra que a desregulamentao de preos para o consumidor final uma tendncia observada em diversos pases. A Irlanda, por exemplo, retirou a regulao de tarifas dos mercados de telefonia fixa local e longa distncia nacional e internacional no incio de 2007. A Sucia e Reino Unido tambm derrubaram este tipo de regulao para todos os servios de varejo. Outra constatao importante refere-se s diferenas entre os modelos de regulao para tarifas do mercado de atacado e de varejo. Observa-se uma tendncia no sentido de desregulamentar o mercado de varejo, diretamente ao consumidor final. Em alguns pases analisados o mercado para o varejo tem suas tarifas livremente fixadas pelas operadoras, como o caso da Sucia e Reino Unido. A ausncia de exemplos relevantes de utilizao de abordagem forward-looking no expressa apenas, porm, a tendncia de desregulamentao. Trata-se, alm disso, de expresso dos riscos e dificuldades associados a uma metodologia dessa natureza. Com efeito, se no impossvel, certamente muito temerrio basear o clculo do fator de produtividade em projees futuras num mercado altamente dinmico como o de telecomunicaes, que engloba inmeros servios, com grau de convergncia crescente. Estimativas com relao ao futuro desempenho do STFC so totalmente imprecisas, dado que a cada momento surgem novas opes de servios que proporcionam aos usurios facilidades equivalentes ou mais abrangentes e que afetam de forma significativa as previses voltadas para o desempenho da telefonia fixa. Evidncia disso o prprio reconhecimento da Agncia, que aqui se menciona uma vez mais, de que o STFC um servio em declnio. Outro indcio desse fato que as prprias prestadoras dificilmente conseguem uma preciso razovel nas suas estimativas mercadolgicas, mesmo quando estas so construdas e atualizadas a intervalos de poucos meses. Como ento basear o clculo do Fator X em estimativas referentes aos prximos anos? Observa-se ainda que a Anatel baseou suas projees quanto ao comportamento futuro das receitas e custos das empresas reguladas bem como das relaes receita-custo observadas, em dados encaminhados pelas prprias prestadoras, no primeiro semestre de 2010. Ocorre, porm, que esses dados e projees no consideraram importantes alteraes no cenrio regulatrio e de mercado j ocorridas desde ento, ou a ocorrer nos prximos meses como: em primeiro lugar, e conforme j mencionado, o Termo de Compromisso de Adeso das Concessionrias ao PNBL no qual as empresas se comprometeram com uma oferta de banda larga independente do STFC, j mencionado a oferta do AICE, objeto do decreto 7.512 que aprovou o PGMU, servio ainda no regulamentado mas cuja efetivao produzir inevitavelmente impactos relevantes sobre as condies de demanda e oferta do STFC;

 as obrigaes relacionadas ao Plano Geral de Metas de Competio, tambm ainda em fase de anlise por meio da Consulta Pblica no 41; a implementao de regras previstas no PGR, como por exemplo a possvel atribuio de recursos de numerao para o SCM. Todos esses eventos representam fatores disruptivos em relao s projees que do suporte Norma ora proposta pela Agncia. A sua surpreendente desconsiderao afeta de forma definitiva o cenrio no qual a nova metodologia se baseou, invalidando integralmente seus resultados. Vale dizer, mesmo que apenas por hiptese se admitisse a adequao da abordagem proposta, no h dvida de que a operacionalizao dessa abordagem pelo texto em Consulta Pblica exigiria ajustes flagrantes, a comear pela absoro, nas projees, dos potenciais efeitos decorrentes de iniciativas normativas deflagradas pela prpria Agncia. Note-se, em particular, que a oferta do AICE deve segundo estudos da Price Waterhouse & Coopers realizados por ocasio da consulta pblica 11/2011 acarretar a migrao de expressivo contingente de assinantes de seus planos de servio atuais para o novo produto de baixo valor, reduzindo de maneira acentuada a receita mdia por assinante, movimento esse que NO CAPTADO pela nova regra que considera somente a variao de fsicos, sem levar em conta eventual decrscimo da receita unitria. Em conjunto, portanto, esses exemplos demonstram que no razovel adotar-se, de uma perspectiva econmica da regulao, uma viso forward looking para o clculo do fator X. H, no entanto, restries tambm de natureza jurdica para a opo forward-looking, conforme tambm aponta o Prof. Floriano Azevedo Marques Neto, de quem nos valemos na citao abaixo: (...)o mecanismo do forward looking s se justifica pela expectativa e efetiva constatao da evoluo da produtividade do servio, assim entendida como a provvel otimizao dos recursos utilizados para a sua explorao ou a expanso natural dos servios. No essa, contudo, a realidade do STFC. Trata-se de um servio que sabidamente ir decrescer com a passagem do tempo, como j vem ocorrendo em todo o mundo, em funo de sua superao por outros servios mais leves e prticos em termos tecnolgicos. Da porque, caso adotada a nova proposta de regulamentao, o Fator de Transferncia X deixa de ser meramente um fator de produtividade a ser perseguido pela concessionria (como ocorreu no primeiro perodo da concesso), mas projeta uma realidade que incompatvel com o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STFC. Neste aspecto, necessrio enfrentar a questo de que o regime objeto do art. 108 da LGT pressupe um cenrio de expanso e modernizao do STFC, o que no parece estar compreendido na perspectiva futura deste servio. Da porque no faz qualquer sentido a Anatel adotar uma metodologia peculiar de forward looking, pela qual mira o futuro com premissas do passado de um servio maduro que nem contempla muito maiores ganhos de produtividade, nem aponta para um crescimento de nmero de usurios e de valor agregado pro usurio. Parece-me, portanto, inadequado tanto sob o prisma terico quanto sob o prisma prtico a adoo de perspectiva forward looking, vez que compartilha ganhos com base em projees que podem ser imprecisas, alm de pressupor expanso e modernizao do servio o que, no caso do STFC, tende a no ser verdadeiro. dizer: o forward looking, nesse caso concreto, gera distoro evidente, uma vez que trata o futuro (projeo de demanda) com base naquilo que ocorreu no passado, quando na verdade toda a realidade aponta para o fato de que provavelmente o STFC deixar cada vez mais de ter a relevncia e a pujana que teve no passado. Eis porque, ao utilizar critrios de um suposto futuro para estruturar o passado, o clculo do fator X traria grande iniqidade e descompasso com os propsitos que justificam a sua criao. Um aspecto adicional a discricionariedade no clculo do Fator X, decorrente do fato de que a Anatel arbitrar as projees que sero usadas, usando nmeros prprios, das empresas

e de outras fontes, em modelo no especificado na Consulta Pblica, que consequentemente no poder ser reproduzido, acompanhado ou aferido pelas empresas e demais interessados, o que contraria mais uma vez o disposto na LGT que determina que a Agncia controle, acompanhe e proceda reviso das tarifas dos servios prestados no regime pblico (artigo 19, inciso VII), mas no que arbitre discricionariamente esses reajustes. Registre-se ainda que alm das razes expostas, que por si s j recomendariam uma profunda reavaliao da proposta colocada em consulta pblica, no foram fornecidas s concessionrias e sociedade em geral informaes que permitam avaliar os critrios adotados pela Anatel para construo da proposta. Dessa perspectiva, a prpria formulao tcnica da proposta ora apresentada mostra-se prejudicada, por no permitir uma adequada compreenso das suas implicaes. Um exemplo o clculo do Fator de Recomposio de Margem, destinado promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios, que carece, no mbito da consulta pblica, de clareza e detalhamento. Na mesma linha, pode ser citada a necessidade de detalhamento do modelo de projeo do Capital Empregado e da Base de Remunerao dentro do horizonte de anlise, fundamentais para a avaliao do desempenho econmico projetado para as concesses. Acrescente-se ainda que a anlise realizada por consultorias especializadas, como a Tendncias Consultoria Integrada e a Stern & Stewart, cujos estudos integram esta contribuio, revela a necessidade de importantes problemas na proposta submetida Consulta Pblica. Esses pontos so abordados com mais detalhe na terceira parte deste documento, bem como nas contribuies daquelas consultorias. Destaque-se, por ora, para efeito ilustrativo, os seguintes pontos: necessidade de adequada considerao dos custos financeiros operacionais e das variaes financeiras de contingncias que so rubricas associadas a operao corrente da empresa; inadequao da utilizao da taxa SELIC como fator de desconto na estimativa do custo de capital, visto que essa taxa no suficiente para refletir o risco envolvido na operao de uma concessionria do STFC necessidade de padronizao no preenchimento do DSAC de forma a evitar que diferenas de interpretao e de alocao de contas comprometam a comparabilidade entre empresas, o que desqualificaria o processo de benchmarking de eficincia; necessidade de considerao das diferentes realidades operacionais das concessionrias de STFC no Brasil, que apresentam grande heterogeneidade em suas estruturas custos e demanda, seja em razo de aspectos geogrficos, seja em razo dos distintos padres de renda observados em suas respectivas regies de atuao; necessidade de padronizao prvia de prticas contbeis, por exemplo na depreciao de ativos, j que uma anlise segmentada em 5 anos do lucro econmico poder ser distorcida em funo de velocidade de depreciao dos ativos, alm de comprometer a comparao entre concessionrias distintas; no especificao do mecanismo de retorno a patamares positivos de lucro econmico caso o terceiro ano venha a apresentar valores negativos. II PROPOSTA DA OI PARA A NORMA DA METODOLOGIA PARA CLCULO DO FATOR DE TRANSERNCIA X, OBJETO DA CONSULTA PBLICA 39/2011 Tendo em vista o exposto, a proposta da Oi para a Norma em questo visa conciliar a necessidade de atender os dispositivos regulatrios e legais em vigor, ao mesmo tempo conferindo segurana jurdica prestao do servio e sintonizando o mecanismo regulatrio dinmica especfica do STFC. Com esse esprito, recomendamos manter metodologia e critrios convergentes com a legislao vigente, introduzindo aperfeioamentos que visam adequar, modernizar e dar maior transparncia aos procedimentos de clculo adotados na Resoluo 507/2008, tendo por base a experincia adquirida nos ltimos anos.

A proposta ora apresentada a de que seja preservada a metodologia hoje empregada na aferio do Fator X, corrigindo-se os problemas que a norma atual reconhecidamente contm, a exemplo da contabilizao de informaes relacionadas ao SCM e no ao STFC e a necessidade de uma maior transparncia e reprodutibilidade nos clculos pertinentes. Resumidamente, o que se sugere : 1. Manter a atual metodologia backward looking, utilizando-se os ganhos de produtividade observados como ponto de partida para o compartilhamento com a sociedade; 2. Aprimorar a metodologia regulamentada atravs da Resoluo 507, retirando os efeitos do SCM do clculo do Fator X tanto dos produtos atravs da banda de dados quanto dos insumos e capital. Apenas os preos internos decorrentes dos acessos de banda larga pagos concesso local deveriam ser, em contrapartida, considerados. 3. Adotar o Fator X de forma individualizada, por empresa, abolindo a adoo de um fator nico mdio para o sistema, tendo em vista as especificidades das realidades operacionais e de mercado das concessionrias de STFC no Brasil. 4. No adotar o Fator X como mecanismo de financiamento das metas de universalizao, em linha com o que dispe a LGT e os Contratos de Concesso. III CONSIDERAES TCNICAS SOBRE A PROPOSTA SUBMETIDA CONSULTA PBLICA Neste item, detalhamos os problemas tcnicos da proposta apresentada pela Anatel, tendo por base as anlises realizadas por consultorias especializadas. Ressalte-se que as consideraes a seguir no constituem, sob qualquer perspectiva, concordncia com a abordagem proposta, que combina a adoo de um modelo forward looking e o compartilhamento dos ganhos econmicos totais da concessionria. O modelo proposto nesta consulta pblica define o Fator X a partir de um fator otimizado que torna zero o valor presente dos VEAs anuais, no horizonte de projeo. Estes valores compreendem em sua composio no somente eventuais ganhos decorrentes de otimizaes e racionalizao de custos, mas tambm os lucros econmicos normais decorrentes da operao da empresa. Vale dizer, estaria sendo compartilhado o lucro econmico total das concesses no perodo sob anlise e no somente aqueles decorrentes de otimizao de custos e produtividade, aspecto que desobedece o art.108 da LGT, conforme apontado. Nesse modelo, o desempenho das empresas avaliado atravs do clculo do valor econmico agregado. Observamos, entretanto, que questes fundamentais no foram tratadas com a profundidade necessria ou foram, simplesmente, desconsideradas. Grandezas como os Custos Financeiros Operacionais e as Variaes Monetrias de Contingncias, que so rubricas associadas operao corrente da empresa foram ignoradas na projeo dos custos das empresas. Nada dito, tambm, sobre a rubrica Dividendos e JCP a Pagar, que deve ser considerada na correta avaliao do capital empregado. Alm disso, no existe definio precisa sobre o modelo de projeo deste capital. A projeo com base na variao de demanda incoerente na medida em que o Capital no tem flexibilidade suficiente para se desmobilizar na mesma velocidade de queda da receita. Com relao ao custo de capital que ser considerado para fins de clculo do lucro econmico, esse deve ter por objetivo refletir adequadamente o risco do negcio e o custo de oportunidade de seus investidores. A CP39 menciona que, diante da ausncia de uma estimativa do Custo de Capital, ser utilizada a taxa SELIC como fator de desconto. Esse procedimento inadequado por ignorar o risco do negcio e as caractersticas da concessionria, como sua estrutura de capital, por exemplo. A taxa SELIC usualmente interpretada por participantes do mercado como uma taxa livre de risco brasileira para o curto prazo. Ela no suficiente para refletir, portanto, o risco envolvido na operao de uma concesso de telefonia fixa. Adicionalmente, necessrio que a Norma esclarea em que condies no seria possvel estimar um custo de capital da concesso de forma a se empregar a taxa SELIC.

Contemplados todos os componentes necessrios para o clculo do lucro econmico da concesso, fundamental que o procedimento de clculo seja correto, de forma a no causar um vis na apurao do lucro econmico, evitando, assim, o surgimento de um lucro econmico artificial ou fictcio. Para isso, a utilizao do valor contbil histrico registrado no a alternativa mais adequada, pois ignora o valor econmico dos ativos, assim como o prmio pago pelos investidores para a aquisio da concesso. Este prmio se constitui em um ativo intangvel, j pago pelos investidores e, portanto, comporia uma parcela do capital a ser remunerada. necessrio, portanto, utilizar-se um valor justo de tais ativos, que reflita os acrscimos inflacionrios sobre estes bens, assim como os impactos da atualizao tecnolgica sobre o valor dos ativos. Outro aspecto que merece ateno a necessidade de padronizao de uma prtica de depreciao dos ativos. A utilizao da depreciao contbil pode gerar distores na interpretao do lucro econmico. Esse aspecto se torna ainda mais grave quando combinado com a metodologia forward-looking, pois uma anlise segmentada em cinco anos do lucro econmico pode ser distorcida em funo da velocidade de depreciao dos ativos. Adicionalmente, a comparao entre concessionrias distintas fica comprometida, na medida em que a adoo de diferentes taxas de depreciao dos ativos gera uma distoro na interpretao do lucro econmico. Alm de todos os pontos relacionados anteriormente, cabe ressaltar que o impacto das normas contbeis deve ser neutro para a mensurao do lucro econmico em questo. Trata-se de um ponto relevante, pois com a utilizao do IFRS (International Financial Reports Standards), o qual baseado em princpios que podem permitir alguma amplitude de interpretao, deve-se cuidar para que no existam divergncias nos dados contbeis que comprometam a comparabilidade entre as empresas. Ademais, a apresentao das Demonstraes Financeiras em conformidade com o IFRS representa uma alterao de normas contbeis que causa uma disruptura na evoluo histrica dos dados. Alm disso, ao se tornar zero o valor presente de VEAs anuais positivos de uma empresa, ter-se-, necessariamente, VEAs negativos em alguns anos, de forma a que o total seja nulo mesmo com a adoo de 50% do valor do fator assim calculado. Este fato impactaria a adoo do modelo para o perodo seguinte de projeo, no havendo na presente consulta pblica, definies para a resoluo deste problema. Considerado o exposto, que ressaltam a fragilidade do modelo conforme proposto, apresentamos a seguir os principais problemas identificados na anlise realizada ao longo desta Consulta Pblica: (i) eventual exerccio de projeo deve considerar variaes reais de preos nas projees de receita, tornando-as mais aderentes realidade das empresas; (ii) eventual exerccio de projeo deve incluir grandezas no consideradas no clculo dos VEAs anuais tanto na composio dos custos quanto na composio do capital, de forma a se calcular corretamente os ganhos econmicos; (iii) eventual exerccio de projeo deve considerar o Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC) de cada empresa ou, alternativamente, estimativas pblicas para o setor efetuadas por analistas de mercado ou instituies financeiras, tratando-se adequadamente o risco envolvido na operao de uma concesso de telefonia fixa; (iv) qualquer regulamentao baseada em projees deve estabelecer mecanismos de reviso peridica das projees e do clculo do Fator X, evitando-se grandes desvios decorrentes das caractersticas do setor; (v) o mecanismo de clculo do Fator X no pode, conforme j se apontou acima, prever o compartilhamento de ganhos que no decorram de produtividade, de forma a garantir aderncia ao definido no artigo 108 da LGT. PARECER DO PROFESSOR FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO RELATIVAMENTE PROPOSTA DA CONSULTA PBLICA 39:

PARECER INDICE A CONSULTA 2 PARECER 10 I. INTRODUO: DELIMITANDO A CONTROVRSIA 13 I.1. O artigo 108 LGT e seu contedo 13 I.2. O Fator X as alteraes pretendidas pela Anatel 18 I.3. O contrato de concesso como parceria 23 II.QUESTES POLMICAS RELACIONADAS NOVA PROPOSTA DE REGULAMENTAO 28 II.1.O excesso regulatrio na determinao do fator X 28 II.1.1. Produtividade versus lucratividade 28 II.1.2. A Amortizao e depreciao de bens da concesso: eficincia da concessionria 34 II.1.3. Receitas da empresa versus resultado do STFC 36 II.1.4. Forward looking 42 II.1.5. O IST e o bis in idem da captura da produtividade pela reduo do custo dos insumos 45 II.2. O excesso regulatrio na destinao do produto do Fator X 46 II.2.1. O Fator X aplica-se exclusivamente ao reajuste da tarifa 46 II.2.2. AICE 50 II.3. O excesso regulatrio nas prerrogativas da Anatel 54 II.3.1. Os limites de discricionariedade da Anatel na fixao do Fator X: a letra e o esprito da lei e o direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro 54 II.3.2. A assimetria da sociedade entre a concessionria e o Poder Concedente e a violao do princpio da proporcionalidade 60 III. CONCLUSO E RESPOSTA AOS QUESITOS 65

A CONSULTA A presente tem como origem o documento que prope novos critrios e metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC (notadamente na Clusula 12.1, pargrafo 2, do Contrato de Concesso do servio), atualmente submetido a crticas por consulta pblica pela Agncia Nacional das Telecomunicaes. Por meio desse documento, a Anatel cogita alterar a sistemtica atualmente vigente de reajuste e reviso de tarifas, introduzindo novos critrios e metodologia para o clculo e aplicao do chamado fator X. A origem desse fator encontra-se no art. 108 da Lei n 9.472/LGT, que estabelece que os Contratos de Concesso do STFC devero prever mecanismos para reajuste e reviso de tarifas que viabilizem o compartilhamento de ganhos econmicos com os usurios decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas (2). O mesmo artigo estabelece ainda que devem ser integralmente transferidos os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos, por exemplo (3). Os atuais contratos de concesso do STFC, celebrados em dezembro de 2005, estabelecem em sua Clusula 12.1 as regras para reajuste das tarifas do STFC e definem, em seu 2, que a partir de 1/01/2008, o Fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com base em metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio. No momento atual, o Anexo Resoluo n. 507/2008 traz a Norma que disciplina o previsto pelo Contrato de Concesso: 1.1Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das

modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 1 de janeiro de 2006, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4733, de 10 de junho de 2003. Os contornos mais pormenorizados dessa metodologia sero oferecidos no correr do presente parecer. Importa consignar, pelo momento que, segundo a Norma hoje em vigor, o fator de transferncia X, aplicvel ao conjunto de concessionrias de STFC, combina dois componentes: o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (abordagem backward looking); e um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA. Encontra-se em consulta pblica, contudo, uma proposta de nova normatizao para o clculo do Fator de Transferncia X, bastante distinta da Norma em vigor. A nova proposta ser igualmente delineada ao longo do presente parecer, mas, em apertada sntese, importa ressaltar as seguintes modificaes por ela pretendidas: a) Pretende obedecer a uma abordagem forward looking, estabelecendo uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos futuros auferveis pelas concessionrias e no, como ocorre hoje, prevendo o compartilhamento dos ganhos de produtividade efetivamente verificados, modulados por um fator de otimizao; b) Pretende alterar a base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento. Diferentemente do que ocorre hoje, em que so compartilhados os ganhos de produtividade apurados nos termos descritos acima, a nova norma introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria, expressos pelo Valor Econmico Agregado (Economic Value Added EVA), medida de lucro econmico que considera alm do lucro contbil, obtido pela diferena entre receitas e despesas operacionais, o custo do capital empregado. c) Almeja garantir, por meio da frmula de apurao e aplicao do Fator X, que metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos seja compartilhado com a sociedade. As consulentes ponderam que, em seu ver, as mudanas no auxiliam na busca pelo aperfeioamento do fator X, que h muito era almejado. Solicitam, nesse sentido, uma anlise ampla sobre a aderncia das alteraes pretendidas com a finalidade do instituto, conforme previsto na lei e no Contrato de Concesso, que vincula tanto as concessionrias quanto a Agncia Nacional de Telecomunicaes. Assim que as consulentes questionam, inicialmente, se seria consentneo com o esprito e com a letra do art. 108 da Lei Geral das Telecomunicaes a realizao do clculo do fator X com base em metodologia de forward looking, de maneira a capturar os ganhos econmicos totais da concessionria, e assim proceder ao compartilhamento dessa grandeza econmica. Causa-lhes especial preocupao o fato de que, como de conhecimento praticamente unnime no mercado, o servio do STFC encontra-se em franco declnio, por ter sido ultrapassado por outras modalidades mais rpidas e cmodas de comunicao, o que geraria evidente distoro caso o forward looking fosse adotado. Indagam, igualmente, se esse papel de compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes da reduo no custo dos insumos utilizados para a prestao dos servios no seria j desempenhado pelo emprego do IST, ndice de reajuste especfico ao setor das telecomunicaes, na medida em que este j reflete a reduo dos custos dos insumos no setor. De maneira mais precisa, as consulentes expressam estranheza com o possvel enquadramento dos ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como bens de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Observam que, em seu entender, a amortizao no guarda qualquer relao com a produtividade dos servios e solicitam, portanto, apreciao sobre a aderncia de tal artifcio com o ordenamento jurdico vigente. Outras pretendidas inovaes constantes da proposta de nova regulamentao so

questionadas. Primeiramente, as concessionrias perguntam se, tal qual proposto no texto em consulta pblica, seria legalmente admissvel que os ganhos econmicos eventualmente apurados pudessem ser compartilhados com os usurios por meio de outros mecanismos, que no a reduo do valor das tarifas do STFC. Isso porque, conforme indica o prprio texto da norma apresentada, seria admitido que os ganhos apurados fossem dedicados a financiar novas metas de universalizao e qualidade. Alm disso, questiona-se se estaria coberta pela legalidade a idia, ventilada na norma sob consulta pblica, de que o Fator X pudesse ser recomposto em decorrncia da promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios, assim entendida como o aumento de usurios permanentes dos acessos AICE (Acesso Individual Classe Especial) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Em outras palavras, a nova regulamentao permitiria que as concessionrias reduzissem o grau de compartilhamento de ganhos com os usurios, promovido pelo Fator X, se tivesse ampliado sua base de usurios AICE ou de outros Planos de Servio regulamentados. A esse respeito, as consulentes indagam se tal procedimento no constituiria um subsdio cruzado entre segmentos de usurios, prtica que no permitida na Lei Geral das Telecomunicaes. Derradeiramente, as consulentes observam que a norma colocada em consulta pblica prev a adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X, o que torna necessria a previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) das concessionrias. Entretanto, como observam, o texto proposto no define a metodologia exata a ser adotada para efetivao dessas projees, nem quem ser responsvel pela sua elaborao. A partir disso, as consulentes entendem que podero ser adotados critrios discricionrios para a determinao dessas projees, o que dever ser feito, em ltima anlise, pela prpria Agncia Nacional de Telecomunicaes. Diante das implicaes que tais projees tero para o compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes da atividade das concessionrias, sob o regime que essa mesma regulamentao pretende inaugurar, questionam se a legislao e os contratos de concesso em vigor admitiram tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X. Diante disso, as consulentes solicitam anlise da legalidade das premissas e dos resultados da nova regulamentao que est sendo proposta pela Agncia. Suas questes podem, objetivamente, ser traduzidas nos seguintes quesitos: A. A LGT autoriza a proposio de norma de clculo do Fator X que defina os ganhos econmicos totais, ou o EVA, como base de compartilhamento? B. A proposta de novo clculo do Fator X pode ser compreendida dentro das premissas previstas no art. 108, 2 da LGT? C. possvel dizer que a nova metodologia de clculo do fator X proposta pela Anatel, ao se basear numa produtividade arbitrada para o setor de telecomunicaes, acaba por caracterizar uma dupla apropriao desta suposta produtividade, na medida que o ndice de reajuste das tarifas, o chamado IST j captura os ganhos de produtividade correspondentes a reduo de custos dos insumos utilizados nos servios ? D. A ttulo de fator x pode-se adotar metodologia que implique em compartilhamento objetivo da margem de lucro aferida pela concessionria na prestao do STFC, resultante das receitas brutas, descontando-se o custo e despesas operacionais e o custo de capital? E. possvel considerar ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como sendo decorrentes de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios? F. juridicamente compatvel com a noo de compartilhamento de ganhos de produtividade a adoo de metodologia baseada em forward looking, especialmente num cenrio em que o servio prestado em regime pblico aponta para um cenrio de receitas de declinantes? G. Em relao forma de compartilhamento: a legislao e os contratos de concesso em vigor admitem que os ganhos apurados sejam compartilhados de outra forma se no por meio da reduo do valor das tarifas de STFC? Tendo por referncia esses instrumentos

normativos, admissvel que os ganhos apurados por meio do Fator X sejam utilizados como fonte de financiamento de obrigaes de universalizao? H. A hiptese de recomposio do Fator X em decorrncia da ampliao de acessos AICE no constituiria subsdio cruzado entre segmentos de usurios, alternativa vedada pela LGT? I. A adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X implica na necessidade de previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) da concessionria. O texto proposto no define a metodologia a ser adotada para efetivao dessas projees nem quem ser responsvel pela sua elaborao, favorecendo a adoo de critrios discricionrios pelo agente responsvel, que, em ltima anlise deve ser a prpria Anatel. A legislao e os contratos de concesso em vigor admitem tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X? Assim expostos os contornos das questes que me so submetidas, passo a enfrent-las. PARECER Entendo que as questes aqui colocadas so de ordem bastante diversa, embora todas convirjam para um nico ponto: a anlise da legalidade e da adequao da nova proposio de disciplina regulamentar do Fator de Transferncia X, considerados tanto a letra da lei quanto o esprito que a orientou. Trata-se, evidentemente, de um entroncamento entre o direito e a economia, vez que a regulao que se est a analisar tem contedo eminentemente econmico. Ela pretende, em resumo, combinar o processo de reajuste das tarifas aplicveis ao STFC (a recomposio de sua expresso monetria, em funo da variao dos preos dos insumos e da variao do valor da moeda no perodo) e o compartilhamento de ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Por esse motivo, muito do presente parecer est lastreado ou utiliza termos e expresses de natureza econmica, cuja definio exata poder ser encontrada no parecer econmico de lavra da Consultoria Tendncias , que me foi franqueado e que constitui material de apoio importante para a leitura do presente parecer. Para abordar as questes que me so submetidas, dedicarei um primeiro item introdutrio (Tpico I) s questes que considero essenciais para delimitar a controvrsia. Assim que analisarei, inicialmente, o artigo 108 e seu contedo (I.1.), para ento me dedicar ao enquadramento legal, regulamentar e contratual do Fator X. Versarei, primeiramente, sobre seu tratamento atual, para ento delinear os contornos das alteraes que se pretende implantar na referida regulamentao (I.2). Finalmente, dedicarei um ltimo tpico introdutrio a lembrar a natureza cooperativa dos contratos de concesso, sem o que no me parece possvel situar devidamente a controvrsia (I.3). Feito isso, passarei a analisar as questes especficas que foram trazidas pelas consulentes. Adianto desde j que identifico excessos regulatrios de diferentes ordens na nova metodologia colocada em consulta pblica, e a natureza desses excessos guiar a minha exposio. Tratarei, inicialmente, do excesso regulatrio na determinao do fator X (Tpico II.1). Nesse momento, dedicarei algumas linhas para diferenciar as nuances entre os conceitos de produtividade e lucratividade (II.1.1); para tratar da amortizao e depreciao dos bens da concesso (II.1.2); do mecanismo de forward looking (II.1.3); e da natureza do ndice setorial adotado no momento do reajuste (IST) e da sua relao com o fator X (II.1.4). Cuidarei, em seguida, daquilo que identifico como um excesso regulatrio na destinao (emprego) do resultado econmico decorrente da aplicao do fator X (Tpico II.2). Refirome, especificamente, previso de mecanismos de compartilhamento de ganhos previstos na proposta, para alm de simples reduo do reajuste de tarifas (II.2.1) e ao papel dos AICE na nova proposta de regulamentao (II.2.2). A sim poderei me dedicar ao excesso regulatrio no exerccio das prerrogativas da Anatel (Tpico II.3), notadamente sob a tica do princpio da proporcionalidade (II.3.1) e dos

limites ao exerccio de seu poder discricionrio (II.3.2). Encerrarei, enfim, o parecer com uma breve concluso, seguida da resposta aos quesitos objetivos que me foram formulados. I. INTRODUO: DELIMITANDO A CONTROVRSIA I.1. O artigo 108 LGT e seu contedo O 108 da Lei Geral de Telecomunicaes estabelece que os contratos de concesso devero prever mecanismos para reajuste e reviso de tarifas que viabilizem o compartilhamento de ganhos econmicos com os usurios. Tal compartilhamento deve dar-se tanto em relao aos ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas da Concessionria - hiptese prevista no 2 do art. 108 - como em relao aos ganhos econmicos externos, no decorrentes da eficincia empresarial, como por exemplo, da diminuio de tributos ou encargos legais. Dispe o artigo: Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica.(...) 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. 3 Sero transferidos integralmente aos usurios os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os servios. A lgica da previso do art. 108 da Lei Geral das Telecomunicaes advm do senso comum e da justia econmica compreendida na concesso. De um lado, em seu pargrafo 3, o artigo prev expressamente que os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os servios, devero ser transferidos integralmente aos usurios. A razo para faz-lo cristalina: nos casos em que o ganho econmico no guardar nenhuma relao com o comportamento ou com o desempenho da concessionria, mas sim com um fato da vida ou do direto alheio sua esfera de atuao, no faria sentido que a concessionria se apropriasse desse surplus econmico em detrimento dos usurios finais do servio, que continuariam a pagar tarifa muito superior ao necessrio para remunerar o servio e a expectativa de lucro legtimo da concessionria. Eis porque a lei dispe que esse ganho econmico deve ser integralmente apropriado pelos consumidores finais. Contudo, ao lado dessa hiptese radical em que o ganho econmico completamente alheio esfera de atuao da concessionria (como, por exemplo, no caso da diminuio de tributos), o artigo trata igualmente de uma zona cinzenta, hbrida entre a ao da concessionria e o decurso natural do tempo. Assim que o pargrafo 2 do mesmo artigo prev que sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A inteno do texto legal parece clara. O pargrafo segundo mira aquelas hipteses em que, apesar de o ganho econmico relacionar-se com a prestao eficiente do servio por parte da concessionria, por si s o decurso do tempo e o caminho natural das coisas trazem um proveito econmico natural para a concesso, para o qual a concessionria no contribuiu especificamente, e que teria ocorrido de qualquer maneira. Explico-me. Conforme a letra da lei, no qualquer ganho econmico que deve ser compartilhado com os usurios para o barateamento do valor das tarifas, mas to somente aqueles decorrentes de ganhos de produtividade resultado da "modernizao, racionalizao e expanso dos

servios". Cumpre, ento, buscar uma definio do que se entende por produtividade. A produtividade est relacionada aos fatores de produo utilizados e a quantidade de bens produzidos. O aumento da produtividade se d sempre que houver um aumento da produo (bens ou servios) com a mesma quantidade de insumos (capital fsico, capital humano e tecnologia). Assim, ao falar em ganhos econmicos decorrentes da modernizao dos servios, subentende-se que a norma pretendeu capturar a dinmica natural de evoluo e barateamento da tecnologia empregada na concesso, e a conseqente reduo gradual dos custos de produo, que tambm deve ser aproveitada pelos usurios do servio. Por sua vez, ao se referir racionalizao dos servios, entendo que a norma faa referncia aos ganhos de produtividade em sentido estrito, ou seja, capacidade da concessionria de fazer mais com os mesmos recursos inicialmente disponveis, por meio de otimizao de tais recursos. Finalmente, a expresso expanso dos servios refere-se, evidentemente, aos ganhos de escala decorrentes da ampliao da cobertura geogrfica ou econmica dos servios, da ampliao da clientela ou da gama de servios oferecidos. Captura, ento, uma reduo do custo unitrio de cada servio, em funo da economia de escala produzida pela expanso, o que, naturalmente, poderia levar a uma reduo das tarifas correspondentes. Deve-se ter em mente que estamos tratando de contratos de concesso de longa durao e de intenso impacto da evoluo tecnolgica. evidente que no possvel antever todas as variveis que podero impactar a precificao do servio, notadamente diante da relevncia do fator tecnolgico no provimento desse servio. Diante disso, o compartilhamento dos ganhos de produtividade busca manter a justeza da contratao original, fazendo com que aqueles ganhos econmicos que no podiam ser originalmente capturados na equao econmico-financeira original, pois se referiam a fatos ou valores ento inexistentes, sejam compartilhados entre a concessionria e os usurios pagadores da tarifa. Ressalte-se: o fator X, na dico do art. 108 da LGT, destina-se a capturar as possveis variaes de produtividade que ocorrerem ao longo do prazo da concesso, vez que seria absurdo presumir que, no momento da assinatura do contrato, fosse possvel se proceder a um exerccio de antecipao envolvendo dcadas de prestao de servio, para contemplar tais variaes (trazidas a valor presente) na prpria precificao das tarifas. Assim delineado o fator de transferncia X, no h que confundi-lo com uma porta aberta para o compartilhamento de todo e qualquer ganho econmico auferido pela concessionria, menos ainda aplic-lo como uma frmula de compartilhamento do lucro obtido por ela. Ele se refere a uma classe especfica de ganhos econmicos, que se relacionam com o carter de longo prazo da concesso e com o alto emprego de tecnologia na prestao dos servios. Caso tivesse contedo mais amplo, o dispositivo no teria sua expresso final (decorrentes da modernizao, racionalizao e expanso dos servios") e muito menos estaria inscrito na seo da Lei dedicada reviso e ao reajuste das tarifas. Conclui-se, assim, que o compartilhamento de ganhos econmicos previsto no pargrafo segundo do art. 108 da LGT tem por objetivo principal repassar os ganhos de produtividade da concessionria ao usurio final, de forma a que esses ganhos de eficincia na prestao do servio e de reduo dos custos, decorrentes da eficincia da empresa, mas tambm e sobretudo do incremento do servio, da reduo dos custos incorridos e do avano tecnolgico inerente prpria trajetria moderna, sejam em parte apropriados pelos usurios. O exato contedo do art. 108 da LGT deve ser tido como horizonte para a interpretao do Fator de Transferncia X e de sua disciplina regulamentar. A seguir demonstraremos como ocorre atualmente o clculo desse valor a ser compartilhado, e quais as alteraes pretendidas pela Anatel, no bojo da Consulta Pblica n 39/2011. I.2. O Fator X as alteraes pretendidas pela Anatel Vimos que o Fator de Transferncia X (ou, simplesmente, Fator X) um mecanismo redutor

aplicado ao reajuste da tarifa, criado no mbito do STFC prestado em regime pblico (concesso), que tem por objetivo repassar ao consumidor final os ganhos de produtividade obtidos mediante a modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, no termos do art. 108, 2 da LGT. Dentre outras normas relacionadas s obrigaes de universalizao e continuidade intrnsecas ao regime pblico delineado pela Lei Geral das Telecomunicaes, encontra-se a regulao tarifria, ou seja, as restries impostas ao concessionrio quanto livre fixao da tarifa que cobrar pela prestao dos servios prestados em regime pblico. Na regulao dos servios de STFC, o regime regulatrio adotado foi o de preo-teto, por meio do qual a Anatel fixa o valor mximo da tarifa que poder ser cobrada pela prestao de tais servios, para um determinado perodo regulatrio. Esse preo-teto sofre reajuste peridicos (atualmente, em perodos no inferiores a doze meses), de acordo com dois elementos: (i) um indexador que se destina a preservar o valor real da tarifa, compensando, assim, a inflao dos insumos utilizados no servio; e (ii) o Fator de transferncia X, que atua como um redutor do reajuste tarifrio, de acordo com o ganho de produtividade auferido pelas concessionrias. A metodologia de clculo do Fator X tem por objetivo mensurar os ganhos de produtividade auferidos pelas concessionrias a fim de repass-los aos consumidores. Trata-se de um nmero entre 0 e 1 que, uma vez multiplicado pelo ndice de reajuste setorial (IST), determina o valor do reajuste tarifrio. Em termos prticos, o reajuste assim calculado: Reajuste = (1 - Fator X) x IST. Desta forma, quanto maior o Fator X, menor ser o reajuste tarifrio, podendo-se chegar situao limite de um Fator X igual a 1, em que no haveria reajuste tarifrio (reajuste = 0) , acarretando uma reduo do valor da tarifa pois privada de sua correspondente atualizao monetria. De acordo com o pargrafo segundo da clusula 12.1 dos Contratos de Concesso de STFC, a partir de 1 de janeiro de 2008, o fator de transferncia X deveria ser estabelecido pela Anatel, com base em metodologia que considerasse a otimizao dos custos de prestao do servio. O dispositivo contratual cumpria a exigncia do art. 7, inciso II, do Decreto n. 4733, de 10 de junho de 2003 que estabelece como diretriz s tarifas de STFC "a adoo de fator de produtividade, construdo mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos". Em obedincia a tal regra fixada nos Contratos de Concesso, a Anatel publicou em 16 de julho de 2008 a Resoluo 507/2008 que estabeleceu a norma de metodologia de clculo do Fator X, ainda em vigncia. Com base em tal metodologia, apenas so compartilhados com os usurios os ganhos efetivamente auferidos pelas concessionrias at o momento do reajuste da tarifa (abordagem backward looking). A metodologia combina dois ndices: (i) o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC e (ii) um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA (do ingls Data Envelopment Analysis). O primeiro, conhecido como "modelo Fisher" baseado na aferio anual da produtividade total e leva em considerao a variao da eficincia entre a quantidade de bens e servios produzidos e os insumos utilizados, e um Coeficiente de Compartilhamento (Fator "c") igual a 0,5 - o que significa que 50% do Ganho de Produtividade obtido pela concessionria so transferidos ao usurio. J o ndice de Produtividade Total de Fatores DEA estimado com base em uma fronteira de custos eficiente gerada a partir dos custos unitrios, quantidades de fatores de produo e quantidade de produtos das concessionrias. O ndice calcula, a cada trs anos, a produtividade que dever ser obtida pelas concessionrias, considerando a utilizao otimizada dos insumos no setor de telecomunicaes e Fator "c" igual a 0,75. Com a nova metodologia de clculo do Fator X, objeto da Consulta Pblica n 39/2011, pretende-se alterar sensivelmente a regra de compartilhamento de produtividade com os usurios. A metodologia proposta obedece a uma abordagem forward looking, a partir de uma regra de compartilhamento que considera a projeo dos ganhos econmicos futuros

auferveis pela concessionria, e no mais com base no compartilhamento dos ganhos de produtividade efetivamente verificados. A nova metodologia tambm realiza o clculo do Fator de transferncia X em funo do produto entre o Fator de Compartilhamento (Fator "c"), determinante da proporo de compartilhamento dos ganhos econmicos entre usurio e concessionrio, e o Fator de Produtividade Otimizado, mas utiliza a mtrica do Valor Econmico Agregado que considera, alm da previso de lucro contbil obtido pela diferena entre previso de receitas e despesas operacionais, a previso de custo do capital empregado. A previso ser realizada para cada modalidade de prestao de STFC para os prximos 5 (cinco) anos de vigncia dos contratos de concesso. Almeja-se que, por meio da frmula de apurao e aplicao do Fator X, metade do Valor Presente Lquido do EVA seja compartilhado com a sociedade. A comparao da metodologia at ento existente e a nova metodologia para clculo do fator X demonstra que a nova metodologia promove alterao na base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento. Diferentemente do que ocorre hoje, em que so compartilhados apenas os ganhos de produtividade apurados, a nova norma pretende introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria (ainda que segregando a unidade de negcios da concesso) expressos pelo EVA. Como se v, h um ntido descompasso entre a metodologia at o momento aplicada para o clculo do Fator X, e a que se prope. A seguir analisaremos cada uma das incongruncias contempladas pela nova regulamentao. I.3. O contrato de concesso como parceria A concesso de servio pblico corresponde delegao a um particular da execuo de um servio, cuja prestao dever do Estado, para que o faa por sua conta e risco, mediante remunerao. Da decorre que, quando da formalizao do contrato de concesso, convergem dois interesses aparentemente antitticos. De um lado, temos o poder-dever do Estado de prestar adequadamente um servio pblico e permitir a sua fruio por toda a sociedade, ou seja, temos o interesse pblico que justificou que esse servio especfico fosse erigido em servio pblico. De outro lado, temos a lgica econmica do concessionrio, que busca aferir o mximo de proveito econmico possvel com a explorao dessa atividade econmica (em sentido amplo). O contrato de concesso exprime, justamente, o encontro entre essas duas dimenses de interesses, entre o pblico e o privado. de notrio conhecimento o fato de que a associao com o particular foi a forma encontrada pelo Estado de promover o cumprimento dos seus deveres sociais, num contexto de comprovada ineficincia estatal na prestao de servios pblicos. O crescimento desmedido do Estado, atuante nos mais variados setores da vida social, aliado crescente burocratizao da mquina estatal conduziram dificuldade de dar cabo de suas atribuies constitucional e legalmente previstas. Como consequncia, o Estado passou a buscar novas tcnicas de prestao dos servios, menos formalistas e sem os entraves prprios do regime publicstico. Neste contexto, a associao com o privado passou a ser essencial para que o Estado consiga cumprir com todas as suas funes sociais . O setor privado chamado a colaborar com o Estado na promoo dos interesses pblicos. O particular, porm, ao assumir a prestao de um servio pblico que, a priori, obrigao do Estado prover, no o faz por pura benevolncia, mas porque visa justamente obteno de vantagens econmicas com a explorao da atividade concedida. Ao se socorrer do particular, no pode o Estado ignorar a lgica econmica que lhe move. Alis, a delegao da prestao de um servio pblico apenas vivel na medida em que haja algum atrativo ao particular. Caso contrrio, ele jamais aceitaria a prestao de um servio por sua conta em risco . Na gesto privada no h a assuno de nus sem a respectiva expectativa de bnus.

 evidente, pois, que a expectativa de lucro faz parte da prpria essncia do Contrato de Concesso. Uma parceria deve ser interessante para os dois lados. Trata-se da aplicao do princpio americano da win-win situation (situao onde todos ganham), em que o Estado ganha na medida em que garante a prestao adequada e eficiente do servio a toda a sociedade, e o particular, por outro lado, ganha com a expectativa do retorno econmico com a contratao. Uma vez fixada essa premissa, importa ressaltar que essa associao com o particular no implica na formao de uma sociedade, no sentido tradicional do termo, mas sim de uma parceria colaborativa. Como bem salienta Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a palavra parceria, do latim partiarius, participante, vem sendo empregada tradicionalmente em direito para designar uma forma sui generis de sociedade em que no se d a composio de um capital social nem a instituio de uma nova pessoa, mas, apenas, uma relao negocial, em que uma das partes assume obrigaes determinadas com vistas a participar de lucros alcanados . (grifos nossos) H, na realidade, uma parceria de cooperao entre o pblico e o privado para consecuo de interesses pblicos, que no se confunde com uma sociedade no sentido de compartilhamento de esforos e de ganhos econmicos, at porque em geral os esforos e os riscos so assumidos nica e exclusivamente pelo concessionrio (da porque se falar em por sua conta e risco), razo pela qual eventual prejuzo ou lucro apenas a ele pode ser atribudo. Existem, sim, concesses que compreendem uma associao do Poder Pblico com o particular que torna o primeiro, em certa medida, scio do segundo. Trata-se, por exemplo, das hipteses em que previsto um valor de outorga, calculado como uma percentagem do faturamento do concessionrio. As concesses de rodovias do Estado de So Paulo, por exemplo, prevem em geral o pagamento do valor de 3% (trs por cento) do faturamento anual do concessionrio para o Poder Concedente. Existem, ainda, concesses que so acompanhadas de uma efetiva participao acionria do Poder Pblico no futuro concessionrio. Exemplo mais recente desse tipo de contratao o projeto federal do Trem de Alta Velocidade, que pressupunha que a nova SPE a ser criada teria, no seu quadro de scios, a empresa pblica ETAV, que repartiria os custos e dividendos do empreendimento com o parceiro privado. Nesse caso, contudo, essa relao societria completamente independente do contrato de concesso em si. Esses exemplos tm em comum o fato de que h grande inventividade e ilimitadas possibilidades de parceria entre o Poder Pblico e a iniciativa privada. Prevalecem, contudo, as seguintes regras gerais: (i) qualquer que seja o arranjo econmico de nus e bnus envolvidos nesse relacionamento, ele determinado no momento da contratao, no admitindo uma perverso das regras inicialmente estabelecidas no meio do caminho; e (ii) permanece intocado, ainda, o fato de que, ao ingressar em tal relao, o particular tem seu interesse e sua lgica prprios, interesse esse que deve ser respeitado e preservado (o que, em ltima instancia, nada mais seno o direito manuteno da equao econmicofinanceira do contrato, originalmente estabelecida no momento da contratao). Considero imprescindvel ter em mente essa divergncia de expectativas e a possibilidade de sinergia entre os entes pblicos e privados, para o deslinde das questes que me foram submetidas. Vejamos a seguir. II.QUESTES POLMICAS RELACIONADAS NOVA PROPOSTA DE REGULAMENTAO Como consignei anteriormente, enxergo na nova proposta de regulamentao excessos regulatrios de diferentes matizes, os quais procurarei delinear nas pginas que seguem. Trata-se, em suma, de excesso na quantificao do fator X (II.1), acompanhado de um excesso em relao ao emprego posterior que se pretende dar ao ganho econmico eventualmente apurado para compartilhamento (II.2) e, finalmente, um excesso no exerccio do poder da Agncia Nacional das Telecomunicaes (II.3).

II.1.O excesso regulatrio na determinao do fator X II.1.1. Produtividade versus lucratividade O primeiro ponto que merece ser abordado em relao nova metodologia de clculo para o Fator X proposta pela CP n 39/2011 diz com a base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento com os usurios. Como j mencionamos, a nova metodologia busca introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria, expressos pelo Valor Econmico Agregado (Economic Value Added EVA), que tem como foco o lucro residual da concessionria. Portanto, a opo pelo EVA como mtrica aplicvel implica a adoo de uma varivel indicativa de lucro econmico na frmula de clculo do Fator X e no de aumento de produtividade. Em outras palavras, a proposta da Anatel no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o Fator X capture os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como das novas receitas alternativas", previstos no 2 do art. 108 da LGT. Embora o lucro de uma empresa possa estar diretamente relacionado ao seu ganho de produtividade, a produtividade e a lucratividade constituem conceitos distintos, que no podem ser confundidos. O aumento da produtividade se d quando uma maior quantidade de bens ou servios produzida com a mesma quantidade de insumos, portanto, decorre de um progresso tcnico que possibilita uma elevao da produo acima da esperada. J o lucro ocorre sempre que a receita (preo do produto x quantidade) menos os custos (preo dos insumos x quantidade) resultar em um valor positivo. Os ganhos de produtividade no impactaro necessariamente na lucratividade de uma empresa, podendo ser tambm empregados em maiores salrios, compra de novos insumos, ou ainda distribudos aos consumidores atravs de preos mais baixos. Ademais, a produtividade no o nico fator determinante da lucratividade de uma empresa. O lucro tambm pode advir, por exemplo, de um fator externo favorvel no mercado, como, por exemplo, a implantao de uma poltica de incentivos pblicos para o desenvolvimento de um setor especfico ou ainda da auferio de receitas financeiras em montante vultoso, como ocorreu com certas empresas na fase anterior crise de 2008, mediante o manejo de contratos alavancados de hedge cambial. Portanto, no possvel afirmar que sempre que houver um aumento na lucratividade de uma empresa, a razo ser o aumento da produtividade. A produtividade apenas um dos fatores que pode contribuir isoladamente ou de forma combinada para o aumento do lucro. Da mesma maneira que uma atividade explorada sem preocupao com a produtividade pode ser altamente lucrativa (veja-se o exemplo dos monoplios no regulados), tambm pode existir lucro no decorrente de produtividade, como, por exemplo, o lucro advindo da minorao de tributos sobre uma determinada atividade. Eis porque me parece equivocada a utilizao do EVA como indicador fundamental da produtividade a ser compartilhada, nos termos do art. 108, 2 da LGT. Ao se pretender criar uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos totais da concessionria, est-se, na realidade, criando uma situao falsa de sociedade forjada apenas no lucro aferido pelo particular, sem que o mesmo ocorra no caso inverso, ou seja, nos casos em que a concessionria apresenta prejuzo operacional. A estratgia claramente incompatvel com a lgica prpria da concesso. O lucro o resultado dos esforos empregados pelo particular na prestao de uma atividade econmica (em sentido amplo), da mesma maneira como ele arca com os eventuais prejuzos normais sua execuo. Caso a Anatel porventura tivesse algum interesse em compartilhar resultados com o concessionrio, ela deveria faz-lo tanto no lucro quanto no prejuzo. Nesse sentido, a Clusula 13.3., pargrafo primeiro, do Contrato de Concesso clara ao consignar que no importar na reviso de tarifas o prejuzo ou a reduo de ganhos da Concessionria decorrente da livre explorao do servio em condies de competio ou da gesto ineficiente dos seus negcios. S se pode presumir, a contrario sensu, que aqueles

resultados econmicos que sejam exclusivamente devidos livre explorao do servio pela concessionria e da gesto eficiente de seus negcios no podero ser capturados por meio do mesmo procedimento de reviso/reajuste de tarifas. De outra forma, o contrato de concesso estabeleceria condio desleal no trato com a concessionria, quanto mais se for considerada que as regras para essa partilha esto sendo alteradas no curso mesmo do contrato de concesso. O compartilhamento com base em ganhos econmicos projetados e no com base na produtividade, como determina o artigo 108, 2 da LGT, alm de ser ilegal, interfere justamente na essncia do Contrato de Concesso. Se a formalizao do Contrato o momento de convergncia de interesses entre as partes, momento em que o Estado determina como deve ser a prestao do servio e o particular projeta qual o retorno econmico esperado, chegando ambos a um denominador comum - o contrato firmado alterar a expectativa de lucro o mesmo que mitigar o interesse privado que motivou a contratao. A relao contratual deixa se ser atrativa para ambos os lados ("win-win situation"), e passa a ser muito mais vantajosa para a Administrao Pblica, que ganhar duplamente: quando da garantia da boa prestao do servio (com a delegao) e com a apropriao indevida dos ganhos do particular, sem que o caminho inverso seja trilhvel: seus prejuzos (da concessionria) no podero ser compartilhados. Alm disso, ainda que se considerasse vlido o clculo da lucratividade, seria necessrio considerar toda a curva de investimentos e de retorno sobre esses investimentos, ao longo de toda a concesso. Vejamos. Sabe-se que natural nas concesses um intenso resultado negativo no incio decorrente dos investimentos efetuados, mas esse valor amortizado ao longo da execuo contratual, assim como os demais investimentos efetuados ao longo do contrato. A lucratividade tende, portanto, a ser muito maior na fase madura da concesso, se comparada com o incio, e normal que assim seja. Assim, caso se decidisse compartilhar os ganhos com base na lucratividade, ter-se-ia que considerar o expressivo resultado negativo suportado pela concessionria no incio da concesso, quando carreou vultosos recursos para custo de formao (investimentos no incremento dos bens afetos ao STF). No possvel, agora, no momento em que a concesso j se encontra na sua fase "madura", utilizar o resultado econmico atual da contratao para us-lo como base para o compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes, por exemplo de depreciao e amortizao de bens que foram adquiridos com investimentos realizados em perodos passados. Retome-se aqui o que antes foi dito no tpico I.3. deste Parecer. No h bice jurdico a que o poder pblico torne-se efetivamente scio de uma concessionria de servio pblico, seja por meio do pagamento de outorga, seja ainda por garantir para si mesmo uma participao acionria na sociedade de propsito especfico que vir a receber a concesso. Contudo, essa sociedade deve estar estritamente delineada no incio da contratao, para que o particular e a Administrao tenham pleno conhecimento de sua extenso. Mais do que isso, deve ser uma verdadeira sociedade, o que pressupe compartilhamento de ganhos, mas tambm de riscos. Eis porque, em meu ponto de vista, o Valor Econmico Agregado (VEA) pode ser um bom fator para aferio da lucratividade de um negcio, mas no serve a aferir os ganhos de produtividade na prestao do servio de STFC, tal como predicado pelo art. 108 da LGT. II.1.2. A Amortizao e depreciao de bens da concesso: eficincia da concessionria Dentre as distores trazidas pela adoo do parmetro da lucratividade (o Valor Econmico Agregado VEA) como base de clculo para a determinao do fator X, encontra-se o fato de que o ganho contbil decorrente da amortizao e depreciao de bens acaba sendo convertido em lucro e contribui para reduzir o reajuste da tarifa, promovendo um falso compartilhamento de ganhos econmicos entre concessionria e usurios finais. A distoro deve-se ao fato de que esse ganho contbil no pode ser enquadrado como um

proveito decorrente de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Ao contrrio, trata-se exclusivamente de decorrncia contbil destinada a refletir o decrscimo natural do valor dos ativos utilizados no servio, sem que isso tenha qualquer inferncia quanto ao incremento da produtividade do servio. A amortizao e a depreciao dos bens afetos ao STFC fazem-se necessrias contabilmente para que no se crie a impresso de uma ilusria riqueza no ativo da empresa. Do contrrio, a cada reinvestimento para a substituio de bens obsoletos, ter-se-ia a impresso de duplicar o patrimnio social, enquanto na realidade s se estaria repondo aqueles ativos que deixaram de ser operantes ou que se tornaram inteis ao negcio. Contudo, ao proceder amortizao e depreciao contbil dos bens afetos ao STFC, podese gerar uma falsa impresso de lucratividade das concessionrias, que tende a ser capturada pelo clculo do fator X na nova metodologia proposta. Isso porque, diante da realidade decrescente do STFC, no se faz necessria reposio ou reinvestimento em ativos para a prestao dos servios, o que aumenta o delta entre as despesas e compromissos da concessionria (e o seu ativo imobilizado) e as suas respectivas receitas. Ressalte-se: a desnecessidade de reinvestimento no parece ter qualquer ligao com o descumprimento das obrigaes da concessionria ou o sucateamento da infraestrutura existente: trata-se, to somente, da constatao de que no preciso ampliar os meios disponveis para o STFC, diante da inexistncia de novos acessos e do ocaso desse servio. Por esse motivo, no h qualquer sentido em capturar esse efeito contbil e muito menos promover compartilhamento de ganhos baseado nele. Essa diferena, por bvio, no se traduz em ganho decorrente da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. A uma, porque, como vimos, seria necessrio capturar toda a curva de investimentos e retorno sobre investimentos para que essa operao se tornasse minimamente equitativa, j que no incio da concesso a inverso de recursos para a expanso do STFC foi gigantesca e teve, obviamente, resultado econmico profundamente negativo para a concessionria. A duas, porque se trata de mero efeito contbil. A trs e sobretudo -, porque no essa a inteno da legislao que com o perdo da insistncia captura o ganho econmico decorrente de aumento de produtividade. Repiso o bvio que permeia todo o presente parecer: a metodologia no corresponde finalidade e os limites que orientaram a sua criao na Lei Geral das Telecomunicaes. II.1.3. Forward looking Vimos que, dentre as inovaes pretendidas pela nova proposta de regulamentao, encontra-se a adoo de metodologia forward looking, ou seja, baseada em projeo econmica que procura antecipar a evoluo dos custos, receitas e demais dados necessrios para a apurao do Fator X. Assim que a nova Norma prope que sejam efetuadas previses no apenas de demanda (Apendice D), como tambm estimativa da evoluo do mercado (Apndice C). Ao compreender, no clculo do Fator X, elementos que ainda no se concretizaram e que correspondem, na melhor das hipteses, a uma expectativa calculada daquilo que ser o cenrio futuro da prestao do servio telefnico fixo comutado, introduz-se um elemento de incerteza e de insegurana jurdica no clculo do fator X que no condiz com a natureza do instituto. Tal mecanismo (i) do ponto de vista terico, no se coaduna com a lgica do compartilhamento de ganhos e (ii) do ponto de vista prtico, desconsidera o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STC. Explico-me. No plano terico, evidente que o compartilhamento de ganhos econmicos pressupe a efetiva existncia e adequada mensurao do quinho que se pretende compartilhar. No h como se presumir um determinado ganho para depois dividi-lo e no parece ter sido essa a inteno da lei. Isso tanto mais verdadeiro no caso concreto, j que, como j observamos anteriormente, no se est a tratar de todo e qualquer ganho econmico, mas

to somente daqueles ganhos carimbados com uma origem especfica: os ganhos econmicos provenientes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. Eis porque se faz necessrio, antes de tudo, identificar esses ganhos, rotul-los, segreg-los dos ganhos de outra natureza ou relativos a outros servios. Questionvel, portanto, a projeo e invivel mais ainda se esta for descolada da realidade vislumbrada para o futuro. De fato, o mecanismo do forward looking s se justifica pela expectativa e efetiva constatao da evoluo da produtividade do servio, assim entendida como a provvel otimizao dos recursos utilizados para a sua explorao ou a expanso natural dos servios. No essa, contudo, a realidade do STFC. Trata-se de um servio que sabidamente ir decrescer com a passagem do tempo, como j vem ocorrendo em todo o mundo, em funo de sua superao por outros servios mais leves e prticos em termos tecnolgicos. Da porque, caso adotada a nova proposta de regulamentao, o Fator de Transferncia X deixa de ser meramente um fator de produtividade a ser perseguido pela concessionria (como ocorreu no primeiro perodo da concesso), mas projeta uma realidade que incompatvel com o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STFC. Neste aspecto, necessrio enfrentar a questo de que o regime objeto do art. 108 da LGT pressupe um cenrio de expanso e modernizao do STFC, o que no parece estar compreendido na perspectiva futura deste servio. Da porque no faz qualquer sentido a Anatel adotar uma metodologia peculiar de forward looking, pela qual mira o futuro com premissas do passado de um servio maduro que nem contempla muito maiores ganhos de produtividade, nem aponta para um crescimento de nmero de usurios e de valor agregado pro usurio. Parece-me, portanto, inadequado tanto sob o prisma terico quanto sob o prisma prtico a adoo de perspectiva forward looking, vez que compartilha ganhos com base em projees que podem ser imprecisas, alm de pressupor expanso e modernizao do servio o que, no caso do STFC, tende a no ser verdadeiro. dizer: o forward looking, nesse caso concreto, gera distoro evidente, uma vez que trata o futuro (projeo de demanda) com base naquilo que ocorreu no passado, quando na verdade toda a realidade aponta para o fato de que provavelmente o STFC deixar cada vez mais de ter a relevncia e a pujana que teve no passado. Eis porque, ao utilizar critrios de um suposto futuro para estruturar o passado, o clculo do fator X traria grande iniqidade e descompasso com os propsitos que justificam a sua criao. II.1.4. O IST e o bis in idem da captura da produtividade pela reduo do custo dos insumos Poder-se-ia argumentar, em favor da metodologia de clculo que se est a sugerir para o Fator X, que ela pretende exatamente capturar os ganhos econmicos relacionados produtividade pela reduo dos custos dos insumos. Com efeito, uma das possveis razes para o eventual lucro econmico da concessionria corresponderia reduo dos custos dos insumos, desacompanhada da reduo das receitas advindas da prestao dos servios. Contudo, primeiramente, como j consignamos acima, no possvel fazer sempre essa aproximao entre lucratividade e produtividade. Alm disso, para esse caso especfico, teramos uma dupla captura um bis in idem - da reduo dos custos relativos aos insumos necessrios execuo dos servios. Isso porque o procedimento de reajuste da tarifa j prev a aplicao de um ndice setorial (o IST), que visa justamente atualizar valores associados s diversas prestaes dos servios de telecomunicaes. O ndice de Servios de Telecomunicaes (IST) formado por uma combinao de outros ndices destinados a captar a variao de cada um dos insumos necessrios execuo dos servios. Assim, por exemplo, para atualizao dos gastos com pessoal utilizado o IPCA, j dos gastos com material, utilizado o ndice da construo civil (SINAPI) e para

transporte e comunicao, o IPCA novamente. Temos, ento, que o IST j estruturado para que possa refletir as reais variaes das mais variadas despesas das prestadoras de servios de telecomunicaes. Diante da existncia de um ndice setorial complexo, aplicvel justamente nas revises e reajustes tarifrios, no faz sentido aplicar tambm o Fator X para captar ganho de produtividade pela reduo dos custos dos insumos. Esta situao ensejaria um bis in idem na medida que um mesmo ganho de produtividade - a reduo dos custos - estaria sendo compartilhada duas vezes com os usurios, quando da aplicao do ndice setorial e quando do clculo do Fator X. II.2. O excesso regulatrio na destinao do produto do Fator X II.2.1. O Fator X aplica-se exclusivamente ao reajuste da tarifa O excesso regulatrio da proposta de nova regulamentao no parece se restringir base de clculo dos ganhos econmicos, e abrange igualmente a destinao desses recursos econmicos hipoteticamente compartilhados com os usurios. Isto porque, outra pretendida inovao constante da proposta de nova regulamentao do Fator X diz respeito possibilidade de financiamento de novas metas de universalizao e qualidade com os ganhos econmicos apurados. Seria uma espcie de compartilhamento de ganhos com os usurios, mas no mediante a reduo da tarifa do STFC, e sim com o cumprimento de novas metas de universalizao . Inobstante a boa inteno motivadora da alterao pretendida, trata-se de medida totalmente incompatvel com a LGT, seja pelo expresso comando do art. 108, seja pela vedao contida no artigo 81 da Lei. Primeiramente, consoante afirmamos e reafirmamos ao longo deste parecer, o clculo do Fator X tem previso no artigo 108 da LGT que expressamente o qualifica como um mecanismo depressor do valor da tarifa, quando de sua reviso. Afora isso, a prpria localizao do artigo 108 j suficiente para delimitar o momento de aplicao do fator de compartilhamento de ganhos econmicos: mais uma vez, quando da reviso ou reajuste da tarifa . O artigo 81 da LGT, por outro lado, expressamente prev qual deve ser a origem das receitas para custeio das obrigaes de universalizao, quando as receitas obtidas com a explorao do servio no forem suficientes para tanto: "Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de prestadora de servio de telecomunicaes, que no possa ser recuperada com a explorao eficiente do servio, podero ser oriundos das seguintes fontes: I - Oramento Geral da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - fundo especificamente constitudo para essa finalidade, para o qual contribuiro prestadoras de servio de telecomunicaes nos regimes pblico e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criao dever ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias aps a publicao desta Lei. Pargrafo nico. Enquanto no for constitudo o fundo a que se refere o inciso II do caput, podero ser adotadas tambm as seguintes fontes: I - subsdio entre modalidades de servios de telecomunicaes ou entre segmentos de usurios; II - pagamento de adicional ao valor de interconexo". Como podemos ver, a prpria lei no prev a utilizao do Fator X como fonte de custeio da implementao das metas de universalizao. Ela apenas admite o uso de recursos dos oramentos pblicos e dos fundos criados pra tal finalidade. Temos, portanto, de um lado, um comando que expressamente delimita o Fator X como um mecanismo de deflao do reajuste tarifrio e, por outro lado, outro comando legal que expressamente prev a origem dos recursos para custeio das metas de universalizao. Da ser ilcito qualquer mecanismo de compartilhamento de ganhos com vistas a compensar

novas metas de universalizao ou qualidade impostas s concessionrias. Para alm disso, mesmo que fosse possvel outro mecanismo de compartilhamento que no mediante a reduo da tarifa por supresso parcial ou total do reajuste, a converso de saldo por meio de introduo de novas metas de universalizao acarretaria subsdio cruzado ilcito pois como os beneficirios de polticas de universalizao no so todos os usurios do STFC, o repasse a que todos tem direito seriam apropriados apenas por parcela dos usurios. Trato disso na seqncia. II.2.2. AICE Outro ponto a ser enfrentado diz com o aspecto peculiar previsto na proposta de Norma, segundo o qual a ampliao da oferta de acessos AICE poder trazer a recomposio do Fator X, ou seja, reaproxim-lo do valor 1 (um), reduzindo a transferncia operada pelo Fator. Aqui tratarei de demonstrar que essa medida importa na instituio de subsdio cruzado entre classes de usurios, o que expressamente vedado pela LGT. A hiptese de utilizao do Fator X para favorecer o aumento dos acessos AICE expressamente indicada como um dos objetivos da nova proposta de regulamentao. O Informe Tcnico 16/2011, acima referido, exprime tal realidade com grande clareza, em seus itens 5.3.14 e 5.3.15 j anteriormente citados. Observe-se que os referidos itens ressaltam a possibilidade de aplicar parte dos ganhos econmicos estimados sob a metodologia do Fator de Transferncia X de maneira mais focalizada e eficiente, observado o da elegibilidade, onde cidados inscritos no Cadastro nico e beneficirios do programa Bolsa Famlia so elegveis para usufruir dos planos de servios da Classe Especial. O Informe ressalta, ainda, que se trata de objetivo a ser perseguido a efetiva utilizao de telecomunicao pelo pblico alvo da poltica pblica. nesse contexto que se insere a proposta de compensar (sic) a incidncia do Fator X quando verificado o aumento dos acessos AICE de carter permanente. O AICE tem por objetivo aprofundar a universalizao dos servios de telecomunicao, permitindo a oferta do servio em condies diferenciadas para a populao de baixa renda por meio de acessos de classe especial. Esse tipo de acesso passou a ser obrigatrio com a edio do novo Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU) elaborado pela Agncia e aprovado por meio do Decreto n 4769, de 27 de junho de 2003 e aplicvel a partir de 2006, o qual previu captulo especial para as metas de acessos individuais classe especial (Captulo VI), com um nico dispositivo: Art. 19. A partir de 1o de janeiro de 2006, as concessionrias do STFC na modalidade Local devem ofertar o AICE, nas localidades com acessos individuais, observando que o atendimento da solicitao de instalao deve ocorrer aps a inscrio do assinante, no prazo mximo de trinta dias. Pargrafo nico. A ANATEL estabelecer regulao especfica e, se necessrio, a adequao de regulamentos e normas para a implementao do AICE. A Anatel tornou obrigatrio o oferecimento do AICE s concessionrias e regulamentou as condies de oferta a esse acesso diferenciado. Quando da aprovao do novo Plano Geral de Metas para a Universalizao do Servio Telefnico Fixo Comutado Prestado no Regime Pblico - PGMU, foram dados novos contornos ao conceito de AICE e aos usurios que poderiam fruir desse acesso diferenciado. Assim que o Decreto n7.512, de 30 de junho de 2011, passou a definir o AICE como aquele acesso ofertado exclusivamente a Assinante de Baixa Renda que tem por finalidade a progressiva universalizao do acesso individualizado do STFC por meio de condies especficas para sua oferta, utilizao, aplicao de tarifas, forma de pagamento, tratamento das chamadas, qualidade e sua funo social (Anexo I Plano Geral de Metas de Universalizao PGMU, art. 4, inciso II). O mesmo artigo trata de definir o Assinante de Baixa Renda que faz jus a esse acesso, como sendo o responsvel pela unidade domiciliar inscrito no Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal, criado

pelo Decreto no 6.135, de 26 de junho de 2007, ou outro que o suceda (art. 4 inciso VII). Torna-se claro, assim, que nem todos os usurios podero pleitear e fruir desse acesso, mas to somente aqueles que estejam inscritos no cadastro correspondente a eligibilidade de que trata o Informe Tcnico anteriormente referido. Diante de tal cenrio, a inteno da norma de clculo sob consulta pblica de possibilitar a recomposio do Fator X em razo da promoo do aumento da oferta da diversidade de servios, entendida como aumento dos usurios permanentes dos acessos AICE, no deixa de ser compatvel com a tentativa de universalizao do servio. No entanto, encontra duplo obstculo na prpria LGT. O primeiro deles, j visto exausto nos tpicos anteriores, diz respeito ao fato de que o Fator X no se presta a essa finalidade, uma vez que est circunscrito ao momento do reajuste/reviso da tarifa e est legalmente e contratualmente definido (e, portanto, restrito a essa funo) como um deflator do ndice de reajuste das tarifas praticadas no STFC. No pode, portanto, ser empregado em outras finalidades ou para outros propsitos. O segundo obstculo encontra-se na vedao constante do art. 103, 2, da Lei Geral das Telecomunicaes , que expressamente probe a prtica de subsdios cruzados entre modalidades de servios e entre segmentos de usurios. A regra endereada exatamente ao rgo regulador, eis que veda que ele mesmo, regulador, fixe estrutura tarifria que contemple subsdios que criem condies econmicas artificiais nas quais uma modalidade ou segmento de usurio pague por outros. Como vimos, o AICE no se destina a todos os usurios, mas to somente aos assinantes de baixa renda, definidos como aqueles inscritos no Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal, criado pelo Decreto no 6.135, de 26 de junho de 2007, ou outro que o suceda. O AICE j contm em si o conceito de eligibilidade a que se refere o Informe Tcnico acima citado, ou seja, a segregao de uma classe de usurios especfica, que ser beneficiria de poltica pblica diferenciada de acesso s telecomunicaes. Ora, ao permitir a recomposio do fator X em funo do aumento dos acessos AICE disponveis, na prtica a Agncia estaria promovendo subsdio cruzado de todos os usurios potencialmente beneficirios do fator X (todos os usurios do STFC) em favor de um segmento especfico de usurios (os usurios de baixa renda, elegveis para o acesso AICE). Explico-me. Na proposta colocada em consulta pblica, o incremento dos acessos AICE traria uma recomposio do fator X, que na prtica permitiria concessionria aproximarse do reajuste pleno da tarifa do STFC, reduzindo o suposto compartilhamento do ganho econmico com os usurios. Em conseqncia, ao deixar de ser aplicado em favor da reduo da tarifa do STFC (o que evidentemente favoreceria todos os usurios desse servio) em prol de um maior benefcio dos assinantes de baixa renda elegveis para a obteno do AICE, o fator X tornar-se-ia um veculo de subsdio cruzado entre esses dois segmentos de usurios. Em outras palavras, estar-se-ia reduzindo um benefcio capaz de se estender a todo o universo de usurios do STFC em favor de um grupo mais reduzidos de usurios: os usurios de baixa renda. Ora, o prprio PGMU, que disciplinou o AICE, no parece dispor nesse sentido, uma vez que seu art. 8 prev expressamente que o provimento desse acesso diferenciado dever respeitar os termos da regulamentao (quanto mais da legislao aplicvel). Concluo, assim, que ainda que a preocupao com o desenvolvimento de uma poltica pblica especfica direcionada para a populao de baixa renda seja uma iniciativa louvvel, no se pode emprestar ao Fator X essa funo, j que ele no foi desenhado para isso e j que isso constituiria prtica expressamente vedada pela lei. II.3. O excesso regulatrio nas prerrogativas da Anatel II.3.1. Os limites de discricionariedade da Anatel na fixao do Fator X: a letra e o esprito da lei e o direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro

J tive a oportunidade de observar que o tema da discricionariedade do regulador sempre est presente na discusso sobre a regulao. No mais das vezes esta discusso vem casada com o tema da necessria observncia do princpio da legalidade - o que no difere da discusso envolvida no presente caso. Uma das razes pelas quais so institudos rgos reguladores dotados de independncia (ou autonomia reforada) a necessidade de se alocar expertises tcnicas num rgo imune s ingerncias e interesses, atribuindo-lhe uma margem de liberdade para, em cada situao concreta, decidir - ao lume dos marcos legais e das polticas pblicas - qual a soluo mais adequada e conformada ao equilbrio do sistema regulado. No entanto, s haver margem de discricionariedade (e, portanto, campo para que o administrador exera juzo de convenincia ou oportunidade de manejar a competncia conferida pelo legislador ou de escolher uma dentre vrias medidas possveis para atingir a finalidade legal ) quando o legislador no tiver determinado, de forma cabal e precisa, a conduta a ser adotada diante da situao de fato. Tendo a lei previsto de forma fechada a hiptese de aplicao da competncia administrativa, a providncia a ser adotada, a mensurao (ponderao) da providncia e a finalidade a ser atingida, descaber falar em discricionariedade. Diante de tal prescrio legal, no pode o administrador agir para alm dos limites nela previstos ou deixar de atuar conforme o comando legal (princpio da funo). Em ambos os casos incorrer em ilegalidade. Como vimos, a Lei Geral de Telecomunicaes previu no 2 do seu art. 108 a competncia da Anatel para regulamentar o compartilhamento dos "ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas", compartilhamento este representado pelo Valor de Transferncia X na frmula de clculo do reajuste tarifrio. At o ano de 2007, a Anatel fazia uso de metodologia simplificada para o clculo do Fator X, a qual inclua, dentre outros, os dados fsicos e econmicos referentes aos produtos de assinatura mensal e minuto de utilizao, bem como fatores materiais, pessoal, servios e depreciao, conforme previsto no 1 da Clusula 12.1 dos novos Contratos de Concesso, repactuados em 2006. A partir de 2008, seria inaugurado novo regime, para o qual a Clusula 12.1, 2, do Contrato de Concesso continha regra especfica: 2 A partir de 1 de janeiro de 2008, o fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com base em metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio, nos termos da regulamentao. Cristalino, portanto, que a discricionariedade conferida Anatel pela Lei e pelo Contrato de Concesso para estabelecer a metodologia de clculo do Fator de transferncia X deve restringir-se s margens de atuao estabelecidas pela lei e ao lume das disposies contratuais a respeito. Como j afirmei, o princpio da legalidade no elide ou afasta a discricionariedade. Porm, esta s existe se e quando a lei predisser, autorizar, conferir ao administrador margens de liberdade para, no caso concreto, decidir se, quando e como agir. A discricionariedade s tem cabimento dentro dos limites legais, caso contrrio passa ser confundida com arbitrariedade . No pode a Anatel, com fundamento no seu poder regulamentador, estabelecer metodologia de clculo para o Fator X que extrapole o contedo delineado pela Lei Geral de Telecomunicao para o compartilhamento com os usurios de ganhos econmicos originados pelo incremento da produtividade do servio. Ao prever o compartilhamento de metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos pela Concessionria, a Anatel est a afrontar a legalidade, j que extrapola a discricionariedade que lhe foi legalmente conferida para delimitar como se dar o compartilhamento de tais ganhos. Ressalte-se, ainda, que mesmo nos casos em que uma margem de discricionariedade abrese ao administrador, as opes a serem por ele tomadas no so ilimitadas: ho de

observar os princpios gerais de Direito e em especial os princpios da Administrao Pblica (CF artigo 37, caput). Particularmente em sede de juzos discricionrios o administrador dever pautar sua escolha pela adequao, necessidade e ponderao da medida adotada (princpio da proporcionalidade, com o dever de razoabilidade que lhe inerente); pela adstrio entre sua opo e a finalidade legal para a qual lhe foi atribuda aquela competncia especfica (princpio da finalidade); pela vedao de que sua deciso confira tratamentos desuniformes em relao queles que se encontram em mesma condio (dever de equidade inerente ao princpio da isonomia); o balizamento de sua deciso pelos standards, padres e pautas de conduta esperados do administrador (princpio da moralidade); e pela obrigao de expor circunstanciada e tempestivamente os fundamentos de sua opo (princpio da motivao) . No caso em questo tambm se faz exigvel a observncia do princpio da boa-f, que protege tanto a Administrao quanto os particulares no mbito da relao contratual advinda dos Contratos de STFC, e impe a ambos o dever de agir com lealdade, correo e respeito conduta honesta no ato de contratar. Assim, ao celebrar um contrato com a Administrao, o particular confia que a conduta da Administrao esteja correta e que sero respeitadas as regras estabelecidas contratualmente. Diante de tais princpios, no possvel que a Administrao amplie os ganhos que devem ser compartilhados pela Concessionria de STFC com os usurios para abranger metade dos lucros que sero obtidos pela Concessionria nos prximos cinco anos. Tal atitude desafia no apenas o art. 108 da LGT, que traz balizamento legal para o Fator X, mas tambm as disposies do Contrato de concesso de STFC, que em nenhum momento trouxe previso ou previsibilidade - nesse sentido. Alm de agir arbitrariamente, ultrapassando os limites da discricionariedade que lhe foi conferida, a Administrao passa a agir com desvio de finalidade, vez que a inteno do legislador foi possibilitar a diviso dos ganhos de produtividade da Concessionria com os usurios, a partir do barateamento das tarifas, e no distribuir os lucros obtidos pelo particular. Por fim, tambm evidente que o poder discricionrio conferido Anatel o poder de regulamentar a metodologia de clculo para apurao do fator X no conferiu Agncia o poder de alterar a equao econmico-financeira do contrato de maneira unilateral. No lhe conferiu cheque em branco para rever unilateralmente o equilbrio econmico financeiro do contrato, impondo concessionria verdadeira taxa sobre sua lucratividade operacional. A uma, porque nada na lei ou no contrato permite antever tal autorizao. A duas, porque ainda que houvesse autorizao legislativa nesse sentido, ela seria inconstitucional, uma vez que a garantia da preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo tem sede constitucional (art, 37, inciso XXI). A trs, porque essa garantia de preservao do equilbrio econmico-financeiro impede justamente que, dentre as matrias passveis de alterao unilateral pela Administrao, figure a equao econmica que rege a contratao com o particular. Diante do exposto, pode-se concluir que o fato de a Anatel ter discricionariedade para fixar a metodologia de clculo do Fator de transferncia X no importa, de modo algum, em liberdade para manej-la de modo arbitrrio. No exerccio da sua competncia regulamentadora, h que se respeitar os limites legais ditados pela Lei Geral de Telecomunicaes, os limites contratuais estabelecidos nos contratos de STFC, bem como os princpios que regem o Direito Administrativo. Ademais, da forma como est sendo proposta, a frmula de clculo do Fator X realizaria verdadeira reviso do equilbrio do contrato, o que no cabe ser feito unilateralmente pela Administrao, muito menos via reajuste tarifrio. II.3.2. A assimetria da parceria entre a concessionria e o Poder Concedente e a violao do princpio da proporcionalidade

Dentre os princpios que devem ser observados pela Agncia Nacional das Telecomunicaes no exerccio de seu poder regulador encontra-se o princpio da proporcionalidade, como anteriormente consignamos. A instituio de um Fator de Transferncia X, com base no compartilhamento do lucro econmico total da concessionria, alm de forar a criao de uma sociedade totalmente assimtrica entre Poder Concedente e concessionria (em que apenas um scio concessionria - assume todos os riscos e prejuzos inerentes prestao da atividade, enquanto a atuao do outro scio se restringe ao compartilhamento do lucro), fere brutalmente o princpio da proporcionalidade. Tal princpio subjacente prpria lgica do direito administrativo, na medida em que visa conter a utilizao desmedida do poder extroverso pelo Estado, subordinando-o ao direito. O princpio da proporcionalidade serve como um medidor da atividade estatal, de forma a verificar o equilbrio do manejo da autoridade estatal, para que haja uma relao equnime entre vedao e benefcio . No mbito do direito regulatrio, o princpio da proporcionalidade ganha ainda mais relevo, j que a regulao quando exercida por agncias independentes envolve a transferncia de significativos poderes a um s rgo . Da a importncia de se analisar a existncia de uma correlao proporcional entre os encargos que o regulador (no caso a Anatel) impe ao particular e os benefcios que este, sujeitando-se regulao, est a perseguir. Consoante outrora salientei, "ferido restar o princpio da proporcionalidade sempre que a atividade regulatria servir para sobreonerar o particular ou mesmo para lhe atribuir encargos que no sejam imprescindveis consecuo do interesse pblico regulado (necessidade) ou no guardem relao com o benefcio potencialmente granjevel pelo particular (adequao). Uma vez esclarecida a importncia da proporcionalidade em todo o agir administrativo, e, principalmente, na seara do direito regulatrio, cumpre agora analisarmos a consonncia das alteraes pretendidas pela Anatel com esse princpio, nas suas trs vertentes: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O exame da adequao avalia se a medida adotada para realizao do interesse pblico apropriada consecuo dos fins a ela subjacentes, ou seja, no caso em anlise, se a nova metodologia de clculo do Fator X adequada para atender o comando legal e contratual de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade ("ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas"). Sob esse prisma, est claro que a medida inadequada, pela simples razo de extrapolar, em muito, o comando legal, seja por repassar aos usurios ganhos que no se restringem queles originados por incremento de produtividade, seja por embutir outras variantes - no previstas nem na lei nem o contrato - na metodologia de clculo do Fator X (como, por exemplo, a captura da produtividade pela reduo dos insumos e a recomposio com base no aumento da oferta de acessos AICE). A inadequao est, justamente, em se valer de conceitos e variantes estranhos ao prprio conceito legal e finalidade do Fator X. Com relao anlise da necessidade da medida adotada, ela essencial para avaliar se o meio utilizado imperioso para atingir os fins pretendidos. Para tanto, o Poder Pblico deve ter por certo que no h modo menos oneroso para o administrado de se alcanar o interesse pblico em jogo. No caso, a necessidade ferida justamente pela onerosidade excessiva das concessionrias com a adoo da nova metodologia de clculo do Fator X. Por um lado, h a necessidade de compartilhamento de ganhos de produtividade com os usurios, porm existem outros meios para se alcanar esse fim, sem que isso implique em uma apropriao indevida pelo Estado do lucro legtimo das prestadoras. Por fim, cabe o exame da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento), ou seja, uma ponderao quanto dosimetria da medida adotada. Sob este aspecto, a desproporcionalidade da nova metodologia de clculo do Fator X ainda mais patente, j que ela prev um compartilhamento com os usurios de 50% (cinquenta por cento) do lucro da empresa pelos prximos cinco anos! Ora, qualquer indivduo consegue mensurar o

significado do comprometimento de metade de suas receitas. A adoo de um valor to exorbitante por si s j suficiente para aniquilar a adoo dessa medida pela Anatel, com fundamento na proporcionalidade. Consoante acentuamos no decorrer desse parecer, a instituio do Fator X visa obteno de um valor justo de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade, valor esse que leve em considerao a dinmica natural de modernizao da tecnologia empregada na concesso e o barateamento dos custos de produo decorrente dessa modernizao. A coerncia do valor varia de acordo com os benefcios efetivamente absorvidos pelas concessionrias com a modernizao, racionalizao e expanso dos servios. Deve, igualmente, observar toda a curva do negcio da concessionria, que naturalmente passou por um vale de rentabilidade para o patamar atual, que espera-se compensa aqueles investimentos efetuados no incio da concesso. Para se chegar a um valor justo e coerente de compartilhamento, essencial que essa situao vantajosa se concretize e seja mensurada de acordo com as premissas legais. O que a nova metodologia de clculo faz exatamente o contrrio: ela fixa um valor prdefinido e exorbitante, correspondente metade do lucro operacional da concessionria (50%), projetado para um perodo de tempo futuro (abordagem forward looking). A desproporcionalidade evidente. Podemos concluir, pois, que a nova metodologia posta em consulta pblica pela Anatel : (i) inadequada, por adotar conceitos (lucratividade) e variantes (reduo dos insumos e aumento da oferta de acesso AICE) contrrios finalidade do Fator X; (ii) desnecessria, ante a existncia de outros meios melhores e mais adequados para captao do ganho de produtividade; e (iii) desproporcional, j que impe um valor exorbitante de compartilhamento, onerando excessivamente as concessionrias. III. CONCLUSO E RESPOSTA AOS QUESITOS Serei breve em minha concluso porque, em realidade, ela singela e centra-se em um ponto nevrlgico: o fato de que a proposta da Anatel ora em consulta pblica no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o futuro Fator X capture ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A ttulo de aperfeioar o instituto, a Agncia parece afast-lo ainda mais de seu propsito precpuo, que o de compartilhar com os usurios finais aqueles ganhos de produtividade que no puderam ser expressos no momento da assinatura do contrato de concesso e que so normais em um contrato com essa durao e teor tecnolgico. Eis porque, a permanecer a proposta de regulamentao hoje em pauta, ela estar eivada de ilegalidade, por no aderir nem ao quadro legal que conforma a concesso do STFC e a atuao da Anatel, nem ao contrato de concesso que vincula tanto a concessionria quanto a Anatel. Feita essa ponderao final, passo resposta aos quesitos objetivos que me foram apresentados. A. A LGT autoriza a proposio de norma de clculo do Fator X que defina os ganhos econmicos totais, ou o EVA, como base de compartilhamento? NO. Tal como explicado pelos economistas o Economic Value Added (EVA) pode ser um bom fator para aferio da lucratividade de um negcio, mas no serviente como fator de aferio da produtividade desta atividade o que, no caso do Fator X, tal como predicado pelo art. 108, LGT, o que deve ser auferido e considerado. B. A proposta de novo clculo do Fator X pode ser compreendida dentro das premissas previstas no art. 108, 2 da LGT? NO. A proposta, tal como formulada no captura ganhos econmicos exclusivamente decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios ou de novas receitas alternativas, nicos admissveis luz do comando legal. De tal sorte que os fatores que

passam a ser substancialmente considerados no encontram arrimo da regra do art. 108, 2, LGT. C. possvel dizer que a nova metodologia de clculo do fator x proposta pela Anatel, ao se basear numa produtividade arbitrada para o setor de telecomunicaes, acaba por caracterizar uma dupla apropriao desta suposta produtividade, na medida que o ndice de reajuste das tarifas, o chamado IST j captura os ganhos de produtividade correspondentes a reduo de custos dos insumos utilizados nos servios ? SIM. Na medida em que ela considere ganhos de produtividade decorrentes da reduo de custos setoriais, h claro bis in idem, pois o IST j moldado para capturar o impacto da reduo de custos nos insumos do setor. D. A ttulo de fator x pode-se adotar metodologia que implique em compartilhamento objetivo da margem de lucro aferida pela concessionria na prestao do STFC, resultante das receitas brutas, descontando-se o custo e despesas operacionais e o custo de capital? NO. Como visto acima esta metodologia no se enquadra nem nas premissas do 2 do art. 108, LGT, nem pode ser tomada como apta a presumir que tais ganhos decorram de fatores externos atuao da concessionria, o que levaria aplicao do 3 deste mesmo artigo. E. possvel considerar ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como sendo decorrentes de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios? NO. Como j pude explicar acima. F. juridicamente compatvel com a noo de compartilhamento de ganhos de produtividade a adoo de metodologia baseada em forward looking, especialmente num cenrio em que o servio prestado em regime pblico aponta para um cenrio de receitas de declinantes? NO. No cenrio apresentado pela Consulta, constitui verdadeira contradio a adoo de uma metodologia forward looking que, tentando mirar ao futuro, acabe por transpor premissas de uma realidade pretrita, sem considerar a realidade declinante (em crescimento e em incremento de produtividade) do servio objeto da concesso. G. Em relao forma de compartilhamento: a legislao e os contratos de concesso em vigor admitem que os ganhos apurados sejam compartilhados de outra forma se no por meio da reduo do valor das tarifas de STFC? Tendo por referncia esses instrumentos normativos, admissvel que os ganhos apurados por meio do Fator X sejam utilizados como fonte de financiamento de obrigaes de universalizao? NO. A regra da LGT clara ao dizer que o compartilhamento destes ganhos, quando houver, ser capturado pela aplicao do Fator X e dever, necessariamente transferido ao usurio mediante a reduo das tarifas. Da ser ilcito qualquer mecanismo para provisionar tal saldo a repassar com vistas a compensar metas ou obrigaes adicionais a serem impostas concessionria. H. A hiptese de recomposio do Fator X em decorrncia da ampliao de acessos AICE no constituiria subsdio cruzado entre segmentos de usurios, alternativa vedada pela LGT? SIM. Da forma como proposto o novo regulamento, a reduo da transferncia para a massa de usurios decorrente da oferta de um plano de tarifas direcionado para uma classe apenas de usurios implica em uma nova e engenhosa modalidade de subsdio cruzado, at certo ponto explcita, mas que contraria a LGT no que ela veda essa modalidade de subsdios. I. A adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X implica na necessidade de previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) da concessionria. O texto proposto no define a metodologia a ser adotada para efetivao dessas projees nem quem ser responsvel pela sua elaborao, favorecendo a adoo de critrios discricionrios pelo agente responsvel, que, em ltima anlise deve ser a prpria Anatel. A legislao e os contratos de concesso em vigor admitem tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X? NO. A discricionariedade concedida Anatel para a delimitao do Fator X deve observar

os limites do que prev a LGT e os contratos de concesso do STFC. De acordo com o 2 do art. 108 da LGT, o Fator X deve se pautar nos ganhos econmicos obtidos pela Concessionria na prestao do servio decorrentes da "modernizao, expanso ou racionalizao dos servios", e no em resultados prospectivos. O texto proposto, alm de no se conformar delimitao legal do contedo do Fator X, gera dvidas com relao a quem ser responsvel pelos clculos das receitas e custos futuros da concessionria, previsto na metodologia, trazendo insegurana jurdica e poder para a Agncia Nacional das Telecomunicaes que no se coaduna com o princpio da legalidade e com a estabilidade dos contratos de concesso. Respondida assim a consulta, como analiso a propositura. So Paulo, 31 de agosto de 2011 Floriano de Azevedo Marques Neto Professor Associado de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP Justificativa: .

Item: 1.1 1.1. Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 2 de maio de 2011, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003.

Contribuio N 5 - (ID: 54370) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 1.1. Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 04 de julho de 2011, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003. Justificativa: A data de vigncia dos novos contratos de concesso foi estabelecida como a data de publicao do estrato deste no DOU, o que ocorreu somente em 04 de julho de 2011. Contribuio N 6 - (ID: 53452) Contribuidor: FERNANDO RIBEIRO RAMOS Data da Contribuio: 25/07/2011

Contribuio: 1.1. Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 30 de junho de 2011, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003. Justificativa: Necessria correo da data de vigncia dos Contratos de Concesso alterados em razo da reviso quinquenal prevista na Clusula 3.2. Contribuio N 7 - (ID: 54466) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 1.1. Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 30 de junho de 2011, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003. Justificativa: Correo de data, considerando aquela em que o processo de reviso dos contratos de concesso foi efetivamente concludo. Contribuio N 8 - (ID: 54469) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: A regulao incidente sobre o setor de telefonia fixa, em particular a regulao aplicada concesso relativa ao acesso local, tem por objetivo evitar que as empresas concessionrias se aproveitem do seu monoplio natural e conseqentemente possuam resultados econmicos incompatveis com o que seria obtido em uma economia de mercado. Parte-se do principio que ao efetuar a concesso, o poder pblico (que no deveria explorar o poder de monoplio) demanda que o concessionrio tambm no possa exercer este mesmo poder. Desta forma, a regulao tenta mimetizar um ambiente de plena concorrncia, no qual no h espao para ganhos monopolistas. Em termos econmicos, o poder monopolista se traduziria na capacidade de um agente conseguir, seguidamente e no longo prazo, auferir retornos acima do seu custo de oportunidade -- tambm conhecido como custo de capital. Ou seja, os mecanismos regulatrios no setor de telecomunicaes buscam limitar um eventual poder de mercado que, se excessivo, poderia gerar ganhos extraordinrios para as operadoras, reduzindo o excedente capturado pelo consumidor. O racional regulatrio objetivaria, portanto, que a empresa concessionria, dada sua situao de monoplio natural, no obtenha ganhos acima do que seria possvel obter em mercados competitivos. Outra maneira de expressar esta relao econmica a de que o VEA (Valor Econmico Agregado), ou lucro econmico dever se aproximar de zero em mercados competitivos. Em outras palavras, a diferena entre o lucro operacional auferido, que computa todos os custos operacionais, e a remunerao do capital empregado deve ser aproximadamente

nula, demonstrando que no houve ganhos excedentes ao custo de oportunidade do negcio. Ou seja, em mercados competitivos, no longo prazo, o lucro econmico dos participantes tende a se igualar ao seu custo de oportunidade. O histograma abaixo ilustra tal situao, ao mostrar que a mdia do spread EVA, isto , a diferena entre o retorno do investimento e seu custo de capital, para um grande grupo de empresas norte-americanas ao longo de vinte anos se situa concentrado ao redor de zero. Isso equivale a afirmar que os excedentes de lucro econmico tendem a se situar em torno de uma mdia zero nos mercados concorrenciais. Entretanto, em mercados cujos ofertantes possuem algum poder de mercado, tal distribuio de lucro econmico no se situaria, naturalmente, prxima de zero. Ao usufruir de seu poder de mercado, os players cobrariam um valor mais elevado pela oferta de seus produtos ou servios, conquistando um excedente maior do consumidor. Por essa razo, monoplios naturais, como o caso de prestadores de servios pblicos (utilities), tendem a apresentar algum mecanismo de regulao, limitador de seus ganhos. Outra caracterstica dos setores sujeitos a regulao que h uma alta previsibilidade dos retornos, na medida em que a operao oferece baixo risco e possvel prever razoavelmente os investimentos necessrios. Tratam-se, portanto, de setores maduros, com pouca inovao e investimentos com baixo risco de obsolescncia. Entretanto, verificamos que o setor de telefonia fixa apresenta caractersticas que no mais esto em linha com esta descrio. A telefonia fixa, particularmente o acesso local, tem sofrido, nos ltimos anos, um nvel crescente de concorrncia por parte de servios substitutos. As operadoras autorizatrias, por sua vez, tm acessado nichos atraentes de mercado, conquistando parte do volume de trfego das operadoras incumbentes. Os servios de telefonia mvel, internet, TV a cabo, VOIP (voice over Internet Protocol) entre outros meios de comunicao tambm tendem a exercer um efeito direto de competio sobre o setor. Temos observado, portanto, uma severa migrao do trfego da telefonia fixa local para outros meios. Os dados reportados no Relatrio Telebrasil/Teleco: O Desempenho do Setor de Telecomunicaes no Brasil Sries Temporais Primeiro trimestre de 2011, junho 2011 mostram que em 2010 o nmero de telefones mveis superou em mais de quatro vezes o nmero de terminais fixos instalados, evidenciando um processo claro de substituio dos canais de trfego de voz. Outro aspecto que diferencia a telefonia fixa das demais concessionrias de utilities a maior exposio inovao tecnolgica, que se apresenta mais acentuada para o segmento de telefonia que para outros tipos de concesses (energia eltrica, gua e saneamento, rodovias etc). Ao contrrio das utilities clssicas, os investimentos em telefonia fixa esto mais expostos ao risco de obsolescncia, devido dinmica setorial, o que demandaria novos e contnuos investimentos em tecnologia para a atualizao da planta. Por estas razes, o setor de telefonia fixa no se enquadra com preciso no conceito clssico de utility. A influncia dos concorrentes, a necessidade constante de investimentos, o efeito substituio provocado por outros meios e novas tecnologias assemelham o setor mais a um mercado concorrencial que a um monoplio natural. Apesar de continuar a existir um monoplio no acesso fsico via par de cobre, o acesso do cliente aos meios de comunicao no mais um monoplio, pois o usurio pode acessar servios de comunicao por meio da rede mvel, ou ainda por meio de servio de dados que pode chegar ao cliente final por conexo diversa quela da concessionria. O quadro abaixo resume um comparativo entre as caractersticas de uma concessionria de utilities clssica e as caractersticas do setor de telefonia fixa local e longa distncia. Utility Clssico: - Monoplio - Alta previsibilidade de retornos - Setores maduros (pouca inovao)

- Investimentos sem risco de obsolescncia Telefonia Fixa: - Crescente competio (ex.: operadoras de TV a cabo) - Produtos substitutos (ex: celular, VOIP) - Crescente Inovao Tecnolgica - Investimentos sem risco de obsolescncia Nesse sentido, o aumento da regulao de preos dos servios prestados em regime pblico ao varejo deve ser cuidadosamente avaliado, tendo em vista a evoluo tecnolgica no setor de telecomunicaes (convergncia digital), a tendncia de aumento no nmero de empresas com autorizao para operar no setor e inequvoco avano da telefonia mvel. Por todos estes aspectos concorrenciais, tecnolgicos e econmicos, a tendncia observada mundialmente a desregulao do varejo de telefonia fixa. Retorno e Volatilidade das Aes de Telecom Em linha com a argumentao de que as companhias de telefonia fixa apresentam aspectos distintos das demais concessionrias de utilities, realizamos um comparativo da volatilidade dos retornos operacionais entre empresas de telefonia fixa, telefonia local e demais concessionrias de utilities (empresas de energia eltrica, gua e saneamento e concesses rodovirias). possvel observar que a volatilidade das operadoras de telefonia sensivelmente maior que aquela das demais empresas, evidenciando um maior grau de risco percebido pelos investidores destas empresas. Esses dados esto em linha com a tese de que os investidores destas empresas identificam que fatores concorrenciais, tecnolgicos e outros fatores de risco no segmento de telefonia embutem um maior risco em seu negcio, o que conseqentemente refletido na volatilidade de suas aes. Outras concessionrias analisadas em nossa amostra apresentam retornos mais estveis em funo da maior previsibilidade e estabilidade do negcio. Volatilidade dos Retornos Operacionais - Energia Eltrica: 11% - gua e Saneamento: 16% - Rodovias: 20% - Telefonia Fixa: 31% (Fonte: Stern Stewart Research) Outro fator que corrobora tal argumentao o fato de que os Betas de telefonia fixa e mvel convergiram, nos ltimos anos, para um patamar superior a todas as demais utilities. Por outro lado, empresas com beta inferior a 1 tendem a ser consideradas menos arriscadas, pois seus retornos so mais estveis que a variao mdia do mercado. Enquanto, em mdia, as concessionrias de gs natural, gua e esgoto e rodovirias apresentaram um beta mdio de 0,5, as operadoras de telefonia exibiram um beta mdio de 0,8, justificado pelo maior risco incorrido pelas telefnicas. Ainda sobre esse tema, podemos perceber que os Betas das operadoras de telefonia fixa e mvel convergiram para um mesmo patamar. Este fenmeno evidencia que os investidores percebem as duas atividades com graus similares de risco, reforando o aspecto de substituio da telefonia fixa pela mvel. A Prtica Internacional A experincia internacional mostra que a desregulamentao de preos para o consumidor final uma tendncia observada em diversos pases. A Irlanda, por exemplo, retirou a regulao de tarifas dos mercados de telefonia fixa local e longa distncia nacional e internacional no incio de 2007. A Sucia e Reino Unido tambm derrubaram este tipo de regulao para todos os servios de varejo. Outra constatao importante refere-se s diferenas entre os modelos de regulao para tarifas do mercado de atacado e de varejo. Observa-se uma tendncia no sentido de desregulamentar o mercado de varejo, diretamente ao consumidor final. Em alguns pases

analisados o mercado para o varejo tem suas tarifas livremente fixadas pelas operadoras, como o caso da Sucia e Reino Unido. J o mercado de atacado passou a ser o foco principal dos rgos reguladores, com o objetivo de inibir a prtica de subsdios cruzados e viabilizar o acesso rede pelas operadoras concorrentes. Com relao utilizao de uma metodologia forward-looking para clculo do fator de compartilhamento, a experincia internacional aponta que esta metodologia no tem sido aplicada em mbito de varejo, ficando restrita em poucos casos aos mercados de atacado. As justificativas para esta tendncia se apiam na intensa dinmica do mercado de telefonia e em suas constantes inovaes tecnolgicas, as quais afetam as projees elaboradas, tornando a metodologia forward-looking passvel de limitaes em suas projees. Na Sucia, assim como na Irlanda e Reino Unido, por exemplo, s h regulao para o mercado de atacado ou interconexo. A metodologia para fixao tarifria baseia-se em modelo forward looking de custo incremental de longo prazo hbrido. Os ativos so avaliados pelo custo de reposio, condizente com a abordagem forward looking. A tarifa dos servios definida somente quando h a convergncia dos modelos da operadora e do rgo regulador, de modo que atribudo um mark-up sobre o custo incremental da oferta de cada servio. Da mesma forma, no Chile, a metodologia forward-looking utilizada to somente para regulao no mbito de atacado. Em linha com esta tendncia, a Comisso de Comunicao Eletrnica da Comunidade Europia emitiu recomendao, em dezembro de 2007, na qual estabelece que Os controles regulatrios sobre os servios de varejo devem ser impostos somente quando a autoridade reguladora considerar que as medidas sobre o mercado de atacado no cumprem o objetivo de garantir competio efetiva e satisfao do interesse coletivo. Ou seja, intervir no mbito do atacado e deixar a competio agir no varejo deve produzir o melhor resultado para o consumidor final. Assim sendo, o foco da regulao de preos deve ser dado s relaes entre as operadoras incumbentes e as operadoras concorrentes, de forma a evitar que a primeira utilize eventual poder de mercado para inviabilizar a operao das ltimas. O objetivo desta poltica viabilizar a competio entre as incumbentes e as operadoras concorrentes no segmento de varejo, beneficiando o usurio final com uma gama maior de ofertas e preos atraentes. Justificativa: descrita acima Contribuio N 9 - (ID: 54428) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 1.1. Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 30 de junho de 2011, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003. Justificativa: existe uma incorreo na data de vigncia dos Contratos de Concesso, citada no item 1.1 como 2 de maio de 2011. Contribuio N 10 - (ID: 54392) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo

Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 30 de junho de 2011, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003. Justificativa: Contribuio visa apenas corrigir a data em que os Contratos de Concesso foram renovados.

Item: 2.1. Aplicam-se, para os fins dessa Norma, as seguintes definies: 2.1.1. Fator de Transferncia X (Fator X) o fator que permite o compartilhamento entre concessionria e usurios dos ganhos econmicos a que se refere o 2 do art. 108 da Lei n. 9.472, de 1997; 2.1.2. Fator de Compartilhamento (Fator c) o fator determinante da proporo de compartilhamento dos ganhos econmicos entre os usurios e a concessionria; 2.1.3. Fator de Produtividade Otimizado o fator determinante dos ganhos de produtividade obtidos mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos; 2.1.4. Fator de Recomposio de Margem a parcela do Fator de Transferncia X que pode ser utilizada como instrumento para a promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios. 2.1.5. Anos de clculo do Fator de Produtividade Otimizado so: A1 = ano previsto na Clusula 3.2. do Contrato de Concesso no qual podero ser feitas alteraes contratuais para estabelecimento de novos condicionamentos, novas metas para universalizao e para qualidade, tendo em vista as condies vigentes poca; A2 = o terceiro ano do quinqunio subsequente ao ano A1; 2.1.6. Adio lquida de usurios permanentes refere-se ao saldo das adies menos excluses de usurios base do Acesso Individual Classe Especial (AICE) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar por perodo no inferior a 12 meses; 2.1.7. Ano Base de Envio das informaes o ano anterior ao ano de envio das informaes financeiras e de dados fsicos; 2.1.8. Perodo T o perodo compreendido pelo quinqunio imediatamente anterior ao ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado; 2.1.9. Ano ti o ano fiscal i do perodo T; 2.1.10. Perodo W1 o perodo compreendido pelo trinio imediatamente posterior ao ano A1 e Perodo W2 o perodo compreendido pelo binio imediatamente posterior ao ano A2;

2.1.11. Ano wi o ano fiscal i dos perodos W1, onde i = 1, 2, 3 e W2, onde i = 1, 2;

Contribuio N 11 - (ID: 54458) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: CONTRIBUIO CTBC: 2.1.10. Perodo W o perodo compreendido pelo trinio imediatamente posterior ao Ano Base de Envio de informaes; Justificativa: Dar maior clareza acerca do entendimento aos usurios do modelo. Contribuio N 12 - (ID: 54470) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Acreditamos que o Fator de Transferncia X deve ser visto com algumas ressalvas. O texto abaixo resume nosso entendimento sobre um conceito de compartilhamento de ganhos que esteja em linha com a Lei Geral de Telecomunicaes. O objetivo do Fator X, segundo a Lei Geral de Telecomunicaes, oferecer um mecanismo de compartilhamento de ganhos econmicos decorrentes da maior eficincia operacional das concessionrias. Para se estabelecer um mecanismo coerente de compartilhamento, fundamental que o ganho efetivo, real e objetivamente mensurado pelas companhias seja o objeto do compartilhamento, e no um ganho projetado, fictcio, estimado por um exerccio de projeo que pode ser bastante deslocado da realidade. A utilizao de uma projeo como balizador do compartilhamento de ganhos pode introduzir diferenas substanciais entre o real ganho de produtividade e aquele que foi estimado. Conforme podemos perceber nos ltimos anos, o mercado brasileiro de telefonia fixa tem apresentado uma intensa dinmica, pautada por mudanas substanciais no setor, o que tornaria arriscada uma regulao baseada em projees. A utilizao de expectativas em um setor dinmico pode estar sujeita a diversas fontes de incerteza, as quais so agravadas pela intensificao da concorrncia, pelo surgimento de novas tecnologias e pela necessidade de novos investimentos. Como exemplo, as novas metas de expanso introduzidas pelo PGMU (Plano Geral de Metas de Universalizao) implicam uma srie de investimentos pesados, cujo retorno ainda permeado por incertezas por parte das telefnicas. A obrigao das metas de universalizao dos servios introduz um componente de desbalanceamento de oportunidades s concessionrias incumbentes, na medida em que as autorizatrias no esto sujeitas a tais metas e podem escolher quais mercados atender, privilegiando assim, obviamente, os nichos mais lucrativos. Adicionalmente, o PNBL, Plano Nacional de Banda Larga, tambm introduz um componente adicional de incerteza s projees de lucro econmico. Ao ser oferecido de forma dissociada do servio de voz, aumenta-se a incerteza sobre as projees de receita, pois no possvel prever com preciso qual ser a parcela de clientes que optar por contratar

os servios de banda larga popular de forma atrelada telefonia fixa ou unicamente o servio de dados. As metas de universalizao demandam altos investimentos ao mesmo tempo em que concedem a oportunidade de atendimento aos usurios com menor nvel de rentabilidade s concessionrias. Em muitos casos, o lucro operacional adicional oferecido por estes usurios se situa abaixo do custo de oportunidade da operao, de modo que o lucro econmico gerado por tais usurios tende a ser negativo. Por outro lado, as concessionrias autorizatrias no esto sujeitas aos planos de universalizao, de modo que podem escolher o perfil de usurios que objetivaro atender. Os incentivos econmicos induzem estas operadoras a selecionar nichos de mercado em que o perfil de consumo dos usurios oferea um nvel de rentabilidade atraente empresa. As operadoras incumbentes no tm a mesma liberdade de atuao e esto obrigadas a fornecer atendimento de todos os perfis de usurios (vide grfico na pgina 19 do documento enviado Anatel pela Stern Stewart, protocolado sob o nmero 535040187842011) Cria-se, nesse contexto, uma assimetria de oportunidades versus incertezas regulatrias, fruto de uma acelerada dinmica do setor e um ambiente suficientemente concorrencial, semelhante a qualquer outro setor no-regulado. Por essa razo, a utilizao do mecanismo de compartilhamento do Fator X pode no ser o procedimento mais adequado para fins regulatrios. Quanto mais incerta a dinmica do mercado em questo, mais imprevisveis se tornam as projees e, conseqentemente, maior o risco que a regulao no atinja seus objetivos, mas to somente desestimule os investimentos no setor, sucateando os ativos j instalados. Compartilhamento de Ganhos de Produtividade e o Impacto Macroeconmico sobre o Fator X Segundo o Artigo 108 da Lei Geral de Telecomunicaes, LGT, (Lei N 9.472, de 16 de Julho de 1997): Art.108 - Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica. 2 - Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. Devemos atentar que a Norma do Fator X se relaciona com a Lei Geral de Telecomunicao em sua concepo de compartilhamento de ganhos econmicos, decorrentes da maior produtividade da operadora. Nossa interpretao que tais ganhos econmicos so determinados pela variao de lucro econmico entre os anos, isto , a diferena entre o patamar obtido e aquele j existente no ano passado. Este diferencial constituiria um ganho passvel de compartilhamento. Essa interpretao mais adequada ao que est pactuado na LGT e tambm ao conceito e metodologia do lucro econmico. Um compartilhamento no dos deltas mas da totalidade do lucro econmico seria incoerente e at arriscada, na medida em que o verdadeiro lucro econmico auferido pela companhia num determinado perodo de difcil mensurao. O compartilhamento dos deltas VEA, isto , o ganho adicional gerado de um ano para outro, evita que o compartilhamento seja excessivo e prejudicial ao concessionrio. Um compartilhamento total do lucro econmico poderia desestimular os investimentos no setor, causando um incentivo perverso a todos os ofertantes desse segmento e induzindo um eventual sucateamento do setor. Outro aspecto que merece ateno no compartilhamento de ganhos que o impacto de um cenrio macroeconmico negativo no compensado ao concessionrio, na medida em que no abranda o Fator X. Um ambiente macroeconmico mais turbulento ou restritivo tende a aumentar a percepo de risco do mercado, encarecendo o custo de oportunidade dos investidores e, conseqentemente, reduzindo seu lucro econmico. Entretanto, o Fator X

no prev nenhuma compensao neste caso. Por outro lado, os benefcios de um maior lucro econmico, fruto de um cenrio macroeconmico positivo so compartilhados devido ao maior Fator X. Cria-se, assim, uma assimetria de oportunidades aos investidores, que tem seus ganhos compartilhados quando o ambiente macroeconmico os favorece, mas no oferece nenhuma compensao caso o cenrio macroeconmico reduza seu lucro econmico. Justificativa: descrita acima Contribuio N 13 - (ID: 54429) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 2.1.5. Anos de clculo do Fator de Produtividade Otimizado: A1 = ano previsto na Clusula 3.2. do Contrato de Concesso no qual podero ser feitas alteraes contratuais para estabelecimento de novos condicionamentos, novas metas para universalizao e para qualidade, tendo em vista as condies vigentes poca. Excepcionalmente, na primeira aplicao do modelo, A1= 2010 em funo da data de assinatura dos Contratos de Concesso. O Fator de Produtividade Otimizado ser calculado em todos os anos do quinqunio subsequente ao ano A1. 2.1.10. Perodo W o perodo compreendido pelo quinqunio que se inicia no ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado. 2.1.11 Ano wi o ano fiscal i do perodo W, onde i = 1, 2, 3, 4 e 5; Justificativa: 2.1.5 A Clusula 3.2 do atual Contrato de Concesso define 30 de junho de 2011 como uma das datas possveis para alteraes contratuais. Com isso, a definio de A1 e, consequentemente, dos demais perodos fica comprometida. Cabe, ento, a ressalva que para a primeira aplicao do regulamento em consulta, A1 o ano de 2010. Alm disso, em nossa proposta, o Fator de Produtividade Otimizado deve ser calculado todos os anos com base em projees para o quinqunio que se inicia no ano de clculo e aplicado somente no primeiro ano do perodo, repetindo-se este processo a cada ano. Esta medida d a oportunidade de reviso peridica das projees, o que reduz a sua impreciso que significativa, dado que o setor apresenta considerveis incertezas em sua dinmica de mercado que dificultam o uso de projees para efeito da regulao da tarifa. Existem tanto incertezas tecnolgicas decorrentes da progressive substituio da telefonia fixa por outros recursos, especialmente pela telefonia mvel, como incertezas decorrentes das frequentes alteraes na regulamentao. Com relao a esse particular, o AICE e o PNBL, conforme j detalhado na introduo a esta contribuio so exemplos evidentes. 2.1.10 Em nossa proposta, o Fator de Produtividade Otimizado deve ser calculado todos os anos com base em projees para o quinqunio que se inicia no ano de clculo e aplicado somente no primeiro ano do perodo, repetindo-se este processo a cada ano. Esta medida d a oportunidade de reviso peridica das projees, o que reduz a sua impreciso que significativa, dado que o setor apresenta considerveis incertezas em sua dinmica de mercado que dificultam o uso de projees para efeito da regulao da tarifa. Existem tanto incertezas tecnolgicas decorrentes da progressive substituio da telefonia fixa por outros recursos, especialmente pela telefonia mvel, como incertezas decorrentes

das frequentes alteraes na regulamentao. Com relao a esse particular, o AICE e o PNBL, conforme j detalhado na introduo a esta contribuio so exemplos evidentes. 2.1.11 Em nossa proposta, o Fator de Produtividade Otimizado deve ser calculado todos os anos com base em projees para o quinqunio que se inicia no ano de clculo e aplicado somente no primeiro ano do perodo, repetindo-se este processo a cada ano. Esta medida d a oportunidade de reviso peridica das projees, o que reduz a sua impreciso que significativa, dado que o setor apresenta considerveis incertezas em sua dinmica de mercado que dificultam o uso de projees para efeito da regulao da tarifa. Existem tanto incertezas tecnolgicas decorrentes da progressive substituio da telefonia fixa por outros recursos, especialmente pela telefonia mvel, como incertezas decorrentes das frequentes alteraes na regulamentao. Com relao a esse particular, o AICE e o PNBL, conforme j detalhado na introduo a esta contribuio so exemplos evidentes. Contribuio N 14 - (ID: 54393) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir item 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6 Alterar redao dos itens 2.1.10 e 2.1.11 2.1.10. Perodo W o perodo compreendido pelo trinio imediatamente posterior ao Ano Base de Envio de informaes; 2.1.11. Ano wi o ano fiscal i do perodo W; Justificativa: Justificativa da excluso do item 2.1.4 Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras. Justificativa para excluso do item 2.1.5 sabido que, por maiores que sejam os esforos do Planejamento Estratgico de qualquer companhia, prever demanda e estimar receitas e custos uma atividade desafiadora, mesmo em mercados considerados estveis. Atualmente, o setor de Telecomunicaes est passando por inmeras reestruturaes no

que diz respeito a competio, metas de qualidade, oferta de banda larga, oferta de telefonia rural, entre outros. Em um panorama to marcado por incertezas, basear uma metodologia de clculo de produtividade na projeo de ganhos futuros no parece ser uma soluo desejvel. Os desvios resultantes do uso de projees so agravados, principalmente, pelo horizonte de projeo e pela periodicidade do clculo. Sendo assim, apesar de no considerar adequada a apurao de produtividade baseada em projeo de ganhos, faz-lo anualmente uma maneira de reduzir o vis causado pelo uso de estimativas futuras. Sugere-se que, a cada ano, o clculo do Fator de Produtividade Otimizado seja refeito com base na entrega mais recente do Apndice C, reduzindo, assim, o vis de projeo. Justificativa para excluso do item 2.1.6 Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras. Justificativa para alterao do item 2.1.10 A nova redao do artigo 2.1.10. tem por objetivo estabelecer coerncia com a contribuio sugerida para o artigo 3.2., ou seja, caso o clculo do Fator de Produtividade Otimizado seja anual, como sugerido em 3.2, ento apenas o trinio imediatamente posterior ao Ano Base de Envio de informaes ser relevante para a metodologia de clculo proposta por esta Consulta Pblica. Justificativa para alterao do item 2.1.11 A nova redao do artigo 2.1.11. tem por objetivo estabelecer coerncia com a contribuio sugerida para o artigo 2.1.10, ou seja, uma vez eliminado das definies o perodo W2, ento apenas os trs anos que compem o perodo W precisam estar definidos.

Item: 3.1 3.1. O Fator de Transferncia X da empresa h para a modalidade j, expresso com 5 (cinco) casas decimais, sem arredondamento, obtido atravs da expresso:

Contribuio N 15 - (ID: 54371) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: PROPOSTA DE ALTERAO DO ITEM IV: (iv). XRMhwi o Fator de Recomposio de Margem da empresa h, calculado anualmente, conforme o item 5; Justificativa: No h necessidade de se limitar a possibilidade de aplicao do Fator de Recomposio de Margem a outras modalidades do STFC, ainda que momentaneamente haja aplicao somente na modalidade local. Contribuio N 16 - (ID: 54394) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 3.1. O Fator de Transferncia X da empresa h para a modalidade j, expresso com 5 (cinco) casas decimais, sem arredondamento, obtido atravs da expresso: X hjwi = c . X OTM hjwi (ii) c o Fator de Compartilhamento aplicado ao Fator de Produtividade Otimizado XOTM hjwi e igual a 0,50 (cinqenta centsimos); (iii) XOTM hjwi o Fator de Produtividade Otimizado raiz do polinmio f (X ) hj apurado, anualmente, a partir da expresso (2); (iv) Excluir Justificativa: Alterao na frmula e inciso (iv): Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Incisos (ii) e (iii): a alterao tem por objetivo reforar a contribuio feita para o artigo 3.2 de que o clculo do Fator de Produtividade Otimizado deve ser anual.

Item: 3.2 3.2. O Fator de Transferncia X calculado anualmente e aplicado nos reajustes tarifrios compreendidos nos perodos W1 e W2.

Contribuio N 17 - (ID: 54471) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Horizonte de Anlise O modelo forward looking abrange a rentabilidade do negcio apenas durante o perodo coberto pela reviso tarifria. Ao longo do ciclo da concesso, uma seco temporal de cinco anos pode apresentar um lucro econmico distorcido em funo do nvel de partida do capital e da prtica contbil adotada na depreciao. Certos modelos regulatrios de reviso de tarifas de telefonia fixa ao redor do mundo adotam horizonte de avaliao estritamente forward looking. Estes modelos devem ser vistos com ressalvas, pois somente propiciam retorno justo para cada janela do perodo de reviso tarifria. A introduo de modelos estritamente forward looking durante o perodo de concesso acaba por no considerar os lucros ou prejuzos econmicos auferidos em perodos anteriores e no momento em que feito a apurao do Fator X o equilbrio estabelecido isoladamente para os anos compreendidos no perodo de reviso tarifria (neste exemplo cinco anos, divididos em dois blocos). Assim sendo, em ambientes de negcios que passaram por profundas mudanas ao longo do perodo de concesso, como caso do Brasil, a empresa pode, ao trmino da concesso, ter obtido ganhos ou perdas em excesso, o que no consistente com o conceito de equilbrio econmico-financeiro, conforme exposto na Lei N 8.666/93, art. 65, II, "d", e 6, que institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica. Segundo Hely Lopes Meirelles : "O equilbrio financeiro ou equilbrio econmico do contrato administrativo, tambm denominado equao econmica ou equao financeira, a relao que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contrato e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, do servio ou do fornecimento. Em ltima anlise, a correlao entre objeto do contrato e sua remunerao, originariamente prevista e fixada pelas partes em nmeros absolutos ou em escala mvel. Essa correlao deve ser conservada durante toda a execuo do contrato, mesmo que alteradas as clusulas regulamentares da prestao ajustada, a fim de que se mantenha a equao financeira ou, por outras palavras, o equilbrio econmico-financeiro do contrato Pode-se construir duas situaes hipotticas, sendo que na primeira uma concessionria obteve lucros/prejuzos alm do custo de capital no perodo anterior adoo de um modelo de reviso tarifria estritamente forward looking. No caso de lucros anormais no passado, a reviso implementada durante a concesso permitiria que a concessionria obtivesse, quando analisado todo o horizonte do contrato, um retorno acima do custo de capital. Do ponto de equilbrio econmico, parte deste ganho poderia ser repassada sociedade. Na segunda hiptese, no caso de prejuzos anormais no passado a concessionria pode obter um retorno abaixo do custo de capital. Ao se levar em conta que as condies iniciais de

equilbrio estabelecidas no contrato devem ser asseguradas para as contratadas, a metodologia forward looking pode no garantir o equilbrio do contrato de concesso quando analisado como um todo. (para melhor visualizao, vide pgina 36 do documento enviado Anatel pela Stern Stewart, protocolado sob o nmero 535040187842011) Justificativa: descrita acima Contribuio N 18 - (ID: 54430) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 3.2 O Fator de Transferncia X calculado anualmente, com base em projees para o quinquenio que se inicia no ano de clculo e aplicado somente no primeiro ano do perodo W, repetindo-se este processo a cada ano. Justificativa: Esta medida d a oportunidade de reviso peridica das projees, o que reduz a sua impreciso que significativa, dado que o setor apresenta considerveis incertezas em sua dinmica de mercado que dificultam o uso de projees para efeito da regulao da tarifa. Existem tanto incertezas tecnolgicas decorrentes da progressive substituio da telefonia fixa por outros recursos, especialmente pela telefonia mvel, como incertezas decorrentes das frequentes alteraes na regulamentao. Com relao a esse particular, o AICE e o PNBL, conforme j detalhado na introduo a esta contribuio so exemplos evidentes. Contribuio N 19 - (ID: 54395) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 3.2. O Fator de Produtividade Otimizado de Transferncia X calculado anualmente e aplicado nos reajustes tarifrios compreendidos no perodo W. Justificativa: sabido que, por maiores que sejam os esforos do Planejamento Estratgico de qualquer companhia, prever demanda e estimar receitas e custos uma atividade desafiadora, mesmo em mercados considerados estveis. Atualmente, o setor de Telecomunicaes est passando por inmeras reestruturaes no que diz respeito a competio, metas de qualidade, oferta de banda larga, oferta de telefonia rural, entre outros. Em um panorama to marcado por incertezas, basear uma metodologia de clculo de produtividade na projeo de ganhos futuros no parece ser uma soluo desejvel. Os desvios resultantes do uso de projees so agravados, principalmente, pelo horizonte de projeo e pela periodicidade do clculo. Sendo assim, apesar de no considerar adequada a apurao de produtividade baseada em projeo de ganhos, faz-lo anualmente uma maneira de reduzir o vis causado pelo uso de estimativas futuras. Sugere-se que, a cada ano, o clculo do Fator de Produtividade Otimizado seja refeito com base na entrega mais recente do Apndice C, reduzindo, assim, o vis de projeo.

Item: 4. Da Metodologia de Clculo do Fator de Produtividade

Contribuio N 20 - (ID: 54372) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: PROPOSTA DE ALTERAO DO ITEM II: (ii). t a alquota marginal de Imposto de Renda (IR) mais Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL) vigentes no ano i dos perodos W1 e W2; Justificativa: O clculo do Fator de Produtividade Otimizado realizado no ano fiscal seguinte ao das informaes, portanto, no seria correto utilizar a alquota vigente em um ano fiscal diferente do ano fiscal das informaes utilizadas para o clculo. Contribuio N 21 - (ID: 54459) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: CONTRIBUIO CTBC: - Definir claramente quais receitas compe a ROL Tarifas e ROL outras. Justificativa: Maior transparncia e entendimento do modelo. Contribuio N 22 - (ID: 54431) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4. Da Metodologia de Clculo do Fator de Produtividade Frmula proposta: fhj(X)= Soma (i=1,n) {{(1-t)[ROLhjwi x (1-X)elev i - Chjwi]-CChjwi}/(1+CPMC)elev i}Soma (i=1,n){{(1-t)[ROLhjwi - Cehjwi]- CChjwi}/(1+CMPC)elev i} Onde: (i). a funo polinomial que descreve o valor presente do valor econmico agregado (VEA) decorrente da otimizao de custos da empresa h para a modalidade j estimado para o perodo W, considerando X = 0; (ii). t a alquota marginal de Imposto de Renda (IR) mais Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL) vigentes no ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado;

(iii). a receita operacional lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para o ano i do perodo W. (iv). representa os custos operacionais anuais originalmente estimados da empresa h para a modalidade j para o ano i do perodo W; (v). representa os custos operacionais otimizados anuais estimados da empresa h para a modalidade j para o ano i do perodo W, considerando o benchmark de custos, conforme item 4.4; (vi). o custo de capital anual estimado da empresa h para a modalidade j para o ano i do perodo W, conforme item 4.5; (vii). CMPC a taxa de Custo Mdio Ponderado de Capital, obtida nos anos de clculo do Fator de Produtividade Otimizado, conforme disposto na regulamentao especfica; (viii). h refere-se s Concessionrias do STFC; (ix). j refere-se s modalidades Local, Longa Distncia Nacional ou Longa Distncia Internacional. (x). n o nmero de anos de um perodo, sendo para W = 5; Justificativa: Na expresso (2) est prevista a aplicao do Fator X otimizado somente sobre o grupo de receitas associadas s tarifas reguladas, ou seja, sobre o plano bsico. A decorrncia matemtica dessa expresso a fixao de um valor inadequadamente elevado para o Fator X, dado que apenas as receitas do plano bsico tero que ser capazes de zerar o VP EVA total do fluxo. Ocorre , porm, que essa reduo no ocorrer apenas nas tarifas do plano bsico que um plano de oferta obrigatria a todos os assinantes. Como, a qualquer momento, qualquer assinante pode migrar sem nus de um plano alternativo para o plano bsico, , a reduo dos preos dos planos alternativos ser uma decorrncia inevitvel da reduo das tarifas do plano bsico. Alm desse aspecto mercadolgico, a convergncia entre os valores praticados nos planos alternativos com os do plano bsico tambm objeto de regras dispostas na regulamentao que determina que os planos alternativos das concessionrias sejam obrigatoriamente homologados pela Anatel que, nesse processo, exige que eles apresentem vantagem em relao ao plano bsico, o que, por si s j implica na automtica incorporao aos planos alternativos das variaes tarifrias aplicadas ao plano bsico. Adicionalmente, na consulta pblica 51/2010, relativa ao Regulamento do STFC, ainda em anlise na Agncia, o 2 do artigo 39 estabelece que os reajustes de planos alternativos no podero torna-los menos vantajosos em relao ao plano bsico, podendo a Agncia, de ofcio ou mediante representao, suspender a comercializao ou determinar a descontinuidade do plano. Deste modo, propomos que o clculo do Fator X otimizado leve em considerao todas as receitas dos planos bsicos e alternativos, aplicando-se o Fator X na reduo apenas das tarifas do plano bsico, da mesma forma que ocorre na Resoluo 507/2008. A reduo das tarifas dos planos alternativos vir consequentemente em funo das questes citadas. Alm disso, para a separao das receitas anuais conforme proposta na CP, existe a necessidade de: (a) definio de direcionadores fsicos independentes para os planos bsico e alternativos (b) como a projeo da receita lquida realizada a partir da receita bruta, de onde se deduzem os tributos e descontos, estes teriam tambm que ser analisados separadamente, uma vez que os descontos incidem de diferentes formas nos planos bsico e alternativos e

os tributos so diferenciados por item de receita, em funo de se tratar ou no de servios de telecomunicaes. Partindo-se do exposto acima, em um primeiro passo da metodologia calcula-se o valor presente dos VEAs anuais considerando-se os custos originais das empresas (segunda parcela da expresso (2)). Em seguida, este clculo repetido considerando-se, agora, os custos otimizados conforme benchmark descrito no item 4.4. O Fator X otimizado ser aquele que iguala os resultados obtidos nos dois passos anteriores. Com isso, procura-se compartilhar apenas o lucro econmico decorrente das otimizaes de custos projetados. Contribuio N 23 - (ID: 54396) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Alterar a frmula de forma a no dividir a receita lquida entre tarifas e outros, utilizando a receita total. (i) f (X ) hj a funo polinomial que descreve o valor presente do valor econmico agregado (VEA) da empresa h para a modalidade j estimado para o perodo W, considerando X = 0; (iii) ROLhj wi a receita operacional lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para o ano i do perodo W; (iv) Excluir; (v) C wi hj representa os custos operacionais otimizados anuais estimados da empresa h para a modalidade j para o ano i do perodo W, considerando benchmark internacional, conforme item 4.4; (vi) CC wi hj o custo de capital anual estimado da empresa h para a modalidade j para o ano i do perodo W, conforme item 4.5; (vii) CMPC a taxa de Custo Mdio Ponderado de Capital, obtida anualmente, conforme disposto na regulamentao especfica; (x) n o nmero de anos de um perodo, sendo para W = 3; Justificativa: Incisos i, iii, v, vi, vii e x: Alterao da redao visa adequar o texto para a proposta de clculo anual do Fator de Produtividade Otimizado, conforme contribuio no artigo 3.2; Inciso iii e iv: A competio do mercado brasileiro de telecomunicaes uma realidade. Os planos alternativos so uma maneira de reagir e se adaptar s foras exercidas pelo mercado competitivo. No a toa que as prestadoras costumam oferecer um considervel portflio de planos alternativos como opo ao plano bsico. Ainda que esses planos atendam a pblicos com perfis de consumo diferentes entre si, as variaes nos preos de assinatura e minutos podem levar a migraes de usurios. Desta forma, podemos afirmar que os diferentes planos de uma mesma prestadora competem no s com os planos de outras prestadoras, mas tambm competem internamente com os demais planos ofertados pela prpria empresa. Sendo assim, qualquer alterao significativa na assinatura e minuto do plano bsico ser acompanhada de alteraes semelhantes tambm nos planos alternativos, no por regulamentao, mas por foras de mercado. Caso os preos dos planos alternativos no acompanhem os reajustes do plano bsico, haver um fluxo migratrio de clientes que no pode ser negligenciado pela nova metodologia. Uma boa forma para estimar este efeito se d atravs da incluso de toda a receita lquida na base de incidncia do fator X, conforme frmula proposta acima.

Alm de servir para estimar os efeitos de mercado sob os planos alternativos, esta sugesto evita que premissas de diviso da receita por planos sejam adotadas, inserindo mais um vis ao modelo. O template de envio de informaes (apndice A tabela III) possui apenas o detalhamento para a ROB. Entretanto, para obter a ROLtarifa e ROLoutros seria necessrio utilizar um critrio de rateio para os impostos e descontos e a metodologia proposta no deixa claro como deve ser feito este procedimento. Inciso v: A estrutura de custos e receitas de cada Concessionria depende de fatores de mercados que fogem ao controle das mesmas. O porte de cada empresa, por exemplo, um fator que influencia no mix de despesas e receitas e no est relacionado sua eficincia. Duas empresas igualmente eficientes podem apresentar diferentes ndices Desp/Rec devido a diferenas no porte de cada uma, nos ganhos de escala e/ou escopo, entre outros. Alm disso, conforme disposto no artigo 6.1.2. desta Consulta Pblica, os dados que servem de input para as projees devem ser conciliados com o DSAC. O mtodo de alocao de custos usado no DSAC varia de empresa para empresa. Sendo assim, os ndices Desp/Rec das empresas no so comparveis entre si, pois so quocientes de itens que no necessariamente so compostos da mesma forma. Diante do exposto, sugere-se que a otimizao de custos seja feita com base na mdia de ndices Desp/Rec de empresas internacionais de diversos portes. A utilizao de uma amostra composta por empresas heterogneas resolve os problemas apontados acima, alm de seu clculo poder ser replicado pelas concessionrias. Esta uma forma isenta de definir padres a serem buscados e de incentivar as melhorias nos processos.

Item: 4.1.1 4.1.1. O Fator de Produtividade Otimizado da empresa h para a modalidade j calculado conforme item 2.1.5 e obtido por meio do clculo da raiz do polinmio expresso por (2), utilizando o mtodo numrico de Newton-Raphson.

Contribuio N 24 - (ID: 54397) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Justificativa: O polinmio expresso por (2) possui mais do que uma raiz, o que no garante que o resultado obtido seja nico, adicionando insegurana aplicao dessa metodologia para o fim a que se destina.

Item: 4.1.2

Contribuio N 25 - (ID: 54472) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Mecanismo de Retorno a VEAs Positivos O procedimento de clculo do Fator X pressupe a considerao de um primeiro bloco temporal W1 composto por trs anos iniciais (w1, w2, w3) e W2 composto por dois anos subseqentes (w4 e w5). Segundo o Captulo 4, item i, da Norma de Metodologia de Clculo do Fator X, o lucro econmico do concessionrio dever ser ajustado pelo Fator X de forma que seja anulado ao longo dos perodos W1 e W2. Segundo a Norma: a funo polinomial que descreve o valor presente do valor econmico agregado (VEA) da empresa h para a modalidade j estimada para os perodos W1 e W2, considerando X = 0 Por essa razo, em um cenrio hipottico em que a concesso apresentasse um lucro econmico positivo nos dois primeiros anos, w1 e w2, seria necessrio que no terceiro ano do perodo W1 a concesso apresentasse um resultado negativo para anular a funo f(x) descrita na Norma, zerando o Valor Presente do lucro econmico do perodo. Condicionado ao coeficiente de compartilhamento c, metade deste lucro econmico do terceiro ano seria compartilhado com a sociedade, restando os 50% restantes para a concessionria. Entretanto, no est explcito na Norma qual ser o procedimento de projeo dos VEAs futuros para o perodo W2, se o terceiro ano apresentar um patamar negativo de VEA como ponto de partida. Diante de um patamar negativo no terceiro ano w3 as projees para o perodo W2 tornam-se impossibilitadas (para melhor visualizao, vide pgina 39 do documento enviado Anatel pela Stern Stewart, protocolado sob o nmero 535040187842011). Justificativa: descrita acima Contribuio N 26 - (ID: 54432) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.1.2. XOTMhj Fator de Produtividade Otimizado da empresa h para a modalidade j, a raiz da funo fhj (X) , que iguala as estimativas de valor presente dos ganhos econmicos considerando os custos originais das empresas s estimativas considerando custos otimizados. Justificativa: Deixar claro que apenas os ganhos decorrentes da otimizao de custos estaro sendo anulados atravs do Fator de Produtividade Otimizado, lembrando que em nossa proposta, este fator deve ser calculado todos os anos com base em projees para o quinqunio que se inicia no ano de clculo e aplicado somente no primeiro ano do perodo, repetindo-se este processo a cada ano. Esta medida d a oportunidade de reviso peridica das projees, o que reduz a sua impreciso que significativa, dado que o setor apresenta considerveis incertezas em sua dinmica de mercado que dificultam o uso de projees para efeito da regulao da tarifa.

Existem tanto incertezas tecnolgicas decorrentes da progressive substituio da telefonia fixa por outros recursos, especialmente pela telefonia mvel, como incertezas decorrentes das frequentes alteraes na regulamentao. Com relao a esse particular, o AICE e o PNBL, conforme j detalhado na introduo a esta contribuio so exemplos evidentes Contribuio N 27 - (ID: 54398) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.1.2. XOTM hjwi Fator de Produtividade Otimizado da empresa h para a modalidade j, a raiz da funo f h j (X) , que iguala as estimativas de receita s estimativas de custos operacionais e de capital relativos do perodo W. Justificativa: Alterao da redao visa adequar o texto para a proposta de clculo anual do Fator de Produtividade Otimizado, conforme contribuio no artigo 3.2 Novamente, vale lembrar que o polinmio expresso por (2) possui mais do que uma raiz.

Item: 4.2.1 4.2.1. O valor econmico agregado (VEA) uma medida de lucro econmico que considera alm do lucro contbil, obtido pela diferena entre receitas e despesas operacionais, o custo do capital empregado.

Contribuio N 28 - (ID: 54473) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: A Utilizao do Lucro Econmico para Clculo do Fator X Definio Conceitual Do ponto de vista econmico, uma companhia apenas pode ser considerada lucrativa se gerar resultado suficiente para cobrir todos os custos, inclusive os de oportunidade. O lucro econmico (ou VEA, Valor Econmico Agregado) traduz esse conceito por meio da subtrao de um custo de oportunidade (o encargo de capital) sobre o lucro operacional aps impostos obtido pela companhia. Para se realizar uma interpretao adequada do lucro econmico auferido na operao da companhia necessrio efetuar ajustes contabilidade para que se removam eventuais distores ligadas a prticas contbeis e se incluam corretamente os custos de oportunidade dos credores e acionistas. O lucro econmico contribui para se segmentar o resultado operacional da companhia de suas decises financeiras (de financiamento e investimento). O lucro puramente contbil de uma companhia reflete, de certa maneira, o custo da obteno de financiamentos de terceiros por parte da companhia, o que est refletido no resultado financeiro e no balano patrimonial. Entretanto, o custo de oportunidade dos acionistas no contemplado pela contabilidade. Desta forma, no clculo do lucro econmico, considera-se o custo de oportunidade dos

acionistas e credores na mensurao do Custo Mdio Ponderado de Capital (WACC, na sigla em ingls), enquanto que o lucro operacional reflete o resultado das decises operacionais tomadas pela companhia. por essa razo que no clculo do lucro operacional no esto consideradas as despesas financeiras relacionadas s decises de financiamento por parte da companhia. O impacto de tais decises refletido no WACC da companhia. Da mesma forma, est considerado tambm no WACC o custo de oportunidade dos acionistas. Vale ressaltar, entretanto, que o resultado financeiro de uma companhia, tal como apresentado na demonstrao de resultados contbil, pode incluir despesas de cunho financeiro mas que no esto relacionadas s decises estruturais de endividamento da companhia, mas sim operao cotidiana da empresa. Estas despesas financeiras de carter operacional, conforme ser abordado mais adiante, no podem ser omitidas e devem ser consideradas para clculo do lucro operacional. Prticas Contbeis e as Condies de Clculo do Lucro Econmico Para se evitar distores no clculo do lucro econmico, as prticas contbeis utilizadas pelas concessionrias devem estar plenamente ajustadas, com ajustes que levem a resultados econmicos e com um grau mnimo de discricionariedade, de modo que a estimao do Lucro Econmico a partir dos dados contbeis no gere quaisquer divergncias ou lucros artificiais. Isso equivale dizer que, para a correta mensurao deste lucro econmico, deve-se considerar todos os componentes de clculo do lucro operacional, do capital e de seu custo de capital. Portanto, para o correto clculo do lucro econmico, so necessrias trs condies: - Incluso de todas as rubricas de custos da companhia. - Eliminao de distores contbeis, tanto no resultado operacional como no capital. - Elaborao de uma projeo do capital e do lucro econmico seguindo corretamente as premissas tcnicas da mensurao do VEA, conforme detalhado nos itens seguintes. No somente a definio dos custos deve contemplar todas as rubricas necessrias, como tambm seu clculo deve ser feito adequadamente, de forma a no gerar um vis ou distoro no clculo do VEA. Nos itens a seguir iremos abordar, primeiramente, as rubricas que consideramos ausentes na definio do VEA e, em seguida, ressaltamos os cuidados que devem ser considerados para que seu clculo no gere um vis incorreto no VEA. Nesse procedimento de clculo, vale ressaltar um aspecto fundamental: o impacto das normas contbeis deve ser neutro para a mensurao do lucro econmico em questo. Trata-se de um ponto relevante, pois com a utilizao do IFRS, o qual baseado em princpios que podem permitir alguma amplitude de interpretao, deve-se atentar para que no existam divergncias no que impactem o clculo do lucro econmico, comprometendo a comparabilidade entre as empresas. Adicionalmente, o preenchimento do Documento de Separao e Alocao de Contas (DSAC) pelas concessionrias tambm deve receber especial ateno. Atualmente existe um grau considervel de discricionariedade por parte das concessionrias na separao das despesas, custos e ativos que so compartilhados pelos diversos servios (local, longa distncia e dados). Esta falta de padronizao acaba resultando em discrepncias e incomparabilidades entre as empresas quando se analisa um servio de maneira isolada. Portanto, para que um servio especifico de uma dada operadora seja tomado como benchmark, torna-se imperativo que haja uma padronizao e alinhamento nos processos de separao de custos e despesas. Na falta de tal padronizao, pertinente substituir, em alguma medida ou no todo, as mtricas resultantes do benchmark pela realidade particular de cada concessionria, a fim de se evitar distores na projeo do lucro econmico. O estabelecimento de projees de lucro econmico com base em mtricas cujo processo de alocao ou rateio esteja sujeito no esteja devidamente padronizado introduzir distores na estimao do Fator X. Por essa razo, o processo de estimativas baseadas em benchmark dever partir de bases corrigidas, alinhadas e comparveis. Caso este processo de correo, padronizao e alinhamento no ocorra ou no seja possvel, para se evitar os

prejuzos e distores resultantes desta situao, seria pertinente utilizar a realidade operacional da prpria companhia para fins de benchmark. Tal auto-referenciamento seria mais adequado que a produo de um benchmak incomparvel entre as empresas. Rubricas Ausentes na Definio do Lucro Operacional Nesta seo iremos apontar as rubricas que esto ausentes na definio da Norma apresenta Consulta Pblica, ou ainda cuja definio no esteja perfeitamente clara e transparente, e que so fundamentais para o clculo adequado do lucro econmico. So eles: Custos financeiros operacionais A Norma trata a rubrica das despesas financeiras de maneira simplificada. Estas so apresentadas somente de maneira lquida, ou seja, j descontadas da eventual remunerao das disponibilidades das concessionrias. Alm disso, estes custos so relativos operao da concessionria e no so parte do custo de dvida da companhia, e, portanto, fazem parte da operao corrente da concessionria e devem ser devidamente deduzidos para o clculo do lucro operacional. Entre os custos financeiros operacionais podemos citar as despesas com operaes bancrias, tributos sobre operaes financeiras, juros sobre outros passivos, tarifas de emisso de boletos, etc. Entendemos que por se tratar de um custo eminentemente operacional da companhia, tais rubricas devem estar inclusas no clculo do lucro econmico, ainda que estejam alocadas dentro de uma rubrica maior Despesas Financeiras, a qual no explicita detalhadamente quais seus subcomponentes. Podemos notar que embora as despesas financeiras estejam previstas na frmula utilizada para clculo do Fator X, que contempla todos os custos operacionais, tal rubrica no se encontra explicitada nas contas de detalhamento da informao contbil. Sem a incluso destes custos, que so representativos do ponto de vista econmico, o clculo do lucro econmico estaria superestimado. Embora estes estejam alocados na poro no-operacional da demonstrao de resultados, como o caso dos Custos Financeiros Operacionais, ainda assim tais rubricas devem ser consideradas, pois fazem parte da atividade operacional da companhia e sem os quais no seria possvel gerir a operao. Contingncias e variao monetria As despesas com contingncias comportam o mesmo problema que as despesas financeiras operacionais. Estas despesas fazem parte do custo operacional e devem estar devidamente alocadas a cada concesso. Notadamente, as Variaes Monetrias de Contingncias, que representam a atualizao monetria destas contingncias, devem estar consideradas no clculo do Lucro Econmico. Ademais, elas representam um montante expressivo no resultado ps-EBITDA das companhias e fazem parte da sua atividade operacional. As despesas de contingncias possuem uma contrapartida no passivo contbil. Se as variaes monetrias de contingncias no forem consideradas no clculo do resultado, o clculo do lucro econmico estar tecnicamente incorreto. No caso da Telemar Norte Leste, por exemplo, a Variao Monetria de Contingncias chegou a R$150,2 milhes para o total da companhia em 2010 e R$261 milhes em 2009, conforme reportado atravs das Demonstraes Financeiras Padronizadas (DFPs) enviadas Comisso de Valores Mobilirios (CVM). Capital de Giro Estimado Conforme proposto pela Norma, o Capital de Giro ser estimado atravs de uma aproximao equivalente a 30 dias dos custos de Servios Prestados (CSP). Essa premissa pode estar bastante deslocada da realidade se as companhias apresentarem um nvel consideravelmente superior. Usualmente, a prtica do setor indica um valor em torno de 60 dias de custos de servios prestados. O lucro econmico poder estar superestimado caso a necessidade de capital de giro seja sensivelmente superior a 30 dias de custo. Dividendos e Juros sobre o Capital Prprio (JCP) A definio do Capital deve, igualmente, contemplar todas as rubricas necessrias para sua

correta mensurao. Notamos na Norma de Metodologia de Clculo do Fator X a ausncia de uma rubrica referente a Dividendos e Juros sobre Capital Prprio a Pagar. Nosso entendimento da base de Capital compreende todos os valores sob o Patrimnio da companhia e conseqentemente sob sua gesto. A classificao em Dividendos e Juros sobre Capital Prprio a Pagar uma mera classificao contbil de um valor que, enquanto no for pago, est aplicado na operao da companhia e, portanto deve ser remunerado ao custo de oportunidade do capital. Assim, tal rubrica deveria ser inclusa na Base de Remunerao. Clculo da Base de Remunerao A metodologia proposta pela Norma do Fator X, baseada em um procedimento forwardlooking de estimao, s pode ser adequadamente utilizada se partir de um nvel de lucro econmico que seja compatvel com a realidade corrente da concesso. Caso contrrio, ser perpetuado um vis no nvel do lucro econmico apurado, que pode subestimar ou superestimar o verdadeiro lucro econmico auferido pelo concessionrio. A utilizao do valor contbil histrico dos ativos no estaria considerando a realidade econmica vivenciada pelo concessionrio. Tal valor no seria suficiente para atualizar os ativos a preos justos. Por essa razo, no seria possvel auferir corretamente o lucro econmico. Para solucionar este problema, fundamental que os ativos partam de uma base correta, que retrate o valor monetariamente corrigido do capital, refletindo tambm a depreciao correspondente a vida til correta dos ativos e, dessa forma, aplique um encargo de capital adequado em funo do custo de oportunidade dos investidores e credores. Portanto, para o correto clculo da Base de Remunerao deve-se remover distores observadas no valor contbil histrico do ativo imobilizado. Abaixo citamos as fontes de distoro: - Prticas de Depreciao Passadas - Adequao da Depreciao Vida til Econmica dos Ativos - Aplicao da Depreciao Linear - Defasagem Monetria - Reduo ao Valor Recupervel (Impairment) - Preenchimento do DSAC Prticas de Depreciao Passadas No antigo padro de contabilidade brasileiro as empresas em geral utilizavam depreciao contbil igual depreciao fiscal, que em geral no acompanha a vida til de seus ativos imobilizados. Algumas empresas inclusive utilizaram depreciao acelerada, para fins de planejamento fiscal, o que resultou em ativos registrados a valores contbeis muito abaixo de seu valor econmico. Com a introduo do IFRS no Brasil, diversas empresas decidiram revisar suas prticas de depreciao. A utilizao de taxas de depreciao mais altas faz com que seja subestimado o valor do Capital Empregado. Para exemplos e grficos ilustrativos vide as pginas 25 e 26 do documento enviado Anatel pela Stern Stewart, protocolado sob o nmero 535040187842011. As Tabelas de Depreciao do exemplo ilustram o custo total de propriedade de um ativo idntico para duas empresas que adotam metodologias de depreciao distintas. O encargo de capital do ativo igual ao capital inicial do perodo multiplicado pelo custo mdio ponderado de capital (WACC em ingls) e a depreciao igual ao valor do ativo dividido pela sua vida til. Juntos, o encargo de capital e a depreciao so iguais ao custo total de propriedade do ativo. A adoo de diferentes prticas de depreciao no passado pode resultar em um saldo lquido de ativos muito diferentes, sem que haja qualquer diferena operacional entre os casos citados. Ou seja, pode-se obter diferentes estimativas de Fator X para uma mesma realidade econmica. Para a correta estimao do lucro econmico da concesso e conseqente apurao do

Fator X, deve-se garantir que todo o clculo utilize depreciao baseada na vida til econmica dos ativos. Se esta premissa no for respeitada, pode-se introduzir distores no clculo do VEA e eventualmente resultar no compartilhamento de um lucro econmico que de fato no existe. Aplicao da Depreciao Linear e do Custo Total de Propriedade dos Ativos A utilizao da depreciao linear implica ao VEA, tudo mais constante, um perfil crescente ao longo do tempo, o que resulta na definio de um Fator X artificial. O exemplo numrico no documento ilustra esta situao. Portanto, uma aplicao desta metodologia de depreciao no esquema de clculo do Fator X produziria um lucro econmico artificial, fictcio. Uma alternativa para calcular a depreciao dos ativos de maneira que o clculo do VEA no seja viesado pela depreciao linear e, portanto, seja corretamente estimado, a metodologia da depreciao econmica. Esta metodologia de clculo da depreciao faz com que o custo total de propriedade do ativo, definido como a soma da depreciao e o encargo de capital, seja mantido constante ao longo do tempo. A metodologia tradicional de clculo da depreciao assume que o custo total de propriedade decrescente na medida em que o ativo se aproxima ao trmino de sua vida til. Os grficos apresentados no documento nas pginas 27 e 28 ilustram esta diferena: A depreciao econmica calculada seguindo a metodologia da Tabela Price, onde o custo total de propriedade do ativo calculado como uma serie uniforme. Esse custo igual soma da depreciao e o encargo de capital do ativo. O clculo do valor do custo total de propriedade do ativo apresentado no documento enviado pela Stern Stewart, na frmula da pgina 28. Defasagem Monetria Um dos fatores que afasta o valor contbil dos ativos de seu valor justo a defasagem monetria entre a data de registro do ativo na contabilidade e o perodo atual. Por exemplo, um investimento em Obras Civis realizado em 1999 teria seu valor histrico defasado em 210%, de acordo com a inflao acumulada medida pelo IGPM. Considerando que o Fator X ser calculado estritamente com base em uma janela forward looking deixa-se de considerar as perdas inflacionrias que o investidor teve sobre o capital investido na concesso. Sendo assim, torna-se necessrio ajustar o valor do ativo imobilizado para incorporar as perdas inflacionrias ocorridas nos perodos anteriores, caso contrrio o clculo do VEA poder superestimar o lucro econmico da concesso. Reduo ao Valor Recupervel (Impairment) O padro de contabilidade IFRS permite o reconhecimento de perdas estimadas por reduo ao valor recupervel (impairment) nos valores dos ativos. Estes lanamentos devem ser expurgados do clculo da Base de Remunerao, pois o capital investido para fins de apurao do VEA deve refletir todo o investimento efetivamente desembolsado pela empresa para aplicao nas operaes da concesso. Adicionalmente, o impairment uma estimativa subjetiva e est intimamente ligada com as expectativas de desempenho futuro de um ativo, e no com o resultado est efetivamente sendo entregue pela concesso, que o que se deseja medir para apurao do Fator X. Preenchimento do DSAC O regulamento do DSAC no suficientemente detalhado, de maneira que a forma especifica como cada companhia reparte seus custos entre as diversas concesses pode influenciar sua alocao entre as diferentes concesses (STFC, SMP, SCM). Devido a essa discricionariedade, os custos entre operadoras no so necessariamente comparveis, o que pode comprometer o procedimento de benchmarking de referncia ao tomar sempre o menor custo. Isso tambm possui conseqncias na forma de apurar a base de remunerao de uma concesso (por exemplo, a local) bem como impactos na realizao de projees, que podem ser drasticamente distorcidas conforme os critrios de alocao adotados pelas companhias.

Justificativa: descrita acima Contribuio N 29 - (ID: 54433) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.2.1. O valor econmico agregado (VEA) uma medida de lucro econmico que considera alm do lucro operacional lquido aps a deduo dos impostos, o custo do capital empregado. Justificativa: Tornar mais precisa a definio do VEA.

Item: 4.3.1.1. Para as concessionrias do STFC, a ROL a soma ROL dos itens tarifrios com a ROL de outras receitas.

Contribuio N 30 - (ID: 54434) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: O item 4.3.1.1 deve ser retirado. Justificativa: Em funo das observaes relativas receita operacional lquida no item 4, este item perde o sentido. Contribuio N 31 - (ID: 54399) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: A competio do mercado brasileiro de telecomunicaes uma realidade. Os planos alternativos so uma maneira de reagir e se adaptar s foras exercidas pelo mercado competitivo. No a toa que as prestadoras costumam oferecer um considervel portflio de planos alternativos, ofertados como opo ao plano bsico. Ainda que esses planos atendam a pblicos com perfis de consumo diferentes entre si, as variaes nos preos de assinatura e minutos podem levar a migraes de usurios. Desta forma, podemos afirmar que os diferentes planos de uma mesma prestadora competem no s com os planos de outras prestadoras, mas tambm competem internamente com os demais planos ofertados pela prpria empresa. Sendo assim, qualquer alterao significativa na assinatura e minuto do plano bsico ser acompanhada de alteraes semelhantes tambm nos planos alternativos, no por regulamentao, mas por foras de mercado. Caso os preos dos planos alternativos no acompanhem os reajustes do plano bsico, haver um

fluxo migratrio de clientes que no pode ser negligenciado pela nova metodologia. Uma boa forma para estimar este efeito se d atravs da incluso de toda a receita lquida na base de incidncia do fator X, conforme frmula proposta acima. Alm de servir para estimar os efeitos de mercado sob os planos alternativos, esta sugesto evita que premissas de diviso da receita por planos sejam adotadas, inserindo mais um vis ao modelo. O template de envio de informaes (apndice A tabela III) possui apenas o detalhamento para a ROB. Entretanto, para obter a ROLtarifa e ROLoutros seria necessrio utilizar um critrio de rateio para os impostos e descontos e a metodologia proposta no deixa claro como deve ser feito este procedimento.

Item: 4.3.2 4.3.2. Para efeitos dessa Norma, a ROL anual da empresa h para a modalidade j estimada para os perodos W1 e W2 calculada a partir da estimativa de Receita Operacional Bruta (ROB) anual da empresa h para a modalidade j estimada para os perodos W1 e W2 aps dedues, conforme item 4 do Apndice B.

Contribuio N 32 - (ID: 54435) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.2. Para efeitos dessa Norma, a ROL anual da empresa h para a modalidade j estimada para o perodo W calculada a partir da estimativa de Receita Operacional Bruta (ROB) anual da empresa h para a modalidade j estimada para o perodo W aps dedues, conforme item 4 do Apndice B. Inserir item 4.3.2.1: 4.3.2.1. O valor anual das dedues (Tributos e Descontos Concedidos) da empresa h para a modalidade j estimado para o perodos W obtido segundo a razo entre as dedues e a Receita Operacional Bruta (ROB) do ano anterior ao ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado Justificativa: 4.3.2 Adequao proposta de projeo por perodos de 5 anos. 4.3.2.1 Para as dedues da receita, a informao mais recente disponvel mais precisa e coerente com a realidade econmica da empresa que a mdia histrica passada Contribuio N 33 - (ID: 54400) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.2. Para efeitos dessa Norma, a ROL anual da empresa h para a modalidade j estimada para o perodo W calculada a partir da estimativa de Receita

Operacional Bruta (ROB) anual da empresa h para a modalidade j estimada para o perodo W aps dedues, conforme item 4 do Apndice B. Justificativa: Alterao da redao visa adequar o texto para a proposta de clculo anual do Fator de Produtividade Otimizado, conforme contribuio no artigo 3.2

Item: 4.3.4 4.3.4. A estimativa de ROB anual obtida tendo como base a estimativa de ROB do ano anterior e a taxa de variao anual dos direcionadores de previso de demanda para os perodos W1 e W2.

Contribuio N 34 - (ID: 54474) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Projees de Resultado e Capital A utilizao de um lucro econmico projetado incorre em uma srie de limitaes e riscos na estimao dos resultados da empresa. Em um ambiente competitivo, altamente regulado, com dinmica tecnolgica acelerada, a realizao de projees pode se mostrar errnea em perodos subseqentes. No obstante, em se mantendo a utilizao de projees forward-looking para estimao do lucro econmico do concessionrio, faz-se necessrio corrigir os seguintes pontos: Projees de Capital Associadas Receita Segundo o Captulo 4.5.2.da Norma: A estimativa de Base de Remunerao da empresa h para a modalidade j para os perodos W1 e W2 considera a srie histrica da Base de Remunerao da empresa h para a modalidade j e previso de demanda do item 4.3 [Receita Operacional Lquida]. A utilizao de uma projeo de Capital que esteja associada s projees de receita mostra-se como um procedimento de estimao pouco aderente realidade operacional da companhia. No razovel supor que, em cenrios de queda da receita, o Capital apresente a mesma flexibilidade para se desmobilizar e caia em mesma proporo. Uma eventual de queda de receita no poderia ser acompanhada por uma reduo do Capital to imediata e automtica, pois a natureza dos ativos de uma concesso telefnica no tem liquidez suficiente no mercado. Em um cenrio de contrao, essa simplificao adotada pela Norma do Fator X para projeo do Capital no razovel, e introduz um risco adicional companhia, pois ela no poder se desmobilizar seus ativos de modo suficientemente rpido e ser penalizada, por essa razo, no clculo do lucro econmico auferido. Situao equivalente ocorrer em um cenrio de expanso. O aumento do capital dificilmente poder acompanhar, pari-passu, o crescimento da receita. Devido natureza dos investimentos no setor de telefonia, dos processos de instalao e implementao dos novos ativos, ser necessrio mais tempo do que aquele disponvel diante do aumento de receita. Por essa razo, os investimentos em telefonia so realizados ex-ante. Projees de Custos Associadas Receita Conforme descrito na Norma de Metodologia de Clculo do Fator X, item 4.4.3: 4.4.3. Os custos operacionais otimizados anuais estimados da empresa h para a modalidade j para os perodos W1 e W2, considerando a empresa de referncia, obtida

pelo produto da medida de desempenho de referncia com a Receita Operacional Lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para os perodos W1 e W2. Assim como as projees de Capital baseadas nas expectativas de receita podem ser falhas na medida em que o Capital no pode ser desmobilizado ou incrementado pari-pasu com a receita, o mesmo ocorre para as projees de custo, os quais no so todos variveis diretamente com a receita, conforme premissa da projeo de custos otimizados da Norma. Segundo o item 4.4.3., os custos operacionais otimizados sero obtidos em funo da medida de desempenho de referncia (benchmark) e da receita operacional lquida estimada para os perodos W1 e W2. Trata-se de uma premissa que no sempre razovel, na medida em que boa parte dos custos das concessionrias no varivel em funo da receita. Por essa razo, uma sugesto mais adequada para estimao dos custos seria projetar tais rubricas com base em uma separao de custos fixos e variveis, o qual seria mais adequado realidade da companhia. Uma alternativa tambm possvel seria segmentar a projeo dos custos em custos fixos e variveis, os quais efetivamente poderiam ser atrelados receita, enquanto os primeiros seriam atrelados ao volume de trfego. Outra limitao das projees atreladas receita desconsiderar as particularidades do mix de preos e categorias de usurios pertencentes base. As projees se baseiam implicitamente na estimao de componentes fsicos multiplicados por um preo mdio de servios prestados. Conseqentemente, adota-se a premissa de que o perfil da base de clientes e sua respectiva segmentao entre usurios de Plano Bsico, Planos Alternativos e AICE (Acesso Individual Classe Especial) permanecer a mesma ao longo dos anos projetados. Essa premissa no necessariamente correta, na medida em que o mix de clientes e o ARPU mdio podem ser modificados ao longo do tempo, em particular com as alteraes que esto em pauta relativas ao AICE. Justificativa: descrita acima Contribuio N 35 - (ID: 54436) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.4. A estimativa de ROB anual obtida tendo como base a estimativa de ROB do ano anterior, variaes anuais reais de preo (conforme Apndice E) e a taxa de variao anual dos direcionadores de previso de demanda (conforme Apndice C) para o perodo W. Justificativa: O modelo proposto na presente Consulta Pblica parte da premissa de preos constantes de modo que as variaes de receita esto associadas unicamente s variaes de direcionadores fsicos, projetados para o perodo de anlise. As projees destes direcionadores, muitas das vezes, embutem premissas de quedas de preos devidas a aspectos regulatrios, como o AICE ou reduo do VC e de competio, neste caso as redues efetuadas com o objetivo de preservar as bases fsicas das empresas. Ignorar estas quedas de preos implica em alteraes nas premissas de variaes de base. A no considerao desses aspectos far com que a receita operacional seja superestimada, afetando a determinao do Fator de Produtividade Otimizado. Contribuio N 36 - (ID: 54401)

Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.4. A estimativa de ROB anual obtida tendo como base a estimativa de ROB do ano anterior e a taxa de variao anual dos direcionadores de previso de demanda, descontando a previso de variao na Receita Mdia por Usurio para o perodo W. Justificativa: Alm de adequar a redao para o caso do clculo anual do Fator de Produtividade Otimizado, a contribuio tem por objetivo chamar ateno para as dinmicas que regem o mercado de telecomunicaes. Ao supor que a receita bruta varia de forma diretamente proporcional variao dos fsicos, a metodologia est adotando como premissa bsica a hiptese de Receita Mdia por Usurio (ARPU) constante. Essa, entretanto, no a realidade do mercado de telecomunicaes e a presso por queda no ARPU vem de duas foras diferentes: a de mercado e a regulatria. No caso das foras do mercado, o advento de novas tecnologias e as ofertas combinadas de servios tm pressionado os preos reduzindo consideravelmente a receita mdia que cada usurio gera para a prestadora. A presso regulatria, por sua vez, surge quando decises especficas para cada mercado fazem com que os preos sejam reduzidos, como o caso do trfego fixo-mvel (VC) que deve estar sujeito a regulamento especfico com quedas pr-definidas. imperativo, portanto, que as variaes nos fsicos no sejam inteiramente repassadas para as rubricas de ROB, mas sim levem em considerao as alteraes previstas no ARPU.

Item: 4.3.4.2 4.3.4.2. A previso de demanda calculada conforme evoluo do mercado informada pelas concessionrias, evoluo histrica do setor, resultados do planejamento da Agncia, alteraes regulamentares e eventuais efeitos de elasticidade.

Contribuio N 37 - (ID: 54373) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: PROPOSTA DE NOVA REDAO: 4.3.4.2. A previso de demanda calculada conforme evoluo do mercado informada pelas concessionrias. PROPOSTA DE INCLUSO DE NOVO ITEM: X.X.X.X. Apenas os minutos tarifados que geram receita para a concessionria sero considerados para a previso de demanda. Justificativa: JUSTIFICATIVA PARA A PROPOSTA DE NOVA REDAO: As estimativas realizadas pelas concessionrias do STFC e apresentadas anualmente Anatel por meio da regulamentao por certo j considera a evoluo histrica do setor, as alteraes regulamentares e efeitos de elasticidade. Desta feita, caso a Agncia altere as

informaes prestadas pelas concessionrias com base nestes mesmos indicadores, haver uma ampliao sobre os efeitos destas variveis fazendo com que a estimativa de trfego seja superestimada (no caso de trajetrias positivas) ou subestimada (no caso de trajetrias negativas). JUSTIFICATIVA PARA A INCLUSO DE NOVO ITEM: A intensa competio com as demais operadoras, principalmente do longa distncia nacional e internacional, pode obrigar que as empresas criem planos ou promoes que concedam bnus em minutos, fazendo com que existam minutos tarifados mas que no geraram qualquer receita para a concessionria. Contribuio N 38 - (ID: 54460) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Retirar a expresso resultados do planejamento da Agncia. Justificativa: importante que a regra seja transparente e que represente adequadamente o planejamento das empresas considerando o conhecimento existente at a data do planejamento, evitando assim, intervenes externas quelas expectativas apresentadas pela prpria concessionria. Contribuio N 39 - (ID: 54437) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.4.2. A previso de demanda calculada conforme evoluo do mercado informada pelas concessionrias, evoluo histrica do setor, alteraes regulamentares, eventuais efeitos de elasticidade e anlise conjunta das informaes envolvendo a Anatel e as concessionrias. Justificativa: Conforme j mencionado na introduo a esta contribuio, setor apresenta considerveis incertezas em sua dinmica de mercado que dificultam o uso de projees para efeito da regulao da tarifa. Existem tanto incertezas tecnolgicas decorrentes da progressive substituio da telefonia fixa por outros recursos, especialmente pela telefonia mvel, como incertezas decorrentes das frequentes alteraes na regulamentao. Com relao a esse particular, o AICE e o PNBL, conforme j detalhado na introduo a esta contribuio so exemplos evidentes. Em funo das imprecises naturais associadas a essas projees fundamental que a discusso seja ampla, com regras claras que permitam o acompanhamento e a replicabilidade de todos os clculos pelas concessionrias Contribuio N 40 - (ID: 54402) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011

Contribuio: 4.3.4.2. A previso de demanda calculada conforme evoluo do mercado informada pelas concessionrias, levando em considerao evoluo histrica do setor, alteraes regulamentares e eventuais efeitos de elasticidade. Justificativa: A eficcia e credibilidade de um Regulamento esto diretamente relacionadas sua transparncia. Uma vez que as Concessionrias no possuem acesso aos resultados do planejamento da Agncia, no seria possvel que elas reproduzissem os clculos por conta prpria. Fato que no desejvel, pois impede que as prestadoras se programem internamente para os impactos advindos do reajuste anual de tarifas.

Item: 4.3.4.3 4.3.4.3. A estimativa de evoluo do mercado informada anualmente pelas concessionrias, para o trinio seguinte ao ano base para envio, conforme Apndice C.

Contribuio N 41 - (ID: 54438) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.4.3. A estimativa de evoluo do mercado informada anualmente pelas concessionrias, para o quinqunio seguinte ao ano base para envio, conforme Apndice C. Justificativa: Compatibilizar os prazos de projeo, de acordo com o exposto no item 2.1.5.

Item: 4.3.4.4 4.3.4.4. A ROB do primeiro ano de previso (w1 do perodo W1 e w1 do perodo W2) obtida tendo como base a ROB do ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado e a taxa de variao anual dos direcionadores de previso de demanda do primeiro ano de previso (w1 do perodo W1 e w1 do perodo W2).

Contribuio N 42 - (ID: 54439) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.4.4. A ROB do primeiro ano de previso obtida tendo como base a ROB do ano anterior ao ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado, as variaes anuais reais de preo e a taxa de variao anual dos direcionadores de previso de demanda do primeiro ano de previso.

Justificativa: O modelo proposto na presente Consulta Pblica parte da premissa de preos constantes de modo que as variaes de receita esto associadas unicamente s variaes de direcionadores fsicos, projetados para o perodo de anlise. As projees destes direcionadores, muitas das vezes, embutem premissas de quedas de preos devidas a aspectos regulatrios, como o AICE ou reduo do VC e de competio, neste caso as redues efetuadas com o objetivo de preservar as bases fsicas das empresas. Ignorar estas quedas de preos implica em alteraes nas premissas de variaes de base. A no considerao desses aspectos far com que a receita operacional seja superestimada, afetando a determinao do Fator de Produtividade Otimizado. Contribuio N 43 - (ID: 54403) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.3.4.4. A ROB do primeiro ano de previso obtida tendo como base a ROB do Ano Base de Envio das Informaes e a taxa de variao do Ano 0 para o Ano 1 dos direcionadores de previso de demanda, conforme indica o Apndice C. (i) O Ano 0 do Apndice C coincide com o Ano Base de Envio das Informaes. (ii) O Ano 0 do Apndice C refere-se ao ltimo exerccio realizado, enquanto que os demais anos contero valores estimados para cada componente da ROB. Justificativa: A alterao na redao visa adequar o artigo para o caso de clculo anual do Fator de Produtividade Otimizado, conforme contribuio feita no artigo 3.2. Alm disso, a nova redao torna mais clara a forma de clculo da estimativa da ROB do primeiro ano do perodo W.

Item: 4.4.1 4.4.1. Os Custos Operacionais compreendem a soma dos Custos dos Servios Prestados (CSP), Despesas Gerais e Administrativas (DGA), Despesas de Comercializao (DCOM) e o saldo de Outras Receitas e Despesas Operacionais, conforme descrito no Apndice B.

Contribuio N 44 - (ID: 54440) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.1. Os Custos Operacionais compreendem a soma dos Custos dos Servios Prestados (CSP), Despesas Gerais e Administrativas (DGA), Despesas de Comercializao (DCOM), o saldo de Outras Receitas e Despesas Operacionais e os Custos Financeiros Operacionais, conforme descrito no Apndice B. Justificativa: Os Custos Financeiros Operacionais fazem parte da operao corrente da concessionria e devem ser devidamente deduzidos para o clculo do lucro operacional. Entre estes custos podemos citar as despesas com operaes bancrias, tributos sobre operaes financeiras, juros sobre outros passivos, tarifas de emisso de boletos, etc. Alm

desses, devem ser deduzidos tambm as despesas com contingncias, em especial as Variaes Monetrias de Contingncias que representam um montante expressivo no resultado ps-EBITDA das companhias e fazer parte de suas atividades operacionais. As despesas de contingncias possuem uma contrapartida no passivo contbil e se no forem consideradas no clculo do resultado, o lucro econmico estar tecnicamente incorreto. Sem a incluso destes custos, que so representativos do ponto de vista econmico, o clculo do lucro econmico estaria subestimado. Embora estes estejam alocados na poro no operacional da demonstrao de resultados, ainda assim tais rubricas devem ser consideradas, pois fazem parte da atividade operacional da companhia e sem os quais no seria possvel gerir a operao.

Item: 4.4.2 4.4.2. A estimativa de Custos Operacionais Otimizados calculada para cada modalidade do STFC mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos que utiliza mtodos de benchmarking sob uma abordagem top-down para selecionar a medida de desempenho de referncia que ser utilizada como parmetro para a otimizao de custos.

Contribuio N 45 - (ID: 54475) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: A Dupla Otimizao da Proviso para Dvidas Duvidosas (PDD) Um aspecto que merece ateno no procedimento de clculo do lucro operacional a dupla otimizao que ocorre com a Proviso para Devedores Duvidosos (PDD). Primeiramente, o item 6.1 do apndice B afirma que a ser considerado um benchmark para os gastos com a constituio de proviso de crdito para devedores duvidosos. Isto , para todas as empresas, ser considerada a menor PDD entre todas elas. considerada para todas as empresas, a razo da empresa que possuir a menor relao PDD/ROL em cada modalidade. Entretanto, A PDD j faz parte do clculo dos custos operacionais otimizados. Conseqentemente, o resultado uma dupla otimizao da proviso de PDD na estimao dos custos operacionais otimizados. Logo, visando uma maior aderncia realidade, a proviso de PDD no pode ser considerada duas vezes no processo de otimizao (a primeira no processo de estimao da razo dos custos operacionais das concessionrias via benchmarking e, a segunda, na otimizao da despesa operacional de maneira individual). Alm disso, a despesa de PDD encontra-se inversamente relacionada com os custos com call center, cobrana etc. Logo, quanto maior for a despesa com esses itens, fruto de seu maior esforo para recuperao das cobranas, menor ser a despesa de PDD das companhias e vice versa. Tais despesas obedecem a decises estritamente individuais das companhias, e no so passveis de extrapolao para fins de benchmarking, o que pode causar distores na auferio do lucro econmico. Sendo assim, em se mantendo a PDD do benchmarking de eficincia, no correto realizar a segunda otimizao, na qual a PDD considerada dentro dos custos operacionais totais de cada empresa.

Justificativa: descrita acima Contribuio N 46 - (ID: 54404) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.2. A estimativa de Custos Operacionais Otimizados calculada para cada modalidade do STFC mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos que utiliza mtodos de benchmarking internacional para selecionar a medida de desempenho de referncia que ser utilizada como parmetro para a otimizao de custos. Justificativa: A estrutura de custos e receitas de cada Concessionria depende de fatores de mercados que fogem ao controle das mesmas. A alocao dos gastos, por exemplo, um fator que influencia no mix de despesas e receitas e no est relacionado sua eficincia. Duas empresas igualmente eficientes podem apresentar diferentes ndices Desp/Rec devido a diferenas no porte de cada uma, nos ganhos de escala e/ou escopo, entre outros. Alm disso, conforme disposto no artigo 6.1.2. desta Consulta Pblica, os dados que servem de input para as projees devem ser conciliados com o DSAC. O mtodo de alocao de custos usado no DSAC varia de empresa para empresa. Sendo assim, os ndices Desp/Rec das empresas no so comparveis entre si, pois so quocientes de itens que no necessariamente so compostos da mesma forma. Diante do exposto, sugere-se que a otimizao de custos seja feita com base na mdia de ndices Desp/Rec de empresas internacionais de diversos portes. A utilizao de uma amostra composta por empresas heterogneas resolve os problemas apontados acima, alm de seu clculo poder ser replicado pelas concessionrias. Esta uma forma isenta de definir padres a serem buscados e de incentivar as melhorias nos processos.

Item: 4.4.2.1 4.4.2.1. A medida de desempenho de referncia selecionada por meio da anlise da estimativa da razo entre os Custos Operacionais e a Receita Operacional Lquida anual de cada concessionria do STFC para a modalidade j para os perodos W1 e W2.

Contribuio N 47 - (ID: 54441) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.2.1. A medida de desempenho de referncia selecionada por meio da anlise da estimativa da razo entre os Custos Operacionais, excluindo-se os valores totais de depreciao, e a Receita Operacional Lquida anual total (incluindo o SCM) de cada concessionria para o perodo W. Justificativa: As variaes observadas, entre as empresas, nos custos por concesso no esto unicamente associadas a uma maior eficincia empresarial que justifique a adoo de uma empresa em particular como referncia para as demais. Cabe ressaltar, por exemplo, a

inexistncia de definies precisas em alocaes de custos no DSAC que geram parte das diferenas observadas, sem associao com eficincia ou produtividade. Assim, a proposta de se adotar a relao entre custos e receitas totais visa minimizar estas distores. Um outro ponto diz respeito considerao da depreciao nos custos totais. Na tabela II do apndice A, a depreciao total dos ativos da companhia encontra-se separada em trs (3) grupos de contas na DRE: Custo dos Servios Prestados (CSP), Despesas de Comercializao (DCOM) e Despesas Gerais e Administrativas. Alm disso, no apndice B que serve como base para a estimao da relao entre Custos Operacionais Otimizados e Receita Operacional Lquida para a seleo da empresa de referncia -- a depreciao encontra-se explicitamente includa na definio do clculo dos custos dos servios prestados (CSP). Logo, ao ser um dos componentes considerados na estimao do nvel de custos otimizado, a depreciao introduz distores no processo de otimizao uma vez que as concessionrias podem adotar diferentes estimativas de vida til para seus ativos e, portanto, aparentar operar com diferentes nveis de eficincia. Se no houver um tratamento para esta questo, o processo de otimizao estar viesado para selecionar como benchmarking a empresa que adota a maior vida til para seus ativos (portanto, menor depreciao), o que no reflete maior eficincia operacional. Mesmo se as empresas tivessem prticas contbeis semelhantes, a adoo deste procedimento de projeo da depreciao conceitualmente incorreta por desconsiderar o funcionamento das contrapartidas contbeis. Isso significa, portanto, que no est sendo respeitada a equao patrimonial bsica da contabilidade, na qual o balano patrimonial no est refletindo matematicamente o resultado auferido pela companhia. Este procedimento de projeo tambm desconsidera a realidade econmica das companhias, pois a depreciao de cada concessionria projetada de acordo proporo da depreciao em relao Receita Operacional Liquida da empresa de referncia. Isso decorre na medida em que o capital projetado tambm uma funo da receita e que na projeo do Capital Empregado est sendo levada em conta a depreciao acumulada real dos ativos de cada concessionria. Nesse sentido preciso ajustar o clculo dos Custos Operacionais Otimizados na Norma de tal maneira que sejam excludas da sua base de clculo as trs contas da depreciao dos ativos, inclusas no CSP, DGA e DCOM. Contribuio N 48 - (ID: 54405) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: A estrutura de custos e receitas de cada Concessionria depende de fatores de mercados que fogem ao controle das mesmas. O porte de cada empresa, por exemplo, um fator que influencia no mix de despesas e receitas e no est relacionado sua eficincia. Duas empresas igualmente eficientes podem apresentar diferentes ndices Desp/Rec devido a diferenas no porte de cada uma, nos ganhos de escala e/ou escopo, entre outros. Alm disso, conforme disposto no artigo 6.1.2. desta Consulta Pblica, os dados que servem de input para as projees devem ser conciliados com o DSAC. O mtodo de alocao de custos usado no DSAC varia de empresa para empresa. Sendo assim, os ndices Desp/Rec das empresas no so comparveis entre si, pois so quocientes de itens que no necessariamente so compostos da mesma forma.

Diante do exposto, sugere-se que a otimizao de custos seja feita com base na mdia de ndices Desp/Rec de empresas internacionais de diversos portes. A utilizao de uma amostra composta por empresas heterogneas resolve os problemas apontados acima, alm de seu clculo poder ser replicado pelas concessionrias. Esta uma forma isenta de definir padres a serem buscados e de incentivar as melhorias nos processos.

Item: 4.4.2.1.1 4.4.2.1.1. A estimativa da razo entre os Custos Operacionais e a Receita Operacional Lquida para a modalidade j de cada ano dos perodos W1 e W2 calculada pelo mtodo de mdias mveis dos cinco anos anteriores ao ano estimado.

Contribuio N 49 - (ID: 54476) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Rupturas de Nvel nas Projees A metodologia de projees no apresenta nenhuma ressalva ou ajuste a eventuais desnivelamentos nas rubricas contbeis. Isto , interrupes bruscas nas projees podem causar um impacto sensvel na estimao do lucro econmico. Para alguns casos, a utilizao da ltima informao disponvel no DSAC seria mais coerente com a realidade econmica da concesso do que a utilizao de uma mdia histrica dos ltimos cinco anos. Conforme testes preliminares realizados pela Tele Norte Leste S/A, h uma ruptura nos dados histricos quando comparados com a projeo tal como definida pela Norma. O Valor Econmico Agregado passa de nveis negativos no histrico dos ltimos anos para um patamar imediatamente positivo nas projees, por fora das construes artificiais da metodologia proposta. Por essa razo, fundamental haver algum mecanismo de amortecimento dessa descontinuidade. Justificativa: descrita acima Contribuio N 50 - (ID: 54442) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.2.1.1. A estimativa da razo entre os Custos Operacionais e a Receita Operacional Lquida para a modalidade j de cada ano do perodo W calculada pelo mtodo de mdias mveis dos cinco anos anteriores ao ano estimado. Justificativa: Em nossa proposta, o Fator de Produtividade Otimizado deve ser calculado todos os anos com base em projees para o quinqunio que inicia com o ano de clculo. Esta medida d a oportunidade de reviso peridica das projees, o que reduz a sua impreciso que significativa, dado que o setor apresenta considerveis incertezas em sua dinmica de mercado que dificultam o uso de projees para efeito da regulao da tarifa. Existem tanto incertezas tecnolgicas decorrentes da progressive substituio da telefonia

fixa por outros recursos, especialmente pela telefonia mvel, como incertezas decorrentes das frequentes alteraes na regulamentao. Com relao a esse particular, o AICE e o PNBL, conforme j detalhado na introduo a esta contribuio so exemplos evidentes. Contribuio N 51 - (ID: 54406) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: A excluso tem por objetivo manter a coerncia da contribuio, segundo a qual o valor de referncia deve seguir parmetros internacionais, no sendo necessrio calcul-los para as Concessionrias Brasileiras.

Item: 4.4.2.1.2 4.4.2.1.2. Antes de aplicar o mtodo de mdias mveis, a Anatel avalia a consistncia dos dados enviados pela empresa, conforme Tabela II do Apndice A, com a evoluo histrica da empresa, do setor, os resultados do planejamento da Agncia e as alteraes regulamentares.

Contribuio N 52 - (ID: 54374) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.2.1.2. Antes de aplicar o mtodo de mdias mveis, a Anatel avaliar a consistncia dos dados enviados pela empresa, conforme Tabela II do Apndice A, com a evoluo histrica da empresa, do setor, os resultados do planejamento da Agncia e as alteraes regulamentares. Justificativa: Ajuste de redao Contribuio N 53 - (ID: 54461) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir o termo os resultados do planejamento da Agncia (...) Justificativa: importante que a regra seja transparente e que represente adequadamente o planejamento das empresas considerando o conhecimento existente at a data do planejamento, evitando, assim, proposies externas quelas expectativas apresentadas pela concessionria.

Contribuio N 54 - (ID: 54443) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.2.1.2. Antes de aplicar o mtodo de projeo dos custos fixos e variveis, a Anatel avalia a consistncia dos dados enviados pela empresa, conforme Tabela II do Apndice A, com a evoluo histrica da empresa, do setor, os resultados do planejamento da Agncia e as alteraes regulamentares. Esta anlise das informaes deve ser realizada de forma conjunta, envolvendo a Anatel e as concessionrias. Justificativa: Em funo das particularidades das linhas de custos fundamental que a discusso seja ampla, com regras claras que permitam o acompanhamento e a replicabilidade de todos os clculos pelas concessionrias. Contribuio N 55 - (ID: 54408) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: A excluso tem por objetivo manter a coerncia da contribuio, segundo a qual o valor de referncia deve seguir parmetros internacionais, no sendo necessrio calcul-los para as Concessionrias Brasileiras.

Item: 4.4.2.2 4.4.2.2. Aps estimar a razo entre os Custos Operacionais e a Receita Operacional Lquida para a modalidade j de cada ano dos perodos W1 e W2 para todas as concessionrias do STFC, seleciona-se a empresa que possui a menor razo como empresa de referncia (benchmarking) para ser a medida de desempenho de referncia.

Contribuio N 56 - (ID: 54375) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.2.2. Aps estimar a razo entre os Custos Operacionais e a Receita Operacional Lquida para a modalidade j de cada ano dos perodos W1 e W2, 95% desta razo ser utilizada para ser a medida de desempenho de referncia da empresa. Justificativa: Utilizar como medida de desempenho para todas as empresas a menor relao custo-receita dentre estas empresas possui o risco de gerar EVA negativo para as demais empresas, o que provocaria o desequilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso, o que, com base na Clusula 13.2 do contrato de concesso, dever ser

revertido principalmente com reajuste tarifrio. De outra forma, a aplicao de uma relao custo-receita estranha concessionria poder resultar em um desequilbrio econmico-financeiro da concessionria e cuja soluo seria a aplicao de um aumento de tarifa, que, no final, ter um efeito semelhante aplicao de um fator de produtividade inferior. Assim, a aplicao de um redutor na razo custo-receita j seria suficiente, para garantir que, no perodo de projeo estipulado pelo regulamento a concessionria seja estimulada a operar com maior eficincia. Contribuio N 57 - (ID: 54462) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir. Justificativa: Seguindo parmetros internacionais, no necessrio realizar os clculos para as concessionrias brasileiras. Contribuio N 58 - (ID: 54477) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: No somente as particularidades do rateio da informao contbil esto sujeitas s discrepncias entre concessionrias, mas tambm suas realidades operacionais, como porte, geografia de atuao, perfil de clientes, etc, comprometem significativamente a comparabilidade entre as operadoras. No razovel comparar as realidades operacionais de operadoras como Tele Norte Leste, Brasil Telecom, Telefnica, Embratel, CTBC e Sercomtel, as quais, por suas prprias caractersticas de atuao, so substancialmente diferentes. Por conseqncia, seus dados contbeis refletiro tais particularidades, que podem comprometer todo o processo de benchmarking. Na falta de tal padronizao, pertinente substituir, em alguma medida ou no todo, as mtricas resultantes do benchmark pela realidade particular de cada concessionria, a fim de se evitar distores na projeo do lucro econmico. O estabelecimento de projees de lucro econmico com base em mtricas cujo processo de alocao ou rateio esteja sujeito no esteja devidamente padronizado introduzir distores na estimao do Fator X. Por essa razo, o processo de estimativas baseadas em benchmark dever partir de bases corrigidas, alinhadas e comparveis. Caso este processo de correo, padronizao e alinhamento no ocorra ou no seja possvel, para se evitar os prejuzos e distores resultantes desta situao, seria pertinente utilizar a realidade operacional da prpria companhia para fins de benchmark. Tal auto-referenciamento seria mais adequado que a produo de um benchmak incomparvel entre as empresas. Justificativa: descrita acima Contribuio N 59 - (ID: 54444) Contribuidor: Oi

Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.2.2. Aps estimar a razo entre os Custos Operacionais Totais, exceto depreciao, e a Receita Operacional Lquida total de cada ano do perodo W para todas as concessionrias do STFC, seleciona-se a empresa que possuir a menor razo total mdia do perodo W como referncia (benchmarking). As relaes entre os Custos Operacionais, exceto depreciao, e a Receita Operacional Lquida da empresa de referncia, para a modalidade j, sero adotadas para as demais empresas. Inserir item 4.4.2.3: 4.4.2.3. Os valores adotados como benchmarking para a projeo dos custos operacionais das demais empresas devero ser divulgados por esta Agncia a todos. Justificativa: 4.4.2.2 Ver item 4.4.2.1. 4.4.2.3 Dar mais transparncia ao processo e permitir a reproduo dos clculos pelas empresas. Contribuio N 60 - (ID: 54426) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: A excluso tem por objetivo manter a coerncia da contribuio, segundo a qual o valor de referncia deve seguir parmetros internacionais, no sendo necessrio calcul-los para as Concessionrias Brasileiras.

Item: 4.4.3 4.4.3. Os custos operacionais otimizados anuais estimados da empresa h para a modalidade j para os perodos W1 e W2, considerando a empresa de referncia, obtida pelo produto da medida de desempenho de referncia com a Receita Operacional Lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para os perodos W1 e W2.

Contribuio N 61 - (ID: 54376) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.3. Os custos operacionais otimizados anuais estimados da empresa h para a modalidade j para os perodos W1 e W2, considerando a medida de desempenho de referncia da empresa, obtida pelo produto da medida de desempenho de referncia com

a Receita Operacional Lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para os perodos W1 e W2. Justificativa: Em decorrncia da alterao proposta no item 4.4.2.2., torna-se necessria a adequao do texto do item 4.4.3., visto que no haveria mais empresa de referncia, mas sim medida de desempenho de referncia. Contribuio N 62 - (ID: 54445) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.3. Os custos operacionais otimizados anuais estimados da empresa h para a modalidade j para o perodo W, considerando a empresa de referncia, so obtidos pela soma de duas parcelas: (i) pelo produto da medida de desempenho de referncia com a Receita Operacional Lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para o perodo W e (ii) pelo produto da relao entre a depreciao com a Receita Operacional Lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para o perodo W. Justificativa: Ver item 4.4.2.1 Contribuio N 63 - (ID: 54409) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.4.3. Os custos operacionais otimizados anuais estimados da empresa h para a modalidade j para o perodo W, considerando o benchmarking internacional, so obtidos pelo produto da medida de desempenho de referncia com a Receita Operacional Lquida anual da empresa h para a modalidade j estimada para o perodo W. Justificativa: A alterao na redao deste artigo visa manter a coerncia com a contribuio realizada anteriormente nos artigos 4 e 4.4.2, segundo os quais a adoo de referncias internacionais pode minimizar vis regulatrio (mtodo de alocao de custos utilizado no DSAC) e vis causado por fatores de mercado (porte da empresa, presena de economias de escala e escopo), entre outros.

Item: 4.5. Do Custo de Capital

Contribuio N 64 - (ID: 54478) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011

Contribuio: Custo de Capital A principal falha da contabilidade est em no reconhecer que o capital investido pelos acionistas no gratuito. Ele possui um custo, que por no estar associado a uma sada de caixa, no reconhecido pela contabilidade. O custo do capital dos acionistas um custo de oportunidade, ou seja, o retorno que os acionistas esperariam obter se aplicassem seus recursos em um portflio de investimentos com risco semelhante ao da empresa. Do ponto de vista econmico, uma companhia s pode ser tida como lucrativa apenas se gerar resultado suficiente para cobrir todos os custos, inclusive os de oportunidade. A metodologia de estimao do custo de capital j foi objeto de contribuio pblica realizada pela Stern Stewart no ano de 2007. Nossa argumentao abordava que a norma da Anatel para Metodologia de Estimativa de Custo Mdio Ponderado de Capital, aprovada pela Resoluo n 535, de 21 de Outubro de 2009, utiliza um modelo complexo e pouco usual (o mercado normalmente utiliza o CAPM para estimar o WACC). A metodologia se mostra de complexa aplicao para perodos retroativos, o que dificulta a utilizao do Valor Presente do Lucro Econmico como mtrica para apurao do equilbrio econmico-financeiro. Adicionalmente a norma deixa espao para discricionariedades por no ser transparente a respeito dos parmetros para o clculo do WACC (por exemplo, no especificado qual spread ser utilizado no clculo do custo da dvida e assim como qual o prazo do Ttulo de Longo Prazo Global Livre de Risco que deve ser utilizado). Usualmente, o WACC calculado por meio da metodologia do CAPM, um mtodo consagrado e de uso disseminado no mercado financeiro. O Custo de Capital, ou WACC (em ingls, Weighted Average Cost of Capital), representa o retorno mnimo requerido de uma empresa ou setor. Suas aplicaes incluem: - Taxa mnima de retorno: usada tanto para analisar novos investimentos quanto para avaliar o retorno obtido em um investimento j realizado. Investimentos com taxa de retorno inferior ao Custo de Capital apresentam resultado econmico negativo, pois seus resultados no compensam o risco que foi incorrido no projeto; e - Taxa de desconto: para comparar valores monetrios em datas distintas (um fluxo de caixa ou VEA projetado, por exemplo) necessrio considerar o valor do dinheiro no tempo, ajustado pelo risco dos fluxos avaliados. O Custo de Capital a taxa utilizada para descontar fluxos de caixa e VEAs em diferentes momentos de tempo de modo a torn-los comparveis. O Custo de Capital consiste na mdia ponderada do custo marginal dos recursos empregados por uma empresa ou setor para desempenhar suas atividades. Em geral, esses recursos so fornecidos por acionistas e credores em troca de um retorno esperado ao longo de certo perodo. Em outras palavras, o custo de capital representa o quanto os fornecedores de capital poderiam obter se aplicassem seus recursos em outro investimento de risco semelhante. Como mdia ponderada dos custos de capital de acionistas e terceiros, o Custo de Capital pode ser decomposto em duas parcelas: o custo de capital de terceiros e o custo de capital dos acionistas; e calculado atravs da frmula apresentada na pgina 31 do documento encaminhado pela Stern Stewart. Assimetria de Retornos Em um ambiente de incertezas, a introduo de uma regulao restritiva, que coloque um teto nos ganhos e no coloque um piso nas perdas cria uma assimetria de risco/retorno. Os retornos do concessionrio esto sujeitos a um downside mais intenso que um upside. Em outras palavras, os ganhos so limitados pela regulao, j as perdas so ilimitadas. Em termos econmicos, isso equivale a introduzir um elemento assimtrico de risco, que tradicionalmente no considerado nos modelos de clculo de custo de capital. Seria necessrio incorporar um prmio extra adicional ao custo de capital usualmente calculado. Em suma, as perdas ocasionadas pelo alto nvel de competio, volatilidade dos resultados e introduo de ajustes de eficincia no possuem nenhum mecanismo de limitao. Por outro lado, os ganhos obtidos esto limitados a um lucro econmico cujo valor presente

no mximo zero. Esta situao motivaria uma majorao no custo de capital de forma a incorporar este aumento assimtrico do risco incorrido pela concessionria. Este fato caracteriza um novo componente de risco, o chamado risco regulatrio. Vale ressaltar que a metodologia de estimao do custo de capital se apia sobre uma teoria que pressupe uma simetria entre risco e retorno. A premissa de iguais possibilidades de ganhos e perdas mostra-se invalidada, na medida em que existe um limite para os ganhos do concessionrio, j mencionado anteriormente. Dessa forma, uma alternativa para correo de tal lacuna metodolgica seria adicionar um componente extra de risco ao modelo de estimao do custo de capital, isto , um spread correspondente ao risco regulatrio. Desta forma cria-se um mecanismo compensatrio que busca equilibrar as oportunidades de ganhos e seus riscos. Utilizao da taxa SELIC como Alternativa ao Custo de Capital Segundo o Captulo 7, item 2, da Norma: 7.2. No havendo um Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC), vigente no ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado, adotar-se-, como referncia, o valor mdio da taxa Selic publicada pelo Banco Central do Brasil, nos 12 (doze) meses anteriores ao clculo do Fator X A utilizao da taxa SELIC como substituta para o Custo Mdio Ponderado de Capital constitui um procedimento incorreto na medida em que no reflete adequadamente o curto de oportunidade dos investidores da concessionria. A SELIC, segundo o Banco Central , : a taxa obtida mediante o clculo da taxa mdia ponderada e ajustada das operaes de financiamento por um dia, lastreadas em ttulos pblicos federais e cursadas no referido sistema ou em cmaras de compensao e liquidao de ativos, na forma de operaes compromissadas. Essa taxa envolve transaes de altssimo volume, calculadas diariamente, entre operaes de curtssimo prazo entre entidades com baixo risco de default. Portanto, no uma alternativa compatvel com os riscos incorridos por acionistas das empresas concessionrias de telefonia fixa. A taxa SELIC utilizada por diversos agentes de mercado como a taxa livre de risco brasileira. Ao ser utilizado como o custo de oportunidade do investimento na concesso de telefonia fixa, o lucro econmico dos concessionrios seria severamente superestimado. Justificativa: descrita acima

Item: 4.5.1 4.5.1. O Custo de Capital anual estimado da empresa h para a modalidade j para os perodos W1 e W2 obtido pelo produto entre a estimativa de Base de Remunerao anual da empresa h para a modalidade j para os perodos W1 e W2 e o Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC) dos anos de clculo do Fator de Produtividade Otimizado.

Contribuio N 65 - (ID: 54446) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011

Contribuio: 4.5.1. O Custo de Capital anual estimado da empresa h para a modalidade j para o perodo W obtido pelo produto entre a estimativa de Base de Remunerao anual da empresa h para a modalidade j para o perodo W e o Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC) dos anos de clculo do Fator de Produtividade Otimizado. Justificativa: Adequar ao item existncia de um nico perodo de projeo. Contribuio N 66 - (ID: 54410) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.5.1. O Custo de Capital anual estimado da empresa h para a modalidade j para o perodo W obtido pelo produto entre a estimativa de Base de Remunerao anual da empresa h para a modalidade j para o perodo W e o Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC) do Ano Base de Envio de Informaes. Justificativa: Alterao da redao visa adequar o texto para a proposta de clculo anual do Fator de Produtividade Otimizado, conforme contribuio no artigo 3.2

Item: 4.5.2 4.5.2. A estimativa de Base de Remunerao da empresa h para a modalidade j para os perodos W1 e W2 considera a srie histrica da Base de Remunerao da empresa h para a modalidade j e previso de demanda do item 4.3. (Apndice D).

Contribuio N 67 - (ID: 54447) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.5.2. A estimativa de Base de Remunerao da empresa h para a modalidade j para todos os anos do perodo W ser realizada considerando como ponto de partida a Base de Remunerao do ano anterior ao perodo W e a taxa de variao mdia composta anual (CAGR) do capital empregado nos 5 (cinco) anos anteriores ao perodo W. Justificativa: A projeo da Base de Remunerao a partir da previso de demanda mostra-se como um procedimento de estimao pouco aderente realidade operacional da empresa. No razovel supor que, em cenrios de queda de terminais em servio, o Capital apresente a mesma flexibilidade para se desmobilizar e caia em mesma proporo. Uma eventual queda de fsicos em servio no poderia ser acompanhada por uma reduo do Capital to imediata e automtica, pois a natureza dos ativos de uma concesso telefnica no tem liquidez suficiente no mercado. Contribuio N 68 - (ID: 54411) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo

Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.5.2. A estimativa da Base de Remunerao da empresa h para a modalidade j para o perodo W calculada pelo mtodo de mdias mveis dos cinco anos anteriores ao ano estimado. Justificativa: Uma breve anlise da srie histrica do Capital Empregado torna evidente que a principal variao nesta rubrica fruto da depreciao dos ativos que tem comportamento linear, ou seja, no guarda nenhum tipo de variao com a demanda. Outro fator que corrobora a ausncia de relao entre o Capital Empregado e as variaes da demanda que, apesar do mercado de telecomunicaes indicar tendncia de queda no nmero de usurios do STFC, as Concessionrias mantm alto nvel de investimento para manter qualidade das redes, metas de universalizao, prazo de atendimento em 7 dias, etc.

Item: 4.5.3 4.5.3. A Base de Remunerao da empresa h para a modalidade j do ano ti obtida pela mdia entre o Capital Empregado da empresa h para a modalidade j do ano ti-1 e do ano ti.

Contribuio N 69 - (ID: 54479) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Projeo da Depreciao Alm dos problemas na avaliao dos ativos e na metodologia de clculo da depreciao, a Norma contempla uma metodologia inconsistente para a projeo da depreciao das concessionrias. No item 4.4.1 da Consulta Publica so definidos custos operacionais como a soma dos Custos dos Servios Prestados (CSP), Despesas Gerais e Administrativas (DGA), Despesas de Comercializao (DCOM) e o saldo das Outras receitas e Despesas operacionais, conforme descrito no Apndice B. Ao se fazer uma anlise do apndice B surge uma incongruncia nas metodologias de clculo dos Custos Operacionais Otimizados, relacionadas com a depreciao dos ativos. Na tabela II do apndice A, a depreciao total dos ativos da companhia encontra-se separada em trs (3) grupos de contas na DRE: Custo dos Servios Prestados (CSP), Despesas de Comercializao (DCOM) e Despesas Gerais e Administrativas. Alm disso, no apndice B que serve como base para a estimao da relao entre Custos Operacionais Otimizados e Receita Operacional Lquida para a seleo da empresa de referncia -- a depreciao encontra-se explicitamente includa na definio do clculo dos custos dos servios prestados (CSP) . Logo, ao ser um dos componentes considerados na estimao do nvel de custos otimizado, a depreciao introduz distores no processo de otimizao uma vez que as concessionrias podem adotar diferentes estimativas de vida til para seus ativos e, portanto, aparentar operar com diferentes nveis de eficincia. Se no houver um tratamento para esta questo, o processo de otimizao estar viesado para selecionar como benchmarking a empresa que adota a maior vida til para seus ativos (portanto,

menor depreciao), o que no reflete maior eficincia operacional. Mesmo se as empresas tivessem prticas contbeis semelhantes, a adoo deste procedimento de projeo da depreciao conceitualmente incorreta por desconsiderar o funcionamento das contrapartidas contbeis. Isso significa, portanto, que no est sendo respeitada a equao patrimonial bsica da contabilidade, na qual o balano patrimonial no est refletindo matematicamente o resultado auferido pela companhia. Este procedimento de projeo tambm desconsidera a realidade econmica das companhias, pois a depreciao de cada concessionria projetada de acordo proporo da depreciao em relao Receita Operacional Liquida da empresa de referncia. Isso decorre do fato que o capital projetado tambm uma funo da receita e que na projeo do Capital Empregado est sendo levada em conta a depreciao acumulada real dos ativos de cada concessionria. Nesse sentido preciso ajustar o clculo dos Custos Operacionais Otimizados na Norma de tal maneira que sejam excludas da sua base de clculo as trs contas da depreciao dos ativos, inclusas no CSP, DGA e DCOM. Alm disso, a depreciao dos ativos dever ser calculada individualmente para cada empresa, sempre levando em conta a realidade econmica (CAPEX histrico, curva de depreciao, prticas contbeis) de cada uma, de acordo com o que j foi exposto. Justificativa: descrita acima

Item: 4.5.4 4.5.4. O Capital Empregado da empresa h para a modalidade j do ano ti o ativo total subtrado das disponibilidades (descontadas do capital de giro), dos investimentos e dos passivos no onerosos, conforme disposto na tabela a seguir:

Contribuio N 70 - (ID: 54480) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Capital de Giro Estimado Conforme proposto pela Norma, o Capital de Giro ser estimado atravs de uma aproximao equivalente a 30 dias dos custos de Servios Prestados (CSP). Essa premissa pode estar bastante deslocada da realidade se as companhias apresentarem um nvel consideravelmente superior. Usualmente, a prtica do setor indica um valor em torno de 60 dias de custos de servios prestados. O lucro econmico poder estar superestimado caso a necessidade de capital de giro seja sensivelmente superior a 30 dias de custo. Dividendos e Juros sobre o Capital Prprio (JCP) A definio do Capital deve, igualmente, contemplar todas as rubricas necessrias para sua correta mensurao. Notamos na Norma de Metodologia de Clculo do Fator X a ausncia de uma rubrica referente a Dividendos e Juros sobre Capital Prprio a Pagar. Nosso

entendimento da base de Capital compreende todos os valores sob o Patrimnio da companhia e conseqentemente sob sua gesto. A classificao em Dividendos e Juros sobre Capital Prprio a Pagar uma mera classificao contbil de um valor que, enquanto no for pago, est aplicado na operao da companhia e, portanto deve ser remunerado ao custo de oportunidade do capital. Assim, tal rubrica deveria ser inclusa na Base de Remunerao. Justificativa: descrita acima Contribuio N 71 - (ID: 54448) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.5.4. O Capital Empregado da empresa h para a modalidade j do ano ti o ativo total subtrado das disponibilidades (descontadas do capital de giro), dos investimentos, dos passivos no onerosos, acrescido do gio pago na privatizao, devidamente amortizado, dividendos e JCP a pagar e estorno de perdas por reduo ao valor recupervel, conforme disposto na tabela a seguir: ATIVO TOTAL (-)DISPONIBILIDADES (+)CAPITAL DE GIRO (-)INVESTIMENTOS (-)PASSIVOS NO ONEROSOS (+) PASSIVO CIRCULANTE (-) EMPR/FINANC CP (-) DEBNTURES CP (+) ELP (Exigvel de Longo Prazo) (-) EMPR/FINANC LP (-) DEBNTURES LP (+)GIO DA AQUISIO (LQUIDO) (+)DIVIDENDOS E JCP A PAGAR (+)ESTORNO DE PERDAS POR REDUO AO VALOR RECUPERVEL (=)CAPITAL EMPREGADO O gio calculado como a diferena entre o preo mnimo do leilo de privatizao e o valor efetivamente pago pela Concesso. Justificativa: O EVA deve considerar todo o capital investido no negcio, inclusive o prmio pago pelos investidores para a aquisio da concesso. No caso de Dividendos e Juros sobre o Capital Prprio a Pagar, a base de Capital compreende todos os valores sob o Patrimnio da companhia e consequentemente sob sua gesto. A classificao em Dividendos e JCP a Pagar uma mera classificao contbil de um valor que, enquanto no for pago, est aplicado na operao da companhia e, portanto, deve ser remunerado ao custo de oportunidade do capital. Assim, tal rubrica deveria ser inclusa na Base de Remunerao. Quanto ao Estorno de Perdas por Reduo ao Valor Recupervel (Impairment), o padro de contabilidade IFRS permite o reconhecimento de tais perdas nos valores dos ativos. Estes

lanamentos devem ser expurgados do clculo da Base de Remunerao, pois o capital investido para fins de apurao do VEA deve refletir todo o investimento efetivamente desembolsado pela empresa para aplicao nas operaes da concesso. Contribuio N 72 - (ID: 54412) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 4.5.4. O Capital Empregado da empresa h para a modalidade j do ano ti o ativo total subtrado das disponibilidades (descontadas do capital de giro), dos investimentos, dos passivos no onerosos e acrescido do gio pago na privatizao, devidamente amortizado, conforme disposto na tabela a seguir: ATIVO TOTAL (-) DISPONIBILIDADES (+) CAPITAL DE GIRO (-) INVESTIMENTOS (-) PASSIVOS NO ONEROSOS (+) PASSIVO CIRCULANTE (-) EMPR/FINANC CP (-) DEBNTURES CP (+) ELP (Exigvel de Longo Prazo) (-) EMPR/FINANC LP (-) DEBNTURES LP (+) GIO DA PRIVATIZAO (-) AMORTIZAO ACUMULADA DO GIO (=)CAPITAL EMPREGADO (i) O gio calculado como a diferena entre o preo mnimo do leilo de privatizao e o valor efetivamente pago pela Concesso. (ii) O gio deve ser amortizado linearmente pelo perodo de vigncia da concesso. Justificativa: Segundo relatrio produzido pela Consultoria Stern Stewart, idealizadores da metodologia de clculo do EVA, o clculo do EVA deve considerar a totalidade do capital investido no negcio. O capital deve incluir, portanto, no apenas os ativos registrados na contabilidade das empresas privatizadas, mas tambm os montantes investidos pelos acionistas para aquisio do negcio. Dessa forma, o gio da privatizao deve ser includo no Capital para refletir o montante efetivamente investido no negcio e amortizado linearmente pelo perodo de vigncia da concesso. No raro, o gio contbil da privatizao associado a um prmio de controle. A associao do gio contbil ao conceito de prmio de controle no adequada, pois este se refere a um prmio pago acima do valor de mercado da companhia sob a gesto dos antigos controladores. Ou seja, os novos controladores entendem que sero capazes de adicionar valor atravs de uma melhor administrao do negcio e dividem este valor adicional com os acionistas vendedores para viabilizar a aquisio da empresa. O gio da privatizao, por outro lado, refere-se ao prmio pago sobre o patrimnio lquido contbil, que, devido a sua natureza histrica, em nada reflete a capacidade de gerao de fluxos de caixa futuros da empresa e, por consequncia, o valor de mercado do capital dos acionistas.

Item: 4.5.4.1

4.5.4.1. Para obteno do Capital Empregado no perodo de anlise so consideradas rubricas contbeis segregadas por modalidade de servio, conforme Tabela I do Apndice A.

Contribuio N 73 - (ID: 54481) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: . Justificativa: .

Item: 4.5.4.2 4.5.4.2. Para efeito do Capital de Giro, adota-se como critrio regulatrio um valor igual a 30 dias dos Custos de Servios Prestados da respectiva modalidade j da empresa h.

Contribuio N 74 - (ID: 54482) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Capital de Giro Estimado Conforme proposto pela Norma, o Capital de Giro ser estimado atravs de uma aproximao equivalente a 30 dias dos custos de Servios Prestados (CSP). Essa premissa pode estar bastante deslocada da realidade se as companhias apresentarem um nvel consideravelmente superior. Usualmente, a prtica do setor indica um valor em torno de 60 dias de custos de servios prestados. O lucro econmico poder estar superestimado caso a necessidade de capital de giro seja sensivelmente superior a 30 dias de custo. Justificativa: descrita acima

Item: 5.1

Contribuio N 75 - (ID: 54413) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo

Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.1.1

Contribuio N 76 - (ID: 54414) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: Antecipar resultados considerados desejveis, sem o devido conhecimento de todos os itens que compem esta conta, pode gerar insegurana, por parte das companhias afetadas, acerca da correta aplicao dos fatores na obteno deste indicador. Alm disso, como j citado, em um ambiente dinmico como o do setor de telecomunicaes, torna-se algo desafiador tentar prever os resultados que as empresas obtero num cenrio futuro, mesmo sendo a curto-mdio prazo como se prope aqui. Alm disto, da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros.

Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.2

Contribuio N 77 - (ID: 54377) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: PROPOSTA DE ALTERAO DE REDAO: 5.2. O Fator de Recomposio da Margem X_(RM_hwi ) calculado anualmente para a empresa h na modalidade j, a partir de critrios determinados pela Agncia como medida de verificao da efetividade dos instrumentos utilizados para a promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios. PROPOSTA DE INCLUSO DE NOVO ITEM APS ESTE: X.X.X. Para a modalidade local, o Fator de Recomposio da Margem XRMhwi calculado anualmente a partir das adies lquidas verificadas de assinantes permanentes do Acesso Individual Classe Especial (AICE) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Justificativa: JUSTIFICATIVA DA PROPOSTA DE ALTERAO: O Fator de Recomposio de Margem no deve ser, a priori, estabelecido somente para a modalidade local, ainda que, no momento, somente haja aplicabilidade para esta modalidade. JUSTIFICATIVA DA PROPOSTA DE INCLUSO DE NOVO ITEM: Em decorrncia da alterao proposta para o item 5.2., houve a necessidade de incluir novo item para manter a aplicao, para a modalidade local, do Fator de Recomposio de Margem.

Contribuio N 78 - (ID: 54415) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.2.1 5.2.1 A quantidade de terminais que fazem jus ao incentivo econmico obtida a partir do cadastro de clientes da empresa h no ano wi.

Contribuio N 79 - (ID: 54416) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio.

(..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.2.2 5.2.2. As ativaes de usurios nos planos de servio so consideradas uma nica vez para efeito de incentivo.

Contribuio N 80 - (ID: 54417) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.2.3

5.2.3. A manuteno do incentivo no ano subseqente ao de sua apurao est condicionada manuteno do nvel de usurios no Acesso Individual Classe Especial (AICE) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar.

Contribuio N 81 - (ID: 54418) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.2.4 5.2.4. Adies lquidas de usurios de STFC resultantes de obrigao de atendimento Fora da rea de Tarifa Bsica (FATB), conforme disposto em regulamentao especfica, podem ser consideradas no cmputo de incentivos no mbito do Fator X.

Contribuio N 82 - (ID: 54378) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011

Contribuio: PROPOSTA DE INCLUSO DE NOVO ITEM APS ESTE: X.X.X. Para a modalidade longa distncia nacional e longa distncia internacional, o Fator de Recomposio da Margem XRMhwi ser calculado quando for institudo instrumento para a promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios. Justificativa: JUSTIFICATIVA DA PROPOSTA DE INCLUSO DE NOVO ITEM: Em decorrncia da alterao proposta para o item 5.2., houve a necessidade de incluir novo item para viabilizar a aplicao do Fator de Recomposio de Margem para o longa distncia nacional e para o longa distncia internacional. Contribuio N 83 - (ID: 54419) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.3

Contribuio N 84 - (ID: 54420) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir

Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 5.4

Contribuio N 85 - (ID: 54379) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: PROPOSTA DE INCLUSO DE NOVO ITEM APS ESTE: X.X. As tarifas de referncia para efeito do clculo das tarifas de remunerao de rede que utilizam o valor da tarifa de pblico como referncia no consideraro o Fator de Recomposio da Margem XRMhwi. Justificativa: JUSTIFICATIVA DA PROPOSTA DE INCLUSO DE NOVO ITEM: No se pode, com o objetivo de incentivar um servio no varejo, impactar os mercados de atacado, neste caso, os mercados de uso de rede fixa. Desta forma, nada mais correto do que expurgar dos valores de referncia para o clculo de TU-RL e TU-RIU a recomposio de margem decorrente da adoo de um novo servio. Contribuio N 86 - (ID: 54421) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir

Justificativa: Da forma como est exposto, o Fator de Recomposio de Margem reduz o percentual de reajuste de acordo com aumentos na base de clientes do AICE. Em outras palavras, ocorre a reduo do benefcio de uns em prol do aumento do benefcio de outros. Claramente, trata-se de um subsdio cruzado entre usurio, prtica vetada pelo art. 103 da LGT: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm desta impropriedade, o Fator de Recomposio promove, indiretamente, a universalizao do servio sem indicar as fontes de recurso para isto. Fato que tambm est em desacordo com a LGT, artigo 80: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras.

Item: 6.1. As informaes, objeto dessa Norma, devem ser fornecidas pelas concessionrias em meio eletrnico. 6.1.1. Os dados encaminhados devem ser conciliados com os dados divulgados pelas companhias abertas na Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e pelas companhias de capital fechado nas Demonstraes Financeiras Auditadas. 6.1.2. Os dados encaminhados devem ser conciliados com o Documento de Separao e Alocao de Contas (DSAC) respeitando as mesmas bases de apurao e critrios de separao e alocao contbil. 6.1.3. A Agncia poder adotar providncias para garantir a consistncia dos dados encaminhados, inclusive requerer a re-ratificao das informaes enviadas, bem como, auditar as mesmas.

Contribuio N 87 - (ID: 54380) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: PROPOSTA DE ALTERAO DO ITEM 6.1.3.: 6.1.3. A Agncia poder adotar providncias para garantir a consistncia dos dados encaminhados, inclusive requerer a re-ratificao das informaes enviadas, bem como, auditar as mesmas, observada a necessidade de concesso de prazo razovel para fornecimento de eventuais informaes em virtude da complexidade das mesmas.

Justificativa: JUSTIFICATIVA PARA A PROPOSTA DE ALTERAO DO ITEM 6.1.3.: As informaes objeto desta proposta de regulamento so extremamente complexas, pois dependem de clculos sofisticados, e podem no estar disponveis imediatamente, devendo a Anatel conceder prazo razovel para que a concessionria trabalhe no tema e desenvolva o que for solicitado, sob pena de a concessionria ser alvo de PADOS por bice atividade fiscalizatria, dentre outras medidas coercitivas. Contribuio N 88 - (ID: 54483) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Rupturas de Nvel nas Projees A metodologia de projees no apresenta nenhuma ressalva ou ajuste a eventuais desnivelamentos nas rubricas contbeis. Isto , interrupes bruscas nas projees podem causar um impacto sensvel na estimao do lucro econmico. Para alguns casos, a utilizao da ltima informao disponvel no DSAC seria mais coerente com a realidade econmica da concesso do que a utilizao de uma mdia histrica dos ltimos cinco anos. Conforme testes preliminares realizados pela Tele Norte Leste S/A, h uma ruptura nos dados histricos quando comparados com a projeo tal como definida pela Norma. O Valor Econmico Agregado passa de nveis negativos no histrico dos ltimos anos para um patamar imediatamente positivo nas projees, por fora das construes artificiais da metodologia proposta. Por essa razo, fundamental haver algum mecanismo de amortecimento dessa descontinuidade. Justificativa: descrita acima

Item: 6.2. As informaes contbeis e estimativa de evoluo de mercado devem ser fornecidas, anualmente, conforme modelo definido nos Apndices A e C da presente Norma. 6.2.1. Os dados devero ser encaminhados a esta Agncia at o dia 31/05 do ano subseqente ao ano base. 6.3. O saldo das contas Outras Despesas Operacionais e Outras Receitas Operacionais no deve ser superior a 5% (cinco por cento) do total de Despesas e Receitas Operacionais, respectivamente. 6.3.1. Caso estes itens superem o percentual de 5% (cinco por cento), devem ser detalhados em novos itens e apresentados em ordem decrescente de valor at que o total de Outras Despesas e Receitas Operacionais comporte-se dentro do limite especificado.

Contribuio N 89 - (ID: 54484) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo

Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Reality Check para Conferncia da Consistncia das Projees Em funo dos diversos mecanismos artificiais utilizados na elaborao das projees, devese considerar tambm alguma espcie de reality check, ou aderncia realidade, de forma a balizar mais corretamente as projees da companhia. necessrio se utilizar algum mecanismo de consistncia interna das projees e clculo do lucro econmico, a fim de se evitar o estabelecimento de metas irreais ou condies incompatveis com a realidade das concessionrias. A incomparabilidade entre as quatro operadoras concessionrias tambm merece ateno, nesse sentido. As diferenas marcantes de atuao, mercado e regio podem induzir a clculos desconexos com a realidade. Tal como apresentada, a norma de metodologia para clculo do Fator X apresenta fontes de discricionariedade por parte da ANATEL, a qual pode influenciar diretamente as projees de lucro econmico. Cria-se, por conseqncia, certa insegurana jurdica sobre os mecanismos balizadores do compartilhamento de ganhos econmicos. Tal risco desnecessrio e no est em linha com as melhores prticas regulatrias internacionais. necessrio, portanto, que a norma contemple a possibilidade de argio e discusso a respeito das projees em conjunto com as companhias concessionrias, caso estas discordem dos valores projetados. A possibilidade de posicionamento e contraargumentao por parte dos concessionrios viabilizaria uma dialtica pertinente e enriquecedora aos procedimentos de projeo do lucro econmico, bem como maior aderncia realidade operacional das companhias. As incertezas introduzidas pelo processo de projeo ensejam a defesa do mecanismo de backward looking no procedimento de clculo do lucro econmico. Diante das incertezas associadas s variveis utilizadas nas projees, seria salutar manter uma viso backwardlooking, lastreada em dados j realizados e tangveis da concesso. A manuteno de um procedimento backward-looking solucionaria diversos dos problemas apontados ao longo deste relatrio. Os problemas metodolgicos derivados da no recomposio monetria dos ativos, as distores provocadas pela prtica de depreciao e os vieses da anlise temporal segmentada em um perodo de cinco anos seriam eliminadas diante de um procedimento backward-looking na medida em que este, ao contrrio das projees, se basearia em dados tangveis, efetivamente realizados pela concessionria, evitando assim as distores provocadas por projees forward-looking. Entretanto, em se mantendo a utilizao das projees futuras, seria importante tomar igualmente em observncia o perodo passado da concesso, visando contemplar, na anlise, todo o perodo oferecido concesso (passado e futuro). Em qualquer uma das metodologias, forward ou backward looking, fundamental adotar medidas que reduzam o grau de discricionariedade e aumentem a transparncia do processo de elaborao das projees. Toda e qualquer mecnica de projeo deve ser detalhadamente descrita e deve ser passvel de rastreabilidade e reproduo por parte de terceiros, para que os clculos e a metodologia possam ser amplamente compreendidos e replicados. Os mecanismos de verificao de aderncia realidade devem ser consistentes com as previses da concessionria e tambm do mercado. Deve haver razoabilidade nas expectativas de gerao de lucro econmico por parte da ANATEL, dos concessionrios e do mercado. No crvel, por exemplo, que o lucro econmico projetado para a poro

concessionada, somada aos servios no-concessionados, seja superior ou discrepante do valor implcito na capitalizao de mercado da companhia ou ainda aos valores de receitas, custos e capitalizao projetados pelos analistas participantes do mercado. Em outras palavras, necessrio que o lucro econmico projetado para a poro concessionada seja consistente ao que o mercado espera, consideradas as expectativas para os servios no concessionados. Finalmente, deve haver algum mecanismo de contraposio e argio por parte das concessionrias caso discordem das projees apresentadas pelo regulador. Justificativa: descrita acima

Item: 7.1 7.1. Todos os clculos e resultados intermedirios utilizam 5 (cinco) casas decimais, com arredondamento.

Contribuio N 90 - (ID: 54449) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 7.1. Todos os clculos e resultados intermedirios utilizam 5 (cinco) casas decimais, sem arredondamento. Justificativa: Manter consistncia com o definido no item 3.1.

Item: 7.2 7.2. No havendo um Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC), vigente no ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado, adotar-se-, como referncia, o valor mdio da taxa Selic publicada pelo Banco Central do Brasil, nos 12 (doze) meses anteriores ao clculo do Fator X.

Contribuio N 91 - (ID: 54463) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 7.2. No havendo um Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC), vigente no Ano Base de Envio das Informaes, adotar-se-, como referncia, o valor do CMPC divulgado para o setor, por alguma instituio idnea e independente. Justificativa: - O WACC deve refletir o risco empresarial envolvido no negcio e Selic uma taxa de poltica fiscal e controle monetrio adotado pelo Banco Central Brasil, no

contemplando qualquer tipo de risco empresarial em funo do investimento efetuado. - WACC varia de empresa para empresa dependendo da sua equao entre capital prprio e de terceiros, no havendo relao alguma com Selic. - Sugesto: Adotar o WACC do setor de Telecom divulgado por instituio idnea e independente. Contribuio N 92 - (ID: 54485) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Segundo o Captulo 7, item 2, da Norma: 7.2. No havendo um Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC), vigente no ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado, adotar-se-, como referncia, o valor mdio da taxa Selic publicada pelo Banco Central do Brasil, nos 12 (doze) meses anteriores ao clculo do Fator X A utilizao da taxa SELIC como substituta para o Custo Mdio Ponderado de Capital constitui um procedimento incorreto na medida em que no reflete adequadamente o curto de oportunidade dos investidores da concessionria. A SELIC, segundo o Banco Central , : a taxa obtida mediante o clculo da taxa mdia ponderada e ajustada das operaes de financiamento por um dia, lastreadas em ttulos pblicos federais e cursadas no referido sistema ou em cmaras de compensao e liquidao de ativos, na forma de operaes compromissadas. Essa taxa envolve transaes de altssimo volume, calculadas diariamente, entre operaes de curtssimo prazo entre entidades com baixo risco de default. Portanto, no uma alternativa compatvel com os riscos incorridos por acionistas das empresas concessionrias de telefonia fixa. A taxa SELIC utilizada por diversos agentes de mercado como a taxa livre de risco brasileira. Ao ser utilizado como o custo de oportunidade do investimento na concesso de telefonia fixa, o lucro econmico dos concessionrios seria severamente superestimado. Justificativa: descrita acima Contribuio N 93 - (ID: 54450) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 7.2. No havendo um Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC) calculado por esta Agncia e vigente no ano de clculo do Fator de Produtividade Otimizado, adotarse-, como referncia, o valor mdio das taxas utilizadas pelas empresas ou o valor mdio das taxas utilizadas pelos analistas de mercado das instituies financeiras. Justificativa: O custo de capital deve refletir adequadamente o risco do negcio e o custo de oportunidade de seus investidores. Adotar a SELIC inadequado por ignorar o risco do negcio e as caractersticas da empresa, como sua estrutura de capital, por exemplo. A taxa SELIC usualmente interpretada por participantes do mercado como uma taxa livre de risco brasileira para o curto prazo. Ela no suficiente para refletir, portanto, o risco envolvido na operao de uma concesso de telefonia fixa. Ao utilizar a SELIC como o custo de

oportunidade do investimento na concesso de telefonia fixa, o lucro econmico das concessionrias ser severamente superestimado. Contribuio N 94 - (ID: 54422) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 7.2. No havendo um Custo Mdio Ponderado de Capital (CMPC), vigente no Ano Base de Envio das Informaes, adotar-se-, como referncia, o valor do CMPC divulgado para o setor por instituio financeira idnea e independente. Justificativa: Sugerir a Selic como taxa de remunerao do capital da Concessionria no recomendado, pois o capital investido deve ser remunerado conforme o risco que o negcio envolve. A Selic remunera investimentos de baixssimo risco e o negcio de telecomunicaes no possui esta natureza. Investir em telecomunicaes envolve riscos e, por isso, o capital empregado nesta atividade no pode ser remunerado pelo indicador sugerido na Consulta Pblica. Alm disso, o CMPC fortemente influenciado pela estrutura de capital de cada Concessionria, ou seja, na apurao do CMPC a Concessionria deve levar em conta a participao relativa de capital prprio e capital de terceiros. O uso de um valor divulgado para o setor por instituio financeira idnea e independente leva em considerao todos esses fatores, apresentando-se como melhor opo na ausncia do CMPC apurado pela Agncia.

Item: Apndice A - Tabela II

Contribuio N 95 - (ID: 54451) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Separar os custos financeiros operacionais e a variao monetria das contingncias da linha de REC/DESP FINANCEIRAS LIQUIDAS. Justificativa: Os Custos Financeiros Operacionais fazem parte da operao corrente da concessionria e devem ser devidamente deduzidos para o clculo do VEA.

Item: Apndica A - Tabela III

Contribuio N 96 - (ID: 54452) Contribuidor: Oi

Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Separar a receita de assinatura bsica do AICE das demais classes de assinantes. Justificativa: A separao necessria para poder projetar a receita do AICE, que apresenta um preo diferenciado e portanto deve ser tratado parte Contribuio N 97 - (ID: 54423) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: O template da Tabela III (Receita Operacional Bruta) no deve considerar as receitas internas da empresa, ou seja, as receitas entre outorgas. Justificativa: O template da Tabela III (Receita Operacional Bruta) no deve considerar as receitas internas da empresa, ou seja, as receitas entre outorgas. Essas receitas no so efetivamente auferidas pela Concessionria. Inclu-las na apurao do lucro projetado para o perodo resultaria em superestimao dos ganhos a serem compartilhados com os usurios.

Item: Apndice A - Tabela IV

Contribuio N 98 - (ID: 54453) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Excluir esta tabela. Justificativa: Os dados no so utilizados no modelo em consulta.

Item: APNDICE B DESCRIO DAS RUBRICAS CONTBEIS

Contribuio N 99 - (ID: 54464) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011

Contribuio: Item 6.1. Excluir o pargrafo: Para efeitos dessa Norma, ser considerada para todas as empresas, a razo da empresa que possuir a menor relao PDD/ROL em cada modalidade. Justificativa: A Proviso para Crdito de Liquidao Duvidosa (PDD) uma rubrica que representa no s a inadimplncia temporal ou real de cada operadora e decorre muitas vezes da situao econmica do pais, de uma regio ou localidade especfica, mas decorre tambm, de aes especficas de recuperao e campanhas dentro da necessidade de cada operadora, sendo assim, a deciso de uma operadora de privilegiar seu fluxo de caixa em detrimento do seu lucro, como por exemplo, a venda da carteira de crditos duvidosos, faz com que em uma determinada ocasio, o prejuzo econmico se transforme em eficincia. Essa eficincia irreal ser repassada s demais operadoras. Contribuio N 100 - (ID: 54454) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Item 1. Representa a receita da empresa com a venda de produtos e servios de acordo com mtodos e critrios contbeis uniformes. Na composio da ROB devem ser consideradas as receitas internas da empresa via preos internos, situao em que a receita de um servio advinda da despesa de outro servio interno da empresa. No devero ser considerados os preos internos advindos dos circuitos para atendimento ao PNBL. Item 6.1. Proviso para Crdito de Liquidao Duvidosa (PDD) - R$ Mil - Representa os gastos com constituio de proviso para crdito de liquidao duvidosa. Justificativa: Item 1: No caso do PNBL, a participao da empresa no sucesso do plano penaliza o Fator X da concesso Local, pois quanto maior a quantidade de acessos banda larga em servio, maior o valor de unbundling (preo interno) alocado na concesso Local e, consequentemente, maior seu Fator X. Item 6.1: J existe um benchmarking para custos e a aplicao de novo benchmarking para a PDD significa dupla otimizao, pois para a obteno de menores nveis de PDD a empresa incorre em maiores custos em outros itens, como por exemplo em call center, cobrana, etc. Contribuio N 101 - (ID: 54424) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 6.1. Proviso para Crdito de Liquidao Duvidosa (PDD) - R$ Mil Representa os gastos com constituio de proviso para crdito de liquidao duvidosa. Justificativa: Ao reduzir, artificialmente a PDD, o ndice Desp/Rec fica subestimado, pois est pressupondo que parte dos custos j eficiente por princpio. Da forma como est definido, o modelo aplica duplamente a premissa de eficincia, tornando a projeo dos

dados inatingvel, mesmo pela Concessionria mais eficiente. Portanto, esta contribuio feita no sentido de que cada operadora tenha o seu dado de PDD utilizado no clculo.

Item: APNDICE C ESTIMATIVA DE EVOLUO DO MERCADO

Contribuio N 102 - (ID: 54465) Contribuidor: Hugo Vidica Mortoza Empresa: CTBC TELECOM Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: 1 - Detalhar a especificao dos drivers de todo o apndice C com as respectivas unidades de medidas. 2 Para as informaes de trfego deve-se considerar os dados faturados. Justificativa: 1 - Alinhar os critrios de extrao das informaes conforme determinado pela agncia para evitar possveis reprocessamentos. 2 O trfego faturado o que tem relao direta com a o dado financeiro apresentado nos templates ROB, DRE. Contribuio N 103 - (ID: 54455) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Incluir os acessos AICE; substituir Acessos SCM por acessos banda larga e incluir EILD como direcionador da receita de Cesso de Meios, conforme abaixo. Justificativa: A incluso dos acessos AICE e EILD necessria para projetar, respectivamente, a receita de AICE e a receita de cesso de meios.

Item: APNDICE D DIRECIONADORES POR RUBRICA E MODALIDADE DE PRESTAO DO STFC

Contribuio N 104 - (ID: 54456) Contribuidor: Oi Empresa: Telemar Norte Leste Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Cesso de Meios Mesma Empresa: Alterar o direcionador para Acessos EILD. Cesso de Meios Outras Empresas: Alterar o direcionador para Acessos EILD.

Justificativa: No correto utilizar acessos SCM para a receita de Cesso de Meios. Contribuio N 105 - (ID: 54425) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Rever direcionadores de Cesso de Meios e Outros Servios de Rede Fixa Justificativa: Sobre a rubrica Remunerao para Uso de Rede, o texto no deixa claro se essa receita ou no a receita com line-sharing. Em caso afirmativo, o uso dos fsicos Acessos SCM est coerente com o propsito. Em hiptese alguma, a banda contratada deve ser utilizada como direcionador desta receita pelo simples fato de que a prestadora proprietria da infraestrutura aluga/compartilha apenas o meio fsico para que a contratante preste o servio aos usurios. No existe nenhum controle por parte da contratada acerca a banda utilizada pelos contratantes para ofertar servio no varejo. Sendo assim, a sugesto do Parecer da Procuradoria n 884/2010 parece no fazer sentido e deve ser desconsiderado: 25. No que se refere s receitas obtidas pelas concessionrias, chama-se ateno para as receitas obtidas com aluguel/compartilhamento de infraestrutura. De fato, as concessionrias alugam/compartilham suas redes, por exemplo, para que seja prestada banda larga por meio de outros servios de telecomunicaes, como o Servio de Comunicao Multimdia (SCM). Nesse contexto que surge a dvida de como foram projetados, para os cinco anos seguintes, os valores oriundos desses aluguis/compartilhamentos. A proposta da rea tcnica parece, a uma primeira vista, ter deixado de considerar a quantidade de banda contratada, tal qual previsto nos itens 23 a 25 do Anexo da atual Norma. Por fim, preciso ter ateno aos direcionadores das receitas de atacado, pois nem sempre os fsicos do varejo (acessos SCM) so boas estimativas para o comportamento dessas fontes de receita.

Item: Contribuio do Idec Consulta Pblica 39/2011 - SUGESTO DE NOVO ITEM

So Paulo, 17 de agosto de 2011. Ilmo. Sr. Ronaldo Mota Sardenberg Presidente ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes Prezado Senhor, O Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - vem, por meio desta, apresentar suas contribuies consulta pblica aberta pela Anatel, que tem como objetivo receber contribuies na proposta de alterao do mtodo de clculo do Fator de Transferncia X, o que repercutir nos critrios de reajuste das tarifas de telefonia fixa. Antes, porm, temos algumas consideraes a respeito do processo adotado na consulta em questo. Dada a indiscutvel relevncia do tema para o consumidor brasileiro e considerando que se trata de condio ligada efetiva universalizao de um servio essencial, o prazo concedido e a realizao de apenas uma consulta em Braslia foi insuficiente para que todos os cidados pudessem ser informados e bem esclarecidos sobre as questes submetidas proposta e assim contribuir com qualidade na consulta pblica. O texto da consulta traz termos tcnicos, pouco palpveis realidade do consumidor brasileiro. Discusses como a presente, em que h grande assimetria entre mercado e entidades de defesa do consumidor, devem ser precedidas por uma ampla e substantiva discusso, com tempo hbil para que os interessados tenham condies de compreender o processo e as propostas e, ento, contribuir. As consideraes mais especficas acerca da proposta sero realizadas no anexo. Atenciosamente, Lisa Gunn Veridiana Alimonti Coordenadora Executiva Advogada Anexo I - Contribuies Proposta

Norma da Metodologia para Clculo do Fator de Transferncia X aplicado nos reajustes de tarifas do Servio Telefnico Fixo Comutado, destinado ao uso do pblico em geral STFC. O Fator de Transferncia X encontra sustentao legal na Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/1997), em seu 2 do art. 108. Segundo este dispositivo, devem ser compartilhados com os consumidores os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao, bem como de novas receitas alternativas. O Fator X se insere no contexto dos servios prestados em regime pblico e, portanto, sujeitos ao controle tarifrio da Agncia para garantir a modicidade dos valores cobrados do consumidor. Tais servios esto sujeitos tambm a obrigaes de universalizao, objeto de metas peridicas editadas pelo Poder Executivo. A metodologia de clculo deste fator, ora proposta pela Agncia, deixa de se basear na verificao dos ganhos de produtividade das empresas nos 12 meses anteriores data do reajuste para ter como baliza uma projeo das receitas e despesas das operadoras nos prximos dois e trs anos, alternadamente. A expectativa da Anatel de que o ndice dobre com relao aos seus patamares atuais, entre 3,5% e 4%. A principal razo apontada a tendncia de queda dos custos das empresas na prestao do servio de telefonia fixa, considerando que os investimentos passaro a se concentrar cada vez mais na manuteno e operao das redes j construdas. Em verdade, a infraestrutura requerida para a prestao do Servio Telefnico Fixo Comutado por meio de acessos individuais deve estar presente em todas as localidades com mais de 300 habitantes desde 31 de dezembro de 2005, assim como a rede necessria para garantir acessos coletivos em todas as localidades com mais de 100 habitantes. Nos termos do 1, art. 207 da LGT, a prorrogao dos contratos de concesso da telefonia fixa em 2005 estava condicionada ao cumprimento das exigncias relativas prestao do servio em regime pblico, nas quais esto includas as metas de universalizao do PGMU citadas acima. Considerando, ainda, que as principais obrigaes relativas zona rural sero definidas no Edital da faixa dos 450 Mhz e sero exigidas mais diretamente da empresa que vencer a licitao, no h razo para grandes investimentos em expanso das redes, concentrando-se os custos na manuteno e operao destas. Com isto, o novo mtodo proposto pela Agncia pode levar a um Fator X maior que, subtrado do atual ndice de reajuste utilizado para o STFC, o ndice de Servios de Telecomunicaes (IST), poder finalmente resultar em um reajuste negativo das tarifas. Tal possibilidade , sem dvida, positiva. Contudo, mantm-se como possibilidade, mesmo que bastante provvel, e insuficiente para reduzir sozinha o atual patamar da tarifa de assinatura bsica com a urgncia e volume necessrios. Sabemos que a assinatura bsica, atualmente na exorbitante casa dos R$40, o maior obstculo existente para a efetiva universalizao da telefonia fixa no pas. Universalizao entendida no apenas como disponibilidade de infraestrutura, mas como real fruio do servio por parte dos cidados, o que implica consideraes relativas acessibilidade econmica do servio. Essa tarifa vem sofrendo consecutivos aumentos ao longo dos ltimos quinze anos, totalizando um reajuste assustador de 3.846% entre 1995 e 2007, segundo a prpria Agncia, ao passo que a inflao relativa ao mesmo perodo foi de 184%. poca dos leiles do sistema Telebrs, em 1998, a tarifa era de aproximadamente R$13, tendo sofrido um aumento de 177% desde ento, perodo em que a inflao somou 83%. Dados divulgados pela Teleco Consultoria com base em ndices disponibilizados pela Anatel indicam que no quarto trimestre de 2010 os acessos em servio no Brasil haviam subido para 42 milhes, atingindo uma teledensidade de 21,7, ndice prximo ao encontrado na Guiana, Cazaquisto, Bsnia e Herzegvina e Sri Lanka. Superar este cenrio envolve a prtica de tarifas acessveis populao em geral. Alm disso, no h razo que justifique a manuteno do alto valor da assinatura bsica, tampouco a lentido na sua reduo. O atual cenrio leva os consumidores a abrirem mo do servio de telefonia fixa para se utilizarem do Servio Mvel Pessoal Pr-Pago, que ainda representa mais de 80% das linhas celulares ativadas no pas. Grande parte dos usurios deste servio conta com o terminal apenas para recebimento de ligaes e penalizado duplamente, j que o preo dos minutos no servio pr-pago consideravelmente mais elevado do que o praticado no ps-

pago. FATOR DE RECOMPOSIO DE MARGEM E O AICE timidez do Fator X como principal meio apresentado por esta Agncia para a reduo da assinatura bsica agrega-se a introduo do Fator de Recomposio de Margem. Esse ndice subtrado do Fator X permitindo assim reajustes maiores na proporo em que as concessionrias ativarem linhas com planos mais baratos ou em condies especiais previstos em regulamentao especfica da Anatel. Atualmente esta disposio se destina principalmente ao chamado Acesso Individual de Classe Especial (AICE), a ser comercializado aos consumidores includos no Cadastro nico do Governo Federal. Em seus critrios enquadram-se as famlias com renda de at 3 mnimos mensais, ou de 0,5 salrio mnimo per capita. Consideramos tal situao problemtica, pois, se por um lado estimula a oferta do AICE, por outro, o consumidor que no se encaixa nos critrios do Cadastro nico tem que enfrentar um reajuste maior do que o que seria realizado sem o Fator de Recomposio de Margem. A aposta no AICE como instrumento de universalizao do servio traz duas questes. A primeira diz respeito prpria efetividade da medida na parcela da populao que se visa atingir, isto , as famlias inscritas no Programa Bolsa Famlia com renda compatvel aos critrios do Cadastro nico. O valor da assinatura bsica especial proposto para esta famlia seria de aproximadamente R$ 13,00, j acima dos R$8 mensais gastos em mdia pelo assinante de telefonia mvel pr-paga. Indo alm, dados do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome (MDS) demonstram que as famlias abrangidas pelo AICE esto situadas na linha de pobreza com renda mensal total da qual o valor proposto representaria mais de 4%. grande a probabilidade de tais famlias terem que substituir outros gastos mais essenciais do que a telefonia para arcar com esta assinatura, o que no ocorrer na prtica. A segunda questo que se coloca traz ateno para o fato de que h um grande contingente populacional desatendido entre aqueles consumidores que no se enquadram nos critrios do Cadastro nico, mas que tambm no dispem de 40 reais mensais para arcar com a assinatura bsica. Para estes, excludos da prestao do servio de telefonia fixa pelos critrios do AICE, de um lado, e pela alta cobrana da assinatura bsica, de outro, no h poltica. Ademais, o novo mtodo de clculo do Fator X, que poderia reduzir a tarifa, tem como limitador desta reduo justamente o nmero de ativaes do AICE. Em que pese a possibilidade de haver outras medidas da Agncia que se incluam no clculo do Fator de Recomposio de Margem, inclusive relativas zona rural ainda a depender de regulamentao especfica, a focalizao est se demonstrando prejudicial. Para que possamos avanar na universalizao do servio, o Fator X deve ser combinado com outras medidas ou apresentar clculo mais agressivo no sentido da reduo das tarifas. No se quer com a argumentao aqui apresentada desestimular a ativao de novas linhas por meio do AICE. Porm, alm de considerar que a poltica seria mais efetiva se atingisse todos os consumidores, devemos ressaltar que a telefonia fixa um servio prestado em regime pblico, tendo a Agncia prerrogativa para exigir medidas por parte das empresas. Se nem no regime privado cabe operadora negar a prestao de um servio, quanto mais aqui poder a empresa recus-lo queles que se enquadrarem nos critrios do Cadastro nico. Alm disso, vale lembrar que o regulamento do AICE colocado em consulta pblica este ano continha exigncias relativas divulgao do plano que devero ser cumpridas pelas prestadoras. A Agncia no pode transformar em estmulo o que obrigao das concessionrias do servio de telefonia fixa, especialmente sob pena de prejudicar ainda mais os consumidores que dependem do Fator X para que ocorra uma reduo real da tarifa de assinatura bsica. A gravidade desta questo aumenta se tivermos em vista a manuteno do excursor de 5% na equao de reajuste das tarifas prevista na clusula 12.1 dos contratos de concesso atualmente vigentes. Com ele, a equao permite que seja aplicado um ndice de 5% do valor da tarifa, alm do IST. Pelo fato de os 5% serem aplicados como um multiplicador, o reajuste pode ser superior aos 5%, pois so acumulados com o percentual relativo ao IST. Para que se mantenha a mdia, ele no incide sobre todos os itens da cesta, tendo sido normalmente aplicado justamente assinatura bsica, que garante um ganho fixo s empresas. Em que pese sua no aplicao

nos ltimos anos, a manuteno do excursor na equao de reajuste se soma s consideraes aqui realizadas no sentido de considerar insuficiente o Fator X proposto como medida principal de reduo universal, isto , a todos os consumidores, das tarifas do STFC e, em especfico, da assinatura bsica. Contribuio N 106 - (ID: 54108) Contribuidor: Daniela Batalha Trettel Empresa: Idec - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor Data da Contribuio: 17/08/2011 Contribuio: So Paulo, 17 de agosto de 2011. Ilmo. Sr. Ronaldo Mota Sardenberg Presidente ANATEL - Agncia Nacional de Telecomunicaes Prezado Senhor, O Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - vem, por meio desta, apresentar suas contribuies consulta pblica aberta pela Anatel, que tem como objetivo receber contribuies na proposta de alterao do mtodo de clculo do Fator de Transferncia X, o que repercutir nos critrios de reajuste das tarifas de telefonia fixa. Antes, porm, temos algumas consideraes a respeito do processo adotado na consulta em questo. Dada a indiscutvel relevncia do tema para o consumidor brasileiro e considerando que se trata de condio ligada efetiva universalizao de um servio essencial, o prazo concedido e a realizao de apenas uma consulta em Braslia foi insuficiente para que todos os cidados pudessem ser informados e bem esclarecidos sobre as questes submetidas proposta e assim contribuir com qualidade na consulta pblica. O texto da consulta traz termos tcnicos, pouco palpveis realidade do consumidor brasileiro. Discusses como a presente, em que h grande assimetria entre mercado e entidades de defesa do consumidor, devem ser precedidas por uma ampla e substantiva discusso, com tempo hbil para que os interessados tenham condies de compreender o processo e as propostas e, ento, contribuir. As consideraes mais especficas acerca da proposta sero realizadas no anexo. Atenciosamente, Lisa Gunn Veridiana Alimonti Coordenadora Executiva Advogada

Anexo I - Contribuies Proposta Norma da Metodologia para Clculo do Fator de Transferncia X aplicado nos reajustes de tarifas do Servio Telefnico Fixo Comutado, destinado ao uso do pblico em geral STFC.

O Fator de Transferncia X encontra sustentao legal na Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/1997), em seu 2 do art. 108. Segundo este dispositivo, devem ser compartilhados com os consumidores os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao, bem como de novas receitas alternativas. O Fator X se insere no contexto dos servios prestados em regime pblico e, portanto, sujeitos ao controle tarifrio da Agncia para garantir a modicidade dos valores cobrados do consumidor. Tais servios esto sujeitos tambm a obrigaes de universalizao, objeto de metas peridicas editadas pelo Poder Executivo. A metodologia de clculo deste fator, ora proposta pela Agncia, deixa de se basear na verificao dos ganhos de produtividade das empresas nos 12 meses anteriores data do reajuste para ter como baliza uma projeo das receitas e despesas das operadoras nos prximos dois e trs anos, alternadamente. A expectativa da Anatel de que o ndice dobre com relao aos seus patamares atuais, entre 3,5% e 4%. A principal razo apontada a tendncia de queda dos custos das empresas na prestao do servio de telefonia fixa, considerando que os investimentos passaro a se concentrar cada vez mais na manuteno e operao das redes j construdas. Em verdade, a infraestrutura requerida para a prestao do Servio Telefnico Fixo Comutado por meio de acessos individuais deve estar presente em todas as localidades com mais de 300 habitantes desde 31 de dezembro de 2005, assim como a rede necessria para garantir acessos coletivos em todas as localidades com mais de 100 habitantes. Nos termos do 1, art. 207 da LGT, a prorrogao dos contratos de concesso da telefonia fixa em 2005 estava condicionada ao cumprimento das exigncias relativas prestao do servio em regime pblico, nas quais esto includas as metas de universalizao do PGMU citadas acima. Considerando, ainda, que as principais obrigaes relativas zona rural sero definidas no Edital da faixa dos 450 Mhz e sero exigidas mais diretamente da empresa que vencer a licitao, no h razo para grandes investimentos em expanso das redes, concentrandose os custos na manuteno e operao destas. Com isto, o novo mtodo proposto pela Agncia pode levar a um Fator X maior que, subtrado do atual ndice de reajuste utilizado para o STFC, o ndice de Servios de Telecomunicaes (IST), poder finalmente resultar em um reajuste negativo das tarifas. Tal possibilidade , sem dvida, positiva. Contudo, mantm-se como possibilidade, mesmo que bastante provvel, e insuficiente para reduzir sozinha o atual patamar da tarifa de assinatura bsica com a urgncia e volume necessrios. Sabemos que a assinatura bsica, atualmente na exorbitante casa dos R$40, o maior obstculo existente para a efetiva universalizao da telefonia fixa no pas. Universalizao entendida no apenas como disponibilidade de infraestrutura, mas como real fruio do servio por parte dos cidados, o que implica consideraes relativas acessibilidade econmica do servio. Essa tarifa vem sofrendo consecutivos aumentos ao longo dos ltimos quinze anos, totalizando um reajuste assustador de 3.846% entre 1995 e 2007, segundo a prpria Agncia, ao passo que a inflao relativa ao mesmo perodo foi de 184%. poca dos leiles do sistema Telebrs, em 1998, a tarifa era de aproximadamente R$13, tendo sofrido um aumento de 177% desde ento, perodo em que a inflao somou 83%. Dados divulgados pela Teleco Consultoria com base em ndices disponibilizados pela Anatel indicam que no quarto trimestre de 2010 os acessos em servio no Brasil haviam subido para 42 milhes, atingindo uma teledensidade de 21,7, ndice prximo ao encontrado na

Guiana, Cazaquisto, Bsnia e Herzegvina e Sri Lanka. Superar este cenrio envolve a prtica de tarifas acessveis populao em geral. Alm disso, no h razo que justifique a manuteno do alto valor da assinatura bsica, tampouco a lentido na sua reduo. O atual cenrio leva os consumidores a abrirem mo do servio de telefonia fixa para se utilizarem do Servio Mvel Pessoal Pr-Pago, que ainda representa mais de 80% das linhas celulares ativadas no pas. Grande parte dos usurios deste servio conta com o terminal apenas para recebimento de ligaes e penalizado duplamente, j que o preo dos minutos no servio pr-pago consideravelmente mais elevado do que o praticado no ps-pago. FATOR DE RECOMPOSIO DE MARGEM E O AICE timidez do Fator X como principal meio apresentado por esta Agncia para a reduo da assinatura bsica agrega-se a introduo do Fator de Recomposio de Margem. Esse ndice subtrado do Fator X permitindo assim reajustes maiores na proporo em que as concessionrias ativarem linhas com planos mais baratos ou em condies especiais previstos em regulamentao especfica da Anatel. Atualmente esta disposio se destina principalmente ao chamado Acesso Individual de Classe Especial (AICE), a ser comercializado aos consumidores includos no Cadastro nico do Governo Federal. Em seus critrios enquadram-se as famlias com renda de at 3 mnimos mensais, ou de 0,5 salrio mnimo per capita. Consideramos tal situao problemtica, pois, se por um lado estimula a oferta do AICE, por outro, o consumidor que no se encaixa nos critrios do Cadastro nico tem que enfrentar um reajuste maior do que o que seria realizado sem o Fator de Recomposio de Margem. A aposta no AICE como instrumento de universalizao do servio traz duas questes. A primeira diz respeito prpria efetividade da medida na parcela da populao que se visa atingir, isto , as famlias inscritas no Programa Bolsa Famlia com renda compatvel aos critrios do Cadastro nico. O valor da assinatura bsica especial proposto para esta famlia seria de aproximadamente R$ 13,00, j acima dos R$8 mensais gastos em mdia pelo assinante de telefonia mvel pr-paga. Indo alm, dados do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome (MDS) demonstram que as famlias abrangidas pelo AICE esto situadas na linha de pobreza com renda mensal total da qual o valor proposto representaria mais de 4%. grande a probabilidade de tais famlias terem que substituir outros gastos mais essenciais do que a telefonia para arcar com esta assinatura, o que no ocorrer na prtica. A segunda questo que se coloca traz ateno para o fato de que h um grande contingente populacional desatendido entre aqueles consumidores que no se enquadram nos critrios do Cadastro nico, mas que tambm no dispem de 40 reais mensais para arcar com a assinatura bsica. Para estes, excludos da prestao do servio de telefonia fixa pelos critrios do AICE, de um lado, e pela alta cobrana da assinatura bsica, de outro, no h poltica. Ademais, o novo mtodo de clculo do Fator X, que poderia reduzir a tarifa, tem como limitador desta reduo justamente o nmero de ativaes do AICE. Em que pese a possibilidade de haver outras medidas da Agncia que se incluam no clculo do Fator de Recomposio de Margem, inclusive relativas zona rural ainda a depender de regulamentao especfica, a focalizao est se demonstrando prejudicial. Para que possamos avanar na universalizao do servio, o Fator X deve ser combinado com outras medidas ou apresentar clculo mais agressivo no sentido da reduo das tarifas.

No se quer com a argumentao aqui apresentada desestimular a ativao de novas linhas por meio do AICE. Porm, alm de considerar que a poltica seria mais efetiva se atingisse todos os consumidores, devemos ressaltar que a telefonia fixa um servio prestado em regime pblico, tendo a Agncia prerrogativa para exigir medidas por parte das empresas. Se nem no regime privado cabe operadora negar a prestao de um servio, quanto mais aqui poder a empresa recus-lo queles que se enquadrarem nos critrios do Cadastro nico. Alm disso, vale lembrar que o regulamento do AICE colocado em consulta pblica este ano continha exigncias relativas divulgao do plano que devero ser cumpridas pelas prestadoras. A Agncia no pode transformar em estmulo o que obrigao das concessionrias do servio de telefonia fixa, especialmente sob pena de prejudicar ainda mais os consumidores que dependem do Fator X para que ocorra uma reduo real da tarifa de assinatura bsica. A gravidade desta questo aumenta se tivermos em vista a manuteno do excursor de 5% na equao de reajuste das tarifas prevista na clusula 12.1 dos contratos de concesso atualmente vigentes. Com ele, a equao permite que seja aplicado um ndice de 5% do valor da tarifa, alm do IST. Pelo fato de os 5% serem aplicados como um multiplicador, o reajuste pode ser superior aos 5%, pois so acumulados com o percentual relativo ao IST. Para que se mantenha a mdia, ele no incide sobre todos os itens da cesta, tendo sido normalmente aplicado justamente assinatura bsica, que garante um ganho fixo s empresas. Em que pese sua no aplicao nos ltimos anos, a manuteno do excursor na equao de reajuste se soma s consideraes aqui realizadas no sentido de considerar insuficiente o Fator X proposto como medida principal de reduo universal, isto , a todos os consumidores, das tarifas do STFC e, em especfico, da assinatura bsica. Justificativa: So Paulo, 17 de agosto de 2011. Ilmo. Sr. Ronaldo Mota Sardenberg Presidente ANATEL - Agncia Nacional de Telecomunicaes Prezado Senhor, O Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - vem, por meio desta, apresentar suas contribuies consulta pblica aberta pela Anatel, que tem como objetivo receber contribuies na proposta de alterao do mtodo de clculo do Fator de Transferncia X, o que repercutir nos critrios de reajuste das tarifas de telefonia fixa. Antes, porm, temos algumas consideraes a respeito do processo adotado na consulta em questo. Dada a indiscutvel relevncia do tema para o consumidor brasileiro e considerando que se trata de condio ligada efetiva universalizao de um servio essencial, o prazo concedido e a realizao de apenas uma consulta em Braslia foi insuficiente para que todos os cidados pudessem ser informados e bem esclarecidos sobre as questes submetidas proposta e assim contribuir com qualidade na consulta pblica. O texto da consulta traz termos tcnicos, pouco palpveis realidade do consumidor brasileiro. Discusses como a presente, em que h grande assimetria entre mercado e entidades de defesa do consumidor, devem ser precedidas por uma ampla e substantiva

discusso, com tempo hbil para que os interessados tenham condies de compreender o processo e as propostas e, ento, contribuir. As consideraes mais especficas acerca da proposta sero realizadas no anexo. Atenciosamente, Lisa Gunn Veridiana Alimonti Coordenadora Executiva Advogada

Anexo I - Contribuies Proposta Norma da Metodologia para Clculo do Fator de Transferncia X aplicado nos reajustes de tarifas do Servio Telefnico Fixo Comutado, destinado ao uso do pblico em geral STFC. O Fator de Transferncia X encontra sustentao legal na Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/1997), em seu 2 do art. 108. Segundo este dispositivo, devem ser compartilhados com os consumidores os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao, bem como de novas receitas alternativas. O Fator X se insere no contexto dos servios prestados em regime pblico e, portanto, sujeitos ao controle tarifrio da Agncia para garantir a modicidade dos valores cobrados do consumidor. Tais servios esto sujeitos tambm a obrigaes de universalizao, objeto de metas peridicas editadas pelo Poder Executivo. A metodologia de clculo deste fator, ora proposta pela Agncia, deixa de se basear na verificao dos ganhos de produtividade das empresas nos 12 meses anteriores data do reajuste para ter como baliza uma projeo das receitas e despesas das operadoras nos prximos dois e trs anos, alternadamente. A expectativa da Anatel de que o ndice dobre com relao aos seus patamares atuais, entre 3,5% e 4%. A principal razo apontada a tendncia de queda dos custos das empresas na prestao do servio de telefonia fixa, considerando que os investimentos passaro a se concentrar cada vez mais na manuteno e operao das redes j construdas. Em verdade, a infraestrutura requerida para a prestao do Servio Telefnico Fixo Comutado por meio de acessos individuais deve estar presente em todas as localidades com mais de 300 habitantes desde 31 de dezembro de 2005, assim como a rede necessria para garantir acessos coletivos em todas as localidades com mais de 100 habitantes. Nos termos do 1, art. 207 da LGT, a prorrogao dos contratos de concesso da telefonia fixa em 2005 estava condicionada ao cumprimento das exigncias relativas prestao do servio em regime pblico, nas quais esto includas as metas de universalizao do PGMU citadas acima. Considerando, ainda, que as principais obrigaes relativas zona rural sero definidas no Edital da faixa dos 450 Mhz e sero exigidas mais diretamente da empresa que vencer a licitao, no h razo para grandes investimentos em expanso das redes, concentrandose os custos na manuteno e operao destas. Com isto, o novo mtodo proposto pela Agncia pode levar a um Fator X maior que, subtrado do atual ndice de reajuste utilizado para o STFC, o ndice de Servios de Telecomunicaes (IST), poder finalmente resultar em um reajuste negativo das tarifas. Tal possibilidade , sem dvida, positiva. Contudo, mantm-se como possibilidade, mesmo

que bastante provvel, e insuficiente para reduzir sozinha o atual patamar da tarifa de assinatura bsica com a urgncia e volume necessrios. Sabemos que a assinatura bsica, atualmente na exorbitante casa dos R$40, o maior obstculo existente para a efetiva universalizao da telefonia fixa no pas. Universalizao entendida no apenas como disponibilidade de infraestrutura, mas como real fruio do servio por parte dos cidados, o que implica consideraes relativas acessibilidade econmica do servio. Essa tarifa vem sofrendo consecutivos aumentos ao longo dos ltimos quinze anos, totalizando um reajuste assustador de 3.846% entre 1995 e 2007, segundo a prpria Agncia, ao passo que a inflao relativa ao mesmo perodo foi de 184%. poca dos leiles do sistema Telebrs, em 1998, a tarifa era de aproximadamente R$13, tendo sofrido um aumento de 177% desde ento, perodo em que a inflao somou 83%. Dados divulgados pela Teleco Consultoria com base em ndices disponibilizados pela Anatel indicam que no quarto trimestre de 2010 os acessos em servio no Brasil haviam subido para 42 milhes, atingindo uma teledensidade de 21,7, ndice prximo ao encontrado na Guiana, Cazaquisto, Bsnia e Herzegvina e Sri Lanka. Superar este cenrio envolve a prtica de tarifas acessveis populao em geral. Alm disso, no h razo que justifique a manuteno do alto valor da assinatura bsica, tampouco a lentido na sua reduo. O atual cenrio leva os consumidores a abrirem mo do servio de telefonia fixa para se utilizarem do Servio Mvel Pessoal Pr-Pago, que ainda representa mais de 80% das linhas celulares ativadas no pas. Grande parte dos usurios deste servio conta com o terminal apenas para recebimento de ligaes e penalizado duplamente, j que o preo dos minutos no servio pr-pago consideravelmente mais elevado do que o praticado no ps-pago. FATOR DE RECOMPOSIO DE MARGEM E O AICE timidez do Fator X como principal meio apresentado por esta Agncia para a reduo da assinatura bsica agrega-se a introduo do Fator de Recomposio de Margem. Esse ndice subtrado do Fator X permitindo assim reajustes maiores na proporo em que as concessionrias ativarem linhas com planos mais baratos ou em condies especiais previstos em regulamentao especfica da Anatel. Atualmente esta disposio se destina principalmente ao chamado Acesso Individual de Classe Especial (AICE), a ser comercializado aos consumidores includos no Cadastro nico do Governo Federal. Em seus critrios enquadram-se as famlias com renda de at 3 mnimos mensais, ou de 0,5 salrio mnimo per capita. Consideramos tal situao problemtica, pois, se por um lado estimula a oferta do AICE, por outro, o consumidor que no se encaixa nos critrios do Cadastro nico tem que enfrentar um reajuste maior do que o que seria realizado sem o Fator de Recomposio de Margem. A aposta no AICE como instrumento de universalizao do servio traz duas questes. A primeira diz respeito prpria efetividade da medida na parcela da populao que se visa atingir, isto , as famlias inscritas no Programa Bolsa Famlia com renda compatvel aos critrios do Cadastro nico. O valor da assinatura bsica especial proposto para esta famlia seria de aproximadamente R$ 13,00, j acima dos R$8 mensais gastos em mdia pelo assinante de telefonia mvel pr-paga. Indo alm, dados do Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome (MDS) demonstram que as famlias abrangidas pelo AICE esto situadas na linha de pobreza com renda mensal total da qual o valor proposto representaria mais de 4%. grande a probabilidade de tais famlias terem que substituir outros gastos mais essenciais do que a telefonia para arcar com esta assinatura, o

que no ocorrer na prtica. A segunda questo que se coloca traz ateno para o fato de que h um grande contingente populacional desatendido entre aqueles consumidores que no se enquadram nos critrios do Cadastro nico, mas que tambm no dispem de 40 reais mensais para arcar com a assinatura bsica. Para estes, excludos da prestao do servio de telefonia fixa pelos critrios do AICE, de um lado, e pela alta cobrana da assinatura bsica, de outro, no h poltica. Ademais, o novo mtodo de clculo do Fator X, que poderia reduzir a tarifa, tem como limitador desta reduo justamente o nmero de ativaes do AICE. Em que pese a possibilidade de haver outras medidas da Agncia que se incluam no clculo do Fator de Recomposio de Margem, inclusive relativas zona rural ainda a depender de regulamentao especfica, a focalizao est se demonstrando prejudicial. Para que possamos avanar na universalizao do servio, o Fator X deve ser combinado com outras medidas ou apresentar clculo mais agressivo no sentido da reduo das tarifas. No se quer com a argumentao aqui apresentada desestimular a ativao de novas linhas por meio do AICE. Porm, alm de considerar que a poltica seria mais efetiva se atingisse todos os consumidores, devemos ressaltar que a telefonia fixa um servio prestado em regime pblico, tendo a Agncia prerrogativa para exigir medidas por parte das empresas. Se nem no regime privado cabe operadora negar a prestao de um servio, quanto mais aqui poder a empresa recus-lo queles que se enquadrarem nos critrios do Cadastro nico. Alm disso, vale lembrar que o regulamento do AICE colocado em consulta pblica este ano continha exigncias relativas divulgao do plano que devero ser cumpridas pelas prestadoras. A Agncia no pode transformar em estmulo o que obrigao das concessionrias do servio de telefonia fixa, especialmente sob pena de prejudicar ainda mais os consumidores que dependem do Fator X para que ocorra uma reduo real da tarifa de assinatura bsica. A gravidade desta questo aumenta se tivermos em vista a manuteno do excursor de 5% na equao de reajuste das tarifas prevista na clusula 12.1 dos contratos de concesso atualmente vigentes. Com ele, a equao permite que seja aplicado um ndice de 5% do valor da tarifa, alm do IST. Pelo fato de os 5% serem aplicados como um multiplicador, o reajuste pode ser superior aos 5%, pois so acumulados com o percentual relativo ao IST. Para que se mantenha a mdia, ele no incide sobre todos os itens da cesta, tendo sido normalmente aplicado justamente assinatura bsica, que garante um ganho fixo s empresas. Em que pese sua no aplicao nos ltimos anos, a manuteno do excursor na equao de reajuste se soma s consideraes aqui realizadas no sentido de considerar insuficiente o Fator X proposto como medida principal de reduo universal, isto , a todos os consumidores, das tarifas do STFC e, em especfico, da assinatura bsica.

Item: Aps item 4.3.4.2 - SUGESTO DE NOVO ITEM

X.X.X.X. Apenas os minutos tarifados que geram receita para a concessionria sero considerados para a previso de demanda. Contribuio N 107 - (ID: 54381)

Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: X.X.X.X. Apenas os minutos tarifados que geram receita para a concessionria sero considerados para a previso de demanda. Justificativa: A intensa competio com as demais operadoras, principalmente do longa distncia nacional e internacional, pode obrigar que as empresas criem planos ou promoes que concedam bnus em minutos, fazendo com que existam minutos tarifados mas que no geraram qualquer receita para a concessionria. Observao: Este item deve vir aps o item "4.3.4.2"

Item: Aps item 4.3.4.2 - SUGESTO DE NOVO ITEM

X.X.X.X. Apenas os minutos tarifados que geram receita para a concessionria sero considerados para a previso de demanda. Contribuio N 108 - (ID: 54382) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: X.X.X.X. Apenas os minutos tarifados que geram receita para a concessionria sero considerados para a previso de demanda. Justificativa: A intensa competio com as demais operadoras, principalmente do longa distncia nacional e internacional, pode obrigar que as empresas criem planos ou promoes que concedam bnus em minutos, fazendo com que existam minutos tarifados mas que no geraram qualquer receita para a concessionria. Observao: Este item deve vir aps o item "4.3.4.2"

Item: Primeiro subitem do item 5.2 - SUGESTO DE NOVO ITEM

X.X.X. Para a modalidade local, o Fator de Recomposio da Margem X_(RM_hwi ) calculado anualmente a partir das adies lquidas verificadas de assinantes permanentes do Acesso Individual Classe Especial (AICE) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Contribuio N 109 - (ID: 54383) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: X.X.X. Para a modalidade local, o Fator de Recomposio da Margem X_(RM_hwi ) calculado anualmente a partir das adies lquidas verificadas de

assinantes permanentes do Acesso Individual Classe Especial (AICE) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Justificativa: Em decorrncia da alterao proposta para o item 5.2., houve a necessidade de incluir novo item para manter a aplicao, para a modalidade local, do Fator de Recomposio de Margem. Observao: Este item deve vir aps o item "5.2"

Item: Aps o item 5.2.4. - SUGESTO DE NOVO ITEM

X.X.X. Para a modalidade longa distncia nacional e longa distncia internacional, o Fator de Recomposio da Margem XRMhwi ser calculado quando for institudo instrumento para a promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios. Contribuio N 110 - (ID: 54384) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: X.X.X. Para a modalidade longa distncia nacional e longa distncia internacional, o Fator de Recomposio da Margem XRMhwi ser calculado quando for institudo instrumento para a promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios. Justificativa: Em decorrncia da alterao proposta para o item 5.2., houve a necessidade de incluir novo item para viabilizar a aplicao do Fator de Recomposio de Margem para o longa distncia nacional e para o longa distncia internacional. Observao: Este item deve vir aps o item "5.2.4"

Item: Aps o item 5.4 - SUGESTO DE NOVO ITEM

X.X. As tarifas de referncia para efeito do clculo das tarifas de remunerao de rede que utilizam o valor da tarifa de pblico como referncia no consideraro o Fator de Recomposio da Margem XRMhwi. Contribuio N 111 - (ID: 54385) Contribuidor: EMBRATEL S.A. Empresa: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAES S/A EMBRATEL Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: X.X. As tarifas de referncia para efeito do clculo das tarifas de remunerao de rede que utilizam o valor da tarifa de pblico como referncia no consideraro o Fator de Recomposio da Margem XRMhwi. Justificativa: No se pode, com o objetivo de incentivar um servio no varejo, impactar os mercados de atacado, neste caso, os mercados de uso de rede fixa. Desta forma, nada mais correto do que expurgar dos valores de referncia para o clculo de TU-RL e TU-RIU a recomposio de margem decorrente da adoo de um novo servio.

Item: Introduo - SUGESTO DE NOVO ITEM

A ASSOCIAO BRASILEIRA DAS CONCESSIONRIAS DE SERVIO FIXO COMUTADO ABRAFIX, associao sem fins lucrativos, representando suas associadas, encaminha como contribuio CP 39/2011, o seguinte texto: A Consulta Pblica 39/2011, referente Norma da Metodologia para Clculo do Fator de Transferncia X, aplicado nos reajustes de tarifas do Servio Telefnico Fixo Comutado, destinado ao uso do pblico em geral STFC, tem por propsito regular o disposto no 2 do artigo 108 da Lei 9472/97, LGT, que determina: 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A proposta em discusso estabelece profunda alterao da metodologia hoje vigente para o clculo do fator X. Em primeiro lugar, altera a base de compartilhamento dos ganhos econmicos previstos no Art.108, ultrapassando, como se mostrar adiante, os limites legais definidos pela LGT. Em segundo lugar, lana mo de abordagem forward looking, substituindo, assim, a metodologia hoje utilizada, que atualmente combina dois componentes: o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (abordagem backward looking); e um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA. Como tambm se mostrar adiante, trata-se de alterao que no est alinhada s melhores prticas e tendncias internacionais, alm de, pelas caractersticas da proposta submetida em Consulta Pblica, introduzir grande insegurana jurdica para as concessionrias de STFC. 1. INADEQUAES LEGAIS A proposta apresentada incorre em ao menos duas flagrantes ilegalidades. Em primeiro lugar, pelo disposto no art. 108, acima transcrito, a LGT estabelece que devero ser compartilhados com os usurios os ganhos especificamente derivados de incrementos na produtividade e no, como sugere o documento apresentado pela Anatel, os ganhos econmicos totais estimados para a empresa, ou seja, o seu lucro econmico. J a segunda ilegalidade corresponde ao fato de que o Poder Concedente no dispe da possibilidade de alterar unilateralmente o critrio adotado para aferio do equilbrio econmico financeiro da concesso de forma a abocanhar parcela maior da produtividade ou eficincia empresarial, sem a devida indenizao. 1.1. Compartilhamento de produtividade X Compartilhamento de ganhos totais O pargrafo 2 do artigo 108 da LGT parte relevante do regime baseado na regulamentao por incentivos, adotado nos contratos de concesso do STFC. Nessa estrutura, o Fator X deve desempenhar papel fundamental, ao incentivar as empresas a obterem ganhos de produtividade por meio da modernizao, expanso ou racionalizao de seus servios e determinar que parte desses ganhos sejam compartilhados com o consumidor, conforme preconizam as melhores prticas internacionais. O modelo hoje utilizado pela Anatel torna claro que a base de ganhos compartilhveis com os usurios refere-se aos ganhos de produtividade, em linha com as melhores prticas internacionais. Essa avaliao encontra-se expressa em Parecer elaborado pela Tendncias Consultoria Integrada sobre o tema, segundo o qual: Assim, o artigo (108 da LGT) tem o objetivo claro de implementao de um dos princpios bsicos da moderna regulao por incentivos: mimetizar um ambiente concorrencial no setor, fazendo com que as empresas tenham incentivos para buscar ganhos de produtividade atravs da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, ou da venda de novos produtos e servios, e compartilhar esses ganhos com o consumidor. O mesmo no ocorre, entretanto, com a norma ora submetida Consulta Pblica. De fato, conforme afirma esse mesmo parecer: Uma anlise da norma torna claro que existe nela uma confuso entre aumento da produtividade estabelecida o Art. 108 da LGT, que produzir maior quantidade de produtos ou servios com a mesma ou com menor quantidade de insumos, com o conceito de retorno do capital, que depende da oferta e demanda de recursos para investimento e do risco a que esses recursos estaro sujeitos. H tambm uma confuso entre lucro e produtividade. Assim, a norma proposta extrapola os ganhos econmicos decorrentes da

modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, pois a frmula de clculo proposta torna o Fator X funo de inmeras variveis que no includas dentre esses componentes definidos no texto da lei. Em linha com essa anlise, parecer elaborado pelo Prof. Floriano Azevedo Marques categrico ao afirmar que: A proposta, tal como formulada no captura ganhos econmicos exclusivamente decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios ou de novas receitas alternativas, nicos admissveis luz do comando legal. De tal sorte que os fatores que passam a ser substancialmente considerados no encontram arrimo da regra do art. 108, 2, LGT. De acordo com exposto acima, fica evidente que a proposta em Consulta Pblica ultrapassa, de forma indiscutvel, os limites definidos pela LGT, cabendo a sua reviso. 1.2. Da impossibilidade de alterar unilateralmente o critrio adotado para aferio do equilbrio econmico financeiro da concesso Nas palavras do Professor Floriano Azevedo Marques, O equilbrio econmico financeiro do contrato (de concesso) nada mais do que a repartio inicialmente acordada entre as partes dos nus e bnus que decorrero da execuo da avena. Acrescenta ainda o douto parecerista: essa distribuio de encargos e bnus que representa a equao econmico-financeira do contrato, que deve ser preservada ao longo de toda sua vigncia. E ainda: De mais a mais, a manuteno da equao financeira efetiva o princpio da boa-f, na medida em que obsta que o Poder Pblico exija do particular coisa diversa daquilo que ele se props a fazer e a receber em contrapartida. Sobre esse enfoque, j afirmei outrora que [s]e o princpio da boa-f deve nortear os contratos administrativos, certo deve restar que vedado ao agente pblico se abrigar sob interpretaes de normas ou clusulas contratuais para reduzir o montante efetivo das contrapartidas econmicas que o particular fez jus quando do perfazimento do contrato, ou pior para, atravs desses artifcios, pretender exigir que o contratado suporte prejuzos com a execuo do contrato. Uma significativa modificao no critrio para o clculo do fator X, que contrarie o disposto na LGT, resultar, na prtica, numa alterao substancial das clusulas contratuais que garantem o equilbrio econmico financeiro dos contratos de concesso, ferindo, portanto, o que dispe o marco regulatrio vigente. Nesse particular, importante destacar que alteraes dessa natureza somente podem ocorrer se respaldadas no disposto na LGT e nos contratos de concesso, de modo a preservar a lgica econmica seguida pela regulamentao. Assim, considerado o disposto no art. 108 conforme abordado no item anterior, fica evidente que o Poder Concedente no dispe da possibilidade de, sem a devida indenizao, introduzir unilateralmente mecanismo que implique compartilhamento compulsrio de parcela dos ganhos econmicos totais das concessionrias que transcende os limites definidos na LGT, apropriando-se de parcela maior que aquela correspondente produtividade ou eficincia empresarial. 2. DA INADEQUAO CONCEITUAL E OPERACIONAL DA ABORDAGEM PROPOSTA A alterao da forma de aferio do Fator X proposta pela Norma em Consulta Pblica no est alinhada s melhores prticas e tendncias internacionais e introduz insegurana jurdica para as concessionrias de STFC, conformando ambiente regulatrio inteiramente incompatvel com a dinmica concorrencial hoje observada na prestao do servio de STFC e com a necessidade de assegurar condies adequadas para o atendimento das obrigaes de universalizao estabelecidas. Aspecto inicial a considerar corresponde opo, feita pela Norma, por uma abordagem forward looking, dado que o texto proposto pretende usar uma estimativa do desempenho futuro das concesses para calcular o fator X. Aqui inevitvel observar que, se no impossvel, certamente muito temerrio basear o clculo do fator de produtividade em projees futuras num mercado altamente dinmico como o de telecomunicaes que, como amplamente conhecido, engloba inmeros servios, com grau de convergncia crescente. De fato, estimativas com relao ao futuro desempenho do STFC so totalmente imprecisas, dado que a cada momento surgem novas opes de servios que proporcionam aos usurios facilidades equivalentes ou mais abrangentes e que afetam de forma significativa as previses voltadas, por exemplo, para o desempenho da telefonia fixa. Evidncia disso que as prprias prestadoras dificilmente conseguem uma preciso razovel nas suas

estimativas mercadolgicas, mesmo quando estas so construdas e atualizadas a intervalos de poucos meses. Como ento basear o clculo do Fator X em estimativas referentes a intervalos de anos? Alm do dinamismo tecnolgico do setor de telecomunicaes, a intervenincia de outros fatores, no passveis de antecipao, podem afetar profundamente qualquer estimativa que venha a ser feita com relao ao futuro do servio. Um exemplo evidente a recente adeso das concessionrias ao PNBL, que implicar numa acentuada expanso na oferta de banda larga a preos bem inferiores aos atuais, independentemente do STFC, fato que naturalmente alterar a dinmica de oferta deste servio em relao a todas as estimativas at aqui disponveis. intuitivo que eventos de natureza semelhante, originados ou no de iniciativas governamentais, podem ocorrer com freqncia no previsvel ao longo de um intervalo de 5 anos, inevitavelmente comprometendo quaisquer projees que venham a ser desenvolvidas no momento inicial de vigncia do modelo ora proposto. Em decorrncia do exposto, no , definitivamente, cabvel adotar-se uma viso forward looking para o clculo do fator X. Diga-se, alis, que entre inmeros pases que ainda lanam mo do mecanismo do pricecap ou similar, no se encontram exemplos relevantes de clculo de fator de produtividade que faa uso dessa abordagem na regulao de tarifas de varejo. Em verdade, o que se observa atualmente uma clara tendncia regulatria segundo a qual, dada a competio entre a telefonia fixa e outras plataformas/servios, os reguladores em todo mundo tm passado a implementar modelos de liberdade tarifria em escala crescente, hiptese tambm preconizada pela LGT mas ainda no explorada pela Anatel. Diga-se, a propsito, que a timidez da Agncia em caminhar em linha com as tendncias internacionais contrasta com a iniciativa de adotar modelo inteiramente sui generis e repleto de riscos que tendem a causar instabilidade e insegurana jurdica na prestao de servio sobre o qual pesam obrigaes de continuidade e universalizao. Por todas essas razes, j seria recomendvel que o regulador brasileiro adotasse postura mais cautelosa nessa matria, justificando-se, na ausncia de opo mais consentnea com aquelas tendncias, a preservao da abordagem hoje utilizada, de corte backward looking, sendo pertinentes, naturalmente, ajustes de h muito reconhecidos como necessrios, a exemplo da excluso de rubricas associadas a servios que no o de STFC. H, no entanto, fatores agravantes que introduzem preocupao ainda maior. De fato , observa-se que a Anatel baseou suas projees quanto ao comportamento futuro das receitas e custos das empresas reguladas bem como das relaes receita-custo observadas, em dados encaminhados pelas prprias prestadoras, no primeiro semestre de 2010. Ocorre, porm, que esses dados e projees no consideraram importantes alteraes no cenrio regulatrio e de mercado j ocorridas desde ento, ou a ocorrer nos prximos meses como: em primeiro lugar, e conforme j mencionado, o Termo de Compromisso de Adeso das Concessionrias ao PNBL no qual as empresas se comprometeram com uma oferta de banda larga independente do STFC, j mencionado a oferta do AICE, objeto do decreto 7.512 que aprovou o PGMU, servio ainda no regulamentado mas cuja efetivao produzir inevitavelmente impactos relevantes sobre as condies de demanda e oferta do STFC; as obrigaes relacionadas ao Plano Geral de Metas de Competio, tambm ainda em fase de anlise por meio da Consulta Pblica no 41; a implementao de regras previstas no PGR, como por exemplo a possvel atribuio de recursos de numerao para o SCM. Todos esses eventos representam fatores disruptivos em relao s projees que do suporte Norma ora proposta pela Agncia. A sua surpreendente desconsiderao afeta de forma definitiva o cenrio no qual a nova metodologia se baseou, invalidando integralmente seus resultados. Vale dizer, mesmo que apenas por hiptese se admitisse a adequao da abordagem proposta, no h dvida de que a operacionalizao dessa abordagem pelo texto em Consulta Pblica exigiria ajustes flagrantes, a comear pela absoro, nas projees, dos potenciais efeitos decorrentes de iniciativas normativas deflagradas pela prpria Agncia. Fonte de preocupao adicional, mas de nenhuma forma menos importante, a insegurana jurdica proporcionada pela Norma ao reservar ampla discricionariedade Agncia no procedimento de clculo do Fator X. Isso fica evidenciado pelo fato de que a

Anatel elaborou suas projees, usando nmeros prprios, das empresas e de outras fontes, em modelo no especificado na Consulta Pblica, que consequentemente no poder ser reproduzido, acompanhado ou aferido pelas empresas e demais interessados, o que mais uma vez contraria frontalmente o que dispe a LGT, que determina que a Agncia controle, acompanhe e proceda reviso das tarifas dos servios prestados no regime pblico (artigo 19, inciso VII), mas no que ARBITRE DISCRICIONARIAMENTE esses reajustes. Em relao a esse aspecto, reproduz-se abaixo trecho de parecer da Tendncias Consultoria Integrada, que compe anexo a esta contribuio. No foi estabelecida nenhuma metodologia para se efetuar tais projees. A evoluo histrica das variveis um fator importante, no entanto, o resultado passado no garante resultados similares no futuro. Alm disso, no est explicitado claramente quem o agente que efetuar estes clculos: a Anatel ou as prprias concessionrias? Essa indefinio permitiria a adoo de critrios discricionrios nas projees. Sendo projees da Anatel, essa discricionariedade permitiria a adoo de critrios que no refletiriam efetivo aumento de produtividade. Independentemente de quem as faa, importante ter uma metodologia previamente discutida. O Professor Floriano Marques tambm aborda o tema da discricionariedade no seu parecer, conforme pode ser visto a seguir: Diante do exposto, pode-se concluir que o fato de a Anatel ter discricionariedade para fixas a metodologia de clculo do Fator de transferncia X no importa, de modo algum, em liberdade para manej-la de modo arbitrrio. No exerccio de sua competncia regulamentadora, h que se respeitar os limites legais ditados pela Lei Geral de Telecomunicaes, os limites contratuais estabelecidos nos contratos do STFC, bem como os princpios que regem o Direito Administrativo. Por todas as razes acima expostas, imperioso que se proceda a uma profunda reavaliao da proposta colocada em consulta pblica. Por fim, destaque-se que aps 45 dias desde o incio da Consulta Pblica ainda no foram fornecidas s concessionrias e sociedade em geral informaes que permitam avaliar os critrios adotados pela Anatel para construo da proposta, tampouco foram esclarecidas dvidas cruciais para a compreenso do modelo. Um exemplo a necessidade de detalhamento do modelo de projeo do Capital Empregado e da Base de Remunerao dentro do horizonte de anlise, fundamentais para a avaliao do desempenho econmico projetado para as concesses. Outro ponto ainda no esclarecido tambm apontado pelo Parecer da Tendncias, formulado na pergunta abaixo: o que ocorrer se for verificado frente descompasso quantitativamente significativo entre as premissas e o cenrio empregado para o clculo do Fator X e os valores efetivamente observados [?]. Previses esto sujeitas a erros, pois em grande medida dependem de fatores exgenos que esto fora do controle do regulador e das concessionrias. Dessa forma, se o Fator X projetado tiver sido superestimado ou subestimado, o que ser feito para compensar a concessionria ou o consumidor?Na mesma linha, pode ser citado o Fator de Recomposio de Margem, destinado promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios, que carece, no mbito da consulta pblica, de clareza e detalhamento. No que diz respeito a esse fator, alis, cabe observar que, na medida em que ele implica um reajuste adicional para todos os assinantes do plano bsico do STFC em funo da quantidade de acessos da classe especial (AICE) instalados, ele caracteriza um claro descumprimento do 2 do artigo 103 da LGT, cujo texto transcrito a seguir: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm da clara promoo do subsdio cruzado entre usurios, o Fator de Recomposio de Margem, da forma como est definido, configura um instrumento de promoo da universalizao utilizando recursos das operadoras. Fato este que viola o art. 80 da LGT, transcrito abaixo, onde est explcito que as fontes de recursos seriam apontadas pelo prprio Plano de Metas de Universalizao. Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao

atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras. Sobre esse tema, assim se manifesta o Professor Floriano Azevedo Marques em seu Parecer: Da forma como proposto o novo regulamento, a reduo da transferncia para a massa dos usurios decorrente da oferta de um plano de tarifas direcionado para uma classe apenas de usurios implica em uma nova e engenhosa modalidade de subsdio cruzado, at certo ponto explcita, mas que contraria a LGT no que ela veda essa modalidade de subsdios. Considerados todos os pontos acima, fica evidente a necessidade de reviso dos conceitos empregados na proposta apresentada pela ANATEL, sugerindo a ABRAFIX a manuteno da metodologia hoje empregada na aferio do Fator X, corrigindo apenas problemas pontuais como o relativo ao subsdio cruzado entre o SCM e o STFC e aqueles necessrios ao alcance de uma maior transparncia e reprodutibilidade nos clculos pertinentes. Contribuio N 112 - (ID: 54386) Contribuidor: Antonio Joao Silva de Torrecillas Empresa: SindiTelebrasil Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: A ASSOCIAO BRASILEIRA DAS CONCESSIONRIAS DE SERVIO FIXO COMUTADO - ABRAFIX, associao sem fins lucrativos, representando suas associadas, encaminha como contribuio CP 39/2011, o seguinte texto: A Consulta Pblica 39/2011, referente Norma da Metodologia para Clculo do Fator de Transferncia X, aplicado nos reajustes de tarifas do Servio Telefnico Fixo Comutado, destinado ao uso do pblico em geral STFC, tem por propsito regular o disposto no 2 do artigo 108 da Lei 9472/97, LGT, que determina: 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A proposta em discusso estabelece profunda alterao da metodologia hoje vigente para o clculo do fator X. Em primeiro lugar, altera a base de compartilhamento dos ganhos econmicos previstos no Art.108, ultrapassando, como se mostrar adiante, os limites legais definidos pela LGT. Em segundo lugar, lana mo de abordagem forward looking, substituindo, assim, a metodologia hoje utilizada, que atualmente combina dois componentes: o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (abordagem backward looking); e um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA. Como tambm se mostrar adiante, trata-se de alterao que no est alinhada s melhores prticas e tendncias internacionais, alm de, pelas caractersticas da proposta submetida em Consulta Pblica, introduzir grande insegurana jurdica para as concessionrias de STFC. 1. INADEQUAES LEGAIS A proposta apresentada incorre em ao menos duas flagrantes ilegalidades. Em primeiro lugar, pelo disposto no art. 108, acima transcrito, a LGT estabelece que devero ser compartilhados com os usurios os ganhos especificamente derivados de incrementos na produtividade e no, como sugere o documento apresentado pela Anatel, os ganhos econmicos totais estimados para a empresa, ou seja, o seu lucro econmico. J a segunda ilegalidade corresponde ao fato de que o Poder Concedente no dispe da possibilidade de alterar unilateralmente o critrio adotado para aferio do equilbrio

econmico financeiro da concesso de forma a abocanhar parcela maior da produtividade ou eficincia empresarial, sem a devida indenizao. 1.1. Compartilhamento de produtividade X Compartilhamento de ganhos totais O pargrafo 2 do artigo 108 da LGT parte relevante do regime baseado na regulamentao por incentivos, adotado nos contratos de concesso do STFC. Nessa estrutura, o Fator X deve desempenhar papel fundamental, ao incentivar as empresas a obterem ganhos de produtividade por meio da modernizao, expanso ou racionalizao de seus servios e determinar que parte desses ganhos sejam compartilhados com o consumidor, conforme preconizam as melhores prticas internacionais. O modelo hoje utilizado pela Anatel torna claro que a base de ganhos compartilhveis com os usurios refere-se aos ganhos de produtividade, em linha com as melhores prticas internacionais. Essa avaliao encontra-se expressa em Parecer elaborado pela Tendncias Consultoria Integrada sobre o tema, segundo o qual: Assim, o artigo (108 da LGT) tem o objetivo claro de implementao de um dos princpios bsicos da moderna regulao por incentivos: mimetizar um ambiente concorrencial no setor, fazendo com que as empresas tenham incentivos para buscar ganhos de produtividade atravs da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, ou da venda de novos produtos e servios, e compartilhar esses ganhos com o consumidor. O mesmo no ocorre, entretanto, com a norma ora submetida Consulta Pblica. De fato, conforme afirma esse mesmo parecer: Uma anlise da norma torna claro que existe nela uma confuso entre aumento da produtividade estabelecida o Art. 108 da LGT, que produzir maior quantidade de produtos ou servios com a mesma ou com menor quantidade de insumos, com o conceito de retorno do capital, que depende da oferta e demanda de recursos para investimento e do risco a que esses recursos estaro sujeitos. H tambm uma confuso entre lucro e produtividade. Assim, a norma proposta extrapola os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, pois a frmula de clculo proposta torna o Fator X funo de inmeras variveis que no includas dentre esses componentes definidos no texto da lei. Em linha com essa anlise, parecer elaborado pelo Prof. Floriano Azevedo Marques categrico ao afirmar que: A proposta, tal como formulada no captura ganhos econmicos exclusivamente decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios ou de novas receitas alternativas, nicos admissveis luz do comando legal. De tal sorte que os fatores que passam a ser substancialmente considerados no encontram arrimo da regra do art. 108, 2, LGT. De acordo com exposto acima, fica evidente que a proposta em Consulta Pblica ultrapassa, de forma indiscutvel, os limites definidos pela LGT, cabendo a sua reviso. 1.2. Da impossibilidade de alterar unilateralmente o critrio adotado para aferio do equilbrio econmico financeiro da concesso Nas palavras do Professor Floriano Azevedo Marques, O equilbrio econmico financeiro do contrato (de concesso) nada mais do que a repartio inicialmente acordada entre as partes dos nus e bnus que decorrero da execuo da avena. Acrescenta ainda o douto parecerista: essa distribuio de encargos e bnus que representa a equao econmico-financeira do contrato, que deve ser preservada ao longo de toda sua vigncia. E ainda: De mais a mais, a manuteno da equao financeira efetiva o princpio da boa-f, na medida em que obsta que o Poder Pblico exija do particular coisa diversa daquilo que ele se props a fazer e a receber em contrapartida. Sobre esse enfoque, j afirmei outrora que [s]e o princpio da boa-f deve nortear os contratos administrativos, certo deve restar que

 vedado ao agente pblico se abrigar sob interpretaes de normas ou clusulas contratuais para reduzir o montante efetivo das contrapartidas econmicas que o particular fez jus quando do perfazimento do contrato, ou pior para, atravs desses artifcios, pretender exigir que o contratado suporte prejuzos com a execuo do contrato. Uma significativa modificao no critrio para o clculo do fator X, que contrarie o disposto na LGT, resultar, na prtica, numa alterao substancial das clusulas contratuais que garantem o equilbrio econmico financeiro dos contratos de concesso, ferindo, portanto, o que dispe o marco regulatrio vigente. Nesse particular, importante destacar que alteraes dessa natureza somente podem ocorrer se respaldadas no disposto na LGT e nos contratos de concesso, de modo a preservar a lgica econmica seguida pela regulamentao. Assim, considerado o disposto no art. 108 conforme abordado no item anterior, fica evidente que o Poder Concedente no dispe da possibilidade de, sem a devida indenizao, introduzir unilateralmente mecanismo que implique compartilhamento compulsrio de parcela dos ganhos econmicos totais das concessionrias que transcende os limites definidos na LGT, apropriando-se de parcela maior que aquela correspondente produtividade ou eficincia empresarial. 2. DA INADEQUAO CONCEITUAL E OPERACIONAL DA ABORDAGEM PROPOSTA A alterao da forma de aferio do Fator X proposta pela Norma em Consulta Pblica no est alinhada s melhores prticas e tendncias internacionais e introduz insegurana jurdica para as concessionrias de STFC, conformando ambiente regulatrio inteiramente incompatvel com a dinmica concorrencial hoje observada na prestao do servio de STFC e com a necessidade de assegurar condies adequadas para o atendimento das obrigaes de universalizao estabelecidas. Aspecto inicial a considerar corresponde opo, feita pela Norma, por uma abordagem forward looking, dado que o texto proposto pretende usar uma estimativa do desempenho futuro das concesses para calcular o fator X. Aqui inevitvel observar que, se no impossvel, certamente muito temerrio basear o clculo do fator de produtividade em projees futuras num mercado altamente dinmico como o de telecomunicaes que, como amplamente conhecido, engloba inmeros servios, com grau de convergncia crescente. De fato, estimativas com relao ao futuro desempenho do STFC so totalmente imprecisas, dado que a cada momento surgem novas opes de servios que proporcionam aos usurios facilidades equivalentes ou mais abrangentes e que afetam de forma significativa as previses voltadas, por exemplo, para o desempenho da telefonia fixa. Evidncia disso que as prprias prestadoras dificilmente conseguem uma preciso razovel nas suas estimativas mercadolgicas, mesmo quando estas so construdas e atualizadas a intervalos de poucos meses. Como ento basear o clculo do Fator X em estimativas referentes a intervalos de anos? Alm do dinamismo tecnolgico do setor de telecomunicaes, a intervenincia de outros fatores, no passveis de antecipao, podem afetar profundamente qualquer estimativa que venha a ser feita com relao ao futuro do servio. Um exemplo evidente a recente adeso das concessionrias ao PNBL, que implicar numa acentuada expanso na oferta de banda larga a preos bem inferiores aos atuais, independentemente do STFC, fato que naturalmente alterar a dinmica de oferta deste servio em relao a todas as estimativas at aqui disponveis. intuitivo que eventos de natureza semelhante, originados ou no de iniciativas governamentais, podem ocorrer com freqncia no previsvel ao longo de um intervalo de 5 anos, inevitavelmente comprometendo quaisquer projees que venham a ser desenvolvidas no momento inicial de vigncia do modelo ora proposto. Em decorrncia do exposto, no , definitivamente, cabvel adotar-se uma viso forward looking para o clculo do fator X. Diga-se, alis, que entre inmeros pases que ainda lanam mo do mecanismo do pricecap ou similar, no se encontram exemplos relevantes de clculo de fator de produtividade que faa uso dessa abordagem na regulao de tarifas

de varejo. Em verdade, o que se observa atualmente uma clara tendncia regulatria segundo a qual, dada a competio entre a telefonia fixa e outras plataformas/servios, os reguladores em todo mundo tm passado a implementar modelos de liberdade tarifria em escala crescente, hiptese tambm preconizada pela LGT mas ainda no explorada pela Anatel. Diga-se, a propsito, que a timidez da Agncia em caminhar em linha com as tendncias internacionais contrasta com a iniciativa de adotar modelo inteiramente sui generis e repleto de riscos que tendem a causar instabilidade e insegurana jurdica na prestao de servio sobre o qual pesam obrigaes de continuidade e universalizao. Por todas essas razes, j seria recomendvel que o regulador brasileiro adotasse postura mais cautelosa nessa matria, justificando-se, na ausncia de opo mais consentnea com aquelas tendncias, a preservao da abordagem hoje utilizada, de corte backward looking, sendo pertinentes, naturalmente, ajustes de h muito reconhecidos como necessrios, a exemplo da excluso de rubricas associadas a servios que no o de STFC. H, no entanto, fatores agravantes que introduzem preocupao ainda maior. De fato , observa-se que a Anatel baseou suas projees quanto ao comportamento futuro das receitas e custos das empresas reguladas bem como das relaes receita-custo observadas, em dados encaminhados pelas prprias prestadoras, no primeiro semestre de 2010. Ocorre, porm, que esses dados e projees no consideraram importantes alteraes no cenrio regulatrio e de mercado j ocorridas desde ento, ou a ocorrer nos prximos meses como: em primeiro lugar, e conforme j mencionado, o Termo de Compromisso de Adeso das Concessionrias ao PNBL no qual as empresas se comprometeram com uma oferta de banda larga independente do STFC, j mencionado a oferta do AICE, objeto do decreto 7.512 que aprovou o PGMU, servio ainda no regulamentado mas cuja efetivao produzir inevitavelmente impactos relevantes sobre as condies de demanda e oferta do STFC; as obrigaes relacionadas ao Plano Geral de Metas de Competio, tambm ainda em fase de anlise por meio da Consulta Pblica no 41; a implementao de regras previstas no PGR, como por exemplo a possvel atribuio de recursos de numerao para o SCM. Todos esses eventos representam fatores disruptivos em relao s projees que do suporte Norma ora proposta pela Agncia. A sua surpreendente desconsiderao afeta de forma definitiva o cenrio no qual a nova metodologia se baseou, invalidando integralmente seus resultados. Vale dizer, mesmo que apenas por hiptese se admitisse a adequao da abordagem proposta, no h dvida de que a operacionalizao dessa abordagem pelo texto em Consulta Pblica exigiria ajustes flagrantes, a comear pela absoro, nas projees, dos potenciais efeitos decorrentes de iniciativas normativas deflagradas pela prpria Agncia. Fonte de preocupao adicional, mas de nenhuma forma menos importante, a insegurana jurdica proporcionada pela Norma ao reservar ampla discricionariedade Agncia no procedimento de clculo do Fator X. Isso fica evidenciado pelo fato de que a Anatel elaborou suas projees, usando nmeros prprios, das empresas e de outras fontes, em modelo no especificado na Consulta Pblica, que consequentemente no poder ser reproduzido, acompanhado ou aferido pelas empresas e demais interessados, o que mais uma vez contraria frontalmente o que dispe a LGT, que determina que a Agncia controle, acompanhe e proceda reviso das tarifas dos servios prestados no regime pblico (artigo 19, inciso VII), mas no que ARBITRE DISCRICIONARIAMENTE esses reajustes. Em relao a esse aspecto, reproduz-se abaixo trecho de parecer da Tendncias Consultoria Integrada, que compe anexo a esta contribuio. No foi estabelecida nenhuma metodologia para se efetuar tais projees. A evoluo histrica das variveis um fator importante, no entanto, o resultado passado no garante resultados similares no futuro. Alm disso, no est explicitado claramente quem o agente

que efetuar estes clculos: a Anatel ou as prprias concessionrias? Essa indefinio permitiria a adoo de critrios discricionrios nas projees. Sendo projees da Anatel, essa discricionariedade permitiria a adoo de critrios que no refletiriam efetivo aumento de produtividade. Independentemente de quem as faa, importante ter uma metodologia previamente discutida. O Professor Floriano Marques tambm aborda o tema da discricionariedade no seu parecer, conforme pode ser visto a seguir: Diante do exposto, pode-se concluir que o fato de a Anatel ter discricionariedade para fixas a metodologia de clculo do Fator de transferncia X no importa, de modo algum, em liberdade para manej-la de modo arbitrrio. No exerccio de sua competncia regulamentadora, h que se respeitar os limites legais ditados pela Lei Geral de Telecomunicaes, os limites contratuais estabelecidos nos contratos do STFC, bem como os princpios que regem o Direito Administrativo. Por todas as razes acima expostas, imperioso que se proceda a uma profunda reavaliao da proposta colocada em consulta pblica. Por fim, destaque-se que aps 45 dias desde o incio da Consulta Pblica ainda no foram fornecidas s concessionrias e sociedade em geral informaes que permitam avaliar os critrios adotados pela Anatel para construo da proposta, tampouco foram esclarecidas dvidas cruciais para a compreenso do modelo. Um exemplo a necessidade de detalhamento do modelo de projeo do Capital Empregado e da Base de Remunerao dentro do horizonte de anlise, fundamentais para a avaliao do desempenho econmico projetado para as concesses. Outro ponto ainda no esclarecido tambm apontado pelo Parecer da Tendncias, formulado na pergunta abaixo: o que ocorrer se for verificado frente descompasso quantitativamente significativo entre as premissas e o cenrio empregado para o clculo do Fator X e os valores efetivamente observados [?]. Previses esto sujeitas a erros, pois em grande medida dependem de fatores exgenos que esto fora do controle do regulador e das concessionrias. Dessa forma, se o Fator X projetado tiver sido superestimado ou subestimado, o que ser feito para compensar a concessionria ou o consumidor?Na mesma linha, pode ser citado o Fator de Recomposio de Margem, destinado promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios, que carece, no mbito da consulta pblica, de clareza e detalhamento. No que diz respeito a esse fator, alis, cabe observar que, na medida em que ele implica um reajuste adicional para todos os assinantes do plano bsico do STFC em funo da quantidade de acessos da classe especial (AICE) instalados, ele caracteriza um claro descumprimento do 2 do artigo 103 da LGT, cujo texto transcrito a seguir: Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. (..) 2o So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 81 desta Lei. Alm da clara promoo do subsdio cruzado entre usurios, o Fator de Recomposio de Margem, da forma como est definido, configura um instrumento de promoo da universalizao utilizando recursos das operadoras. Fato este que viola o art. 80 da LGT, transcrito abaixo, onde est explcito que as fontes de recursos seriam apontadas pelo prprio Plano de Metas de Universalizao. Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de

reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras. Sobre esse tema, assim se manifesta o Professor Floriano Azevedo Marques em seu Parecer: Da forma como proposto o novo regulamento, a reduo da transferncia para a massa dos usurios decorrente da oferta de um plano de tarifas direcionado para uma classe apenas de usurios implica em uma nova e engenhosa modalidade de subsdio cruzado, at certo ponto explcita, mas que contraria a LGT no que ela veda essa modalidade de subsdios. Considerados todos os pontos acima, fica evidente a necessidade de reviso dos conceitos empregados na proposta apresentada pela ANATEL, sugerindo a ABRAFIX a manuteno da metodologia hoje empregada na aferio do Fator X, corrigindo apenas problemas pontuais como o relativo ao subsdio cruzado entre o SCM e o STFC e aqueles necessrios ao alcance de uma maior transparncia e reprodutibilidade nos clculos pertinentes. Justificativa: .

Item: Comentrios Gerais - SUGESTO DE NOVO ITEM

Comentrios Gerais da Telefonica proposta de metodologia para o clculo do Fator de Produtividade - Fator X. Contribuio N 113 - (ID: 54387) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Comentrios Gerais da Telefonica proposta de metodologia para o clculo do Fator de Produtividade - Fator X. Justificativa: CONSIDERAES GERAIS SOBRE A CONSULTA PBLICA 1. Introduo No intuito de contribuir com a Anatel para a consolidao de um quadro regulamentar que garanta (i) a prestao eficiente dos servios de telecomunicaes, (ii) a preservao dos direitos dos consumidores usurios dos servios pblicos de telecomunicaes e (iii) o cumprimento integrado do contrato de concesso, especialmente no que diz respeito ao cumprimento da Lei N 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes LGT) e manuteno das condies do Contrato de Concesso, particularmente no que diz respeito ao equilbrio econmico-financeiro, alm de (iv) possibilitar a modernizao e expanso dos servios prestados, a Telefonica apresenta sua contribuio Consulta Pblica nmero 39 Clculo do Fator de Transferncia X, aplicado nos reajustes de tarifas do STFC. Como bem exposto pelo Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, em seus itens 5.2.1 e 5.2.2, o Poder Pblico, ao proceder a reestruturao do Setor de Telecomunicaes, conforme dispe a Exposio de Motivos n 231/MC, optou por um modelo tarifrio baseado no sistema de teto de preos, cujas principais regras teriam a seguinte orientao:

tarifas: os operadores estaro sujeitos a regulamentao que vise evitar o aumento abusivo de preos para os consumidores e a prtica de preos predatrios que impeam a entrada de novos competidores no mercado. A maneira mais prtica de se fazer isso atravs do estabelecimento de um sistema de teto de preos (price cap system) (...). Aps um perodo inicial razovel tambm que o rgo regulador defina um fator de produtividade que incidir sobre o valor da cesta, reduzindo seu nvel real, como forma de estimular o operador dominante a reduzir ainda mais suas ineficincias e assegurar que parte desses ganhos sejam transferidos aos consumidores. Sob essa orientao, foi aprovada LGT, que dispe o seguinte: Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica. (...) 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. Este compartilhamento de ganhos a que se refere o art. 108 supracitado feito atravs do Fator de Transferncia X, atualmente calculado conforme Res. 507 de 2008. indiscutvel, portanto, a importncia do Fator de Transferncia X para as concessionrias e para o cumprimento do mandamento legal previsto na LGT, inclusive no que diz respeito ao compartilhamento dos ganhos de eficincias das concessionrias com a sociedade. Para as concessionrias, o compartilhamento dos ganhos de produtividade a fora motriz que faz com que essas empresas estejam continuamente motivadas a melhorar seus processos em busca da prestao de um servio de excelncia, tanto no que diz respeito a investimentos em inovaes tecnolgicas, quanto nos preos praticados (os quais, cada vez mais, sofrem uma tremenda presso competitiva). Trata-se de medida que claramente legitima (como ferramenta de incentivo) a concessionria a se apropriar de parte do aumento de sua produtividade. Para a sociedade, por sua vez, a adoo deste modelo de reajustes com repasse de ganhos de produtividade vem se traduzindo em queda real de tarifas se comparado aos demais ndices de inflao. Isso, juntamente com os demais mecanismos desenvolvidos pela Agncia, como a adoo de um ndice setorial de inflao (IST), tem resultado em quedas reais nos preos, principalmente quando comparados aos ndices de inflao de preos ao consumidor, sem que isso tenha se refletido em perda na qualidade do servio prestado. Para ilustrar, basta acompanhar a evoluo dos principais indicadores de preos, como IPCA, IGP-DI e IST, que apresentaram inflao acumulada variando de 119% a mais de 200%, e comparar esses valores com os reajustes do STFC. O IPCA, calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), apresentou inflao acumulada de 119%, de 1999 a 2010. O IGP-DI, da Fundao Getulio Vargas, teve trajetria ainda mais acentuada chegando a 201% de inflao acumulada neste mesmo perodo. No caso dos reajustes das tarifas do STFC, os clculos basearam-se no IGP-DI at 2005 e, a partir de ento, tiveram como base o IST. A inflao acumulada por esta srie hbrida de IGP-DI e IST, utilizada nos reajustes de tarifas, foi de 167%. No obstante, os reajustes propriamente ditos apresentaram valor acumulado significativamente inferior, de 80%, comprovando que o Fator X propiciou uma queda real nas tarifas praticadas pelas operadoras. Isso posto, possvel garantir que os objetivos pretendidos quando da elaborao da Lei Geral de Telecomunicaes foram plenamente atingidos, tendo se comprovado que um sistema de compartilhamento da produtividade entre a concessionrios e seus usurios boa medida de saudvel equilbrio entre a manuteno de incentivos de busca produtividade e a busca de tarifas mais baratas para a sociedade em geral. Uma vez destacada a importncia deste instrumento no regime tarifrio das

telecomunicaes brasileiras, soa evidente dizer que qualquer alterao neste mecanismo, comprovadamente eficaz, deve ser bem estudada a fim de no alterar o equilbrio da Concesso, nem desestimular comportamentos desejveis por parte das Concessionrias, como a busca pela produtividade e eficincia empresarial. Como ltimo ponto destas consideraes iniciais, refira-se que, por meio do Sinditelebrasil, foram solicitados dois pareceres que fundamental as razes pelas quais a TELESP entende que a presente Consulta Pblica no pode prosperar da forma como proposta. Dessa forma, visando contribuir para o processo regulatrio, a TELESP encaminha como anexo a esta manifestao (i) Parecer econmico sobre proposta de metodologia para clculo do Fator X aplicado aos reajustes do STFC (Consulta Pblica n 39/2011), Tendncias Consultoria Integrada, de agosto de 2011 e (ii) Consulta apresentada ao Prof. Floriano Azevedo Marques a respeito da presente Consulta Pblica, datado de 31 de agosto de 2011. 2. Da Solicitao da Abrafix Conforme indica o Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, em seu item 5.1.7, uma das motivaes para a presente Consulta Pblica foi a CT 0022/2010 de 26/03/2010, da Abrafix, a qual solicita a reviso das regras para o clculo do Fator de Produtividade. Cabe salientar que, atravs desse instrumento, a Abrafix, representando suas associadas, em nenhum momento questionou a adequao da atual metodologia como mtrica dos ganhos de produtividade. Segundo a norma hoje em vigor, o fator de transferncia X, aplicvel ao conjunto de concessionrias de STFC, combina dois componentes: o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (em uma abordagem backward looking), e um fator de otimizao expresso pelo ndice de produtividade DEA. Entretanto, (e esse sim o fundamento da carta da ABRAFIX) a metodologia atual carrega um vcio de legalidade ao considerar em seu clculo os resultados de toda a empresa, o que inclui os ganhos com receitas advindas de outros servios que no o STFC. Dessa forma, a Associao meramente solicitou a reviso da norma vigente no sentido de retirar do clculo do Fator X os valores associados ao SCM, conforme se depreende do pargrafo da carta da ABRAFIX transcrito abaixo: Dado o exposto, a Abrafix entende que o clculo do Fator X no deveria considerar as receitas relacionadas outorga SCM/SRTT, pois tal dinmica contamina os servios prestados sob a Concesso do STFC com dados relativos aos servios prestados sob a autorizao do SCM/SRTT A solicitao pertinente, pois da forma como est definida a regulamentao atual, h evidente descolamento entre a determinao legal constante do art. 108, 2 e a Resoluo em vigor Com base nisso, causou-nos surpresa ler no Informe Tcnico n. 265/2010 que a proposta para norma de clculo do Fator X incorpora aspectos levantados pelas instituies de defesa dos usurios (Proteste) e de entidade representativa das concessionrias (Abrafix). Isso porque a proposta submetida Consulta Pblica conta com tantas inovaes metodolgicas que em nada se compara norma atual. Em outras palavras, o que ocorre no a incorporao de aspectos levantados pelas Concessionrias, mas sim o desenvolvimento de uma metodologia de clculo inteiramente nova. A proposta de fato corrige o vcio de legalidade da regra atual, mas comete outras violaes ao aparato legal que a torna ilegal e inaceitvel, conforme ser comentado a diante. 3. Da possibilidade de Alterao do Modelo de Aferio de Produtividade (Fator X) Antes de discorrermos sobre as razes jurdicas e econmicas pelas quais a metodologia proposta nesta Consulta Pblica no pode ser implementada, destaca-se que no se pretende questionar, aqui, a prerrogativa da Agncia para alterar e aprimorar a metodologia de clculo do fator de produtividade. Esta prerrogativa est claramente exposta na prpria

Res. 507 que define a atual metodologia de clculo do Fator X: 7.3. A metodologia constante nesta Norma poder ser avaliada a cada perodo de 3 (trs) anos, verificando-se sua adequao quanto acuidade e relevncia nos parmetros, ndices e frmulas utilizados. No entanto, essa prerrogativa limita-se alterao das regras de clculo quando e se constatada a necessidade desta adequao. Neste mbito se incluem o refinamento da metodologia, as informaes e os parmetros utilizados no clculo, entre outros. J mudanas profundas e estruturais nos modelos s podem ser consideradas quando so constatadas alteraes significativas nas condies econmicas, no risco do negcio ou no conjunto de informaes disponveis: 7.4. Sem prejuzo da avaliao mencionada no item anterior, a metodologia poder ser revista sempre que constatada alterao significativa nas condies econmicas, no risco do negcio ou no conjunto de informaes disponveis, considerando tambm a evoluo do compartilhamento das redes de telecomunicaes em funo da desagregao de seus elementos (unbundling). (grifo nosso) Portanto, embora a Agncia possua prerrogativa para alterar a metodologia de clculo do Fator X, alteraes significativas/estruturais devem possuir uma motivao especfica, ou seja, devem ser justificadas atravs de um fato gerador de desequilbrio. Isso no ocorre no atual contexto. Alm disso, especificamente (mesmo se estivssemos em um dos cenrios previstos no item 7.4) as alteraes no poderiam modificar o modelo tarifrio estabelecido pela LGT, ou implicar em redefinio do teto de preos estabelecidos nos contratos de concesso, como parece ser o caso da proposta em pauta, conforme se demonstrar ao longo desta contribuio. 4. Das diferenas entre reajuste e reviso de tarifas Neste contexto, se faz importante ressaltar a diferena entre reajuste e reviso de tarifas. O Documento de Trabalho n 33 da SEAE/MF, citado no Informe Tcnico referido acima, auxilia com essa diferenciao ao analisar o regime tarifrio escolhido para o setor de telecomunicaes brasileiro: Esta regulao (via preo-teto) um mecanismo com dois componentes principais. Primeiro uma regra de reajuste dos preos determinados em contrato atravs de um indexador baseado em algum ndice geral de preos, freqentemente um ndice de preos ao consumidor, descontando um fator de produtividade (fator X), que corresponderia ao estmulo para reduo dos custos operacionais da firma regulada. Segundo, em perodos pr-fixados, uma reviso tarifria, cuja inteno consiste em determinar e rever o custo de capital das indstrias de servios pblicos bem como os custos operacionais, readequando o nvel das tarifas a mudanas mais estruturais que no foram corrigidas pela regra de reajuste. Em suma, embora os dois mecanismos sejam parte relevante do sistema tarifrio definido para o setor, e ambos incidam sobre as tarifas cobradas do consumidor final, os mecanismos tm diferentes intenes e procedimentos de aplicao. O reajuste existe para recompor a inflao e compartilhar ganhos de produtividade com a sociedade, servindo ainda como estmulo s empresas na busca pela eficincia operacional. J a reviso visa promover o restabelecimento da situao de equilbrio econmico, alterando o teto tarifrio definido em um momento anterior. Alm disso, o reajuste tarifrio tem um procedimento pr-definido estabelecido atravs do Captulo XII do Contrato de Concesso, devendo ser seguido periodicamente em intervalos no inferiores a 12 (doze) meses. Conforme aponta a Consultoria Tendncias, a regra de reajuste pode ser resumida da seguinte forma: Para que o reajuste seja concedido a receita corrente mdia da concessionria deve ser menor do que o produto de trs termos: primeiro, a receita mdia por assinante no momento do reajuste; segundo, um ndice que mede a evoluo dos custos dos servios de telecomunicaes (o IST); e terceiro, por um redutor (o Fator X).

A reviso de tarifas, por sua vez, possui um procedimento diferente e especfico de implementao previsto pela Clusula 13.2 do Contrato de Concesso: Clusula 13.2. Caber o restabelecimento da situao econmica do Contrato quando ficar demonstrada a inocorrncia dos fatores indicados no 1 da Clusula anterior, o qual se dar preferencialmente pela reviso de tarifas ou por qualquer outro mecanismo que, a critrio da Anatel, seja considerado apto a neutralizar a situao verificada. 1 A reviso das tarifas afastar qualquer outro mecanismo de neutralizao do enriquecimento imotivado das partes, tornando superado o evento ao qual ela se referia. 2 A providncia adotada para neutralizar uma distoro ser nica, completa e final relativamente ao evento que lhe deu origem. (grifo nosso) Os excertos acima deixam claro que a reviso tarifria um procedimento pontual desencadeado por um fato especfico e comprovadamente gerador de desequilbrio econmico da Concesso. Dessa forma fica patente que no se pode, atravs do mecanismo de reajuste de tarifas, do qual o fator de produtividade parte integrante, pretender rever o teto de preos praticados, atividade essa que deve seguir o rito estabelecido em Contrato, em especial o de neutralizar a distoro causada por um evento especfico. 5. Do modelo proposto Segundo anlise da Consultoria Tendncias, a metodologia proposta por esta Consulta Pblica se baseia fundamentalmente no clculo da lucratividade da operadora ao invs de levar em conta apenas os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas, conforme prev a LGT. A metodologia estabelecida para o clculo do fator uma funo polinomial que descreve o valor presente do valor econmico agregado (VEA). Desta forma esse parmetro obtido atravs de uma varivel indicativa de lucro econmico e no de aumento de produtividade. Essa nova linha vai de encontro com a frmula vigente que vinculada evoluo do ndice de produtividade total dos fatores, funo de uma medida de produo e uma medida de insumos empregados na produo. Conforme bem abordado pelo Parecer n 884/2010/PFS/PGF/PFE-Anatel, a proposta em tela possui ntido carter tcnico, muitos de cunho econmico e/ou matemtico. fato que a metodologia em pauta de difcil compreenso, mas necessrio debruar-se sobre as conseqncias de sua aplicao, que podem gerar distores ao modelo regulatrio estabelecido pela Lei Geral de Telecomunicaes e que sero abordados a seguir. 5.1. Do compartilhamento do lucro econmico ao invs dos ganhos de produtividade A metodologia para Clculo de Fator X de Produtividade, como argumenta o Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, deve seguir os preceitos do estabelecido no pargrafo 2 do artigo 108 da LGT: Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica. (...) 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. Ora, para iniciarmos qualquer discusso de um modelo de aferio e compartilhamento de produtividade, faz-se necessrio compreender, em profundidade, o conceito econmico de produtividade, para o que traremos como auxlio a anlise da Consultoria Tendncias: A produtividade est relacionada ao lado real da economia. definida como a relao entre a produo e os fatores de produo utilizados (insumos). A produo a quantidade de bens (ou servios) produzidos com a utilizao de insumos que podem ser o capital fsico (mquinas, equipamentos), o capital humano (trabalhadores) e a tecnologia (meios tcnicos). Por exemplo, a produtividade do trabalho medida atravs da diviso entre a produo e a quantidade de horas trabalhadas.

Assim, a produtividade um ndice construdo a partir da razo de alguma medida da produo por alguma medida dos insumos empregados nessa produo. Em geral, no clculo da produtividade econmica, o produto medido em unidades monetrias e o uso dos fatores de produo tambm medido em unidades monetrias de sorte que a razo entre ambos, a medida de produtividade, um nmero puro. (...) H progresso tcnico quando a produtividade cresce. Assim, o progresso tcnico ocorre quando a elevao na produo maior do que a elevao esperada da produo em funo do crescimento dos usos dos insumos. (...) A produtividade pode se elevar por adoo de novas tecnologias ou por racionalizao do emprego dos fatores de produo existentes. Da mesma forma, para compreender a proposta em tela, necessrio compreender o conceito bsico do modelo de aferio sugerido, o EVA. O Economic Value Added (EVA) um mtodo econmico proprietrio de titularidade da Stern Stewart & Co. , que, traduzido para o portugus significa Valor Econmico Agregado (VEA), e , indiscutivelmente, um mtodo de apurao do lucro econmico reconhecido internacionalmente. Conforme a Stern Stewart , Economic Value Added is a measure of economic profit. It is calculated as the difference between the Net Operating Profit After Tax and the opportunity cost of invested Capital. This opportunity cost is determined by the weighted average cost of Debt and Equity Capital ("WACC") and the amount of Capital employed. What separates EVA from other performance metrics such as EPS, EBITDA, and ROIC is that it measures all of the costs of running a business-operating and financing. This makes EVA the soundest performance metric, and the one most closely aligned with the creation of shareholder value. In fact, EVA and Net Present Value arithmetically tie, so companies can be assured that increasing EVA is always a good thing for its investors (). Ou seja, o EVA uma medida de lucro econmico que considera, alm do lucro operacional, obtido pela diferena entre receitas e despesas operacionais, o custo do capital empregado no negcio. Assim, cabe uma reflexo acerca da diferena entre produtividade e lucratividade. Apesar de ganhos de produtividade aumentarem o lucro econmico, o inverso no necessariamente verdadeiro e as variaes no lucro econmico podem no ser decorrentes de ganhos de produtividade. Caso no haja nenhum ganho de produtividade, ainda assim o lucro econmico poder apresentar variaes por fatores como o custo de capital e a depreciao dos ativos. Da mesma maneira, uma atividade explorada sem preocupao com a produtividade pode ser altamente lucrativa, podendo existir lucro no decorrente de produtividade. A anlise constante do relatrio da Tendncias Consultoria afirma que pela proposta da Agncia Reguladora, o Fator X obtido por meio de uma varivel indicativa de lucro econmico e no de aumento de produtividade e exemplifica na sua anlise econmica como a aplicao da metodologia proposta acaba por ferir o modelo do Contrato de Concesso: (...) a lgica da regulao por incentivos na modalidade limite superior para o preo (price cap) estabelece que o fator de produtividade otimizado, , a partir do qual o reajuste ser calculado, corresponde a uma medida do ganho real de produtividade. Isto , a uma medida de ganho de produtividade em unidades fsicas. (...) A nova metodologia proposta na Consulta Pblica n 39/2011 para calcular distancia-se muito do conceito de produtividade fsica. (...) No h relao direta entre a expresso de valor presente e a produtividade fsica da empresa. Alteraes no custo mdio de capital para o setor geram um ganho (ou perda)

cuja natureza de um ganho (ou perda) de capital: o valor da empresa se altera. Mas no h relao direta entre este ganho (ou perda) de capital e a produtividade fsica. Exemplificando com um caso bem simples, considere um apartamento para aluguel. Para simplificar, suponha que a depreciao seja nula e que a taxa de juros seja 1% ao ms. Sem depreciao o apartamento constitui uma perpetuidade que rende ao ms o valor do aluguel. taxa de juros de 1% ao ms o preo do apartamento ser cem vezes o aluguel mensal. Se as condies do mercado se alterarem e a taxa de juros da economia cair para 0,5% ao ms o preo ser equivalente a duzentos meses de aluguel. No entanto as caractersticas do apartamento em prover servios de moradia isto , as caractersticas fsicas do apartamento no se alteraram. A elevao do preo do apartamento ser um ganho de capital. Dessa forma, os ganhos ou perdas de capital constituem ganhos patrimoniais que fazem parte do risco do negcio e, nos termos estabelecido pelo 2 do Art. 108 da LGT e pelo contrato, no so compartilhados com o consumidor. Os ganhos que devem ser compartilhados com o consumidor so os advindos das melhorias tecnolgicas e do incentivo boa gesto da empresa. Um ganho ou perda patrimonial que advm da alterao do custo de capital no constitui ganho desta natureza. Com exceo da proporo de capitais prprios e de terceiros que ela utiliza, e mesmo assim, dentro de certos limites, os ganhos ou perdas do capital so funo de um conjunto de variveis que no decorrem diretamente da atuao ou da eficincia da empresa. So parmetros que no tm relao direta com a modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Em sntese, so os seguintes: (i) Taxa bsica de juros no Brasil, ou seja, o rendimento pago por ttulos de longo prazo do tesouro nacional, que depende da poltica monetria estabelecida pelo Banco Central; (ii) Prmio de Risco Soberano do Brasil, que depende da situao macroeconmica brasileira e de como ela avaliada internacionalmente; (iii) Coeficiente de risco sistemtico do mercado de telecomunicaes, global e no Brasil, que uma medida de risco do setor, sobre o qual a empresa tambm no atua. No h nada que uma empresa de telecomunicaes no Brasil possa fazer em relao eficincia de seus servios que altere a poltica monetria, a taxa bsica de juros, a conjuntura macroeconmica ou o risco global do setor. Novamente, o equilbrio econmico e financeiro do contrato estabelece que os riscos de capital so suportados pela concessionria. Dado que este um risco que no depende da capacidade gerencial da empresa e no depende do progresso tcnico do setor, no faz sentido econmico que a regulao por incentivo na forma de determinao de um Fator X de compartilhamento de ganhos de produtividade incorpore ganhos patrimoniais. Outro exemplo de distoro trazida pela adoo do EVA como base de clculo para a determinao do Fator X, e das diferenas entre produtividade e lucratividade, o efeito do ganho contbil decorrente da amortizao ou depreciao dos bens. No modelo proposto este ganho acaba por se converter em lucro e contribui para a reduo das tarifas. Segundo parecer do Prof. Floriano sobre o tema: Por esse motivo, no h qualquer sentido em capturar esse efeito contbil e muito menos promover compartilhamento de ganhos baseado nele. Essa diferena, por bvio, no se traduz em ganho decorrente da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. A uma, porque, como vimos, seria necessrio capturar toda a curva de investimentos e retorno sobre investimentos para que essa operao se tornasse minimamente equitativa, j que no incio da concesso a inverso de recursos para a expanso do STFC foi gigantesca e teve, obviamente, resultado econmico profundamente negativo para a concessionria. A duas, porque se trata de mero efeito contbil. A trs e sobretudo -, porque no essa a inteno da legislao que com o perdo da insistncia captura o ganho econmico decorrente de aumento de produtividade. Repiso o bvio que permeia todo o presente parecer: a metodologia no corresponde finalidade e os limites que orientaram a sua criao na Lei Geral das Telecomunicaes.

A quatro, porque a amortizao e a depreciao dos bens afetos ao STFC - fcil demonstrar - j esto a beneficiar indiretamente o usurio pelo mecanismo da reverso. Entendida a diferena conceitual entre lucratividade e produtividade, e das distores causadas na aplicao errnea dos conceitos, necessrio debruar-se sobre os limites legais para a adoo de um ou outro na aferio do Fator X, conforme prope a Consulta Pblica em tela. Segundo parecer do Prof. Floriano, a Lei Geral de Telecomunicaes em seu artigo 108 2 estabeleceu claramente estes limites: Conforme a letra da lei, no qualquer ganho econmico que deve ser compartilhado com os usurios para o barateamento do valor das tarifas, mas to somente aqueles decorrentes de ganhos de produtividade resultado da "modernizao, racionalizao e expanso dos servios". (...) Ressalte-se: o fator X, na dico do art. 108 da LGT, destina-se a capturar as possveis variaes de produtividade que ocorrerem ao longo do prazo da concesso, vez que seria absurdo presumir que, no momento da assinatura do contrato, fosse possvel se proceder a um exerccio de antecipao envolvendo dcadas de prestao de servio, para contemplar tais variaes (trazidas a valor presente) na prpria precificao das tarifas. Assim delineado o fator de transferncia X, no h que confundi-lo com uma porta aberta para o compartilhamento de todo e qualquer ganho econmico auferido pela concessionria, menos ainda aplic-lo como uma frmula de compartilhamento do lucro obtido por ela. Ele se refere a uma classe especfica de ganhos econmicos, que se relacionam com o carter de longo prazo da concesso e com o alto emprego de tecnologia na prestao dos servios. Caso tivesse contedo mais amplo, o dispositivo no teria sua expresso final (decorrentes da modernizao, racionalizao e expanso dos servios") e muito menos estaria inscrito na seo da Lei dedicada reviso e ao reajuste das tarifas. Conclui-se, assim, que o compartilhamento de ganhos econmicos previsto no pargrafo segundo do art. 108 da LGT tem por objetivo principal repassar os ganhos de produtividade da concessionria ao usurio final, de forma a que esses ganhos de eficincia na prestao do servio e de reduo dos custos, decorrentes da eficincia da empresa mas tambm e sobretudo do incremento do servio, da reduo dos custos incorridos e do avano tecnolgico inerente prpria trajetria moderna, sejam em parte apropriados pelos usurios. Em resumo, o clculo do Fator X proposto nesta Consulta Pblica altera a base de ganhos sujeita a compartilhamento ao introduzir um mecanismo de compartilhamento dos ganhos econmicos totais da Concessionria, contrariando assim o disposto no Contrato de Concesso e na Lei Geral de Telecomunicaes. O principal propsito de incorporar este fator ao reajuste foi o de garantir que os ganhos de produtividade sejam compartilhados com a sociedade. Nada alm disso. A Anatel no pode, atravs da alterao do Regulamento do Fator X, alterar esse propsito, sob pena de no s desrespeitar a LGT, como, adicionalmente, gerar srio desequilbrio econmico financeiro s concessionrias. 5.2. Da contrariedade da lgica que a proposta gera sobre os Contratos de Concesso Ao delegar ao particular uma atribuio de estado (nomeadamente, Servios Pblicos) os Contratos de Concesso, quaisquer que sejam, congregam fundamentalmente dois interesses: de um lado h a necessidade de o Estado garantir a prestao adequada de um servio pblico, e de outro, a lgica econmica do particular que ir buscar aferir os ganhos decorrentes da explorao deste servio. Assim, faz-se evidente que a expectativa de lucro faz parte da prpria essncia do Contrato de Concesso, fazendo com que essa parceria se transforme em uma situao de ganho aos dois agentes. O Estado ganha na medida em que garante a prestao eficiente do servio sociedade, e o Concessionrio ganha com a expectativa de retorno econmico. Nesse sentido a proposta de compartilhamento do lucro econmico de que trata essa Consulta Pblica fere por completo a lgica do mecanismo de Concesso, em que o lucro do

Concessionrio pressuposto bsico e legtimo da relao estabelecida no momento da outorga do servio. Como bem analisa o Prof. Floriano Marques, Eis porque parece-me equivocada a utilizao do EVA como indicador fundamental da produtividade a ser compartilhada, nos termos do art. 108, 2 da LGT. Ao se pretender criar uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos totais da concessionria, est-se, na realidade, criando uma situao falsa de sociedade forjada apenas no lucro aferido pelo particular, sem que o mesmo ocorra no caso inverso, ou seja, nos casos em que a concessionria apresenta prejuzo operacional. A estratgia claramente incompatvel com a lgica prpria da concesso. O lucro o resultado dos esforos empregados pelo particular na prestao de uma atividade econmica (em sentido amplo), da mesma maneira como ele arca com os eventuais prejuzos normais sua execuo. Caso a Anatel porventura tivesse algum interesse em compartilhar resultados com o concessionrio, ela deveria faz-lo tanto no lucro quanto no prejuzo. Nesse sentido, a Clusula 13.3., pargrafo primeiro, do Contrato de Concesso clara ao consignar que no importar na reviso de tarifas o prejuzo ou a reduo de ganhos da Concessionria decorrente da livre explorao do servio em condies de competio ou da gesto ineficiente dos seus negcios. S se pode presumir, a contrario sensu, que aqueles resultados econmicos que sejam exclusivamente devidos livre explorao do servio pela concessionria e da gesto eficiente de seus negcios no podero ser capturados por meio do mesmo procedimento de reviso/reajuste de tarifas. De outra forma, o contrato de concesso estabeleceria condio desleal no trato com a concessionria, quanto mais se for considerada que as regras para essa partilha esto sendo alteradas no curso mesmo do contrato de concesso. O compartilhamento com base em ganhos econmicos projetados e no com base na produtividade, como determina o artigo 108, 2 da LGT, alm de ser ilegal, interfere justamente na essncia do Contrato de Concesso. Se a formalizao do Contrato o momento de convergncia de interesses entre as partes, momento em que o Estado determina como deve ser a prestao do servio e o particular projeta qual o retorno econmico esperado, chegando ambos a um denominador comum - o contrato firmado alterar a expectativa de lucro o mesmo que mitigar o interesse privado que motivou a contratao. A relao contratual deixa se ser atrativa para ambos os lados ("win-win situation"), e passa a ser muito mais vantajosa para a Administrao Pblica, que ganhar duplamente: quando da garantia da boa prestao do servio (com a delegao) e com a apropriao indevida dos ganhos do particular, sem que o caminho inverso seja trilhvel: seus prejuzos (da concessionria) no podero ser compartilhados. A concluso que se chega, assim, que ao inverter a lgica que rege o Fator X, a ANATEL acaba tambm desvirtuando os pilares que regem a prpria outorga do servio pblico. Por meio de Resoluo comprometer, sem fundamento, a racionalidade econmica e jurdica da delegao de servios pblicos. Muda, assim, inesperadamente, a regra do jogo. 5.3. Da ilegalidade do Fator de Recomposio de Margem O Fator de Recomposio de Margem proposta na presente Consulta Pblica um redutor do Fator X e sua proposta a de compensar as operadoras pela oferta do AICE atravs da recomposio da margem de lucro, tendo o Plano Bsico como parmetro. Em outras palavras, quanto maior o nmero de clientes beneficirios do AICE, maior ser a margem a ser recomposta e, conseqentemente, menor ser o reajuste para os usurios do Plano Bsico. Como avalia o Prof. Floriano, em seu parecer sobre o assunto, (...) a inteno da norma de clculo sob consulta pblica de possibilitar a recomposio do Fator X em razo da promoo do aumento da oferta da diversidade de servios, entendida como aumento dos usurios permanentes dos acessos AICE, no deixa de ser compatvel

com a tentativa de universalizao do servio. No entanto, encontra duplo obstculo na prpria LGT. O primeiro deles, j visto exausto nos tpicos anteriores, diz respeito ao fato de que o Fator X no se presta a essa finalidade, uma vez que est circunscrito ao momento do reajuste/reviso da tarifa e est legalmente e contratualmente definido (e, portanto, restrito a essa funo) como um deflator do ndice de reajuste das tarifas praticadas no STFC. No pode, portanto, ser empregado em outras finalidades ou para outros propsitos. O segundo obstculo encontra-se na vedao constante do art. 103, 2, da Lei Geral das Telecomunicaes , que expressamente probe a prtica de subsdios cruzados entre modalidades de servios e entre segmentos de usurios. A regra endereada exatamente ao rgo regulador, eis que veda que ele mesmo, regulador, fixe estrutura tarifria que contemple subsdios que criem condies econmicas artificiais nas quais uma modalidade ou segmento de usurio pague por outros. Alm disto, o Fator de Recomposio de Margem age indiretamente de forma a promover a universalizao do servio. Sobre este aspecto, a LGT explicita: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras. (...) Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de prestadora de servio de telecomunicaes, que no possa ser recuperada com a explorao eficiente do servio, podero ser oriundos das seguintes fontes: I - Oramento Geral da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - fundo especificamente constitudo para essa finalidade (...). Sobre este aspecto, refira-se novamente ao parecer do Prof. Floriano: O excesso regulatrio da proposta de nova regulamentao no parece se restringir base de clculo dos ganhos econmicos, e abrange igualmente a destinao desses recursos econmicos hipoteticamente compartilhados com os usurios. (...) Como podemos ver, a prpria lei no prev a utilizao do Fator X como fonte de custeio da implementao das metas de universalizao. Ela apenas admite o uso de recursos dos oramentos pblicos e dos fundos criados pra tal finalidade. Temos, portanto, de um lado, um comando que expressamente delimita o Fator X como um mecanismo de deflao do reajuste tarifrio e, por outro lado, outro comando legal que expressamente prev a origem dos recursos para custeio das metas de universalizao. Da ser ilcito qualquer mecanismo de compartilhamento de ganhos com vistas a compensar novas metas de universalizao ou qualidade impostas s concessionrias. 5.4. Da alterao do regime tarifrio estabelecido pela LGT Conforme exaustivamente descrito no item anterior a proposta da Anatel se baseia no clculo do lucro econmico tendo como base a mtrica do EVA. Superada a questo de o lucro econmico ser distinto da produtividade (e que somente esta pode ser compartilhada com os usurios), surge uma nova questo: a adoo dessa metodologia pode levar alterao do regime tarifrio proposto, na medida em que, em seu extremo, poderia sugerir a adoo de uma regulao baseada em taxa de retorno, quando o modelo escolhido para as telecomunicaes brasileiras o sistema de preo-teto. O regime tarifrio adotado no Brasil o de preo-teto, em que o regulador fixa o valor mximo da tarifa, reajustando-a periodicamente por dois componentes: (i) um indexador

inflacionrio para preservar o valor real da tarifa; e (ii) um redutor, para repassar os ganhos de produtividade ao consumidor final. Como bem observado na anlise econmica realizada pela Tendncias Consultoria: O objetivo da consulta pblica n 39/2011 agora em andamento propor nova alterao dessa metodologia (de clculo do fator de produtividade). Obviamente, as alteraes propostas devem continuar respeitando o disposto na LGT, o estabelecido nos contratos de concesso e, sobretudo, preservando a lgica econmica seguida por essa regulao (de price cap). Para melhor ilustrar esta proposio, tomemos como exemplo da proposta constante desta Consulta Pblica o Fator C, que estipula a proporo em que os ganhos da Concessionria sero compartilhados com os usurios. Na metodologia proposta, ao adotar um Fator C hipottico de 100%, todo o lucro econmico seria repassado aos usurios, restando empresa somente a remunerao pelo capital investido (custo de capital). Ora, essa condio nada mais do que a implementao de um regime de regulao via taxa de retorno, em que so fixadas tarifas que cubram os custos de operao e que sustentem uma determinada taxa de retorno sobre seu investimento. No obstante, incorreto dizer que somente a adoo de um Fator C inferior a 100% (ou igual a 50% como prope a metodologia) sanaria essa questo. Tratar-se-ia apenas de permitir que as operadoras se apropriem de parte do lucro econmico. O Fator C funciona, portanto, como um controle sobre qual ser o montante do lucro econmico que a operadora poder se apropriar. Assim, a proposta no tem como foco o compartilhamento dos ganhos conforme previsto pelo Art. 108 da LGT, mas sim, o controle do lucro econmico projetado para o perodo que ser apropriado pelas concessionrias, situao no contemplada nem pela LGT nem pelos Contratos de Concesso. 5.5. Da utilizao de um mecanismo de reajuste para revisar tarifas Conforme colocado no item 4 dessa contribuio, embora os mecanismos de reajuste e de reviso sejam parte relevante do sistema tarifrio definido para o setor, e ambos incidam sobre as tarifas cobradas do consumidor final, so evidentes as diferenas entre eles. Entretanto, uma anlise cautelosa do Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, deixa transparecer, em diversos momentos, que a verdadeira inteno da agncia foi rever as tarifas, mas atravs de um aparente processo de reajuste.. Em seus itens 5.1.3, 5.1.4 e 5.1.16, o Informe relaciona como fundamentao e motivao alterao da norma de clculo de produtividade o Acrdo n 2692/2008 TCU Plenrio, que tem por objeto o Estudo sobre o equilbrio econmico-financeiro das concessionrias de telefonia fixa e o Processo Administrativo n 53500.004493/2009, que trata de assunto relacionado com o Equilbrio Econmico-Financeiro das Concessionrias e da Reviso Tarifria. Ainda, o item 5.3.9 do referido Informe menciona o que pode ser entendido como o objetivo do estudo em pauta: Ao compararmos o estgio atual do modelo brasileiro com as experincias internacionais e com a literatura econmica, e considerando os mais de 10 anos da reestruturao setorial e observado o prazo para normalizao dos fluxos financeiros previstos no edita do BNDES, torna-se oportuno proceder uma reviso das regras tarifrias No obstante as intenes e fatores motivadores desta reviso de metodologia, a aplicao do novo modelo proposto acaba por gerar, ainda que como efeito colateral, uma reduo substancial dos tetos tarifrios a serem aplicados nos prximos anos. Na prtica, como se a tarifa reajustada equivalesse tarifa revisada sem que, contudo, tivesse sido constatado o desequilbrio da Concesso, ou que tivessem sido seguidos os ritos necessrios consecuo de uma reviso de tarifas. Isso acontece pois calcular o Fator X atravs do compartilhamento de todo o lucro econmico acaba por gerar uma reduo arbitrria e sobrevalorada nas tarifas, que vai alm do incentivo eficincia proposto pela Lei Geral, e que afetar toda a dinmica de mercado.

5.6. Do mtodo forward looking Cabe, ainda, ressaltar que a nova proposta se baseia em um mtodo forward looking que , por si s, um mecanismo sujeito a muitos erros de projeo. Esses erros ocorrem mesmo nos ambientes mais controlados e estveis. No setor de telecomunicaes, dinmico e sujeito a incertezas mercadolgicas, tecnolgicas e regulamentares, eles so muito maiores. O Departamento responsvel pelo Planejamento Estratgico da Telefonica surpreendido, anualmente, com o comportamento do mercado. Os valores realizados costumam apresentar considervel desvio dos valores previstos, conforme demonstram os grficos abaixo: Importante ressaltar que os mtodos de projeo utilizados no se baseiam unicamente nos valores passados. Levam em considerao, tambm, as tendncias do mercado e possveis alteraes regulamentares de que se tenha notcia, resultando em metodologia por demais complexa para ser includa em uma Norma de Clculo. Ainda sobre a adoo de metodologia forward looking, disserta o Prof. Floriano, Ao compreender, no clculo do Fator X, elementos que ainda no se concretizaram e que correspondem, na melhor das hipteses, a uma expectativa calculada daquilo que ser o cenrio futuro da prestao do servio telefnico fixo comutado, introduz-se um elemento de incerteza e de insegurana jurdica no clculo do fator X que no condiz com a natureza do instituto. Tal mecanismo (i) do ponto de vista terico, no se coaduna com a lgica do compartilhamento de ganhos e (ii) do ponto de vista prtico, desconsidera o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STC. (...) Neste aspecto, necessrio enfrentar a questo de que o regime objeto do art. 108 da LGT pressupe um cenrio de expanso e modernizao do STFC, o que no parece estar compreendido na perspectiva futura deste servio. Da porque no faz qualquer sentido a Anatel adotar uma metodologia peculiar de forward looking, pela qual mira o futuro com premissas do passado de um servio maduro que nem contempla muito maiores ganhos de produtividade, nem aponta parta um crescimento de nmero de usurios e de valor agregado pro usurio. Parece-me, portanto, inadequado tanto sob o prisma terico quanto sob o prisma prtico a adoo de perspectiva forward looking, vez que compartilha ganhos com base em projees que podem ser imprecisas, alm de pressupor expanso e modernizao do servio o que, no caso do STFC, tende a no ser verdadeiro. dizer: o forward looking, nesse caso concreto, gera distoro evidente, uma vez que trata o futuro (projeo de demanda) com base naquilo que ocorreu no passado, quando na verdade toda a realidade aponta para o fato de que provavelmente o STFC deixar cada vez mais de ter a relevncia e a pujana que teve no passado. Eis porque, ao utilizar critrios de um suposto futuro para estruturar o passado, o clculo do fator X traria grande iniqidade e descompasso com os propsitos que justificam a sua criao. Alm disso, e para piorar o cenrio de incerteza que a proposta cria, o modelo proposto no conta com nenhum tipo de mecanismo de ajuste para o caso de erros nas projees. Se houver desvios entre os valores previstos e os valores realizados, a metodologia proposta no conta com nenhum procedimento de ajuste no Fator X apurado para o trinio/binio. 6. Da manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos Contratos de Concesso Outro aspecto importante que se deve levar em considerao a manuteno do equilbrio dos Contratos. O Informe Tcnico disserta sobre este tema: 5.3.15. Uma vez que a Anatel pode, anualmente, efetuar o reajuste das tarifas, e quinquenalmente aprimorar os critrios de acompanhamento tarifrio, sempre observando o equilbrio econmico-financeiro dos contratos, este Informe prope minuta de Norma, que segue anexa, para aprimorar a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X que entra na frmula de clculo do reajuste de forma a preservar a manuteno da situao econmica da concesso.

Sobre o equilbrio dos contratos, o Informe destaca ainda: 5.3.30. Cabe ressaltar que a referida proposta de alterao regulamentar alm de garantir a manuteno da situao econmica, permite o acompanhamento mais estreito da situao econmica das concessionrias e o compartilhamento dos ganhos de produtividade previstos com os usurios e atende demanda formulada pelo Tribunal de Contas da Unio, contida no Acrdo 2.692/2008. Entretanto, no consta neste Informe nenhum estudo que comprove que o novo modelo com todas as caractersticas e problemas apontados - no ir alterar o equilbrio da Concesso. Essa situao agravada uma vez que a proposta sofre com a falta de objetividade na forma como sero consideradas as mudanas regulatrias e concede Agncia considervel poder no exerccio das projees, o que aumenta a insegurana jurdica e, por conseqncia, das decises de investimento das Concessionrias. Dessa forma, conclui o Dr Floriano sobre o tema: (...) o fato de a Anatel ter discricionariedade para fixar a metodologia de clculo do Fator de transferncia X no importa, de modo algum, em liberdade para manej-la de modo arbitrrio. No exerccio da sua competncia regulamentadora, h que se respeitar os limites legais ditados pela Lei Geral de Telecomunicaes, os limites contratuais estabelecidos nos contratos de STFC, bem como os princpios que regem o Direito Administrativo. Ademais, da forma como est sendo proposta, a frmula de clculo do Fator X realizaria verdadeira reviso do equilbrio do contrato, o que no cabe ser feito unilateralmente pela Administrao, muito menos via reajuste tarifrio. 7. Da violao aos princpios de conduta da Administrao Pblica Conforme j abordado no item 3 dessa manifestao, no se est discutindo a possibilidade de alterao do atual modelo de aferio da produtividade (Fator X), mas sim os limites a que est circunscrita a atuao da Agncia neste sentido, conforme apontado no parecer do Prof. Floriano: No pode a Anatel, com fundamento no seu poder regulamentador, estabelecer metodologia de clculo para o Fator X que extrapole o contedo delineado pela Lei Geral de Telecomunicao para o compartilhamento com os usurios de ganhos econmicos originados pelo incremento da produtividade do servio. Ao prever o compartilhamento de metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos pela Concessionria, a Anatel est a afrontar a legalidade, j que extrapola a discricionariedade que lhe foi legalmente conferida para delimitar como se dar o compartilhamento de tais ganhos. Alm disso, no obstante os limites claramente definidos pela Lei Geral de Telecomunicaes, a atuao da agncia reguladora deve pautar-se pelos princpios de conduta da Administrao Pblica, conforme observa o Prof. Floriano Ressalte-se, ainda, que mesmo nos casos em que uma margem de discricionariedade abrese ao administrador, as opes a serem por ele tomadas no so ilimitadas: ho de observar os princpios gerais de Direito e em especial os princpios da Administrao Pblica (CF artigo 37, caput). Particularmente em sede de juzos discricionrios o administrador dever pautar sua escolha pela adequao, necessidade e ponderao da medida adotada (princpio da proporcionalidade, com o dever de razoabilidade que lhe inerente); pela adstrio entre sua opo e a finalidade legal para a qual lhe foi atribuda aquela competncia especfica (princpio da finalidade); pela vedao de que sua deciso confira tratamentos desuniformes em relao queles que se encontram em mesma condio (dever de equidade inerente ao princpio da isonomia); o balizamento de sua deciso pelos standards, padres e pautas de conduta esperados do administrador (princpio da moralidade); e pela obrigao de expor circunstanciada e tempestivamente os fundamentos de sua opo (princpio da motivao). Dentre estes, o princpio da proporcionalidade ganha relevo nesta discusso particular. Sobre isso, o parecer do Prof. Floriano traz uma anlise completa sobre as principais vertentes deste princpio, em relao norma proposta, e que reproduzimos a seguir.

O exame da adequao avalia se a medida adotada para realizao do interesse pblico apropriada consecuo dos fins a ela subjacentes, ou seja, no caso em anlise, se a nova metodologia de clculo do Fator X adequada para atender o comando legal e contratual de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade ("ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas"). Sob esse prisma, est claro que a medida inadequada, pela simples razo de extrapolar, em muito, o comando legal, seja por repassar aos usurios ganhos que no se restringem queles originados por incremento de produtividade, seja por embutir outras variantes - no prevista nem na lei nem o contrato - na metodologia de clculo do Fator X (como, por exemplo, a captura da produtividade pela reduo dos insumos e a recomposio com base no aumento da oferta de acessos AICE). A inadequao est, justamente, em se valer de conceitos e variantes estranhos ao prprio conceito legal e finalidade do Fator X. Com relao anlise da necessidade da medida adotada, ela essencial para avaliar se o meio utilizado imperioso para atingir os fins pretendidos. Para tanto, o Poder Pblico deve ter por certo que no h modo menos oneroso para o administrado de se alcanar o interesse pblico em jogo. No caso, a necessidade ferida justamente pela onerosidade excessiva das concessionrias com a adoo da nova metodologia de clculo do Fator X. Por um lado, h a necessidade de compartilhamento de ganhos de produtividade com os usurios, porm existem outros meios para se alcanar esse fim, sem que isso implique em uma apropriao indevida pelo Estado do lucro legtimo das prestadoras. Por fim, cabe o exame da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento), ou seja, uma ponderao quanto dosimetria da medida adotada. Sob este aspecto, a desproporcionalidade da nova metodologia de clculo do Fator X ainda mais patente, j que ela prev um compartilhamento com os usurios de 50% (cinquenta por cento) do lucro da empresa pelos prximos cinco anos! Ora, qualquer indivduo consegue mensurar o significado do comprometimento de metade de suas receitas. A adoo de um valor to exorbitante por si s j suficiente para aniquilar a adoo dessa medida pela Anatel, com fundamento na proporcionalidade. Consoante acentuamos no decorrer desse parecer, a instituio do Fator X visa obteno de um valor justo de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade, valor esse que leve em considerao a dinmica natural de modernizao da tecnologia empregada na concesso e o barateamento dos custos de produo decorrente dessa modernizao. A coerncia do valor varia de acordo com os benefcios efetivamente absorvidos pelas concessionrias com a modernizao, racionalizao e expanso dos servios. Deve, igualmente, observar toda a curva do negcio da concessionria, que naturalmente passou por um vale de rentabilidade para o patamar atual, que espera-se compensa aqueles investimentos efetuados no incio da concesso. Para se chegar a um valor justo e coerente de compartilhamento, essencial que essa situao vantajosa se concretize e seja mensurada de acordo com as premissas legais. O que a nova metodologia de clculo faz exatamente o contrrio: ela fixa um valor prdefinido e exorbitante, correspondente metade do lucro operacional da concessionria (50%), projetado para um perodo de tempo futuro (abordagem forward looking). A desproporcionalidade evidente. Podemos concluir, pois, que a nova metodologia posta em consulta pblica pela Anatel : (i) inadequada, por adotar conceitos (lucratividade) e variantes (reduo dos insumos e aumento da oferta de acesso AICE) contrrios finalidade do Fator X; (ii) desnecessria, ante a existncia de outros meios melhores e mais adequados para captao do ganho de produtividade; e (iii) desproporcional, j que impe um valor exorbitante de compartilhamento, onerando excessivamente as concessionrias. 8. Concluso Conforme relatrio da Consultoria Tendncias: Uma anlise da norma torna claro que existe nela uma confuso entre aumento da

produtividade estabelecida no Art. 108 da LGT, que produzir maior quantidade de produtos ou servios com a mesma ou com menor quantidade de insumos, com o conceito de retorno do capital, que depende da oferta e demanda de recursos para investimento e do risco a que esses recursos estaro sujeitos. H tambm uma confuso entre lucro e produtividade. Assim, a norma proposta extrapola os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, pois a frmula de clculo proposta torna o Fator X funo de inmeras variveis que no includas dentre esses componentes definidos no texto da lei. O parecer do Prof. Floriano tambm conclui: (...) a proposta da Anatel ora em consulta pblica no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o futuro Fator X capture ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A ttulo de aperfeioar o instituto, a Agncia parece afast-lo ainda mais de seu propsito precpuo, que o de compartilhar com os usurios finais aqueles ganhos de produtividade que no puderam ser expressos no momento da assinatura do contrato de concesso e que so normais em um contrato com essa durao e teor tecnolgico. Eis porque, a permanecer a proposta de regulamentao hoje em pauta, ela estar eivada de ilegalidade, por no aderir nem ao quadro legal que conforma a concesso do STFC e a atuao da Anatel, nem ao contrato de concesso que vincula tanto a concessionria quanto a Anatel. Dado o exposto, conclui-se que a metodologia aqui proposta deve ser inteiramente revista. A sugesto da TELESP que se mantenha a norma atual, corrigindo-se, apenas, o vcio de legalidade (subsdio cruzado entre servios), aprimorando-a para considerar no clculo apenas o STFC. Os comentrios especficos nos artigos 2, 3, 4, 5 e 7 visam ressaltar inconsistncias na metodologia de apurao do lucro econmico e no expressam concordncia com a utilizao desta metodologia para o fim proposto.

Item: Comentrios Gerais - SUGESTO DE NOVO ITEM

Comentrios Gerais da Telefonica proposta de metodologia para o clculo do Fator de Produtividade - Fator X. Contribuio N 114 - (ID: 54388) Contribuidor: Telecomunicaes de So Paulo Empresa: Telesp - Telecomunicaes de So paulo S.A. Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Comentrios Gerais da Telefonica proposta de metodologia para o clculo do Fator de Produtividade - Fator X. Justificativa: CONSIDERAES GERAIS SOBRE A CONSULTA PBLICA 1. Introduo No intuito de contribuir com a Anatel para a consolidao de um quadro regulamentar que garanta (i) a prestao eficiente dos servios de telecomunicaes, (ii) a preservao dos direitos dos consumidores usurios dos servios pblicos de telecomunicaes e (iii) o cumprimento integrado do contrato de concesso, especialmente no que diz respeito ao cumprimento da Lei N 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes

LGT) e manuteno das condies do Contrato de Concesso, particularmente no que diz respeito ao equilbrio econmico-financeiro, alm de (iv) possibilitar a modernizao e expanso dos servios prestados, a Telefonica apresenta sua contribuio Consulta Pblica nmero 39 Clculo do Fator de Transferncia X, aplicado nos reajustes de tarifas do STFC. Como bem exposto pelo Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, em seus itens 5.2.1 e 5.2.2, o Poder Pblico, ao proceder a reestruturao do Setor de Telecomunicaes, conforme dispe a Exposio de Motivos n 231/MC, optou por um modelo tarifrio baseado no sistema de teto de preos, cujas principais regras teriam a seguinte orientao: tarifas: os operadores estaro sujeitos a regulamentao que vise evitar o aumento abusivo de preos para os consumidores e a prtica de preos predatrios que impeam a entrada de novos competidores no mercado. A maneira mais prtica de se fazer isso atravs do estabelecimento de um sistema de teto de preos (price cap system) (...). Aps um perodo inicial razovel tambm que o rgo regulador defina um fator de produtividade que incidir sobre o valor da cesta, reduzindo seu nvel real, como forma de estimular o operador dominante a reduzir ainda mais suas ineficincias e assegurar que parte desses ganhos sejam transferidos aos consumidores. Sob essa orientao, foi aprovada LGT, que dispe o seguinte: Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica. (...) 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. Este compartilhamento de ganhos a que se refere o art. 108 supracitado feito atravs do Fator de Transferncia X, atualmente calculado conforme Res. 507 de 2008. indiscutvel, portanto, a importncia do Fator de Transferncia X para as concessionrias e para o cumprimento do mandamento legal previsto na LGT, inclusive no que diz respeito ao compartilhamento dos ganhos de eficincias das concessionrias com a sociedade. Para as concessionrias, o compartilhamento dos ganhos de produtividade a fora motriz que faz com que essas empresas estejam continuamente motivadas a melhorar seus processos em busca da prestao de um servio de excelncia, tanto no que diz respeito a investimentos em inovaes tecnolgicas, quanto nos preos praticados (os quais, cada vez mais, sofrem uma tremenda presso competitiva). Trata-se de medida que claramente legitima (como ferramenta de incentivo) a concessionria a se apropriar de parte do aumento de sua produtividade. Para a sociedade, por sua vez, a adoo deste modelo de reajustes com repasse de ganhos de produtividade vem se traduzindo em queda real de tarifas se comparado aos demais ndices de inflao. Isso, juntamente com os demais mecanismos desenvolvidos pela Agncia, como a adoo de um ndice setorial de inflao (IST), tem resultado em quedas reais nos preos, principalmente quando comparados aos ndices de inflao de preos ao consumidor, sem que isso tenha se refletido em perda na qualidade do servio prestado. Para ilustrar, basta acompanhar a evoluo dos principais indicadores de preos, como IPCA, IGP-DI e IST, que apresentaram inflao acumulada variando de 119% a mais de 200%, e comparar esses valores com os reajustes do STFC. O IPCA, calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), apresentou inflao acumulada de 119%, de 1999 a 2010. O IGP-DI, da Fundao Getulio Vargas, teve trajetria ainda mais acentuada chegando a 201% de inflao acumulada neste mesmo perodo. No caso dos reajustes das tarifas do STFC, os clculos basearam-se no IGP-DI at 2005 e, a partir de ento, tiveram como base o IST. A inflao acumulada por esta srie hbrida de IGP-DI e IST, utilizada nos reajustes de tarifas, foi de 167%.

No obstante, os reajustes propriamente ditos apresentaram valor acumulado significativamente inferior, de 80%, comprovando que o Fator X propiciou uma queda real nas tarifas praticadas pelas operadoras. Isso posto, possvel garantir que os objetivos pretendidos quando da elaborao da Lei Geral de Telecomunicaes foram plenamente atingidos, tendo se comprovado que um sistema de compartilhamento da produtividade entre a concessionrios e seus usurios boa medida de saudvel equilbrio entre a manuteno de incentivos de busca produtividade e a busca de tarifas mais baratas para a sociedade em geral. Uma vez destacada a importncia deste instrumento no regime tarifrio das telecomunicaes brasileiras, soa evidente dizer que qualquer alterao neste mecanismo, comprovadamente eficaz, deve ser bem estudada a fim de no alterar o equilbrio da Concesso, nem desestimular comportamentos desejveis por parte das Concessionrias, como a busca pela produtividade e eficincia empresarial. Como ltimo ponto destas consideraes iniciais, refira-se que, por meio do Sinditelebrasil, foram solicitados dois pareceres que fundamental as razes pelas quais a TELESP entende que a presente Consulta Pblica no pode prosperar da forma como proposta. Dessa forma, visando contribuir para o processo regulatrio, a TELESP encaminha como anexo a esta manifestao (i) Parecer econmico sobre proposta de metodologia para clculo do Fator X aplicado aos reajustes do STFC (Consulta Pblica n 39/2011), Tendncias Consultoria Integrada, de agosto de 2011 e (ii) Consulta apresentada ao Prof. Floriano Azevedo Marques a respeito da presente Consulta Pblica, datado de 31 de agosto de 2011. 2. Da Solicitao da Abrafix Conforme indica o Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, em seu item 5.1.7, uma das motivaes para a presente Consulta Pblica foi a CT 0022/2010 de 26/03/2010, da Abrafix, a qual solicita a reviso das regras para o clculo do Fator de Produtividade. Cabe salientar que, atravs desse instrumento, a Abrafix, representando suas associadas, em nenhum momento questionou a adequao da atual metodologia como mtrica dos ganhos de produtividade. Segundo a norma hoje em vigor, o fator de transferncia X, aplicvel ao conjunto de concessionrias de STFC, combina dois componentes: o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (em uma abordagem backward looking), e um fator de otimizao expresso pelo ndice de produtividade DEA. Entretanto, (e esse sim o fundamento da carta da ABRAFIX) a metodologia atual carrega um vcio de legalidade ao considerar em seu clculo os resultados de toda a empresa, o que inclui os ganhos com receitas advindas de outros servios que no o STFC. Dessa forma, a Associao meramente solicitou a reviso da norma vigente no sentido de retirar do clculo do Fator X os valores associados ao SCM, conforme se depreende do pargrafo da carta da ABRAFIX transcrito abaixo: Dado o exposto, a Abrafix entende que o clculo do Fator X no deveria considerar as receitas relacionadas outorga SCM/SRTT, pois tal dinmica contamina os servios prestados sob a Concesso do STFC com dados relativos aos servios prestados sob a autorizao do SCM/SRTT A solicitao pertinente, pois da forma como est definida a regulamentao atual, h evidente descolamento entre a determinao legal constante do art. 108, 2 e a Resoluo em vigor Com base nisso, causou-nos surpresa ler no Informe Tcnico n. 265/2010 que a proposta para norma de clculo do Fator X incorpora aspectos levantados pelas instituies de defesa dos usurios (Proteste) e de entidade representativa das concessionrias (Abrafix). Isso porque a proposta submetida Consulta Pblica conta com tantas inovaes

metodolgicas que em nada se compara norma atual. Em outras palavras, o que ocorre no a incorporao de aspectos levantados pelas Concessionrias, mas sim o desenvolvimento de uma metodologia de clculo inteiramente nova. A proposta de fato corrige o vcio de legalidade da regra atual, mas comete outras violaes ao aparato legal que a torna ilegal e inaceitvel, conforme ser comentado a diante. 3. Da possibilidade de Alterao do Modelo de Aferio de Produtividade (Fator X) Antes de discorrermos sobre as razes jurdicas e econmicas pelas quais a metodologia proposta nesta Consulta Pblica no pode ser implementada, destaca-se que no se pretende questionar, aqui, a prerrogativa da Agncia para alterar e aprimorar a metodologia de clculo do fator de produtividade. Esta prerrogativa est claramente exposta na prpria Res. 507 que define a atual metodologia de clculo do Fator X: 7.3. A metodologia constante nesta Norma poder ser avaliada a cada perodo de 3 (trs) anos, verificando-se sua adequao quanto acuidade e relevncia nos parmetros, ndices e frmulas utilizados. No entanto, essa prerrogativa limita-se alterao das regras de clculo quando e se constatada a necessidade desta adequao. Neste mbito se incluem o refinamento da metodologia, as informaes e os parmetros utilizados no clculo, entre outros. J mudanas profundas e estruturais nos modelos s podem ser consideradas quando so constatadas alteraes significativas nas condies econmicas, no risco do negcio ou no conjunto de informaes disponveis: 7.4. Sem prejuzo da avaliao mencionada no item anterior, a metodologia poder ser revista sempre que constatada alterao significativa nas condies econmicas, no risco do negcio ou no conjunto de informaes disponveis, considerando tambm a evoluo do compartilhamento das redes de telecomunicaes em funo da desagregao de seus elementos (unbundling). (grifo nosso) Portanto, embora a Agncia possua prerrogativa para alterar a metodologia de clculo do Fator X, alteraes significativas/estruturais devem possuir uma motivao especfica, ou seja, devem ser justificadas atravs de um fato gerador de desequilbrio. Isso no ocorre no atual contexto. Alm disso, especificamente (mesmo se estivssemos em um dos cenrios previstos no item 7.4) as alteraes no poderiam modificar o modelo tarifrio estabelecido pela LGT, ou implicar em redefinio do teto de preos estabelecidos nos contratos de concesso, como parece ser o caso da proposta em pauta, conforme se demonstrar ao longo desta contribuio. 4. Das diferenas entre reajuste e reviso de tarifas Neste contexto, se faz importante ressaltar a diferena entre reajuste e reviso de tarifas. O Documento de Trabalho n 33 da SEAE/MF, citado no Informe Tcnico referido acima, auxilia com essa diferenciao ao analisar o regime tarifrio escolhido para o setor de telecomunicaes brasileiro: Esta regulao (via preo-teto) um mecanismo com dois componentes principais. Primeiro uma regra de reajuste dos preos determinados em contrato atravs de um indexador baseado em algum ndice geral de preos, freqentemente um ndice de preos ao consumidor, descontando um fator de produtividade (fator X), que corresponderia ao estmulo para reduo dos custos operacionais da firma regulada. Segundo, em perodos pr-fixados, uma reviso tarifria, cuja inteno consiste em determinar e rever o custo de capital das indstrias de servios pblicos bem como os custos operacionais, readequando o nvel das tarifas a mudanas mais estruturais que no foram corrigidas pela regra de reajuste. Em suma, embora os dois mecanismos sejam parte relevante do sistema tarifrio definido para o setor, e ambos incidam sobre as tarifas cobradas do consumidor final, os mecanismos tm diferentes intenes e procedimentos de aplicao. O reajuste existe para recompor a inflao e compartilhar ganhos de produtividade com a sociedade, servindo ainda como estmulo s empresas na busca pela eficincia operacional.

J a reviso visa promover o restabelecimento da situao de equilbrio econmico, alterando o teto tarifrio definido em um momento anterior. Alm disso, o reajuste tarifrio tem um procedimento pr-definido estabelecido atravs do Captulo XII do Contrato de Concesso, devendo ser seguido periodicamente em intervalos no inferiores a 12 (doze) meses. Conforme aponta a Consultoria Tendncias, a regra de reajuste pode ser resumida da seguinte forma: Para que o reajuste seja concedido a receita corrente mdia da concessionria deve ser menor do que o produto de trs termos: primeiro, a receita mdia por assinante no momento do reajuste; segundo, um ndice que mede a evoluo dos custos dos servios de telecomunicaes (o IST); e terceiro, por um redutor (o Fator X). A reviso de tarifas, por sua vez, possui um procedimento diferente e especfico de implementao previsto pela Clusula 13.2 do Contrato de Concesso: Clusula 13.2. Caber o restabelecimento da situao econmica do Contrato quando ficar demonstrada a inocorrncia dos fatores indicados no 1 da Clusula anterior, o qual se dar preferencialmente pela reviso de tarifas ou por qualquer outro mecanismo que, a critrio da Anatel, seja considerado apto a neutralizar a situao verificada. 1 A reviso das tarifas afastar qualquer outro mecanismo de neutralizao do enriquecimento imotivado das partes, tornando superado o evento ao qual ela se referia. 2 A providncia adotada para neutralizar uma distoro ser nica, completa e final relativamente ao evento que lhe deu origem. (grifo nosso) Os excertos acima deixam claro que a reviso tarifria um procedimento pontual desencadeado por um fato especfico e comprovadamente gerador de desequilbrio econmico da Concesso. Dessa forma fica patente que no se pode, atravs do mecanismo de reajuste de tarifas, do qual o fator de produtividade parte integrante, pretender rever o teto de preos praticados, atividade essa que deve seguir o rito estabelecido em Contrato, em especial o de neutralizar a distoro causada por um evento especfico. 5. Do modelo proposto Segundo anlise da Consultoria Tendncias, a metodologia proposta por esta Consulta Pblica se baseia fundamentalmente no clculo da lucratividade da operadora ao invs de levar em conta apenas os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas, conforme prev a LGT. A metodologia estabelecida para o clculo do fator uma funo polinomial que descreve o valor presente do valor econmico agregado (VEA). Desta forma esse parmetro obtido atravs de uma varivel indicativa de lucro econmico e no de aumento de produtividade. Essa nova linha vai de encontro com a frmula vigente que vinculada evoluo do ndice de produtividade total dos fatores, funo de uma medida de produo e uma medida de insumos empregados na produo. Conforme bem abordado pelo Parecer n 884/2010/PFS/PGF/PFE-Anatel, a proposta em tela possui ntido carter tcnico, muitos de cunho econmico e/ou matemtico. fato que a metodologia em pauta de difcil compreenso, mas necessrio debruar-se sobre as conseqncias de sua aplicao, que podem gerar distores ao modelo regulatrio estabelecido pela Lei Geral de Telecomunicaes e que sero abordados a seguir. 5.1. Do compartilhamento do lucro econmico ao invs dos ganhos de produtividade A metodologia para Clculo de Fator X de Produtividade, como argumenta o Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, deve seguir os preceitos do estabelecido no pargrafo 2 do artigo 108 da LGT: Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica. (...) 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem

como de novas receitas alternativas. Ora, para iniciarmos qualquer discusso de um modelo de aferio e compartilhamento de produtividade, faz-se necessrio compreender, em profundidade, o conceito econmico de produtividade, para o que traremos como auxlio a anlise da Consultoria Tendncias: A produtividade est relacionada ao lado real da economia. definida como a relao entre a produo e os fatores de produo utilizados (insumos). A produo a quantidade de bens (ou servios) produzidos com a utilizao de insumos que podem ser o capital fsico (mquinas, equipamentos), o capital humano (trabalhadores) e a tecnologia (meios tcnicos). Por exemplo, a produtividade do trabalho medida atravs da diviso entre a produo e a quantidade de horas trabalhadas. Assim, a produtividade um ndice construdo a partir da razo de alguma medida da produo por alguma medida dos insumos empregados nessa produo. Em geral, no clculo da produtividade econmica, o produto medido em unidades monetrias e o uso dos fatores de produo tambm medido em unidades monetrias de sorte que a razo entre ambos, a medida de produtividade, um nmero puro. (...) H progresso tcnico quando a produtividade cresce. Assim, o progresso tcnico ocorre quando a elevao na produo maior do que a elevao esperada da produo em funo do crescimento dos usos dos insumos. (...) A produtividade pode se elevar por adoo de novas tecnologias ou por racionalizao do emprego dos fatores de produo existentes. Da mesma forma, para compreender a proposta em tela, necessrio compreender o conceito bsico do modelo de aferio sugerido, o EVA. O Economic Value Added (EVA) um mtodo econmico proprietrio de titularidade da Stern Stewart & Co. , que, traduzido para o portugus significa Valor Econmico Agregado (VEA), e , indiscutivelmente, um mtodo de apurao do lucro econmico reconhecido internacionalmente. Conforme a Stern Stewart , Economic Value Added is a measure of economic profit. It is calculated as the difference between the Net Operating Profit After Tax and the opportunity cost of invested Capital. This opportunity cost is determined by the weighted average cost of Debt and Equity Capital ("WACC") and the amount of Capital employed. What separates EVA from other performance metrics such as EPS, EBITDA, and ROIC is that it measures all of the costs of running a business-operating and financing. This makes EVA the soundest performance metric, and the one most closely aligned with the creation of shareholder value. In fact, EVA and Net Present Value arithmetically tie, so companies can be assured that increasing EVA is always a good thing for its investors (). Ou seja, o EVA uma medida de lucro econmico que considera, alm do lucro operacional, obtido pela diferena entre receitas e despesas operacionais, o custo do capital empregado no negcio. Assim, cabe uma reflexo acerca da diferena entre produtividade e lucratividade. Apesar de ganhos de produtividade aumentarem o lucro econmico, o inverso no necessariamente verdadeiro e as variaes no lucro econmico podem no ser decorrentes de ganhos de produtividade. Caso no haja nenhum ganho de produtividade, ainda assim o lucro econmico poder apresentar variaes por fatores como o custo de capital e a depreciao dos ativos. Da mesma maneira, uma atividade explorada sem preocupao com a produtividade pode ser altamente lucrativa, podendo existir lucro no decorrente de produtividade. A anlise constante do relatrio da Tendncias Consultoria afirma que pela proposta da Agncia Reguladora, o Fator X obtido por meio de uma varivel indicativa de lucro econmico e no de aumento de produtividade e exemplifica na sua anlise econmica como a aplicao da metodologia proposta acaba por ferir o modelo do Contrato de Concesso:

(...) a lgica da regulao por incentivos na modalidade limite superior para o preo (price cap) estabelece que o fator de produtividade otimizado, , a partir do qual o reajuste ser calculado, corresponde a uma medida do ganho real de produtividade. Isto , a uma medida de ganho de produtividade em unidades fsicas. (...) A nova metodologia proposta na Consulta Pblica n 39/2011 para calcular distancia-se muito do conceito de produtividade fsica. (...) No h relao direta entre a expresso de valor presente e a produtividade fsica da empresa. Alteraes no custo mdio de capital para o setor geram um ganho (ou perda) cuja natureza de um ganho (ou perda) de capital: o valor da empresa se altera. Mas no h relao direta entre este ganho (ou perda) de capital e a produtividade fsica. Exemplificando com um caso bem simples, considere um apartamento para aluguel. Para simplificar, suponha que a depreciao seja nula e que a taxa de juros seja 1% ao ms. Sem depreciao o apartamento constitui uma perpetuidade que rende ao ms o valor do aluguel. taxa de juros de 1% ao ms o preo do apartamento ser cem vezes o aluguel mensal. Se as condies do mercado se alterarem e a taxa de juros da economia cair para 0,5% ao ms o preo ser equivalente a duzentos meses de aluguel. No entanto as caractersticas do apartamento em prover servios de moradia isto , as caractersticas fsicas do apartamento no se alteraram. A elevao do preo do apartamento ser um ganho de capital. Dessa forma, os ganhos ou perdas de capital constituem ganhos patrimoniais que fazem parte do risco do negcio e, nos termos estabelecido pelo 2 do Art. 108 da LGT e pelo contrato, no so compartilhados com o consumidor. Os ganhos que devem ser compartilhados com o consumidor so os advindos das melhorias tecnolgicas e do incentivo boa gesto da empresa. Um ganho ou perda patrimonial que advm da alterao do custo de capital no constitui ganho desta natureza. Com exceo da proporo de capitais prprios e de terceiros que ela utiliza, e mesmo assim, dentro de certos limites, os ganhos ou perdas do capital so funo de um conjunto de variveis que no decorrem diretamente da atuao ou da eficincia da empresa. So parmetros que no tm relao direta com a modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Em sntese, so os seguintes: (i) Taxa bsica de juros no Brasil, ou seja, o rendimento pago por ttulos de longo prazo do tesouro nacional, que depende da poltica monetria estabelecida pelo Banco Central; (ii) Prmio de Risco Soberano do Brasil, que depende da situao macroeconmica brasileira e de como ela avaliada internacionalmente; (iii) Coeficiente de risco sistemtico do mercado de telecomunicaes, global e no Brasil, que uma medida de risco do setor, sobre o qual a empresa tambm no atua. No h nada que uma empresa de telecomunicaes no Brasil possa fazer em relao eficincia de seus servios que altere a poltica monetria, a taxa bsica de juros, a conjuntura macroeconmica ou o risco global do setor. Novamente, o equilbrio econmico e financeiro do contrato estabelece que os riscos de capital so suportados pela concessionria. Dado que este um risco que no depende da capacidade gerencial da empresa e no depende do progresso tcnico do setor, no faz sentido econmico que a regulao por incentivo na forma de determinao de um Fator X de compartilhamento de ganhos de produtividade incorpore ganhos patrimoniais. Outro exemplo de distoro trazida pela adoo do EVA como base de clculo para a determinao do Fator X, e das diferenas entre produtividade e lucratividade, o efeito do ganho contbil decorrente da amortizao ou depreciao dos bens. No modelo proposto este ganho acaba por se converter em lucro e contribui para a reduo das tarifas. Segundo parecer do Prof. Floriano sobre o tema: Por esse motivo, no h qualquer sentido em capturar esse efeito contbil e muito menos promover compartilhamento de ganhos baseado nele. Essa diferena, por bvio, no se traduz em ganho decorrente da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios.

A uma, porque, como vimos, seria necessrio capturar toda a curva de investimentos e retorno sobre investimentos para que essa operao se tornasse minimamente equitativa, j que no incio da concesso a inverso de recursos para a expanso do STFC foi gigantesca e teve, obviamente, resultado econmico profundamente negativo para a concessionria. A duas, porque se trata de mero efeito contbil. A trs e sobretudo -, porque no essa a inteno da legislao que com o perdo da insistncia captura o ganho econmico decorrente de aumento de produtividade. Repiso o bvio que permeia todo o presente parecer: a metodologia no corresponde finalidade e os limites que orientaram a sua criao na Lei Geral das Telecomunicaes. A quatro, porque a amortizao e a depreciao dos bens afetos ao STFC - fcil demonstrar - j esto a beneficiar indiretamente o usurio pelo mecanismo da reverso. Entendida a diferena conceitual entre lucratividade e produtividade, e das distores causadas na aplicao errnea dos conceitos, necessrio debruar-se sobre os limites legais para a adoo de um ou outro na aferio do Fator X, conforme prope a Consulta Pblica em tela. Segundo parecer do Prof. Floriano, a Lei Geral de Telecomunicaes em seu artigo 108 2 estabeleceu claramente estes limites: Conforme a letra da lei, no qualquer ganho econmico que deve ser compartilhado com os usurios para o barateamento do valor das tarifas, mas to somente aqueles decorrentes de ganhos de produtividade resultado da "modernizao, racionalizao e expanso dos servios". (...) Ressalte-se: o fator X, na dico do art. 108 da LGT, destina-se a capturar as possveis variaes de produtividade que ocorrerem ao longo do prazo da concesso, vez que seria absurdo presumir que, no momento da assinatura do contrato, fosse possvel se proceder a um exerccio de antecipao envolvendo dcadas de prestao de servio, para contemplar tais variaes (trazidas a valor presente) na prpria precificao das tarifas. Assim delineado o fator de transferncia X, no h que confundi-lo com uma porta aberta para o compartilhamento de todo e qualquer ganho econmico auferido pela concessionria, menos ainda aplic-lo como uma frmula de compartilhamento do lucro obtido por ela. Ele se refere a uma classe especfica de ganhos econmicos, que se relacionam com o carter de longo prazo da concesso e com o alto emprego de tecnologia na prestao dos servios. Caso tivesse contedo mais amplo, o dispositivo no teria sua expresso final (decorrentes da modernizao, racionalizao e expanso dos servios") e muito menos estaria inscrito na seo da Lei dedicada reviso e ao reajuste das tarifas. Conclui-se, assim, que o compartilhamento de ganhos econmicos previsto no pargrafo segundo do art. 108 da LGT tem por objetivo principal repassar os ganhos de produtividade da concessionria ao usurio final, de forma a que esses ganhos de eficincia na prestao do servio e de reduo dos custos, decorrentes da eficincia da empresa mas tambm e sobretudo do incremento do servio, da reduo dos custos incorridos e do avano tecnolgico inerente prpria trajetria moderna, sejam em parte apropriados pelos usurios. Em resumo, o clculo do Fator X proposto nesta Consulta Pblica altera a base de ganhos sujeita a compartilhamento ao introduzir um mecanismo de compartilhamento dos ganhos econmicos totais da Concessionria, contrariando assim o disposto no Contrato de Concesso e na Lei Geral de Telecomunicaes. O principal propsito de incorporar este fator ao reajuste foi o de garantir que os ganhos de produtividade sejam compartilhados com a sociedade. Nada alm disso. A Anatel no pode, atravs da alterao do Regulamento do Fator X, alterar esse propsito, sob pena de no s desrespeitar a LGT, como, adicionalmente, gerar srio desequilbrio econmico financeiro s concessionrias. 5.2. Da contrariedade da lgica que a proposta gera sobre os Contratos de Concesso Ao delegar ao particular uma atribuio de estado (nomeadamente, Servios Pblicos) os

Contratos de Concesso, quaisquer que sejam, congregam fundamentalmente dois interesses: de um lado h a necessidade de o Estado garantir a prestao adequada de um servio pblico, e de outro, a lgica econmica do particular que ir buscar aferir os ganhos decorrentes da explorao deste servio. Assim, faz-se evidente que a expectativa de lucro faz parte da prpria essncia do Contrato de Concesso, fazendo com que essa parceria se transforme em uma situao de ganho aos dois agentes. O Estado ganha na medida em que garante a prestao eficiente do servio sociedade, e o Concessionrio ganha com a expectativa de retorno econmico. Nesse sentido a proposta de compartilhamento do lucro econmico de que trata essa Consulta Pblica fere por completo a lgica do mecanismo de Concesso, em que o lucro do Concessionrio pressuposto bsico e legtimo da relao estabelecida no momento da outorga do servio. Como bem analisa o Prof. Floriano Marques, Eis porque parece-me equivocada a utilizao do EVA como indicador fundamental da produtividade a ser compartilhada, nos termos do art. 108, 2 da LGT. Ao se pretender criar uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos totais da concessionria, est-se, na realidade, criando uma situao falsa de sociedade forjada apenas no lucro aferido pelo particular, sem que o mesmo ocorra no caso inverso, ou seja, nos casos em que a concessionria apresenta prejuzo operacional. A estratgia claramente incompatvel com a lgica prpria da concesso. O lucro o resultado dos esforos empregados pelo particular na prestao de uma atividade econmica (em sentido amplo), da mesma maneira como ele arca com os eventuais prejuzos normais sua execuo. Caso a Anatel porventura tivesse algum interesse em compartilhar resultados com o concessionrio, ela deveria faz-lo tanto no lucro quanto no prejuzo. Nesse sentido, a Clusula 13.3., pargrafo primeiro, do Contrato de Concesso clara ao consignar que no importar na reviso de tarifas o prejuzo ou a reduo de ganhos da Concessionria decorrente da livre explorao do servio em condies de competio ou da gesto ineficiente dos seus negcios. S se pode presumir, a contrario sensu, que aqueles resultados econmicos que sejam exclusivamente devidos livre explorao do servio pela concessionria e da gesto eficiente de seus negcios no podero ser capturados por meio do mesmo procedimento de reviso/reajuste de tarifas. De outra forma, o contrato de concesso estabeleceria condio desleal no trato com a concessionria, quanto mais se for considerada que as regras para essa partilha esto sendo alteradas no curso mesmo do contrato de concesso. O compartilhamento com base em ganhos econmicos projetados e no com base na produtividade, como determina o artigo 108, 2 da LGT, alm de ser ilegal, interfere justamente na essncia do Contrato de Concesso. Se a formalizao do Contrato o momento de convergncia de interesses entre as partes, momento em que o Estado determina como deve ser a prestao do servio e o particular projeta qual o retorno econmico esperado, chegando ambos a um denominador comum - o contrato firmado alterar a expectativa de lucro o mesmo que mitigar o interesse privado que motivou a contratao. A relao contratual deixa se ser atrativa para ambos os lados ("win-win situation"), e passa a ser muito mais vantajosa para a Administrao Pblica, que ganhar duplamente: quando da garantia da boa prestao do servio (com a delegao) e com a apropriao indevida dos ganhos do particular, sem que o caminho inverso seja trilhvel: seus prejuzos (da concessionria) no podero ser compartilhados. A concluso que se chega, assim, que ao inverter a lgica que rege o Fator X, a ANATEL acaba tambm desvirtuando os pilares que regem a prpria outorga do servio pblico. Por meio de Resoluo comprometer, sem fundamento, a racionalidade econmica e jurdica da delegao de servios pblicos. Muda, assim, inesperadamente, a regra do jogo. 5.3. Da ilegalidade do Fator de Recomposio de Margem

O Fator de Recomposio de Margem proposta na presente Consulta Pblica um redutor do Fator X e sua proposta a de compensar as operadoras pela oferta do AICE atravs da recomposio da margem de lucro, tendo o Plano Bsico como parmetro. Em outras palavras, quanto maior o nmero de clientes beneficirios do AICE, maior ser a margem a ser recomposta e, conseqentemente, menor ser o reajuste para os usurios do Plano Bsico. Como avalia o Prof. Floriano, em seu parecer sobre o assunto, (...) a inteno da norma de clculo sob consulta pblica de possibilitar a recomposio do Fator X em razo da promoo do aumento da oferta da diversidade de servios, entendida como aumento dos usurios permanentes dos acessos AICE, no deixa de ser compatvel com a tentativa de universalizao do servio. No entanto, encontra duplo obstculo na prpria LGT. O primeiro deles, j visto exausto nos tpicos anteriores, diz respeito ao fato de que o Fator X no se presta a essa finalidade, uma vez que est circunscrito ao momento do reajuste/reviso da tarifa e est legalmente e contratualmente definido (e, portanto, restrito a essa funo) como um deflator do ndice de reajuste das tarifas praticadas no STFC. No pode, portanto, ser empregado em outras finalidades ou para outros propsitos. O segundo obstculo encontra-se na vedao constante do art. 103, 2, da Lei Geral das Telecomunicaes , que expressamente probe a prtica de subsdios cruzados entre modalidades de servios e entre segmentos de usurios. A regra endereada exatamente ao rgo regulador, eis que veda que ele mesmo, regulador, fixe estrutura tarifria que contemple subsdios que criem condies econmicas artificiais nas quais uma modalidade ou segmento de usurio pague por outros. Alm disto, o Fator de Recomposio de Margem age indiretamente de forma a promover a universalizao do servio. Sobre este aspecto, a LGT explicita: Art. 80. As obrigaes de universalizao sero objeto de metas peridicas, conforme plano especfico elaborado pela Agncia e aprovado pelo Poder Executivo, que dever referir-se, entre outros aspectos, disponibilidade de instalaes de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes fsicos, de instituies de carter pblico ou social, bem como de reas rurais ou de urbanizao precria e de regies remotas. 1 O plano detalhar as fontes de financiamento das obrigaes de universalizao, que sero neutras em relao competio, no mercado nacional, entre prestadoras. (...) Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de prestadora de servio de telecomunicaes, que no possa ser recuperada com a explorao eficiente do servio, podero ser oriundos das seguintes fontes: I - Oramento Geral da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - fundo especificamente constitudo para essa finalidade (...). Sobre este aspecto, refira-se novamente ao parecer do Prof. Floriano: O excesso regulatrio da proposta de nova regulamentao no parece se restringir base de clculo dos ganhos econmicos, e abrange igualmente a destinao desses recursos econmicos hipoteticamente compartilhados com os usurios. (...) Como podemos ver, a prpria lei no prev a utilizao do Fator X como fonte de custeio da implementao das metas de universalizao. Ela apenas admite o uso de recursos dos oramentos pblicos e dos fundos criados pra tal finalidade. Temos, portanto, de um lado, um comando que expressamente delimita o Fator X como um mecanismo de deflao do reajuste tarifrio e, por outro lado, outro comando legal que expressamente prev a origem dos recursos para custeio das metas de universalizao. Da ser ilcito qualquer mecanismo de compartilhamento de ganhos com vistas a compensar novas metas de universalizao ou qualidade impostas s concessionrias.

5.4. Da alterao do regime tarifrio estabelecido pela LGT Conforme exaustivamente descrito no item anterior a proposta da Anatel se baseia no clculo do lucro econmico tendo como base a mtrica do EVA. Superada a questo de o lucro econmico ser distinto da produtividade (e que somente esta pode ser compartilhada com os usurios), surge uma nova questo: a adoo dessa metodologia pode levar alterao do regime tarifrio proposto, na medida em que, em seu extremo, poderia sugerir a adoo de uma regulao baseada em taxa de retorno, quando o modelo escolhido para as telecomunicaes brasileiras o sistema de preo-teto. O regime tarifrio adotado no Brasil o de preo-teto, em que o regulador fixa o valor mximo da tarifa, reajustando-a periodicamente por dois componentes: (i) um indexador inflacionrio para preservar o valor real da tarifa; e (ii) um redutor, para repassar os ganhos de produtividade ao consumidor final. Como bem observado na anlise econmica realizada pela Tendncias Consultoria: O objetivo da consulta pblica n 39/2011 agora em andamento propor nova alterao dessa metodologia (de clculo do fator de produtividade). Obviamente, as alteraes propostas devem continuar respeitando o disposto na LGT, o estabelecido nos contratos de concesso e, sobretudo, preservando a lgica econmica seguida por essa regulao (de price cap). Para melhor ilustrar esta proposio, tomemos como exemplo da proposta constante desta Consulta Pblica o Fator C, que estipula a proporo em que os ganhos da Concessionria sero compartilhados com os usurios. Na metodologia proposta, ao adotar um Fator C hipottico de 100%, todo o lucro econmico seria repassado aos usurios, restando empresa somente a remunerao pelo capital investido (custo de capital). Ora, essa condio nada mais do que a implementao de um regime de regulao via taxa de retorno, em que so fixadas tarifas que cubram os custos de operao e que sustentem uma determinada taxa de retorno sobre seu investimento. No obstante, incorreto dizer que somente a adoo de um Fator C inferior a 100% (ou igual a 50% como prope a metodologia) sanaria essa questo. Tratar-se-ia apenas de permitir que as operadoras se apropriem de parte do lucro econmico. O Fator C funciona, portanto, como um controle sobre qual ser o montante do lucro econmico que a operadora poder se apropriar. Assim, a proposta no tem como foco o compartilhamento dos ganhos conforme previsto pelo Art. 108 da LGT, mas sim, o controle do lucro econmico projetado para o perodo que ser apropriado pelas concessionrias, situao no contemplada nem pela LGT nem pelos Contratos de Concesso. 5.5. Da utilizao de um mecanismo de reajuste para revisar tarifas Conforme colocado no item 4 dessa contribuio, embora os mecanismos de reajuste e de reviso sejam parte relevante do sistema tarifrio definido para o setor, e ambos incidam sobre as tarifas cobradas do consumidor final, so evidentes as diferenas entre eles. Entretanto, uma anlise cautelosa do Informe Tcnico n 265/2010 PBCPA/PBCP/SPB, de 11/07/2010, deixa transparecer, em diversos momentos, que a verdadeira inteno da agncia foi rever as tarifas, mas atravs de um aparente processo de reajuste.. Em seus itens 5.1.3, 5.1.4 e 5.1.16, o Informe relaciona como fundamentao e motivao alterao da norma de clculo de produtividade o Acrdo n 2692/2008 TCU Plenrio, que tem por objeto o Estudo sobre o equilbrio econmico-financeiro das concessionrias de telefonia fixa e o Processo Administrativo n 53500.004493/2009, que trata de assunto relacionado com o Equilbrio Econmico-Financeiro das Concessionrias e da Reviso Tarifria. Ainda, o item 5.3.9 do referido Informe menciona o que pode ser entendido como o objetivo do estudo em pauta: Ao compararmos o estgio atual do modelo brasileiro com as experincias internacionais e com a literatura econmica, e considerando os mais de 10 anos da reestruturao setorial e observado o prazo para normalizao dos fluxos financeiros previstos no edita do BNDES,

torna-se oportuno proceder uma reviso das regras tarifrias No obstante as intenes e fatores motivadores desta reviso de metodologia, a aplicao do novo modelo proposto acaba por gerar, ainda que como efeito colateral, uma reduo substancial dos tetos tarifrios a serem aplicados nos prximos anos. Na prtica, como se a tarifa reajustada equivalesse tarifa revisada sem que, contudo, tivesse sido constatado o desequilbrio da Concesso, ou que tivessem sido seguidos os ritos necessrios consecuo de uma reviso de tarifas. Isso acontece pois calcular o Fator X atravs do compartilhamento de todo o lucro econmico acaba por gerar uma reduo arbitrria e sobrevalorada nas tarifas, que vai alm do incentivo eficincia proposto pela Lei Geral, e que afetar toda a dinmica de mercado. 5.6. Do mtodo forward looking Cabe, ainda, ressaltar que a nova proposta se baseia em um mtodo forward looking que , por si s, um mecanismo sujeito a muitos erros de projeo. Esses erros ocorrem mesmo nos ambientes mais controlados e estveis. No setor de telecomunicaes, dinmico e sujeito a incertezas mercadolgicas, tecnolgicas e regulamentares, eles so muito maiores. O Departamento responsvel pelo Planejamento Estratgico da Telefonica surpreendido, anualmente, com o comportamento do mercado. Os valores realizados costumam apresentar considervel desvio dos valores previstos, conforme demonstram os grficos abaixo: Importante ressaltar que os mtodos de projeo utilizados no se baseiam unicamente nos valores passados. Levam em considerao, tambm, as tendncias do mercado e possveis alteraes regulamentares de que se tenha notcia, resultando em metodologia por demais complexa para ser includa em uma Norma de Clculo. Ainda sobre a adoo de metodologia forward looking, disserta o Prof. Floriano, Ao compreender, no clculo do Fator X, elementos que ainda no se concretizaram e que correspondem, na melhor das hipteses, a uma expectativa calculada daquilo que ser o cenrio futuro da prestao do servio telefnico fixo comutado, introduz-se um elemento de incerteza e de insegurana jurdica no clculo do fator X que no condiz com a natureza do instituto. Tal mecanismo (i) do ponto de vista terico, no se coaduna com a lgica do compartilhamento de ganhos e (ii) do ponto de vista prtico, desconsidera o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STC. (...) Neste aspecto, necessrio enfrentar a questo de que o regime objeto do art. 108 da LGT pressupe um cenrio de expanso e modernizao do STFC, o que no parece estar compreendido na perspectiva futura deste servio. Da porque no faz qualquer sentido a Anatel adotar uma metodologia peculiar de forward looking, pela qual mira o futuro com premissas do passado de um servio maduro que nem contempla muito maiores ganhos de produtividade, nem aponta parta um crescimento de nmero de usurios e de valor agregado pro usurio. Parece-me, portanto, inadequado tanto sob o prisma terico quanto sob o prisma prtico a adoo de perspectiva forward looking, vez que compartilha ganhos com base em projees que podem ser imprecisas, alm de pressupor expanso e modernizao do servio o que, no caso do STFC, tende a no ser verdadeiro. dizer: o forward looking, nesse caso concreto, gera distoro evidente, uma vez que trata o futuro (projeo de demanda) com base naquilo que ocorreu no passado, quando na verdade toda a realidade aponta para o fato de que provavelmente o STFC deixar cada vez mais de ter a relevncia e a pujana que teve no passado. Eis porque, ao utilizar critrios de um suposto futuro para estruturar o passado, o clculo do fator X traria grande iniqidade e descompasso com os propsitos que justificam a sua criao. Alm disso, e para piorar o cenrio de incerteza que a proposta cria, o modelo proposto no conta com nenhum tipo de mecanismo de ajuste para o caso de erros nas projees. Se houver desvios entre os valores previstos e os valores realizados, a metodologia proposta no conta com nenhum procedimento de ajuste no Fator X apurado para o trinio/binio.

6. Da manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos Contratos de Concesso Outro aspecto importante que se deve levar em considerao a manuteno do equilbrio dos Contratos. O Informe Tcnico disserta sobre este tema: 5.3.15. Uma vez que a Anatel pode, anualmente, efetuar o reajuste das tarifas, e quinquenalmente aprimorar os critrios de acompanhamento tarifrio, sempre observando o equilbrio econmico-financeiro dos contratos, este Informe prope minuta de Norma, que segue anexa, para aprimorar a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X que entra na frmula de clculo do reajuste de forma a preservar a manuteno da situao econmica da concesso. Sobre o equilbrio dos contratos, o Informe destaca ainda: 5.3.30. Cabe ressaltar que a referida proposta de alterao regulamentar alm de garantir a manuteno da situao econmica, permite o acompanhamento mais estreito da situao econmica das concessionrias e o compartilhamento dos ganhos de produtividade previstos com os usurios e atende demanda formulada pelo Tribunal de Contas da Unio, contida no Acrdo 2.692/2008. Entretanto, no consta neste Informe nenhum estudo que comprove que o novo modelo com todas as caractersticas e problemas apontados - no ir alterar o equilbrio da Concesso. Essa situao agravada uma vez que a proposta sofre com a falta de objetividade na forma como sero consideradas as mudanas regulatrias e concede Agncia considervel poder no exerccio das projees, o que aumenta a insegurana jurdica e, por conseqncia, das decises de investimento das Concessionrias. Dessa forma, conclui o Dr Floriano sobre o tema: (...) o fato de a Anatel ter discricionariedade para fixar a metodologia de clculo do Fator de transferncia X no importa, de modo algum, em liberdade para manej-la de modo arbitrrio. No exerccio da sua competncia regulamentadora, h que se respeitar os limites legais ditados pela Lei Geral de Telecomunicaes, os limites contratuais estabelecidos nos contratos de STFC, bem como os princpios que regem o Direito Administrativo. Ademais, da forma como est sendo proposta, a frmula de clculo do Fator X realizaria verdadeira reviso do equilbrio do contrato, o que no cabe ser feito unilateralmente pela Administrao, muito menos via reajuste tarifrio. 7. Da violao aos princpios de conduta da Administrao Pblica Conforme j abordado no item 3 dessa manifestao, no se est discutindo a possibilidade de alterao do atual modelo de aferio da produtividade (Fator X), mas sim os limites a que est circunscrita a atuao da Agncia neste sentido, conforme apontado no parecer do Prof. Floriano: No pode a Anatel, com fundamento no seu poder regulamentador, estabelecer metodologia de clculo para o Fator X que extrapole o contedo delineado pela Lei Geral de Telecomunicao para o compartilhamento com os usurios de ganhos econmicos originados pelo incremento da produtividade do servio. Ao prever o compartilhamento de metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos pela Concessionria, a Anatel est a afrontar a legalidade, j que extrapola a discricionariedade que lhe foi legalmente conferida para delimitar como se dar o compartilhamento de tais ganhos. Alm disso, no obstante os limites claramente definidos pela Lei Geral de Telecomunicaes, a atuao da agncia reguladora deve pautar-se pelos princpios de conduta da Administrao Pblica, conforme observa o Prof. Floriano Ressalte-se, ainda, que mesmo nos casos em que uma margem de discricionariedade abrese ao administrador, as opes a serem por ele tomadas no so ilimitadas: ho de observar os princpios gerais de Direito e em especial os princpios da Administrao Pblica (CF artigo 37, caput). Particularmente em sede de juzos discricionrios o administrador dever pautar sua escolha pela adequao, necessidade e ponderao da medida adotada (princpio da proporcionalidade, com o dever de razoabilidade que lhe inerente); pela

adstrio entre sua opo e a finalidade legal para a qual lhe foi atribuda aquela competncia especfica (princpio da finalidade); pela vedao de que sua deciso confira tratamentos desuniformes em relao queles que se encontram em mesma condio (dever de equidade inerente ao princpio da isonomia); o balizamento de sua deciso pelos standards, padres e pautas de conduta esperados do administrador (princpio da moralidade); e pela obrigao de expor circunstanciada e tempestivamente os fundamentos de sua opo (princpio da motivao). Dentre estes, o princpio da proporcionalidade ganha relevo nesta discusso particular. Sobre isso, o parecer do Prof. Floriano traz uma anlise completa sobre as principais vertentes deste princpio, em relao norma proposta, e que reproduzimos a seguir. O exame da adequao avalia se a medida adotada para realizao do interesse pblico apropriada consecuo dos fins a ela subjacentes, ou seja, no caso em anlise, se a nova metodologia de clculo do Fator X adequada para atender o comando legal e contratual de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade ("ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas"). Sob esse prisma, est claro que a medida inadequada, pela simples razo de extrapolar, em muito, o comando legal, seja por repassar aos usurios ganhos que no se restringem queles originados por incremento de produtividade, seja por embutir outras variantes - no prevista nem na lei nem o contrato - na metodologia de clculo do Fator X (como, por exemplo, a captura da produtividade pela reduo dos insumos e a recomposio com base no aumento da oferta de acessos AICE). A inadequao est, justamente, em se valer de conceitos e variantes estranhos ao prprio conceito legal e finalidade do Fator X. Com relao anlise da necessidade da medida adotada, ela essencial para avaliar se o meio utilizado imperioso para atingir os fins pretendidos. Para tanto, o Poder Pblico deve ter por certo que no h modo menos oneroso para o administrado de se alcanar o interesse pblico em jogo. No caso, a necessidade ferida justamente pela onerosidade excessiva das concessionrias com a adoo da nova metodologia de clculo do Fator X. Por um lado, h a necessidade de compartilhamento de ganhos de produtividade com os usurios, porm existem outros meios para se alcanar esse fim, sem que isso implique em uma apropriao indevida pelo Estado do lucro legtimo das prestadoras. Por fim, cabe o exame da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento), ou seja, uma ponderao quanto dosimetria da medida adotada. Sob este aspecto, a desproporcionalidade da nova metodologia de clculo do Fator X ainda mais patente, j que ela prev um compartilhamento com os usurios de 50% (cinquenta por cento) do lucro da empresa pelos prximos cinco anos! Ora, qualquer indivduo consegue mensurar o significado do comprometimento de metade de suas receitas. A adoo de um valor to exorbitante por si s j suficiente para aniquilar a adoo dessa medida pela Anatel, com fundamento na proporcionalidade. Consoante acentuamos no decorrer desse parecer, a instituio do Fator X visa obteno de um valor justo de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade, valor esse que leve em considerao a dinmica natural de modernizao da tecnologia empregada na concesso e o barateamento dos custos de produo decorrente dessa modernizao. A coerncia do valor varia de acordo com os benefcios efetivamente absorvidos pelas concessionrias com a modernizao, racionalizao e expanso dos servios. Deve, igualmente, observar toda a curva do negcio da concessionria, que naturalmente passou por um vale de rentabilidade para o patamar atual, que espera-se compensa aqueles investimentos efetuados no incio da concesso. Para se chegar a um valor justo e coerente de compartilhamento, essencial que essa situao vantajosa se concretize e seja mensurada de acordo com as premissas legais. O que a nova metodologia de clculo faz exatamente o contrrio: ela fixa um valor prdefinido e exorbitante, correspondente metade do lucro operacional da concessionria (50%), projetado para um perodo de tempo futuro (abordagem forward looking). A

desproporcionalidade evidente. Podemos concluir, pois, que a nova metodologia posta em consulta pblica pela Anatel : (i) inadequada, por adotar conceitos (lucratividade) e variantes (reduo dos insumos e aumento da oferta de acesso AICE) contrrios finalidade do Fator X; (ii) desnecessria, ante a existncia de outros meios melhores e mais adequados para captao do ganho de produtividade; e (iii) desproporcional, j que impe um valor exorbitante de compartilhamento, onerando excessivamente as concessionrias. 8. Concluso Conforme relatrio da Consultoria Tendncias: Uma anlise da norma torna claro que existe nela uma confuso entre aumento da produtividade estabelecida no Art. 108 da LGT, que produzir maior quantidade de produtos ou servios com a mesma ou com menor quantidade de insumos, com o conceito de retorno do capital, que depende da oferta e demanda de recursos para investimento e do risco a que esses recursos estaro sujeitos. H tambm uma confuso entre lucro e produtividade. Assim, a norma proposta extrapola os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, pois a frmula de clculo proposta torna o Fator X funo de inmeras variveis que no includas dentre esses componentes definidos no texto da lei. O parecer do Prof. Floriano tambm conclui: (...) a proposta da Anatel ora em consulta pblica no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o futuro Fator X capture ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A ttulo de aperfeioar o instituto, a Agncia parece afast-lo ainda mais de seu propsito precpuo, que o de compartilhar com os usurios finais aqueles ganhos de produtividade que no puderam ser expressos no momento da assinatura do contrato de concesso e que so normais em um contrato com essa durao e teor tecnolgico. Eis porque, a permanecer a proposta de regulamentao hoje em pauta, ela estar eivada de ilegalidade, por no aderir nem ao quadro legal que conforma a concesso do STFC e a atuao da Anatel, nem ao contrato de concesso que vincula tanto a concessionria quanto a Anatel. Dado o exposto, conclui-se que a metodologia aqui proposta deve ser inteiramente revista. A sugesto da TELESP que se mantenha a norma atual, corrigindo-se, apenas, o vcio de legalidade (subsdio cruzado entre servios), aprimorando-a para considerar no clculo apenas o STFC. Os comentrios especficos nos artigos 2, 3, 4, 5 e 7 visam ressaltar inconsistncias na metodologia de apurao do lucro econmico e no expressam concordncia com a utilizao desta metodologia para o fim proposto.

Item: INTRODUO - (complementao) - SUGESTO DE NOVO ITEM

A ASSOCIAO BRASILEIRA DAS CONCESSIONRIAS DE SERVIO FIXO COMUTADO ABRAFIX, associao sem fins lucrativos, representando suas associadas, encaminha como contribuio CP 39/2011, parecer do Professor Floriano Marques sobre a PROPOSTA DE METODOLOGIA PARA CLCULO DO FATOR X APLICADO AOS REAJUSTES DO STFC (CONSULTA PBLICA N 39/2011). PARECER A CONSULTA A presente tem como origem o documento que prope novos critrios e metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC (notadamente na Clusula 12.1, pargrafo 2, do Contrato de Concesso do servio), atualmente submetido a crticas por consulta pblica pela Agncia Nacional das Telecomunicaes. Por meio desse documento, a Anatel cogita alterar a sistemtica atualmente vigente de reajuste e reviso de tarifas, introduzindo novos critrios e metodologia para o clculo e aplicao do chamado fator X. A origem desse fator

encontra-se no art. 108 da Lei n 9.472/LGT, que estabelece que os Contratos de Concesso do STFC devero prever mecanismos para reajuste e reviso de tarifas que viabilizem o compartilhamento de ganhos econmicos com os usurios decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas (2). O mesmo artigo estabelece ainda que devem ser integralmente transferidos os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos, por exemplo (3). Os atuais contratos de concesso do STFC, celebrados em dezembro de 2005, estabelecem em sua Clusula 12.1 as regras para reajuste das tarifas do STFC e definem, em seu 2, que a partir de 1/01/2008, o Fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com base em metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio. No momento atual, o Anexo Resoluo n. 507/2008 traz a Norma que disciplina o previsto pelo Contrato de Concesso: 1.1Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 1 de janeiro de 2006, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4733, de 10 de junho de 2003. Os contornos mais pormenorizados dessa metodologia sero oferecidos no correr do presente parecer. Importa consignar, pelo momento que, segundo a Norma hoje em vigor, o fator de transferncia X, aplicvel ao conjunto de concessionrias de STFC, combina dois componentes: o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (abordagem backward looking); e um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA. Encontra-se em consulta pblica, contudo, uma proposta de nova normatizao para o clculo do Fator de Transferncia X, bastante distinta da Norma em vigor. A nova proposta ser igualmente delineada ao longo do presente parecer, mas, em apertada sntese, importa ressaltar as seguintes modificaes por ela pretendidas: a) Pretende obedecer a uma abordagem forward looking, estabelecendo uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos futuros auferveis pelas concessionrias e no, como ocorre hoje, prevendo o compartilhamento dos ganhos de produtividade efetivamente verificados, modulados por um fator de otimizao; b) Pretende alterar a base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento. Diferentemente do que ocorre hoje, em que so compartilhados os ganhos de produtividade apurados nos termos descritos acima, a nova norma introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria, expressos pelo Valor Econmico Agregado (Economic Value Added EVA), medida de lucro econmico que considera alm do lucro contbil, obtido pela diferena entre receitas e despesas operacionais, o custo do capital empregado. c) Almeja garantir, por meio da frmula de apurao e aplicao do Fator X, que metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos seja compartilhado com a sociedade. As consulentes ponderam que, em seu ver, as mudanas no auxiliam na busca pelo aperfeioamento do fator X, que h muito era almejado. Solicitam, nesse sentido, uma anlise ampla sobre a aderncia das alteraes pretendidas com a finalidade do instituto, conforme previsto na lei e no Contrato de Concesso, que vincula tanto as concessionrias quanto a Agncia Nacional de Telecomunicaes. Assim que as consulentes questionam, inicialmente, se seria consentneo com o esprito e com a letra do art. 108 da Lei Geral das Telecomunicaes a realizao do clculo do fator X com base em metodologia de forward looking, de maneira a capturar os ganhos econmicos totais da concessionria, e assim proceder ao compartilhamento dessa grandeza econmica. Causalhes especial preocupao o fato de que, como de conhecimento praticamente unnime no mercado, o servio do STFC encontra-se em franco declnio, por ter sido ultrapassado por outras modalidades mais rpidas e cmodas de comunicao, o que geraria evidente distoro caso o forward looking fosse adotado. Indagam, igualmente, se esse papel de compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes da reduo no custo dos insumos

utilizados para a prestao dos servios no seria j desempenhado pelo emprego do IST, ndice de reajuste especfico ao setor das telecomunicaes, na medida em que este j reflete a reduo dos custos dos insumos no setor. De maneira mais precisa, as consulentes expressam estranheza com o possvel enquadramento dos ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como bens de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Observam que, em seu entender, a amortizao no guarda qualquer relao com a produtividade dos servios e solicitam, portanto, apreciao sobre a aderncia de tal artifcio com o ordenamento jurdico vigente. Outras pretendidas inovaes constantes da proposta de nova regulamentao so questionadas. Primeiramente, as concessionrias perguntam se, tal qual proposto no texto em consulta pblica, seria legalmente admissvel que os ganhos econmicos eventualmente apurados pudessem ser compartilhados com os usurios por meio de outros mecanismos, que no a reduo do valor das tarifas do STFC. Isso porque, conforme indica o prprio texto da norma apresentada, seria admitido que os ganhos apurados fossem dedicados a financiar novas metas de universalizao e qualidade. Alm disso, questiona-se se estaria coberta pela legalidade a idia, ventilada na norma sob consulta pblica, de que o Fator X pudesse ser recomposto em decorrncia da promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios, assim entendida como o aumento de usurios permanentes dos acessos AICE (Acesso Individual Classe Especial) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Em outras palavras, a nova regulamentao permitiria que as concessionrias reduzissem o grau de compartilhamento de ganhos com os usurios, promovido pelo Fator X, se tivesse ampliado sua base de usurios AICE ou de outros Planos de Servio regulamentados. A esse respeito, as consulentes indagam se tal procedimento no constituiria um subsdio cruzado entre segmentos de usurios, prtica que no permitida na Lei Geral das Telecomunicaes. Derradeiramente, as consulentes observam que a norma colocada em consulta pblica prev a adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X, o que torna necessria a previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) das concessionrias. Entretanto, como observam, o texto proposto no define a metodologia exata a ser adotada para efetivao dessas projees, nem quem ser responsvel pela sua elaborao. A partir disso, as consulentes entendem que podero ser adotados critrios discricionrios para a determinao dessas projees, o que dever ser feito, em ltima anlise, pela prpria Agncia Nacional de Telecomunicaes. Diante das implicaes que tais projees tero para o compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes da atividade das concessionrias, sob o regime que essa mesma regulamentao pretende inaugurar, questionam se a legislao e os contratos de concesso em vigor admitiram tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X. Diante disso, as consulentes solicitam anlise da legalidade das premissas e dos resultados da nova regulamentao que est sendo proposta pela Agncia. Suas questes podem, objetivamente, ser traduzidas nos seguintes quesitos: A. A LGT autoriza a proposio de norma de clculo do Fator X que defina os ganhos econmicos totais, ou o EVA, como base de compartilhamento? B. A proposta de novo clculo do Fator X pode ser compreendida dentro das premissas previstas no art. 108, 2 da LGT? C. possvel dizer que a nova metodologia de clculo do fator X proposta pela Anatel, ao se basear numa produtividade arbitrada para o setor de telecomunicaes, acaba por caracterizar uma dupla apropriao desta suposta produtividade, na medida que o ndice de reajuste das tarifas, o chamado IST j captura os ganhos de produtividade correspondentes a reduo de custos dos insumos utilizados nos servios ? D. A ttulo de fator x pode-se adotar metodologia que implique em compartilhamento objetivo da margem de lucro aferida pela concessionria na prestao do STFC, resultante das receitas brutas, descontando-se o custo e despesas operacionais e o custo de capital? E. possvel considerar ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como sendo decorrentes de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios? F. juridicamente compatvel com a noo de compartilhamento de ganhos de produtividade a adoo de metodologia baseada em

forward looking, especialmente num cenrio em que o servio prestado em regime pblico aponta para um cenrio de receitas de declinantes? G. Em relao forma de compartilhamento: a legislao e os contratos de concesso em vigor admitem que os ganhos apurados sejam compartilhados de outra forma se no por meio da reduo do valor das tarifas de STFC? Tendo por referncia esses instrumentos normativos, admissvel que os ganhos apurados por meio do Fator X sejam utilizados como fonte de financiamento de obrigaes de universalizao? H. A hiptese de recomposio do Fator X em decorrncia da ampliao de acessos AICE no constituiria subsdio cruzado entre segmentos de usurios, alternativa vedada pela LGT? I. A adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X implica na necessidade de previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) da concessionria. O texto proposto no define a metodologia a ser adotada para efetivao dessas projees nem quem ser responsvel pela sua elaborao, favorecendo a adoo de critrios discricionrios pelo agente responsvel, que, em ltima anlise deve ser a prpria Anatel. A legislao e os contratos de concesso em vigor admitem tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X? Assim expostos os contornos das questes que me so submetidas, passo a enfrent-las. PARECER Entendo que as questes aqui colocadas so de ordem bastante diversa, embora todas convirjam para um nico ponto: a anlise da legalidade e da adequao da nova proposio de disciplina regulamentar do Fator de Transferncia X, considerados tanto a letra da lei quanto o esprito que a orientou. Trata-se, evidentemente, de um entroncamento entre o direito e a economia, vez que a regulao que se est a analisar tem contedo eminentemente econmico. Ela pretende, em resumo, combinar o processo de reajuste das tarifas aplicveis ao STFC (a recomposio de sua expresso monetria, em funo da variao dos preos dos insumos e da variao do valor da moeda no perodo) e o compartilhamento de ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Por esse motivo, muito do presente parecer est lastreado ou utiliza termos e expresses de natureza econmica, cuja definio exata poder ser encontrada no parecer econmico de lavra da Consultoria Tendncias , que me foi franqueado e que constitui material de apoio importante para a leitura do presente parecer. Para abordar as questes que me so submetidas, dedicarei um primeiro item introdutrio (Tpico I) s questes que considero essenciais para delimitar a controvrsia. Assim que analisarei, inicialmente, o artigo 108 e seu contedo (I.1.), para ento me dedicar ao enquadramento legal, regulamentar e contratual do Fator X. Versarei, primeiramente, sobre seu tratamento atual, para ento delinear os contornos das alteraes que se pretende implantar na referida regulamentao (I.2). Finalmente, dedicarei um ltimo tpico introdutrio a lembrar a natureza cooperativa dos contratos de concesso, sem o que no me parece possvel situar devidamente a controvrsia (I.3). Feito isso, passarei a analisar as questes especficas que foram trazidas pelas consulentes. Adianto desde j que identifico excessos regulatrios de diferentes ordens na nova metodologia colocada em consulta pblica, e a natureza desses excessos guiar a minha exposio. Tratarei, inicialmente, do excesso regulatrio na determinao do fator X (Tpico II.1). Nesse momento, dedicarei algumas linhas para diferenciar as nuances entre os conceitos de produtividade e lucratividade (II.1.1); para tratar da amortizao e depreciao dos bens da concesso (II.1.2); do mecanismo de forward looking (II.1.3); e da natureza do ndice setorial adotado no momento do reajuste (IST) e da sua relao com o fator X (II.1.4). Cuidarei, em seguida, daquilo que identifico como um excesso regulatrio na destinao (emprego) do resultado econmico decorrente da aplicao do fator X (Tpico II.2). Refirome, especificamente, previso de mecanismos de compartilhamento de ganhos previstos na proposta, para alm de simples reduo do reajuste de tarifas (II.2.1) e ao papel dos AICE na nova proposta de regulamentao (II.2.2). A sim poderei me dedicar ao excesso regulatrio no exerccio das prerrogativas da Anatel (Tpico II.3), notadamente sob a tica do princpio da proporcionalidade (II.3.1) e dos limites ao exerccio de seu poder discricionrio (II.3.2). Encerrarei, enfim, o parecer com uma breve concluso, seguida da

resposta aos quesitos objetivos que me foram formulados. I. INTRODUO: DELIMITANDO A CONTROVRSIA I.1. O artigo 108 LGT e seu contedo O 108 da Lei Geral de Telecomunicaes estabelece que os contratos de concesso devero prever mecanismos para reajuste e reviso de tarifas que viabilizem o compartilhamento de ganhos econmicos com os usurios. Tal compartilhamento deve dar-se tanto em relao aos ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas da Concessionria - hiptese prevista no 2 do art. 108 - como em relao aos ganhos econmicos externos, no decorrentes da eficincia empresarial, como por exemplo, da diminuio de tributos ou encargos legais. Dispe o artigo: Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica.(...) 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. 3 Sero transferidos integralmente aos usurios os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os servios. A lgica da previso do art. 108 da Lei Geral das Telecomunicaes advm do senso comum e da justia econmica compreendida na concesso. De um lado, em seu pargrafo 3, o artigo prev expressamente que os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os servios, devero ser transferidos integralmente aos usurios. A razo para faz-lo cristalina: nos casos em que o ganho econmico no guardar nenhuma relao com o comportamento ou com o desempenho da concessionria, mas sim com um fato da vida ou do direto alheio sua esfera de atuao, no faria sentido que a concessionria se apropriasse desse surplus econmico em detrimento dos usurios finais do servio, que continuariam a pagar tarifa muito superior ao necessrio para remunerar o servio e a expectativa de lucro legtimo da concessionria. Eis porque a lei dispe que esse ganho econmico deve ser integralmente apropriado pelos consumidores finais. Contudo, ao lado dessa hiptese radical em que o ganho econmico completamente alheio esfera de atuao da concessionria (como, por exemplo, no caso da diminuio de tributos), o artigo trata igualmente de uma zona cinzenta, hbrida entre a ao da concessionria e o decurso natural do tempo. Assim que o pargrafo 2 do mesmo artigo prev que sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A inteno do texto legal parece clara. O pargrafo segundo mira aquelas hipteses em que, apesar de o ganho econmico relacionar-se com a prestao eficiente do servio por parte da concessionria, por si s o decurso do tempo e o caminho natural das coisas trazem um proveito econmico natural para a concesso, para o qual a concessionria no contribuiu especificamente, e que teria ocorrido de qualquer maneira. Explico-me. Conforme a letra da lei, no qualquer ganho econmico que deve ser compartilhado com os usurios para o barateamento do valor das tarifas, mas to somente aqueles decorrentes de ganhos de produtividade resultado da "modernizao, racionalizao e expanso dos servios". Cumpre, ento, buscar uma definio do que se entende por produtividade. A produtividade est relacionada aos fatores de produo utilizados e a quantidade de bens produzidos. O aumento da produtividade se d sempre que houver um aumento da produo (bens ou servios) com a mesma quantidade de insumos (capital fsico, capital humano e tecnologia). Assim, ao falar em ganhos econmicos decorrentes da modernizao dos servios, subentende-se que a norma pretendeu capturar a dinmica natural de evoluo e barateamento da tecnologia empregada na concesso, e a conseqente reduo gradual dos custos de produo, que tambm deve ser aproveitada pelos usurios do servio. Por sua vez, ao se referir racionalizao dos servios, entendo que a norma faa referncia aos ganhos de produtividade em sentido estrito, ou seja, capacidade da concessionria de fazer mais com os mesmos recursos inicialmente

disponveis, por meio de otimizao de tais recursos. Finalmente, a expresso expanso dos servios refere-se, evidentemente, aos ganhos de escala decorrentes da ampliao da cobertura geogrfica ou econmica dos servios, da ampliao da clientela ou da gama de servios oferecidos. Captura, ento, uma reduo do custo unitrio de cada servio, em funo da economia de escala produzida pela expanso, o que, naturalmente, poderia levar a uma reduo das tarifas correspondentes. Deve-se ter em mente que estamos tratando de contratos de concesso de longa durao e de intenso impacto da evoluo tecnolgica. evidente que no possvel antever todas as variveis que podero impactar a precificao do servio, notadamente diante da relevncia do fator tecnolgico no provimento desse servio. Diante disso, o compartilhamento dos ganhos de produtividade busca manter a justeza da contratao original, fazendo com que aqueles ganhos econmicos que no podiam ser originalmente capturados na equao econmico-financeira original, pois se referiam a fatos ou valores ento inexistentes, sejam compartilhados entre a concessionria e os usurios pagadores da tarifa. Ressalte-se: o fator X, na dico do art. 108 da LGT, destina-se a capturar as possveis variaes de produtividade que ocorrerem ao longo do prazo da concesso, vez que seria absurdo presumir que, no momento da assinatura do contrato, fosse possvel se proceder a um exerccio de antecipao envolvendo dcadas de prestao de servio, para contemplar tais variaes (trazidas a valor presente) na prpria precificao das tarifas. Assim delineado o fator de transferncia X, no h que confundi-lo com uma porta aberta para o compartilhamento de todo e qualquer ganho econmico auferido pela concessionria, menos ainda aplic-lo como uma frmula de compartilhamento do lucro obtido por ela. Ele se refere a uma classe especfica de ganhos econmicos, que se relacionam com o carter de longo prazo da concesso e com o alto emprego de tecnologia na prestao dos servios. Caso tivesse contedo mais amplo, o dispositivo no teria sua expresso final (decorrentes da modernizao, racionalizao e expanso dos servios") e muito menos estaria inscrito na seo da Lei dedicada reviso e ao reajuste das tarifas. Conclui-se, assim, que o compartilhamento de ganhos econmicos previsto no pargrafo segundo do art. 108 da LGT tem por objetivo principal repassar os ganhos de produtividade da concessionria ao usurio final, de forma a que esses ganhos de eficincia na prestao do servio e de reduo dos custos, decorrentes da eficincia da empresa, mas tambm e sobretudo do incremento do servio, da reduo dos custos incorridos e do avano tecnolgico inerente prpria trajetria moderna, sejam em parte apropriados pelos usurios. O exato contedo do art. 108 da LGT deve ser tido como horizonte para a interpretao do Fator de Transferncia X e de sua disciplina regulamentar. A seguir demonstraremos como ocorre atualmente o clculo desse valor a ser compartilhado, e quais as alteraes pretendidas pela Anatel, no bojo da Consulta Pblica n 39/2011. I.2. O Fator X as alteraes pretendidas pela Anatel Vimos que o Fator de Transferncia X (ou, simplesmente, Fator X) um mecanismo redutor aplicado ao reajuste da tarifa, criado no mbito do STFC prestado em regime pblico (concesso), que tem por objetivo repassar ao consumidor final os ganhos de produtividade obtidos mediante a modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, no termos do art. 108, 2 da LGT. Dentre outras normas relacionadas s obrigaes de universalizao e continuidade intrnsecas ao regime pblico delineado pela Lei Geral das Telecomunicaes, encontra-se a regulao tarifria, ou seja, as restries impostas ao concessionrio quanto livre fixao da tarifa que cobrar pela prestao dos servios prestados em regime pblico. Na regulao dos servios de STFC, o regime regulatrio adotado foi o de preoteto, por meio do qual a Anatel fixa o valor mximo da tarifa que poder ser cobrada pela prestao de tais servios, para um determinado perodo regulatrio. Esse preo-teto sofre reajuste peridicos (atualmente, em perodos no inferiores a doze meses), de acordo com dois elementos: (i) um indexador que se destina a preservar o valor real da tarifa, compensando, assim, a inflao dos insumos utilizados no servio; e (ii) o Fator de transferncia X, que atua como um redutor do reajuste tarifrio, de acordo com o ganho de produtividade auferido pelas concessionrias. A metodologia de clculo do Fator X tem por

objetivo mensurar os ganhos de produtividade auferidos pelas concessionrias a fim de repass-los aos consumidores. Trata-se de um nmero entre 0 e 1 que, uma vez multiplicado pelo ndice de reajuste setorial (IST), determina o valor do reajuste tarifrio. Em termos prticos, o reajuste assim calculado: Reajuste = (1 - Fator X) x IST. Desta forma, quanto maior o Fator X, menor ser o reajuste tarifrio, podendo-se chegar situao limite de um Fator X igual a 1, em que no haveria reajuste tarifrio (reajuste = 0) , acarretando uma reduo do valor da tarifa pois privada de sua correspondente atualizao monetria. De acordo com o pargrafo segundo da clusula 12.1 dos Contratos de Concesso de STFC, a partir de 1 de janeiro de 2008, o fator de transferncia X deveria ser estabelecido pela Anatel, com base em metodologia que considerasse a otimizao dos custos de prestao do servio. O dispositivo contratual cumpria a exigncia do art. 7, inciso II, do Decreto n. 4733, de 10 de junho de 2003 que estabelece como diretriz s tarifas de STFC "a adoo de fator de produtividade, construdo mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos". Em obedincia a tal regra fixada nos Contratos de Concesso, a Anatel publicou em 16 de julho de 2008 a Resoluo 507/2008 que estabeleceu a norma de metodologia de clculo do Fator X, ainda em vigncia. Com base em tal metodologia, apenas so compartilhados com os usurios os ganhos efetivamente auferidos pelas concessionrias at o momento do reajuste da tarifa (abordagem backward looking). A metodologia combina dois ndices: (i) o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC e (ii) um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA (do ingls Data Envelopment Analysis). O primeiro, conhecido como "modelo Fisher" baseado na aferio anual da produtividade total e leva em considerao a variao da eficincia entre a quantidade de bens e servios produzidos e os insumos utilizados, e um Coeficiente de Compartilhamento (Fator "c") igual a 0,5 - o que significa que 50% do Ganho de Produtividade obtido pela concessionria so transferidos ao usurio. J o ndice de Produtividade Total de Fatores DEA estimado com base em uma fronteira de custos eficiente gerada a partir dos custos unitrios, quantidades de fatores de produo e quantidade de produtos das concessionrias. O ndice calcula, a cada trs anos, a produtividade que dever ser obtida pelas concessionrias, considerando a utilizao otimizada dos insumos no setor de telecomunicaes e Fator "c" igual a 0,75. Com a nova metodologia de clculo do Fator X, objeto da Consulta Pblica n 39/2011, pretende-se alterar sensivelmente a regra de compartilhamento de produtividade com os usurios. A metodologia proposta obedece a uma abordagem forward looking, a partir de uma regra de compartilhamento que considera a projeo dos ganhos econmicos futuros auferveis pela concessionria, e no mais com base no compartilhamento dos ganhos de produtividade efetivamente verificados. A nova metodologia tambm realiza o clculo do Fator de transferncia X em funo do produto entre o Fator de Compartilhamento (Fator "c"), determinante da proporo de compartilhamento dos ganhos econmicos entre usurio e concessionrio, e o Fator de Produtividade Otimizado, mas utiliza a mtrica do Valor Econmico Agregado que considera, alm da previso de lucro contbil obtido pela diferena entre previso de receitas e despesas operacionais, a previso de custo do capital empregado. A previso ser realizada para cada modalidade de prestao de STFC para os prximos 5 (cinco) anos de vigncia dos contratos de concesso. Almeja-se que, por meio da frmula de apurao e aplicao do Fator X, metade do Valor Presente Lquido do EVA seja compartilhado com a sociedade. A comparao da metodologia at ento existente e a nova metodologia para clculo do fator X demonstra que a nova metodologia promove alterao na base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento. Diferentemente do que ocorre hoje, em que so compartilhados apenas os ganhos de produtividade apurados, a nova norma pretende introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria (ainda que segregando a unidade de negcios da concesso) expressos pelo EVA. Como se v, h um ntido descompasso entre a metodologia at o momento aplicada para o clculo do Fator X, e a que se prope. A seguir analisaremos cada uma das

incongruncias contempladas pela nova regulamentao. I.3. O contrato de concesso como parceria A concesso de servio pblico corresponde delegao a um particular da execuo de um servio, cuja prestao dever do Estado, para que o faa por sua conta e risco, mediante remunerao. Da decorre que, quando da formalizao do contrato de concesso, convergem dois interesses aparentemente antitticos. De um lado, temos o poder-dever do Estado de prestar adequadamente um servio pblico e permitir a sua fruio por toda a sociedade, ou seja, temos o interesse pblico que justificou que esse servio especfico fosse erigido em servio pblico. De outro lado, temos a lgica econmica do concessionrio, que busca aferir o mximo de proveito econmico possvel com a explorao dessa atividade econmica (em sentido amplo). O contrato de concesso exprime, justamente, o encontro entre essas duas dimenses de interesses, entre o pblico e o privado. de notrio conhecimento o fato de que a associao com o particular foi a forma encontrada pelo Estado de promover o cumprimento dos seus deveres sociais, num contexto de comprovada ineficincia estatal na prestao de servios pblicos. O crescimento desmedido do Estado, atuante nos mais variados setores da vida social, aliado crescente burocratizao da mquina estatal conduziram dificuldade de dar cabo de suas atribuies constitucional e legalmente previstas. Como consequncia, o Estado passou a buscar novas tcnicas de prestao dos servios, menos formalistas e sem os entraves prprios do regime publicstico. Neste contexto, a associao com o privado passou a ser essencial para que o Estado consiga cumprir com todas as suas funes sociais . O setor privado chamado a colaborar com o Estado na promoo dos interesses pblicos. O particular, porm, ao assumir a prestao de um servio pblico que, a priori, obrigao do Estado prover, no o faz por pura benevolncia, mas porque visa justamente obteno de vantagens econmicas com a explorao da atividade concedida. Ao se socorrer do particular, no pode o Estado ignorar a lgica econmica que lhe move. Alis, a delegao da prestao de um servio pblico apenas vivel na medida em que haja algum atrativo ao particular. Caso contrrio, ele jamais aceitaria a prestao de um servio por sua conta em risco . Na gesto privada no h a assuno de nus sem a respectiva expectativa de bnus. evidente, pois, que a expectativa de lucro faz parte da prpria essncia do Contrato de Concesso. Uma parceria deve ser interessante para os dois lados. Trata-se da aplicao do princpio americano da win-win situation (situao onde todos ganham), em que o Estado ganha na medida em que garante a prestao adequada e eficiente do servio a toda a sociedade, e o particular, por outro lado, ganha com a expectativa do retorno econmico com a contratao. Uma vez fixada essa premissa, importa ressaltar que essa associao com o particular no implica na formao de uma sociedade, no sentido tradicional do termo, mas sim de uma parceria colaborativa. Como bem salienta Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a palavra parceria, do latim partiarius, participante, vem sendo empregada tradicionalmente em direito para designar uma forma sui generis de sociedade em que no se d a composio de um capital social nem a instituio de uma nova pessoa, mas, apenas, uma relao negocial, em que uma das partes assume obrigaes determinadas com vistas a participar de lucros alcanados . (grifos nossos) H, na realidade, uma parceria de cooperao entre o pblico e o privado para consecuo de interesses pblicos, que no se confunde com uma sociedade no sentido de compartilhamento de esforos e de ganhos econmicos, at porque em geral os esforos e os riscos so assumidos nica e exclusivamente pelo concessionrio (da porque se falar em por sua conta e risco), razo pela qual eventual prejuzo ou lucro apenas a ele pode ser atribudo. Existem, sim, concesses que compreendem uma associao do Poder Pblico com o particular que torna o primeiro, em certa medida, scio do segundo. Trata-se, por exemplo, das hipteses em que previsto um valor de outorga, calculado como uma percentagem do faturamento do concessionrio. As concesses de rodovias do Estado de So Paulo, por exemplo, prevem em geral o pagamento do valor de 3% (trs por cento) do faturamento anual do concessionrio para o Poder Concedente. Existem, ainda, concesses que so acompanhadas de uma efetiva participao acionria do Poder Pblico no futuro

concessionrio. Exemplo mais recente desse tipo de contratao o projeto federal do Trem de Alta Velocidade, que pressupunha que a nova SPE a ser criada teria, no seu quadro de scios, a empresa pblica ETAV, que repartiria os custos e dividendos do empreendimento com o parceiro privado. Nesse caso, contudo, essa relao societria completamente independente do contrato de concesso em si. Esses exemplos tm em comum o fato de que h grande inventividade e ilimitadas possibilidades de parceria entre o Poder Pblico e a iniciativa privada. Prevalecem, contudo, as seguintes regras gerais: (i) qualquer que seja o arranjo econmico de nus e bnus envolvidos nesse relacionamento, ele determinado no momento da contratao, no admitindo uma perverso das regras inicialmente estabelecidas no meio do caminho; e (ii) permanece intocado, ainda, o fato de que, ao ingressar em tal relao, o particular tem seu interesse e sua lgica prprios, interesse esse que deve ser respeitado e preservado (o que, em ltima instancia, nada mais seno o direito manuteno da equao econmico-financeira do contrato, originalmente estabelecida no momento da contratao). Considero imprescindvel ter em mente essa divergncia de expectativas e a possibilidade de sinergia entre os entes pblicos e privados, para o deslinde das questes que me foram submetidas. Vejamos a seguir. II.QUESTES POLMICAS RELACIONADAS NOVA PROPOSTA DE REGULAMENTAO Como consignei anteriormente, enxergo na nova proposta de regulamentao excessos regulatrios de diferentes matizes, os quais procurarei delinear nas pginas que seguem. Trata-se, em suma, de excesso na quantificao do fator X (II.1), acompanhado de um excesso em relao ao emprego posterior que se pretende dar ao ganho econmico eventualmente apurado para compartilhamento (II.2) e, finalmente, um excesso no exerccio do poder da Agncia Nacional das Telecomunicaes (II.3). II.1.O excesso regulatrio na determinao do fator X II.1.1. Produtividade versus lucratividade O primeiro ponto que merece ser abordado em relao nova metodologia de clculo para o Fator X proposta pela CP n 39/2011 diz com a base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento com os usurios. Como j mencionamos, a nova metodologia busca introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria, expressos pelo Valor Econmico Agregado (Economic Value Added EVA), que tem como foco o lucro residual da concessionria. Portanto, a opo pelo EVA como mtrica aplicvel implica a adoo de uma varivel indicativa de lucro econmico na frmula de clculo do Fator X e no de aumento de produtividade. Em outras palavras, a proposta da Anatel no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o Fator X capture os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como das novas receitas alternativas", previstos no 2 do art. 108 da LGT. Embora o lucro de uma empresa possa estar diretamente relacionado ao seu ganho de produtividade, a produtividade e a lucratividade constituem conceitos distintos, que no podem ser confundidos. O aumento da produtividade se d quando uma maior quantidade de bens ou servios produzida com a mesma quantidade de insumos, portanto, decorre de um progresso tcnico que possibilita uma elevao da produo acima da esperada. J o lucro ocorre sempre que a receita (preo do produto x quantidade) menos os custos (preo dos insumos x quantidade) resultar em um valor positivo. Os ganhos de produtividade no impactaro necessariamente na lucratividade de uma empresa, podendo ser tambm empregados em maiores salrios, compra de novos insumos, ou ainda distribudos aos consumidores atravs de preos mais baixos. Ademais, a produtividade no o nico fator determinante da lucratividade de uma empresa. O lucro tambm pode advir, por exemplo, de um fator externo favorvel no mercado, como, por exemplo, a implantao de uma poltica de incentivos pblicos para o desenvolvimento de um setor especfico ou ainda da auferio de receitas financeiras em montante vultoso, como ocorreu com certas empresas na fase anterior crise de 2008, mediante o manejo de contratos alavancados de hedge cambial. Portanto, no possvel afirmar que sempre que houver um aumento na lucratividade de uma empresa, a razo ser o aumento da produtividade. A produtividade apenas um dos fatores que pode contribuir isoladamente ou de forma combinada para o

aumento do lucro. Da mesma maneira que uma atividade explorada sem preocupao com a produtividade pode ser altamente lucrativa (veja-se o exemplo dos monoplios no regulados), tambm pode existir lucro no decorrente de produtividade, como, por exemplo, o lucro advindo da minorao de tributos sobre uma determinada atividade. Eis porque me parece equivocada a utilizao do EVA como indicador fundamental da produtividade a ser compartilhada, nos termos do art. 108, 2 da LGT. Ao se pretender criar uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos totais da concessionria, est-se, na realidade, criando uma situao falsa de sociedade forjada apenas no lucro aferido pelo particular, sem que o mesmo ocorra no caso inverso, ou seja, nos casos em que a concessionria apresenta prejuzo operacional. A estratgia claramente incompatvel com a lgica prpria da concesso. O lucro o resultado dos esforos empregados pelo particular na prestao de uma atividade econmica (em sentido amplo), da mesma maneira como ele arca com os eventuais prejuzos normais sua execuo. Caso a Anatel porventura tivesse algum interesse em compartilhar resultados com o concessionrio, ela deveria faz-lo tanto no lucro quanto no prejuzo. Nesse sentido, a Clusula 13.3., pargrafo primeiro, do Contrato de Concesso clara ao consignar que no importar na reviso de tarifas o prejuzo ou a reduo de ganhos da Concessionria decorrente da livre explorao do servio em condies de competio ou da gesto ineficiente dos seus negcios. S se pode presumir, a contrario sensu, que aqueles resultados econmicos que sejam exclusivamente devidos livre explorao do servio pela concessionria e da gesto eficiente de seus negcios no podero ser capturados por meio do mesmo procedimento de reviso/reajuste de tarifas. De outra forma, o contrato de concesso estabeleceria condio desleal no trato com a concessionria, quanto mais se for considerada que as regras para essa partilha esto sendo alteradas no curso mesmo do contrato de concesso. O compartilhamento com base em ganhos econmicos projetados e no com base na produtividade, como determina o artigo 108, 2 da LGT, alm de ser ilegal, interfere justamente na essncia do Contrato de Concesso. Se a formalizao do Contrato o momento de convergncia de interesses entre as partes, momento em que o Estado determina como deve ser a prestao do servio e o particular projeta qual o retorno econmico esperado, chegando ambos a um denominador comum - o contrato firmado alterar a expectativa de lucro o mesmo que mitigar o interesse privado que motivou a contratao. A relao contratual deixa se ser atrativa para ambos os lados ("win-win situation"), e passa a ser muito mais vantajosa para a Administrao Pblica, que ganhar duplamente: quando da garantia da boa prestao do servio (com a delegao) e com a apropriao indevida dos ganhos do particular, sem que o caminho inverso seja trilhvel: seus prejuzos (da concessionria) no podero ser compartilhados. Alm disso, ainda que se considerasse vlido o clculo da lucratividade, seria necessrio considerar toda a curva de investimentos e de retorno sobre esses investimentos, ao longo de toda a concesso. Vejamos. Sabe-se que natural nas concesses um intenso resultado negativo no incio decorrente dos investimentos efetuados, mas esse valor amortizado ao longo da execuo contratual, assim como os demais investimentos efetuados ao longo do contrato. A lucratividade tende, portanto, a ser muito maior na fase madura da concesso, se comparada com o incio, e normal que assim seja. Assim, caso se decidisse compartilhar os ganhos com base na lucratividade, ter-se-ia que considerar o expressivo resultado negativo suportado pela concessionria no incio da concesso, quando carreou vultosos recursos para custo de formao (investimentos no incremento dos bens afetos ao STF). No possvel, agora, no momento em que a concesso j se encontra na sua fase "madura", utilizar o resultado econmico atual da contratao para us-lo como base para o compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes, por exemplo de depreciao e amortizao de bens que foram adquiridos com investimentos realizados em perodos passados. Retome-se aqui o que antes foi dito no tpico I.3. deste Parecer. No h bice jurdico a que o poder pblico torne-se efetivamente scio de uma concessionria de servio pblico, seja por meio do pagamento de outorga, seja ainda por garantir para si mesmo

uma participao acionria na sociedade de propsito especfico que vir a receber a concesso. Contudo, essa sociedade deve estar estritamente delineada no incio da contratao, para que o particular e a Administrao tenham pleno conhecimento de sua extenso. Mais do que isso, deve ser uma verdadeira sociedade, o que pressupe compartilhamento de ganhos, mas tambm de riscos. Eis porque, em meu ponto de vista, o Valor Econmico Agregado (VEA) pode ser um bom fator para aferio da lucratividade de um negcio, mas no serve a aferir os ganhos de produtividade na prestao do servio de STFC, tal como predicado pelo art. 108 da LGT. II.1.2. A Amortizao e depreciao de bens da concesso: eficincia da concessionria Dentre as distores trazidas pela adoo do parmetro da lucratividade (o Valor Econmico Agregado VEA) como base de clculo para a determinao do fator X, encontra-se o fato de que o ganho contbil decorrente da amortizao e depreciao de bens acaba sendo convertido em lucro e contribui para reduzir o reajuste da tarifa, promovendo um falso compartilhamento de ganhos econmicos entre concessionria e usurios finais. A distoro deve-se ao fato de que esse ganho contbil no pode ser enquadrado como um proveito decorrente de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Ao contrrio, trata-se exclusivamente de decorrncia contbil destinada a refletir o decrscimo natural do valor dos ativos utilizados no servio, sem que isso tenha qualquer inferncia quanto ao incremento da produtividade do servio. A amortizao e a depreciao dos bens afetos ao STFC fazem-se necessrias contabilmente para que no se crie a impresso de uma ilusria riqueza no ativo da empresa. Do contrrio, a cada reinvestimento para a substituio de bens obsoletos, ter-se-ia a impresso de duplicar o patrimnio social, enquanto na realidade s se estaria repondo aqueles ativos que deixaram de ser operantes ou que se tornaram inteis ao negcio. Contudo, ao proceder amortizao e depreciao contbil dos bens afetos ao STFC, podese gerar uma falsa impresso de lucratividade das concessionrias, que tende a ser capturada pelo clculo do fator X na nova metodologia proposta. Isso porque, diante da realidade decrescente do STFC, no se faz necessria reposio ou reinvestimento em ativos para a prestao dos servios, o que aumenta o delta entre as despesas e compromissos da concessionria (e o seu ativo imobilizado) e as suas respectivas receitas. Ressalte-se: a desnecessidade de reinvestimento no parece ter qualquer ligao com o descumprimento das obrigaes da concessionria ou o sucateamento da infraestrutura existente: trata-se, to somente, da constatao de que no preciso ampliar os meios disponveis para o STFC, diante da inexistncia de novos acessos e do ocaso desse servio. Por esse motivo, no h qualquer sentido em capturar esse efeito contbil e muito menos promover compartilhamento de ganhos baseado nele. Essa diferena, por bvio, no se traduz em ganho decorrente da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. A uma, porque, como vimos, seria necessrio capturar toda a curva de investimentos e retorno sobre investimentos para que essa operao se tornasse minimamente equitativa, j que no incio da concesso a inverso de recursos para a expanso do STFC foi gigantesca e teve, obviamente, resultado econmico profundamente negativo para a concessionria. A duas, porque se trata de mero efeito contbil. A trs e sobretudo -, porque no essa a inteno da legislao que com o perdo da insistncia captura o ganho econmico decorrente de aumento de produtividade. Repiso o bvio que permeia todo o presente parecer: a metodologia no corresponde finalidade e os limites que orientaram a sua criao na Lei Geral das Telecomunicaes. II.1.3. Forward looking Vimos que, dentre as inovaes pretendidas pela nova proposta de regulamentao, encontra-se a adoo de metodologia forward looking, ou seja, baseada em projeo econmica que procura antecipar a evoluo dos custos, receitas e demais dados necessrios para a apurao do Fator X. Assim que a nova Norma prope que sejam efetuadas previses no apenas de demanda (Apendice D), como tambm estimativa da evoluo do mercado (Apndice C). Ao compreender, no clculo do Fator X, elementos que ainda no se concretizaram e que correspondem, na melhor das hipteses, a uma expectativa calculada daquilo que ser o cenrio futuro da prestao do servio telefnico fixo comutado,

introduz-se um elemento de incerteza e de insegurana jurdica no clculo do fator X que no condiz com a natureza do instituto. Tal mecanismo (i) do ponto de vista terico, no se coaduna com a lgica do compartilhamento de ganhos e (ii) do ponto de vista prtico, desconsidera o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STC. Explico-me. No plano terico, evidente que o compartilhamento de ganhos econmicos pressupe a efetiva existncia e adequada mensurao do quinho que se pretende compartilhar. No h como se presumir um determinado ganho para depois dividi-lo e no parece ter sido essa a inteno da lei. Isso tanto mais verdadeiro no caso concreto, j que, como j observamos anteriormente, no se est a tratar de todo e qualquer ganho econmico, mas to somente daqueles ganhos carimbados com uma origem especfica: os ganhos econmicos provenientes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. Eis porque se faz necessrio, antes de tudo, identificar esses ganhos, rotul-los, segreg-los dos ganhos de outra natureza ou relativos a outros servios. Questionvel, portanto, a projeo e invivel mais ainda se esta for descolada da realidade vislumbrada para o futuro. De fato, o mecanismo do forward looking s se justifica pela expectativa e efetiva constatao da evoluo da produtividade do servio, assim entendida como a provvel otimizao dos recursos utilizados para a sua explorao ou a expanso natural dos servios. No essa, contudo, a realidade do STFC. Trata-se de um servio que sabidamente ir decrescer com a passagem do tempo, como j vem ocorrendo em todo o mundo, em funo de sua superao por outros servios mais leves e prticos em termos tecnolgicos. Da porque, caso adotada a nova proposta de regulamentao, o Fator de Transferncia X deixa de ser meramente um fator de produtividade a ser perseguido pela concessionria (como ocorreu no primeiro perodo da concesso), mas projeta uma realidade que incompatvel com o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STFC. Neste aspecto, necessrio enfrentar a questo de que o regime objeto do art. 108 da LGT pressupe um cenrio de expanso e modernizao do STFC, o que no parece estar compreendido na perspectiva futura deste servio. Da porque no faz qualquer sentido a Anatel adotar uma metodologia peculiar de forward looking, pela qual mira o futuro com premissas do passado de um servio maduro que nem contempla muito maiores ganhos de produtividade, nem aponta para um crescimento de nmero de usurios e de valor agregado pro usurio. Parece-me, portanto, inadequado tanto sob o prisma terico quanto sob o prisma prtico a adoo de perspectiva forward looking, vez que compartilha ganhos com base em projees que podem ser imprecisas, alm de pressupor expanso e modernizao do servio o que, no caso do STFC, tende a no ser verdadeiro. dizer: o forward looking, nesse caso concreto, gera distoro evidente, uma vez que trata o futuro (projeo de demanda) com base naquilo que ocorreu no passado, quando na verdade toda a realidade aponta para o fato de que provavelmente o STFC deixar cada vez mais de ter a relevncia e a pujana que teve no passado. Eis porque, ao utilizar critrios de um suposto futuro para estruturar o passado, o clculo do fator X traria grande iniqidade e descompasso com os propsitos que justificam a sua criao. II.1.4. O IST e o bis in idem da captura da produtividade pela reduo do custo dos insumos Poderse-ia argumentar, em favor da metodologia de clculo que se est a sugerir para o Fator X, que ela pretende exatamente capturar os ganhos econmicos relacionados produtividade pela reduo dos custos dos insumos. Com efeito, uma das possveis razes para o eventual lucro econmico da concessionria corresponderia reduo dos custos dos insumos, desacompanhada da reduo das receitas advindas da prestao dos servios. Contudo, primeiramente, como j consignamos acima, no possvel fazer sempre essa aproximao entre lucratividade e produtividade. Alm disso, para esse caso especfico, teramos uma dupla captura um bis in idem - da reduo dos custos relativos aos insumos necessrios execuo dos servios. Isso porque o procedimento de reajuste da tarifa j prev a aplicao de um ndice setorial (o IST), que visa justamente atualizar valores associados s diversas prestaes dos servios de telecomunicaes. O ndice de Servios de Telecomunicaes (IST) formado por uma combinao de outros ndices destinados a

captar a variao de cada um dos insumos necessrios execuo dos servios. Assim, por exemplo, para atualizao dos gastos com pessoal utilizado o IPCA, j dos gastos com material, utilizado o ndice da construo civil (SINAPI) e para transporte e comunicao, o IPCA novamente. Temos, ento, que o IST j estruturado para que possa refletir as reais variaes das mais variadas despesas das prestadoras de servios de telecomunicaes. Diante da existncia de um ndice setorial complexo, aplicvel justamente nas revises e reajustes tarifrios, no faz sentido aplicar tambm o Fator X para captar ganho de produtividade pela reduo dos custos dos insumos. Esta situao ensejaria um bis in idem na medida que um mesmo ganho de produtividade - a reduo dos custos - estaria sendo compartilhada duas vezes com os usurios, quando da aplicao do ndice setorial e quando do clculo do Fator X. II.2. O excesso regulatrio na destinao do produto do Fator X II.2.1. O Fator X aplica-se exclusivamente ao reajuste da tarifa O excesso regulatrio da proposta de nova regulamentao no parece se restringir base de clculo dos ganhos econmicos, e abrange igualmente a destinao desses recursos econmicos hipoteticamente compartilhados com os usurios. Isto porque, outra pretendida inovao constante da proposta de nova regulamentao do Fator X diz respeito possibilidade de financiamento de novas metas de universalizao e qualidade com os ganhos econmicos apurados. Seria uma espcie de compartilhamento de ganhos com os usurios, mas no mediante a reduo da tarifa do STFC, e sim com o cumprimento de novas metas de universalizao . Inobstante a boa inteno motivadora da alterao pretendida, trata-se de medida totalmente incompatvel com a LGT, seja pelo expresso comando do art. 108, seja pela vedao contida no artigo 81 da Lei. Primeiramente, consoante afirmamos e reafirmamos ao longo deste parecer, o clculo do Fator X tem previso no artigo 108 da LGT que expressamente o qualifica como um mecanismo depressor do valor da tarifa, quando de sua reviso. Afora isso, a prpria localizao do artigo 108 j suficiente para delimitar o momento de aplicao do fator de compartilhamento de ganhos econmicos: mais uma vez, quando da reviso ou reajuste da tarifa . O artigo 81 da LGT, por outro lado, expressamente prev qual deve ser a origem das receitas para custeio das obrigaes de universalizao, quando as receitas obtidas com a explorao do servio no forem suficientes para tanto: "Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de prestadora de servio de telecomunicaes, que no possa ser recuperada com a explorao eficiente do servio, podero ser oriundos das seguintes fontes: I - Oramento Geral da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - fundo especificamente constitudo para essa finalidade, para o qual contribuiro prestadoras de servio de telecomunicaes nos regimes pblico e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criao dever ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias aps a publicao desta Lei. Pargrafo nico. Enquanto no for constitudo o fundo a que se refere o inciso II do caput, podero ser adotadas tambm as seguintes fontes: I - subsdio entre modalidades de servios de telecomunicaes ou entre segmentos de usurios; II - pagamento de adicional ao valor de interconexo". Como podemos ver, a prpria lei no prev a utilizao do Fator X como fonte de custeio da implementao das metas de universalizao. Ela apenas admite o uso de recursos dos oramentos pblicos e dos fundos criados pra tal finalidade. Temos, portanto, de um lado, um comando que expressamente delimita o Fator X como um mecanismo de deflao do reajuste tarifrio e, por outro lado, outro comando legal que expressamente prev a origem dos recursos para custeio das metas de universalizao. Da ser ilcito qualquer mecanismo de compartilhamento de ganhos com vistas a compensar novas metas de universalizao ou qualidade impostas s concessionrias. Para alm disso, mesmo que fosse possvel outro mecanismo de compartilhamento que no mediante a reduo da tarifa por supresso parcial ou total do reajuste, a converso de saldo por meio de introduo de novas metas de universalizao acarretaria subsdio cruzado ilcito pois como os beneficirios de polticas de universalizao

no so todos os usurios do STFC, o repasse a que todos tem direito seriam apropriados apenas por parcela dos usurios. Trato disso na seqncia. II.2.2. AICE Outro ponto a ser enfrentado diz com o aspecto peculiar previsto na proposta de Norma, segundo o qual a ampliao da oferta de acessos AICE poder trazer a recomposio do Fator X, ou seja, reaproxim-lo do valor 1 (um), reduzindo a transferncia operada pelo Fator. Aqui tratarei de demonstrar que essa medida importa na instituio de subsdio cruzado entre classes de usurios, o que expressamente vedado pela LGT. A hiptese de utilizao do Fator X para favorecer o aumento dos acessos AICE expressamente indicada como um dos objetivos da nova proposta de regulamentao. O Informe Tcnico 16/2011, acima referido, exprime tal realidade com grande clareza, em seus itens 5.3.14 e 5.3.15 j anteriormente citados. Observe-se que os referidos itens ressaltam a possibilidade de aplicar parte dos ganhos econmicos estimados sob a metodologia do Fator de Transferncia X de maneira mais focalizada e eficiente, observado o da elegibilidade, onde cidados inscritos no Cadastro nico e beneficirios do programa Bolsa Famlia so elegveis para usufruir dos planos de servios da Classe Especial. O Informe ressalta, ainda, que se trata de objetivo a ser perseguido a efetiva utilizao de telecomunicao pelo pblico alvo da poltica pblica. nesse contexto que se insere a proposta de compensar (sic) a incidncia do Fator X quando verificado o aumento dos acessos AICE de carter permanente. O AICE tem por objetivo aprofundar a universalizao dos servios de telecomunicao, permitindo a oferta do servio em condies diferenciadas para a populao de baixa renda por meio de acessos de classe especial. Esse tipo de acesso passou a ser obrigatrio com a edio do novo Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU) elaborado pela Agncia e aprovado por meio do Decreto n 4769, de 27 de junho de 2003 e aplicvel a partir de 2006, o qual previu captulo especial para as metas de acessos individuais classe especial (Captulo VI), com um nico dispositivo: Art. 19. A partir de 1o de janeiro de 2006, as concessionrias do STFC na modalidade Local devem ofertar o AICE, nas localidades com acessos individuais, observando que o atendimento da solicitao de instalao deve ocorrer aps a inscrio do assinante, no prazo mximo de trinta dias. Pargrafo nico. A ANATEL estabelecer regulao especfica e, se necessrio, a adequao de regulamentos e normas para a implementao do AICE. A Anatel tornou obrigatrio o oferecimento do AICE s concessionrias e regulamentou as condies de oferta a esse acesso diferenciado. Quando da aprovao do novo Plano Geral de Metas para a Universalizao do Servio Telefnico Fixo Comutado Prestado no Regime Pblico - PGMU, foram dados novos contornos ao conceito de AICE e aos usurios que poderiam fruir desse acesso diferenciado. Assim que o Decreto n7.512, de 30 de junho de 2011, passou a definir o AICE como aquele acesso ofertado exclusivamente a Assinante de Baixa Renda que tem por finalidade a progressiva universalizao do acesso individualizado do STFC por meio de condies especficas para sua oferta, utilizao, aplicao de tarifas, forma de pagamento, tratamento das chamadas, qualidade e sua funo social (Anexo I Plano Geral de Metas de Universalizao PGMU, art. 4, inciso II). O mesmo artigo trata de definir o Assinante de Baixa Renda que faz jus a esse acesso, como sendo o responsvel pela unidade domiciliar inscrito no Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal, criado pelo Decreto no 6.135, de 26 de junho de 2007, ou outro que o suceda (art. 4 inciso VII). Torna-se claro, assim, que nem todos os usurios podero pleitear e fruir desse acesso, mas to somente aqueles que estejam inscritos no cadastro correspondente a eligibilidade de que trata o Informe Tcnico anteriormente referido. Diante de tal cenrio, a inteno da norma de clculo sob consulta pblica de possibilitar a recomposio do Fator X em razo da promoo do aumento da oferta da diversidade de servios, entendida como aumento dos usurios permanentes dos acessos AICE, no deixa de ser compatvel com a tentativa de universalizao do servio. No entanto, encontra duplo obstculo na prpria LGT. O primeiro deles, j visto exausto nos tpicos anteriores, diz respeito ao fato de que o Fator X no se presta a essa finalidade, uma vez que est circunscrito ao momento do reajuste/reviso da tarifa e est legalmente e contratualmente definido (e, portanto, restrito a essa funo)

como um deflator do ndice de reajuste das tarifas praticadas no STFC. No pode, portanto, ser empregado em outras finalidades ou para outros propsitos. O segundo obstculo encontra-se na vedao constante do art. 103, 2, da Lei Geral das Telecomunicaes , que expressamente probe a prtica de subsdios cruzados entre modalidades de servios e entre segmentos de usurios. A regra endereada exatamente ao rgo regulador, eis que veda que ele mesmo, regulador, fixe estrutura tarifria que contemple subsdios que criem condies econmicas artificiais nas quais uma modalidade ou segmento de usurio pague por outros. Como vimos, o AICE no se destina a todos os usurios, mas to somente aos assinantes de baixa renda, definidos como aqueles inscritos no Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal, criado pelo Decreto no 6.135, de 26 de junho de 2007, ou outro que o suceda. O AICE j contm em si o conceito de eligibilidade a que se refere o Informe Tcnico acima citado, ou seja, a segregao de uma classe de usurios especfica, que ser beneficiria de poltica pblica diferenciada de acesso s telecomunicaes. Ora, ao permitir a recomposio do fator X em funo do aumento dos acessos AICE disponveis, na prtica a Agncia estaria promovendo subsdio cruzado de todos os usurios potencialmente beneficirios do fator X (todos os usurios do STFC) em favor de um segmento especfico de usurios (os usurios de baixa renda, elegveis para o acesso AICE). Explico-me. Na proposta colocada em consulta pblica, o incremento dos acessos AICE traria uma recomposio do fator X, que na prtica permitiria concessionria aproximar-se do reajuste pleno da tarifa do STFC, reduzindo o suposto compartilhamento do ganho econmico com os usurios. Em conseqncia, ao deixar de ser aplicado em favor da reduo da tarifa do STFC (o que evidentemente favoreceria todos os usurios desse servio) em prol de um maior benefcio dos assinantes de baixa renda elegveis para a obteno do AICE, o fator X tornar-se-ia um veculo de subsdio cruzado entre esses dois segmentos de usurios. Em outras palavras, estar-se-ia reduzindo um benefcio capaz de se estender a todo o universo de usurios do STFC em favor de um grupo mais reduzidos de usurios: os usurios de baixa renda. Ora, o prprio PGMU, que disciplinou o AICE, no parece dispor nesse sentido, uma vez que seu art. 8 prev expressamente que o provimento desse acesso diferenciado dever respeitar os termos da regulamentao (quanto mais da legislao aplicvel). Concluo, assim, que ainda que a preocupao com o desenvolvimento de uma poltica pblica especfica direcionada para a populao de baixa renda seja uma iniciativa louvvel, no se pode emprestar ao Fator X essa funo, j que ele no foi desenhado para isso e j que isso constituiria prtica expressamente vedada pela lei. II.3. O excesso regulatrio nas prerrogativas da Anatel II.3.1. Os limites de discricionariedade da Anatel na fixao do Fator X: a letra e o esprito da lei e o direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro J tive a oportunidade de observar que o tema da discricionariedade do regulador sempre est presente na discusso sobre a regulao. No mais das vezes esta discusso vem casada com o tema da necessria observncia do princpio da legalidade - o que no difere da discusso envolvida no presente caso. Uma das razes pelas quais so institudos rgos reguladores dotados de independncia (ou autonomia reforada) a necessidade de se alocar expertises tcnicas num rgo imune s ingerncias e interesses, atribuindo-lhe uma margem de liberdade para, em cada situao concreta, decidir - ao lume dos marcos legais e das polticas pblicas - qual a soluo mais adequada e conformada ao equilbrio do sistema regulado. No entanto, s haver margem de discricionariedade (e, portanto, campo para que o administrador exera juzo de convenincia ou oportunidade de manejar a competncia conferida pelo legislador ou de escolher uma dentre vrias medidas possveis para atingir a finalidade legal ) quando o legislador no tiver determinado, de forma cabal e precisa, a conduta a ser adotada diante da situao de fato. Tendo a lei previsto de forma fechada a hiptese de aplicao da competncia administrativa, a providncia a ser adotada, a mensurao (ponderao) da providncia e a finalidade a ser atingida, descaber falar em discricionariedade. Diante de tal prescrio legal, no pode o administrador agir para alm dos limites nela previstos ou deixar de atuar conforme o comando legal (princpio da

funo). Em ambos os casos incorrer em ilegalidade. Como vimos, a Lei Geral de Telecomunicaes previu no 2 do seu art. 108 a competncia da Anatel para regulamentar o compartilhamento dos "ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas", compartilhamento este representado pelo Valor de Transferncia X na frmula de clculo do reajuste tarifrio. At o ano de 2007, a Anatel fazia uso de metodologia simplificada para o clculo do Fator X, a qual inclua, dentre outros, os dados fsicos e econmicos referentes aos produtos de assinatura mensal e minuto de utilizao, bem como fatores materiais, pessoal, servios e depreciao, conforme previsto no 1 da Clusula 12.1 dos novos Contratos de Concesso, repactuados em 2006. A partir de 2008, seria inaugurado novo regime, para o qual a Clusula 12.1, 2, do Contrato de Concesso continha regra especfica: 2 A partir de 1 de janeiro de 2008, o fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com base em metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio, nos termos da regulamentao. Cristalino, portanto, que a discricionariedade conferida Anatel pela Lei e pelo Contrato de Concesso para estabelecer a metodologia de clculo do Fator de transferncia X deve restringir-se s margens de atuao estabelecidas pela lei e ao lume das disposies contratuais a respeito. Como j afirmei, o princpio da legalidade no elide ou afasta a discricionariedade. Porm, esta s existe se e quando a lei predisser, autorizar, conferir ao administrador margens de liberdade para, no caso concreto, decidir se, quando e como agir. A discricionariedade s tem cabimento dentro dos limites legais, caso contrrio passa ser confundida com arbitrariedade . No pode a Anatel, com fundamento no seu poder regulamentador, estabelecer metodologia de clculo para o Fator X que extrapole o contedo delineado pela Lei Geral de Telecomunicao para o compartilhamento com os usurios de ganhos econmicos originados pelo incremento da produtividade do servio. Ao prever o compartilhamento de metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos pela Concessionria, a Anatel est a afrontar a legalidade, j que extrapola a discricionariedade que lhe foi legalmente conferida para delimitar como se dar o compartilhamento de tais ganhos. Ressalte-se, ainda, que mesmo nos casos em que uma margem de discricionariedade abrese ao administrador, as opes a serem por ele tomadas no so ilimitadas: ho de observar os princpios gerais de Direito e em especial os princpios da Administrao Pblica (CF artigo 37, caput). Particularmente em sede de juzos discricionrios o administrador dever pautar sua escolha pela adequao, necessidade e ponderao da medida adotada (princpio da proporcionalidade, com o dever de razoabilidade que lhe inerente); pela adstrio entre sua opo e a finalidade legal para a qual lhe foi atribuda aquela competncia especfica (princpio da finalidade); pela vedao de que sua deciso confira tratamentos desuniformes em relao queles que se encontram em mesma condio (dever de equidade inerente ao princpio da isonomia); o balizamento de sua deciso pelos standards, padres e pautas de conduta esperados do administrador (princpio da moralidade); e pela obrigao de expor circunstanciada e tempestivamente os fundamentos de sua opo (princpio da motivao) . No caso em questo tambm se faz exigvel a observncia do princpio da boa-f, que protege tanto a Administrao quanto os particulares no mbito da relao contratual advinda dos Contratos de STFC, e impe a ambos o dever de agir com lealdade, correo e respeito conduta honesta no ato de contratar. Assim, ao celebrar um contrato com a Administrao, o particular confia que a conduta da Administrao esteja correta e que sero respeitadas as regras estabelecidas contratualmente. Diante de tais princpios, no possvel que a Administrao amplie os ganhos que devem ser compartilhados pela Concessionria de STFC com os usurios para abranger metade dos lucros que sero obtidos pela Concessionria nos prximos cinco anos. Tal atitude desafia no apenas o art. 108 da LGT, que traz balizamento legal para o Fator X, mas tambm as disposies do Contrato de concesso de STFC, que em nenhum momento trouxe previso ou previsibilidade - nesse sentido. Alm de agir arbitrariamente, ultrapassando os limites da discricionariedade que lhe foi conferida, a Administrao passa a

agir com desvio de finalidade, vez que a inteno do legislador foi possibilitar a diviso dos ganhos de produtividade da Concessionria com os usurios, a partir do barateamento das tarifas, e no distribuir os lucros obtidos pelo particular. Por fim, tambm evidente que o poder discricionrio conferido Anatel o poder de regulamentar a metodologia de clculo para apurao do fator X no conferiu Agncia o poder de alterar a equao econmicofinanceira do contrato de maneira unilateral. No lhe conferiu cheque em branco para rever unilateralmente o equilbrio econmico financeiro do contrato, impondo concessionria verdadeira taxa sobre sua lucratividade operacional. A uma, porque nada na lei ou no contrato permite antever tal autorizao. A duas, porque ainda que houvesse autorizao legislativa nesse sentido, ela seria inconstitucional, uma vez que a garantia da preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo tem sede constitucional (art, 37, inciso XXI). A trs, porque essa garantia de preservao do equilbrio econmicofinanceiro impede justamente que, dentre as matrias passveis de alterao unilateral pela Administrao, figure a equao econmica que rege a contratao com o particular. Diante do exposto, pode-se concluir que o fato de a Anatel ter discricionariedade para fixar a metodologia de clculo do Fator de transferncia X no importa, de modo algum, em liberdade para manej-la de modo arbitrrio. No exerccio da sua competncia regulamentadora, h que se respeitar os limites legais ditados pela Lei Geral de Telecomunicaes, os limites contratuais estabelecidos nos contratos de STFC, bem como os princpios que regem o Direito Administrativo. Ademais, da forma como est sendo proposta, a frmula de clculo do Fator X realizaria verdadeira reviso do equilbrio do contrato, o que no cabe ser feito unilateralmente pela Administrao, muito menos via reajuste tarifrio. II.3.2. A assimetria da parceria entre a concessionria e o Poder Concedente e a violao do princpio da proporcionalidade Dentre os princpios que devem ser observados pela Agncia Nacional das Telecomunicaes no exerccio de seu poder regulador encontra-se o princpio da proporcionalidade, como anteriormente consignamos. A instituio de um Fator de Transferncia X, com base no compartilhamento do lucro econmico total da concessionria, alm de forar a criao de uma sociedade totalmente assimtrica entre Poder Concedente e concessionria (em que apenas um scio concessionria - assume todos os riscos e prejuzos inerentes prestao da atividade, enquanto a atuao do outro scio se restringe ao compartilhamento do lucro), fere brutalmente o princpio da proporcionalidade. Tal princpio subjacente prpria lgica do direito administrativo, na medida em que visa conter a utilizao desmedida do poder extroverso pelo Estado, subordinando-o ao direito. O princpio da proporcionalidade serve como um medidor da atividade estatal, de forma a verificar o equilbrio do manejo da autoridade estatal, para que haja uma relao equnime entre vedao e benefcio . No mbito do direito regulatrio, o princpio da proporcionalidade ganha ainda mais relevo, j que a regulao quando exercida por agncias independentes envolve a transferncia de significativos poderes a um s rgo . Da a importncia de se analisar a existncia de uma correlao proporcional entre os encargos que o regulador (no caso a Anatel) impe ao particular e os benefcios que este, sujeitando-se regulao, est a perseguir. Consoante outrora salientei, "ferido restar o princpio da proporcionalidade sempre que a atividade regulatria servir para sobreonerar o particular ou mesmo para lhe atribuir encargos que no sejam imprescindveis consecuo do interesse pblico regulado (necessidade) ou no guardem relao com o benefcio potencialmente granjevel pelo particular (adequao). Uma vez esclarecida a importncia da proporcionalidade em todo o agir administrativo, e, principalmente, na seara do direito regulatrio, cumpre agora analisarmos a consonncia das alteraes pretendidas pela Anatel com esse princpio, nas suas trs vertentes: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O exame da adequao avalia se a medida adotada para realizao do interesse pblico apropriada consecuo dos fins a ela subjacentes, ou seja, no caso em anlise, se a nova metodologia de clculo do Fator X adequada para atender o comando legal e contratual de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade ("ganhos econmicos decorrentes da modernizao,

expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas"). Sob esse prisma, est claro que a medida inadequada, pela simples razo de extrapolar, em muito, o comando legal, seja por repassar aos usurios ganhos que no se restringem queles originados por incremento de produtividade, seja por embutir outras variantes - no previstas nem na lei nem o contrato - na metodologia de clculo do Fator X (como, por exemplo, a captura da produtividade pela reduo dos insumos e a recomposio com base no aumento da oferta de acessos AICE). A inadequao est, justamente, em se valer de conceitos e variantes estranhos ao prprio conceito legal e finalidade do Fator X. Com relao anlise da necessidade da medida adotada, ela essencial para avaliar se o meio utilizado imperioso para atingir os fins pretendidos. Para tanto, o Poder Pblico deve ter por certo que no h modo menos oneroso para o administrado de se alcanar o interesse pblico em jogo. No caso, a necessidade ferida justamente pela onerosidade excessiva das concessionrias com a adoo da nova metodologia de clculo do Fator X. Por um lado, h a necessidade de compartilhamento de ganhos de produtividade com os usurios, porm existem outros meios para se alcanar esse fim, sem que isso implique em uma apropriao indevida pelo Estado do lucro legtimo das prestadoras. Por fim, cabe o exame da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento), ou seja, uma ponderao quanto dosimetria da medida adotada. Sob este aspecto, a desproporcionalidade da nova metodologia de clculo do Fator X ainda mais patente, j que ela prev um compartilhamento com os usurios de 50% (cinquenta por cento) do lucro da empresa pelos prximos cinco anos! Ora, qualquer indivduo consegue mensurar o significado do comprometimento de metade de suas receitas. A adoo de um valor to exorbitante por si s j suficiente para aniquilar a adoo dessa medida pela Anatel, com fundamento na proporcionalidade. Consoante acentuamos no decorrer desse parecer, a instituio do Fator X visa obteno de um valor justo de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade, valor esse que leve em considerao a dinmica natural de modernizao da tecnologia empregada na concesso e o barateamento dos custos de produo decorrente dessa modernizao. A coerncia do valor varia de acordo com os benefcios efetivamente absorvidos pelas concessionrias com a modernizao, racionalizao e expanso dos servios. Deve, igualmente, observar toda a curva do negcio da concessionria, que naturalmente passou por um vale de rentabilidade para o patamar atual, que espera-se compensa aqueles investimentos efetuados no incio da concesso. Para se chegar a um valor justo e coerente de compartilhamento, essencial que essa situao vantajosa se concretize e seja mensurada de acordo com as premissas legais. O que a nova metodologia de clculo faz exatamente o contrrio: ela fixa um valor pr-definido e exorbitante, correspondente metade do lucro operacional da concessionria (50%), projetado para um perodo de tempo futuro (abordagem forward looking). A desproporcionalidade evidente. Podemos concluir, pois, que a nova metodologia posta em consulta pblica pela Anatel : (i) inadequada, por adotar conceitos (lucratividade) e variantes (reduo dos insumos e aumento da oferta de acesso AICE) contrrios finalidade do Fator X; (ii) desnecessria, ante a existncia de outros meios melhores e mais adequados para captao do ganho de produtividade; e (iii) desproporcional, j que impe um valor exorbitante de compartilhamento, onerando excessivamente as concessionrias. III. CONCLUSO E RESPOSTA AOS QUESITOS Serei breve em minha concluso porque, em realidade, ela singela e centra-se em um ponto nevrlgico: o fato de que a proposta da Anatel ora em consulta pblica no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o futuro Fator X capture ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A ttulo de aperfeioar o instituto, a Agncia parece afast-lo ainda mais de seu propsito precpuo, que o de compartilhar com os usurios finais aqueles ganhos de produtividade que no puderam ser expressos no momento da assinatura do contrato de concesso e que so normais em um contrato com essa durao e teor tecnolgico. Eis porque, a permanecer a proposta de regulamentao hoje em pauta, ela estar eivada de ilegalidade, por no aderir nem ao quadro legal que

conforma a concesso do STFC e a atuao da Anatel, nem ao contrato de concesso que vincula tanto a concessionria quanto a Anatel. Feita essa ponderao final, passo resposta aos quesitos objetivos que me foram apresentados. A. A LGT autoriza a proposio de norma de clculo do Fator X que defina os ganhos econmicos totais, ou o EVA, como base de compartilhamento? NO. Tal como explicado pelos economistas o Economic Value Added (EVA) pode ser um bom fator para aferio da lucratividade de um negcio, mas no serviente como fator de aferio da produtividade desta atividade o que, no caso do Fator X, tal como predicado pelo art. 108, LGT, o que deve ser auferido e considerado. B. A proposta de novo clculo do Fator X pode ser compreendida dentro das premissas previstas no art. 108, 2 da LGT? NO. A proposta, tal como formulada no captura ganhos econmicos exclusivamente decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios ou de novas receitas alternativas, nicos admissveis luz do comando legal. De tal sorte que os fatores que passam a ser substancialmente considerados no encontram arrimo da regra do art. 108, 2, LGT. C. possvel dizer que a nova metodologia de clculo do fator x proposta pela Anatel, ao se basear numa produtividade arbitrada para o setor de telecomunicaes, acaba por caracterizar uma dupla apropriao desta suposta produtividade, na medida que o ndice de reajuste das tarifas, o chamado IST j captura os ganhos de produtividade correspondentes a reduo de custos dos insumos utilizados nos servios ? SIM. Na medida em que ela considere ganhos de produtividade decorrentes da reduo de custos setoriais, h claro bis in idem, pois o IST j moldado para capturar o impacto da reduo de custos nos insumos do setor. D. A ttulo de fator x pode-se adotar metodologia que implique em compartilhamento objetivo da margem de lucro aferida pela concessionria na prestao do STFC, resultante das receitas brutas, descontando-se o custo e despesas operacionais e o custo de capital? NO. Como visto acima esta metodologia no se enquadra nem nas premissas do 2 do art. 108, LGT, nem pode ser tomada como apta a presumir que tais ganhos decorram de fatores externos atuao da concessionria, o que levaria aplicao do 3 deste mesmo artigo. E. possvel considerar ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como sendo decorrentes de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios? NO. Como j pude explicar acima. F. juridicamente compatvel com a noo de compartilhamento de ganhos de produtividade a adoo de metodologia baseada em forward looking, especialmente num cenrio em que o servio prestado em regime pblico aponta para um cenrio de receitas de declinantes? NO. No cenrio apresentado pela Consulta, constitui verdadeira contradio a adoo de uma metodologia forward looking que, tentando mirar ao futuro, acabe por transpor premissas de uma realidade pretrita, sem considerar a realidade declinante (em crescimento e em incremento de produtividade) do servio objeto da concesso. G. Em relao forma de compartilhamento: a legislao e os contratos de concesso em vigor admitem que os ganhos apurados sejam compartilhados de outra forma se no por meio da reduo do valor das tarifas de STFC? Tendo por referncia esses instrumentos normativos, admissvel que os ganhos apurados por meio do Fator X sejam utilizados como fonte de financiamento de obrigaes de universalizao? NO. A regra da LGT clara ao dizer que o compartilhamento destes ganhos, quando houver, ser capturado pela aplicao do Fator X e dever, necessariamente transferido ao usurio mediante a reduo das tarifas. Da ser ilcito qualquer mecanismo para provisionar tal saldo a repassar com vistas a compensar metas ou obrigaes adicionais a serem impostas concessionria. H. A hiptese de recomposio do Fator X em decorrncia da ampliao de acessos AICE no constituiria subsdio cruzado entre segmentos de usurios, alternativa vedada pela LGT? SIM. Da forma como proposto o novo regulamento, a reduo da transferncia para a massa de usurios decorrente da oferta de um plano de tarifas direcionado para uma classe apenas de usurios implica em uma nova e engenhosa modalidade de subsdio cruzado, at certo ponto explcita, mas que contraria a LGT no que ela veda essa modalidade de subsdios. I. A adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X implica na necessidade de previso do comportamento futuro das

receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) da concessionria. O texto proposto no define a metodologia a ser adotada para efetivao dessas projees nem quem ser responsvel pela sua elaborao, favorecendo a adoo de critrios discricionrios pelo agente responsvel, que, em ltima anlise deve ser a prpria Anatel. A legislao e os contratos de concesso em vigor admitem tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X? NO. A discricionariedade concedida Anatel para a delimitao do Fator X deve observar os limites do que prev a LGT e os contratos de concesso do STFC. De acordo com o 2 do art. 108 da LGT, o Fator X deve se pautar nos ganhos econmicos obtidos pela Concessionria na prestao do servio decorrentes da "modernizao, expanso ou racionalizao dos servios", e no em resultados prospectivos. O texto proposto, alm de no se conformar delimitao legal do contedo do Fator X, gera dvidas com relao a quem ser responsvel pelos clculos das receitas e custos futuros da concessionria, previsto na metodologia, trazendo insegurana jurdica e poder para a Agncia Nacional das Telecomunicaes que no se coaduna com o princpio da legalidade e com a estabilidade dos contratos de concesso. Respondida assim a consulta, como analiso a propositura. So Paulo, 31 de agosto de 2011 Floriano de Azevedo Marques Neto Professor Associado de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP Contribuio N 115 - (ID: 54391) Contribuidor: Antonio Joao Silva de Torrecillas Empresa: SindiTelebrasil Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: A ASSOCIAO BRASILEIRA DAS CONCESSIONRIAS DE SERVIO FIXO COMUTADO - ABRAFIX, associao sem fins lucrativos, representando suas associadas, encaminha como contribuio CP 39/2011, parecer do Professor Floriano Marques sobre a PROPOSTA DE METODOLOGIA PARA CLCULO DO FATOR X APLICADO AOS REAJUSTES DO STFC (CONSULTA PBLICA N 39/2011). PARECER A CONSULTA A presente tem como origem o documento que prope novos critrios e metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC (notadamente na Clusula 12.1, pargrafo 2, do Contrato de Concesso do servio), atualmente submetido a crticas por consulta pblica pela Agncia Nacional das Telecomunicaes. Por meio desse documento, a Anatel cogita alterar a sistemtica atualmente vigente de reajuste e reviso de tarifas, introduzindo novos critrios e metodologia para o clculo e aplicao do chamado fator X. A origem desse fator encontra-se no art. 108 da Lei n 9.472/LGT, que estabelece que os Contratos de Concesso do STFC devero prever mecanismos para reajuste e reviso de tarifas que viabilizem o compartilhamento de ganhos econmicos com os usurios decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas (2). O mesmo artigo estabelece ainda que devem ser integralmente transferidos os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos, por exemplo (3). Os atuais contratos de concesso do STFC, celebrados em dezembro de 2005, estabelecem em sua Clusula 12.1 as regras para reajuste das tarifas do STFC e definem, em seu 2, que a partir de 1/01/2008, o Fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com

base em metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio. No momento atual, o Anexo Resoluo n. 507/2008 traz a Norma que disciplina o previsto pelo Contrato de Concesso: 1.1Esta Norma tem por objetivo estabelecer os critrios e a metodologia de clculo do Fator de Transferncia X, previsto nas regras contratuais de reajuste de tarifas das modalidades do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral STFC, conforme o 2 da Clusula 12.1 dos Contratos de Concesso do STFC, vigentes a partir de 1 de janeiro de 2006, em cumprimento ao artigo 7, inciso II, do Decreto n. 4733, de 10 de junho de 2003. Os contornos mais pormenorizados dessa metodologia sero oferecidos no correr do presente parecer. Importa consignar, pelo momento que, segundo a Norma hoje em vigor, o fator de transferncia X, aplicvel ao conjunto de concessionrias de STFC, combina dois componentes: o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC (abordagem backward looking); e um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA. Encontra-se em consulta pblica, contudo, uma proposta de nova normatizao para o clculo do Fator de Transferncia X, bastante distinta da Norma em vigor. A nova proposta ser igualmente delineada ao longo do presente parecer, mas, em apertada sntese, importa ressaltar as seguintes modificaes por ela pretendidas: a) Pretende obedecer a uma abordagem forward looking, estabelecendo uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos futuros auferveis pelas concessionrias e no, como ocorre hoje, prevendo o compartilhamento dos ganhos de produtividade efetivamente verificados, modulados por um fator de otimizao; b) Pretende alterar a base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento. Diferentemente do que ocorre hoje, em que so compartilhados os ganhos de produtividade apurados nos termos descritos acima, a nova norma introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria, expressos pelo Valor Econmico Agregado (Economic Value Added EVA), medida de lucro econmico que considera alm do lucro contbil, obtido pela diferena entre receitas e despesas operacionais, o custo do capital empregado. c) Almeja garantir, por meio da frmula de apurao e aplicao do Fator X, que metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos seja compartilhado com a sociedade. As consulentes ponderam que, em seu ver, as mudanas no auxiliam na busca pelo aperfeioamento do fator X, que h muito era almejado. Solicitam, nesse sentido, uma anlise ampla sobre a aderncia das alteraes pretendidas com a finalidade do instituto, conforme previsto na lei e no Contrato de Concesso, que vincula tanto as concessionrias quanto a Agncia Nacional de Telecomunicaes. Assim que as consulentes questionam, inicialmente, se seria consentneo com o esprito e com a letra do art. 108 da Lei Geral das Telecomunicaes a realizao do clculo do fator X com base em metodologia de forward looking, de maneira a capturar os ganhos econmicos totais da concessionria, e assim proceder ao compartilhamento dessa grandeza econmica. Causa-lhes especial preocupao o fato de que, como de conhecimento praticamente unnime no mercado, o servio do STFC encontra-se em franco declnio, por ter sido ultrapassado por outras modalidades mais rpidas e cmodas de comunicao, o que geraria evidente distoro caso o forward looking fosse adotado. Indagam, igualmente, se esse papel de compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes da reduo no custo dos insumos utilizados para a prestao dos servios no seria j desempenhado pelo emprego do IST, ndice de reajuste especfico ao setor das telecomunicaes, na medida em que este j reflete a reduo dos custos dos insumos no setor. De maneira mais precisa, as consulentes expressam estranheza com o possvel

enquadramento dos ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como bens de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Observam que, em seu entender, a amortizao no guarda qualquer relao com a produtividade dos servios e solicitam, portanto, apreciao sobre a aderncia de tal artifcio com o ordenamento jurdico vigente. Outras pretendidas inovaes constantes da proposta de nova regulamentao so questionadas. Primeiramente, as concessionrias perguntam se, tal qual proposto no texto em consulta pblica, seria legalmente admissvel que os ganhos econmicos eventualmente apurados pudessem ser compartilhados com os usurios por meio de outros mecanismos, que no a reduo do valor das tarifas do STFC. Isso porque, conforme indica o prprio texto da norma apresentada, seria admitido que os ganhos apurados fossem dedicados a financiar novas metas de universalizao e qualidade. Alm disso, questiona-se se estaria coberta pela legalidade a idia, ventilada na norma sob consulta pblica, de que o Fator X pudesse ser recomposto em decorrncia da promoo do aumento da oferta e da diversidade dos servios, assim entendida como o aumento de usurios permanentes dos acessos AICE (Acesso Individual Classe Especial) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Em outras palavras, a nova regulamentao permitiria que as concessionrias reduzissem o grau de compartilhamento de ganhos com os usurios, promovido pelo Fator X, se tivesse ampliado sua base de usurios AICE ou de outros Planos de Servio regulamentados. A esse respeito, as consulentes indagam se tal procedimento no constituiria um subsdio cruzado entre segmentos de usurios, prtica que no permitida na Lei Geral das Telecomunicaes. Derradeiramente, as consulentes observam que a norma colocada em consulta pblica prev a adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X, o que torna necessria a previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) das concessionrias. Entretanto, como observam, o texto proposto no define a metodologia exata a ser adotada para efetivao dessas projees, nem quem ser responsvel pela sua elaborao. A partir disso, as consulentes entendem que podero ser adotados critrios discricionrios para a determinao dessas projees, o que dever ser feito, em ltima anlise, pela prpria Agncia Nacional de Telecomunicaes. Diante das implicaes que tais projees tero para o compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes da atividade das concessionrias, sob o regime que essa mesma regulamentao pretende inaugurar, questionam se a legislao e os contratos de concesso em vigor admitiram tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X. Diante disso, as consulentes solicitam anlise da legalidade das premissas e dos resultados da nova regulamentao que est sendo proposta pela Agncia. Suas questes podem, objetivamente, ser traduzidas nos seguintes quesitos: A. A LGT autoriza a proposio de norma de clculo do Fator X que defina os ganhos econmicos totais, ou o EVA, como base de compartilhamento? B. A proposta de novo clculo do Fator X pode ser compreendida dentro das premissas previstas no art. 108, 2 da LGT? C. possvel dizer que a nova metodologia de clculo do fator X proposta pela Anatel, ao se basear numa produtividade arbitrada para o setor de telecomunicaes, acaba por caracterizar uma dupla apropriao desta suposta produtividade, na medida que o ndice de reajuste das tarifas, o chamado IST j captura os ganhos de produtividade correspondentes a reduo de custos dos insumos utilizados nos servios ? D. A ttulo de fator x pode-se adotar metodologia que implique em compartilhamento objetivo da margem de lucro aferida pela concessionria na prestao do STFC, resultante das receitas brutas, descontando-se o custo e despesas operacionais e o custo de capital? E. possvel considerar ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como sendo decorrentes de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios? F. juridicamente compatvel com a noo de compartilhamento de ganhos de produtividade a adoo de metodologia baseada em forward looking, especialmente num

cenrio em que o servio prestado em regime pblico aponta para um cenrio de receitas de declinantes? G. Em relao forma de compartilhamento: a legislao e os contratos de concesso em vigor admitem que os ganhos apurados sejam compartilhados de outra forma se no por meio da reduo do valor das tarifas de STFC? Tendo por referncia esses instrumentos normativos, admissvel que os ganhos apurados por meio do Fator X sejam utilizados como fonte de financiamento de obrigaes de universalizao? H. A hiptese de recomposio do Fator X em decorrncia da ampliao de acessos AICE no constituiria subsdio cruzado entre segmentos de usurios, alternativa vedada pela LGT? I. A adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X implica na necessidade de previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) da concessionria. O texto proposto no define a metodologia a ser adotada para efetivao dessas projees nem quem ser responsvel pela sua elaborao, favorecendo a adoo de critrios discricionrios pelo agente responsvel, que, em ltima anlise deve ser a prpria Anatel. A legislao e os contratos de concesso em vigor admitem tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X? Assim expostos os contornos das questes que me so submetidas, passo a enfrent-las. PARECER Entendo que as questes aqui colocadas so de ordem bastante diversa, embora todas convirjam para um nico ponto: a anlise da legalidade e da adequao da nova proposio de disciplina regulamentar do Fator de Transferncia X, considerados tanto a letra da lei quanto o esprito que a orientou. Trata-se, evidentemente, de um entroncamento entre o direito e a economia, vez que a regulao que se est a analisar tem contedo eminentemente econmico. Ela pretende, em resumo, combinar o processo de reajuste das tarifas aplicveis ao STFC (a recomposio de sua expresso monetria, em funo da variao dos preos dos insumos e da variao do valor da moeda no perodo) e o compartilhamento de ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Por esse motivo, muito do presente parecer est lastreado ou utiliza termos e expresses de natureza econmica, cuja definio exata poder ser encontrada no parecer econmico de lavra da Consultoria Tendncias , que me foi franqueado e que constitui material de apoio importante para a leitura do presente parecer. Para abordar as questes que me so submetidas, dedicarei um primeiro item introdutrio (Tpico I) s questes que considero essenciais para delimitar a controvrsia. Assim que analisarei, inicialmente, o artigo 108 e seu contedo (I.1.), para ento me dedicar ao enquadramento legal, regulamentar e contratual do Fator X. Versarei, primeiramente, sobre seu tratamento atual, para ento delinear os contornos das alteraes que se pretende implantar na referida regulamentao (I.2). Finalmente, dedicarei um ltimo tpico introdutrio a lembrar a natureza cooperativa dos contratos de concesso, sem o que no me parece possvel situar devidamente a controvrsia (I.3). Feito isso, passarei a analisar as questes especficas que foram trazidas pelas consulentes. Adianto desde j que identifico excessos regulatrios de diferentes ordens na nova metodologia colocada em consulta pblica, e a natureza desses excessos guiar a minha exposio. Tratarei, inicialmente, do excesso regulatrio na determinao do fator X (Tpico II.1). Nesse momento, dedicarei algumas linhas para diferenciar as nuances entre os conceitos de produtividade e lucratividade (II.1.1); para tratar da amortizao e depreciao dos bens da concesso (II.1.2); do mecanismo de forward looking (II.1.3); e da natureza do ndice setorial adotado no momento do reajuste (IST) e da sua relao com o fator X (II.1.4). Cuidarei, em seguida, daquilo que identifico como um excesso regulatrio na destinao (emprego) do resultado econmico decorrente da aplicao do fator X (Tpico II.2). Refiro-

me, especificamente, previso de mecanismos de compartilhamento de ganhos previstos na proposta, para alm de simples reduo do reajuste de tarifas (II.2.1) e ao papel dos AICE na nova proposta de regulamentao (II.2.2). A sim poderei me dedicar ao excesso regulatrio no exerccio das prerrogativas da Anatel (Tpico II.3), notadamente sob a tica do princpio da proporcionalidade (II.3.1) e dos limites ao exerccio de seu poder discricionrio (II.3.2). Encerrarei, enfim, o parecer com uma breve concluso, seguida da resposta aos quesitos objetivos que me foram formulados. I. INTRODUO: DELIMITANDO A CONTROVRSIA I.1. O artigo 108 LGT e seu contedo O 108 da Lei Geral de Telecomunicaes estabelece que os contratos de concesso devero prever mecanismos para reajuste e reviso de tarifas que viabilizem o compartilhamento de ganhos econmicos com os usurios. Tal compartilhamento deve dar-se tanto em relao aos ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas da Concessionria - hiptese prevista no 2 do art. 108 - como em relao aos ganhos econmicos externos, no decorrentes da eficincia empresarial, como por exemplo, da diminuio de tributos ou encargos legais. Dispe o artigo: Art. 108. Os mecanismos para reajuste e reviso das tarifas sero previstos nos contratos de concesso, observando-se, no que couber, a legislao especfica.(...) 2 Sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. 3 Sero transferidos integralmente aos usurios os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os servios. A lgica da previso do art. 108 da Lei Geral das Telecomunicaes advm do senso comum e da justia econmica compreendida na concesso. De um lado, em seu pargrafo 3, o artigo prev expressamente que os ganhos econmicos que no decorram diretamente da eficincia empresarial, em casos como os de diminuio de tributos ou encargos legais e de novas regras sobre os servios, devero ser transferidos integralmente aos usurios. A razo para faz-lo cristalina: nos casos em que o ganho econmico no guardar nenhuma relao com o comportamento ou com o desempenho da concessionria, mas sim com um fato da vida ou do direto alheio sua esfera de atuao, no faria sentido que a concessionria se apropriasse desse surplus econmico em detrimento dos usurios finais do servio, que continuariam a pagar tarifa muito superior ao necessrio para remunerar o servio e a expectativa de lucro legtimo da concessionria. Eis porque a lei dispe que esse ganho econmico deve ser integralmente apropriado pelos consumidores finais. Contudo, ao lado dessa hiptese radical em que o ganho econmico completamente alheio esfera de atuao da concessionria (como, por exemplo, no caso da diminuio de tributos), o artigo trata igualmente de uma zona cinzenta, hbrida entre a ao da concessionria e o decurso natural do tempo. Assim que o pargrafo 2 do mesmo artigo prev que sero compartilhados com os usurios, nos termos regulados pela Agncia, os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A inteno do texto legal parece clara. O pargrafo segundo mira aquelas hipteses em que, apesar de o ganho econmico relacionar-se com a prestao eficiente do servio por parte da concessionria, por si s o decurso do tempo e o caminho natural das coisas trazem um

proveito econmico natural para a concesso, para o qual a concessionria no contribuiu especificamente, e que teria ocorrido de qualquer maneira. Explico-me. Conforme a letra da lei, no qualquer ganho econmico que deve ser compartilhado com os usurios para o barateamento do valor das tarifas, mas to somente aqueles decorrentes de ganhos de produtividade resultado da "modernizao, racionalizao e expanso dos servios". Cumpre, ento, buscar uma definio do que se entende por produtividade. A produtividade est relacionada aos fatores de produo utilizados e a quantidade de bens produzidos. O aumento da produtividade se d sempre que houver um aumento da produo (bens ou servios) com a mesma quantidade de insumos (capital fsico, capital humano e tecnologia). Assim, ao falar em ganhos econmicos decorrentes da modernizao dos servios, subentende-se que a norma pretendeu capturar a dinmica natural de evoluo e barateamento da tecnologia empregada na concesso, e a conseqente reduo gradual dos custos de produo, que tambm deve ser aproveitada pelos usurios do servio. Por sua vez, ao se referir racionalizao dos servios, entendo que a norma faa referncia aos ganhos de produtividade em sentido estrito, ou seja, capacidade da concessionria de fazer mais com os mesmos recursos inicialmente disponveis, por meio de otimizao de tais recursos. Finalmente, a expresso expanso dos servios refere-se, evidentemente, aos ganhos de escala decorrentes da ampliao da cobertura geogrfica ou econmica dos servios, da ampliao da clientela ou da gama de servios oferecidos. Captura, ento, uma reduo do custo unitrio de cada servio, em funo da economia de escala produzida pela expanso, o que, naturalmente, poderia levar a uma reduo das tarifas correspondentes. Deve-se ter em mente que estamos tratando de contratos de concesso de longa durao e de intenso impacto da evoluo tecnolgica. evidente que no possvel antever todas as variveis que podero impactar a precificao do servio, notadamente diante da relevncia do fator tecnolgico no provimento desse servio. Diante disso, o compartilhamento dos ganhos de produtividade busca manter a justeza da contratao original, fazendo com que aqueles ganhos econmicos que no podiam ser originalmente capturados na equao econmico-financeira original, pois se referiam a fatos ou valores ento inexistentes, sejam compartilhados entre a concessionria e os usurios pagadores da tarifa. Ressalte-se: o fator X, na dico do art. 108 da LGT, destina-se a capturar as possveis variaes de produtividade que ocorrerem ao longo do prazo da concesso, vez que seria absurdo presumir que, no momento da assinatura do contrato, fosse possvel se proceder a um exerccio de antecipao envolvendo dcadas de prestao de servio, para contemplar tais variaes (trazidas a valor presente) na prpria precificao das tarifas. Assim delineado o fator de transferncia X, no h que confundi-lo com uma porta aberta para o compartilhamento de todo e qualquer ganho econmico auferido pela concessionria, menos ainda aplic-lo como uma frmula de compartilhamento do lucro obtido por ela. Ele se refere a uma classe especfica de ganhos econmicos, que se relacionam com o carter de longo prazo da concesso e com o alto emprego de tecnologia na prestao dos servios. Caso tivesse contedo mais amplo, o dispositivo no teria sua expresso final (decorrentes da modernizao, racionalizao e expanso dos servios") e muito menos estaria inscrito na seo da Lei dedicada reviso e ao reajuste das tarifas. Conclui-se, assim, que o compartilhamento de ganhos econmicos previsto no pargrafo segundo do art. 108 da LGT tem por objetivo principal repassar os ganhos de produtividade da concessionria ao usurio final, de forma a que esses ganhos de eficincia na prestao do servio e de reduo dos custos, decorrentes da eficincia da empresa, mas tambm e sobretudo do incremento do servio, da reduo dos custos incorridos e do avano tecnolgico inerente prpria trajetria moderna, sejam em parte apropriados pelos usurios. O exato contedo do art. 108 da LGT deve ser tido como horizonte para a interpretao do Fator de Transferncia X e de sua disciplina regulamentar. A seguir demonstraremos como

ocorre atualmente o clculo desse valor a ser compartilhado, e quais as alteraes pretendidas pela Anatel, no bojo da Consulta Pblica n 39/2011. I.2. O Fator X as alteraes pretendidas pela Anatel Vimos que o Fator de Transferncia X (ou, simplesmente, Fator X) um mecanismo redutor aplicado ao reajuste da tarifa, criado no mbito do STFC prestado em regime pblico (concesso), que tem por objetivo repassar ao consumidor final os ganhos de produtividade obtidos mediante a modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, no termos do art. 108, 2 da LGT. Dentre outras normas relacionadas s obrigaes de universalizao e continuidade intrnsecas ao regime pblico delineado pela Lei Geral das Telecomunicaes, encontra-se a regulao tarifria, ou seja, as restries impostas ao concessionrio quanto livre fixao da tarifa que cobrar pela prestao dos servios prestados em regime pblico. Na regulao dos servios de STFC, o regime regulatrio adotado foi o de preo-teto, por meio do qual a Anatel fixa o valor mximo da tarifa que poder ser cobrada pela prestao de tais servios, para um determinado perodo regulatrio. Esse preo-teto sofre reajuste peridicos (atualmente, em perodos no inferiores a doze meses), de acordo com dois elementos: (i) um indexador que se destina a preservar o valor real da tarifa, compensando, assim, a inflao dos insumos utilizados no servio; e (ii) o Fator de transferncia X, que atua como um redutor do reajuste tarifrio, de acordo com o ganho de produtividade auferido pelas concessionrias. A metodologia de clculo do Fator X tem por objetivo mensurar os ganhos de produtividade auferidos pelas concessionrias a fim de repass-los aos consumidores. Trata-se de um nmero entre 0 e 1 que, uma vez multiplicado pelo ndice de reajuste setorial (IST), determina o valor do reajuste tarifrio. Em termos prticos, o reajuste assim calculado: Reajuste = (1 - Fator X) x IST. Desta forma, quanto maior o Fator X, menor ser o reajuste tarifrio, podendo-se chegar situao limite de um Fator X igual a 1, em que no haveria reajuste tarifrio (reajuste = 0) , acarretando uma reduo do valor da tarifa pois privada de sua correspondente atualizao monetria. De acordo com o pargrafo segundo da clusula 12.1 dos Contratos de Concesso de STFC, a partir de 1 de janeiro de 2008, o fator de transferncia X deveria ser estabelecido pela Anatel, com base em metodologia que considerasse a otimizao dos custos de prestao do servio. O dispositivo contratual cumpria a exigncia do art. 7, inciso II, do Decreto n. 4733, de 10 de junho de 2003 que estabelece como diretriz s tarifas de STFC "a adoo de fator de produtividade, construdo mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos". Em obedincia a tal regra fixada nos Contratos de Concesso, a Anatel publicou em 16 de julho de 2008 a Resoluo 507/2008 que estabeleceu a norma de metodologia de clculo do Fator X, ainda em vigncia. Com base em tal metodologia, apenas so compartilhados com os usurios os ganhos efetivamente auferidos pelas concessionrias at o momento do reajuste da tarifa (abordagem backward looking). A metodologia combina dois ndices: (i) o incremento mdio de produtividade efetivamente observado para o conjunto de concessionrias de STFC e (ii) um fator de otimizao, expresso pelo ndice de produtividade DEA (do ingls Data Envelopment Analysis). O primeiro, conhecido como "modelo Fisher" baseado na aferio anual da produtividade total e leva em considerao a variao da eficincia entre a quantidade de bens e servios produzidos e os insumos utilizados, e um Coeficiente de Compartilhamento (Fator "c") igual a 0,5 - o que significa que 50% do Ganho de Produtividade obtido pela concessionria so transferidos ao usurio. J o ndice de Produtividade Total de Fatores DEA estimado com base em uma fronteira de custos eficiente gerada a partir dos custos unitrios, quantidades de fatores de produo e quantidade de produtos das concessionrias. O ndice calcula, a cada trs anos, a produtividade que dever ser obtida pelas concessionrias, considerando a utilizao

otimizada dos insumos no setor de telecomunicaes e Fator "c" igual a 0,75. Com a nova metodologia de clculo do Fator X, objeto da Consulta Pblica n 39/2011, pretende-se alterar sensivelmente a regra de compartilhamento de produtividade com os usurios. A metodologia proposta obedece a uma abordagem forward looking, a partir de uma regra de compartilhamento que considera a projeo dos ganhos econmicos futuros auferveis pela concessionria, e no mais com base no compartilhamento dos ganhos de produtividade efetivamente verificados. A nova metodologia tambm realiza o clculo do Fator de transferncia X em funo do produto entre o Fator de Compartilhamento (Fator "c"), determinante da proporo de compartilhamento dos ganhos econmicos entre usurio e concessionrio, e o Fator de Produtividade Otimizado, mas utiliza a mtrica do Valor Econmico Agregado que considera, alm da previso de lucro contbil obtido pela diferena entre previso de receitas e despesas operacionais, a previso de custo do capital empregado. A previso ser realizada para cada modalidade de prestao de STFC para os prximos 5 (cinco) anos de vigncia dos contratos de concesso. Almeja-se que, por meio da frmula de apurao e aplicao do Fator X, metade do Valor Presente Lquido do EVA seja compartilhado com a sociedade. A comparao da metodologia at ento existente e a nova metodologia para clculo do fator X demonstra que a nova metodologia promove alterao na base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento. Diferentemente do que ocorre hoje, em que so compartilhados apenas os ganhos de produtividade apurados, a nova norma pretende introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria (ainda que segregando a unidade de negcios da concesso) expressos pelo EVA. Como se v, h um ntido descompasso entre a metodologia at o momento aplicada para o clculo do Fator X, e a que se prope. A seguir analisaremos cada uma das incongruncias contempladas pela nova regulamentao. I.3. O contrato de concesso como parceria A concesso de servio pblico corresponde delegao a um particular da execuo de um servio, cuja prestao dever do Estado, para que o faa por sua conta e risco, mediante remunerao. Da decorre que, quando da formalizao do contrato de concesso, convergem dois interesses aparentemente antitticos. De um lado, temos o poder-dever do Estado de prestar adequadamente um servio pblico e permitir a sua fruio por toda a sociedade, ou seja, temos o interesse pblico que justificou que esse servio especfico fosse erigido em servio pblico. De outro lado, temos a lgica econmica do concessionrio, que busca aferir o mximo de proveito econmico possvel com a explorao dessa atividade econmica (em sentido amplo). O contrato de concesso exprime, justamente, o encontro entre essas duas dimenses de interesses, entre o pblico e o privado. de notrio conhecimento o fato de que a associao com o particular foi a forma encontrada pelo Estado de promover o cumprimento dos seus deveres sociais, num contexto de comprovada ineficincia estatal na prestao de servios pblicos. O crescimento desmedido do Estado, atuante nos mais variados setores da vida social, aliado crescente burocratizao da mquina estatal conduziram dificuldade de dar cabo de suas atribuies constitucional e legalmente previstas. Como consequncia, o Estado passou a buscar novas tcnicas de prestao dos servios, menos formalistas e sem os entraves prprios do regime publicstico. Neste contexto, a associao com o privado passou a ser essencial para que o Estado consiga cumprir com todas as suas funes sociais . O setor privado chamado a colaborar com o Estado na promoo dos interesses pblicos. O particular, porm, ao assumir a prestao de um servio pblico que, a priori, obrigao do Estado prover, no o faz por pura benevolncia, mas porque visa justamente obteno de vantagens econmicas com a explorao da atividade concedida.

Ao se socorrer do particular, no pode o Estado ignorar a lgica econmica que lhe move. Alis, a delegao da prestao de um servio pblico apenas vivel na medida em que haja algum atrativo ao particular. Caso contrrio, ele jamais aceitaria a prestao de um servio por sua conta em risco . Na gesto privada no h a assuno de nus sem a respectiva expectativa de bnus. evidente, pois, que a expectativa de lucro faz parte da prpria essncia do Contrato de Concesso. Uma parceria deve ser interessante para os dois lados. Trata-se da aplicao do princpio americano da win-win situation (situao onde todos ganham), em que o Estado ganha na medida em que garante a prestao adequada e eficiente do servio a toda a sociedade, e o particular, por outro lado, ganha com a expectativa do retorno econmico com a contratao. Uma vez fixada essa premissa, importa ressaltar que essa associao com o particular no implica na formao de uma sociedade, no sentido tradicional do termo, mas sim de uma parceria colaborativa. Como bem salienta Diogo de Figueiredo Moreira Neto: a palavra parceria, do latim partiarius, participante, vem sendo empregada tradicionalmente em direito para designar uma forma sui generis de sociedade em que no se d a composio de um capital social nem a instituio de uma nova pessoa, mas, apenas, uma relao negocial, em que uma das partes assume obrigaes determinadas com vistas a participar de lucros alcanados . (grifos nossos) H, na realidade, uma parceria de cooperao entre o pblico e o privado para consecuo de interesses pblicos, que no se confunde com uma sociedade no sentido de compartilhamento de esforos e de ganhos econmicos, at porque em geral os esforos e os riscos so assumidos nica e exclusivamente pelo concessionrio (da porque se falar em por sua conta e risco), razo pela qual eventual prejuzo ou lucro apenas a ele pode ser atribudo. Existem, sim, concesses que compreendem uma associao do Poder Pblico com o particular que torna o primeiro, em certa medida, scio do segundo. Trata-se, por exemplo, das hipteses em que previsto um valor de outorga, calculado como uma percentagem do faturamento do concessionrio. As concesses de rodovias do Estado de So Paulo, por exemplo, prevem em geral o pagamento do valor de 3% (trs por cento) do faturamento anual do concessionrio para o Poder Concedente. Existem, ainda, concesses que so acompanhadas de uma efetiva participao acionria do Poder Pblico no futuro concessionrio. Exemplo mais recente desse tipo de contratao o projeto federal do Trem de Alta Velocidade, que pressupunha que a nova SPE a ser criada teria, no seu quadro de scios, a empresa pblica ETAV, que repartiria os custos e dividendos do empreendimento com o parceiro privado. Nesse caso, contudo, essa relao societria completamente independente do contrato de concesso em si. Esses exemplos tm em comum o fato de que h grande inventividade e ilimitadas possibilidades de parceria entre o Poder Pblico e a iniciativa privada. Prevalecem, contudo, as seguintes regras gerais: (i) qualquer que seja o arranjo econmico de nus e bnus envolvidos nesse relacionamento, ele determinado no momento da contratao, no admitindo uma perverso das regras inicialmente estabelecidas no meio do caminho; e (ii) permanece intocado, ainda, o fato de que, ao ingressar em tal relao, o particular tem seu interesse e sua lgica prprios, interesse esse que deve ser respeitado e preservado (o que, em ltima instancia, nada mais seno o direito manuteno da equao econmicofinanceira do contrato, originalmente estabelecida no momento da contratao). Considero imprescindvel ter em mente essa divergncia de expectativas e a possibilidade de sinergia entre os entes pblicos e privados, para o deslinde das questes que me foram submetidas. Vejamos a seguir. II.QUESTES POLMICAS RELACIONADAS NOVA PROPOSTA DE REGULAMENTAO Como consignei anteriormente, enxergo na nova proposta de regulamentao excessos regulatrios de diferentes matizes, os quais procurarei delinear nas pginas que seguem.

Trata-se, em suma, de excesso na quantificao do fator X (II.1), acompanhado de um excesso em relao ao emprego posterior que se pretende dar ao ganho econmico eventualmente apurado para compartilhamento (II.2) e, finalmente, um excesso no exerccio do poder da Agncia Nacional das Telecomunicaes (II.3). II.1.O excesso regulatrio na determinao do fator X II.1.1. Produtividade versus lucratividade O primeiro ponto que merece ser abordado em relao nova metodologia de clculo para o Fator X proposta pela CP n 39/2011 diz com a base de ganhos econmicos sujeita a compartilhamento com os usurios. Como j mencionamos, a nova metodologia busca introduzir regra pela qual o compartilhamento incidir sobre os ganhos econmicos totais da concessionria, expressos pelo Valor Econmico Agregado (Economic Value Added EVA), que tem como foco o lucro residual da concessionria. Portanto, a opo pelo EVA como mtrica aplicvel implica a adoo de uma varivel indicativa de lucro econmico na frmula de clculo do Fator X e no de aumento de produtividade. Em outras palavras, a proposta da Anatel no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o Fator X capture os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como das novas receitas alternativas", previstos no 2 do art. 108 da LGT. Embora o lucro de uma empresa possa estar diretamente relacionado ao seu ganho de produtividade, a produtividade e a lucratividade constituem conceitos distintos, que no podem ser confundidos. O aumento da produtividade se d quando uma maior quantidade de bens ou servios produzida com a mesma quantidade de insumos, portanto, decorre de um progresso tcnico que possibilita uma elevao da produo acima da esperada. J o lucro ocorre sempre que a receita (preo do produto x quantidade) menos os custos (preo dos insumos x quantidade) resultar em um valor positivo. Os ganhos de produtividade no impactaro necessariamente na lucratividade de uma empresa, podendo ser tambm empregados em maiores salrios, compra de novos insumos, ou ainda distribudos aos consumidores atravs de preos mais baixos. Ademais, a produtividade no o nico fator determinante da lucratividade de uma empresa. O lucro tambm pode advir, por exemplo, de um fator externo favorvel no mercado, como, por exemplo, a implantao de uma poltica de incentivos pblicos para o desenvolvimento de um setor especfico ou ainda da auferio de receitas financeiras em montante vultoso, como ocorreu com certas empresas na fase anterior crise de 2008, mediante o manejo de contratos alavancados de hedge cambial. Portanto, no possvel afirmar que sempre que houver um aumento na lucratividade de uma empresa, a razo ser o aumento da produtividade. A produtividade apenas um dos fatores que pode contribuir isoladamente ou de forma combinada para o aumento do lucro. Da mesma maneira que uma atividade explorada sem preocupao com a produtividade pode ser altamente lucrativa (veja-se o exemplo dos monoplios no regulados), tambm pode existir lucro no decorrente de produtividade, como, por exemplo, o lucro advindo da minorao de tributos sobre uma determinada atividade. Eis porque me parece equivocada a utilizao do EVA como indicador fundamental da produtividade a ser compartilhada, nos termos do art. 108, 2 da LGT. Ao se pretender criar uma regra de compartilhamento baseada na projeo dos ganhos econmicos totais da concessionria, est-se, na realidade, criando uma situao falsa de sociedade forjada apenas no lucro aferido pelo particular, sem que o mesmo ocorra no caso inverso, ou seja, nos casos em que a concessionria apresenta prejuzo operacional. A estratgia claramente incompatvel com a lgica prpria da concesso. O lucro o resultado dos esforos empregados pelo particular na prestao de uma atividade econmica (em sentido amplo), da mesma maneira como ele arca com os eventuais prejuzos normais sua execuo. Caso a Anatel porventura tivesse algum interesse em compartilhar resultados com o concessionrio, ela deveria faz-lo tanto no lucro quanto no

prejuzo. Nesse sentido, a Clusula 13.3., pargrafo primeiro, do Contrato de Concesso clara ao consignar que no importar na reviso de tarifas o prejuzo ou a reduo de ganhos da Concessionria decorrente da livre explorao do servio em condies de competio ou da gesto ineficiente dos seus negcios. S se pode presumir, a contrario sensu, que aqueles resultados econmicos que sejam exclusivamente devidos livre explorao do servio pela concessionria e da gesto eficiente de seus negcios no podero ser capturados por meio do mesmo procedimento de reviso/reajuste de tarifas. De outra forma, o contrato de concesso estabeleceria condio desleal no trato com a concessionria, quanto mais se for considerada que as regras para essa partilha esto sendo alteradas no curso mesmo do contrato de concesso. O compartilhamento com base em ganhos econmicos projetados e no com base na produtividade, como determina o artigo 108, 2 da LGT, alm de ser ilegal, interfere justamente na essncia do Contrato de Concesso. Se a formalizao do Contrato o momento de convergncia de interesses entre as partes, momento em que o Estado determina como deve ser a prestao do servio e o particular projeta qual o retorno econmico esperado, chegando ambos a um denominador comum - o contrato firmado alterar a expectativa de lucro o mesmo que mitigar o interesse privado que motivou a contratao. A relao contratual deixa se ser atrativa para ambos os lados ("win-win situation"), e passa a ser muito mais vantajosa para a Administrao Pblica, que ganhar duplamente: quando da garantia da boa prestao do servio (com a delegao) e com a apropriao indevida dos ganhos do particular, sem que o caminho inverso seja trilhvel: seus prejuzos (da concessionria) no podero ser compartilhados. Alm disso, ainda que se considerasse vlido o clculo da lucratividade, seria necessrio considerar toda a curva de investimentos e de retorno sobre esses investimentos, ao longo de toda a concesso. Vejamos. Sabe-se que natural nas concesses um intenso resultado negativo no incio decorrente dos investimentos efetuados, mas esse valor amortizado ao longo da execuo contratual, assim como os demais investimentos efetuados ao longo do contrato. A lucratividade tende, portanto, a ser muito maior na fase madura da concesso, se comparada com o incio, e normal que assim seja. Assim, caso se decidisse compartilhar os ganhos com base na lucratividade, ter-se-ia que considerar o expressivo resultado negativo suportado pela concessionria no incio da concesso, quando carreou vultosos recursos para custo de formao (investimentos no incremento dos bens afetos ao STF). No possvel, agora, no momento em que a concesso j se encontra na sua fase "madura", utilizar o resultado econmico atual da contratao para us-lo como base para o compartilhamento dos ganhos econmicos decorrentes, por exemplo de depreciao e amortizao de bens que foram adquiridos com investimentos realizados em perodos passados. Retome-se aqui o que antes foi dito no tpico I.3. deste Parecer. No h bice jurdico a que o poder pblico torne-se efetivamente scio de uma concessionria de servio pblico, seja por meio do pagamento de outorga, seja ainda por garantir para si mesmo uma participao acionria na sociedade de propsito especfico que vir a receber a concesso. Contudo, essa sociedade deve estar estritamente delineada no incio da contratao, para que o particular e a Administrao tenham pleno conhecimento de sua extenso. Mais do que isso, deve ser uma verdadeira sociedade, o que pressupe compartilhamento de ganhos, mas tambm de riscos. Eis porque, em meu ponto de vista, o Valor Econmico Agregado (VEA) pode ser um bom fator para aferio da lucratividade de um negcio, mas no serve a aferir os ganhos de produtividade na prestao do servio de STFC, tal como predicado pelo art. 108 da LGT. II.1.2. A Amortizao e depreciao de bens da concesso: eficincia da concessionria Dentre as distores trazidas pela adoo do parmetro da lucratividade (o Valor Econmico

Agregado VEA) como base de clculo para a determinao do fator X, encontra-se o fato de que o ganho contbil decorrente da amortizao e depreciao de bens acaba sendo convertido em lucro e contribui para reduzir o reajuste da tarifa, promovendo um falso compartilhamento de ganhos econmicos entre concessionria e usurios finais. A distoro deve-se ao fato de que esse ganho contbil no pode ser enquadrado como um proveito decorrente de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Ao contrrio, trata-se exclusivamente de decorrncia contbil destinada a refletir o decrscimo natural do valor dos ativos utilizados no servio, sem que isso tenha qualquer inferncia quanto ao incremento da produtividade do servio. A amortizao e a depreciao dos bens afetos ao STFC fazem-se necessrias contabilmente para que no se crie a impresso de uma ilusria riqueza no ativo da empresa. Do contrrio, a cada reinvestimento para a substituio de bens obsoletos, ter-se-ia a impresso de duplicar o patrimnio social, enquanto na realidade s se estaria repondo aqueles ativos que deixaram de ser operantes ou que se tornaram inteis ao negcio. Contudo, ao proceder amortizao e depreciao contbil dos bens afetos ao STFC, podese gerar uma falsa impresso de lucratividade das concessionrias, que tende a ser capturada pelo clculo do fator X na nova metodologia proposta. Isso porque, diante da realidade decrescente do STFC, no se faz necessria reposio ou reinvestimento em ativos para a prestao dos servios, o que aumenta o delta entre as despesas e compromissos da concessionria (e o seu ativo imobilizado) e as suas respectivas receitas. Ressalte-se: a desnecessidade de reinvestimento no parece ter qualquer ligao com o descumprimento das obrigaes da concessionria ou o sucateamento da infraestrutura existente: trata-se, to somente, da constatao de que no preciso ampliar os meios disponveis para o STFC, diante da inexistncia de novos acessos e do ocaso desse servio. Por esse motivo, no h qualquer sentido em capturar esse efeito contbil e muito menos promover compartilhamento de ganhos baseado nele. Essa diferena, por bvio, no se traduz em ganho decorrente da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. A uma, porque, como vimos, seria necessrio capturar toda a curva de investimentos e retorno sobre investimentos para que essa operao se tornasse minimamente equitativa, j que no incio da concesso a inverso de recursos para a expanso do STFC foi gigantesca e teve, obviamente, resultado econmico profundamente negativo para a concessionria. A duas, porque se trata de mero efeito contbil. A trs e sobretudo -, porque no essa a inteno da legislao que com o perdo da insistncia captura o ganho econmico decorrente de aumento de produtividade. Repiso o bvio que permeia todo o presente parecer: a metodologia no corresponde finalidade e os limites que orientaram a sua criao na Lei Geral das Telecomunicaes. II.1.3. Forward looking Vimos que, dentre as inovaes pretendidas pela nova proposta de regulamentao, encontra-se a adoo de metodologia forward looking, ou seja, baseada em projeo econmica que procura antecipar a evoluo dos custos, receitas e demais dados necessrios para a apurao do Fator X. Assim que a nova Norma prope que sejam efetuadas previses no apenas de demanda (Apendice D), como tambm estimativa da evoluo do mercado (Apndice C). Ao compreender, no clculo do Fator X, elementos que ainda no se concretizaram e que correspondem, na melhor das hipteses, a uma expectativa calculada daquilo que ser o cenrio futuro da prestao do servio telefnico fixo comutado, introduz-se um elemento de incerteza e de insegurana jurdica no clculo do fator X que no condiz com a natureza do instituto. Tal mecanismo (i) do ponto de vista terico, no se coaduna com a lgica do compartilhamento de ganhos e (ii) do ponto de vista prtico, desconsidera o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STC. Explico-me.

No plano terico, evidente que o compartilhamento de ganhos econmicos pressupe a efetiva existncia e adequada mensurao do quinho que se pretende compartilhar. No h como se presumir um determinado ganho para depois dividi-lo e no parece ter sido essa a inteno da lei. Isso tanto mais verdadeiro no caso concreto, j que, como j observamos anteriormente, no se est a tratar de todo e qualquer ganho econmico, mas to somente daqueles ganhos carimbados com uma origem especfica: os ganhos econmicos provenientes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. Eis porque se faz necessrio, antes de tudo, identificar esses ganhos, rotul-los, segreg-los dos ganhos de outra natureza ou relativos a outros servios. Questionvel, portanto, a projeo e invivel mais ainda se esta for descolada da realidade vislumbrada para o futuro. De fato, o mecanismo do forward looking s se justifica pela expectativa e efetiva constatao da evoluo da produtividade do servio, assim entendida como a provvel otimizao dos recursos utilizados para a sua explorao ou a expanso natural dos servios. No essa, contudo, a realidade do STFC. Trata-se de um servio que sabidamente ir decrescer com a passagem do tempo, como j vem ocorrendo em todo o mundo, em funo de sua superao por outros servios mais leves e prticos em termos tecnolgicos. Da porque, caso adotada a nova proposta de regulamentao, o Fator de Transferncia X deixa de ser meramente um fator de produtividade a ser perseguido pela concessionria (como ocorreu no primeiro perodo da concesso), mas projeta uma realidade que incompatvel com o cenrio de regressividade estimado para o futuro do STFC. Neste aspecto, necessrio enfrentar a questo de que o regime objeto do art. 108 da LGT pressupe um cenrio de expanso e modernizao do STFC, o que no parece estar compreendido na perspectiva futura deste servio. Da porque no faz qualquer sentido a Anatel adotar uma metodologia peculiar de forward looking, pela qual mira o futuro com premissas do passado de um servio maduro que nem contempla muito maiores ganhos de produtividade, nem aponta para um crescimento de nmero de usurios e de valor agregado pro usurio. Parece-me, portanto, inadequado tanto sob o prisma terico quanto sob o prisma prtico a adoo de perspectiva forward looking, vez que compartilha ganhos com base em projees que podem ser imprecisas, alm de pressupor expanso e modernizao do servio o que, no caso do STFC, tende a no ser verdadeiro. dizer: o forward looking, nesse caso concreto, gera distoro evidente, uma vez que trata o futuro (projeo de demanda) com base naquilo que ocorreu no passado, quando na verdade toda a realidade aponta para o fato de que provavelmente o STFC deixar cada vez mais de ter a relevncia e a pujana que teve no passado. Eis porque, ao utilizar critrios de um suposto futuro para estruturar o passado, o clculo do fator X traria grande iniqidade e descompasso com os propsitos que justificam a sua criao. II.1.4. O IST e o bis in idem da captura da produtividade pela reduo do custo dos insumos Poder-se-ia argumentar, em favor da metodologia de clculo que se est a sugerir para o Fator X, que ela pretende exatamente capturar os ganhos econmicos relacionados produtividade pela reduo dos custos dos insumos. Com efeito, uma das possveis razes para o eventual lucro econmico da concessionria corresponderia reduo dos custos dos insumos, desacompanhada da reduo das receitas advindas da prestao dos servios. Contudo, primeiramente, como j consignamos acima, no possvel fazer sempre essa aproximao entre lucratividade e produtividade. Alm disso, para esse caso especfico, teramos uma dupla captura um bis in idem - da reduo dos custos relativos aos insumos necessrios execuo dos servios. Isso porque o procedimento de reajuste da tarifa j prev a aplicao de um ndice setorial (o IST), que visa justamente atualizar valores associados s diversas prestaes dos servios de

telecomunicaes. O ndice de Servios de Telecomunicaes (IST) formado por uma combinao de outros ndices destinados a captar a variao de cada um dos insumos necessrios execuo dos servios. Assim, por exemplo, para atualizao dos gastos com pessoal utilizado o IPCA, j dos gastos com material, utilizado o ndice da construo civil (SINAPI) e para transporte e comunicao, o IPCA novamente. Temos, ento, que o IST j estruturado para que possa refletir as reais variaes das mais variadas despesas das prestadoras de servios de telecomunicaes. Diante da existncia de um ndice setorial complexo, aplicvel justamente nas revises e reajustes tarifrios, no faz sentido aplicar tambm o Fator X para captar ganho de produtividade pela reduo dos custos dos insumos. Esta situao ensejaria um bis in idem na medida que um mesmo ganho de produtividade - a reduo dos custos - estaria sendo compartilhada duas vezes com os usurios, quando da aplicao do ndice setorial e quando do clculo do Fator X. II.2. O excesso regulatrio na destinao do produto do Fator X II.2.1. O Fator X aplica-se exclusivamente ao reajuste da tarifa O excesso regulatrio da proposta de nova regulamentao no parece se restringir base de clculo dos ganhos econmicos, e abrange igualmente a destinao desses recursos econmicos hipoteticamente compartilhados com os usurios. Isto porque, outra pretendida inovao constante da proposta de nova regulamentao do Fator X diz respeito possibilidade de financiamento de novas metas de universalizao e qualidade com os ganhos econmicos apurados. Seria uma espcie de compartilhamento de ganhos com os usurios, mas no mediante a reduo da tarifa do STFC, e sim com o cumprimento de novas metas de universalizao . Inobstante a boa inteno motivadora da alterao pretendida, trata-se de medida totalmente incompatvel com a LGT, seja pelo expresso comando do art. 108, seja pela vedao contida no artigo 81 da Lei. Primeiramente, consoante afirmamos e reafirmamos ao longo deste parecer, o clculo do Fator X tem previso no artigo 108 da LGT que expressamente o qualifica como um mecanismo depressor do valor da tarifa, quando de sua reviso. Afora isso, a prpria localizao do artigo 108 j suficiente para delimitar o momento de aplicao do fator de compartilhamento de ganhos econmicos: mais uma vez, quando da reviso ou reajuste da tarifa . O artigo 81 da LGT, por outro lado, expressamente prev qual deve ser a origem das receitas para custeio das obrigaes de universalizao, quando as receitas obtidas com a explorao do servio no forem suficientes para tanto: "Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de prestadora de servio de telecomunicaes, que no possa ser recuperada com a explorao eficiente do servio, podero ser oriundos das seguintes fontes: I - Oramento Geral da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - fundo especificamente constitudo para essa finalidade, para o qual contribuiro prestadoras de servio de telecomunicaes nos regimes pblico e privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criao dever ser enviada ao Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias aps a publicao desta Lei. Pargrafo nico. Enquanto no for constitudo o fundo a que se refere o inciso II do caput, podero ser adotadas tambm as seguintes fontes: I - subsdio entre modalidades de servios de telecomunicaes ou entre segmentos de usurios; II - pagamento de adicional ao valor de interconexo". Como podemos ver, a prpria lei no prev a utilizao do Fator X como fonte de custeio da implementao das metas de universalizao. Ela apenas admite o uso de recursos dos

oramentos pblicos e dos fundos criados pra tal finalidade. Temos, portanto, de um lado, um comando que expressamente delimita o Fator X como um mecanismo de deflao do reajuste tarifrio e, por outro lado, outro comando legal que expressamente prev a origem dos recursos para custeio das metas de universalizao. Da ser ilcito qualquer mecanismo de compartilhamento de ganhos com vistas a compensar novas metas de universalizao ou qualidade impostas s concessionrias. Para alm disso, mesmo que fosse possvel outro mecanismo de compartilhamento que no mediante a reduo da tarifa por supresso parcial ou total do reajuste, a converso de saldo por meio de introduo de novas metas de universalizao acarretaria subsdio cruzado ilcito pois como os beneficirios de polticas de universalizao no so todos os usurios do STFC, o repasse a que todos tem direito seriam apropriados apenas por parcela dos usurios. Trato disso na seqncia. II.2.2. AICE Outro ponto a ser enfrentado diz com o aspecto peculiar previsto na proposta de Norma, segundo o qual a ampliao da oferta de acessos AICE poder trazer a recomposio do Fator X, ou seja, reaproxim-lo do valor 1 (um), reduzindo a transferncia operada pelo Fator. Aqui tratarei de demonstrar que essa medida importa na instituio de subsdio cruzado entre classes de usurios, o que expressamente vedado pela LGT. A hiptese de utilizao do Fator X para favorecer o aumento dos acessos AICE expressamente indicada como um dos objetivos da nova proposta de regulamentao. O Informe Tcnico 16/2011, acima referido, exprime tal realidade com grande clareza, em seus itens 5.3.14 e 5.3.15 j anteriormente citados. Observe-se que os referidos itens ressaltam a possibilidade de aplicar parte dos ganhos econmicos estimados sob a metodologia do Fator de Transferncia X de maneira mais focalizada e eficiente, observado o da elegibilidade, onde cidados inscritos no Cadastro nico e beneficirios do programa Bolsa Famlia so elegveis para usufruir dos planos de servios da Classe Especial. O Informe ressalta, ainda, que se trata de objetivo a ser perseguido a efetiva utilizao de telecomunicao pelo pblico alvo da poltica pblica. nesse contexto que se insere a proposta de compensar (sic) a incidncia do Fator X quando verificado o aumento dos acessos AICE de carter permanente. O AICE tem por objetivo aprofundar a universalizao dos servios de telecomunicao, permitindo a oferta do servio em condies diferenciadas para a populao de baixa renda por meio de acessos de classe especial. Esse tipo de acesso passou a ser obrigatrio com a edio do novo Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU) elaborado pela Agncia e aprovado por meio do Decreto n 4769, de 27 de junho de 2003 e aplicvel a partir de 2006, o qual previu captulo especial para as metas de acessos individuais classe especial (Captulo VI), com um nico dispositivo: Art. 19. A partir de 1o de janeiro de 2006, as concessionrias do STFC na modalidade Local devem ofertar o AICE, nas localidades com acessos individuais, observando que o atendimento da solicitao de instalao deve ocorrer aps a inscrio do assinante, no prazo mximo de trinta dias. Pargrafo nico. A ANATEL estabelecer regulao especfica e, se necessrio, a adequao de regulamentos e normas para a implementao do AICE. A Anatel tornou obrigatrio o oferecimento do AICE s concessionrias e regulamentou as condies de oferta a esse acesso diferenciado. Quando da aprovao do novo Plano Geral de Metas para a Universalizao do Servio Telefnico Fixo Comutado Prestado no Regime Pblico - PGMU, foram dados novos contornos ao conceito de AICE e aos usurios que poderiam fruir desse acesso diferenciado. Assim que o Decreto n7.512, de 30 de junho de 2011, passou a definir o AICE como aquele acesso ofertado exclusivamente a Assinante de Baixa Renda que tem por finalidade a progressiva universalizao do acesso individualizado do STFC por meio de condies

especficas para sua oferta, utilizao, aplicao de tarifas, forma de pagamento, tratamento das chamadas, qualidade e sua funo social (Anexo I Plano Geral de Metas de Universalizao PGMU, art. 4, inciso II). O mesmo artigo trata de definir o Assinante de Baixa Renda que faz jus a esse acesso, como sendo o responsvel pela unidade domiciliar inscrito no Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal, criado pelo Decreto no 6.135, de 26 de junho de 2007, ou outro que o suceda (art. 4 inciso VII). Torna-se claro, assim, que nem todos os usurios podero pleitear e fruir desse acesso, mas to somente aqueles que estejam inscritos no cadastro correspondente a eligibilidade de que trata o Informe Tcnico anteriormente referido. Diante de tal cenrio, a inteno da norma de clculo sob consulta pblica de possibilitar a recomposio do Fator X em razo da promoo do aumento da oferta da diversidade de servios, entendida como aumento dos usurios permanentes dos acessos AICE, no deixa de ser compatvel com a tentativa de universalizao do servio. No entanto, encontra duplo obstculo na prpria LGT. O primeiro deles, j visto exausto nos tpicos anteriores, diz respeito ao fato de que o Fator X no se presta a essa finalidade, uma vez que est circunscrito ao momento do reajuste/reviso da tarifa e est legalmente e contratualmente definido (e, portanto, restrito a essa funo) como um deflator do ndice de reajuste das tarifas praticadas no STFC. No pode, portanto, ser empregado em outras finalidades ou para outros propsitos. O segundo obstculo encontra-se na vedao constante do art. 103, 2, da Lei Geral das Telecomunicaes , que expressamente probe a prtica de subsdios cruzados entre modalidades de servios e entre segmentos de usurios. A regra endereada exatamente ao rgo regulador, eis que veda que ele mesmo, regulador, fixe estrutura tarifria que contemple subsdios que criem condies econmicas artificiais nas quais uma modalidade ou segmento de usurio pague por outros. Como vimos, o AICE no se destina a todos os usurios, mas to somente aos assinantes de baixa renda, definidos como aqueles inscritos no Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal, criado pelo Decreto no 6.135, de 26 de junho de 2007, ou outro que o suceda. O AICE j contm em si o conceito de eligibilidade a que se refere o Informe Tcnico acima citado, ou seja, a segregao de uma classe de usurios especfica, que ser beneficiria de poltica pblica diferenciada de acesso s telecomunicaes. Ora, ao permitir a recomposio do fator X em funo do aumento dos acessos AICE disponveis, na prtica a Agncia estaria promovendo subsdio cruzado de todos os usurios potencialmente beneficirios do fator X (todos os usurios do STFC) em favor de um segmento especfico de usurios (os usurios de baixa renda, elegveis para o acesso AICE). Explico-me. Na proposta colocada em consulta pblica, o incremento dos acessos AICE traria uma recomposio do fator X, que na prtica permitiria concessionria aproximarse do reajuste pleno da tarifa do STFC, reduzindo o suposto compartilhamento do ganho econmico com os usurios. Em conseqncia, ao deixar de ser aplicado em favor da reduo da tarifa do STFC (o que evidentemente favoreceria todos os usurios desse servio) em prol de um maior benefcio dos assinantes de baixa renda elegveis para a obteno do AICE, o fator X tornar-se-ia um veculo de subsdio cruzado entre esses dois segmentos de usurios. Em outras palavras, estar-se-ia reduzindo um benefcio capaz de se estender a todo o universo de usurios do STFC em favor de um grupo mais reduzidos de usurios: os usurios de baixa renda. Ora, o prprio PGMU, que disciplinou o AICE, no parece dispor nesse sentido, uma vez que seu art. 8 prev expressamente que o provimento desse acesso diferenciado dever respeitar os termos da regulamentao (quanto mais da legislao aplicvel). Concluo, assim, que ainda que a preocupao com o desenvolvimento de uma poltica pblica especfica direcionada para a populao de baixa renda seja uma iniciativa louvvel, no se pode emprestar ao Fator X essa funo, j que ele no foi desenhado para isso e j que isso constituiria prtica expressamente vedada pela lei.

II.3. O excesso regulatrio nas prerrogativas da Anatel II.3.1. Os limites de discricionariedade da Anatel na fixao do Fator X: a letra e o esprito da lei e o direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro J tive a oportunidade de observar que o tema da discricionariedade do regulador sempre est presente na discusso sobre a regulao. No mais das vezes esta discusso vem casada com o tema da necessria observncia do princpio da legalidade - o que no difere da discusso envolvida no presente caso. Uma das razes pelas quais so institudos rgos reguladores dotados de independncia (ou autonomia reforada) a necessidade de se alocar expertises tcnicas num rgo imune s ingerncias e interesses, atribuindo-lhe uma margem de liberdade para, em cada situao concreta, decidir - ao lume dos marcos legais e das polticas pblicas - qual a soluo mais adequada e conformada ao equilbrio do sistema regulado. No entanto, s haver margem de discricionariedade (e, portanto, campo para que o administrador exera juzo de convenincia ou oportunidade de manejar a competncia conferida pelo legislador ou de escolher uma dentre vrias medidas possveis para atingir a finalidade legal ) quando o legislador no tiver determinado, de forma cabal e precisa, a conduta a ser adotada diante da situao de fato. Tendo a lei previsto de forma fechada a hiptese de aplicao da competncia administrativa, a providncia a ser adotada, a mensurao (ponderao) da providncia e a finalidade a ser atingida, descaber falar em discricionariedade. Diante de tal prescrio legal, no pode o administrador agir para alm dos limites nela previstos ou deixar de atuar conforme o comando legal (princpio da funo). Em ambos os casos incorrer em ilegalidade. Como vimos, a Lei Geral de Telecomunicaes previu no 2 do seu art. 108 a competncia da Anatel para regulamentar o compartilhamento dos "ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas", compartilhamento este representado pelo Valor de Transferncia X na frmula de clculo do reajuste tarifrio. At o ano de 2007, a Anatel fazia uso de metodologia simplificada para o clculo do Fator X, a qual inclua, dentre outros, os dados fsicos e econmicos referentes aos produtos de assinatura mensal e minuto de utilizao, bem como fatores materiais, pessoal, servios e depreciao, conforme previsto no 1 da Clusula 12.1 dos novos Contratos de Concesso, repactuados em 2006. A partir de 2008, seria inaugurado novo regime, para o qual a Clusula 12.1, 2, do Contrato de Concesso continha regra especfica: 2 A partir de 1 de janeiro de 2008, o fator de transferncia X ser estabelecido pela Anatel com base em metodologia que considere a otimizao dos custos de prestao do servio, nos termos da regulamentao. Cristalino, portanto, que a discricionariedade conferida Anatel pela Lei e pelo Contrato de Concesso para estabelecer a metodologia de clculo do Fator de transferncia X deve restringir-se s margens de atuao estabelecidas pela lei e ao lume das disposies contratuais a respeito. Como j afirmei, o princpio da legalidade no elide ou afasta a discricionariedade. Porm, esta s existe se e quando a lei predisser, autorizar, conferir ao administrador margens de liberdade para, no caso concreto, decidir se, quando e como agir. A discricionariedade s tem cabimento dentro dos limites legais, caso contrrio passa ser confundida com arbitrariedade . No pode a Anatel, com fundamento no seu poder regulamentador, estabelecer metodologia de clculo para o Fator X que extrapole o contedo delineado pela Lei Geral de Telecomunicao para o compartilhamento com os usurios de ganhos econmicos originados pelo incremento da produtividade do servio. Ao prever o compartilhamento de

metade do Valor Presente Lquido do EVA dos prximos cinco anos pela Concessionria, a Anatel est a afrontar a legalidade, j que extrapola a discricionariedade que lhe foi legalmente conferida para delimitar como se dar o compartilhamento de tais ganhos. Ressalte-se, ainda, que mesmo nos casos em que uma margem de discricionariedade abrese ao administrador, as opes a serem por ele tomadas no so ilimitadas: ho de observar os princpios gerais de Direito e em especial os princpios da Administrao Pblica (CF artigo 37, caput). Particularmente em sede de juzos discricionrios o administrador dever pautar sua escolha pela adequao, necessidade e ponderao da medida adotada (princpio da proporcionalidade, com o dever de razoabilidade que lhe inerente); pela adstrio entre sua opo e a finalidade legal para a qual lhe foi atribuda aquela competncia especfica (princpio da finalidade); pela vedao de que sua deciso confira tratamentos desuniformes em relao queles que se encontram em mesma condio (dever de equidade inerente ao princpio da isonomia); o balizamento de sua deciso pelos standards, padres e pautas de conduta esperados do administrador (princpio da moralidade); e pela obrigao de expor circunstanciada e tempestivamente os fundamentos de sua opo (princpio da motivao) . No caso em questo tambm se faz exigvel a observncia do princpio da boa-f, que protege tanto a Administrao quanto os particulares no mbito da relao contratual advinda dos Contratos de STFC, e impe a ambos o dever de agir com lealdade, correo e respeito conduta honesta no ato de contratar. Assim, ao celebrar um contrato com a Administrao, o particular confia que a conduta da Administrao esteja correta e que sero respeitadas as regras estabelecidas contratualmente. Diante de tais princpios, no possvel que a Administrao amplie os ganhos que devem ser compartilhados pela Concessionria de STFC com os usurios para abranger metade dos lucros que sero obtidos pela Concessionria nos prximos cinco anos. Tal atitude desafia no apenas o art. 108 da LGT, que traz balizamento legal para o Fator X, mas tambm as disposies do Contrato de concesso de STFC, que em nenhum momento trouxe previso ou previsibilidade - nesse sentido. Alm de agir arbitrariamente, ultrapassando os limites da discricionariedade que lhe foi conferida, a Administrao passa a agir com desvio de finalidade, vez que a inteno do legislador foi possibilitar a diviso dos ganhos de produtividade da Concessionria com os usurios, a partir do barateamento das tarifas, e no distribuir os lucros obtidos pelo particular. Por fim, tambm evidente que o poder discricionrio conferido Anatel o poder de regulamentar a metodologia de clculo para apurao do fator X no conferiu Agncia o poder de alterar a equao econmico-financeira do contrato de maneira unilateral. No lhe conferiu cheque em branco para rever unilateralmente o equilbrio econmico financeiro do contrato, impondo concessionria verdadeira taxa sobre sua lucratividade operacional. A uma, porque nada na lei ou no contrato permite antever tal autorizao. A duas, porque ainda que houvesse autorizao legislativa nesse sentido, ela seria inconstitucional, uma vez que a garantia da preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo tem sede constitucional (art, 37, inciso XXI). A trs, porque essa garantia de preservao do equilbrio econmico-financeiro impede justamente que, dentre as matrias passveis de alterao unilateral pela Administrao, figure a equao econmica que rege a contratao com o particular. Diante do exposto, pode-se concluir que o fato de a Anatel ter discricionariedade para fixar a metodologia de clculo do Fator de transferncia X no importa, de modo algum, em liberdade para manej-la de modo arbitrrio. No exerccio da sua competncia regulamentadora, h que se respeitar os limites legais ditados pela Lei Geral de Telecomunicaes, os limites contratuais estabelecidos nos contratos de STFC, bem como os princpios que regem o Direito Administrativo. Ademais, da forma como est sendo proposta, a frmula de clculo do Fator X realizaria verdadeira reviso do equilbrio do contrato, o que no cabe ser feito unilateralmente pela Administrao, muito menos via

reajuste tarifrio. II.3.2. A assimetria da parceria entre a concessionria e o Poder Concedente e a violao do princpio da proporcionalidade Dentre os princpios que devem ser observados pela Agncia Nacional das Telecomunicaes no exerccio de seu poder regulador encontra-se o princpio da proporcionalidade, como anteriormente consignamos. A instituio de um Fator de Transferncia X, com base no compartilhamento do lucro econmico total da concessionria, alm de forar a criao de uma sociedade totalmente assimtrica entre Poder Concedente e concessionria (em que apenas um scio concessionria - assume todos os riscos e prejuzos inerentes prestao da atividade, enquanto a atuao do outro scio se restringe ao compartilhamento do lucro), fere brutalmente o princpio da proporcionalidade. Tal princpio subjacente prpria lgica do direito administrativo, na medida em que visa conter a utilizao desmedida do poder extroverso pelo Estado, subordinando-o ao direito. O princpio da proporcionalidade serve como um medidor da atividade estatal, de forma a verificar o equilbrio do manejo da autoridade estatal, para que haja uma relao equnime entre vedao e benefcio . No mbito do direito regulatrio, o princpio da proporcionalidade ganha ainda mais relevo, j que a regulao quando exercida por agncias independentes envolve a transferncia de significativos poderes a um s rgo . Da a importncia de se analisar a existncia de uma correlao proporcional entre os encargos que o regulador (no caso a Anatel) impe ao particular e os benefcios que este, sujeitando-se regulao, est a perseguir. Consoante outrora salientei, "ferido restar o princpio da proporcionalidade sempre que a atividade regulatria servir para sobreonerar o particular ou mesmo para lhe atribuir encargos que no sejam imprescindveis consecuo do interesse pblico regulado (necessidade) ou no guardem relao com o benefcio potencialmente granjevel pelo particular (adequao). Uma vez esclarecida a importncia da proporcionalidade em todo o agir administrativo, e, principalmente, na seara do direito regulatrio, cumpre agora analisarmos a consonncia das alteraes pretendidas pela Anatel com esse princpio, nas suas trs vertentes: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O exame da adequao avalia se a medida adotada para realizao do interesse pblico apropriada consecuo dos fins a ela subjacentes, ou seja, no caso em anlise, se a nova metodologia de clculo do Fator X adequada para atender o comando legal e contratual de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade ("ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas"). Sob esse prisma, est claro que a medida inadequada, pela simples razo de extrapolar, em muito, o comando legal, seja por repassar aos usurios ganhos que no se restringem queles originados por incremento de produtividade, seja por embutir outras variantes - no previstas nem na lei nem o contrato - na metodologia de clculo do Fator X (como, por exemplo, a captura da produtividade pela reduo dos insumos e a recomposio com base no aumento da oferta de acessos AICE). A inadequao est, justamente, em se valer de conceitos e variantes estranhos ao prprio conceito legal e finalidade do Fator X. Com relao anlise da necessidade da medida adotada, ela essencial para avaliar se o meio utilizado imperioso para atingir os fins pretendidos. Para tanto, o Poder Pblico deve ter por certo que no h modo menos oneroso para o administrado de se alcanar o interesse pblico em jogo. No caso, a necessidade ferida justamente pela onerosidade excessiva das concessionrias com a adoo da nova metodologia de clculo do Fator X. Por um lado, h a necessidade de compartilhamento de ganhos de produtividade com os usurios, porm existem outros meios para se alcanar esse fim, sem que isso implique em uma apropriao indevida pelo Estado do lucro legtimo das prestadoras.

Por fim, cabe o exame da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento), ou seja, uma ponderao quanto dosimetria da medida adotada. Sob este aspecto, a desproporcionalidade da nova metodologia de clculo do Fator X ainda mais patente, j que ela prev um compartilhamento com os usurios de 50% (cinquenta por cento) do lucro da empresa pelos prximos cinco anos! Ora, qualquer indivduo consegue mensurar o significado do comprometimento de metade de suas receitas. A adoo de um valor to exorbitante por si s j suficiente para aniquilar a adoo dessa medida pela Anatel, com fundamento na proporcionalidade. Consoante acentuamos no decorrer desse parecer, a instituio do Fator X visa obteno de um valor justo de compartilhamento com os usurios dos ganhos de produtividade, valor esse que leve em considerao a dinmica natural de modernizao da tecnologia empregada na concesso e o barateamento dos custos de produo decorrente dessa modernizao. A coerncia do valor varia de acordo com os benefcios efetivamente absorvidos pelas concessionrias com a modernizao, racionalizao e expanso dos servios. Deve, igualmente, observar toda a curva do negcio da concessionria, que naturalmente passou por um vale de rentabilidade para o patamar atual, que espera-se compensa aqueles investimentos efetuados no incio da concesso. Para se chegar a um valor justo e coerente de compartilhamento, essencial que essa situao vantajosa se concretize e seja mensurada de acordo com as premissas legais. O que a nova metodologia de clculo faz exatamente o contrrio: ela fixa um valor prdefinido e exorbitante, correspondente metade do lucro operacional da concessionria (50%), projetado para um perodo de tempo futuro (abordagem forward looking). A desproporcionalidade evidente. Podemos concluir, pois, que a nova metodologia posta em consulta pblica pela Anatel : (i) inadequada, por adotar conceitos (lucratividade) e variantes (reduo dos insumos e aumento da oferta de acesso AICE) contrrios finalidade do Fator X; (ii) desnecessria, ante a existncia de outros meios melhores e mais adequados para captao do ganho de produtividade; e (iii) desproporcional, j que impe um valor exorbitante de compartilhamento, onerando excessivamente as concessionrias. III. CONCLUSO E RESPOSTA AOS QUESITOS Serei breve em minha concluso porque, em realidade, ela singela e centra-se em um ponto nevrlgico: o fato de que a proposta da Anatel ora em consulta pblica no tem qualquer lastro com a demonstrao de que o futuro Fator X capture ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, bem como de novas receitas alternativas. A ttulo de aperfeioar o instituto, a Agncia parece afast-lo ainda mais de seu propsito precpuo, que o de compartilhar com os usurios finais aqueles ganhos de produtividade que no puderam ser expressos no momento da assinatura do contrato de concesso e que so normais em um contrato com essa durao e teor tecnolgico. Eis porque, a permanecer a proposta de regulamentao hoje em pauta, ela estar eivada de ilegalidade, por no aderir nem ao quadro legal que conforma a concesso do STFC e a atuao da Anatel, nem ao contrato de concesso que vincula tanto a concessionria quanto a Anatel. Feita essa ponderao final, passo resposta aos quesitos objetivos que me foram apresentados. A. A LGT autoriza a proposio de norma de clculo do Fator X que defina os ganhos econmicos totais, ou o EVA, como base de compartilhamento? NO. Tal como explicado pelos economistas o Economic Value Added (EVA) pode ser um bom fator para aferio da lucratividade de um negcio, mas no serviente como fator de aferio da produtividade desta atividade o que, no caso do Fator X, tal como predicado pelo art. 108, LGT, o que deve ser auferido e considerado.

B. A proposta de novo clculo do Fator X pode ser compreendida dentro das premissas previstas no art. 108, 2 da LGT? NO. A proposta, tal como formulada no captura ganhos econmicos exclusivamente decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios ou de novas receitas alternativas, nicos admissveis luz do comando legal. De tal sorte que os fatores que passam a ser substancialmente considerados no encontram arrimo da regra do art. 108, 2, LGT. C. possvel dizer que a nova metodologia de clculo do fator x proposta pela Anatel, ao se basear numa produtividade arbitrada para o setor de telecomunicaes, acaba por caracterizar uma dupla apropriao desta suposta produtividade, na medida que o ndice de reajuste das tarifas, o chamado IST j captura os ganhos de produtividade correspondentes a reduo de custos dos insumos utilizados nos servios ? SIM. Na medida em que ela considere ganhos de produtividade decorrentes da reduo de custos setoriais, h claro bis in idem, pois o IST j moldado para capturar o impacto da reduo de custos nos insumos do setor. D. A ttulo de fator x pode-se adotar metodologia que implique em compartilhamento objetivo da margem de lucro aferida pela concessionria na prestao do STFC, resultante das receitas brutas, descontando-se o custo e despesas operacionais e o custo de capital? NO. Como visto acima esta metodologia no se enquadra nem nas premissas do 2 do art. 108, LGT, nem pode ser tomada como apta a presumir que tais ganhos decorram de fatores externos atuao da concessionria, o que levaria aplicao do 3 deste mesmo artigo. E. possvel considerar ganhos decorrentes de amortizao de bens reversveis como sendo decorrentes de modernizao, expanso ou racionalizao dos servios? NO. Como j pude explicar acima. F. juridicamente compatvel com a noo de compartilhamento de ganhos de produtividade a adoo de metodologia baseada em forward looking, especialmente num cenrio em que o servio prestado em regime pblico aponta para um cenrio de receitas de declinantes? NO. No cenrio apresentado pela Consulta, constitui verdadeira contradio a adoo de uma metodologia forward looking que, tentando mirar ao futuro, acabe por transpor premissas de uma realidade pretrita, sem considerar a realidade declinante (em crescimento e em incremento de produtividade) do servio objeto da concesso. G. Em relao forma de compartilhamento: a legislao e os contratos de concesso em vigor admitem que os ganhos apurados sejam compartilhados de outra forma se no por meio da reduo do valor das tarifas de STFC? Tendo por referncia esses instrumentos normativos, admissvel que os ganhos apurados por meio do Fator X sejam utilizados como fonte de financiamento de obrigaes de universalizao? NO. A regra da LGT clara ao dizer que o compartilhamento destes ganhos, quando houver, ser capturado pela aplicao do Fator X e dever, necessariamente transferido ao usurio mediante a reduo das tarifas. Da ser ilcito qualquer mecanismo para provisionar tal saldo a repassar com vistas a compensar metas ou obrigaes adicionais a serem impostas concessionria. H. A hiptese de recomposio do Fator X em decorrncia da ampliao de acessos AICE no constituiria subsdio cruzado entre segmentos de usurios, alternativa vedada pela LGT? SIM. Da forma como proposto o novo regulamento, a reduo da transferncia para a massa de usurios decorrente da oferta de um plano de tarifas direcionado para uma classe apenas de usurios implica em uma nova e engenhosa modalidade de subsdio cruzado, at certo ponto explcita, mas que contraria a LGT no que ela veda essa modalidade de subsdios. I. A adoo de uma metodologia forward looking para o clculo do Fator X implica na necessidade de previso do comportamento futuro das receitas e custos (tanto operacionais como custos de capital) da concessionria. O texto proposto no define a metodologia a ser

adotada para efetivao dessas projees nem quem ser responsvel pela sua elaborao, favorecendo a adoo de critrios discricionrios pelo agente responsvel, que, em ltima anlise deve ser a prpria Anatel. A legislao e os contratos de concesso em vigor admitem tal grau de discricionariedade na apurao do Fator X? NO. A discricionariedade concedida Anatel para a delimitao do Fator X deve observar os limites do que prev a LGT e os contratos de concesso do STFC. De acordo com o 2 do art. 108 da LGT, o Fator X deve se pautar nos ganhos econmicos obtidos pela Concessionria na prestao do servio decorrentes da "modernizao, expanso ou racionalizao dos servios", e no em resultados prospectivos. O texto proposto, alm de no se conformar delimitao legal do contedo do Fator X, gera dvidas com relao a quem ser responsvel pelos clculos das receitas e custos futuros da concessionria, previsto na metodologia, trazendo insegurana jurdica e poder para a Agncia Nacional das Telecomunicaes que no se coaduna com o princpio da legalidade e com a estabilidade dos contratos de concesso. Respondida assim a consulta, como analiso a propositura. So Paulo, 31 de agosto de 2011 Floriano de Azevedo Marques Neto Professor Associado de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP Justificativa: .

Item: Concluses Gerais - SUGESTO DE NOVO ITEM

Concluso Este documento objetivou apresentar uma contribuio Consulta Pblica Anatel nmero 39, de Julho/2011 a respeito da Norma da Metodologia de Clculo do Fator de Transferncia X aplicado nos reajustes de tarifas do servio telefnico fixo comutado STFC. A primeira parte deste documento alertou para as caractersticas do mercado de telefonia fixa e a prtica regulatria do setor. O setor de telefonia fixa tem apresentado, nos ltimos anos, caractersticas que o diferem de outras prestadoras de servios pblicos usualmente regulados. Ao contrrio do perfil tpico dos monoplios naturais, o setor de telefonia fixa se mostrou como um ambiente bastante competitivo s operadoras concessionrias (incumbents). O crescimento do mercado de telefonia mvel, que conquistou boa parte do trfego de voz, alm do impacto de novas tecnologias, como os servios de comunicao por internet, TV a cabo, VOIP (Voice Over Internet Protocol), entre outros, exerceram um intenso efeito de competio e substituio sobre a telefonia fixa. Soma-se a isso o fato de que a operao das operadoras autorizatrias em determinadas regies tambm intensificou a concorrncia vivenciada pelas concessionrias incumbents. Um mecanismo regulatrio que busque emular as prticas de um livre mercado parece ser desnecessrio diante de tal nvel concorrencial. Alm disso, o aspecto que diferencia a telefonia fixa das demais concessionrias de utilities a maior exposio inovao tecnolgica, que se apresenta mais acentuada para o segmento de telefonia que para outros tipos de concesses (energia eltrica, gua e saneamento, rodovias etc). Em geral, as prestadoras de servios pblicos regulados pertencem a setores j maduros, com baixa necessidade de investimento, em mercados estabilizados. No isso que se verifica no mercado de telefonia fixa no Brasil, o qual se comporta como um setor extremamente dinmico, com alta necessidade de investimentos e bastante sujeito s inovaes tecnolgicas. Os investimentos de uma utility clssica tm baixo risco de obsolescncia, enquanto os investimentos em telefonia fixa tm alta probabilidade de requerer atualizaes tecnolgicas e mais investimentos. Esses aspectos se traduzem numa maior percepo de

risco por parte dos investidores: os Betas medida de risco das aes da companhia -calculados para o setor de telefonia fixa so superiores queles de outras utilities. Por todas essas razes, consideramos pouco aderente o enquadramento das concessionrias de telefonia fixa na categoria de utilities reguladas. Uma regulao tarifria muito restritiva e distante da realidade econmica das empresas ir reduzir a disposio para investimentos em atualizao da rede e expanso, com conseqncias nocivas para a qualidade e confiabilidade dos servios para o consumidor final, causando um eventual sucateamento do setor. Para efeito de comparao, a experincia internacional mostra que a desregulamentao de preos para o consumidor final uma tendncia observada em diversos pases. A Irlanda, por exemplo, retirou a regulao de tarifas dos mercados de telefonia fixa local e longa distncia nacional e internacional no incio de 2007. A Sucia e Reino Unido tambm derrubaram este tipo de regulao para todos os servios de varejo. Outra constatao importante refere-se s diferenas entre os modelos de regulao para tarifas do mercado de atacado e de varejo. Observa-se uma tendncia no sentido de desregulamentar o mercado de varejo. A segunda parte do documento aborda os pontos de inconsistncia na definio e clculo do lucro econmico utilizado para estimao do Fator X. Para que este seja corretamente projetado, ele deve contemplar todas as fontes de receitas e custos operacionais inerentes ao negcio, seu capital tambm deve ser corretamente definido e calculado. O custo de capital, por sua vez, deve refletir adequadamente o custo de oportunidade de seus investidores. Identificamos a ausncia de duas contas relevantes para a definio do lucro operacional, a saber, os custos financeiros operacionais, no explicitados na Norma, mas que representam um importante custo de natureza operacional da companhia e as despesas de variaes monetrias de contingncias, tambm ignoradas. Quanto ao capital, necessrio um esclarecimento sobre a rubrica Dividendos e JCP a Pagar, que no esto explicitada no modelo de clculo proposta pela Norma, mas que faz parte do patrimnio lquido da companhia. Com relao ao procedimento de clculo do lucro econmico, entendemos que para o correto uso de uma metodologia forward looking, que segmenta a anlise em um perodo estanque de cinco anos, fundamental que o clculo do lucro econmico parta de um nvel correto, pois caso contrrio os desnveis do VEA sero perpetuados e o equilbrio econmico-financeiro da concesso ser desrespeitado. Para se respeitar o princpio maior do equilbrio econmico-financeiro, de forma que as projees futuras no introduzam um veis no clculo do lucro econmico, e necessrio que o capital esteja avaliado pelo seu valor justo. Um desnvel na contabilizao do capital induziria uma sub ou superestimao do capital, afetando, conseqentemente, o nvel de partida do VEA e todo o equilbrio econmico-financeiro da concesso Adicionalmente, as prticas de depreciao tambm devem estar alinhadas para evitar o surgimento de um vis no lucro econmico e, conseqentemente, no Fator X. Se o modelo de clculo do Fator X contemplasse o resultado econmico de todo o perodo de concesso, o VPL da concesso no seria afetado, pois o clculo j consideraria a vida til completa dos ativos. Entretanto, a metodologia proposta na norma de Consulta Pblica no segue esta abordagem. Por essa razo, necessrio considerarmos o valor justo dos ativos e os impactos das prticas de depreciao dos ativos, que tambm no podem induzir criao de um Fator X artificial, o qual seria provocado automaticamente pela reduo do volume de capital, tudo o mais constante. Uma alternativa para contornar este problema seria a utilizao de uma depreciao definida em termos econmicos, considerando a vida til de cada ativo. Dessa forma, ao longo da vida til do ativo, o custo de propriedade deste ativo seria mantido constante, ou seja, a soma encargo de capital com a depreciao resultaria em um custo constante ao longo do tempo. Com relao ao custo de capital que ser considerado para fins de clculo do lucro econmico, esse deve ter por objetivo refletir adequadamente o risco do negcio e o custo de oportunidade de seus investidores. A Norma menciona que, diante da ausncia de uma estimativa do Custo de Capital, ser utilizada a taxa SELIC como fator de desconto. Esse procedimento inadequado por ignorar o risco do negcio e as caractersticas da concessionria, como seu risco financeiro derivado de sua estrutura de

capital, por exemplo. A taxa SELIC usualmente interpretada por participantes do mercado como uma taxa livre de risco brasileira para o curto prazo. Ela no suficiente para refletir, portanto, o risco envolvido na operao de uma concesso de telefonia fixa. Adicionalmente, necessrio que a Norma esclarea em que condies no seria possvel estimar um custo de capital da concesso de forma a se empregar a taxa SELIC. Para todo o procedimento de clculo, vale ressaltar um aspecto fundamental: o impacto das normas contbeis deve ser neutro para a mensurao do lucro econmico em questo. Trata-se de um ponto relevante, pois com a utilizao do IFRS, o qual baseado em princpios que podem permitir alguma amplitude de interpretao, deve-se cuidar para que no existam divergncias no preenchimento do Documento de Separao e Alocao de Contas (DSAC) pelas concessionrias. Outro aspecto que merece ateno no procedimento de benchmarking so as naturais discrepncias entre as operadoras, em funo de suas respectivas realidades operacionais, porte, geografia de atuao, perfil de pblico atendido, etc. Tais diferenas so refletidas em seus dados contbeis e comprometem substancialmente a possibilidade de comparao entre as operadoras, afetando o procedimento de benchmarking como um todo. J no procedimento de clculo do Fator X, alertamos que a metodologia de projeo do capital e de custos, as quais se baseiam, em parte, nas projees de receita estimadas pelo concessionrio so inconsistentes com a realidade operacional da companhia. Tal metodologia incoerente na medida em que o Capital no tem flexibilidade suficiente para se desmobilizar na mesma velocidade de queda da receita. Idem para os custos, que no so linearmente variveis com as receitas. Portanto, uma projeo destes itens associada expectativa de receita inconsistente com a realidade operacional das concesses. Contribuio N 116 - (ID: 54467) Contribuidor: Matias Alexandro Renjifo Rabelo Empresa: stern stewart ltda Data da Contribuio: 01/09/2011 Contribuio: Concluso Este documento objetivou apresentar uma contribuio Consulta Pblica Anatel nmero 39, de Julho/2011 a respeito da Norma da Metodologia de Clculo do Fator de Transferncia X aplicado nos reajustes de tarifas do servio telefnico fixo comutado STFC. A primeira parte deste documento alertou para as caractersticas do mercado de telefonia fixa e a prtica regulatria do setor. O setor de telefonia fixa tem apresentado, nos ltimos anos, caractersticas que o diferem de outras prestadoras de servios pblicos usualmente regulados. Ao contrrio do perfil tpico dos monoplios naturais, o setor de telefonia fixa se mostrou como um ambiente bastante competitivo s operadoras concessionrias (incumbents). O crescimento do mercado de telefonia mvel, que conquistou boa parte do trfego de voz, alm do impacto de novas tecnologias, como os servios de comunicao por internet, TV a cabo, VOIP (Voice Over Internet Protocol), entre outros, exerceram um intenso efeito de competio e substituio sobre a telefonia fixa. Soma-se a isso o fato de que a operao das operadoras autorizatrias em determinadas regies tambm intensificou a concorrncia vivenciada pelas concessionrias incumbents. Um mecanismo regulatrio que busque emular as prticas de um livre mercado parece ser desnecessrio diante de tal nvel concorrencial. Alm disso, o aspecto que diferencia a telefonia fixa das demais concessionrias de utilities a maior exposio inovao tecnolgica, que se apresenta mais acentuada para o segmento de telefonia que para outros tipos de concesses (energia eltrica, gua e saneamento, rodovias etc). Em geral, as prestadoras de servios pblicos regulados

pertencem a setores j maduros, com baixa necessidade de investimento, em mercados estabilizados. No isso que se verifica no mercado de telefonia fixa no Brasil, o qual se comporta como um setor extremamente dinmico, com alta necessidade de investimentos e bastante sujeito s inovaes tecnolgicas. Os investimentos de uma utility clssica tm baixo risco de obsolescncia, enquanto os investimentos em telefonia fixa tm alta probabilidade de requerer atualizaes tecnolgicas e mais investimentos. Esses aspectos se traduzem numa maior percepo de risco por parte dos investidores: os Betas medida de risco das aes da companhia -- calculados para o setor de telefonia fixa so superiores queles de outras utilities. Por todas essas razes, consideramos pouco aderente o enquadramento das concessionrias de telefonia fixa na categoria de utilities reguladas. Uma regulao tarifria muito restritiva e distante da realidade econmica das empresas ir reduzir a disposio para investimentos em atualizao da rede e expanso, com conseqncias nocivas para a qualidade e confiabilidade dos servios para o consumidor final, causando um eventual sucateamento do setor. Para efeito de comparao, a experincia internacional mostra que a desregulamentao de preos para o consumidor final uma tendncia observada em diversos pases. A Irlanda, por exemplo, retirou a regulao de tarifas dos mercados de telefonia fixa local e longa distncia nacional e internacional no incio de 2007. A Sucia e Reino Unido tambm derrubaram este tipo de regulao para todos os servios de varejo. Outra constatao importante refere-se s diferenas entre os modelos de regulao para tarifas do mercado de atacado e de varejo. Observa-se uma tendncia no sentido de desregulamentar o mercado de varejo. A segunda parte do documento aborda os pontos de inconsistncia na definio e clculo do lucro econmico utilizado para estimao do Fator X. Para que este seja corretamente projetado, ele deve contemplar todas as fontes de receitas e custos operacionais inerentes ao negcio, seu capital tambm deve ser corretamente definido e calculado. O custo de capital, por sua vez, deve refletir adequadamente o custo de oportunidade de seus investidores. Identificamos a ausncia de duas contas relevantes para a definio do lucro operacional, a saber, os custos financeiros operacionais, no explicitados na Norma, mas que representam um importante custo de natureza operacional da companhia e as despesas de variaes monetrias de contingncias, tambm ignoradas. Quanto ao capital, necessrio um esclarecimento sobre a rubrica Dividendos e JCP a Pagar, que no esto explicitada no modelo de clculo proposta pela Norma, mas que faz parte do patrimnio lquido da companhia. Com relao ao procedimento de clculo do lucro econmico, entendemos que para o correto uso de uma metodologia forward looking, que segmenta a anlise em um perodo estanque de cinco anos, fundamental que o clculo do lucro econmico parta de um nvel correto, pois caso contrrio os desnveis do VEA sero perpetuados e o equilbrio econmico-financeiro da concesso ser desrespeitado. Para se respeitar o princpio maior do equilbrio econmico-financeiro, de forma que as projees futuras no introduzam um veis no clculo do lucro econmico, e necessrio que o capital esteja avaliado pelo seu valor justo. Um desnvel na contabilizao do capital induziria uma sub ou superestimao do capital, afetando, conseqentemente, o nvel de partida do VEA e todo o equilbrio econmico-financeiro da concesso Adicionalmente, as prticas de depreciao tambm devem estar alinhadas para evitar o

surgimento de um vis no lucro econmico e, conseqentemente, no Fator X. Se o modelo de clculo do Fator X contemplasse o resultado econmico de todo o perodo de concesso, o VPL da concesso no seria afetado, pois o clculo j consideraria a vida til completa dos ativos. Entretanto, a metodologia proposta na norma de Consulta Pblica no segue esta abordagem. Por essa razo, necessrio considerarmos o valor justo dos ativos e os impactos das prticas de depreciao dos ativos, que tambm no podem induzir criao de um Fator X artificial, o qual seria provocado automaticamente pela reduo do volume de capital, tudo o mais constante. Uma alternativa para contornar este problema seria a utilizao de uma depreciao definida em termos econmicos, considerando a vida til de cada ativo. Dessa forma, ao longo da vida til do ativo, o custo de propriedade deste ativo seria mantido constante, ou seja, a soma encargo de capital com a depreciao resultaria em um custo constante ao longo do tempo. Com relao ao custo de capital que ser considerado para fins de clculo do lucro econmico, esse deve ter por objetivo refletir adequadamente o risco do negcio e o custo de oportunidade de seus investidores. A Norma menciona que, diante da ausncia de uma estimativa do Custo de Capital, ser utilizada a taxa SELIC como fator de desconto. Esse procedimento inadequado por ignorar o risco do negcio e as caractersticas da concessionria, como seu risco financeiro derivado de sua estrutura de capital, por exemplo. A taxa SELIC usualmente interpretada por participantes do mercado como uma taxa livre de risco brasileira para o curto prazo. Ela no suficiente para refletir, portanto, o risco envolvido na operao de uma concesso de telefonia fixa. Adicionalmente, necessrio que a Norma esclarea em que condies no seria possvel estimar um custo de capital da concesso de forma a se empregar a taxa SELIC. Para todo o procedimento de clculo, vale ressaltar um aspecto fundamental: o impacto das normas contbeis deve ser neutro para a mensurao do lucro econmico em questo. Trata-se de um ponto relevante, pois com a utilizao do IFRS, o qual baseado em princpios que podem permitir alguma amplitude de interpretao, deve-se cuidar para que no existam divergncias no preenchimento do Documento de Separao e Alocao de Contas (DSAC) pelas concessionrias. Outro aspecto que merece ateno no procedimento de benchmarking so as naturais discrepncias entre as operadoras, em funo de suas respectivas realidades operacionais, porte, geografia de atuao, perfil de pblico atendido, etc. Tais diferenas so refletidas em seus dados contbeis e comprometem substancialmente a possibilidade de comparao entre as operadoras, afetando o procedimento de benchmarking como um todo. J no procedimento de clculo do Fator X, alertamos que a metodologia de projeo do capital e de custos, as quais se baseiam, em parte, nas projees de receita estimadas pelo concessionrio so inconsistentes com a realidade operacional da companhia. Tal metodologia incoerente na medida em que o Capital no tem flexibilidade suficiente para se desmobilizar na mesma velocidade de queda da receita. Idem para os custos, que no so linearmente variveis com as receitas. Portanto, uma projeo destes itens associada expectativa de receita inconsistente com a realidade operacional das concesses. Justificativa: . Observao: Este item deve vir aps o item "7.4"

Item: DOS PRAZOS PARA CONTRIBUIO NO PROCESSO REGULATRIO SUGESTO DE NOVO ITEM

CONTRIBUIO: O PROCON SP tem sugerido que seja uniformizado o prazo de 60 (sessenta) dias para contribuio da sociedade nas consultas pblicas propostas pela agncia, de modo a viabilizar a efetiva participao social, em tempo razovel para pedidos de esclarecimento em reunies e construo de contribuies bem elaboradas. Contribuio N 117 - (ID: 54499) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: CONTRIBUIO: O PROCON SP tem sugerido que seja uniformizado o prazo de 60 (sessenta) dias para contribuio da sociedade nas consultas pblicas propostas pela agncia, de modo a viabilizar a efetiva participao social, em tempo razovel para pedidos de esclarecimento em reunies e construo de contribuies bem elaboradas. Justificativa: A ANATEL tem concedido prazo de 30 (trinta) dias para contribuio aos processos regulatrios pela sociedade. Consideramos o prazo exguo, tendo em vista que a mdias de dias teis de 22 (vinte e dois) dias, o que se mostra muitas vezes invivel pela complexidade do processos regulatrios e as demandas de outras agncias.

Item: DEBATES PRVIOS SOBRE AS PROPOSTAS REGULATRIAS - SUGESTO DE NOVO ITEM

CONTRIBUIO: Contribumos para que em tempo breve, a agncia promova tais debates, em reunies presencias, no somente na sede da agncia, mas em outras unidades da Federao, a fim de possibilitar maior e efetiva participao social e, ainda propiciando conhecimento mais profundo das diferenas regionais. Contribuio N 118 - (ID: 54500) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: CONTRIBUIO: Contribumos para que em tempo breve, a agncia promova tais debates, em reunies presencias, no somente na sede da agncia, mas em outras unidades da Federao, a fim de possibilitar maior e efetiva participao social e, ainda propiciando conhecimento mais profundo das diferenas regionais. Justificativa: O PROCON SP tem, reiteradamente, sugerido que a ANATEL promova debates prvios s propostas regulatrias, objeto de consultas pblicas, considerando que inmeras propostas tm linguagem extremamente tcnica ou que demandam demonstrativos de clculos.

Item: TRANSPARNCIA NO PROCESSO REGULATRIO - SUGESTO DE NOVO

ITEM
Verificamos que os dados e a metodologia utilizada na presente proposta so de alta complexidade para a sociedade em geral. Conforme proposta em exame, as concessionrias detm muitas informaes relevantes, que se publicadas, propiciariam transparncia no processo regulatrio. Nesse sentido, importante ponderar que ao permitir que as concessionrias no dem publicidade a tais levantamentos bem como da respectiva metodologia adotada submetendo-as a eventuais avaliaes de terceiros, a ANATEL, em nosso entendimento, contraria princpios insertos nos artigo 37 e 170 da Constituio Federal, especialmente, neste caso, quanto ao principio da ordem econmica, no que tange ao dever do Estado de reduzir as distores do livre mercado causadas pela assimetria de informaes. Nesse contexto, os clculos e dados, que forem inseridos direta ou indiretamente, ficam sujeitos a resultados tendenciosos tornando tais elementos capazes de impactar de forma desvantajosa o referido Fator de Transferncia, com relao aos interesses econmicos dos consumidores desse servio essencial. fundamental que a metodologia seja publicada de forma transparente e didtica, facilitando o entendimento da sociedade em geral e, que os dados sejam auditados para que possam ser analisados por rgos de controle. As distores tm que ser evitadas. Sabemos da assimetria de informaes a favor das empresas, em desfavor do regulador e da sociedade. Contribuio N 119 - (ID: 54501) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: Verificamos que os dados e a metodologia utilizada na presente proposta so de alta complexidade para a sociedade em geral. Conforme proposta em exame, as concessionrias detm muitas informaes relevantes, que se publicadas, propiciariam transparncia no processo regulatrio. Nesse sentido, importante ponderar que ao permitir que as concessionrias no dem publicidade a tais levantamentos bem como da respectiva metodologia adotada submetendo-as a eventuais avaliaes de terceiros, a ANATEL, em nosso entendimento, contraria princpios insertos nos artigo 37 e 170 da Constituio Federal, especialmente, neste caso, quanto ao principio da ordem econmica, no que tange ao dever do Estado de reduzir as distores do livre mercado causadas pela assimetria de informaes. Nesse contexto, os clculos e dados, que forem inseridos direta ou indiretamente, ficam sujeitos a resultados tendenciosos tornando tais elementos capazes de impactar de forma desvantajosa o referido Fator de Transferncia, com relao aos interesses econmicos dos consumidores desse servio essencial. fundamental que a metodologia seja publicada de forma transparente e didtica, facilitando o entendimento da sociedade em geral e, que os dados sejam auditados para que possam ser analisados por rgos de controle. As distores tm que ser evitadas.

Sabemos da assimetria de informaes a favor das empresas, em desfavor do regulador e da sociedade. Justificativa: Verificamos que os dados e a metodologia utilizada na presente proposta so de alta complexidade para a sociedade em geral. Conforme proposta em exame, as concessionrias detm muitas informaes relevantes, que se publicadas, propiciariam transparncia no processo regulatrio. Nesse sentido, importante ponderar que ao permitir que as concessionrias no dem publicidade a tais levantamentos bem como da respectiva metodologia adotada submetendo-as a eventuais avaliaes de terceiros, a ANATEL, em nosso entendimento, contraria princpios insertos nos artigo 37 e 170 da Constituio Federal, especialmente, neste caso, quanto ao principio da ordem econmica, no que tange ao dever do Estado de reduzir as distores do livre mercado causadas pela assimetria de informaes. Nesse contexto, os clculos e dados, que forem inseridos direta ou indiretamente, ficam sujeitos a resultados tendenciosos tornando tais elementos capazes de impactar de forma desvantajosa o referido Fator de Transferncia, com relao aos interesses econmicos dos consumidores desse servio essencial. fundamental que a metodologia seja publicada de forma transparente e didtica, facilitando o entendimento da sociedade em geral e, que os dados sejam auditados para que possam ser analisados por rgos de controle. As distores tm que ser evitadas. Sabemos da assimetria de informaes a favor das empresas, em desfavor do regulador e da sociedade.

Item: TRANSPARNCIA NO PROCESSO REGULATRIO - SUGESTO DE NOVO ITEM

Verificamos que os dados e a metodologia utilizada na presente proposta so de alta complexidade para a sociedade em geral. Conforme proposta em exame, as concessionrias detm muitas informaes relevantes, que se publicadas, propiciariam transparncia no processo regulatrio. Nesse sentido, importante ponderar que ao permitir que as concessionrias no dem publicidade a tais levantamentos bem como da respectiva metodologia adotada submetendo-as a eventuais avaliaes de terceiros, a ANATEL, em nosso entendimento, contraria princpios insertos nos artigo 37 e 170 da Constituio Federal, especialmente, neste caso, quanto ao principio da ordem econmica, no que tange ao dever do Estado de reduzir as distores do livre mercado causadas pela assimetria de informaes. Nesse contexto, os clculos e dados, que forem inseridos direta ou indiretamente, ficam sujeitos a resultados tendenciosos tornando tais elementos capazes de impactar de forma desvantajosa o referido Fator de Transferncia, com relao aos interesses econmicos dos consumidores desse servio essencial. fundamental que a metodologia seja publicada de forma transparente e didtica, facilitando o entendimento da sociedade em geral e, que os dados sejam auditados para que possam ser analisados por rgos de controle. As distores tm que ser evitadas. Sabemos da assimetria de informaes a favor das empresas, em desfavor do regulador e da sociedade.

Contribuio N 120 - (ID: 54502) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: Verificamos que os dados e a metodologia utilizada na presente proposta so de alta complexidade para a sociedade em geral. Conforme proposta em exame, as concessionrias detm muitas informaes relevantes, que se publicadas, propiciariam transparncia no processo regulatrio. Nesse sentido, importante ponderar que ao permitir que as concessionrias no dem publicidade a tais levantamentos bem como da respectiva metodologia adotada submetendo-as a eventuais avaliaes de terceiros, a ANATEL, em nosso entendimento, contraria princpios insertos nos artigo 37 e 170 da Constituio Federal, especialmente, neste caso, quanto ao principio da ordem econmica, no que tange ao dever do Estado de reduzir as distores do livre mercado causadas pela assimetria de informaes. Nesse contexto, os clculos e dados, que forem inseridos direta ou indiretamente, ficam sujeitos a resultados tendenciosos tornando tais elementos capazes de impactar de forma desvantajosa o referido Fator de Transferncia, com relao aos interesses econmicos dos consumidores desse servio essencial. fundamental que a metodologia seja publicada de forma transparente e didtica, facilitando o entendimento da sociedade em geral e, que os dados sejam auditados para que possam ser analisados por rgos de controle. As distores tm que ser evitadas. Sabemos da assimetria de informaes a favor das empresas, em desfavor do regulador e da sociedade. Justificativa: Verificamos que os dados e a metodologia utilizada na presente proposta so de alta complexidade para a sociedade em geral. Conforme proposta em exame, as concessionrias detm muitas informaes relevantes, que se publicadas, propiciariam transparncia no processo regulatrio. Nesse sentido, importante ponderar que ao permitir que as concessionrias no dem publicidade a tais levantamentos bem como da respectiva metodologia adotada submetendo-as a eventuais avaliaes de terceiros, a ANATEL, em nosso entendimento, contraria princpios insertos nos artigo 37 e 170 da Constituio Federal, especialmente, neste caso, quanto ao principio da ordem econmica, no que tange ao dever do Estado de reduzir as distores do livre mercado causadas pela assimetria de informaes. Nesse contexto, os clculos e dados, que forem inseridos direta ou indiretamente, ficam sujeitos a resultados tendenciosos tornando tais elementos capazes de impactar de forma desvantajosa o referido Fator de Transferncia, com relao aos interesses econmicos dos consumidores desse servio essencial. fundamental que a metodologia seja publicada de forma transparente e didtica,

facilitando o entendimento da sociedade em geral e, que os dados sejam auditados para que possam ser analisados por rgos de controle. As distores tm que ser evitadas. Sabemos da assimetria de informaes a favor das empresas, em desfavor do regulador e da sociedade.

Item: PREVISO DE DEMANDA E EVOLUO DO MRECADO - SUGESTO DE NOVO ITEM

Textos propostos na consulta pblica: 4.3.4.2. A previso de demanda calculada conforme evoluo do mercado informada pelas concessionrias, evoluo histrica do setor, resultados do planejamento da Agncia, alteraes regulamentares e eventuais efeitos de elasticidade. 4.3.4.3. A estimativa de evoluo do mercado informada anualmente pelas concessionrias, para o trinio seguinte ao ano base para envio, conforme Apndice C. Constatamos nos itens 4.3.4.2 e 4.3.4.3, do Anexo a CP 39 de 18 de julho de 2011, que a previso de demanda e a estimativa de evoluo do mercado, ao serem informados pelas concessionrias, ficam sujeitas s estimativas de responsabilidade das prprias concessionrias, bem como a utilizao de anlises realizadas por outros agentes do mercado. Assim, por mais que o Regulador tenha condies de avaliar todas estas informaes e ponderar os interesses envolvidos, os resultados podem no refletir a realidade. No tocante ao item 4.3.4.3 deve ser modificado para contemplar expressamente auditoria e publicidade da metodologia. Contribuio N 121 - (ID: 54504) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: Textos propostos na consulta pblica: 4.3.4.2. A previso de demanda calculada conforme evoluo do mercado informada pelas concessionrias, evoluo histrica do setor, resultados do planejamento da Agncia, alteraes regulamentares e eventuais efeitos de elasticidade. 4.3.4.3. A estimativa de evoluo do mercado informada anualmente pelas concessionrias, para o trinio seguinte ao ano base para envio, conforme Apndice C. Constatamos nos itens 4.3.4.2 e 4.3.4.3, do Anexo a CP 39 de 18 de julho de 2011, que a previso de demanda e a estimativa de evoluo do mercado, ao serem informados pelas concessionrias, ficam sujeitas s estimativas de responsabilidade das prprias concessionrias, bem como a utilizao de anlises realizadas por outros agentes do mercado. Assim, por mais que o Regulador tenha condies de avaliar todas estas informaes e ponderar os interesses envolvidos, os resultados podem no refletir a realidade. No tocante ao item 4.3.4.3 deve ser modificado para contemplar expressamente auditoria e publicidade da metodologia.

Justificativa: Constatamos nos itens 4.3.4.2 e 4.3.4.3, do Anexo a CP 39 de 18 de julho de 2011, que a previso de demanda e a estimativa de evoluo do mercado, ao serem informados pelas concessionrias, ficam sujeitas s estimativas de responsabilidade das prprias concessionrias, bem como a utilizao de anlises realizadas por outros agentes do mercado. Assim, por mais que o Regulador tenha condies de avaliar todas estas informaes e ponderar os interesses envolvidos, os resultados podem no refletir a realidade. No tocante ao item 4.3.4.3 deve ser modificado para contemplar expressamente auditoria e publicidade da metodologia.

Item: VARIVEIS CONSTANTES DAS EQUAES MATEMTICAS PRESENTES NA PROPOSTA REGULATRIA - SUGESTO DE NOVO ITEM
CONTRIBUIO: Contribumos no sentido de incitar a agncia a criar ou estabelecer mecanismos de auditoria independente sobre os dados apresentados pelas concessionrias, gerida e operacionalizada pelo rgo regulador para eliminar riscos do desequilbrio das informaes e especialmente a parcialidade dos dados, que se no evitados, inviabilizam a sistemtica de compartilhamento de ganhos. Sugerimos, tambm, maior transparncia aos resultados obtidos com o Fator de Transferncia X, separando por modalidade as diferenas com o Fator de Transferncia X e sem este Fator, para o assinante poder entender as conseqncias no valor que est pagando, bem como uma explicao ao consumidor do que est acontecendo. Para isso, tais dados poderiam ser disponibilizados em contas telefnicas, sites e demais meios de divulgao, em uma linguagem simples, compreensvel tendo por base o pblico consumidor global de tais servios. Contribuio N 122 - (ID: 54506) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: CONTRIBUIO: Contribumos no sentido de incitar a agncia a criar ou estabelecer mecanismos de auditoria independente sobre os dados apresentados pelas concessionrias, gerida e operacionalizada pelo rgo regulador para eliminar riscos do desequilbrio das informaes e especialmente a parcialidade dos dados, que se no evitados, inviabilizam a sistemtica de compartilhamento de ganhos. Sugerimos, tambm, maior transparncia aos resultados obtidos com o Fator de Transferncia X, separando por modalidade as diferenas com o Fator de Transferncia X e sem este Fator, para o assinante poder entender as conseqncias no valor que est pagando, bem como uma explicao ao consumidor do que est acontecendo. Para isso, tais dados poderiam ser disponibilizados em contas telefnicas, sites e demais meios de divulgao, em uma linguagem simples, compreensvel tendo por base o pblico consumidor global de tais servios. Justificativa: Notamos, ainda, que as equaes dos modelos matemticos, contm expresses algbricas constitudas de variveis calculadas em consonncia com regulamentaes especficas, fazendo com que qualquer questionamento esbarre em determinaes legais preestabelecidas, limitando, assim, os tpicos que poderiam

eventualmente ser colocados em discusso para uma contribuio melhor fundamentada. Citamos como exemplo, a explicao constante no campo (vii) do item 4, no qual esto conceituadas as variveis do modelo: Metodologia de Clculo do Fator de Produtividade: (vii). CMPC a taxa de Custo Mdio Ponderado de Capital, obtida nos anos de clculo do Fator de Produtividade Otimizado, conforme disposto na regulamentao especfica; Medidas como a ora proposta, so exemplos de procedimentos que tornariam a gesto desse rgo regulador mais transparente, acessvel e, favorecendo o controle social (portanto, menos corporativista e mais democrtica), como se espera de um Estado Democrtico de Direito.

Item: DO FATOR DE RECOMPOSIO - SUGESTO DE NOVO ITEM

CONTRIBUIO: Reiteramos que aps auditoria, conforme acima sugerido, se verifique que o valor cobrado pelo AICE remunere adequadamente, e pague os custos, que esse custo no seja repassado para a base de assinantes. CONTRIBUIO: Deve ficar claro e evidente que as receitas obtidas com outros tipos de servios, entrem no clculo Fator de Transferncia X. Finalmente, destacamos a necessidade de monitoramento sobre a oferta dos planos sobre os quais incidir o desconto trazido pelo fator X, pois a oferta das empresas concentra-se nos planos alternativos e especialmente na venda de pacotes (no includos no desconto, a priori). Aplicar o Fator de Transferncia X nos planos de oferta obrigatria pode ser socialmente justo, se garantida a competitividade e oferta destes. Garantir a oferta e opo do consumidor atravs de mecanismos fceis e acessveis de comparao e informao sobre os vrios planos fundamental para efetividade do modelo. Tambm deve ser avaliada a incidncia do fator X sobre o item mais caro da cesta de servios (hoje assinatura bsica). Contribuio N 123 - (ID: 54507) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: CONTRIBUIO: Reiteramos que aps auditoria, conforme acima sugerido, se verifique que o valor cobrado pelo AICE remunere adequadamente, e pague os custos, que esse custo no seja repassado para a base de assinantes. CONTRIBUIO: Deve ficar claro e evidente que as receitas obtidas com outros tipos de servios, entrem no clculo Fator de Transferncia X. Finalmente, destacamos a necessidade de monitoramento sobre a oferta dos planos sobre os quais incidir o desconto trazido pelo fator X, pois a oferta das empresas concentra-se nos planos alternativos e especialmente na venda de pacotes (no includos no desconto, a priori). Aplicar o Fator de Transferncia X nos planos de oferta obrigatria pode ser socialmente justo, se garantida a competitividade e oferta destes. Garantir a oferta e opo do consumidor atravs de mecanismos fceis e acessveis de comparao e informao sobre os vrios planos fundamental para efetividade do modelo. Tambm deve ser avaliada a incidncia do fator X sobre o item mais caro da cesta de servios (hoje assinatura bsica).

Justificativa: Considerando a afirmao no item 5.2 da consulta pblica 39/2011 da Anatel: 5.2. O Fator de Recomposio da Margem (XRMhwi) calculado anualmente para a empresa h na modalidade local, a partir das adies lquidas verificadas de assinantes permanentes do Acesso Individual Classe Especial (AICE) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Falta fundamentao para esclarecer porque um plano social como o Acesso Individual Classe Especial (AICE), que pertence a uma poltica social do governo, que orienta as empresas a ter uma postura mais social colocado como um redutor das transferncias, atravs do Fator X, que os assinantes tm direito com o aumento de produtividade das concessionrias. De acordo com o item 5.2 da consulta pblica 39/2011 da Anatel, na medida em que adicionada a quantidade de assinantes do AICE menor ser o Fator de Transferncia X, assim podemos observar posturas diferentes para os agentes econmicos, quanto mais assinantes do AICE forem agregados maiores sero os valores que os outros assinantes vo pagar, pois o desconto diminui. Na pratica isto significa que os custos de universalizao sero duplamente impostos sobre as tarifas, repassados duplamente a toda a base de assinantes? A percepo do PROCON SP de que a questo social que o regulador imps as concessionrias repassada para a base de assinantes. Partindo-se do pressuposto que o AICE atingiria sua finalidade e que pode ser implementado (sobre o que temos grandes dvidas), necessria a comprovao de que a receita auferida com estes servios no remuneram adequadamente as concessionrias. Se a remunerao suficiente ento este custo no deveria ser repassado para a base de assinantes. Ressaltamos que o AICE no gratuito. Ento, ser que este valor cobrado no AICE remunera adequadamente e j paga os custos deste plano? Constatamos que no mesmo item 5.2, o Fator de Recomposio de Margem, redutor do Fator de Transferncia X, inclui todos os Planos de Servio, portanto o que o rgo Regulador impuser s concessionrias pode ser includo e repassado para a base de assinantes, como j descrevemos. Sugerimos que o texto traga meno expressa necessidade de comprovao das receitas com AICE e outros servios includos na recomposio para garantir que a aferio seja verificada na prtica em substituio ao mecanismo automtico do nmero de usurios. Entendemos tambm a necessidade de aplicar sobre o critrio do Fator de Compartilhamento, assim como foi feito com o Fator de Produtividade Otimizado, que tem um valor de repasse fixado em 50%. Este ndice (mximo de 50%), que conceito adotado para o Fator de Compartilhamento, poderia ser utilizado para diminuir o impacto do Fator de Recomposio de Margem no Fator de Transferncia X, visando maior equilbrio no modelo apresentado.

Item: DO FATOR DE RECOMPOSIO - SUGESTO DE NOVO ITEM

CONTRIBUIO: Reiteramos que aps auditoria, conforme acima sugerido, se verifique que o valor cobrado pelo AICE remunere adequadamente, e pague os custos, que esse custo no seja repassado para a base de assinantes. CONTRIBUIO: Deve ficar claro e evidente que as receitas obtidas com outros tipos de servios, entrem no clculo Fator de Transferncia X. Finalmente, destacamos a necessidade de monitoramento sobre a oferta dos planos sobre os quais incidir o desconto trazido pelo fator X, pois a oferta das empresas concentra-se nos planos alternativos e especialmente na venda de pacotes (no includos no desconto, a priori). Aplicar o Fator de Transferncia X nos planos de oferta obrigatria pode ser socialmente justo, se garantida a competitividade e oferta destes. Garantir a oferta e opo do consumidor atravs de mecanismos fceis e acessveis de comparao e informao sobre os vrios planos fundamental para efetividade do modelo. Tambm deve ser avaliada a incidncia do fator X sobre o item mais caro da cesta de servios (hoje assinatura bsica). Contribuio N 124 - (ID: 54508) Contribuidor: Paulo Arthur Lencioni Goes Empresa: Fundao Procon SP Data da Contribuio: 02/09/2011 Contribuio: CONTRIBUIO: Reiteramos que aps auditoria, conforme acima sugerido, se verifique que o valor cobrado pelo AICE remunere adequadamente, e pague os custos, que esse custo no seja repassado para a base de assinantes. CONTRIBUIO: Deve ficar claro e evidente que as receitas obtidas com outros tipos de servios, entrem no clculo Fator de Transferncia X. Finalmente, destacamos a necessidade de monitoramento sobre a oferta dos planos sobre os quais incidir o desconto trazido pelo fator X, pois a oferta das empresas concentra-se nos planos alternativos e especialmente na venda de pacotes (no includos no desconto, a priori). Aplicar o Fator de Transferncia X nos planos de oferta obrigatria pode ser socialmente justo, se garantida a competitividade e oferta destes. Garantir a oferta e opo do consumidor atravs de mecanismos fceis e acessveis de comparao e informao sobre os vrios planos fundamental para efetividade do modelo. Tambm deve ser avaliada a incidncia do fator X sobre o item mais caro da cesta de servios (hoje assinatura bsica). Justificativa: Considerando a afirmao no item 5.2 da consulta pblica 39/2011 da Anatel: 5.2. O Fator de Recomposio da Margem (XRMhwi) calculado anualmente para a empresa h na modalidade local, a partir das adies lquidas verificadas de assinantes permanentes do Acesso Individual Classe Especial (AICE) e outros Planos de Servio decorrentes de obrigao regulamentar. Falta fundamentao para esclarecer porque um plano social como o Acesso Individual Classe Especial (AICE), que pertence a uma poltica social do governo, que orienta as empresas a ter uma postura mais social colocado como um redutor das transferncias, atravs do Fator X, que os assinantes tm direito com o aumento de produtividade das concessionrias. De acordo com o item 5.2 da consulta pblica 39/2011 da Anatel, na medida em que

adicionada a quantidade de assinantes do AICE menor ser o Fator de Transferncia X, assim podemos observar posturas diferentes para os agentes econmicos, quanto mais assinantes do AICE forem agregados maiores sero os valores que os outros assinantes vo pagar, pois o desconto diminui. Na pratica isto significa que os custos de universalizao sero duplamente impostos sobre as tarifas, repassados duplamente a toda a base de assinantes? A percepo do PROCON SP de que a questo social que o regulador imps as concessionrias repassada para a base de assinantes. Partindo-se do pressuposto que o AICE atingiria sua finalidade e que pode ser implementado (sobre o que temos grandes dvidas), necessria a comprovao de que a receita auferida com estes servios no remuneram adequadamente as concessionrias. Se a remunerao suficiente ento este custo no deveria ser repassado para a base de assinantes. Ressaltamos que o AICE no gratuito. Ento, ser que este valor cobrado no AICE remunera adequadamente e j paga os custos deste plano? Constatamos que no mesmo item 5.2, o Fator de Recomposio de Margem, redutor do Fator de Transferncia X, inclui todos os Planos de Servio, portanto o que o rgo Regulador impuser s concessionrias pode ser includo e repassado para a base de assinantes, como j descrevemos. Sugerimos que o texto traga meno expressa necessidade de comprovao das receitas com AICE e outros servios includos na recomposio para garantir que a aferio seja verificada na prtica em substituio ao mecanismo automtico do nmero de usurios. Entendemos tambm a necessidade de aplicar sobre o critrio do Fator de Compartilhamento, assim como foi feito com o Fator de Produtividade Otimizado, que tem um valor de repasse fixado em 50%. Este ndice (mximo de 50%), que conceito adotado para o Fator de Compartilhamento, poderia ser utilizado para diminuir o impacto do Fator de Recomposio de Margem no Fator de Transferncia X, visando maior equilbrio no modelo apresentado.