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15 janeiro / fevereiro / maro de 2007 Salvador Bahia Brasil

NEOCONSTITUCIONALISMO, DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTROLE DAS

POLTICAS PBLICAS
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Prof. Ana Paula de Barcellos Mestre e Doutora em Direito Pblico pela Faculdade de Direito da UERJ. Professora Adjunta de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UERJ. Advogada no Rio de Janeiro.
Sumrio. I. Neoconstitucionalismo: algumas notas; II. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais, Poder Pblico e polticas pblicas; III. Construindo dogmaticamente o controle das polticas pblicas; III.1. Identificao dos parmetros de controle; III.2. Garantia de acesso informao; III.3. Elaborao de instrumentos de controle; IV. Concluses.

I. Neoconstitucionalismo: algumas notas

A expresso neoconstitucionalismo tem sido utilizada por parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo contemporneo1. O prefixo neo parece transmitir a idia de que se est diante de um fenmeno novo, como se o constitucionalismo atual fosse substancialmente diverso daquilo que o antecedeu. De fato, possvel visualizar elementos particulares que
* O professor Ricardo Lobo Torres foi sem dvida o principal responsvel por recolocar a questo dos direitos fundamentais no centro do debate jurdico no ambiente da ps-graduao da Faculdade de Direito da UERJ. Um mestre autntico, sob todos os aspectos, estimulou cada um de seus alunos, categoria na qual me incluo com orgulho, a desenvolver suas prprias idias sobre o tema. Suas aulas foram um marco na nossa experincia acadmica e pessoal. 1 SANCHS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalimo(s), 2003; ARIZA, Santiago Sastre. La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003; BARBERIS, Mauro, Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003; e COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003.

justificam a sensao geral compartilhada pela doutrina de que algo diverso se desenvolve diante de nossos olhos e, nesse sentido, no seria incorreto falar de um novo perodo ou momento no direito constitucional. Nada obstante isso, fenmeno humano e histrico que , o constitucionalismo contemporneo est ligado de forma indissocivel a sua prpria histria2, como se ver adiante.

possvel ordenar as caractersticas especficas mais destacadas do chamado neoconstitucionalismo em dois grupos principais, por simplicidade: um que congrega elementos metodolgico-formais e outro que rene elementos materiais. Seguem algumas notas sobre cada um deles.

Do

ponto

de

vista

metodolgico-formal,

constitucionalismo atual opera sobre trs premissas fundamentais, das quais depende em boa parte a compreenso dos sistemas jurdicos ocidentais contemporneos. So elas: (i) a normatividade da Constituio, isto , o reconhecimento de que as disposies constitucionais so normas jurdicas, dotadas, como as demais, de imperatividade3; (ii) a superioridade da Constituio sobre o restante da ordem jurdica (cuida-se aqui de Constituies rgidas, portanto4); e (iii) a centralidade da Carta nos sistemas jurdicos, por fora do fato de que os demais ramos do Direito devem ser compreendidos e interpretados a
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ORTEGA Y GASSET, Jos. Que filosofia?, 1971, p. 11 e ss.; e SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito, 1998, p. 2: (...) as transformaes histricas afetam tanto as perguntas como as respostas (...).
3 O elemento essencial do direito, e da norma jurdica em particular, consiste na imperatividade dos efeitos propostos. Trata-se da capacidade de impor pela fora, se necessrio, a realizao dos efeitos pretendidos pela norma ou de algum tipo de conseqncia ao descumprimento desta, capaz de provocar, mesmo que substitutivamente, a realizao do efeito normativo inicialmente previsto ou um seu equivalente. Sobre o tema, v. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, 1983, p. 27 e ss.; BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, 1997, pp. 21 e 22; e LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 214. 4

Uma Constituio considerada rgida quando sua reforma depende de um processo legislativo mais complexo do que o exigido para a edio de leis infraconstitucionais. Este , naturalmente, um conceito formal. Muitas vezes, Constituies no rgidas (flexveis) podem ser substancialmente mais estveis, no tempo, que as rgidas. o que se passa, como se sabe, na experincia inglesa.

partir do que dispe a Constituio5. Essas trs caractersticas so herdeiras do processo histrico que levou a Constituio de documento essencialmente poltico, e dotado de baixssima imperatividade, norma jurdica suprema, com todos os corolrios tcnicos que essa expresso carrega6.

A particularidade do neoconstitucionalismo consiste em que, consolidadas essas trs premissas na esfera terica, cabe agora concretiz-las, elaborando tcnicas jurdicas que possam ser utilizadas no dia-a-dia da aplicao do direito. O neoconstitucionalismo vive essa passagem, do terico ao concreto, de ferica, instvel e em muitas ocasies inacabada construo de instrumentos por meio dos quais se poder transformar os ideais da normatividade, superioridade e centralidade da Constituio em tcnica dogmaticamente consistente e utilizvel na prtica jurdica.

Nesse contexto se inserem, por exemplo, as discusses sobre a eficcia jurdica dos princpios constitucionais7, as possibilidades de controle das omisses inconstitucionais e os diversos estudos que procuram compreender e interpretar a legislao ordinria a partir do texto constitucional, como acontece de forma especialmente marcante com o direito civil, o direito penal e o direito processual8. Como se ver, o tema do controle das polticas pblicas objeto
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BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2003, pp. 1 a 49; e ANDRADE, Andr. A constitucionalizao do direito: a Constituio como lcus da hermenutica jurdica, 2003. Sobre o processo histrico que conduziu a Constituio de documento puramente poltico a documento jurdico, vejam-se Eduardo Garcia de Enterria, La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional, 1985; e Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, 1991.
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Sobre o tema, apenas exemplificativamente, v. PEIXINHO, Manoel Messias. Os princpios da Constituio de 1988, 2001; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 40 e ss.; e SANCHIS, Luis Prieto. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento juridico, 1992. V. exemplificativamente, GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas, 2003; PIOVESAN, Flavia. Proteo judicial contra omisses legislativas, 2003; GOMES, Lus Roberto. Ministrio Pblico e o controle da omisso administrativa, 2003; 3

central deste pequeno estudo est inserido nesse mesmo esforo de concretizao tcnica das noes de normatividade, superioridade e centralidade da Constituio.

Do ponto de vista material, ao menos dois elementos caracterizam o neoconstitucionalismo e merecem nota: (i) a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais; e (ii) a expanso de conflitos especficos e gerais entre as opes normativas e filosficas existentes dentro do prprio sistema constitucional. Explica-se melhor.

As Constituies contemporneas, sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial, introduziram de forma explcita em seus textos elementos normativos diretamente vinculados a valores associados, em particular, dignidade humana e aos direitos fundamentais9 ou a opes polticas, gerais (como a reduo das desigualdades sociais10) e especficas (como a prestao, pelo Estado, de servios de educao11). A introduo desses elementos pode ser compreendida no contexto de uma reao mais ampla a regimes polticos que, ao longo do Sculo XX, substituram os ideais iluministas de liberdade e igualdade
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civilconstitucional, 2003; TEPEDINO, Gustavo. Problemas de direito civil constitucional, 2000; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais, 2003; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil; introduo ao direito civil constitucional, 2002.; e PRADO, Lus Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, 2003; PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo, 2003; e MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional, 2003. Diversos pases cuidaram de introduzir em suas Constituies a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado que se criava ou recriava, juridicizando, com estatura constitucional, o tema. o caso, e.g., das Constituies alem, espanhola e portuguesa. Na Frana, a dignidade humana considerada um elemento implcito desde a Declarao de 1789. Constituies mais recentes, como a da frica do Sul, tambm consagram dispositivo nessa linha.
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CF/88, art. 3, III. CF/88, arts. 23, V, e 205.

pela barbrie pura e simples, como ocorreu com o nazismo e o fascismo. Mesmo onde no se chegou to longe, regimes autoritrios, opresso poltica e violao reiterada dos direitos fundamentais foram as marcas de muitos regimes polticos ao longo do sculo passado12.

Com a superao desses regimes, diversos pases decidiram introduzir em seus textos constitucionais elementos relacionados a valores e a opes polticas fundamentais, na esperana de que eles formassem um consenso mnimo a ser observado pelas maiorias. Essa esperana era reforada e continua a ser pelo fato de tais elementos gozarem do status de norma jurdica dotada de superioridade hierrquica sobre as demais iniciativas do Poder Pblico. Por esse mecanismo, ento, o consenso mnimo a que se acaba de referir passa a estar fora da discricionariedade da poltica ordinria, de tal modo que qualquer grupo poltico deve estar a ele vinculado13.

Essa primeira caracterstica material se liga de forma direta questo metodolgica a que se fez meno acima. Com efeito, a partir do momento em que valores e opes polticas transformaram-se em normas jurdicas, tornou-se indispensvel desenvolver uma dogmtica especfica capaz de conferir eficcia jurdica a tais elementos normativos. Esse , sem dvida, um dos desafios do neoconstitucionalismo.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001: Infelizmente, uma infinidade de exemplos pode ser arrolada neste ponto: Biafra, na Nigria dos anos 60, o Khmer Vermelho no Camboja, os conflitos tnicos em Rhuanda, Uganda, Bsnia e Kosovo, as ditaduras na China e no Tibet, em Cuba e na Amrica Latina, a fome e a misria endmica na Etipia e diversos outros pases africanos, a pobreza crnica, o analfabetismo e os regimes de semi-escravido e explorao do trabalho infantil na Amrica Latina e sia etc.. Alguns desses fatos so analisados por HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos O breve sculo XX, 1999.
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certo que a dignidade uma caracterstica inerente ao homem, que a norma apenas reconhece; da por que muitos autores registram que no h um direito dignidade e sim o direito ao respeito dignidade e sua promoo. A importncia dessa observao est em que o indivduo continua sendo digno nada obstante a violao das normas que pretendem assegurar condies de dignidade. Nessas hipteses, a pessoa estar sendo submetida uma situao indigna, incompatvel com sua dignidade essencial. V. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2001, p. 49 e ss..

A segunda caracterstica de natureza material referida acima envolve a questo dos conflitos. No direito constitucional contemporneo, tanto sob a perspectiva da teoria jurdica, como da experincia observada nos juzos e tribunais, possvel falar de conflitos especficos e de um conflito geral.

Os conflitos especficos se explicam, em boa medida, pelo reflexo, nos textos constitucionais, de diferentes pretenses, que necessitam conviver e harmonizar-se14 em uma sociedade plural como a contempornea. Sua configurao envolve, freqentemente, colises, reais ou aparentes, entre diferentes comandos constitucionais, dotados de igual hierarquia, cada qual incidindo sobre determinada situao de fato e postulando uma soluo jurdica diversa15. Assim, direitos fundamentais elementos centrais dos sistemas constitucionais contemporneos parecem entrar em choque em muitas circunstncias. Outros elementos constitucionais tambm podem apresentar uma convivncia difcil em determinados ambientes, como acontece, e.g., com a livre iniciativa e os princpios da proteo ao consumidor e ao meio-ambiente. O exemplo j clssico da tenso entre liberdade de informao e de expresso e intimidade, honra e vida privada apenas um entre muitos outros que poderiam ser citados16.
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 211-2: Numa sociedade plural e complexa a constituio sempre um produto de um pacto entre foras polticas e sociais. Atravs da barganha e de argumentao, de convergncia e diferenas, de cooperao na deliberao mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possvel chegar, no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional ou, se preferirmos, a vrios compromissos constitucionais. Os autores sugerem diferentes formas e tcnicas na tentativa de solucionar essas colises. Sobre o tema, v. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, Revista Doxa n 5, 1988, pp. 149 e ss..; SCACCIA, Gino. Il bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale, Giurisprudenza constituzionale, vol. VI, 1998, p. 3962 e ss.; SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, 2000; STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, 2001; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo). H ampla bibliografia sobre o tema. V., por todos, CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral, 1997; Edilsom Pereira de. Coliso de direitos 6

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Alm dos conflitos especficos, o neoconstitucionalismo convive ainda com um conflito de carter geral, que diz respeito ao prprio papel da Constituio. Trata-se da oposio entre duas idias diversas acerca desse ponto. A primeira delas sustenta que cabe Constituio impor ao cenrio poltico um conjunto de decises valorativas que se consideram essenciais e consensuais. Essa primeira concepo pode ser descrita, por simplicidade, como substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto, sustenta que apenas cabe Constituio garantir o funcionamento adequado do sistema de participao democrtico, ficando a cargo da maioria, em cada momento histrico, a definio de seus valores e de suas opes polticas. Nenhuma gerao poderia impor seguinte suas prprias convices materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituio pode ser designada de procedimentalismo17.
fundamentais. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao, 2000; e BARROSO, Luis Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa, Revista de Direito Administrativo n 235, 2004, pp. 1 a 36. Recentemente, a Corte Europia de Direitos Humanos proferiu importante deciso declarando contrria ao art. 8 da Conveno Europia de Direitos Humanos a orientao do Tribunal Constitucional Federal alemo em matria de proteo privacidade de figuras pblicas. A questo foi levada Corte Europia pela princesa Caroline von Hannover, do Principado de Mnaco, aps diversas tentativas de impedir a publicao de fotos suas em atividades cotidianas (e.g., fazendo compras ou praticando esportes). A Corte Europia considerou que os critrios do Tribunal alemo no protegiam satisfatoriamente a privacidade e defendeu a necessidade de uma ponderao orientada pelo seguinte critrio: a publicao se justificaria na medida em que trouxesse uma contribuio para o debate de interesse geral, para alm da satisfao de uma mera curiosidade do pblico. Os eventos da vida cotidiana de uma pessoa pblica, a princpio, no poderiam ser objeto de divulgao, ainda quando ocorridos em ambientes que no possam ser considerados como reservados. Dois juzes da Corte, embora endossando o resultado do julgamento, discordaram do critrio fixado, retomando em parte o argumento do Tribunal alemo no sentido de que tambm h um interesse juridicamente tutelvel ao entretenimento. O critrio, para tais juzes, deveria ser a existncia ou no de uma expectativa legtima de privacidade, que no estaria presente quando uma figura pblica vai s compras, mas estaria quando pratica esportes em um ambiente aparentemente protegido de observao externa. A ntegra da deciso pode ser obtida no site da Corte Europia de Direitos Humanos (http://www.echr.coe.int). V. sobre o tema do substancialismo versus procedimentalismo, ELY, John Hart. Democracy and distrust. A theory of judicial review, 1980; VIEIRA. Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia, 1999, p. 213 e ss.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 93 e ss.; PIRES, Francisco Lucas. Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria. In: Legitimidade e legitimao da justia constitucional Colquio no 10 7
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 bem de ver que o conflito substancialismo versus procedimentalismo no ope realmente duas idias antagnicas ou totalmente inconciliveis. O procedimentalismo, em suas diferentes vertentes, reconhece que o funcionamento do sistema de deliberao democrtica exige a observncia de determinadas condies, que podem ser descritas como opes materiais e se reconduzem a opes valorativas ou polticas. Com efeito, no haver deliberao majoritria minimamente consciente e consistente sem respeito aos direitos fundamentais dos participantes do processo deliberativo, o que inclui a garantia das liberdades individuais e de determinadas condies materiais indispensveis ao exerccio da cidadania18. Em outras palavras, o sistema de dilogo democrtico no tem como funcionar de forma minimamente adequada se as pessoas no tiverem condies de dignidade ou se seus direitos, ao menos em patamares mnimos, no forem respeitados.

Esse conflito, longe de ser apenas um debate de interesse acadmico, afeta a concepo do aplicador do direito acerca do sentido e da extenso do texto constitucional que lhe cabe interpretar e, a fortiori, repercute

aniversrio do Tribunal Constitucional, 1995, p. 167 e ss.; e HAGE SOBRINHO, Jorge. Democracy and distrust A Theory of judicial review John Hart Ely: resumo e breves anotaes luz da doutrina contempornea sobre interpretao constitucional, Arquivos do Ministrio da Justia n 48 (186), 1995, pp. 201 a 225; e SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2005 (no prelo).
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Na verdade, as diferentes teorias que incorporam elementos procedimentais assumem como pressuposto a igualdade de todos os indivduos e, a fortiori, uma primeira caracterstica legitimadora dos diferentes modelos procedimentais por eles propostos dever ser seu carter democrtico. A conseqncia direta desses pressupostos a igualdade e o carter democrtico do procedimento a necessidade de assegurar a liberdade das pessoas para que elas possam participar do procedimento. E, para que essa liberdade possa ser exercida em condies razoveis, exige-se tambm um conjunto mnimo de condies materiais, como educao, alimentao, etc.. V. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade, vol. I, 2003, p. 154 e ss.; BAYN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitucin. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 225 e ss.; MAIA, Antnio Cavalcanti. Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia. In: TORRES, Ricardo Lobo e MELLO, Celso Albuquerque (organizadores). Arquivos de direitos humanos, vol. II, 2000, p. 58 e ss.; e NASCIMENTO, Rogrio Soares do. A tica do discurso como justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimao dos direitos humanos, pp. 451 a 498, 2002. 8

sobre a interpretao jurdica como um todo. fcil perceber que uma viso fortemente substancialista tender a justificar um controle de constitucionalidade mais rigoroso e abrangente dos atos e normas produzidos no mbito do Estado, ao passo que uma percepo procedimentalista conduz a uma postura mais deferente acerca das decises dos Poderes Pblicos.

II. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais, Poder Pblico e polticas pblicas

No tpico anterior apresentou-se uma rpida viso das caractersticas centrais do constitucionalismo contemporneo ou, como muitos preferem designar, neoconstitucionalismo. Como se referiu acima, um dos traos fundamentais do constitucionalismo atual a normatividade das disposies constitucionais, sua superioridade hierrquica e centralidade no sistema e, do ponto de vista material, a incorporao de valores e opes polticas, dentre as quais se destacam, em primeiro plano, aquelas relacionadas com os direitos fundamentais. Os conflitos prprios do constitucionalismo contemporneo ocorrem freqentemente entre direitos fundamentais justamente porque no possvel hierarquiz-los em abstrato, dada a sua fundamentalidade19. Ainda sob a tica dos conflitos, substancialistas e procedimentalistas concordam, por razes diversas, que os direitos fundamentais formam um consenso mnimo oponvel a qualquer grupo poltico, seja porque constituem elementos valorativos essenciais, seja porque descrevem exigncias indispensveis para o funcionamento adequado de um procedimento de deliberao democrtica.

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MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s), 2003; e BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005 (no prelo).

Em suma: a Constituio norma jurdica central no sistema e vincula a todos dentro do Estado, sobretudo os Poderes Pblicos. E, de todas as normas constitucionais, os direitos fundamentais integram um ncleo normativo que, por variadas razes, deve ser especificamente prestigiado. O que se acaba de resumir no representa qualquer novidade. Ao contrrio, cuidou-se apenas de sistematizar suscintamente dados bsicos do conhecimento j consolidado acerca do constitucionalismo contemporneo. Estabelecidas essas premissas, passa-se discusso sobre as polticas pblicas e seu controle.

Como amplamente corrente, a promoo e a proteo dos direitos fundamentais exigem omisses e aes estatais. A liberdade de expresso, e.g., ser substancialmente protegida na medida em que o Poder Pblico no procure cerce-la ou submet-la de alguma forma. A omisso, nesse caso, ser fundamental. Quando se trate de direitos relacionados, e.g., com a aquisio de educao formal, prestaes de sade ou condies habitacionais, a situao bastante diversa, j que a promoo de tais direitos depende de aes por parte do Poder Pblico. O ponto demasiado conhecido e no h necessidade de discorrer sobre ele, salvo por um aspecto fundamental: as aes estatais capazes de realizar os direitos fundamentais em questo envolvem, em ltima anlise, decises acerca do dispndio de recursos pblicos. Aprofunda-se a questo.

As atividades legislativa e jurisdicional envolvem, por natural, a aplicao da Constituio e o cumprimento de suas normas. O legislador cuida de disciplinar os temas mais variados de acordo com os princpios constitucionais. O magistrado, por seu turno, estar sempre aplicando a Constituio, direta ou indiretamente, j que a incidncia de qualquer norma jurdica ser precedida do exame de sua prpria constitucionalidade e deve se dar da maneira que melhor realize os fins constitucionais. Ocorre que as decises

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judiciais produzem, como regra, efeitos apenas pontuais, entre as partes20, e a legislao depende de atos de execuo para tornar-se realidade.

Nesse contexto, compete Administrao Pblica efetivar os comandos gerais contidos na ordem jurdica e, para isso, cabe-lhe implementar aes e programas dos mais diferentes tipos, garantir a prestao de determinados servios, etc.21. Esse conjunto de atividades pode ser identificado como polticas pblicas. fcil perceber que apenas por meio das polticas pblicas o Estado poder, de forma sistemtica e abrangente, realizar os fins previstos na Constituio (e muitas vezes detalhados pelo legislador), sobretudo no que diz respeito aos direitos fundamentais que dependam de aes para sua promoo.

Ora, toda e qualquer ao estatal envolve gasto de dinheiro pblico e os recursos pblicos so limitados22. Essas so evidncias fticas e no teses jurdicas. A rigor, a simples existncia dos rgos estatais do Executivo, do Legislativo e do Judicirio envolve dispndio permanente, ao menos com a manuteno das instalaes fsicas e a remunerao dos titulares dos poderes e dos servidores pblicos23, afora outros custos. As polticas pblicas, igualmente, envolvem gastos. Como no h recursos ilimitados, ser preciso priorizar e escolher em que o dinheiro pblico disponvel ser investido. Essas escolhas, portanto, recebem a influncia direta das opes constitucionais acerca dos fins
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As excees a essa regra, ainda que em intensidades diversas, se verificam no mbito da ao civil pblica e do controle abstrato de constitucionalidade.

21 V. SEABRA FAGUNDES, M.. O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1984, p. 3-5: A funo legislativa liga-se aos fenmenos de formao do Direito, ao passo que as outras duas prendem-se fase de sua realizao. Legislar consiste em editar o direito positivo, administrar aplicar a lei de ofcio e julgar aplicar a lei contenciosamente. O exerccio dessas funes distribudo pelos rgos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, sendo de notar que nenhum deles exerce, de modo exclusivo, a funo que nominalmente lhe corresponde. 22 23

HOLMES, Stephen e SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights, 1999.

GALDINO, Flvio. O custo dos direitos. In: Ricardo Lobo Torres (org.). Legitimao dos direitos humanos, 2002, p. 139-222.

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que devem ser perseguidos em carter prioritrio. Ou seja: as escolhas em matria de gastos pblicos no constituem um tema integralmente reservado deliberao poltica; ao contrrio, o ponto recebe importante incidncia de normas jurdicas constitucionais.

Visualize-se novamente a relao existente entre os vrios elementos que se acaba de expor: (i) a Constituio estabelece como um de seus fins essenciais a promoo dos direitos fundamentais; (ii) as polticas pblicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e abrangente; (iii) as polticas pblicas envolvem gasto de dinheiro pblico; (iv) os recursos pblicos so limitados e preciso fazer escolhas; logo (v) a Constituio vincula as escolhas em matria de polticas pblicas e dispndio de recursos pblicos.

Na realidade, o conjunto de gastos do Estado exatamente o momento no qual a realizao dos fins constitucionais poder e dever ocorrer. Dependendo das escolhas formuladas em concreto pelo Poder Pblico, a cada ano, esses fins podero ser mais ou menos atingidos, de forma mais ou menos eficiente, ou podero mesmo no chegar sequer a avanar minimamente. A questo merece ainda trs observaes adicionais.

O chamado Estado de Direito significa, de forma propositadamente simples, o Estado no qual o exerccio do poder poltico est submetido a regras jurdicas24. Em um Estado de Direito constitucional regido

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 91: A limitao do Estado pelo direito tambm teria de estender-se ao prprio soberano: este estava tambm submetido ao imprio da lei, transformando-se em rgo do Estado; e SILVA, Jos Afonso da. O Estado democrtico de direito, Jurisprudncia Mineira n 101, 1988, p. 1 a 10. V., nessa linha, STF, DJ 20.mai.1986, RE 102413/MG, Rel. Min. Carlos Madeira: Tal determinao judicial supe o Estado de Direito, em que o prprio Estado se submete sua justia.; eSTJ, DJU 5.fev.2001, RMS 10181/SE, Rel. Min. Jos Delgado: O repasse das dotaes oramentrias pelo Poder Executivo, nos termos previstos no art. 168 da Carta 12

por uma Constituio rgida, essa submisso ser ainda mais ampla. Isso porque, mesmo em um Estado de Direito, o poder poltico poder, valendo-se dos procedimentos adequados, alterar as regras jurdicas a que est submetido. Essa possibilidade de alterao persiste em face de uma Constituio rgida, embora se exija um procedimento substancialmente mais complexo do que aquele destinado a alterar a legislao ordinria.

Nada obstante, quando a Constituio consagra clusulas ptreas que, na Carta de 1988, incluem os direitos fundamentais (CF, art. 60, 4, IV) , nada h que o poder poltico ordinrio possa fazer acerca de tais normas, salvo submeter-se. Com efeito, na viso substancialista referida acima, esse conjunto de normas constitucionais imodificveis constitui justamente um ncleo mnimo de decises que deve ser observado por qualquer grupo poltico no poder, sobretudo no que diz respeito aos direitos fundamentais. Mesmo sob a tica procedimentalista, a promoo de tais direitos condio prvia indispensvel ao funcionamento do processo de deliberao democrtico. Se assim, e examinando a questo em abstrato, da mesma forma como consistente afirmar que a ao do poder poltico est submetida Constituio, no h qualquer bice terico concluso exposta acima de que uma norma jurdica a Constituio interfere em carter imperativo na definio dos gastos pblicos.

O que se acaba de afirmar e essa a segunda observao no significa que no haja espao autnomo de deliberao majoritria acerca da definio das polticas pblicas ou do destino a ser dado aos recursos disponveis. Muito ao revs. Em um Estado democrtico, no se pode pretender que a Constituio invada o espao da poltica em uma verso de substancialismo radical e elitista, em que as decises polticas so transferidas, do povo e de seus

Magna de 1988, no pode ficar merc da vontade do Chefe do Executivo, sob pena de se por em risco a independncia desses poderes, garantia inerente ao Estado de Direito..

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representantes, para os reis filsofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. A definio dos gastos pblicos , por certo, um momento tpico da deliberao poltico-majoritria; salvo que essa deliberao no estar livre de alguns condicionantes jurdico-constitucionais.

Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins pblicos prioritrios, e se tais disposies so normas jurdicas, dotadas de superioridade hierrquica e de centralidade no sistema, no haveria sentido em concluir que a atividade de definio das polticas pblicas que ir, ou no, realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico. Em suma: no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro pelo segundo. E com isto chega-se ltima observao a fazer neste ponto.

Em um Estado republicano, os agentes pblicos agem por delegao da populao como um todo e em seu favor, devendo prestar contas de suas decises. Embora no se cogite mais do antigo mandato imperativo25, certo que a delegao envolvida na representao poltica no absoluta; no se trata de um cheque em branco que admite qualquer tipo de deciso ou conduta por parte do representante. Nesse sentido, a liberdade do titular de um mandato poltico simplesmente no justifica ou autoriza decises idiossincrticas, comprovadamente ineficientes ou simplesmente sem sentido. Assim, alm da vinculao especfica aos fins prioritrios contidos no texto constitucional, a definio das polticas pblicas e, conseqentemente, do destino a ser dado aos
25

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 2001, p. 143-4: O mandato imperativo vigorou antes da Revoluo Francesa, de acordo com o qual seu titular ficava vinculado a seus eleitores, cujas instrues teria que seguir nas assemblias parlamentares; se a surgisse fato novo, para o qual no dispusesse de instruo, ficaria obrigado a obt-la dos eleitores, antes de agir; estes poderiam cassar-lhe a representao. A o princpio da revogabilidade do mandato imperativo. (...) livre [o mandato], porque o representante no est vinculado aos seus eleitores, de quem no recebe instruo alguma, e se receber no tem obrigao jurdica de atender, e a quem, por tudo isso, no tem que prestar conta, juridicamente falando, ainda que politicamente o faa, tendo em vista o interesse na reeleio.

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recursos pblicos, sofre uma limitao jurdica genrica que decorre do prprio Estado republicano.

At aqui se cuidou de apresentar as razes que fundamentam, teoricamente, a possibilidade e, a rigor, a necessidade de controle jurdico da definio das polticas pblicas em geral e do destino a ser dado aos gastos pblicos em particular. Essa, entretanto, no a questo realmente importante. O ponto vital que se coloca como transformar essa possibilidade em dogmtica jurdica aplicvel no dia-a-dia da interpretao jurdica, preservando-se ainda a harmonia com outros elementos constitucionais pertinentes, como a separao de poderes, as regras oramentrias, a legalidade das despesas pblicas etc.. O prximo tpico ocupa-se de lanar algumas idias preliminares sobre esse tema, com o objetivo e a pretenso de desencadear a discusso necessria construo dessa dogmtica.

III. Construindo dogmaticamente o controle das polticas pblicas

Para um estudante de direito dos primeiros perodos ser curioso comparar a quantidade de ttulos jurdicos dedicados ao tema da tributao com aqueles que se ocupam de estudar a questo do gasto dos recursos pblicos, recursos esses obtidos pelo Estado, em sua maior parte, pela arrecadao tributria. Ao passo que h grande e contnua produo doutrinria sobre o primeiro tema, sempre da maior relevncia, o material especfico existente sobre os gastos pblicos e suas condicionantes jurdicas bastante limitado. H uma grave e legtima preocupao em limitar juridicamente o mpeto arrecadador do Estado; nada obstante, no existe preocupao equivalente com o que o Estado far, afinal, com os recursos arrecadados.

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 certo que muitos debates que se desenvolvem no mbito do direito tributrio tm origem e so alimentados por um dado da realidade: o mpeto arrecadador do Estado. A realidade das despesas pblicas, entretanto, deveria despertar interesse semelhante: desperdcio e ineficincia, prioridades incompatveis com a Constituio, precariedade de servios indispensveis promoo de direitos fundamentais bsicos, como educao e sade, e sua convivncia com vultosos gastos em rubricas como publicidade governamental e comunicao social no so propriamente fenmenos pontuais e isolados na Administrao Pblica brasileira.

A construo de uma dogmtica jurdica consistente que viabilize o controle jurdico das polticas pblicas no Brasil depende do desenvolvimento terico de ao menos trs temas: (i) a identificao dos parmetros de controle; (ii) a garantia de acesso informao; e (iii) a elaborao dos instrumentos de controle. Cada um deles merece uma nota especfica.

III.1. Identificao dos parmetros de controle

A construo de qualquer dogmtica que pretenda viabilizar, do ponto de vista tcnico-jurdico, o controle das polticas pblicas depende, antes de qualquer outra coisa, da identificao dos parmetros de controle aplicveis. Com efeito, controlar as decises do Poder Pblico nesse particular significar, e.g., concluir que determinada meta constitucional prioritria e, por isso, a autoridade pblica est obrigada a adotar polticas a ela associadas. Significar, tambm, afirmar que determinada poltica pblica, embora aprovada pelos rgos majoritrios, no deve ser implementada at que as metas prioritariamente estabelecidas pelo constituinte originrio tenham sido atingidas. A questo, portanto, a seguinte: com que fundamento se poder chegar a tais

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concluses? Por que determinada poltica pblica pode ser considerada prioritria em relao a outra?

A dificuldade nesse particular consiste justamente em definir quais so esses parmetros com fundamento nos quais se pretende fazer o controle, uma vez que eles apenas se justificam se puderem ser extrados de forma consistente do texto constitucional. Registrou-se acima que as decises do Poder Pblico acerca da definio de polticas pblicas podem e devem ser controladas juridicamente, pois toda ao estatal est vinculada Constituio em geral e a seus fins em particular. Mas quais so esses fins e em que tipo de atuao especfica eles se desdobram? O que decorre da Constituio como atividade juridicamente vinculada e o que est na esfera da deciso poltica?

certo que os fins constitucionais podem ser descritos como a realizao da dignidade humana e a promoo e proteo dos direitos fundamentais. Nada obstante, essa assertiva excessivamente genrica e produzir pouca repercusso prtica. A questo que realmente importa a seguinte: a partir das metas gerais de promoo e proteo da dignidade humana e dos direitos fundamentais, o que o Poder Pblico est efetiva e especificamente obrigado a fazer em carter prioritrio, autorizando assim o controle judicial?

Lembre-se que muitos direitos fundamentais, assim como a prpria dignidade humana, so veiculados sob a forma de princpios, que, por sua prpria estrutura, admitem uma realizao progressiva e a rigor amplssima26.

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Da visualizar-se nos princpios uma rea nuclear e uma rea no nuclear, como dois crculos concntricos. O crculo interior corresponder a um ncleo de efeitos mnimos que se tornam determinados na medida em que decorrem de forma consensual do sentido elementar do princpio. O espao intermedirio entre o crculo interno e o externo (a coroa circular) ser o espao de expanso do princpio reservado deliberao democrtica; esta que definir o sentido, dentre os vrios possveis em uma sociedade pluralista, a ser atribudo ao princpio a partir de seu ncleo. Sobre o tema, v. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002.

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preciso ento esclarecer em que medida, de fato, a Constituio vincula juridicamente a definio das polticas pblicas e, assim, estabelecer os parmetros de controle que podero ser utilizados. Pois bem: nesse contexto, possvel imaginar ao menos trs tipos diferentes de parmetros.

Em primeiro lugar, pode-se imaginar uma categoria de parmetros puramente objetivos, relacionados com a quantidade de recursos, em termos absolutos ou relativos, que dever ser aplicada em polticas pblicas destinadas a realizar determinadas finalidades constitucionais. A Constituio de 1988, como se sabe, j emprega esse tipo de critrio sob variadas formas. Vale destacar trs dessas hiptesed: (i) o art. 212 dispe que: A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino; (ii) o art. 198, 2 dispe que 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: I no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; II no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; III no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3 e

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(iii)

a receita obtida pelas contribuies sociais previstas no art. 19527 deve ser investida no custeio da seguridade social, cujo objetivo assegurar, nos termos dos arts. 194 e 195, direitos relativos sade, educao e assistncia social.

Essa primeira modalidade de parmetro , sem dvida, a mais simples e objetiva e de emprego mais fcil. Do ponto de vista da sua utilizao, bastam duas operaes: (i) apurar a quanto correspondem os percentuais referidos pela Constituio em matria de sade e educao, considerando a arrecadao dos impostos referidos nos dispositivos e o valor total da receita gerada pelas contribuies; e (ii) verificar se tais recursos esto efetivamente sendo investidos em polticas pblicas vinculadas aos fins constitucionais referidos acima. certo que duas outras ordens de dificuldades precisaro ser enfrentadas, mesmo para a aplicao de parmetros to simples como os que se acaba de descrever.

CF/88: Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (...). MARTINS, Marcelo Guerra. Impostos e contribuies federais, 2004, lista as seguintes contribuies sociais, atualmente existentes: (i) do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; (ii) contribuio ao seguro de acidentes de trabalho (SAT); (iii) contribuio do empregador domstico; (iv) contribuio do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre receita ou faturamento: Contribuio sobre o faturamento (CONFINS); (v) contribuio ao programa de integrao social (PIS); (vi) contribuio de reteno Tomadores de mo-de-obra; (vii) contribuio de reteno Cooperativas de trabalho; (viii) contribuio dos clubes de futebol profissional; (ix) contribuio da agroindstria; (x) contribuio do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre o lucro (CSSL); (xi) contribuio do trabalhador e dos demais e dos demais segurados da previdncia social; (xii) contribuio do empregado, do empregado domstico e do trabalhador avulso; (xiii) contribuio do segurado contribuinte individual e do facultativo; (xiv) contribuio do empregador rural pessoa fsica e a do segurado especial; (xv) contribuio dos concursos prognsticos; e (xvi) contribuies institudas dentro da competncia residual da Unio Federal para legislar: Contribuio provisria sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira (CPMF). No site do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (www.mpas.gov.br) possvel ter acesso a uma lista completa das contribuies com as alquotas e as bases de clculo aplicveis.

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Em primeiro lugar, ser preciso ter acesso a informaes tanto no que diz respeito aos valores arrecadados pelo Estado, quanto no que toca aplicao real desses recursos. Em segundo lugar, e este um ponto juridicamente sensvel, uma vez que se verifique o descumprimento do parmetro constitucional, preciso definir que conseqncias podem ser atribudas a esse fato, seja para punir o responsvel pelo ilcito constitucional, para impedir que o ato por ele praticado produza efeitos, ou ainda para produzir o resultado desejado pela Constituio. Essas duas questes a necessidade de informao e os instrumentos de controle sero examinados adiante, em tpicos prprios.

Um segundo parmetro de controle que se pode construir a partir do texto constitucional diz respeito ao resultado final esperado da atuao estatal. Trata-se de identificar que bens mnimos devem ser afinal ofertados pelo Estado no que diz respeito promoo dos direitos fundamentais e da dignidade humana. A construo desses parmetros envolve um trabalho hermenutico que consiste em extrair das disposies constitucionais efeitos especficos, que possam ser descritos como metas concretas a serem atingidas em carter prioritrio pela ao do Poder Pblico.

Assim, e.g., possvel afirmar que o Estado brasileiro est obrigado a, prioritariamente, oferecer educao fundamental a toda a populao, sem qualquer custo para o estudante (CF, art. 208, I28). Os recursos pblicos disponveis, portanto, devem ser investidos em polticas capazes de produzir esse resultado at que ele seja efetivamente atingido. Enquanto essa meta concreta

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Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria.

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no houver sido alcanada, outras polticas pblicas no prioritrias do ponto de vista constitucional tero de aguardar29.

Note-se que o parmetro objetivo descrito acima convive com este segundo, que se ocupa do resultado final da atuao estatal. Prosseguindo no exemplo da educao, certo que todos os recursos previstos nos arts. 195, 198, 2 e 212 da Constituio tero de ser investidos em servios de educao pelos diferentes entes federativos. Se esse investimento, porm, no for suficiente para produzir o resultado esperado a oferta de educao fundamental gratuita para toda a populao , outros recursos alm desse mnimo tero de ser aplicados em polticas pblicas at que a meta seja alcanada. Por outro lado, se o resultado em questo for atingido com um investimento menor do que o mnimo previsto constitucionalmente, o restante dos recursos continuar a ser aplicado em educao, agora na realizao de outras metas previstas pelo texto constitucional, como, e.g., a progressiva universalizao do ensino mdio30 etc.

O exemplo da educao foi utilizado propositalmente por sua relativa simplicidade. Em outras reas, como sade e assistncia social, por exemplo, a definio de metas concretas que decorrem da Constituio e so exigveis do Poder Pblico envolvem complexidades maiores e, por isso mesmo, tais temas devem ser enfrentados de forma especfica. Que espcie de prestao de sade deve ser obrigatoriamente oferecida pelo Estado populao como um todo? No ser possvel afirmar, evidentemente, que todas as prestaes existentes esto nesse rol, sob pena de esvaziar totalmente o espao de escolha

O exemplo, claro, simplifica a realidade para ilustrar o ponto, pois, na verdade, algumas metas so igualmente prioritrias do ponto de vista constitucional e devero ser perseguidas concomitantemente.
30

29

Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:

II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito.

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poltica na matria e conduzir os recursos pblicos a uma possvel exausto, considerando a progressiva sofisticao e o incremento do custo dos servios de sade. Isso no significa, de outra parte, que no haja um conjunto de prestaes mnimas que deva ser oferecido pelo Estado independentemente do grupo poltico no poder.

Uma vez definidas essas metas concretas, que devem ser prioritariamente perseguidas pelo Poder Pblico, a aplicao do parmetro de controle tambm no envolve, em si mesmo, maiores dificuldades lgicas. Tratase de verificar se o resultado final da atividade do Estado em cada uma das reas est efetivamente se produzindo. Se a resposta a essa indagao for negativa, os recursos disponveis devero ser obrigatoriamente aplicados em polticas pblicas vinculadas a essa finalidade constitucional, de modo que outros gastos, no prioritrios, devem esperar. As mesmas questes relacionadas com a informao sobre receitas e despesas pblicas e com as conseqncias a atribuir na hiptese de descumprimento do parmetro constitucional se colocam aqui e sero examinadas adiante.

Um terceiro parmetro de que se pode cogitar, mais complexo, envolve o controle da prpria definio das polticas pblicas a serem implementadas. Isto : dos meios escolhidos pelo Poder Pblico para realizar as metas constitucionais. Essa modalidade de parmetro poder ser utilizada em conjunto com as anteriores, que envolvem, como se viu, no o processo para alcanar as metas constitucionais, mas a definio das prprias metas.

A escolha das polticas pblicas a serem implementadas ou, em outros termos, dos meios atravs dos quais as finalidades constitucionais podem ser alcanadas atividade tipicamente reservada pela Constituio

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definio poltico-majoritria. A Constituio fixa, de forma vinculante, fins ou metas que devem ser obrigatoriamente cumpridos pelo Poder Pblico sobre isso se tratou nos parmetros anteriores , mas como atingir esses fins cabe ao Poder Pblico definir31. De que parmetro de controle se poderia falar aqui ento? Se na construo de qualquer parmetro de controle preciso especial cuidado para no invadir, com o Direito, o espao prprio da poltica, mais ainda quando esse parmetro envolva a limitao do espectro de escolha dos poderes constitudos em matria de polticas pblicas.

Nada obstante o que se acaba de afirmar, e ainda assim, possvel conceber parmetros de controle nesse particular para o fim de eliminar das possibilidades de escolha disposio das autoridades pblicas os meios comprovadamente ineficientes para a realizao das metas constitucionais. O objetivo do parmetro assegurar uma eficincia mnima32 s aes estatais e seu fundamento decorre de tudo o que j se exps sobre a vinculao do Estado s metas constitucionais e sobre as escolhas pblicas em um Estado democrtico e republicano.

Na realidade, a vinculao jurdica dos fins constitucionais no se reduz a um mero pretexto retrico. Ou seja: a capacidade da autoridade pblica de associar suas polticas pblicas aos fins constitucionais por meio de
31

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002, p. 118. CF/88: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (...).. V. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 2002, p. 83; VILA, Humberto. Moralidade, razoabilidade e eficincia na atividade administrativa, Revista Brasileira de Direito Pblico n 1, 2003, pp. 105 a 133; e MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. A discricionariedade administrativa luz do princpio da eficincia, Revista dos Tribunais n 789, 2001, p. 87-8: O princpio da eficincia foi introduzido para reordenao das atividades administrativas e, tambm, para servir como parmetro (ou baliza) da juridicidade do exerccio da competncia administrativa (discricionria ou vinculada). (...) O atendimento das bases da moderna Administrao Pblica exige alm da conformidade da atuao administrativa com a legalidade convenincia, oportunidade e eficincia (...).

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argumentao retrica no satisfaz a imposio constitucional. As polticas pblicas tm de contribuir com uma eficincia mnima para a realizao das metas estabelecidas na Constituio; caso contrrio, no apenas se estar fraudando as disposies constitucionais, como tambm desperdiando recursos pblicos que, como j se sublinhou, so sempre escassos em face das necessidades existentes.

bem de ver que, salvo diante de situaes extremas, o intrprete jurdico dificilmente ter condies de avaliar, sozinho, se a poltica pblica adotada pela autoridade minimamente eficiente. Neste ponto, ser indispensvel a comunicao do Direito com outros ramos do conhecimento, que podero fornecer essa espcie de informao ao jurista com consistncia cientfica. No se trata, repita-se, de julgar entre eficincias maiores ou menores, nem de substituir a avaliao poltica da autoridade democraticamente eleita pela do juiz, mas apenas de eliminar as hipteses de ineficincia comprovada. Assim, se houver consenso tcnico-cientfico de que o meio escolhido pelo Poder Pblico ineficiente, ele ser tambm juridicamente invlido, pois no se poder consider-lo um meio legitimamente destinado a realizar o fim constitucional.

III.2. Garantia de acesso informao

Uma vez que os parmetros tenham sido construdos, sua aplicao efetiva depende de dispor-se de informao acerca (i) dos recursos pblicos disponveis; (ii) da previso oramentria; e (iii) da execuo oramentria. Esse poderia ser um tema de importncia menor se a realidade brasileira no provasse o oposto em muitos aspectos33.
33

As informaes contidas nos pargrafos seguintes foram obtidas por meio de levantamento e pesquisa na legislao oramentria e nos dados disponveis ao pblico relativamente previso oramentria, arrecadao e execuo oramentria da Unio, do Estado do Rio 24

No campo das receitas pblicas, diversos oramentos no distinguem a arrecadao prevista por tributos. Na mesma linha, os relatrios acerca da arrecadao efetivamente verificada, quando disponveis ao pblico, nem sempre discriminam as receitas por espcie tributria. Ora, se os parmetros de controle objetivos j previstos no texto constitucional, e.g., para investimentos mnimos em sade e educao devem ser calculados com base em um combinado de receitas oriundas de tributos especficos, a ignorncia acerca de tais informaes dificulta a aplicao do parmetro.

No campo das despesas a dificuldade ainda maior, tanto no que diz respeito s previses oramentrias, quanto no que toca execuo do oramento, isto , s despesas de fato realizadas. Diversos oramentos, de diferentes nveis federativos, aprovam apenas uma verba geral para despesas, sem especificao; outros veiculam uma listagem genrica de temas, sem que seja possvel identificar minimamente quais as polticas pblicas que se deseja implementar.

Os relatrios de execuo oramentria nem sempre existem e, em geral, so pouco informativos. As despesas esto associadas a rubricas bastante amplas, como, e.g., Encargos Especiais, ou aos rgos pblicos (e.g., Ministrios e Secretarias), sem que se possa saber ao certo o que foi investido na atividade fim do rgo, como sade e educao, e o que foi gasto com outras despesas, como publicidade do rgo, remunerao de servidores, verbas de representao etc.. No caso da Unio, como se sabe, existem bancos de dados que registram todas as despesas do Executivo de forma individualizada (dos

de Janeiro e do Municpio do Rio de Janeiro nos ltimos quatro anos (2000 a 2004). Trata-se, certo, de uma pequena amostra da realidade brasileira, mas ainda assim bastante significativa.

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quais o SIAFI o principal), mas seu acesso restrito a deputados e senadores34. No se tem de notcia de que os demais entes federativos contem com estrutura semelhante.

A dificuldade geral de obter informao sobre o tema aqui em estudo no um problema apenas de carter pragmtico que, em tese, poderia ser superado mediante um amplo esforo de pesquisa junto aos Legislativos dos trs nveis federativos, aos rgos competentes da Administrao Pblica e aos Tribunais de Contas. Trata-se tambm de um problema jurdico, j que o dever de prestar contas um dever de natureza jurdica que, como tal, pode ser coativamente exigido35. Salvo situaes excepcionais, e.g., de despesas relacionadas com a segurana nacional, cujo sigilo seja constitucionalmente justificado, os cidados tm o direito subjetivo de dispor de informao sobre a
34

Em 2004, o Presidente da Repblica vetou da Lei de Diretrizes Oramentrias (Lei n 10.934, de 11.08.2004) a previso, tradicional, que confere aos parlamentares o acesso a tais sistemas de informaes (tratava-se do art. 100 da lei). Aps grande reao dos parlamentares, o dispositivo foi reintroduzido pela Lei n 11.086, de 31.12.2004. Este o texto do artigo: Para fins de apreciao da proposta oramentria, do acompanhamento e da fiscalizao oramentria a que se refere o art. 166, 1o, inciso II, da Constituio, ser assegurado ao rgo responsvel o acesso irrestrito, para fins de consulta, aos seguintes sistemas, bem como o recebimento de seus dados, em meio digital: I - Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal Siafi; II - Sistema Integrado de Dados Oramentrios Sidor; III - Sistema de Anlise Gerencial de Arrecadao Angela, bem como as estatsticas de dados agregados relativos s informaes constantes das declaraes de imposto de renda das pessoas fsicas e jurdicas, respeitado o sigilo fiscal do contribuinte; IV - Sistemas de Gerenciamento da Receita e Despesa da Previdncia Social; V - Sistema de Informaes Gerenciais e de Planejamento do Plano Plurianual Sigplan; VI - Sistema de Informao das Estatais Siest; e VII - Sistema Integrado de Administrao de Servios Gerais Siasg."

35

CF/88: Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

26

receita pblica existente e as despesas planejadas e realizadas pelos rgos governamentais. De forma muito simples, o cidado tem o direito de saber de quanto dinheiro o Estado dispe e em que ele est sendo gasto.

E vale aqui notar um ponto importante. O direito informao de que se acaba de tratar sumariamente no est ligado apenas e a rigor sequer primariamente possibilidade de controle jurdico das escolhas do Estado em matria de polticas pblicas. Seu vnculo direto com a prerrogativa assegurada ao povo, em um Estado democrtico, de exercer controle poltico sobre a atuao do Estado, seja na via peridica das eleies, seja na via contnua de protestos e presses sobre os representantes eleitos. Em suma: a sonegao dos dados sobre receitas e despesas pblicas inviabiliza os controles jurdico e poltico e nessa medida poder exigir solues jurdicas que assegurem, coativamente se necessrio, o acesso informao.

III.3. Elaborao de instrumentos de controle

O controle jurdico-constitucional das polticas pblicas depende da construo dos parmetros que sero utilizados, de informao acerca das receitas e despesas e, por fim, de instrumentos de controle. Com efeito, uma vez que os parmetros sejam fixados e se verifique, em determinado momento e circunstncia, que eles no foram observados, que conseqncias a ordem jurdica atribuir a esse fato?

Se os parmetros em questo so, na realidade, regras construdas a partir do texto constitucional, isto , regras jurdicas dotadas de superioridade hierrquica e centralidade no sistema jurdico, sua violao dever acarretar conseqncias jurdicas, seja para punir o infrator, para impedir que o

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ato praticado em descumprimento da regra produza efeitos, ou ainda para impor a observncia da regra. Ou seja: em primeiro lugar, possvel imaginar algum tipo de penalidade aplicvel ao responsvel uma vez que se verifique o no oferecimento, e.g., de educao fundamental ou de atendimento mdico bsico a toda a populao. Na segunda linha, possvel conceber que o Estado seja proibido de gastar com, e.g., publicidade governamental, at que as metas prioritrias estabelecidas pela Constituio sejam alcanadas. Em terceiro lugar, pode-se cogitar de o prprio Judicirio ser autorizado a impor aos demais Poderes Pblicos o investimento nas metas constitucionais.

fcil perceber que h uma gradao nesses trs grupos de conseqncias possveis: punio, ineficcia do ato que viola a regra e possibilidade de, substitutivamente ao agente competente, produzir coativamente o que foi determinado pela Constituio. A ltima possibilidade , sem dvida, a que de forma mais efetiva realiza os efeitos pretendidos pela regra constitucional construda (os parmetros), mas tambm, por outro lado, a que mais interfere com as atribuies prprias do espao poltico. As duas outras possibilidades impem apenas indiretamente a realizao das pretenses constitucionais, preservando o espao de escolha da instncia poltica. O equilbrio possvel entre esses dois elementos deve ser levado em conta na construo desses instrumentos de controle.

Dentro de cada uma dessas trs categorias sugeridas acima possvel visualizar uma srie de possibilidades diversas, algumas delas j indicadas pelo texto constitucional. Assim, nos termos do artigo 208, 236, o no oferecimento de educao fundamental nos termos previstos na Constituio desencadeia a responsabilidade pessoal da autoridade competente. Ainda no

36

CF/88: Art. 208. 2. O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

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campo da incidncia de penalidades, possvel cogitar a responsabilidade poltica, na figura do crime de responsabilidade, da autoridade que atenta contra a Constituio e, especialmente, contra o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais (CF, art. 8537).

O no investimento dos mnimos exigidos em educao e sade autoriza, como se sabe, a interveno federal nos Estados e dos Estados nos Municpios (CF, arts. 34, VII, e, e 35, III38), cabendo ao interventor levar o ente federativo a obedecer Constituio. A legislao infraconstitucional j prev alguns instrumentos de controle, aplicveis em determinadas

circunstncias, que podem servir como ponto de partida para reflexo nesse particular em especial a Lei Complementar n 101/00 (responsabilidade fiscal) e a Lei n 8.429/92 (improbidade administrativa). Talvez esse seja tambm o momento de repensar a teoria jurdica que prevalece at hoje no Brasil acerca do oramento, sobretudo de seu papel na definio das polticas pblicas e de seus efeitos.

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CF/88: Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: (...) III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; Lei 1.079/50: Art. 7. So crimes de responsabilidade contra o livre exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais: (...) 9 - violar patentemente qualquer direito ou garantia individual constante do art. 141 e bem assim os direitos sociais assegurados no artigo 157 da Constituio; 10 - tomar ou autorizar durante o estado de stio, medidas de represso que excedam os limites estabelecidos na Constituio.

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CF/88: Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: (...) e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. CF/88: Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando: (...) III no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade;

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A construo fundamentada de instrumentos de controle ser provavelmente o ponto mais complexo e sensvel dos trs que se acaba de expor. Por isso mesmo, a reflexo sobre ele urgente e exige especial ateno da doutrina, sem a soberba de pretensos reis filsofos, mas com a misso de transformar o discurso da juridicidade, superioridade e centralidade das normas constitucionais em geral, e dos direitos fundamentais em particular, em tcnica aplicvel no cotidiano da interpretao e aplicao do direito. E uma vez que o discurso se transforme em tcnica, a tcnica poder ser transformar em diferena real para as pessoas que vivem em um Estado de direito constitucional.

IV. Concluses

possvel compendiar as principais idias desenvolvidas no texto por meio das seguintes proposies objetivas:

1. A

expresso

neoconstitucionalismo contemporneo, que

designa apresenta

estado

do

constitucionalismo

caractersticas

metodolgico-formais e materiais. O constitucionalismo atual opera sobre trs premissas metodolgico-formais fundamentais (a normatividade, a superioridade e a centralidade da Constituio) e pretende concretiz-las elaborando tcnicas jurdicas que possam ser utilizadas no dia-a-dia da aplicao do direito. Quanto s caractersticas materiais, ao menos dois elementos merecem nota: (i) a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais relacionados com a dignidade humana e os direitos fundamentais; e (ii) a expanso de conflitos entre as opes normativas e filosficas existentes dentro do prprio sistema

constitucional.

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2. A Constituio estabelece como um de seus fins essenciais a promoo dos direitos fundamentais. As polticas pblicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e abrangente, mas envolvem gasto de dinheiro pblico. Como se sabe, os recursos pblicos so limitados e preciso fazer opes. As escolhas em matria de gastos e polticas pblicas no constituem um tema integralmente reservado deliberao poltica; ao contrrio, o ponto recebe importante incidncia de normas jurdicas constitucionais. 3. A construo do controle das polticas pblicas depende do

desenvolvimento terico de trs temas: (i) a identificao dos parmetros de controle; (ii) a garantia de acesso informao; e (iii) a elaborao dos instrumentos de controle. Assim, em primeiro lugar, preciso definir, a partir das disposies constitucionais que tratam da dignidade humana e dos direitos fundamentais, o que o Poder Pblico est efetiva e especificamente obrigado a fazer em carter prioritrio; isto , trata-se de construir parmetros constitucionais que viabilizem o controle. O segundo tema diz respeito obteno de informao acerca dos recursos pblicos disponveis, da previso oramentria e da execuo oramentria. O terceiro tema, por sua vez, envolve o desenvolvimento de conseqncias jurdicas a serem aplicadas na hiptese de violao dos parmetros construdos, seja para impor sua observncia, para punir o infrator ou para impedir que atos praticados em violao dos parmetros produzam efeitos.

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