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Fin de lintroduction Concernant la prise de position de la CJUE sur la QPC : elle dmontre un mcanisme de collaboration entre les juges

internes, mais quen est-il de la collaboration entre le juge interne et le juge de lUnion ? Dans larrt Melki, la CJUE a donn une rponse ambige en mnageant plusieurs cas de figure. Elle sest appuye sur deux interprtations possibles : lune fournie par la Cour de cassation selon laquelle ce mcanisme nest pas compatible avec le DUE, et celle du gouvernement franais. Mais elle ne tranche pas. Si elle prend appui sur linterprtation de la Cour de cassation, elle estime quil revient au juge interne de choisir linterprtation qui lui parat la plus en phase avec le mcanisme illustration de la rpartition des comptences entre le juge interne et le juge de lUnion, ce dernier ne sestimant pas mme de juger. Elle conclut que la QPC doit tre juge contraire lart 267 TUE, pour autant que le caractre prioritaire de la question ait pour effet dempcher le juge national de saisir la CJUE dune QP. Si la QPC produit cet effet, quelque titre que ce soit, et mme si lobstacle nest que temporaire, la QPC est juge contraire au DUE : le juge qui se prononcerait sur la conformit dune loi au DUE serait le juge constitutionnel franais qui serait amen faire les 2 contrles, de constitutionalit et de conventionalit, mais cela, pour le juge de lUnion, cest inacceptable. La CJUE note quen fait, le gouvernement franais dfend une interprtation trs diffrente du mcanisme de la QPC : partir du moment o le juge interne est libre de saisir la CJUE dune QP tout moment, et peut assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits confrs par le DUE, et sil laisse inapplique la loi interne lissue de la QPC car elle serait contraire au DUE, il ny a alors pas de contrarit avre entre ce mcanisme et celui de la QP. Exception dans la souplesse de son interprtation : lorsquest en cause la conformit dune loi dont le contenu se limite transposer les dispositions impratives dune directive , la CJUE va revendiquer la priorit de la QP pour les juges internes qui sont tenus dactiver ce recours : ceux qui statuent en dernier ressort et qui sont mme de transmettre la QPC. DC Kamel D. : premire application concrte de la QPC pose par le Conseil dEtat applique une loi de transposition dune directive. La question se portait sur des dispositions du Code de lentre et de sjour des trangers, dispositions qui transposent une directive 2004/38 adopte en 2004 pour rgler le droit des citoyens et de leurs familles circuler et sjourner librement sur le territoire des Etats membres. Le Conseil Constitutionnel sest dclar incomptent pour se prononcer sur la constitutionnalit des dispositions en cause : il a appliqu la QPC la jurisprudence quil tient depuis 2004 selon laquelle les dispositions contestes se contentent de tirer les consquences ncessaires des dispositions inconditionnelles et prcises de la directive, sans mettre en cause une rgle ou un principe inhrent lidentit constitutionnelle de la France. Le juge a appliqu la thorie de la protection quivalente, et en labsence dune difficult srieuse, il a cart le moyen tir de la mconnaissance dune disposition / un principe valeur constitutionnelle. Il illustre galement la jurisprudence Melki en suivant lexception releve par la CJUE : cest une loi de transposition, alors seul le juge de lUE est comptent et le Conseil Constitutionnel sestime incomptent pour statuer.

PARTIE 1 : LA LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES ET DES SERVICES DANS LUNION EUROPENNE

Depuis Maastricht, cette libert a connu de grands dveloppements et parat la plus illustrative des changements et des volutions de lordre juridique de lUE.

Chapitre 1 : La libre circulation des citoyens europens


Section 1 : Lextension progressive du champ dapplication personnel de la libre circulation des personnes Extension des bnficiaires du droit de circulation, avec la condition de nationalit. Rien ne nous disait en 1957, notamment dans le droit primaire, que celui qui circule, travaille ou fournit une prestation serait ncessairement celui qui a la nationalit dun Etat membre. Cette question ntait pas considre comme prioritaire lpoque. Ce qui tait important tait de dsigner le bnficiaire de la LC dans sa qualit dagent conomique. Rome ne connat que le travailleur, le prestataire de services ou lagent conomique, et ne connat pas le ressortissant de lEtat membre ni le citoyen europen consacr bien plus tard. Mais ds 1968, les Etats ont pris soin de rgler cette ambigut initiale. Les dispositions sur la LC seront applicables aux seuls ressortissants des Etats membres qui exercent une activit conomique. Mais dans le droit driv, rapidement, la condition de nationalit sera consacre ds 1968, par ladoption du 1er grand texte sur la LC : le rglement 1612/68 renvoyant au 1er rglement gnral dans le domaine de la LC. Les ressortissants des Etats membres qui travaillent sont donc amens se dplacer sur le territoire de la communaut. A. La finalit initialement conomique de la libert de circulation 1. Le travailleur et sa famille Destinataire premier de la LC. En 1957, on le dsigne comme tel lart 393 TCE qui lui accorde la LC. Aujourdhui, il est rgi par lart 45 TFUE. Ce droit a plusieurs dimensions : le travailleur a le droit de rpondre des emplois effectivement offerts, de se dplacer cet effet librement sur le territoire des Etats membres, de sjourner dans un des Etats membres afin dy exercer un emploi, et de demeurer sur le territoire dun Etat membre aprs y avoir occup un emploi.

Il sagit bien de faire le lien avec lemploi. Le travailleur ne se dplace que pour travailler, il na le droit demeurer sur le territoire de lEtat que sil y travaille et dy sjourner que sil a travaill.

Dimension trs conomique de la LC. Le rglement 1612/68 confirme cette dimension : il ne concerne que les travailleurs salaris et par extension, il va concerner aussi les membres de la famille de ce travailleur. Pour quun travailleur ait lenvie de se dplacer sur le territoire dun autre Etat membre, il faut que lon autorise sa famille le suivre et sinstaller avec lui. Rq : On entend par les membres de la famille les personnes qui sont la charge du travailleur : les descendants, les ascendants et le conjoint. Ils peuvent tre dune nationalit non communautaire, seul compte le lien familial avec le travailleur. Ils nont aucun droit la LC en dehors de ce lien. Libert de sjour driv Les Etats membres ont tent dimposer leur dfinition de cette qualit de travailleur. La CJCE a donn une dfinition communautaire du travailleur aprs avoir t saisie dune QP. CJCE Lawrie-Blum 1986 : en droit communautaire, il sagit dune personne qui accomplit, pendant un certain laps de temps, des prestations ayant une valeur conomique en faveur dune autre personne et sous sa direction, en contrepartie de quoi elle peroit une rmunration. 3 critres : lexercice dune prestation conomique, le lien de subordination et la rmunration. Notion fondamentale du March commun et ce titre, elle doit ncessairement avoir une porte communautaire. Pas question dadmettre des dfinitions nationales diffrentes pour apprcier la qualit de travailleur. La Cour prcisera chaque fois les 3 lments. Mme si une personne exerce une activit dune manire trs pisodique ou touche une rmunration insuffisante, mme dans le systme national, partir du moment o elle remplit les 3 critres, elle est un travailleur. CJCE Levin 1982 (travailleuse temps partiel) ou CJCE Kempf 1986 (niveau de rmunration infrieur au minimum). Le lien de subordination permettra dtablir une distinction entre deux rgimes : -le rgime du travailleur salari application du rglement 1612/68, et -le rgime du travailleur indpendant ou du prestataire de services application du principe de libert dtablissement et de la libre prestation de services. Le travailleur est aussi celui qui va rechercher un emploi extension de lapplication de lart 45 CJCE Antonissen 1991 : un demandeur demploi a le droit dinvoquer cet article. La Cour sest appuye sur certaines dispositions du rglement 1612/68, notamment dans son art 5, pour interprter le trait et dire que les dispositions juridiques relatives la LC des travailleurs supposent le droit pour les ressortissants communautaires de se dplacer pour rechercher un emploi dans un autre Etat membre et le droit dy sjourner. Elle a prcis que cest pendant une dure de 6 mois, renouvelable une fois, que le ressortissant peut invoquer les dispositions lui permettant de sjourner dans un autre Etat membre pour y rechercher un emploi, et doit dmontrer quil est activement la recherche dun emploi et que son sjour dans un Etat membre daccueil est justifi par cette recherche.

CJCE Unger 1964 : la Cour avait dj pos comme principe (solution totalement prtorienne) quune ressortissante, qui cherchait sjourner dans un Etat membre aprs avoir exerc un emploi et sans ncessairement rechercher un autre emploi, pouvait invoquer les dispositions relatives la LC des travailleurs. 2. Lactivit conomique a) Dfinition de la notion dactivit conomique Le trait ne la dfinit pas La CJCE le fait : Toute activit de nature commerciale qui va permettre lagent de production dtre rmunr, quel que soit le type dactivit et partir du moment o les prestations qui sont fournies sont belles et bien la contrepartie dune activit relle, fournie par lagent conomique. CJCE Steymann 1988: constituent une activit conomique des travaux accomplis par les membres dune communaut fonde sur une religion ou sur des considrations spirituelles, dans le cadre dune activit commerciale exerce par cette communaut. En droit interne, des prestations fournies par une communaut dinspiration spirituelle sapparenteraient une uvre caritative. Dans dautres cas, il existe de vritables controverses, car lenjeu est politique : cette notion est couverte par les rgles du trait, et les Etats-membres ne pourront plus arguer du fait quils y gardent une comptence exclusive. Jusquo va la comptence europenne ? De plus, une srie de secteurs ont t soumis au trait, mais cela ne veut pas dire que lactivit conomique est intgralement soumise au trait et quil y aura libert totale de circulation. Matriellement, il est tout fait possible quun Etat fasse jouer une drogation. Raisonnement en 2 temps : on a dabord la question de la qualification, puis si le trait sy applique, les rgles du trait sappliquent. le cas du sport comme une activit conomique a pos des problmes en droit communautaire : lactivit sportive a deux caractristiques essentielles : il sagit dun droit qui a une dimension professionnelle et une dimension amateur. Il y a certains aspects de lactivit sportive que les Etats vont tenter tout prix de soustraire au trait : ils vont estimer, souvent juste titre, quil y a toute une facette de la comptition sportive, de lorganisation du sport dans laquelle le droit communautaire na rien dire. Par ex : la composition dune quipe au niveau national lorsque lon est dans une comptition du type Coupe du Monde ou olympique. En revanche, il y a des enjeux conomiques extrmement importants. Les rgles dictes dans ce domaine ne sont pas exclusivement nationales. Ce ne sont pas les Etats qui les ditent car ils ne sont pas comptents pour le faire. Il y a un droit du sport transnational, labor par des fdrations sportives qui ont un pouvoir normatif autonome ddiction de rglements sportifs. Cest dans ce domaine que le DUE a vritablement pes et influ sur des volutions trs importantes dans la conception mme de certaines politiques sportives.

CJCE Bosman 1995 : la Cour pose un principe selon lequel le sport en tant que tel est une activit conomique. Principe trs contest par les parties en instance, savoir les fdrations. Bosman tait un joueur de foot qui devait tre transfr dun club un autre. La QP pose tait de savoir si lart 45 relatif la LC des travailleurs sopposait lapplication des rgles dictes par des associations/fdrations sportives, rgles qui interdisaient un joueur professionnel dtre employ la fin de son contrat par un club dun autre Etat membre, sauf si ce dernier versait une indemnit de transfert au 1er. Cette indemnit est-elle contraire la LC des travailleurs ? Pour rpondre oui, la Cour a pris position sur la qualit de travailleur et la notion dactivit conomique quil exerce. Beaucoup de gouvernements des Etats membres avaient prsent des observations pour faire valoir une certaine spcificit du sport : dans la plupart des cas, un sport comme le football navait pas le caractre dune activit conomique, que les Etats nont rien dit du sport dans le trait, et que lactivit sportive relve comme la culture ou lducation du domaine qui doit tre rserv aux Etats. La Cour a balay ces arguments. Compte tenu des objectifs de la Communaut, lexercice des sports relve du droit communautaire dans la mesure o il constitue une activit conomique dans le sens du trait. Le joueur exerce une activit salarie pour le club, soit en loccurrence une prestation de services rmunre son activit rentre tout fait dans le champ dapplication du trait. Elle ajoute que ces rgles relatives au transfert sont contraires la LC des travailleurs parce quelles peuvent dissuader un joueur dexercer sa libert en le forant rester dans son Etat membre. Suite cet arrt, CJCE Olympique Lyonnais 2010 sagissant dune rgle relative lobligation du joueur dtre employ par le club qui lavait form, dont un rglement exigeait quil joue dabord dans ce club avant les autres. Selon la Cour, cest une entrave la libert de circulation, mais cette entrave pouvait tre justifie sous certaines conditions, par certains impratifs comme la dimension sociale du sport. La Cour rappelle que larrt Bosman est tout fait en vigueur : le sport est une activit conomique, et les rgles dictes par les fdrations doivent ncessairement se conformer aux rgles des traits communautaires. Le cas de lenseignement peut galement poser des problmes : il sagit l dun cadre typique o les Etats membres ont toujours t rticents transfrer leurs comptences aux Communauts. Dans Rome, lducation et lenseignement sont des domaines qui relvent de la comptence exclusive de chaque Etat, mais ce nest quen 1992 avec Maastricht que les Etats vont consentir mentionner lducation, la politique de la jeunesse, la formation et lenseignement comme des domaines o lUnion peut avoir son mot dire, mais sa comptence nest pas fermement tablie. Aujourdhui, lUnion a une comptence daccompagnement/de coordination avec les Etats membres. Le DUE est venu simmiscer dans ce domaine et la fait en considrant que les activits denseignement pouvaient tout fait relever du trait. CJCE Gravier 1985 (donc avant Maastricht) : la Cour sest appuye sur une disposition relative la formation professionnelle et a estim que laccs cette formation tait susceptible de favoriser la LC des personnes dans lensemble de la Communaut. De ce fait, cette formation leur permettait dobtenir une qualification professionnelle, et avec cette qualification, la personne en question tait plus mme de dvelopper des comptences dans lEtat membre vers lequel elle souhaitait se rendre. A partir du moment o il y a une base juridique sur la formation professionnelle, laccs

cette formation peut concerner virtuellement nimporte quel tudiant tous les tudiants sont alors des travailleurs en puissance en tant qutudiants, ils ont le droit de circuler et dinvoquer le trait leur profit. Cest un raisonnement qui permet dinclure les tudiants dans le champ dapplication du trait avant mme quErasmus nexiste. Problme : lenseignement a une dimension trs publique, lEtat le considre comme un service public la Cour a pos certaines distinctions, dont celle entre lenseignement public et lenseignement priv. Il parat logique dexclure du champ dapplication des traits lactivit denseignement partir du moment o elle est finance essentiellement par des autorits publiques, donc il ne serait pas au sens propre une activit conomique. Dans certains arrts rcents, la Cour a pu qualifier de prestation de services des activits denseignement et des formations proposes des lves qui faisaient certes un enseignement priv, mais ces coles pouvaient tre subventionnes dans une certaine mesure par les Etats parce que cela faisait partie dune politique ducative visant encadrer lenseignement dans ces coles, et cette prsence de lEtat na pas empch la Cour, dans un arrt Schwartz 2007, de qualifier les activits denseignement dans ces coles comme activits conomiques parce que lon pouvait vrifier que ltablissement tait financ essentiellement par des fonds privs. Mais problme : ces coles relvent dun certain choix de lEtat, il est alors difficile de faire la frontire entre ce qui relve de linfluence publique et de ce qui relve des fonds privs. b) Le mode dexercice de lactivit conomique Selon le mode dexercice, ce ne sont pas les mmes dispositions juridiques qui sappliquent. . Lactivit salarie Elle relve de la LC des travailleurs lart 45 TFUE puis rglement 1612/68 dapplicabilit directe dans les ordres juridiques internes activit isole . Laccs une activit indpendante : tablissement et prestation de services Art 56 et s. TFUE qui traitent de la libert dtablissement et de la libre prestation des services. Difficults : quest-ce quune activit indpendante ? Il sagit de lactivit qui va permettre un agent conomique de stablir ; sagissant de la libert dtablissement : la participation de manire stable et continue la vie conomique dun Etat membre et dont le ressortissant en question doit tirer un profit. La prestation de services : conue comme une catgorie rsiduelle (mais pas minime), ce qui ne relve ni de lactivit salarie qui relve du rgime du travailleur, ni de ltablissement qui relve de la libert dtablissement. Ltablissement a un caractre temporaire, ponctuel et limit dans le temps. Service : prestation fournie par une personne une autre contre rmunration. Le trait considre comme des services des prestations qui sont fournies contre rmunration par des acteurs conomiques qui sont eux-mmes indpendants.

La distinction tablissement /service est importante : concernant ltablissement, le ressortissant qui stablit dans un autre Etat membre est soumis aux mmes rgles que celles qui sappliquent aux nationaux, tandis que dans les services, la lgislation nationale ne sapplique pas intgralement aux prestataires de services. La libre prestation des services est de loin la libert la moins acheve des 3 car la plus difficile harmoniser, partir du moment o elle couvre des activits compltement diffrentes et o son caractre temporaire et ponctuel la rend trs difficile encadrer par le droit. Il y a bien 3 modalits dexercice qui relvent de 3 rgimes juridiques qui officiellement sont trs diffrentes : elles ne relvent pas des mmes dispositions du trait, nont pas t harmonises et traites par le droit communautaire de la mme manire : pour le salari, adoption trs rapide dune lgislation complte, notamment le rglement 1612/68 qui a vocation traiter toutes les questions relatives la LC des travailleurs, leur accs certains droits, leurs droits notamment en matire sociale, aux droits des membres de leur famille et toutes les activits qui sont lies leur activit (ex : la filiation un syndicat) dans le domaine de ltablissement ou de la prestation de services, cest plus compliqu : il ny a pas de statut unique parce que les activits lies sont librales (ex : architecte, expertcomptable) qui peuvent obir des rglementations trs singulires dun Etat un autre.

Raisonnement par secteur dactivit : adoption de directives qui laissent une marge de manuvre aux Etats grce au moyen de la transposition, au lieu du rglement qui est plus prcis et dapplicabilit directe sous aucune condition (diffrence quantitative et dans linstrument). Les directives sont faites selon un schma commun : le principe de base est que la personne peut exercer librement une activit non salarie et peut tre traite comme le national dans son Etat daccueil, mais par rapport au travailleur, lEtat demeure matre de sa lgislation, tant quil ny a pas de discrimination directe ou indirecte vis--vis du ressortissant communautaire. LEtat peut imposer certaines rgles dans ses directives (ex : rgles de dontologie) qui doivent respecter 2 conditions : il ne faut pas que les rgles imposes par les Etats soient appliques de manire discriminatoire, que les motifs invoqus par lEtat soient des raisons imprieuses dintrt gnral, et que ces mesures prises par lEtat passent le test de la proportionnalit (strictement ncessaires lobjectif poursuivi par lEtat, et propres garantir la ralisation de cet objectif). Ces conditions ont t systmatises dans CJCE Gebhard 1995 qui pose des limites aux Etats dans leur pouvoir dimposer certaines rgles dans le domaine des activits indpendantes et dans la prestation de services. La marge de manuvre des Etats est plus importante, et parfois lencadrement des limites que lUnion va poser est trs stricte, mais ces limites permettent lEtat de faire jouer certaines spcificits. Le March commun reste trs diffrent en fonction de la profession ou du secteur dactivit. Avant linstauration de la citoyennet europenne, la notion de prestation de services tait interprte trs extensivement. CJCE Cowan : montre lactivisme de la Cour : le relchement de la notion dactivit conomique en faveur du simple fait de se dplacer sur le territoire communautaire va devenir constitutif dun

droit. La Cour propose une dfinition trs large de ce quest quun prestataire de services et un destinataire de la prestation : la libre prestation de services inclut la libre destination des services qui consiste se rendre dans un autre Etat membre pour y bnficier dun service, sans tre gn par des restrictions. A ce titre, un touriste qui effectue un voyage sur le territoire communautaire est considr comme un destinataire de service et rentre dans le champ dapplication de la libert de circulation. Il doit, en application du principe dgalit de traitement, tre indemnis par les fonds publics dans les mmes conditions quun ressortissant de lEtat o lagression sest produite. Dans laffaire Cowan, la Cour va tendre le bnfice du principe dgalit de traitement une touriste britannique victime dune agression lors dun de ses voyages en France et qui a souhait obtenir une compensation financire de lEtat franais dans le cadre de la procdure pnale engage. La France avanait que cette touriste ne rentrait pas dans le champ dapplication du trait, et donc pas dapplication du principe dgalit de traitement. La Cour a considr quen tant que destinataire, la touriste doit jouir du trait dans toutes ses applications. Le relchement de lactivit conomique est port son maximum : cette touriste navait aucune intention de participer une activit conomique. Cette exigence de dplacement dans lespace communautaire est importante: Cowan peut invoquer le bnfice du trait par le simple fait quelle se dplace sur cet espace. 3. La condition dextranit Logique du droit communautaire : ce droit vient raliser un march commun et de ce fait, il concerne les personnes qui vont contribuer raliser ce march, notamment la personne qui se dplace. Cette logique a fait que labolition des frontires est une ralit et contribue la formation dune entit intgre. La personne nationale de son Etat qui travaille et qui y reste est certes europenne, mais elle ne contribue pas de la mme manire ldification du March commun. Le trait communautaire ne concerne pas tout le monde sagissant de la LC. Pour quil sapplique, le droit communautaire exige une condition dextranit: la personne doit, dans sa situation donne, pouvoir invoquer un lment qui sera extrieur son systme juridique national et qui lui permettra dinvoquer le droit communautaire. La situation simple sera celle dun ressortissant dun Etat membre qui souhaite sinstaller dans un autre Etat pour travailler il fait un mouvement intracommunautaire condition remplie. Cette condition a t dfinie par CJCE Saunders 1979 : pour se voir appliquer le droit communautaire, il faut, outre la condition de nationalit, un facteur de rattachement lune quelconque des situations envisages par le droit communautaire. Il y a nanmoins des cas plus complexes : partir de quel moment la Cour va-t-elle considrer que le facteur de rattachement existe bien? Une situation purement interne est exclue du champ dapplication du trait : cest une situation qui ne prsentera aucun facteur de rattachement lordre juridique communautaire, par rapport la LC. Il faut alors dresser une srie de situations mdianes o les Etats ou autorits publiques vont arguer du fait quil ny a pas ce facteur, mais o la question sera malgr tout pose de savoir si le droit communautaire ne se trouve pas dune manire ou dune autre sappliquer. Question des diplmes et accs la formation professionnelle: 2 situations.

CJCE Moser 1984 : concernant la compatibilit dune rglementation nationale qui avait comme consquence de refuser la dmission dun ressortissant pour faire un stage prparatoire la formation dinstituteur. Les autorits allemandes avanaient que ce ressortissant noffrait pas les garanties suffisantes quant sa fidlit la loi fondamentale allemande du fait de son appartenance au Parti Communiste allemand. Moser estime que ces conditions sont contraires lart 48 relatif la LC des travailleurs. La Cour considre que cette situation ne relve en aucune manire et daucune sorte du droit communautaire de la LC. Elle ne fait que reconnatre que ce ressortissant est allemand, a toujours vcu et rsid dans la Rpublique fdrale dAllemagne et de ce fait, ce ressortissant ne peut tablir un lien avec les dispositions communautaires, quel que soit son argument, notamment celui du fait quen empchant de faire ce stage, les autorits allemandes lempchent de se former ailleurs. Cela ne suffit pas rattacher au droit communautaire. CJCE Kraus 1993 : Un tudiant allemand conteste auprs des tribunaux allemands le fait que le titre universitaire obtenu au Royaume Uni et qui lentend faire prvaloir pour accder la suite de ses tudes en Allemagne nest pas reconnu de la mme manire que les diplmes obtenus sur le sol allemand. Dans la lgislation allemande, les ressortissants allemands qui avaient obtenu un titre universitaire ltranger devaient demander une autorisation quand ils revenaient en Allemagne pour poursuivre leurs tudes dans le Land concern. Cette autorisation pralable ne serait pas conforme au droit communautaire, notamment la LC des travailleurs. La Cour va relever que certes les dispositions du trait relatives la LC des personnes ne sauraient sappliquer des situations purement internes, mais la porte des articles du trait ne saurait tre interprte de manire exclure, du bnfice du droit communautaire, les ressortissants dun Etat membre dtermin lorsque ces derniers ont acquis une formation dans un autre Etat membre, et se trouvent, suite lgard de leur Etat membre dorigine, dans une situation assimilable celle que nimporte quel sujet bnficiant du trait . Dans ce cas, il peut se prvaloir des articles du trait, (innovation) y compris contre son propre Etat, et il peut le faire car llment dextranit est constitu par le diplme acquis dans un autre Etat membre. Cette jurisprudence pose une question fondamentale : avoir ce type de raisonnement, la Cour peut alors crer une discrimination rebours : cette discrimination va sexercer, non pas lgard du ressortissant dun autre Etat membre sur lEtat daccueil, mais va toucher le national dans son propre Etat. On peut alors en venir discriminer : la logique de la Cour est dinstaurer 2 situations juridiques selon que lindividu a ou non circul, selon quil revendique ou non un lment dextranit. Donc, dans un Etat membre, il y aura 3 situations juridiques : 1. lEtat membre accueille un ressortissant dun autre Etat membre et lui offrir lgalit de traitement; 2. lEtat a ses nationaux sur son territoire mais ceux-ci nont jamais circul sur le territoire communautaire, et la Cour na rien en dire; 3. le ressortissant dun Etat membre revient dans son territoire dorigine aprs stre mis dans une situation dextranit (Moser et Kraus). Celui qui naura jamais circul va se trouver dans une discrimination rebours vis--vis de celui qui a circul. Question du droit au sjour : le simple dplacement dans lespace communautaire va activer les droits confrs par le trait. Mais comment vrifier que le ressortissant a bel et bien effectu ce dplacement et nest donc plus dans une situation interne? Plusieurs arrts concernent les

ressortissants et les membres de leur famille qui peuvent eux-mmes ne pas avoir la nationalit dun Etat membre de lUnion. Le rglement 1612/68 sapplique aux travailleurs et aux membres de leur famille qui circulent sur le territoire communautaire, et ces membres peuvent trs bien avoir la nationalit dun Etat tiers et bnficier du trait. Quand un ressortissant dun Etat membre va travailler dans un autre Etat et y reste, puis par la suite revient dans son Etat dorigine, peut-il se prvaloir du trait ? La rponse se trouve dans CJCE Singh 1992 : le litige concerne une ressortissante britannique qui revient stablir en Grande-Bretagne aprs avoir travaill en Allemagne, et sa requte nest pas lie une demande demploi ou de formation en Grande-Bretagne mais vise obtenir un droit de sjour (alors que les nationaux ont un droit inconditionnel rsider sur leur propre territoire): en tant que ressortissante communautaire, elle veut en bnficier pour elle-mme et pour son conjoint qui est ressortissant dun Etat tiers. Ce droit de sjour du conjoint est refus par les autorits britanniques : la lgislation en matire de regroupement familial ne permet pas au conjoint de remplir les conditions poses. Mme Singh va donc invoquer le droit communautaire pour le droit de sjour pour elle-mme et son conjoint. La Cour va estimer que le droit communautaire est bel et bien applicable : un ressortissant dun Etat membre pourrait tre dissuad de quitter son Etat dorigine pour travailler dans un autre Etat membre, sil ne pouvait pas bnficier lorsquil revient chez lui des facilits dentre et de sjour au moins quivalentes celles dont il dispose en vertu du trait. Si le travailleur communautaire a dj us de son droit la libre circulation et retourne dans son pays dorigine, il pourra y faire venir sa famille ressortissante dun pays tiers. La difficult vient du dcalage du droit interne qui est restrictif et le droit de lUnion, notamment le rglement, qui autorise les travailleurs communautaires rsider avec les membres de la famille. Elle peut alors invoquer le droit communautaire qui est plus favorable que le droit interne, ou dit autrement elle peut contourner les rglementations nationales plus restrictives. Sil est avr que le ressortissant sest plac exprs dans une situation dextranit, labus de droit pourrait-elle tre considr comme une limite, ou le simple fait de stre mis dans une situation du droit communautaire suffit-il? CJCE Akrich 2003 : Pour la Cour, le simple fait de stre plac dans une situation de pouvoir invoquer le droit communautaire sera une condition suffisante lapplication du droit communautaire. Les intentions qui ont pu inciter un travailleur dun Etat membre chercher du travail dans un autre Etat membre sont indiffrentes en ce qui concerne le droit dentre et de sjour confr par le droit communautaire. En revanche, ce nest pas parce les intentions sont indiffrentes que la Cour nexaminera pas la fraude ventuelle ou labus de droit, des questions examines au moment o lEtat cherchera justifier sa mesure et non plus au stade de lapplicabilit du droit communautaire. LEtat ne pourra plus arguer de sa mesure pour ne plus appliquer le droit communautaire. B. Le dpassement progressif de la logique conomique par la citoyennet de lUnion Notion consacre en 1992 dans Maastricht, et consacre dans le TCE (1er pilier) sans aucune logique et non dans le TUE (englobe les 3 piliers): cest un statut qui relve de lUnion Europenne et est donne tout individu qui a la nationalit dun Etat membre elle aurait d figurer dans les grandes notions, donc sur le TUE.

Art 8 TCE, aujourdhui art 20 TFUE et une disposition dans le TUE (anomalie rpare). En 1992, cette citoyennet ne changeait formellement pas grand-chose la situation antrieure. Les droits qui sont attachs cette citoyennet sont des droits qui taient dj donns aux ressortissants communautaires : droit la LC et de sjour sur le territoire de tout Etat membre qui est confr depuis Rome, droit de vote aux lections europennes et aux lections municipales de son Etat de rsidence, droits daction auprs des institutions (droit de faire une ptition devant le Parlement europen dans le cas dune violation, recours au mdiateur dans le cas dune mauvaise administration), droit la protection des autorits diplomatiques et consulaires dun autre Etat membre que celui de sa nationalit, lorsque le ressortissant se trouve dans un Etat tiers et que son Etat de nationalit na pas de reprsentant diplomatique ou consulaire dans cet Etat tiers. Quest-ce que cette citoyennet a-t-elle apporte ? Aujourdhui, le droit driv et la jurisprudence ont permis de mesurer lapport de cette citoyennet pour la LC, et ont apport des transformations. 1. La citoyennet europenne, statut fondamental des ressortissants des Etats membres Cest dans CJCE Martinez Sala 1998 que la Cour va montrer la valeur ajoute da la citoyennet de lUnion. Jusquen 1998, la Cour avait des prises de position mais on avait du mal distinguer dans quelle mesure le fait dtre citoyen changeait. En 1990, le droit driv avait considrablement volu et adopt une srie de 3 directives qui ont eu pour objet et effet dtendre la LC en dpassant radicalement ceux qui vont tre inclus dans lexercice dune activit conomique : une directive sur les tudiants, une autre sur les retraits, la dernire sur les inactifs, qui vont jouir de la LC et de sjour. La requrante dorigine espagnole revendiquait loctroi dune prestation sociale (allocation maternit) alors mme quelle avait exerc une activit en Allemagne mais quelle navait plus la qualit de travailleur au sens du droit driv, or cette prestation sociale quelle revendique ne peut lui tre accorde que si elle relve de 2 rglements pertinents : 1612/68 et 1408/71 relatif au versement des prestations de scurit sociale qui doit tre fait et maintenu pour les ressortissants qui se dplacent et travaillent sur le territoire communautaire. La Cour ne tranche pas franchement : elle dit ne pas tre sre que la requrante puisse se prvaloir de la prestation au titre de lun ou lautre rglement, et donc renvoie la juridiction nationale le soin de prciser, mais lui dit simplement comment interprter les 2 rglements en question. Elle dit ensuite que mme si la requrante ne relve daucun des 2 rglements, elle sappuiera sur son statut de citoyenne europenne pour lui accorder directement, au titre du droit primaire, lavantage demand. Le fait de refuser, un citoyen europen faisant usage de son droit la libre circulation, le bnfice de certains droits reconnus aux nationaux (et qui relvent du domaine communautaire) est contraire au droit communautaire. En admettant quelle ne puisse pas invoquer le droit driv, il se trouve quelle est indiscutablement une citoyenne de lUnion et que de ce fait, elle peut arguer de ce statut devant sa juridiction nationale pour pouvoir invoquer le droit communautaire. A partir du moment o cette personne est une citoyenne de lUnion, elle peut invoquer le droit de lUnion dans toutes les situations qui

relvent de ce droit, et de ce fait, elle peut jouir de lgalit de traitement dans toutes ces situations. Connexion faite par la Cour entre la citoyennet de lUnion et le droit ne pas tre discrimin. chaque fois que la personne arrivera dmontrer quelle se situe dans un domaine de comptence de lUE, dans tous ces domaines-l, la personne qui est citoyenne de lUnion a le droit lgalit de traitement, galit qui va amener les autorits nationales rapprocher de plus en plus le statut de citoyen de lUnion, dun ressortissant dun Etat membre sur un autre Etat membre, et le statut de son propre national. Ce mouvement va se faire en dpassant la logique conomique, 1re logique de la LC. La Cour va enfoncer le clou : CJCE Rudi Grzelczyk 2001 : tudiant franais qui demande loctroi dune bourse en Belgique et ne peut pas coup sr se prvaloir du droit driv. La Cour nest l aussi pas sre quil rentre dans le champ dapplication personnel du trait. Elle va ltendre et dire que la citoyennet de lUnion a vocation tre le statut fondamental du ressortissant dun Etat membre qui se met en situation dinvoquer le droit de lUnion (expression rpte depuis) et au nom de ce statut fondamental, ce citoyen de lUnion aura droit un traitement gal au national dans tout le champ dapplication du trait. Les autres conditions restent-elles valables ou ont-elles chang ? Concernant la condition de nationalit, elle ne va pas tre modifie par linstauration de la citoyennet bien au contraire, puisqu partir du moment o lon consacre cette citoyennet, on va affirmer que sont citoyens de lUnion, les personnes qui ont la nationalit dun Etat membre. Dsormais, la Cour va pouvoir, dans une certaine mesure, exercer un contrle des conditions dattribution de la nationalit. 2. Les conditions dattribution de la citoyennet europenne Rappel de DIP : un Etat a une comptence exclusive et souvent discrtionnaire pour lgifrer dans le domaine de la nationalit : lEtat nest souverain qu partir du moment o il a certaines caractristiques, dont lattribut principal sera la souverainet, mais les lments constitutifs seront un territoire, un gouvernement effectif et une population. Il dfinit les contours de son territoire national. LEtat est aussi souvent engag dans des traits internationaux qui vont limiter/encadrer sa comptence en matire de nationalit. Au dpart, les Etats membres, pour la plupart, ont pris soin de prciser que le fait dappartenir aux Communauts ne saurait avoir de consquence sur leur comptence de dtermination de leurs nationaux. Ils ont fait des dclarations pour dire qui, pour eux, sont leurs nationaux. Ex : la GB a prcis qui va sappliquer le droit communautaire. LUE va crer un statut de citoyen. Elle dispose quest citoyen de lUnion toute personne qui a la nationalit dun Etat membre. Mais suite certaines rticences par des Etats, on a voulu tre encore plus explicite et ajout en 1997 sur Amsterdam la citoyennet de lUnion complte la citoyennet nationale et ne la remplace pas .

LUE a admis quelle navait pas comptence dans le domaine de la nationalit. Elle dit simplement que ces citoyens seront ncessairement les nationaux des Etats membres, charge aux Etats membres de dfinir ses nationaux. Depuis quelques annes, la Cour nhsite plus poser certaines limites aux Etats dans lexercice de cette comptence. Ds 1992 avant lentre en vigueur de Maastricht, CJCE Micheletti 1992 : un ressortissant qui a la double nationalit italienne et argentine souhaiterait sinstaller en tant quactivit indpendante dans un autre Etat que lItalie, et va revendiquer le droit dtablissement devant la juridiction nationale. Les autorits lui rpondent quil ne peut pas invoquer le droit communautaire car au regard du droit italien, cette personne est certes double nationale mais sa nationalit effective (= qui va reflter le vritable lien entre un individu et un Etat) qui prdomine est argentine : toute sa vie a t en Argentine etc. La Cour dira que cest vrai que dans le domaine de la nationalit, les Etats membres ont une comptence exclusive, et le droit de lUnion na rien dire de la double nationalit de cette personne ; en revanche, cette comptence doit tre exerce dans le respect du droit communautaire. Finalement, cette comptence nest plus tellement exclusive, et il nappartient pas un Etat dappliquer des critres supplmentaires pour reconnatre la qualit de national un individu. Depuis linstauration de la citoyennet, on constate que la Cour sappuie sur la citoyennet, et partir du moment o ce statut existe, cette comptence dans la dtermination des nationaux est certes exclusive mais condition de respecter les droits et le statut de ce citoyen de lUnion. Du coup, les Etats ne peuvent plus arguer de certaines spcificits de leur droit de la nationalit, ils sont obligs de reconnatre le plein effet dune nationalit partir du moment o cette nationalit est celle dun Etat membre et quelle existe vraiment. Toutes les autres conditions/limites que peuvent invoquer les Etats pour refuser ce plein effet ne seront pas acceptables dans lordre juridique de lUnion. question de lapatridie : CJUE Rottmann 2010 : au dpart Autrichien qui est parti vivre Munich et y a commis des infractions ; il a demand la naturalisation allemande et la obtenue, mais a omis de dire quil avait un casier judiciaire, il a donc fraud pour obtenir la nationalit allemande ; dcouvrant son pass, les autorits allemandes, de manire rtroactive, lui retirent la nationalit, mais du fait de lacquisition de la nationalit allemande, il a perdu automatiquement la nationalit autrichienne : dans le droit autrichien, la naturalisation dun autre Etat retire la nationalit autrichienne ; Rottmann va arguer devant les tribunaux allemands du fait que la perte de sa nationalit allemande contrevient au droit de lUnion, et il perd aussi son statut de citoyen de lUnion. Est-ce que lAllemagne a le droit de retirer sa nationalit au regard de la citoyennet de lUnion ? Si oui, est-ce que ce ne serait pas lAutriche davoir lobligation de rintgrer la personne dans sa nationalit ? La Cour dira que par sa nature et ses consquences, la situation dun citoyen de lUnion qui est confront une dcision de retrait de la naturalisation relve du droit de lUnion, du fait quelle est susceptible dentraner la perte du statut confr par lart 17 qui avant le TFUE consacre la citoyennet de lUnion (aujourdhui art 20 TFUE) Par dfinition mme, cette situation relve du droit de lUnion car elle aura des consquences radicales sur le statut de citoyen de lUnion. Cest le statut fondamental des ressortissants des Etats membres.

Elle va reconnatre en lespce que le requrant a fait des manuvres frauduleuses et quil est lgitime pour un Etat de protger le rapport particulier qui existe entre un national et son Etat : fait de loyaut, de solidarit. Elle va soumettre la dcision de retrait un vritable contrle de proportionnalit (= le fait de soumettre la mesure tatique un vritable test : est-ce que la mesure a bien tenu compte des consquences pour lintress ?) : est-ce que la perte de la nationalit est justifie par rapport la gravit de linfraction ? Cette mesure tait-elle bien ncessaire ou alors attentatoire au statut de citoyen ? Au terme de ce contrle, elle estime que cest la juridiction de renvoi de rgler le litige, mais elle admet que les Etats fassent appel cette mesure qu condition que cette mesure respecte scrupuleusement le principe de proportionnalit. LEtat sera alors strictement encadr dans sa comptence quil croyait exclusif de dterminer qui et quel moment sera son national. 3. Permanence de la condition dextranit ? Cette condition reste-t-elle valide ? Oui et non. Condition ncessaire et indispensable pour activer le droit la LC. Le statut de citoyen de lUnion y change-t-il quelque chose ? A partir du moment o on proclame que lUnion a des citoyens, on ne peut pas concevoir que ce statut diffre considrablement selon que lon sest dplac ou non dans lespace communautaire. Mais cette condition reflterait quelque chose dancr dans le droit communautaire : le droit de lUE na pas un caractre domniprsence, ce nest pas suppos tre un droit qui vient se substituer au droit interne. Les Etats membres existent toujours. Il a un caractre subsidiaire au droit interne, donc il reste des situations qui ne peuvent pas relevs du droit communautaire, il na pas vocation soccuper de tout. Ce raisonnement pose problme dans le cas de la discrimination rebours = la situation discriminatoire par rapport au national dans laquelle va se retrouver un ressortissant dun Etat membre dans son propre Etat, ressortissant qui sest mis en situation dextranit et qui veut invoquer le droit de lUnion. Dans ce cas-l et ce cas seulement, il y a un vrai problme : cette discrimination est provoque par le droit de lUnion, alors on est en droit de se dire que le droit de lUnion doit pouvoir rparer cette discrimination. Et l peut servir la citoyennet : si ce statut a vocation tre fondamental et galitaire entre les individus, cette discrimination pourrait tre rsolue grce la citoyennet. La Cour dit que mme sil y a une citoyennet de lUnion, elle navait ni pour but ni pour objet de transformer la philosophie du trait, et de ce fait, cette citoyennet na pas pour objectif dtendre le champ dapplication matriel du trait des situations purement internes nayant aucun rattachement au droit communautaire CJCE Uecker et Jacquet 1997 La Cour va tre amene distendre cette exigence : le lien avec le droit communautaire est un lien qui est de plus en plus lche, de moins en moins vident, et de plus en plus mis en doute quant la pertinence de cette condition dextranit. Par ex : dans le domaine de ltat civil, il existe une srie daffaires qui portent sur la transcription des noms de famille. CJCE Garcia Avello 2003 : la Cour a pos certains principes au droit au nom dans des situations qui taient en fait purement internes. 2 enfants avaient acquis, ds leur naissance, la double nationalit belge et espagnole ; leurs parents souhaitaient les inscrire sur ltat civil avec un

certain ordre dans leurs noms de famille, mais cet ordre tait celui qui relevait du systme espagnol, alors que la Belgique (lieu de rsidence et de naissance des enfants) nadmettait pas cet ordre, donc 2 transcriptions diffrentes. Ces enfants nont jamais circul sur le territoire de lUnion. La Cour dmontre que mme sils nont pas encore us de leur droit la LC, ils seront gns selon lEtat o ils se trouvent. Il ne sagit plus dune situation interne, la Cour sattache aux consquences futures et dit quil peut y avoir entrave leur LC. Elle condamne la double transcription. Le seul lment de la double nationalit suffit ce que la CJCE considre que ces enfants relvent du droit communautaire et peuvent l'invoquer. Le dplacement physique n'est plus ncessaire, mais il doit y avoir un lment de rattachement au droit communautaire, ici il sagit de la double nationalit. La condition d'extranit est donc trs rduite. Plus le droit communautaire tend son emprise, plus les situations de discrimination rebours sont susceptibles de se reproduire par rapport aux nationaux sdentaires . CJCE Gouvernements de la Communaut franaise et wallon mai 2008: la Belgique voit son systme de protection sociale contest car celui-ci introduit des discriminations selon le lieu de rsidence en Belgique et la communaut concerne (franaise ou wallonne). La CJCE rappelle que les situations discriminatoires strictement internes relvent des systmes nationaux. Il s'agit de distinguer la situation du national dans son propre Etat qui ne s'est pas mis en situation d'invoquer le droit communautaire, et la situation dans laquelle le systme est discriminatoire vis vis des ressortissants qui se sont mis en position d'invoquer le droit communautaire. CJUE Zambrano 2011: question prjudicielle belge. La CJUE rattache au droit communautaire une situation qui dans tous ses aspects et selon la JP traditionnelle est une situation strictement interne. La CJUE se fonde sur la seule disposition de l'art 20 TFUE qui pose le statut de citoyen europen dans l'ordre juridique de l'UE. Zambrano est de nationalit colombienne et rside en Belgique depuis de nombreuses annes en situation rgulire. Il y a travaill en tant que salari, et son autorisation de sjour n'a pas t renouvele par les autorits belges. Il se retrouve donc en situation irrgulire sur le territoire belge. Il est mari avec une Colombienne. Le couple a eu deux autres enfants sur le territoire belge qui ont acquis la nationalit belge au bout de quelques annes selon la lgislation belge (dans le cas o les formalits au consulat colombien n'taient pas faites). Deux enfants sur trois sont donc des citoyens belges et europens. Les parents ne se sont jamais mis en situation d'invoquer le droit de communautaire. Les autorits belges ont dcid d'expulser Zambrano et lui refuse un permis de travail. Le fait d'expulser cette personne vers son pays d'origine et de lui refuser le permis de travail est-il compatible avec le droit communautaire sachant quelle n'a jamais quitt le territoire belge? En se fondant sur l'art 20 TFUE, la CJUE juge que cette situation relve du droit communautaire parce que dans le cas o Zambrano serait amen quitter le territoire belge, ses enfants citoyens europens se verraient privs de la jouissance de leurs droits.

On peut dire dans une certaine mesure que la situation purement interne n'existe donc plus au regard du droit communautaire. L'arrt d'expulsion est incompatible avec le droit communautaire, et les autorits belges doivent lui octroyer un permis de travail. Si Zambrano ne travaille pas, il n'aura pas les ressources suffisantes pour subvenir aux besoins de sa famille, et il ne remplira plus les conditions du droit communautaire (ex : ne pas tre une charge pour le pays d'accueil). CJUE McCarthy 2011: une ressortissante britannique vit au R-U, y est ne et y a toujours rside. Elle se marie avec un ressortissant tiers l'UE. Elle demande aux autorits britanniques un regroupement familial la possibilit pour son mari de la rejoindre sur le sol britannique. Les autorits n'accordent pas ce droit M. McCarthy. Quelques mois avant de demander cela, elle a obtenu sur demande son passeport irlandais du fait de ses origines. Pour les autorits britanniques, cette demande de nationalit a t faite dans le but d'assurer ce regroupement familial, afin de pouvoir invoquer le droit communautaire et obtenir le droit au sjour de son conjoint s'il lui tait refus par le droit national. Le seul lment d'extranit est la double nationalit de Mme McCarthy. La CJUE est oblige de prendre en compte l'arrt prcdemment rendu. Elle juge donc que la situation n'est pas ncessairement exclue du champ d'application du droit communautaire (citoyennet europenne de Mme McCarthy). Mais cette situation est diffrente car la CJUE ne peut dtecter une entrave la libre circulation et au sjour de la requrante : parce que Mme McCarthy est britannique, elle a un droit de sjour inconditionnel pour elle-mme, qu'elle tire de son droit national. Il n'y a aucune entrave aucun de ses droits qu'elle tire de son statut de citoyenne europenne. Il n'y a donc aucun rattachement de cette situation au droit communautaire, la requrante n'est prive de la jouissance d'aucun de ses droits. La mesure nationale n'est donc pas contraire au droit de l'UE. La CJCE ne peut remettre en cause la comptence des Etats sur les questions migratoires, ni la vocation subsidiaire du droit communautaire par rapport au droit national. La libert de circulation est fondamentale mais elle n'est pas inconditionnelle. Les trois conditions sont attnues aujourd'hui ou mme en voie de disparition mais restent pertinentes. Les objectifs voluent mais ne sont pas annuls. On reste donc dans une perspective conomique de march. Les deux derniers arrts posent la question de l'abus du droit de l'UE, puisque les individus qui ont t informs des potentialits du droit communautaire ont cherch se mettre en situation d'invoquer ce droit. Section 2 : Ltendue de la libert de circulation reconnue aux citoyens europens A. Les droits garantis Les sources de droit primaire

Art 20 et 21 TFUE sur le droit la libre circulation et au libre sjour, avec la distinction entre l'activit salarie, indpendante, et la prestation de services. Les sources de droit driv 9 actes communautaires traitent des droits en matire de circulation et de sjour, pour rglementer diffrentes situations juridiques (salaris, indpendants et prestataires de services). Une directive de 1964 traite des limites, notamment celle de l'ordre public. Des directives de 1990 ont tendu l'application de ces droits aux retraits, inactifs et tudiants. Un Rglement 1408/71 vise dtailler les modalits d'octroi des prestations sociales que les ressortissants communautaires vont continuer percevoir en effectuant leur dplacement sur le territoire communautaire (consacre le principe de l'exportabilit des prestations sociales). En 2004, la Commission europenne travaille avec le Conseil des ministres simplifier le droit driv en la matire pour s'adapter la cration en droit primaire de la citoyennet europenne . La Directive 2004/38 abroge expressment la plupart des textes cits ci-dessus, en un acte unique. Seul le Rglement 1408/71 reste en vigueur et n'est pas intgr la directive. Mais en ralit la Directive 2004/38 reprend les distinctions tablies par les dispositions prcdentes. 1. Libert de dplacement Elle couvre deux aspects : la libert de quitter son territoire et la libert d'entrer sur un territoire d'un autre Etat membre de l'UE. Le droit de sortie La norme qui le permet est confirme par le droit communautaire travers la directive qui impose aux Etats membres de dlivrer leurs citoyens une carte didentit ou un passeport. En revanche, lart 4 interdit tout visa de sortie ou tout document qui poserait une obligation quivalente quitter le territoire dun Etat membre. Un individu peut, tout moment et aussi souvent quil le souhaite, quitter son territoire pour accder un autre territoire de lUnion. Ce principe a t confirm par des textes de droit international, notamment le Protocole 4 CESDH qui pose dans son art 22 que tout personne est libre de quitter nimporte quel pays, y compris le sien. Le droit dentrer sur le territoire dun autre Etat membre de lUE Avant lentre en vigueur de la directive, le droit communautaire tait novateur et le statut accord aux ressortissants communautaires tait drogatoire du droit commun, exprim par la CJCE Royer 1976 : le droit des ressortissants dun Etat membre dentrer sur le territoire dun autre Etat membre et dy sjourner constitue un droit directement confr par le trait, ou selon les cas, par les dispositions prises pour la mise en uvre de celui-ci. Ce droit est acquis, indpendamment de la dlivrance dun titre de sjour par lautorit comptente dun Etat membre. Le titre de sjour que doit avoir un ressortissant communautaire a une valeur dclaratoire, mais nest pas par lui-mme constitutif du droit dentrer sur le territoire. En revanche, jusqu aujourdhui,

certaines obligations poses par les Etats et qui sont lies par le sjour et non par la seule entre sont tout fait licites au regard du droit communautaire. Ex : obliger un ressortissant de signaler sa prsence sur le territoire dun Etat membre. La Cour contrlera le dlai qui doit tre raisonnable et les sanctions en cas de non-respect de cette obligation, mais lEtat membre ne pourra en aucun lexpulser. La sanction doit alors tre strictement proportionne. Jusquaux accords de Schengen, il restait possible pour les Etats de contrler lentre et la sortie de leur territoire les trangers, y compris les ressortissants communautaires. Schengen a apport des innovations importantes. Les 1ers accords ont t signs en 1985, puis en 1990 avec la Convention dapplication de ces accords. Ces accords sont bien des traits internationaux : nous ne sommes pas dans lordre juridique communautaire, il sagit daccords entre Etats. Ces textes ne vont pas du tout tre soumis aux rgles habituelles du droit communautaire. La CJCE naura pas son mot dire sur leur application. Ils ne concernent quun petit nombre dEtats (au dpart 5 en 1985) qui veulent aller plus loin dans le domaine de la LC, puis par la suite lensemble des membres des Communauts puis de lUnion, lexception du Royaume-Uni, de lIrlande et du Danemark, et des dispositions particulires pour les nouveaux arrivants dans lUE. Ces accords visent faciliter la LC des personnes lintrieur de lespace Schengen : ils suppriment les contrles aux frontires intrieures de lespace. En 1997, une opration importante est lance: la communautarisation de ces accords. Ils passent du statut de trait international au statut de droit communautaire. Dans le texte dAmsterdam, introduction dun nouveau titre qui prcise que ces accords vont dsormais tre soumis aux rgles communautaires, avec de nombreuses spcificits. On va signer un protocole annex Amsterdam, protocole qui intgrera lacquis de Schengen dans lUE. Cette communautarisation posera divers problmes, notamment pour les Etats membres qui ne font pas partie de lespace Schengen => on va alors ngocier des protocoles annexs Amsterdam qui prvoiront des dispositions drogatoires afin quils ne participent pas cette espace. Depuis 1999, la Cour est comptente pour interprter ces accords, mais ces accords ne sont pas du droit communautaire comme un autre droit communautaire. => Ventilation de lacquis Schengen : on va donner comptence au Conseil des ministres pour choisir lintrieur de cet acquis les dispositions quil considre comme du droit communautaire et celles qui sont inter-gouvernementales, non soumises aux rgles communautaires. Une partie des rgles de Schengen va tre intgre dans le 1er pilier (les Communauts europennes : pilier supranational relatif aux politiques intgres), et une autre partie restera du droit international classique. Et dans 2 dcisions adoptes en 1999, le Conseil a procd cette rpartition de lacquis de Schengen. A partir du moment o cet acquis est considr, ces rgles vont tre appliques tous les ressortissants communautaires de manire uniforme, lexception des 3 pays qui ont un statut drogatoire, mais cet acquis devient tout fait soumis au contrle de la Cour : cest un moyen pour la Cour daccentuer la LC et labsence de contrle aux frontires. Sur la libert de dplacement, cette communautarisation aboutit un approfondissement trs net de cette libert. 2. Libert de sjour

A distinguer de la simple libert de dplacement. Est rgie par le directive 2004/38 qui distinguera 3 situations : Le sjour du ressortissant communautaire nexcde pas 3 mois. Le rgime qui va sappliquer est absolument quivalent celui quon a dcrit au droit dentre : le ressortissant doit simplement tre en possession dune carte didentit ou dun passeport en cours de validit. Le sjour devient alors libre, il ne peut tre soumis aucune condition et ce nest quen cas de menaces graves lordre public que lEtat pourra prendre une mesure dloignement ou dexpulsion du ressortissant de son territoire.

Le sjour du ressortissant communautaire excde 3 mois. Cest un droit directement confr par le droit communautaire (arrt Royer) mais il nest pas inconditionnel : il est soumis une rglementation dtaille dans la directive, directive qui est pourtant celle qui unifie le droit driv antrieur, qui continue de poser des catgories de personnes, et donc nopre pas une gnralisation du droit de sjour. Il y a 3 catgories : le travailleur, salari ou indpendant, y compris sil a d sarrter de travailler pour cause mdicale, en situation de chmage ou sil est en formation. Il a un droit de sjour qui nest soumis aucune condition, except le fait de ne pas tre une menace lordre public de lEtat. Linactif dont le sjour sera soumis une condition : pouvoir subvenir ses besoins pour lui et les membres de sa famille. Ltudiant a un droit de sjour sil remplit les mmes conditions que linactif. Le sjour permanent du ressortissant communautaire (innovation). Lart 16 dcrit cette notion : les citoyens de lUnion, partir du moment o ils ont sjourn lgalement sur le territoire dun autre Etat membre pendant au moins 5 ans, acquirent un droit de sjour permanent soumis aucune condition, ni de travail, ni de ressources, ni de couverture ou dassurance maladie. Ce droit de sjour est renforc, qui confre au citoyen europen un statut qui est le plus proche possible de celui du national dans son propre Etat. Ce droit peut tre perdu mais dans des circonstances exceptionnelles: il faut quil ait quitt son Etat daccueil pendant un dure qui va dpasser 2 ans conscutifs, et il faut une distension trs nette avec le territoire daccueil. CJCE Lassal 2010 : la Cour entend trs strictement cette condition des 2 ans conscutifs pour donner une porte au droit de sjour permanent. Cet arrt prcise les contours de lart 16 de la directive. 3. Egalit de traitement Droit cardinal : ce principe fondamental du DUE est affirm plusieurs reprises dans le trait, dans chaque disposition qui vient dtailler un aspect de la LC (ex : accder un travail pour un salari) et avec une disposition gnrale qui couvre tout le champ du droit communautaire et incluse dans le TFUE (art 18) : le ressortissant dun Etat membre ne peut pas subir de discrimination par rapport au national partir du moment o il se situe dans le champ dapplication du trait. Ce quon interdit dans cette clause, cest la discrimination raison de la nationalit et cette seule discrimination.

Ce principe ne doit pas tre confondu avec la clause qui va venir poser une interdiction gnrale de la discrimination, mais dans ce cas-l, il sagit en fait dune clause qui va habiliter le Conseil prendre des mesures visant lutter contre les discriminations, que celles-ci soient fondes sur lge, le sexe, la religion ou les opinions, la race ou dautres motifs. Les motifs de discrimination sont plus larges. Champ dapplication trs large sous limpulsion de la citoyennet europenne : on distingue quand il concerne le droit de sjour et quand il sexerce dans le domaine professionnel. Le droit de sjour. La jurisprudence va poser le principe selon lequel un ressortissant communautaire ainsi que sa famille doit pouvoir, quand il sinstalle dans un Etat membre, avoir des conditions de vie qui sont le plus possible comparables celles des nationaux. CJCE Martinez Sala 1999 : donne un coup dacclrateur. Pour la 1re fois, il va poser un lien explicite entre la citoyennet de lUnion et le principe dgalit. La Cour va poser le principe selon lequel partir du moment, et du seul moment, o une citoyenne ou un citoyen de lUnion est dans le champ dapplication du trait, il/elle a le droit un traitement gal au national. Il y a une tension entre cette jurisprudence de la Cour et le droit driv, notamment la directive 2004/38 qui synthtise le droit driv. Cette galit implique aujourdhui par ex le droit pour un ressortissant communautaire un logement normal, considr comme tel pour les travailleurs nationaux ; laccs aux tudes pour les enfants en termes dinscription et surtout un accs non discriminatoire aux aides financires. La Cour a admis que le versement dune aide financire ne pouvait pas dpendre dune carte de sjour partir du moment o cette condition nexistait pas pour les nationaux. Cette question a donn lieu des discussions importantes et des problmes politiques puisque les Etats souhaitaient maintenir le bnfice de certains avantages sociaux aux seuls migrants qui exeraient une activit conomique, et donc contribuaient la vie conomique et la prosprit conomique de leur pays. Cest travers des arrts de la Cour que ce principe a t progressivement tendu : ils concernent soit les tudiants, soit les inactifs, et ces arrts sont venus remettre en cause les thses invoqus par les Etats qui consistaient dire quil existait une certaine solidarit nationale sur laquelle est fond tout le systme national de protection sociale, et dans cette optique, pour les Etats, il est clair que ne peuvent prtendre certaines prestations sociales que des individus qui ont contribu par leur travail au financement de ces prestations. Cest une juste contrepartie de ce financement. Dans cette configuration, un tranger, mme communautaire, non actif ne peut pas tre entretenu aux frais de la collectivit nationale. Mais par la citoyennet de lUnion, on voit progressivement natre une solidarit financire entre les Etats membres de lUnion, qui amne donc les Etats accepter que des citoyens europens, y compris ceux qui nexercent pas une activit conomique, puissent jouir, dans les mmes conditions que les nationaux, de certaines aides ou dune certaine assistance en cas de difficults. CJCE Collins 2010 : la Cour a jug quun demandeur demploi pouvait avoir et revendiquer le bnfice dune prestation sociale : ce demandeur citoyen europen doit prouver quil a un lien suffisant avec le march du travail de lEtat daccueil.

CJCE Grzelczyk 2001 et Bidar 2005 : des tudiants qui demandaient bnficier soit dune bourse ou un prt avantageux pour financer leurs tudes, et leurs lgislations nationales rservaient le bnfice des avantages aux nationaux. La Cour a, au nom dune solidarit financire, estim que ltudiant communautaire, sil est en mesure de dmontrer un certain enracinement dans lEtat daccueil, un degr dintgration suffisant dans lEtat daccueil, peut, au mme titre que les nationaux, bnficier daides aux tudes octroyes par cet Etat. La jurisprudence sapplique galement pour les aides un 1er emploi (allocation dattente). Dans le cas du droit au sjour, lgalit a une porte extrmement vaste qui dpasse la vocation conomique initiale. La libert professionnelle. Accder un emploi quun ressortissant communautaire souhaite, aux conditions les proches possibles quun national. Cest dans la libert professionnelle que lon a une galit de traitement la plus acheve. La Cour a pos une affirmation : le droit communautaire prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondes sur la nationalit, mais encore toutes formes dissimules de discrimination qui, par application dautres critres de distinction, aboutissent en fait au mme rsultat. CJCE Sotgiu 1974 : la Cour fait une distinction entre la discrimination directe et la discrimination indirecte/de fait. Les discriminations directes sont fondes directement sur le critre de nationalit : partir du moment o un Etat rserve certains emplois ses nationaux, cette rglementation a toutes ses chances dtre dclare contraire, sauf si lEtat arrive dmontrer que ces emplois rservs le sont pour une raison particulire, prvue par le trait : quils relvent de lautorit publique. Les discriminations indirectes sont plus dlicates cerner : elles ne sappuient pas sur le critre de nationalit, elles vont aboutir une discrimination entre ressortissants et nationaux, et peuvent parfaitement se cacher dans une rglementation qui serait indistinctement applicable aux nationaux et aux ressortissants. La Cour la dfinie dans CJCE OFlynn 1996: la Cour a estim quune disposition nationale est indirectement discriminatoire si elle est susceptible, par sa nature mme, daffecter davantage les travailleurs migrants que les travailleurs nationaux, et si elle risque donc de dfavoriser les 1ers. Elle se fonde sur un motif de distinction qui nest pas la nationalit. Il peut sagir, par ex., de la rsidence sur le territoire de lEtat daccueil, lorsquun Etat nouvre laccs certains droits ou certaines professions que si lindividu rside sur le territoire national. A partir du moment o il est plus facile pour des nationaux de remplir cette condition de rsidence sur le territoire national, on pourra tre en prsence dune discrimination indirecte qui va aboutir en fait, et non en droit, oprer une certaine distinction entre le ressortissant install dans un Etat daccueil et le ressortissant national. LEtat peut galement exiger un accomplissement dactivits antrieures dans cet Etat. CJCE Scholz 1994 : un jury de concours italien refusait daccorder des points de bonification pour une exprience professionnelle que lindividu avait acquis antrieurement au sein dun service public, et

ce refus tait motiv par le fait quil avait exerc dans un autre Etat membre que lItalie. Cette rglementation est indirectement discriminatoire. La Cour admet nanmoins que certaines rglementations qui vont tre indirectement discriminatoires vont, malgr tout, tre licites au regard du droit communautaire, si elles sont justifies par des considrations objectives qui seront indpendantes de la nationalit des travailleurs concerns, et si elles sont proportionnes lobjectif lgitimement poursuivi par le droit national. Ce tryptique se retrouve dans toutes les liberts : il faut un objectif lgitime, que cet objectif soit non seulement lgitime mais aussi port par des considrations indpendantes de la nationalit (quil ny ait pas de discrimination directe) et que la mesure soit proportionne lobjectif poursuivi. Conclusion : la discrimination directe est ncessairement prohibe car elle sera fonde sur la nationalit, et alors aucune justification nest possible. A lexception dun seul cas possible: lorsque lon se situe expressment dans le trait et dans la drogation que prvoit le trait. Cela concerne certaines activits ou certaines professions qui restent fermes aux ressortissants communautaires, partir du moment o elles impliquent une participation lautorit publique. Cette perception de lgalit de traitement permet de considrer sous un mme rgime ces diffrentes liberts (personnes, marchandises). La Cour a avanc dans lnonc du principe dgalit de traitement et dans les consquences pour les Etats. Elle a prohib toute entrave la libert professionnelle, alors mme quelle nest pas discriminatoire en tant que telle. Cette 2me tape nest pas absolue : lEtat peut encore invoquer des objectifs qui lui permettront de maintenir certaines limites lgalit de traitement. Dans ce cas-l, on reste galement dans le tryptique. Mais dans CJCE Kraus 1993, la Cour a estim que les anciens art 48 et 52 du trait, relatifs la libert de circulation et la libert dtablissement, sopposent toute mesure nationale relative aux conditions dapplication dun titre universitaire acquis dans un autre Etat membre, qui, mme applicable sans discrimination tenant la nationalit, est seulement susceptible de gner ou de rendre moins attrayant lexercice, par les ressortissants communautaires, des liberts fondamentales garanties par le trait, et les ressortissants concerns peuvent tre aussi de lEtat membre (discrimination rebours), auteur de la mesure. Elle attnue la condition de discrimination qui tait jusqualors pose. CJCE Gebhard 1995 : la Cour va aussi condamner en principe des mesures nationales qui sont simplement susceptibles dentraver la libert circulation dun ressortissant. Elle aura le mme raisonnement mais au sujet dune disposition qui va empcher ou dissuader un ressortissant de quitter son Etat dorigine, mme si les mesures en question sont rigoureusement et indistinctement applicables aux nationaux et autres ressortissants communautaires. Cest lorsque lon attnue cette condition de discrimination que lon est le plus mme de faire bnficier les nationaux, dans leur propre Etat, du droit communautaire. Dans lapprciation de lgalit de traitement dans la libert professionnelle, llment dclencheur de linterdiction de la mesure nest plus en fait la discrimination qui va tre constate entre le ressortissant communautaire et le national. Il est alors plus juste de parler non plus du principe de

non-discrimination, mais du principe dgalit car ce qui est finalement recherch est les moyens dassurer ce que chaque individu, qui est en position dinvoquer le droit de lUnion, puisse le faire beaucoup plus sans entrave que sans discrimination. Lentrave est une notion beaucoup souple et mouvante que la discrimination, et dans lapprciation du principe dgalit de traitement, on se rend compte que cette conception a imprgn les autres domaines de la libert de circulation: dans les arrts relatifs la condition dextranit, la Cour estimait dornavant que certains individus pouvaient invoquer le droit de lUnion du seul fait que potentiellement il pouvait y avoir entrave dans la jouissance de leurs droits. CJCE Garcia Avello 2003 : la Cour a admis quil ny avait jamais eu de dplacement, mais ces enfants peuvent dans le futur subir une entrave. Cela suffit pour considrer que lon nest pas dans une situation interne, alors mme quil ny a pas de discrimination avre. CJCE Zambrano et Mc Carthy 2011 : le droit la citoyennet de lUnion doit sappliquer lorsque lindividu est en mesure de dmontrer quil y a entrave possible la jouissance effective de ses droits. Lexercice de lactivit conomique. Le principe dgalit de traitement nest pas achev de la mme manire selon la catgorie juridique. Au dpart, la diffrence entre le travailleur salari et les indpendants et prestataires de services est trs marque : les textes pertinents ne sont pas les mmes. Travailleur salari : rglement 1612/68 Travailleur indpendant et prestataire de services : art 56 et s TFUE et directives ? On en est venus par la suite attnuer ces diffrences de dpart. La Cour a estim que dans chacun de ces trois cas, il y avait en fait une exigence commune : quel que soit lactivit exerce, le ressortissant communautaire doit pouvoir lexercer dans les mmes conditions que le national. Consquence importante : dans les annes 70 pendant la construction du March commun, les Etats ont voulu invoquer cette diffrence entre le rgime salari et le rgime indpendant et en tirer des consquences. Ils ont estim que du fait que le trait les autorisait prendre des directives ncessairement en fonction de lactivit, tant que ces directives ntaient pas adoptes, on ne pouvait leur imposer une quelconque harmonisation, ni une quelconque obligation juridique au titre du droit communautaire. Ce raisonnement a t battu en brche: CJCE Reyners 1974 : sagissant dun avocat, la Cour, dans un raisonnement trs gnral qui dpasse cette profession, va dire que lapplication du principe de non-discrimination simpose aux Etats depuis le dbut de la phase dfinitive (= qui vient succder la priode de transition de 1958 1970). Or en 1970, il ny avait aucune directive qui avait t adopte pour harmoniser les activits indpendantes, et la Cour a estim que mme en labsence de directive dharmonisation, le principe de non-discrimination simposait, et de ce fait, les anciens art 52 (activits indpendantes) et 59 (prestation de services) du trait taient deffet direct en droit communautaire : lindividu peut linvoquer devant son juge national qui se doit de lui appliquer ou lappliquer au litige la norme en question, sans attendre quun ventuel acte communautaire vienne transposer ce principe ou cette norme dans lordre juridique national. Cet arrt a eu une consquence immdiate : les Etats vont

tre obligs dadopter ces directives dharmonisation, car elles sont le moyen dimposer certaines rgles, de prvoir certaines qualifications, pour que les ressortissants naccdent pas de manire directe ces professions. Cet arrt est un catalyseur de ladoption de quantit de directives dharmonisation. La Cour va tre amene poser le principe selon lequel quel que soit lactivit, les modalits dexercice sont diffrentes, mais les principes douverture sont les mmes. LEtat se doit douvrir ces professions indpendantes aux ressortissants communautaires, dans des conditions dgalit de traitement et de non-discrimination. Mais cela nempche pas que vont tre maintenues des conditions particulires pour laccs aux activits indpendantes, qui tiennent compte lexigence dune certaine qualification, de la russite certains concours. La question va se poser dans un certain nombre de cas, notamment pour les avocats : le principe dgalit de traitement nexigeait pas ncessairement de lEtat quil supprime la condition de russite un examen dentre, elle peut donc sajouter un diplme universitaire national. En revanche, lEtat est tenu de reconnatre lacquisition de ce diplme qui doit tre considr comme quivalent celui confr par le droit national. Si le diplme en question a fait lobjet dune reconnaissance de diplme dans le cadre de certaines directives en ce sens, lEtat ne peut absolument pas exiger de conditions supplmentaires, et la Cour va strictement encadrer, par les principes de ncessit et de proportionnalit, les conditions qui sont poses par le droit national, pour veiller ce que celles-ci ne soient pas directement protectionnistes. Pour harmoniser ces professions, on a jou en amont : on a donc adopt des directives de reconnaissance de diplme, directives appeles Bac+2 ou Bac+3 qui visent harmonier les diffrentes formations entre les Etats membres et permettre la reconnaissance des formations sur lensemble des territoires des Etats membres. Le droit communautaire va favoriser le fait quun ressortissant puisse se voir ouvrir une profession, et mener une action trs importante pour encourager le ressortissant rester dans cette profession, en lui trouvant des avantages lexercer comme sil avait exerc dans son propre Etat. Des droits ont t explicits dans le rglement 1612/68 qui concerne la libert de circulation du travailleur salari et de sa famille : il est prvu loctroi, sur une base dgalit de traitement, de tous les avantages sociaux et fiscaux reconnus en droit national au travailleur. Le rglement 1408/71 explicite les diffrentes prestations sociales dont le ressortissant va bnficier en exerant son dplacement (il sagit dun rglement de coordination des systmes de scurit sociale, il ny a en aucun cas une uniformisation des rgimes de protection sociale, ni des principes qui sous-tendent ces diffrents rgimes. Les diffrences dans les systmes sociaux sont bien trop importantes pour que lon envisage une ventuelle unification de ces rgimes) : le ressortissant va pouvoir transporter son pass de travailleur en termes dassurances et de prestations sociales totalisation des priodes dassurance : quand un travailleur a cotis, on va prendre en compte ses acquis sociaux dans lautre systme dans lequel il va travailler. Leve des clauses de rsidence : dans tous les systmes de protection sociale, vous ny avez droit que si vous rsidez dans le territoire national, or le rglement lve ces clauses, de sorte que o que vous soyez et o que vous travaillez, cela sera considr comme suffisant la condition de rsidence, partir du moment o le travail sexerce dans un Etat membre de la Communaut. Ce rglement permet dexporter les prestations sociales auxquelles le ressortissant a droit.

Mais linterprtation de ce rglement a permis la Cour dinclure dans le champ dapplication du droit communautaire certaines prestations lorigine la limite de ce champ, que les Etats souhaitaient rigoureusement rservs leurs nationaux : soins mdicaux, indemnits de maladie, certaines prestations vieillesse, relatives aux accidents de travail, de chmage (trs limites) ou familiales (ex: maternit). Ceci a permis une extension trs importante du principe dgalit de traitement. CJCE Baccini 1982 : lobjectif poursuivi par les anciens art 48 51 ne serait pas atteint si lapplication des rglements avait pour rsultat de supprimer ou de rduire des avantages de scurit sociale quun travailleur tient dune seule lgislation nationale. La Cour va favoriser un dnominateur commun de ces prestations pour pallier les limitations que les Etats avaient inclus dans le rglement. B. Les limites Elles nont pas toutes la mme source et doivent tre distingues : dordre textuel, prise dans le droit driv, et jurisprudentielle. Seules les deux premires ont t expressment prvues comme drogations la LC, drogation au sens strict du terme, car elles reposent sur la notion dautorit publique. La troisime vient du droit driv, notamment de certaines directives dans le domaine de la LC, et vient de lvolution du droit communautaire : elle a t incluse avec lintroduction de la citoyennet europenne. Elle na rien voir avec lexercice par lEtat de prrogatives de puissance publique. 1. La rserve dordre public Ds le dpart, on a conu et admis lide selon laquelle les Etats membres des Communauts gardent certaines prrogatives en tant quEtats qui doivent tre analyses comme des rserves de souverainet domaine rserv de lEtat : bloc de comptences qui vont tre exclues de lintgration car elles le dfinissent en tant quEtat. Transpose dans le thme de la LC, il sagit dinscrire dans le trait certaines rserves, la 1re tant la possibilit pour un Etat de restreindre ou de refuser la LC dun ressortissant communautaire pour des raisons tenant ses intrts vitaux, sa scurit publique, que lEtat considre comme fondamentaux. art 45 3 TFUE pour les travailleurs salaris art 52 1 TFUE pour le droit dtablissement (travailleurs indpendants) art 62 TFUE pour les services, renvoyant aux dispositions pertinentes pour le droit dtablissement Dans les 3 cas, mme expression : dans lart 45 3, la LC et lexercice dune activit salarie ne peuvent se faire que sous rserve des limitations justifies par des raisons dordre public, de scurit publique et de sant publique. Il y a en fait 3 dimensions. Sagissant de la question de la sant publique, elle a t rgle au dpart par llaboration dune liste commune tous les Etats, liste de maladies ou dinfections qui taient en fait des maladies dj listes au niveau international (par lOMS), et permettre aux Etats de refuser laccs leur territoire

toute personne porteuse dune maladie liste (maladies graves et contagieuses), au nom de la protection de la sant publique. Rq : le sida na pas t inclus dans cette liste. La directive 2004/38 synthtise toute la lgislation drive dans le domaine de la LC et abroge la directive qui parlait spcifiquement de lordre public et de la sant publique. Aujourdhui, on a lart 29 qui dispose que les seules maladies justifiant des mesures restrictives de la LC sont les maladies potentiellement pidmiques, telles quelles sont dfinies dans les instruments de lOMS, ainsi que dautres maladies infectieuses contagieuses, pour autant quelles fassent, dans le pays daccueil, lobjet de disposition de protection lgard des ressortissants de lEtat membre daccueil. Les principes dfinissant lordre public dans lordre juridique de lUnion Lordre public est une notion mixte : elle relve la fois de la dfinition de chaque Etat et dun encadrement qui est impose par le droit de lUnion. CJCE Val Duyn 1974 : dans son 1er arrt relatif cette notion, la Cour a admis et officiellement reconnu que lordre public est une notion indfinie, mouvante, et dont la dtermination relve de chaque Etat qui demeure donc libre darrter des dcisions commandes par la protection de son ordre public. On ne peut dfinir lordre public communautaire, et donc elle renvoie chaque Etat le soin de dfinir son propre ordre public. Elle dit pourtant tre comptente pour contrler la validit des mesures nationales au regard du droit communautaire parce que la porte de cette notion ne saurait tre dtermine unilatralement par chacun des Etats membres sans contrle des institutions de la Communaut. Les dispositions relatives lordre public sont deffet direct en droit communautaire. Un Etat ne peut pas invoquer son ordre public pour des raisons conomiques. CJCE Bouchereau 1977 : lordre public de lEtat ne peut tre invoqu en droit de lUnion que si la mesure de lEtat est fonde sur le comportement personnel de la personne, et ce comportement doit reprsenter une menace relle, actuelle et suffisamment grave pour un intrt fondamental de la socit. Cette jurisprudence a t intgre dans le droit driv art 272 de la directive 2004/38. Ceci signifie quun Etat ne va pouvoir expulser ou refuser laccs son territoire un ressortissant communautaire que dans des cas extrmement prcis. Le citoyen europen nest pas un tranger comme les autres car il bnficie dune protection, et les juridictions nationales devront regarder de manire rigoureuse quelles sont les actes reprochs lindividu : est-ce que sont bien ces actes qui ont justifi la mesure dexpulsion ou de restriction ? LEtat ne peut se fonder sur des actes passs ou sur des condamnations pnales antrieures. Et un Etat na pas le droit de prendre des mesures dexpulsion gnrales qui seraient fondes pour lui sur lordre public et qui viseraient une catgorie particulire de personnes (ex : les Roms). Les garanties de procdure Garanties nonces lart 31 de la directive 2004/38 qui sont lexpression, dans le domaine de lordre public, des droits classiques de la dfense : il faut que les personnes vises par une mesure de

lEtat aient accs des voies de recours pour pouvoir attaquer les dcisions prises leur encontre, et que lEtat respecte certaines exigences relatives la notification de la dcision, tout comme relatives aux dlais qui sont imposs par lEtat pour lapplication de la dcision. Les garanties de fond Application du principe dgalit de traitement qui commande lessentiel de lencadrement que va fournir le droit communautaire. Sur la question de lordre public, cette application na t acquise quassez tard. CJCE Adoui et Cornouaille 1982 : la Cour a fait pour la 1re fois application de ce principe dans le domaine de lordre public. Un Etat ne peut, en vertu de la rserve dordre public, loigner de son territoire un ressortissant dun autre Etat membre ou lui en refuser laccs, en raison dun comportement qui, dans le chef des ressortissants du 1er Etat, ne donne pas lieu des mesures rpressives ou dautres mesures relles et effectives, destines combattre ce comportement. La Cour dit que si lEtat ne rprime pas, dans son ordre juridique interne, un comportement donn pour ses propres ressortissants (ce comportement nest pas une infraction), il ny a aucune raison dinvoquer lordre public pour cette mme infraction quand il sagit dun ressortissant dun autre Etat membre (cf principe de lgalit des dlits et des peines). Cette rserve a t manie avec prcaution. La CESDH a influenc la jurisprudence de la CJCE. Lart 8 garantit, pour tout individu national ou tranger qui rside dans un Etat, le droit au respect de la vie familiale, et ce droit implique que les Etats prennent en considration, avant dexpulser un individu, la ralit de la vie familiale dans lEtat daccueil, la profondeur des liens quil a tisse dans lEtat daccueil, et la CEDH qualifie comme une ingrence dans la vie familiale une mesure dexpulsion qui porterait une atteinte disproportionne la vie familiale du requrant. La CJCE reconnat que les droits fondamentaux, et notamment le droit la vie familiale, sont des droits reconnus en tant que principes gnraux du droit communautaire qui sont eux-mmes imports de la CESDH du fait que tous les Etats membres de lUE sont des Etats parties cette convention. Cette influence est dautant plus importante pour les membres de la famille qui peuvent tre des ressortissants communautaires ou dEtats tiers. Dans les 2 cas, ces membres vont jouir eux aussi dune protection contre lexpulsion, et les fondements de cette protection sont la fois dans le droit communautaire et dans linvocation de lart 8 CESDH qui protge la vie familiale. CJCE Mrax 2002 : la CJCE a estim quun dfaut de documents didentit ou un dfaut de visa nautorise pas seul la prise dune mesure de refoulement, y compris si cette mesure concerne un membre de la famille, ressortissant dun Etat tiers. CJCE Commission c/ Espagne 2006 : recours en manquement, condamnation de lEspagne pour violation du droit la LC. LEspagne avait restreint laccs son territoire des ressortissants dEtats tiers qui taient conjoints de ressortissants communautaires, et lEtat justifiait sa mesure par le fait que les 2 conjoints en question avaient fait lobjet dun signalement dans le SIS pour avoir commis une infraction pnale. La Cour a estim que la seule inscription dans le fichier ne pouvait justifier le refus, oppos par un Etat membre, laccs son territoire pour ses ressortissants tiers.

Aussi bien sur la base du droit de lUnion que sur la base de la CESDH, lEtat se doit dapporter des garanties de fond trs importantes pour le ressortissant communautaire. Apport de la nouvelle lgislation communautaire la directive 2004/38- qui a abrog la directive de 1964 : elle reprend, dans le droit driv, les positions de la CJCE. De plus, elle vient aussi consacrer lapport de la citoyennet de lUnion et ncessairement, cela a des rpercussions sur la conception de lordre public en droit de lUnion. La protection renforce dsormais acquise pour le citoyen europen depuis lentre en vigueur de la directive 2004/38 Les citoyens europens qui ont acquis un droit de sjour permanent vont jouir dune protection contre lloignement qui va tre renforce par rapport au rgime de droit commun. Dans lart 28, la directive va distinguer le cas du citoyen europen qui a acquis un droit de sjour permanent : lEtat membre ne peut pas prendre une dcision dloignement du territoire lencontre dun citoyen de lUnion ou dun membre de sa famille qui a acquis un droit de sjour permanent, sauf pour des raisons imprieuses dordre public ou de scurit publique. Il ne sagit plus dune rserve dordre public classique, il faut que lEtat invoque des raisons imprieuses pour justifier lexpulsion. Illustration : CJCE Tsakouridis 2010 : la Cour va donner toute sa porte lart 28 de la directive, on peut y mesurer le degr de protection qui est trs lev partir du moment o le citoyen europen devient un rsident permanent. CJCE Orfanopoulos 2004 : citoyen grec rsidant en Allemagne dans le cadre dun regroupement familial, condamn 9 reprises pour trafic de drogue, et entre 1992 et 1998, a reu plusieurs avertissements sur son comportement ; les autorits allemandes lont averties que son comportement pourrait justifier la prise de mesures dexpulsion, et ont fait application dune lgislation qui se basait sur certaines prsomptions visant expulser certains individus partir du moment o ils avaient fait lobjet de condamnations pnales rptes ; la Cour va renvoyer la juridiction nationale le soin dapprcier certains lments, mais elle indique que la juridiction nationale doit respecter le principe de proportionnalit et prendre en compte la nature et la gravit de linfraction, mais aussi la dure du sjour du ressortissant dans lEtat membre, la priode qui sest coule depuis la perptration de linfraction, la situation familiale de lintress et la gravit des difficults que risquent de connatre le conjoint et leurs enfants ventuels dans le pays dorigine de lintress. 2. Les emplois et les services exclus Art 454 TFUE pour les emplois salaris : les dispositions de cet art relatives la LC des travailleurs salaris ne sont pas applicables aux emplois dans ladministration publique. Art 51 TFUE pour le droit dtablissement : sont exceptes des dispositions du prsent chapitre les activits participant dans cet Etat membre, mme titre occasionnel, lexercice de lautorit publique.

Inscription en droit communautaire dune drogation classique : les emplois dans ladministration publique sont traditionnellement rservs aux nationaux, et les Etats membres, en concluant les traits, nont fait quinscrire dans ces traits des restrictions quils connaissent dans leur droit national, et dont certains ont mme prvu dans leur constitution nationale de telles dispositions juridiques. Comme toute drogation, il sest avr quelle est dinterprtation stricte, donne par la CJCE. Trs tt, la Cour a estim que la manire dont ces emplois taient qualifis en droit interne navait pas de pertinence sur le droit communautaire. Peu importe quune activit soit considre comme une activit de la fonction publique en droit interne, et que mme la personne en question soit soumise au statut de fonctionnaire dans son droit interne, parce que si la Cour devait se baser sur le conceptions nationales de la fonction publique, il y aurait des divergences dinterprtation, les solutions diffreraient dun Etat un autre, et le nombre demplois qui seraient rservs aux nationaux dans chaque Etat membre serait extrmement variable. CJCE Lawrie Blum 1986 : la Cour ne se fie pas aux conceptions nationales de la fonction publique. CJCE Commission c/ Belgique 1980 : donne sa position de principe : une conception fonctionnelle de la notion dadministration publique va tre impose aux Etats. La Cour doit prendre position entre 2 thses : une conception institutionnelle dfendue par le Conseil, selon laquelle la notion dadministration publique doit tre conue comme une notion fige, dtermine, qui amne, en prenant appui sur certains critres, exclure compltement certaines professions parce quelles relvent de ladministration, et en inclure dautres qui ne poseraient pas de problmes ; une notion fonctionnelle de ladministration publique est dfendue par la Commission, selon laquelle on ne sintresse pas linstitution en tant que telle qui enferme certains mtiers, mais la fonction que remplit lindividu dans ce corps : si cette fonction participe lautorit publique, la drogation pourra jouer, si en revanche cette fonction est dtachable de cette participation lautorit publique, lEtat devra ouvrir cette profession aux ressortissants des autres Etats membres. Cette conception est plus dynamique, et interdit un Etat dexclure une profession. Il faut regarder chaque cas particulier, ce que fait lindividu dans cette profession pour dterminer si oui ou non cette activit est exclue du champ dapplication du trait. Dans larrt, la Cour adopte la conception fonctionnelle : elle dfinit les emplois qui relvent de ladministration publique comme des emplois qui comportent une participation directe ou indirecte lexercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de lEtat ou des autres collectivits publiques. Les emplois qui sont concerns comportent un pouvoir de contrainte lgard des particuliers, appel prrogative de puissance publique, ou des emplois qui vont se rattacher aux intrts suprieurs de lEtat. La Cour prcise que ce qui fonde la drogation de soustraire ces professions aux rgles du trait, est que les titulaires de ces emplois supposent de leur part un rapport particulier de solidarit lgard de lEtat ainsi que la rciprocit des droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalit, ce qui justifie lexclusion dun ressortissant tranger. Les Etats se voient imposer une conception mais aussi reconnatre un noyau dur de souverainet qui justifiera quils rservent sans ambigit certains emplois leurs nationaux au nom du lien de nationalit.

Consquences de cette prise de position : la France a t oblige de modifier en 1993 et en 2005 sa lgislation en la matire : 1993 : ouverture dans lenseignement qui tait avant rserv aux seuls nationaux ; la recherche scientifique ; le secteur de transports, notamment arien et maritime. 2005 : suite aux arrts de la Cour en 1996 qui a condamn le Luxembourg et la Grce, la France a ouvert dans le domaine de lnergie, des transports, et jusqu cette date, on pensait que la limite cette ouverture tait que les activits en question ntaient pas dtachables de lactivit professionnelle dans son ensemble. Jusqu cette anne, un Etat pouvait encore valablement penser que la drogation tait applicable lorsquune activit ne pouvait pas tre dtache de lactivit professionnelle dans son ensemble. Les cas typiques : les huissiers dont on pouvait penser que lensemble de lactivit relevait de lautorit publique, et les notaires. On pensait que tous les actes que le notaire devait faire taient une participation directe et spcifique lautorit publique. CJUE Commission c/ France 2011 : la Cour refuse de voir dans les activits notariales une participation directe et spcifique lexercice de lautorit publique. Nombreuses critiques : jusqu cet arrt, on tait dans la chasse garde de lEtat et de la drogation, et la France ne cachait pas la discrimination directe : un dcret interdisait laccs la profession de notaire ceux qui ntaient pas franais. Or la Cour a estim que quel que soit les enjeux, elle va qualifier les activits notaires, notamment les actes authentiques, comme ntant pas une participation directe et spcifique lexercice de lautorit publique. Depuis cet arrt, la France doit revoir sa copie, ce qui est extrmement compliqu : il sagit l dune tradition solidement ancre dans le droit national. Depuis Lisbonne, on a tout de mme un certain nombre de dispositions qui viennent renforcer lidentit constitutionnelle et nationale des Etats membres. LArt 42 TUE prcise que lUnion doit respecter ces identits nationales et constitutionnelles, et de nombreux Etats avaient mis en avant le fait que dans de nombreuses situations nationales, lexclusion de certaines professions des non nationaux relevaient de dispositions constitutionnelles, et la Cour devait en tenir compte. Dans larrt, elle relve que cet article lui impose de respecter ces identits mais que dans le cas spcifique de laccs la profession de notaire, elle ne peut admettre une exclusion pure et simple de toute la profession, eu gard la diversit des activits quest amen faire le notaire. Certaines ne participent qu titre trs accessoire lautorit publique, et la force excutoire de lacte authentique par ex ne traduit pas ncessairement des pouvoirs comportant une participation directe et spcifique lexercice de lautorit publique. 3. La condition des ressources suffisantes Elle na pas t prvue par le droit primaire car au dpart, la question ne se posait pas : partir du moment o la LC tait rserve aux travailleurs, il tait vident que par dfinition mme, le travailleur dans un Etat membre tait capable de subvenir ses besoins et ceux de sa famille. La question sest pose lors de llargissement des bnficiaires, et on a permis aux inactifs et aux tudiants de jouir de cette LC.

Cette question a fait son apparition dans le droit driv, notamment dans les directives de 1990 qui ont pour but dlargir le champ dapplication des bnficiaires de la LC. On autorise lEtat ne pas accepter un ressortissant qui naurait pas les moyens de subvenir seul ses besoins, et cette condition va se retrouver reprise dans la directive 2004/38 qui aujourdhui rglemente le droit de sjour des citoyens europens. Lart 7 1 b. pose cette condition : le citoyen de lUnion doit disposer, pour lui et les membres de sa famille, de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le systme dassistance sociale de lEtat membre au cours de son sjour, et dune assurance maladie complte dans lEtat membre daccueil. Dans ltat actuel du DUE, cest bien de dire que lUnion nest pas un systme de solidarit complet, la citoyennet de lUnion reste une citoyennet qui na pas atteint le niveau de compltude dune citoyennet interne. La Cour a rendu des arrts o elle a clairement montr que cette condition tait une limitation au droit de sjour, limitation tout fait valable. Mais comme toute condition, la Cour a t amene contrler les Etats dans lapplication quils faisaient de cette condition. CJCE Baumbast 2002 : elle va dune part reconnatre pour la 1re fois que lart relatif la LC et au libre sjour des citoyens europens (aujourdhui lart 20 TFUE) est deffet direct en droit communautaire, et il est donc possible pour un citoyen de lUnion de se prvaloir, en labsence dautres dispositions applicables, de cette seule disposition juridique pour faire valoir son droit au sjour. Elle va aussi prendre position sur la question des ressources suffisantes : le requrant, ressortissant allemand qui rside au Royaume-Uni, stait vu refuser par les autorits britanniques une autorisation de sjour, motif : cette personne ntait pas un travailleur ni une personne qui relevait des directives de 1990. La Cour, en reconnaissant que le requrant peut se prvaloir directement au trait, va soumettre pour la 1re fois cette condition un test de proportionnalit : elle subordonne ces limitations au droit de sjour au respect des limites imposes par le droit communautaire, dont les principes gnraux de ce droit et notamment le principe de proportionnalit. Elle constate que manifestement, cette personne na jamais t jusqu prsent la charge de lEtat daccueil, que la rsidence dans lEtat daccueil tait lgal pendant de trs nombreuses annes, et de ce fait, au regard de tous ces lments, lexigence du Royaume-Uni tait une ingrence disproportionne au regard du droit de lUnion. Cette personne ntait pas vraiment indigente, elle avait juste un problme de couverture sociale. CJCE Trojani 2004 : elle va cette fois refuser que le requrant tire son droit de sjour du droit communautaire parce que la situation individuelle du requrant lamne constater quil ne remplit pas manifestement la condition de ressources suffisantes qui est pose par la directive de 1990. Elle reconnat la validit de ces limitations en lespce, mais elle ajoute trois constatations quelle fait de manire gnrale pour donner des lignes directes au-del de la situation individuelle du requrant : certaines prestations sociales telles que celles invoques entrent dans le champ dapplication du trait ; le citoyen de lUnion, du fait de sa citoyennet europenne, est en droit dinvoquer le principe de non-discrimination partir du moment o il a rsid lgalement sur le territoire de lEtat ; et certes lEtat peut prendre une mesure dloignement lgard dun ressortissant communautaire qui a eu recours lassistance sociale, mais cette seule circonstance ne saurait de manire automatique justifier une telle mesure.

CJCE Teixeira 2010 : cet arrt est rvlateur du sens que veut donner la Cour cette condition. Contrairement Baumbast, on est dans le cas dune ressortissante de nationalit portugaise qui va solliciter une aide au logement pour permettre elle et sa fille de rester sur le territoire britannique et pour sa fille de finir ses tudes sur le territoire de lEtat daccueil. Au moment du refus, elle nest pas considre comme travailleur au sens du DUE. Elle invoque une disposition du droit driv (rglement 1612/68) qui permet aux enfants dun ressortissant communautaire daccder sans discrimination lenseignement dans un Etat membre. Plusieurs gouvernements estiment que la transposition de Baumbast nest pas possible car elle ne subvient pas seule ses besoins. La Cour va se fonder sur lconomie du rglement, sur limportance donne par le DUE la situation des enfants qui poursuivent des tudes, et va admettre quelle a un droit de sjour, y compris sil ne peut tre valid que si elle fait appel aux services sociaux de lEtat daccueil. Cette prise de position est limite cette situation. CJCE Zambrano 2011 confirme cette prise de position : elle donne et autorise un requrant non communautaire rester sur le territoire de lEtat daccueil du seul fait que ses enfants devaient rester sur le territoire national pour jouir de la citoyennet belge. Elle va aussi dire quil doit avoir un permis de travail pour quil subvienne sa famille. Outre ces 3 lments, il y a une dernire limite qui nen est pas vritablement une : le rattachement avec lEtat daccueil. Cette limite se retrouve dans les arrts Grzelczyk 2001 et Bidar 2005, et dans CJCE DHoop 2002 : une ressortissante belge pouvait invoquer son statut de citoyenne de lUnion et revendiquer le bnfice de lallocation dattente pour rechercher un emploi sur son territoire, aprs avoir obtenu un diplme dans un autre Etat membre ; il tait lgitime pour le lgislateur national de vouloir sassurer dun lien rel entre le demandeur des allocations et le march gographique du travail concern. Et dans Bidar, la Cour va plus loin : cest aussi le degr dintgration qui doit dsormais caractriser la situation du ressortissant dans son Etat daccueil. Cette limite est pose par la Cour, ce qui est originale, alors que les 3 premires limites proviennent du droit primaire que la Cour vient contrler, voire tendre la LC. A travers cette jurisprudence, la Cour cherche contrebalancer/attnuer leffet de certaines dcisions qui sont venues largir le principe dgalit de traitement. Les arrts concerns sont chaque fois des arrts qui ont port le principe dgalit trs loin, et poser aux Etats membres une galit communautaire, mais la Cour cherche tout prix ne pas donner une porte dmesure sa jurisprudence. Ce mouvement de jurisprudence vise donner corps cette nouvelle notion de citoyennet, et il est possible que la Cour souhaite donner plus de consistance cette notion. Avant ces arrts, on pouvait encore parler dune citoyennet de migration, on cherchait favoriser le dplacement dans lespace communautaire. Avec ces arrts, on change de logique : on complte cette citoyennet de migration avec une dimension de sdentarisation, on favorise aussi lintgration de lindividu. La Cour cherche tre dans cette 2me logique. Cette nouvelle limite va pouvoir tre invoque pour restreindre laccs certaines prestations. CJCE Frster 2008 : arrt trs critiqu par les partisans de lintgration europenne. La Cour refuse une ressortissante le droit de jouir dune bourse dans des conditions qui relevaient pourtant

beaucoup de larrt Bidar. Elle va valider le systme national qui mettait une condition de rsidence de 5 ans pour pouvoir revendiquer la prestation. La ressortissante disait quil sagissait dune discrimination indirecte, mais au nom de ce nouveau principe dintgration, la Cour estime quil est lgitime pour un Etat de poser cette condition de rsidence ininterrompue, alors mme que beaucoup dlments de laffaire plaidaient en faveur de la requrante qui tait parfaitement intgre dans lEtat daccueil (elle vivait avec un Hollandais, travaillait temps plein) Ambigit de cette nouvelle condition et difficult quon a apprcier le degr dintgration dun ressortissant.

Chapitre 2 : La libre circulation des ressortissants dEtats tiers dans lUnion Europenne
Section 1 : La condition des ressortissants dEtats tiers dans lUnion Europenne Il y a 3 cas qui relvent dun rgime spcifique. A. Les ressortissants dEtats tiers membres de la famille du citoyen europen Quand il peut attester dun lien familial, ce membre voit ses droits aligns sur ceux du citoyen europen. Lart 10 du rglement 1612/68 dispose que les conjoints, les descendants et les ascendants charge peuvent suivre le travailleur dans son Etat daccueil et accder aux mmes droits en termes de prestation, dgalit de traitement et daccs certains services. Il prvoit des extensions des droits du travailleur migrant. Mais il prvoit de limites : il ne sagit pas de droits propres mais de droits drivs de sa condition de membre de la famille dun citoyen europen. Si le lien familial vient disparatre, il y aura ncessairement une incidence sur la protection confre par le droit communautaire sur la personne en question, car le ressortissant dEtat tiers ne pourra plus invoquer sa position particulire par rapport au citoyen europen. Mais cela ne veut pas dire que ce ressortissant perd tous les droits quil tirerait de lordre juridique communautaire. Mme en cas de divorce ou en cas de dcs du travailleur communautaire (et de surcrot du citoyen de lUnion), le conjoint gardait, au regard de cette ordre juridique, les droits confrs par le rglement, de mme pour les ascendants et descendants charge. Certes il faut quils dmontrent quils sont bel et bien la charge du ressortissant communautaire mais la situation de ces personnes peut tre examine trs souplement par la Cour qui tiendra compte non seulement de la dpendance financire mais aussi de considrations familiales qui peuvent tre particulires, des considrations affectives qui peuvent tre singulires. La directive 2004/38 va apporter quelques modifications la situation juridique des membres de la famille du citoyen europen. Jusquen 2004, la LC du partenaire non mari ntait pas reconnue, et la directive va innover sur ce point en mettant sur le mme plan les volutions nationales : elle reconnat les mmes droits au partenaire non mari et va mme plus loin que certains droits nationaux. Dans lart 32, elle reconnat comme conjoint le partenaire y compris de mme sexe, avec lequel le citoyen europen a contract un partenariat enregistr sur la base de la lgislation dun Etat membre, si conformment la lgislation de lEtat membre daccueil, les partenariats enregistrs sont quivalents au mariage.

La Cour confre aux membres de la famille du citoyen europen un droit de sjour sur la base du droit communautaire, alors mme que ce droit de sjour est refus au regard du droit national. CJCE Singh, Akrich, Chen, Zambrano et McCarthy B. Les ressortissants dEtats ayant conclu un accord bilatral avec lUnion Le ressortissant dEtat tiers invoque un rgime plus favorable que ltranger de droit commun sur la base dune convention bilatrale que les Communauts ou lUnion ont conclu avec lEtat tiers. Souvent, il sagit dun Etat qui souhaite devenir membre de lUnion. Ces conventions peuvent tre aussi conclues avec des Etats tiers qui ont une politique particulire avec lUnion. Ex : le Maroc a conclu un accord dassociation avec les Communauts. Il avait dpos une demande dadhsion et cet accord de partenariat tait suppos favoriser ladhsion. Le processus a t stopp trs rapidement par les Communauts, mais cet accord a t approfondi en reconnaissant la LC des ressortissants marocains sur le territoire communautaire. Dautres accords ont t conclus avec la Tunisie et lAlgrie. Ils reconnaissent un droit de circulation et de sjour, droit accessoire lemploi. Ces accords sont internationaux, donc soumis aux rgles de droit international, mais ils peuvent tre interprts par le CJUE puisque dans leurs protocoles additionnels, ils reconnaissent la comptence de la Cour qui peut statuer sur linterprtation et prendre position sur des dcisions qui sont adoptes dans le cadre de ces accords par des organes institues dans ces conventions (les conseils dassociation : organe paritaire). Il existe un cas o la jurisprudence a t importante : laccord dassociation entre lUE et la Turquie vise rapprocher la Turquie de lobjectif dadhsion. La Cour va tre amene rapprocher le statut confr dans cet accord aux travailleurs dorigine turc avec le travailleur communautaire qui travaille dans un autre Etat membre. C. Les ressortissants dEtats tiers effectuant une prestation de services dans un autre Etat membre La libre prestation des services sera conue comme un lment accessoire, confr par le droit communautaire pour le temps ncessaire lexcution de la prestation, et le statut favorable du ressortissant cessera ds la fin de la prestation. Ce cas ntait pas prvu, cest dans CJCE Vander Elst 1994 que ce rgime juridique particulier a t dvelopp. Dautres dispositions vont sappliquer tous les ressortissants dEtats tiers. Section 2 : lEspace de Libert, de Scurit et de Justice (ELSJ) Amsterdam le consacre. A. La gense de lELSJ

Cet espace est consacr comme le rsultat de ce processus de communautarisation qui a amen les Etats admettre que certaines questions qui relevaient auparavant de la simple coopration intergouvernementale devenaient des questions rgies par le droit communautaire. Cet espace est consacr dans le Titre IV du trait instituant lUE (TCE) de 1997 et rsulte dun transfert des questions relatives lasile et limmigration, et qui sopre du 3me pilier vers le 1er. Le 3e pilier va sappeler CPJP qui na donc plus rien voir avec la LC. On transforme ces questions en droit communautaire, donc en LC. Y figurent lasile et limmigration des ressortissants dEtats tiers, et cette communautarisation se fait mais avec des clauses dopt out avec lesquelles certains Etats ne sont pas lis par ces nouvelles dispositions. Avec Lisbonne, la structure en piliers a disparu, et lUE succde aux Communauts Euro, mais lUE ne va pas grer selon les mmes procdures les questions relatives lasile et limmigration et celles qui relvent de la coopration policire et judiciaire. Or le ressortissant dEtat tiers est concern par lensemble de ces questions. B. Les diffrentes facettes de lELSJ LSJ : tryptique qui renvoie toutes les politiques relatives la prise en compte des trangers non communautaires dans le droit de lUnion, mais plus largement lELSJ a pour finalit et destinataire le citoyen de lUE. Cest un espace qui se construit et qui vise assurer la LC des personnes, donc la libert, mais allie avec la scurit des citoyens europens, cet espace se conoit comme une LC des dcisions de justice en vue dune harmonisation de lespace judicaire et de la coopration judiciaire. Mme si le destinataire parait tre le citoyen europen, les rgles juridiques de lELSJ concerne, quasiment toutes, le ressortissant dEtat tiers lUE. 1. Ladmission des trangers dans lUnion Europenne Depuis 1999 Tampere, un sommet a donn comme objectif lUE de construire une politique commune en matire dimmigration et dasile. Se succdent les textes lgislatifs communautaires visant harmoniser ces politiques au niveau de lUnion. On a de trs nombreux textes dont certains ont une importante actualit. La politique de lasile En 2003 : adoption dune srie de directives relatives la politique dasile de lUE : tablissement de normes minimales communes tous les Etats pour harmoniser les procdures de demande dasile sur le territoire communautaire ; adoption de rglements, dont notamment le rglement Dublin II qui a comme objectif de dterminer quel est lEtat qui va tre responsable du traitement dune demande dasile, et cette demande doit tre reconnue par tous les autres Etats membres de lUnion, mais ce rglement oblige dterminer un seul Etat responsable du traitement de la demande. Il nest plus possible pour un autre Etat membre de statuer sur la demande. Ce rglement a t contest judiciairement : la CEDH a, dans des arrts de 2010 et 2011, mis en cause la procdure, sans pouvoir mettre en cause le rglement en lui-mme car lUnion nest pas partie la CESDH, mais elle a remis en cause certains Etats membres dans leur application du rglement qui aboutissait des violations graves la Convention. Ce rglement doit faire lobjet dune ventuelle rengociation : le systme quil instaure peut avoir des consquences graves : en rendant seul responsable un Etat, il se peut quil ne soit pas en mesure de rpondre ses obligations.

Ex : la Grce a d faire face un afflux massif de demandes et na pas t en mesure de satisfaire aux exigences de la CEDH. La politique de limmigration La directive Retour de 2008 marque un volet rpressif de la politique commune de lUE, on accentue la scurit plutt que la libert. La directive de 2003 porte sur le statut de rsident de longue dure. La directive Retour vise instaurer des mesures qui peuvent tre coercitives en dernier recours, des fins dloignement des trangers. Le recours ces mesures et des rgimes de dtention se durcit et se gnralise. Le texte a fait polmique : on a choisi les seuils appliqus dans les Etats connus pour adopter une position restrictive pour les transposer dans lordre communautaire. Ce volet rpressif est contrebalanc par dautres textes qui ont une importance quantitative moindre. La directive de 2003 autorise un ressortissant dEtat tiers demander un statut protecteur de rsident de longue dure, statut uniforme lensemble de lUnion, celui qui a rsid lgalement et de manire ininterrompue pendant 5 ans sur le territoire communautaire. Il se voit dlivrer un permis de sjour de longue dure qui est valable 5 ans, renouvelable de plein droit et donne accs lensemble des droits conomiques et sociaux reconnus aux citoyens de lUnion sur la base de lgalit de traitement. Mais cette directive laisse une marge de manuvre lEtat : elle laisse la possibilit aux Etats de restreindre laccs certains de ces droits, et autorise ces restrictions dans des domaines stratgiques : lemploi, lducation, la formation et laide sociale. Ce rapprochement de statut se retrouve peu dans les droits internes : les Etats ont utilis pleinement les possibilits offertes par la directive de pouvoir droger au principe dgalit de traitement. 2. La coopration judiciaire Elle vise appliquer le principe de la reconnaissance mutuelle : ce principe sapplique aux dcisions pnales. Cration du mandat darrt europen adopt par une dcision qui relve de lancien 3me pilier de lUE, remplace le systme dextradition, et est fond sur la confiance que doivent saccorder les Etats dans la reconnaissance de dcisions pnales qui vont tre prises par la juridiction dun Etat membre et devront tre reconnues par les juridictions des autres Etats membres, et il impliquera la remise de lindividu aux autorits concernes. 3. La coopration policire La Convention Europol de 1995 amliore la collecte dinformations et les changes entre les services de police des Etats, agit pour lutter contre toutes les formes de criminalit et peut crer et envoyer sur le territoire dun Etat des quipes denqute commune, 1re tape la formation dune police commune de lUE.

PARTIE 2 : LA LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES DANS LUNION EUROPENNE

Dans Rome, la LCM tait largement considre comme prioritaire. Lart 3 numre les domaines daction de la CEE, et le 1er mentionn est linterdiction entre les Etats membres des droits de douane et des restrictions quantitatives lentre et la sortie des marchandises, ainsi que toute autre mesure deffet quivalent. La 3me partie de Lisbonne consacre son Titre II intgralement la LCM, et cette place tmoigne du rang prminent et du rle moteur que les auteurs du trait ont assign au dpart la LCM dans la ralisation des objectifs de la Communaut. On avait fix pour objectif de supprimer les droits de douane et les taxes deffet quivalent la fin de la priode de transition, mais ds 1968, lessentiel a t dmantel, ce qui dmontre la trs grande priorit donne cette politique ds le dpart. Diffrentes formes dintgration conomique, sous forme de gradation, sont possibles : 1re tape : la Zone de Libre Echange qui reprsente la forme la moins intense de lintgration. On supprime les droits de douane et les quotas, et lintrieur de la zone, on fait en sorte de dmanteler les entraves tarifaires. En revanche, on nunifie pas la zone vis--vis de lextrieur, on ninstaure pas un tarif douanier commun, tarif qui viendrait donc harmoniser les rgles relatives aux marchandises en provenance dEtats tiers. 2e tape : lUnion Douanire permet dinstaurer ce tarif douanier commun et lunification de la frontire vis--vis de lextrieur. Quand une M est importe sur le territoire de lun des Etats membres de la zone, elle va tre taxe de la mme manire que si elle arrivait dans un autre Etat membre. Les Etats membres de la zone nont plus la comptence pour dterminer unilatralement leur politique de taxation des produits qui proviennent des Etats tiers. Cette comptence revient aux institutions de lorganisation dintgration, et cest un rglement qui va fixer le tarif douanier commun. 3e tape : le March Commun ajoute lUD le fait que la LC ne va pas seulement concerner les M mais elle va toucher tous les facteurs de production, les personnes, leur capacit effectuer des services et les capitaux. 4e et dernire tape : lUnion Economique. Le MC ajoute une unification complte de la politique montaire et fiscale qui instaure une monnaie unique place sous lautorit et le contrle dune autorit communautaire, une Banque Centrale au niveau de lorganisation dintgration. Ces diffrents stades ont t thoriss. Dans le cadre de lUE, on se situe au-dessus dun simple march commun mais clairement en de dune union conomique. On a bien une monnaie unique mais on a laiss les Etats libres de leur politique budgtaire et fiscale, on a dissoci la politique montaire qui ne relve plus de la comptence des Etats membres, de la politique budgtaire et de la comptence fiscale, ces 2 comptences restant tatiques. Au dpart, la LCM parat servir un seul objectif a priori facile accepter par les Etats : laccroissement des changes intra-communautaires du fait quon misait sur louverture des frontires pour accentuer le commerce entre les Etats membres et leur dveloppement conomique. Au-del de cet objectif, la manire dont on a ralis cette libert permet de servir dautres objectifs que celui initialement prvu au dpart : on en est venus lide que cette LCM allait favoriser le choix du

consommateur, que celui-ci allait devenir insensible au fait que la M vienne de tel ou tel pays, et on a tourn la LCM essentiellement vers le bienfait que pouvait en attendre le consommateur europen. La LCM a ncessairement induit, par une sorte deffet dentranement, des effets dautres politiques : la politique de protection du consommateur, la politique qui vise assurer la libre concurrence dans lespace communautaire, et au-del, la politique fiscale des Etats membres. Etude de 2 types dentraves : les entraves tarifaires (droit de douane ou charge qui va avoir un caractre protectionniste) et les entraves non tarifaires : non plus une taxe mais une mesure nationale qui peut tre un contingent, un quota, des exigences de commercialisation dun produit, ou de modalits de contrle de la M. Ces entraves reposent sur une mesure prise par lEtat qui est tout sauf une somme dargent. Dans les 2 cas, on estime quelles ont un effet protectionniste incompatible avec le March Commun. Etude des limites que peuvent invoquer les Etats : justifier le maintien de certains obstacles. Le fait davoir accept que cette libert ne soit pas complte ni absolue poussent les Etats chercher des solutions dharmonisation perue comme une solution aux divergences, aux diffrentes exigences qui peuvent contrarier la pleine ralisation du March Commun.

Chapitre Introductif : Les marchandises bnficiant de la libre circulation


Section 1 : La notion de marchandise A. Dfinition Les traits ne dfinissent pas par la M. La Cour la fait. CJCE Commission c/ Italie 1968 : tous les biens apprciables en argent, susceptibles comme tels de former lobjet de transaction commerciale. Solution ancienne et raffirme sur lexportation des dchets. CJCE 2009 : les dchets doivent tre considrs comme des M au sens du trait. En principe, la Cour estime que les dchets, recyclables ou non, sont considrs comme des produits dont la circulation ne devrait pas tre empche. Pour poser cette dfinition, la Cour se fonde sur la rdaction que retient le trait, notamment dans les dispositions qui concerne lUnion Douanire : les art du trait disposent que la Communaut est fonde sur une Union Douanire qui stend lensemble des changes de M. La Cour donne une interprtation large pour traquer les mesures protectionnistes des Etats et assurer la plus large porte possible au principe de LC. Ds larrt de 1968, la Cour a prcis que le gouvernement italien souhaitait exclure les uvres dart et dautres biens qui ne provenaient pas dune conception mercantile de la LC, et cette conception a t rejete par la Cour, ce qui pose une srie de problmes : les Etats, en vertu de lart 30 (aujourdhui art 36 TFUE), peuvent invoquer certaines drogations, soustraire certains biens de la LCM : entre autres le cas des trsors nationaux ayant une valeur artistique, archologique ou

historique. Il est vident que les uvres dart peuvent tre considres comme des trsors nationaux au sens du trait. Ces trsors sont difficiles dterminer du fait de cette dfinition donne par la Cour, et on se rend compte quau fur et mesure de la jurisprudence, tout ce qui est apprciable en argent ne reoit pas ncessairement la qualification de M. Elle a affin sa jurisprudence : le commerce intra-communautaire a pour limite la licit des transactions concernes. Si un bien na pas t commercialis de manire licite, il ne constituera pas une M au sens du trait. La question des stupfiants a t pose : commercialiss dans des conditions illicites, ils ne constituent pas des M, la diffrence des produits qui relvent dun commerce strictement contrl et limit en vue dune utilisation autorise des fins pharmaceutiques ou mdicales. Il faut aller rechercher dans dautres dispositions du trait : lart 96 va exclure dautres produits du champ de la LC. Ex : les armes. Mais il faut que la limitation soit ncessaire la protection des intrts essentiels de la scurit de lEtat, et de ce fait ces produits exclus de la LC figurent sur une liste tablie par le Conseil. B. Consquences de cette dfinition : la distinction entre les marchandises et les autres liberts communautaires Cette question a fait lobjet dun contentieux nourri. La Cour a t amene se prononcer sur les pices de monnaie : elles peuvent tre une M mais aussi un capital, auquel cas ce sont les dispositions relatives la LC des capitaux qui trouveront sappliquer. CJCE Rgina Thompson 1978 : Elle a estim que les pices constituent des moyens de paiement, donc un capital, quand elles ont cours lgal dans un Etat membre ; elles deviennent des M partir du moment o elles cessent davoir cours lgal. La distinction entre les M et les services est plus problmatique. Ex : une exportation de cassettes vido. Cette opration relve-t-elle de la libre prestation des services ou des M ? Si elle relve des M, la Cour appliquera les art 28 et s TFUE, et fera un contrle trs stricte puisque la LCM est la plus acheve et les Etats membres ont une marge de manuvre trs rduite. Si elle relve des services, les Etats pourront invoquer des raisons imprieuses dintrt gnral, un dfaut dharmonisation qui justifiera le maintien dune mesure restrictive. Les rgles appliquer sont donc trs diffrentes. CJCE Sacchi 1974 : concernant lmission de messages tlviss, notamment publicitaires, la Cour a estim que cette opration relve des rgles relatives aux prestations de services. En revanche, sont soumis aux rgles relatives la LCM les changes concernant tout matriel, support de son, film et autre produit utilis pour la diffusion des messages tlviss. CJCE Cinthque 1995 : La Cour prcise que lon ne peut pas qualifier de services des travaux de fabrication de vido cassettes ds lors que les prestations du fabricant de ce produit conduisent

directement la fabrication dun objet matriel qui fait lobjet dune classification au tarif douanier commun. Sagissant des travaux dimprimerie, partir du moment o les prestations de limprimeur conduisent la fabrication dun objet matriel qui relve dune classification au tarif douanier commun, ces prestations ne seront pas des services. Seront alors des M tous les biens matriels destins tre mis sur le march et susceptibles de circuler dun Etat un autre. La Cour a t amene considrer comme M des produits dont llment matriel fait dfaut. Ex : llectricit. La ligne suivie par la Cour est de donner priorit au support matriel qui parat donc commander la qualification en tant que M, et il rsulte de cette jurisprudence quune mme opration, selon llment qui est vis, pourra relever dune libert ou dune autre. Section 2 : La question de lorigine et le tarif douanier commun Art 282 TFUE dcrit les M qui sont bnficiaires de la LC : ces M sont originaires dun Etat membre et sont aussi celles en provenance dun Etat tiers qui se trouvent en libre pratique dans les Etats membres. Toute M qui vient et est directement importe dun Etat tiers nest pas concerne par la LCM, il faut quelle soit mise en libre pratique. Il y a alors 2 situations : -la M est originaire dun Etat membre : on vise toutes les M produites lintrieur des frontires politiques des Etats membres de lUnion. En ralit, Rome et aujourdhui le TFUE vont dterminer dune manire spcifique le champ dapplication territorial du trait, et donc de la LC. Le trait dfinit ce champ dapplication territorial en affirmant une application du droit communautaire aux 27 territoires des Etats membres, mais certaines restrictions ou extensions au champ dapplication sont apportes et cette dfinition ne concide pas avec la notion de territoire douanier communautaire. Ce territoire est le territoire dont les M qui bnficient de la LC doivent tre originaires, et est dfini dans le Code des Douanes Communautaires de 1992, rglement qui va prciser notamment ltendue du territoire douanier communautaire. La dfinition apporte diffre du territoire des Etats membres en gnral. Ce territoire va inclure les DOM, la principaut de Monaco ; en revanche, sont exclus, alors quils font parties de lUE, les TOM ou dautres territoires qui relvent du territoire de certains Etats mais qui nauront pas de pertinence (ex : Gibraltar, le Groenland). A partir de quel moment peut-on considrer que la M est effectivement originaire de ce territoire ? Est-ce quil faut quelle soit intgralement fabrique dans ce territoire ? Ou au contraire, faut-il simplement quelle ait t finalise sur ce territoire ? Que fait-on du cas dune M qui a subi des transformations dans plusieurs territoires, des transformations qui peuvent tre dune importance trs variable dun Etat un autre ? Certaines entreprises en provenance dEtats tiers ont cherch profiter des avantages du march intrieur, et ont en fait implant dans la Communaut certaines usines appeles usines tournevis qui font des modifications mineures, pour jouir dun rgime communautaire intgral.

Cette question nest pas aborde dans le trait qui ne vise que la question de lorigine, et cest donc le Code des Douanes qui a pos dans son art 24 quune M est rpute originaire du pays o elle a subi sa dernire transformation ou ouvraison substantielle justifie, effectue par une entreprise quipe cet effet, et ayant abouti la fabrication dun produit nouveau ou reprsentant un stade de fabrication important. CJCE Yoshida 1979 : sagissant dune fermeture glissire, la CJCE a considr quil sagissait dune ouvraison substantielle car la caractristique du produit fini qui permet louverture ou la fermeture de la glissire, la fixation du curseur, constituait une ouvraison substantielle. -M en libre pratique : bnficie de la LC prvue lart 8 TFUE, une M en provenance de pays tiers pour lequel les formalits dimportation ont t accomplies et les droits de douane et taxes deffet quivalent exigibles ont t perus dans cet Etat membre, et qui na pas bnfici dune ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes (art 29 TFUE). Les produits en LP proviennent dun pays tiers et ont t rgulirement imports dans lun quelconque des Etats membres par lacquittement de droits de douane la frontire. Ces produits sont assimils aux produits originaires de la Communaut et bnficient du rgime de LC. Cette solution est pleinement justifie au regard des rgles internationales du GATT et maintenant de lOMC auxquelles la Communaut est lie, et qui posent certaines conditions ltablissement des unions douanires. Mais au regard des rgles unilatrales, il y a un problme : le principe de lUD est un systme de prfrence. Pour que lUD soit compatible avec les rgles internationales, il faut que ces unions ou zones de libre-change aient pour objet de faciliter le commerce entre les Etats membres de la zone et non dopposer certains obstacles au commerce dautres Etats qui souhaitent avoir des changes avec cette zone ou lun de ses territoires. La notion de produit en LP vient assurer la compatibilit recherche par le droit communautaire entre les rgles du trait CE et les rgles internationales. En dehors de cette notion, cet objectif figure dans les traits communautaires qui disposent quen tablissant une UD, les Etats membres entendent contribuer au dveloppement harmonieux du commerce mondial et la suppression progressive des restrictions aux changes internationaux. En assimilant les M en LP aux M communautaires, on cherche aussi faciliter la LC de ces M communautaires. Les rdacteurs du trait savaient dj que si on maintenait un contrle aux frontires internes pour prouver lorigine du produit, on en venait gner la LC des M des pays tiers et aussi des M communautaires. Cest pour des raisons conomiques internes que lon en est venu aligner le rgime des M communautaires aux M tiers. La CJCE a soulign que pour appliquer pleinement les principes de la LC communautaire aux produits en LP, il fallait dabord mettre en uvre une politique commerciale commune qui est fonde titre principale sur ladoption du tarif douanier commun dans les relations avec les Etats tiers. Les rgles dentre des M ont t harmonises : elles ont vocation sappliquer aux M communautaires mais dans les faits, elles sappliquent au M en provenance dEtats tiers effet dentranement.

On a essay dintgrer cette logique dans la LC des personnes : en instaurant des contrles aux frontires internes pour les ressortissants dEtats tiers, cela freinait la LC des personnes signature des accords de Schengen.

Chapitre 1 : La prohibition des entraves aux changes


Les entraves aux changes sont divises en 2 grandes catgories. Dans le cas des entraves tarifaires, on est face une charge pcuniaire. Dans le cas des restrictions quantitatives, on est face aux mesures nationales qui vont avoir comme consquence une restriction aux changes. Section 1 : Les droits de douane et les taxes deffet quivalent A. Elments de dfinition Art 30 TFUE pose la prohibition de ces taxes : les DD limportation et lexportation ou TEE sont interdits entre les Etats membres ; cette interdiction sapplique galement aux DD caractre fiscal. La prohibition est trs claire : elle est voque comme une obligation immdiate pour les Etats membres. On avait fix comme dlai de ralisation plus ou moins complte la fin de la priode de transition. CJCE Ramel 1983 : la prohibition de ces barrires tarifaires est un principe fondamental. Leur limination na pas pos de difficults particulires. Pour les DD en tant que tels, on est arriv au rsultat recherch et lessentiel a t dmantel, mais les Etats sont rests accrocher certaines taxes quon a donc appels les TEE aux DD. CJCE Commission c/ Luxembourg et Belgique 1962 (affaire du pain dpice) : la Cour a nonc la finalit de linterdiction : prohiber non seulement les mesures ostensiblement revtues de la forme douanire classique mais encore toutes celles qui, prsentes sous dautres appellations ou techniques introduites par les biais dautres procds, aboutiraient au mme rsultat discriminatoire ou protecteur que les DD. Elle prcise que la notion de TEE englobe toutes les taxes, quelle que soit leur appellation ou technique. Cette interdiction frappe spcifiquement les produits imports en influant sur leur prix de manire analogue celle dun DD. CJCE Commission c/ Italie 1969 : la Cour a donn une vritable dfinition de la TEE dans des termes sans quivoque: toute charge pcuniaire unilatralement impose, quel que soit son appellation ou sa technique, et frappant les M en raison du fait quelles franchissent la frontire lorsquelle nest pas un DD proprement dit. On nest pas dans le cadre des DD mais aux charges qui ressemblent aux DD : toute charge (caractre absolu de linterdiction).

Le seul lment qui importe : le franchissement dune frontire. Dans larrt pain dpice, la Cour parle dun produit import qui est tax ; dans larrt Commission c/ Italie, cest le seul franchissement de la frontire qui dclenche le rgime de LC. La forme de la taxe nimporte pas : mme si en fait la charge pcuniaire va frapper des oprateurs conomiques non pas par le biais dun acte unilatral de lEtat mais par une srie de conventions ou de contrats de nature prive, cette charge pcuniaire dcoule directement ou indirectement du manquement de lEtat membre aux obligations financires qui lui incombent en vertu de linterdiction des TEE prvue par le trait. Peu importe aussi que la perception de limposition en cause ait lieu au moment du franchissement de la frontire ou aprs, ce qui compte est le seul franchissement de cette frontire. Cest sur cette notion de franchissement quil y a eu des difficults : la Cour en 1969 ne prcise pas quelle frontire, elle ne dit pas entre 2 Etats membres . Que se passe-t-il quand la taxe nest pas perue sur les produits imports lors du franchissement dune frontire intracommunautaire entre 2 Etats membres, mais quelle est perue lors du franchissement dune frontire qui est interne lEtat ? Ex : Question de la frontire entre la mtropole franaise et ses DOM. Dans le cadre du DIP, il sagit dune frontire interne et non internationale. Il semblait bien daprs Rome et les explications donnes par la Cour quil sagissait de la taxe, frappant le produit du fait quil tait import, qui devait tre prohibe par le droit communautaire. Et sont arrives devant la CJCE certaines questions prjudicielles souleves par les juges nationaux la demande doprateurs conomiques qui ont contests le paiement de loctroi de mer : taxe trs spcifique des DOM franais qui frappe tous les produits, quils soient nationaux ou non nationaux, et dont le versement permet de tenir compte de certaines difficults spcifiques ces dpartements, conomiques ou structurelles. Dans le cadre de sa politique interne, la France a instaur cette taxe. Les oprateurs conomiques, franais ou communautaires, ont contest. Pour la France, il ne sagissait pas dune TEE car cest une frontire interne et sa perception ne pouvait de ce fait avoir dincidence sur le territoire douanire communautaire. CJCE Legros 1992 ; CJCE Lancry 1994 : la Cour a prohib cette taxe : latteinte qui est porte lunicit du territoire douanier communautaire par ltablissement dune frontire rgionale douanire est identique, que la taxe frappe les produits nationaux ou des produits en provenance dautres Etats membres. La Cour va insister sur la finalit de la LCM : son but nest pas seulement de favoriser le commerce entre les Etats membres, ce nest pas seulement un droit de lEtat que davoir un intrt cette LC et la prohibition de ces taxes, mais aussi dassurer la LC de manire gnrale lintrieur de lUED, de manire favoriser aussi et surtout les oprateurs conomiques. Appliqu la TEE, le trait ne cr pas seulement des droits leurs Etats mais aussi et surtout leurs ressortissants. Suite ces arrts, la France a dans un 1er temps refus dabolir cette taxe, mais le problme a t rgl : la taxe a t revue pour assurer sa compatibilit avec la ligne pose par la CJCE.

Dans des arrts plus rcents, dautres taxes rgionales ont t mises en cause, et depuis 2004, la Cour a franchi une tape supplmentaire dans la prohibition de ces taxes rgionales. La Cour a dconnect la question de la taxe en elle-mme avec lopration dimportation ou dexportation. CJCE Carbonati Apuani 2004 : la Cour a condamn une taxe instaure en Italie sur le transport de marbre qui est extrait sur le territoire dune commune italienne ; Il sagissait donc dune taxe communale instaure sur ce seul marbre, sur cette seule catgorie de produit, et leve par la collectivit territoriale. Elle est considre comme une TEE injustifie car il ny a pas de franchissement de frontire. En 2005, la Cour a prohib une taxe qui tait instaure par les autorits britanniques sur des livraisons de certaines pommes de terre qui taient produites sur lIle de Jersey en direction de la GB. Ces arrts disent 2 choses : contrairement la LC des personnes, on est dans un raisonnement trs absolu, les Etats ne peuvent invoquer aucune justification pour contester cette prohibition ; tous ces arrts nous amnent revoir la notion de situation purement interne et des lments dextranit : on nest pas dans des raisonnements amenant la Cour nappliquer le droit communautaire que si un lment dextranit a t clairement identifi. Le montant de la taxe ne compte absolument pas. CJCE Variola 1973 : la Cour a condamn lItalie pour avoir instaur un droit de dbarquement qui concernait les produits craliers. Le montant tait infime, dont on pouvait se demander quelle tait son incidence sur le commerce intracommunautaire et les rpercussions sur le prix. Ce qui compte est la simple formalit administrative. Le seul moyen qua un Etat de maintenir une taxe sur un produit est darriver dmontrer quelle frappe systmatiquement, selon les mmes critres, les produits nationaux et les produits imports ou exports. Pour tre admise, il faut quelle relve dun systme de redevance intrieure, quelle rentre dans le champ de la fiscalit nationale et peut alors tre prserve de linterdiction pose par le trait. Quelles sont les consquences de la perception de cette taxe, alors quelle est prohibe par le juge communautaire ? 2 voies soffrent loprateur conomique pour obtenir rparation du prjudice subi du fait de la perception de cette taxe: -il peut introduire une action en responsabilit contre lEtat : procdure interne par laquelle il peut obtenir rparation du prjudice subi du fait des autorits tatiques ; -ou introduire une action en rptition de lindu : demander le remboursement du montant de la taxe qui a t perue. Parce quune taxe a t perue mais est contraire au droit communautaire, au nom du principe de primaut du droit communautaire, elle doit tre rembourse. Mais les Etats membres doivent rparer le prjudice effet direct vertical : on peut se retourner contre lEtat qui est donc responsable de la violation et va de ce fait en rparer les consquences.

Leffet direct complet/horizontal na jamais t consacr en tant que tel, et pourtant, dans CJCE Garonor 1995 : la taxe prohibe avait t perue par une personne prive : une convention entre une entreprise et ses clients avait t conclue pour prendre en charge certains frais qui avaient t occasionns, frais normalement relevant des douanes ou des services administratifs. Les actions en rptition de lindu ne peuvent tre mises en uvre qu lencontre dune personne prive. Dans ce cas uniquement, la Cour a incit les autorits nationales reconnatre un effet direct complet des dispositions du trait mais sans pouvoir obliger les Etats tirer toutes les consquences de cet effet. La difficult a t renforce par la mise en balance de 2 principes: -le principe de primaut du droit communautaire : larrt de la Cour simpose, la taxe doit tre rembourse, et -le principe de lautonomie procdurale des Etats membres : la taxe doit tre rembourse mais il revient chaque Etat de dterminer les modalits de ce remboursement car cest lui qui a peru la taxe et doit donc rparer. Le renvoi au droit national que la Cour est oblige de faire risque de limiter la porte au droit au remboursement. La Cour pose galement 2 limites: -le principe dquivalence : les modalits de remboursement ne doivent pas se rvler moins favorables que celles qui concernent des recours similaires de nature interne dans un litige interne ; -le principe deffectivit du droit communautaire qui en est la consquence: les Etats membres ne peuvent pas imposer au requrant des conditions supplmentaires. Ex : un Etat na pas le droit de demander loprateur conomique quil prouve labsence de rpercussions du montant de la taxe sur les clients. Cette preuve peut avoir une influence sur le remboursement. Cest lautorit nationale dapporter la preuve quil y a eu des rpercussions. Dans tous les cas, mme en labsence de rpercussions, il sera toujours possible de demander le remboursement car lapplication de la taxe pourra avoir port un prjudice cach ou induit mais qui aura un effet sur le commerce. Tentative dencadrement par la Cour, mais cette action repose sur des mesures nationales, et donc sur des systmes de recouvrement trs diffrents. B. Taxe deffet quivalent et imposition intrieure Dfinition de limposition intrieure Art 110 TFUE (ex 90) : aucun Etat membre ne frappe directement ou indirectement les produits des autres Etats membres dimpositions intrieures, de quelque nature quelle soit, suprieures celles qui frappent directement ou indirectement les produits nationaux similaires. Cet art nest pas du tout situ dans le mme titre traitant de la LCM et de lUD, mais dans un chapitre avec des dispositions fiscales. Son intrusion dans le trait a vocation complter les dispositions relatives aux TEE : pour assurer la LCM, les M importes ou exportes doivent tre labri non seulement des taxes qui vont les frapper exclusivement mais aussi de toutes les taxes qui vont les frapper plus lourdement que les produits nationaux.

Le problme de ces II est que dans le cas de lart 110, on entre dans un domaine o le trait entend sauvegarder la comptence des Etats puisque tout ce qui relve de lharmonisation fiscale, de la perception ou de la dtermination de limpt ne relvent pas jusqu aujourdhui de la comptence de lUE. En ltat actuel du droit communautaire, lart 110 ne vise qu complter les dispositions de lUD, il nimpose pas une remise en cause relle et frontale des politiques fiscales nationales. La seule exigence pose est que lEtat, dans la mise en uvre de sa politique fiscale, doit faire en sorte de dfinir sa politique sans tablir une discrimination vis--vis des produits imports. Lart 110 pose une rgle dgalit que dans un seul sens : la question de la discrimination rebours ny est pas traite, il est possible que les produits nationaux aient un traitement moins favorable parce quau regard du DUE, cette discrimination ne concerne pas la ralisation du march commun. Comment la CJCE a interprt cet art ? La Cour a dvelopp un contrle des mesures nationales suspectes, notamment sur la question de la similarit : lart ne parle que des impositions intrieures qui vont frapper des produits imports par rapport aux produits nationaux. La Cour a conu de manire souple cette notion de similarit, parfois mme de manire extensive. Mais dans cette recherche, elle sest appuye sur lart 110 al 2 qui dispose quaucun Etat membre ne frappe des produits des autres Etats membres dII de nature protger indirectement dautres productions. Lart tend le champ de linterdiction de la discrimination tous les produits qui pourraient tre en concurrence les uns par rapport aux autres. Ex : un Etat membre peut dcider de taxer certaines bananes alors mme qu lintrieur de son propre territoire, elles ne subiront pas de taxe particulire. LEtat avance quil ny a pas rellement de discrimination parce que ce produit ne se trouve pas en concurrence avec les produits nationaux. La Cour doit voir si, par ex, le produit et sa consommation rpondent aux mmes besoins du consommateur que ceux dun autre produit. Il est donc possible que des produits qui ne seraient pas similaires se trouvent nanmoins dans un rapport de concurrence, mais ils peuvent tre interchangeables, auquel cas lart 110 trouve sappliquer. Ce contrle ne sest pas limit aux diffrences dans le taux de la taxe : le mode de calcul de la taxe ou les modalits de perception de la taxe en font lobjet. Mme si cela pouvait tre dans une minorit de cas, ces modalits diffrentes pouvaient aboutir un montant finalement suprieur pour le produit import, ce qui du coup devait tre remis au cause et jug contraire lart 110. CJCE Rewe-Zentral 1979 et CJCE Grundig Italiana 1998 (sur les modalits de perception de la taxe). Il est trs difficile de soutenir quil y a l en fait une certaine harmonisation voulue voire force par la Cour dans le domaine fiscal. Sur les personnes, il y a quelques ex o chaque fois on nest pas dans la comptence communautaire mais on tente tout de mme de communautariser (sur la nationalit, la comptence reste nationale mais elle est trs encadre par le droit communautaire). On ne peut pas avoir la mme conclusion sagissant de lII. Les Etats ont maintenu, y compris sur les taxes relatives aux M, des systmes fiscaux trs diffrents et des modalits de perception de ces taxes qui peuvent

tre encore extrmement diverses. Dans le domaine des discriminations fiscales, la Cour semble tre trs prudente vis--vis des Etats. Par ex, la taxation des voitures qui taient immatricules au Danemark est rgulirement conteste par les oprateurs conomiques devant la Cour. Toutes les voitures taxes au Danemark sont des voitures importes car le Danemark na pas dvelopp dindustrie automobile. Il ny a pas de discrimination en droit, mais par contre il y a bien une discrimination de fait car de facto, la taxe va exclusivement porte sur les voitures importes. Le systme danois na toutefois pas t jug discriminatoire ni protectionniste : la Cour a toujours estim quil ny avait pas de production nationale similaire et que de ce fait, ils leur taient impossible de se fonder sur une violation de lart 110. La Cour elle-mme, bien embte par la situation, avait suggr quil tait peut tre possible de statuer sur la violation de lart 110 : elle pose un niveau dexigence trs lev : pour quelle puisse reconnatre une entrave la LCM, il faut que cette libert soit rellement compromise. Pour juger en lespce que cette libert est compromise, elle va avancer un argument qui a pu tre critique : elle va reprendre largumentaire du gouvernement danois : le nombre de voitures par habitant au Danemark est en fait comparable celui des autres Etats membres. Il ny a donc aucune atteinte LCM. A priori, la Cour hsite remettre en cause un systme fiscal bien tabli dans un Etat membre, elle ne veut pas heurter frontalement la rticence des Etats dans le domaine fiscal. LII est encadre mais un niveau qui nest pas comparable la TEE. On est dans une disposition de complment mais qui na pas une porte absolue par rapport la TEE. Distinction TEE et II La Cour exclut compltement le cumul des qualifications. La caractristique essentielle dune TEE est quen principe, elle frappe exclusivement le produit import en tant que tel, alors que lII frappe la fois les produits imports et les produits nationaux la TEE est perue comme taxe que sil y a franchissement dune frontire. A priori, les 2 notions paraissent clairement distinctes. Mais la question du franchissement de la frontire a t considrablement attnue par la jurisprudence de la Cour (cf. CJCE Carbonati Apuani) on ne parvient pas distinguer radicalement la TEE et lII. Surtout, il peut arriver quune taxe va frapper uniquement des produits imports et devrait alors tre qualifie de TEE, mais il ny a pas de production nationale identique (cf. affaire de vhicules importes au Danemark) et dans ce cas, la taxe va appartenir un systme gnral de redevance intrieure qui apprhende systmatiquement les produits nationaux et les produits imports ou exports selon les mmes critres. La Cour ne se fondera pas sur lart 30 relatif la TEE mais sur les dispositions relatives aux II. La taxe en question peut tout fait avoir t perue aussi bien sur les produits imports que sur les produits nationaux mais cette taxe va servir loctroi daides tatiques ou un financement de mesures de promotion des produits. Ce cas renvoie aux taxes para fiscales : la Cour va faire une

distinction et chercher savoir si les aides attribues aux produits nationaux compensent une partie ou la totalit de la charge des cotisations. Si cela compense une partie, on appliquera plutt le rgime de lII (ex : si le produit de la taxe sert financer des activits qui encouragent la production nationale, qui profitent exclusivement aux produits nationaux) ; si cela compense en totalit la charge qui pse sur ces produits, on est en prsence dune charge fiscale qualifie de TEE. CJCE Niels Nygrd 2002 Cette distinction faite nombreuses reprises par la Cour est pourtant assez contestable : sil y a une neutralisation, mme partielle, de la taxe, pour les produits qui ne sont ni imports ni exports, mme dans ce cas, cette taxe doit tre juge contraire au droit communautaire parce quil y a bien une incidence, mais pourtant il ny a pas de diffrence entre les produits nationaux et les produits imports. La Cour prfre contorsionner son raisonnement pour respecter la distinction qui a t pose par les traits entre la TEE et lII. Autre critique de cette jurisprudence : partir du moment o on constate, la lumire des faits, quune charge, mme si elle est fiscale en dehors dun DD, frappe de manire strictement identique les produits nationaux et les produits imports, on se demande quelle est lutilit de rechercher si les produits nationaux sont totalement ou partiellement pargns par ladite taxe, et partir du moment o on constate une discrimination entre produits imports et produits nationaux, cest interdit. La Cour maintient ce raisonnement alambique mais on a quelques cas qui laissent esprer que peut tre, elle pourrait accepter une simplification. CJCE Dounias 2000 : elle a suivi son avocat gnral qui lui demandait de mettre fin cette distinction relative cette taxe para fiscale. Elle va continuer officiellement faire pour conclure assez vite quil lui suffit de constater que la taxe impose une charge supplmentaire sur les produits imports, que de ce fait elle est intrinsquement discriminatoire et donc contraire soit lart 110 soit aux dispositions relatives la TEE. Les TEE ont caractre absolu : les drogations ne valent pas. Mme si une taxe a t instaure en vertu dune convention internationale qui lie lEtat qui a instaur la taxe, il ne peut avancer cet argument pour justifier le maintien de la taxe et celle-ci doit donc tre supprime. Une seule justification, elle-mme entendue trs strictement par la Cour, peut tre admise si elle est lexacte contrepartie dun service qui est rendu aux oprateurs conomiques. La formulation que retient le trait sur ces TEE laisse supposer linclusion dans la notion de TEE dune taxe qui ne serait pas dorigine nationale mais qui pourrait tre dorigine communautaire. Il est possible quune telle taxe puisse tre qualifie de TEE, car les Etats mettent en uvre les modalits de perception des taxes communautaires. Section 2 : Les restrictions quantitatives et mesures deffet quivalent (MEERQ) A. Une dfinition initialement trs tendue des MEERQ 2e type dentrave : tout ce qui va toucher aux rglementations nationales qui vont, dune manire a priori moins visible quun DD, gner la LCM.

Les plus grandes difficults ont concern cette notion de MEERQ parce quil est plus difficile de dceler les obstacles ventuels quune rglementation nationale peut causer. Lapprofondissement du MC a t tellement difficile sur ces mesures qu partir du moment o les DD et TEE ont t dmantels, les Etats se sont tourns vers dautres instruments pour protger leur M, et ont t particulirement inventifs pour dicter des mesures qui leur permettaient de maintenir certains obstacles non tarifaires aux changes intracommunautaires. Pour les produits nationaux, les Etats peuvent utiliser les rglementations techniques qui concernent les produits, et plus largement toutes les exigences lgales ou rglementaires auxquelles les producteurs et distributeurs de produits sont tenus de se conformer. Pour lutter contre ces obstacles, cest la Commission au dpart qui, dans des propositions de directives, a incit la CJCE interprter de faon crative les dispositions relatives aux MEERQ qui visent la suppression des restrictions quantitatives soit limportation soit lexportation (art 34 et 35 TFUE), ainsi que toute MEERQ, sans que le trait ne prcise aucunement ce quil entend par MEERQ. Affirmation dune conception trs large dune MEERQ. CJCE Dassonville 1974 : la Cour dfinit la MEERQ : toute rglementation commerciale des Etats membres susceptible dentraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire. Tout rentre dans cette dfinition, et cette interprtation scarte trs nettement de la conception plus troite qui avait t pourtant suggre dans le rapport Spaak au moment de la rdaction de Rome : il ne visait que les mesures qui avaient un objet et un effet manifestement protectionnistes. Dans larrt de 1974, elle va plus loin que leffet protectionniste : il ny a nulle part la notion de discrimination mais dentrave, et ce nest mme pas un entrave avre, elle peut tre potentielle, et il sagit de toute mesure susceptible dentraver (double condition). En 1974, la Cour va, de manire systmatique, condamner les rglementations : elle va concevoir lart 34 (ancien art 29) comme une disposition gnrale qui ce titre vise toutes les mesures qui entravent les importations et qui ne sont pas dj spcifiquement vises par des dispositions du trait. Toute entrave qui ne relve pas dun texte spcial tombe sous le coup de lart 34 qui comporte une prohibition gnrale des restrictions LCM. Va alors se dvelopper un contentieux important. CJCE Cassis de Dijon 1979: un importateur allemand sest vu refuser la mise sur le M dun produit quil entend importer, le cassis de Dijon, une liqueur qui contient de 15 20% dalcool, alors que les autorits allemandes exigent une teneur minimum en alcool de 25% pour les liqueurs de fruits. Ladministration allemande dfend cette mesure: elle permet de limiter la consommation dalcool en appliquant des prix levs et donc dissuasifs, et ne peut pas tre juge contraire au trait car la rglementation en question nest pas une entrave commerciale mais constitue une entrave technique et ne peut tre supprime que par la voie de lharmonisation entre les Etats membres (on est hors champ de larrt Dassonville) ; de plus, la rglementation, en admettant mme quelle soit commerciale, est applique indistinctement aux produits nationaux et aux produits imports, et ne contient aucune discrimination lencontre des produits imports. La Cour ne va pas du tout recevoir ces 2 arguments et dcide que si, en labsence de rgles communes, il y a certains obstacles LC qui doivent tre accepts, ce nest que dans la mesure o

ces rglementations peuvent tre reconnues comme tant ncessaires pour satisfaire des exigences impratives dintrt gnral tenant notamment lefficacit des contrles fiscaux, la protection de la sant publique, la loyaut des transactions commerciales et la dfense des consommateurs. Donc il y a effectivement des possibilits que les disparits des lgislations entre les Etats membres aient des effets sur la LC, mais ce nest que si ces rglementations sont invoques pour satisfaire des exigences impratives. En lespce, la Cour estime que les prescriptions relatives une teneur minimum ne poursuivent pas un but dintrt gnral de nature primer sur les exigences de la LCM qui constitue une des rgles fondamentales du trait. En reconnaissant que des diffrences peuvent exister entre les dispositions nationales des tats membres et que ces diffrences peuvent gner le commerce de M, la Cour a confirm que larticle 34 TFUE peut galement sopposer des dispositions nationales indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits imports. Dans ce cas, les tats membres peuvent adopter une drogation en recourant non seulement larticle 36 TFUE, mais galement aux exigences impratives. Une M qui est lgalement produite et commercialise dans un Etat membre doit pouvoir tre introduite et commercialise dans un autre Etat membre, sauf dans un but dintrt gnral, peu importe que la rglementation en cause soit indistinctement applicable. Larticle 34 TFUE soppose aussi bien aux dispositions nationales qui entranent une discrimination des M importes qu celles qui, en droit, semblent sappliquer indistinctement aux produits nationaux et aux produits imports, mais qui, en pratique, reprsentent une gne plus lourde pour les importations (cette gne rsultant du fait que les M importes doivent respecter deux rglementations: celle de ltat membre de fabrication et celle de ltat membre dimportation). Une lgislation, mme non discriminatoire, peut et va tre condamne par la Cour. La discrimination nest pas un lment important, et cette jurisprudence aura une consquence importante : la Cour va imposer un principe quelle ne cessera pas de rpter, le principe de la reconnaissance mutuelle. A partir du moment o une M est lgalement produite dans un Etat et commercialise dans cet Etat, il ny a aucune raison quelle ne soit importe dans un autre Etat. Les Etats ont en principe lobligation de reconnatre lquivalence de la rglementation qui est en vigueur dans un autre Etat et quils nont pas adopte. En lespce, cest une norme technique. [principe de la reconnaissance mutuelle : malgr les diffrences techniques qui existent entre les diverses rglementations nationales appliques sur le territoire de lUnion, les tats membres de destination ne peuvent prohiber la vente, sur leur territoire, de produits qui ne font pas lobjet de mesures dharmonisation au niveau de lUE et qui sont lgalement commercialiss dans un autre tat membre, mme sils ont t fabriqus selon des rgles techniques et de qualit diffrentes de celles qui sont applicables aux produits indignes. Les seules exceptions ce principe rsident dans les restrictions justifies par les motifs viss larticle 36 TFUE (protection de la moralit publique ou de la scurit publique, protection de la sant et de la vie des personnes, des animaux ou des plantes, etc.) ou par des exigences impratives dintrt gnral reconnues par la jurisprudence de la Cour de justice, tant entendu que ces restrictions doivent tre proportionnes lobjectif poursuivi.] Ce principe pos est lexpression dun principe plus gnral, formul de manire vague par la Cour pour montrer que les Etats appartiennent un ensemble commun et que cette appartenance commune est le fondement dune confiance rciproque que doivent avoir les Etats entre eux.

Depuis cet arrt, la Cour visera supprimer tous les obstacles qui naissent des disparits entre des systmes juridiques diffrents. Toutes les rglementations qui concernaient spcifiquement les produits et leur composition faisaient lobjet dune double rglementation celle de lEtat de fabrication et celle de lEtat dimportation - qui restreignait la LC. Au-del de ces doubles rglementations, la Cour pourra aussi interdire certaines mesures qui vont tre juges restrictives alors quil ny a aucune double charge pour les produits imports. Ex : la question des produits de substitution certains produits de base. Commission c/ France 1988 : est une MEE certaines interdictions de commercialiser certains substituts au lait alors mme quaucune double charge est en question. CJCE Cinthque 1985 : est une MEE une mesure nationale qui interdit de commercialiser des vidos cassettes pendant un certain dlai partir de la sortie dun film en salle. Entre Dassonville et Cassis, 2 dcisions vont ouvrir largement le prtoire de la Cour. Modes de raisonnement de la Cour On a un certain manque de clart lexamen de la jurisprudence relative la MEE. La Cour a utilis plusieurs raisonnements. 1er mouvement : la Cour a eu tendance, pour promouvoir lobjectif de la LCM, englober, parmi les mesures nationales restrictives, une grande varit de dispositions. On sait que toute mesure qui rend plus difficile ou plus chre lintroduction de produits imports sera considre comme une MEE ; leffet restrictif na pas forcment tre dmontr, il peut ntre que potentiel (arrt Dassonville) ; la Cour admet que cet effet restrictif, mme potentiel, peut tre ngligeable et aucune preuve na tre apporte. CJCE Yves Rocher 1993 En matire de LCM, il ny a pas de seuil minimum applicable. Mme si limpact est ngligeable, ce sera une MEE. La Cour va suivre cette 1re analyse mais finalement, la mesure sera finalement tolre lissu dun contrle qui portera sur la lgitimit de la mesure et sur la proportionnalit de la mesure. Il y a toute une srie darrts dans lesquels chaque fois la Cour dira que cest une MEE mais passe avec succs ces 2 tests. Ex : une mesure qui concerne la publicit, le dmarchage domicile ou les horaires et jours douverture de magasins. Mais on est dans une imprvisibilit importante : quelle va tre lissu du test de proportionnalit ? La Cour a pu faire des raisonnements compltement diffrents : Elle a pu ne pas reprendre son raisonnement Dassonville et Cassis mais a estim que certaines mesures nationales ne rentraient pas dans la dfinition de la MEE : elles nentretiennent pas de liens suffisants avec les changes.

Ex : elle refuse de considrer comme une MEE linterdiction de la consommation et de la vente dalcool dans certains lieux publics, ou CJCE Krantz 1990 : elle a cart la qualification lorsque les effets restrictifs de la mesure sont soit trop indirects soit trop alatoires. Le gros avantage : la Cour vite tout dbat sur la proportionnalit lorigine. En raction aux critiques sur les jurisprudences Dassonville et Cassis, la Cour va essayer de circonscrire la notion de MEE. CJCE Keck et Mithouard 1993 : la Cour a procd un revirement de jurisprudence pour prciser la sphre exacte des mesures (opration de qualification) qui seront illgales. Elle estime quil y a important contentieux qui stait prsent elle et doit faire quelque chose. Larrt concernait une vente perte. Ne seront pas des MEE les mesures nationales qui sont relatives aux modalits de vente. Les rgles qui noncent des exigences remplir par les marchandises continuent tre traites sur la base de la jurisprudence Cassis et sont donc considres comme tombant doffice sous le coup de larticle 34 TFUE, quelles introduisent ou non une discrimination sur la base de lorigine des produits. En revanche, les modalits de vente ne tombent dans le champ dapplication de larticle 34 TFUE que si la partie allguant une violation peut prouver que ces modalits introduisent une discrimination fonde sur lorigine des produits soit en droit, soit en fait. Il y a lieu de considrer que contrairement ce qui a t jug jusqualors, nest pas apte entraver au sens de la jurisprudence Dassonville, lapplication, des produits en provenance dautres Etats membres, de dispositions nationales qui interdisent certaines modalits de vente sous 2 conditions : pourvu que ces rglementations sappliquent tous les oprateurs concerns exerant leur activit sur le territoire national, et quelles affectent de la mme manire, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance dautres Etats membres. La Cour va introduire une distinction entre 2 types de mesures : -celles qui vont concerner les caractristiques du produit (les rgles relatives aux conditions auxquelles doivent rpondre les M). Ex : la dnomination, la forme, la dimension, le poids, la composition, ltiquetage. Quand la mesure touche lune de ces caractristiques, elle tombe dans le champ dapplication de lart 34, mme si elle est indistinctement applicable aux produits nationaux et imports ; -celles qui touchent aux modalits de vente du produit. Ex : les dispositions relatives aux conditions et aux mthodes de commercialisation, les dispositions relatives aux horaires douverture des commerces, les dispositions relatives lendroit de la vente de produits ou aux restrictions concernant les oprateurs habilits vendre les marchandises ainsi que les mesures relatives aux contrles des prix. En outre, certaines procdures ou obligations qui sont sans lien avec le produit ni avec son conditionnement pourraient tre considres comme des modalits de vente. Ces mesures chapperont au champ dapplication de lart 34 sous la double condition. Si ces 2 conditions sont remplies, lapplication de ces rglementations relatives aux modalits de vente nest pas de nature empcher laccs au M des produits imports.

Ensuite, sagissant de la justification juridique, il ny en a aucune. La Cour dit que les oprateurs conomiques invoquent de plus en plus lart 34 et quils contestent toute forme de rglementation par ce biais, mme si ces rglementations ne visent pas des produits en provenance dautres Etats membres. Il est donc ncessaire de revoir cette jurisprudence argument politique et conomique. Cette jurisprudence a pour objectif de clarifier les contours de la MEE qui tait devenue trop vaste, sauf quen termes de clarification, il y a mieux que cet arrt. Depuis 1993 se pose toute une srie de questions qui vont alimenter un contentieux encore plus important. B. Les problmes poss par la nouvelle approche judiciaire des MEERQ 3 types de problmes sont ns de la nouvelle approche en provenance de larrt Keck. 1er problme : La Cour dit que ne tomberont pas sous le coup de lart 34 des mesures relatives certaines modalits de vente quelles sont ces modalits de vente qui vont permettre un Etat de ne plus voir qualifier sa mesure de MEE ? La Cour a beaucoup hsit : par ex, sur les interdictions de vente de certains produits en dehors de certains lieux, ou des rglementations sur le travail dominical. CJCE Hnermund 1993 : le fait dinterdire de vendre des produits pharmaceutiques en dehors des pharmacies est-il une MEE ? Non, il sagit dune modalit de vente. 2me problme : Comment distinguer les modalits de vente et les caractristiques dun produit ? Si par ex un Etat dcide de changer radicalement lempaquetage dun produit, il sagit dune MEE. A linverse, les modalits de vente qui pourraient tre exonres de la qualification de MEE seraient susceptibles de toucher moins le commerce entre les Etats membres, qui auraient moins dimpact, que les caractristiques du produit. Il y a toute srie de cas o on a eu beaucoup de difficults distinguer entre la caractristique et la modalit. Ex : la publicit : le fait de faire de la pub est une modalit car cest un moyen de faire vendre un produit. Mais que fait-on quand la pub fait partie intgrante du produit ? CJCE Mars 1995 : le slogan un Mars et a repart faisait partie du produit, avec un encart sur la barre o il tait crit +10% . Les oprateurs conomiques ont cherch faire interdire cet encart car il porte sur la caractristique et non la technique de vente. La Cour a suivi ce raisonnement : cela touchait au produit en lui-mme, cest une MEE. 3me problme : La question de leffet discriminatoire. Ces conditions rintroduisent un lment de discrimination qui ntait pas prsent dans Dassonville et Cassis (rappel : toute mesure qui entrave, mme potentiellement, les changes intracommunautaires, et mme si elle est indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits imports, est une MEE).

Dans Keck, la rglementation doit sappliquer tous les oprateurs concerns et affecter de la mme manire, en droit et en fait, la commercialisation des produits nationaux et imports. Mais il y a une difficult : comment apprcier concrtement quune mesure va affecter, sans discrimination, un produit national et un produit import ? Le juge national et communautaire vont devoir rentrer dans des considrations concrtes conomiques, dans des analyses de M, avec lesquelles ils ne sont pas ncessairement laise. La Cour ne peut plus sintresser quau libell de cette mesure. Ex : la question du travail dominical CJCE Semerano Casa Uno 1996 : le fait de fermer les grands magasins le dimanche est-il une modalit de vente ? Si oui, est-elle interdite au titre de lart 34 ? Cet arrt confirme larrt Punto Casa devant une cour italienne de 1994 qui fait application de la jurisprudence Keck. Avant Keck, cette question aurait pu tre considre comme une restriction la LCM. La Cour va estimer quil sagit bien dune modalit, mais quand elle examine la rglementation italienne laube des 2 conditions poses dans Keck, cette interdiction ne peut tre contraire au trait que sil y a un impact diffrent pour les produits nationaux et les produits imports, sil y a une diffrence de traitement. Elle adopte une approche formaliste : elle va regarder le libell de la rglementation, constater qua priori elle ne fait aucune diffrence entre les magasins en question, et lorigine des produits commercialiss dans ces magasins importe peu. Cette interdiction gnrale a priori naffecterait pas les produits nationaux et les produits imports. Pourtant, elle va renvoyer cette question au juge national, or on sait que le juge italien stait beaucoup interrog sur lapplication de ces 2 conditions. Il soutient une analyse de fait de la discrimination : certes, ils sont ferms partout, mais il se trouve que les Italiens auront tendance utiliser les commerces de proximit, et ces petits commerces vendent essentiellement des produits italiens. De facto, cette fermeture aura un impact sur le mode de consommation des Italiens. Le juge de lUnion renvoie au juge national le soin dapprcier leffet discriminatoire. La Cour peut apprcier cet effet lorsquelle est expressment interroge l-dessus : elle aura tendance exiger un effet discriminatoire suffisamment vident pour considrer que la mesure entre dans le champ de lart 34. Sil y a par ex une commercialisation diffrente de mdicaments dautres Etats membres par rapport aux mdicaments nationaux, cela touche finalement quasiment exclusivement les produits imports, mme lorsque cela nest pas vident. CJCE Heimdienst 2000 : une rglementation autrichienne sur la vente ambulante de certains produits alimentaires prvoit que les commerants ne peuvent pratiquer la vente ambulante dans une circonscription donne que sils ont dans cette mme circonscription une activit commerciale dans un tablissement fixe. Il sagit dune rglementation concernant les modalits de vente, mais cest sur la question de la discrimination que les problmes vont se poser. Quand elle examine les 2 conditions, elle va estimer que cette rglementation naffecte pas de la mme manire la commercialisation des produits nationaux des produits imports, et pourtant, cette rglementation est applicable tous les oprateurs qui sont sur le territoire national. Elle sera donc prohibe. Cest une analyse de fait o la Cour constate que la rglementation en cause gne davantage laccs des produits en provenance dautres Etats membres que les produits nationaux, analyse qui nest pas conomique.

La jurisprudence Keck est encore utilise par la Cour mais il se trouve que les difficults voques lont peut tre amenes moduler cette jurisprudence, trouver des solutions qui permettent de pallier certaines de ces difficults. Dans des arrts de 2009/2010, la Cour tente plus ou moins dabandonner la distinction caractristique/modalit. Commission c/ Italie 2009 : la Commission voulait obtenir la condamnation dune lgislation italienne introduite dans le Code la route et qui visait interdire aux motocycles de transporter des remorques. Cette disposition ne concerne pas ni directement ni indirectement les importations ou exportations des M. Ce type de rglementation va ncessairement avoir un impact sur les changes de M : elle va aboutir rendre inutilisables certaines remorques puisquelles seront tout bonnement interdites, donc indirectement il y aura un effet sur les importations en Italie de ces remorques. La Cour va faire des observations liminaires : elle rappelle ce qui constitue le cadre de son analyse, les 2 grands principes qui encadrent la LC : le principe de non-discrimination et le principe de reconnaissance mutuelle. Lart 34 reflte bien lobligation de respecter ces 2 principes (elle prend de la distance avec Keck) ; elle rappelle ensuite que dans sa jurisprudence dans son dernier tat, sont bien des MEE des entraves la LCM qui vont rsulter de rgles relatives aux conditions auxquelles doivent rpondre ces M. En revanche, ne seront pas susceptibles dentraves dautres types de rgles qui vont porter sur certaines modalits de vente, mais elle ajoute que finalement elle va regarder si ces mesures vont entraver la LC, et si oui, elle les condamnera au titre de MEE. CJCE Ker Optika 2010 : suite une QP, la Cour va reprendre les principes dgages dans son arrt de 2009 mais avant de rappeler sa jurisprudence Keck, elle dit dabord que relve de la MEE toute autre mesure, ct de celle qui touche aux caractristiques des produits, qui entrave laccs au M dun Etat membre des produits originaires dautres Etats membres. La Cour rappelle la jurisprudence Keck, mais ce qui nous intresse est lentrave avant les 2 conditions de Keck. Mais la Cour, dans ces arrts, ne sintresse pas du tout la question de la discrimination. Dans Ker Optika, il sagissait dune rglementation qui interdisait la vente de lentilles de contact par Internet. LEtat invoquait la protection de la sant publique. Une telle rglementation est susceptible dentraver les changes, cest une modalit de vente, mais en principe, la Cour aurait appliqu les 2 conditions dgages dans Keck, mais elle finit par dire que cette rglementation nest pas contestable. On irait dans une approche qui parat plus simple, on reste dans la distinction, mais lorsque lon est dans la modalit, on revient au critre pos dans Dassonville : celui de gner la LC des produits imports dans Etats membres, davantage que la discrimination.

Chapitre 2 : Les justifications des entraves la libre circulation des marchandises


Les justifications ne concernent que les MEERQ

Section 1 : Les drogations fondes sur le trait A. Les drogations fondes sur lart 36 TFUE Lart 36 TFUE admet que les dispositions relatives aux MEE ne font pas obstacle aux restrictions dimportation ou dexportation qui vont tre justifies par des raisons de moralit publique, dordre public, de scurit publique, de protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux, de la prservation des vgtaux, de protection des trsors nationaux ou de la protection de la proprit industrielle et commerciale. On est face une clause de drogation. Cet art reconnat aux Etats la possibilit dcarter le droit communautaire au nom de certains intrts nationaux, mais la Cour na jamais accept de considrer cette clause comme une vritable rserve de souverainet : certaines situations relveront par nature de la comptence exclusive des Etats membres. La libert des Etats ne peut pas tre totale dans linvocation de ses intrts nationaux, sous peine dentraner une atteinte qui serait excessive au principe du MC. Le 2nd alina exige que ces mesures ne constituent ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction dguise dans le commerce entre les Etats membres. Le but est dempcher que linvocation de ces motifs ne sert en fait protger le M national. CJCE Henn et Darby 1979 : sagissant de limportation de poupes gonflables, la Cour a cherch encadrer strictement la drogation de lart 36 et interprt ce 2nd alina : cette disposition avait pour but dempcher que les restrictions aux changes, fondes sur les motifs numrs dans le 1er alina, ne soient dtournes de leur fin. En loccurrence, le Royaume Uni cherchait clairement contourner le droit communautaire et louverture de son M en invoquant le motif de moralit publique pour tablir une discrimination lgard de M originaires dautres Etats membres. Il y a eu des cas plus difficiles juger, notamment les questions relatives aux politiques sanitaires des Etats membres. CJCE Commission c/ Royaume Uni 1982 (affaire des dindes de Nol) : lEtat avait adopt une politique sanitaire qui avait eu pour consquence de restreindre limportation de volailles en provenance dautres Etats membres. Cette mesure parat tre en contradiction avec les exigences poses par lart 36 al 2 : la Cour va relever que certains faits bien tablis portent croire que lobjet vritable des mesures en cause tait de bloquer pour des raisons commerciales et conomiques les importations en provenance des autres Etats membres. Le gouvernement britannique tait soumis des pressions de la part de ses producteurs nationaux pour bloquer les importations. Suite ces pressions et de manire prcipite, ce gouvernement a dict une nouvelle rglementation qui a produit ses effets juste avant Nol, avec pour rsultat que les dindes franaises nont pas t imports. Linvocation en lespce de la sant publique ntait en fait quun moyen de masquer la restriction aux changes qui ne pouvait tre justifie au titre de lart 36. La Cour juge que cet art ne vise que des hypothses de nature non conomique et ds quil y aura un lment conjoncturel de nature conomique, un contexte social particulier, lEtat membre ne pourra pas se soustraire aux effets des dispositions du trait en invoquant ses difficults

conomiques. Ceci ne veut pas dire quun Etat ne peut jamais invoquer des difficults graves dordre conomique et social, mais il ne pourra pas le faire dans le cadre de lart 36. Les drogations autorises par lart 36 ne sont conues, pour la plupart dentre elles, que comme des exceptions temporaires et ces mesures visent finalement pallier la disparit des lgislations nationales. Cela signifie quau fur et mesure de lavancement de lharmonisation, de llaboration de directives qui viennent poser des normes communes, logiquement ces exceptions sont amenes disparatre. Cette clause de sauvegarde vaut dans un domaine qui nest pas harmonis. La clause drogatoire est dinterprtation stricte, et la liste des exceptions qui sont numrs par lart 36 est absolument limitative. CJCE Commission c/ Italie 1969 Dans Cassis, la Cour invente dautres motifs de drogation qui sont aujourdhui nombreux mais ne remettent pas en cause le fait que la liste soit limitative. Certains motifs de drogations sont nettement plus invoqus que dautres. Le motif de lordre public, de la moralit publique et de la scurit publique Motif le plus frquemment invoqu par les Etats, cette notion dordre public parat la plus large mais aussi la plus floue, car peuvent rentrer toute une srie de considrations de manire nettement plus aise et justifie que pour les autres motifs plus circonscrits quant leur champ dapplication. La Cour a tout fait admis certaines restrictions la LC partir du moment o lordre public tait bien invoqu pour exprimer la protection dintrts essentiels des Etats. Application de ce critre dans CJCE Regina Thompson 1978 : lEtat invoquait lordre public pour justifier linterdiction quil avait pose de fondre et de dtruire des pices de monnaie qui navaient plus cours lgal et qui visait aussi lexportation de ces pices. La Cour avait conclu quil y avait l une MEE mais linterdiction dexportation tait justifie parce quelle touchait la protection du droit de frappe, traditionnellement considre comme mettant en cause les intrts essentiels de lEtat. Cette protection a pu, dune manire plus rare, sexprimer par le biais de la notion de scurit publique, mais la notion a pu tre invoque pour justifier certaines diffrences de traitement fondes sur lorigine des produits ptroliers. Cette discrimination visait assurer lEtat un approvisionnement minimal en produits ptroliers. CJCE Campus Oil 1984 : il y avait une restriction la LCM mais celle-ci tait justifie. La Cour a tenu compte de lampleur des consquences que pouvait avoir linterruption dapprovisionnement en ptrole pour lexistence dun Etat, pour le fonctionnement de son conomie, de ses institutions et de ses services publics essentiels, voire mme pour la survie de sa population. Les Etats ont quantit de critres dimpratifs relevant de la moralit publique et qui leur permettent de justifier certaines atteintes la LC. Linvocation de la moralit publique ne fonctionne gure devant la Cour : systmatiquement, elle cherchera si lEtat na pas sur son propre territoire une production similaire, si la lgislation est bien indistinctement applicable aux produits nationaux et imports. Mais dans certaines circonstances, elle pourra faire droit largument tatique.

CJCE Omega 2004 : un Etat peut invoquer certains impratifs tenant la moralit publique pour interdire limportation des jeux particulirement violents dont il estime quils peuvent porter atteinte la dignit humaine. Dans les cas o la moralit publique est invoque comme un droit fondamental, la Cour peut estimer que la restriction sera justifie au regard de ces impratifs. La Cour reconnat une certaine autonomie des Etats membres : chaque Etat a son propre niveau dexigence, que la Cour na pas interfrer. Ce nest donc pas parce que dautres Etats membres ont une conception moins stricte de la moralit publique que lEtat plus exigeant doit saligner, mais elle pose comme principe de ne pas en faire un motif de restriction dguise ou de discrimination arbitraire. La question de la proprit industrielle et commerciale On a une dimension conomique alors que la Cour refuse de le voir dans ces motifs. Cette drogation au principe de LCM sexplique par la volont quont eu les rdacteurs de Rome de garantir la crativit des auteurs et des inventeurs sur le territoire communautaire, et de garantir aussi la qualit des produits dans le M commun en protgeant dune manire particulire la proprit intellectuelle. Cette protection intellectuelle est organise lchelle nationale et en rgle gnrale, elle confre un droit exclusif sur linvention ou sur luvre : il y aura un monopole dexploitation sur le territoire lintrieur duquel le droit est protg. La protection des droits de proprit intellectuelle demeure de la comptence des Etats et se limite donc au territoire de chaque Etat. Exception : les cas o il existe une protection communautaire du droit de proprit (ex : en matire des marques : rglement de 1993). La protection des droits provoque alors un cloisonnement des M nationaux. Potentiellement, un conflit important nat entre la LC, lexigence douverture des M, et les intrts du titulaire du droit de proprit intellectuelle qui doivent tre protgs. CJCE Centrafarm 1978 : linterprtation de cette drogation relative lart 36 a permis la Cour de poser les limites la comptence des Etats : la drogation relative la proprit industrielle et commerciale ne peut tre invoque que pour sauvegarder des droits qui constituent lobjet spcifique de la proprit industrielle et commerciale. La Cour oblige connatre lobjet spcifique de la proprit intellectuelle en cause pour savoir si cela fait partie des drogations lart 36, et le titulaire du droit exclusif lutilisation de son invention pourra sopposer la commercialisation de son produit lorsquil pourra invoquer un motif lgitime. La protection de la marque va permettre des atteintes la LCM. Le titulaire du droit exclusif de la marque peut se prvaloir de ce droit pour empcher un importateur de commercialiser un produit qui a t mis en circulation dans un autre Etat membre. Mais cette exception la LC peut tre mise en chec si plusieurs conditions sont runies : la prsentation du produit ne doit pas nuire la rputation de la marque et celle de son titulaire, lidentit de lauteur doit tre indique sur lemballage et limportateur doit avertir le titulaire de la marque pralablement la vente du produit reconditionn.

Cest en posant ces exigences que la Cour concilie 2 exigences contradictoires : la protection de la proprit intellectuelle et la LCM. En protgeant une marque, on permet une entreprise de sattacher une clientle par la qualit de ses produits ou services, et la Cour va uvrer, alors mme quelle sait quil y a un cloisonnement, dans la protection du titulaire de la marque contre des risques de confusion (problme de la contrefaon). Au nom de cette protection, une entreprise pourra valablement sopposer la commercialisation dans un Etat des produits qui sont similaires aux siens, fabriqus et commercialiss rgulirement dans un autre Etat sous une marque distincte mais susceptible de donner lieu une confusion. Dans ce cas, il y a chec du principe de reconnaissance mutuelle au nom de la protection de la proprit intellectuelle. B. Les drogations rsultant de lActe Unique Europen Adoption de lAUE en 1986 pour raliser le M unique la date butoir du 1er janvier 1992. Il instaure une nouvelle procdure dharmonisation des lgislations nationales : jusquen 1986, lunanimit tait requise, mais dornavant, elle nest plus exige au sein du Conseil et du Parlement europen. LArt 114 TFUE (ancien art 95 TCE) vise la procdure dharmonisation. Au 4, il prvoit quun Etat membre peut maintenir ou introduire une lgislation sil la justifie par des exigences importantes : qui sont vises lart 36 TFUE ou qui vont tre relatives la protection de lenvironnement ou du milieu du travail. Ces mesures doivent tre notifies la Commission europenne. Au 10, il est prvu que les mesures dharmonisation qui sont prises comportent, dans les cas appropris, une clause de sauvegarde qui autorise les Etats membres prendre, pour une ou plusieurs des raisons non conomiques vises lart 36, des mesures provisoires soumises une procdure de contrle de lUnion. On va autoriser lEtat invoquer des motifs non conomiques qui sont mentionns lart 36, et la clause de sauvegarde est possible mais provisoire et soumise une procdure communautaire de contrle. Or en principe, cet art 36 autorise dj des drogations la LCM. A partir du moment o on harmonise, cette clause na plus besoin dtre invoque car elle a une vocation temporaire. Mais partir du moment o les Etats ont accept dharmoniser en passant la majorit qualifie, la contrepartie est de pouvoir invoquer cette clause. Cette clause vient contredire linterprtation quavait faite la CJCE. Dans la hirarchie communautaire, cest ce que dit le trait, de surcroit insr aprs linterprtation jurisprudentielle, qui prime. Section 2 : Les drogations jurisprudentielles A. La conscration des exigences impratives dintrt gnral Nouvelle notion introduite par Cassis qui fonde le principe de reconnaissance mutuelle : il y a obligation de reconnaissance mais les Etats peuvent maintenir certains obstacles la circulation

intracommunautaire des biens, obstacles rsultant ncessairement des disparits des lgislations nationales et ne sont accepts que sils sont ncessaires pour satisfaire des exigences impratives dintrt gnral. La Cour donne quelques exemples, tenant notamment certains motifs. On pensait avant Cassis que le systme tait binaire : il y a certaines mesures maintenues ou prises par un Etat qui peuvent tre qualifies de MEE mais justifies par lEtat daprs lart 36. Depuis Cassis, on est dans un raisonnement tripartite : la Cour va qualifier une mesure de MEE mais elle ne va pas la justifier avec lart 36 mais par dautres motifs quelle invente, appels exigences impratives dintrt gnral. La Cour hsitera qualifier la mesure de MEE mais elle dira que non, partir du moment o leffet restrictif de la mesure ne dpasse pas ce qui est ncessaire pour atteindre certains objectifs lgitimes. Dans Cassis, il y en 4 : lefficacit des contrles fiscaux, la protection de la sant publique, la protection des consommateurs et la loyaut des transactions commerciales. Mais ds Cassis, on sait que ces 4 motifs ne forment pas une liste exhaustive : la Cour utilise ladverbe notamment . Cet arrt fait natre une srie dinterrogations sur les contours exacts de ces nouvelles drogations. On sait que tous les motifs tirs de lintrt gnral national peuvent tre valablement invoqus partir du moment o ils ne constituent pas des motifs strictement conomiques. Si on sen tient aux 4 motifs, on sait que la protection des consommateurs et la loyaut des transactions commerciales sont les 2 justifications les plus frquemment invoques par les Etats. Et la Cour a constat une invocation constante de ces 2 motifs, et dans ses arrts, elle a pouss, sans le dire, les Etats rflchir sur la question. La jurisprudence de la Cour et son interprtation de la protection du consommateur ont entrain ladoption dune directive du 20 mars 2000 qui va reprendre lacquis jurisprudentiel sur la protection du consommateur. Par ex, ltiquetage dun produit ne doit pas induire en erreur le consommateur europen. La Cour donne un certain nombre dindications inclure sur lemballage. CJCE Este Lauder 2000 (avant ladoption de la directive) : elle pose un modle de consommateur europen. La protection de la sant publique est un autre motif invoqu. A priori, cela peut surprendre car la lecture de lart 36, cette protection a dj t voque : ce motif figure aussi lart. Quel est lintrt de la Cour rajouter ce motif la liste des exigences impratives ? Finalement, ce motif parat beaucoup plus souvent invoqu au titre dune justification dexigence imprative, et la Cour ellemme estime que la protection de la sant publique peut tre examine dans le cadre du trait et a tendance le rapprocher de lart 36. La valeur ajoute de lexigence imprative est bien moindre. La Cour a ajout dautres motifs : -en 1988, elle a ajout la protection de lenvironnement. -elle ajoute la dfense de certaines valeurs culturelles : par ex, la dfense de la cration cinmatographique est un objectif justifi au regard du droit communautaire.

CJCE Cinthque 1985 -le pluralisme de la presse contribue, daprs la Cour, la sauvegarde de la libert dexpression. CJCE Familia Press 1997 -la garantie de la scurit routire a t consacre en 2000. CJCE Snellers Auto 2000 -la lutte contre la criminalit. CJCE Commission c/ Luxembourg 2008 Problmes de scurit juridique : ce mouvement brouille les pistes du contentieux, alors que lart 36 donnait une liste limitative. Nanmoins, ce mouvement laisse une possibilit plus grande aux Etats de droger aux rgles du trait. Comment assurer la coexistence de ces nouvelles exigences qui se juxtaposent la liste tablie par lart 36 ? B. La coexistence des exigences impratives dintrt gnral et des drogations nonces lart 36 TFUE La Cour fait une distinction entre les 2 motifs drogatoires : elle va recourir aux exigences impratives pour justifier une mesure nationale qui va sappliquer indistinctement aux produits nationaux et produits imports. Quand un Etat prtend quil veut sauvegarder un intrt national essentiel, il ne peut pas prserver cet intrt en le limitant aux M. Elle rserverait a priori lexamen de lexigence imprative des mesures qui noprent pas de discrimination directe entre les produits nationaux et les produits imports. Jurisprudence constante : une rglementation nationale qui revt un caractre discriminatoire direct, qui vise donc un produit import par rapport au produit national, ne trouve une justification que dans lun des motifs de lart 36. CJCE Commission c/ Irlande 1981 ; CJCE Pistre 1997 Cette diffrence amne en principe un raisonnement diffrent de la Cour : elle ne va pas oprer son contrle au mme moment, selon quelle se situe dans le cadre dune drogation de lart 36 ou dune exigence imprative dintrt gnral. Quand la Cour va se situer dans le champ de lart 36, en principe elle va dabord prononcer lincompatibilit de la mesure : elle jugera la mesure contraire lart 34 relatif aux MEE. Puis elle verra dans quelle mesure la mesure peut tre justifie par lart 36. On dira que cet art est comme une excuse pour justifier une faute. La Cour dit regarder la fois si cest une MEE et les exigences impratives dintrt gnral que lEtat peut invoquer car la mesure est a priori rpute licite. LEtat na pas sexcuser car il na pas encore t condamn. Cest pour cela que la liste des exigences est indtermine et indfinie : le

raisonnement de la Cour fait que le champ dapplication de ces exigences est aussi grand que le champ des MEE elles-mmes. La principale difficult : interprter la condition du caractre indistinctement applicable de la mesure (cf arrt Keck et Mithouard). A priori, la condition du caractre indistinctement applicable permet dexclure par les exigences impratives certains types de discrimination qui seraient fonds exclusivement sur le caractre import ou export de la M, mais ce type de mesure est rare. Pour tous les autres types de mesures indistinctement applicables, on sera dans un contrle que la Cour fait tout le temps pour toutes les liberts, le contrle de proportionnalit, qui va lui permettre de mettre en balance la restriction la LC quapporte la mesure et lobjectif qui est poursuivi par lEtat qui a instaur ou maintenu cette mesure. Cest l que rside la principale difficult de jugement final de la mesure : si elle est justifie, on doit instaurer un contrle du degr datteinte autorise. La Cour peut parler de contrle de ncessit de la mesure, et dans ce cas, elle vrifie si, pour atteindre lobjectif proclam par lEtat, la mesure tait indispensable en tant que telle et surtout si lEtat navait pas dautres choix possibles, notamment le choix de faire une mesure moins attentatoire. Dans Cassis, elle va instaurer ce contrle et dit lEtat que le motif de protection de la sant publique est lgitime, mais il y a dautres mesures quil peut instaurer plutt quune interdiction totale des importations de liqueurs avec tel taux dalcool sur son territoire. LEtat doit choisir une mesure qui posera le moins dobstacles possibles la libert des changes. Le principe de proportionnalit cherche viter que la charge impose limportateur ou lexportateur dpasse la mesure requise pour satisfaire lintrt de lEtat. Le juge national ou communautaire est appel statuer sur le bien-fond de la lgislation nationale. Le juge national est garant de lEtat de droit, et le juge de lUE statue sur des considrations nationales qui peuvent amener remettre en cause certains acquis que le lgislateur national entendait prserver. Dans le cadre du contrle, la Cour est amene *+ des lgislations nationales alors que dans la rpartition des comptences entre juge national et juge communautaire, il nappartient pas au juge communautaire dinvalider lui-mme une lgislation nationale. Par ex, le gouvernement franais a t amen modifier sa lgislation en matire de vente de matriels pdagogiques et certaines techniques de vente telles que le dmarchage. Il avait longtemps interdit cette technique de vente en invoquant la protection du consommateur qui serait insuffisamment inform. La Cour a opr un strict contrle de proportionnalit : elle regarde concrtement la manire dont taient rdiges certaines clauses de dmarchage, et faisait droit certaines spcificits du secteur : il tait exact que dans certaines ventes et par certaines techniques de vente, le consommateur tait plus vulnrable face au vendeur, que les consquences prjudiciables taient plus durables quand il sagissait dacheter ce type de matriel. Elle valide certaines interdictions poses par le droit national visant protger dune manire particulire le consommateur europen. Pour respecter cette exigence de proportionnalit, un Etat doit tre dans limpossibilit de maintenir une mesure, quil sagisse dinvoquer des drogations textuelles ou jurisprudentielles, si lobjectif

quil entend atteindre est dj satisfait par la lgislation dun autre Etat. Il doit dmontrer que la rglementation de lEtat dorigine nassure pas le respect de ce mme intrt gnral application de la reconnaissance mutuelle. Les Etats sont tenus de prendre en considration les exigences impratives invoques par les autres Etats membres. Ex : dans le cas de la sant publique, un Etat peut imposer un contrle de certains produits, mais dans le cadre de la LCM, il ne pourra pas exiger des essais en laboratoire sur ces mmes produits sils ont dj t effectus sur un autre Etat membre principe de reconnaissance mutuelle. On est obligs de comparer des modalits de protection qui sont compltement diffrentes. Il est donc difficile de comparer. Commission c/ France 1986 : la France et lAllemagne avaient 2 conceptions diffrentes de la protection de lutilisateur de certaines machines. La France avait une rglementation qui visait la machine en elle-mme. LAllemagne ne fondait pas la protection sur la machine mais sur une formation obligatoire qui devait tre fournie aux utilisateurs de la machine. La France a-t-elle alors le droit dimposer ses propres objectifs de scurit, ses propres normes ? Est-ce que lAllemagne peut exiger, avant limportation des machines, une formation ? La Cour a fait application du principe de proportionnalit : ce principe interdit quune rglementation nationale exige que les produits imports satisfassent exactement et littralement aux mmes dispositions que celles des produits fabriqus par les autres Etats membres, partir du moment o ces produits garantissent en fait le mme niveau de protection pour les utilisateurs. Ce quil faut prendre en considration est le respect de lintrt gnral qui est le mme dun Etat un autre. Llment dterminant nest pas les modalits de ce respect, sauf si les 2 aspects paraissent indissociables. Si la conception de la protection est diffrente dun Etat un autre et si lEtat arrive dmontrer que ces 2 dispositions aboutissent des niveaux de protection diffrents, les exigences en matire de scurit de lEtat peuvent tre maintenues. Section 3 : Spcificit de largument des droits fondamentaux ? La Cour fait une place un argument qui nest pas vraiment nouveau : elle admet plus facilement quune restriction la LCM soit justifie par linvocation dun motif qui ne provient ni de lart 36 ni dune exigence imprative, mais relevant du respect dun certain droit ou dune certaine libert fondamentale. Sagit-il dune cration dune catgorie nouvelle de drogation ? Il ny a pas de rponse. La Cour accorde-t-elle un traitement particulier ? La jurisprudence est assez nuance. On na pas pour linstant de raisonnement fondamentalement diffrent, mme si on a quelques exceptions qui laissent entendre une volution possible. CJCE Schildbergerdt 2003 constitue lexception pour linstant : cest lune des seules fois o la Cour a mis exactement sur le mme niveau 2 intrts en prsence : la libert fondamentale de la LCM et la libert de manifestation dont la sauvegarde tait lobjectif vis par les autorits. Une manifestation de personnes qui se rclamaient dun mouvement cologique entendait protester contre la construction dune autoroute qui allait causer certains dommages irrversibles en matire

environnementale, et les autorits avaient autoris cette manifestation en fermant lautoroute en question. La fermeture de cette autoroute a t conteste par lentreprise de transports Schildbergerdt qui a invoqu la restriction la LCM. LEtat invoquait quant lui le droit fondamental la libert dexprimer ses opinions, et au nom de ce droit, il estimait justifier cette restriction. La Cour va admettre quil y a une restriction justifie au regard de la libert dexpression, mais dans son raisonnement, elle va clairement dire quelle met en balance 2 impratifs quelle se doit de concilier et qui sont sur un pied dgalit. Ce raisonnement nest pas frquent la Cour aura alors un discours trs constitutionnel, et surtout elle ne procde absolument pas ou trs peu un strict contrle de proportionnalit, ce qui est trs nouveau : dans la mise en balance dun intrt conomique et dun intrt humain, la Cour, de par la finalit du MC, donne la priorit aux liberts conomiques. Le problme est que cette jurisprudence na pas t vraiment confirme, pourtant la Cour a eu dautres occasions de se prononcer dans des conflits entre la LC et la protection dun droit fondamental. CJCE Omega 2004 : la Cour se prononce sur une mesure nationale qui va relever la fois de la libre prestation des services et de la LCM. Un Etat a interdit limportation dun matriel qui permet dutiliser un jeu vido, et certains aspects du jeu doivent tre interdits parce que lEtat estime quil porte atteinte au principe fondamental de la dignit humaine : ce jeu met en scne une mise mort. LEtat invoque son ordre public. Si on sintresse la solution, on est sur la mme ligne de conduite que dans Schildbergerdt : la Cour admet quun Etat puisse invoquer ce principe en tant que partie intgrante de son ordre public motif tout fait lgitime - et prcise que les conceptions et le niveau dexigence relatif au principe de dignit nont pas ncessairement tre les mmes dun Etat membre un autre. On va contre le principe de reconnaissance mutuelle au nom du principe de la dignit humaine. La Cour, cette fois, subordonne clairement la mesure nationale au strict respect au droit communautaire et des LC. Elle va insister sur le fait que la restriction, mme justifie par linvocation dun droit fondamental, doit rester dinterprtation stricte. Elle rtablit une certaine hirarchie entre la LC qui parat au sommet, et latteinte la libert, ft-elle au nom dun droit fondamental. Cet arrt ne confirme pas que largument du respect du droit fondamental aurait un traitement spcifique. Dautres prises de position de la Cour ont t critiques depuis 2004. CJCE Laval et CJCE Viking 2007 portent sur la question difficile du droit de grve et la ngociation collective, et des restrictions la libre prestation des services qui seraient permises sur linvocation du droit de grve. On remarque que la Cour revient compltement sur le fait que le droit de grve est un droit fondamental quelle se doit de protger, mais en mme temps, il se trouve que les conditions que devraient remplir une rglementation pour satisfaire ses exigences apparaissent draconiennes : la Cour va oprer un contrle trs strict de la proportionnalit de la mesure et estime que le caractre fondamental qui sattache au droit de mener une action collective nest pas de nature faire chapper ces actions au champ dapplication de lart 56 relatif la libre prestation des services. Elle donne une part extrmement importante cette libert de prestation, puis en parle trs peu. Elle voit ce droit que comme une drogation qui doit tre dinterprtation trs stricte. Si la rglementation en cause est strictement proportionne et ncessaire lobjectif poursuivi, elle

renvoie au juge national le soin dapprcier la situation mais en lui donnant des consignes extrmement svres qui rendent finalement laction collective trs complique mettre en uvre, sans violer le trait. La Cour va contre larrt Schildbergerdt et ce type de raisonnement a tendance revenir. Il ne semble pas qu lheure actuelle on ait une place fondamentalement diffrente largument tir des droits fondamentaux. La Cour reconnat systmatiquement que cest un objectif lgitime mais il reste soumis au principe classique de la jurisprudence de la Cour: ncessit, proportionnalit et drogation dinterprtation stricte. Lentre en vigueur de la Charte des droits fondamentaux peut-elle changer quelque chose dans le raisonnement de la Cour ? Depuis quelques annes, la Cour sappuie sur la Charte et dans certains cas, on a limpression que la Charte pourrait influencer certains raisonnements. En tant que telle, la Charte ne sert quasiment pas dans le contentieux de la lgalit. Il est extrmement rare de linvoquer devant le juge de lUE pour annuler un acte communautaire, mais ceci est tout fait autoris puisque la Charte fait partie intgrante au trait. La Charte a t invoque pour appuyer certains raisonnements, pour confirmer certains principes, et sert au juge de lUE donner plus de force certains principes, dont certains droits fondamentaux. principe de la non-discrimination : sous linfluence de la Charte, ce principe est affirm dans sa dimension de droit fondamental, et la non-discrimination dpasse trs largement la seule nondiscrimination raison de la nationalit. La Charte a permis la Cour daffirmer comme principe gnral du droit la non-discrimination raison dautres motifs comme lge, et dans ses arrts de 2010, elle dit que son entre en vigueur lui permet de conforter ce principe dans lordre juridique de lUnion. CJCE Sayn-Wittgenstein 2010 : une loi autrichienne sur labolition des titres de noblesse interdit aux citoyens de porter des noms avec leur titre dans un souci dgalit entre les citoyens ; une ressortissante autrichienne, qui rside en Allemagne et y a t adopte par un citoyen allemand qui lui a transmis son nom avec le titre, va contester linterdiction faite par le droit autrichien alors que son nom a t accept en Allemagne ; elle estime quil y a une entrave sa LC du fait quelle doit porter des noms diffrents dans des pays diffrents. La Cour va reconnatre la justification invoque par lAutriche comme inhrente lidentit constitutionnelle autrichienne, et lobjectif poursuivi est tout fait dfendable et accept dans lordre juridique de lUnion. Elle va insister sur le principe dgalit quelle considre comme un droit fondamental, et lordre juridique de lUnion tend assurer le respect de ce principe en tant que principe gnral du droit, consacr lart 20 de la Charte, et il ne fait aucun doute que lobjectif de respecter ce principe est compatible avec le droit de lUnion. La Cour ne va pas simplement se rfrer au droit autrichien. Cest non seulement parce quil est protg en Autriche et dans le DUE que ce principe est fondamental, mais aussi il justifie une certaine restriction la LC. On retrouve dans cet arrt le raisonnement de Schildbergerdt : le

contrle de proportionnalit est succinct et la Cour insiste sur le caractre fondamental du principe dgalit. CJCE Commission c/ Allemagne 2010 : la Cour devait se prononcer sur une pratique des autorits allemandes qui concernait lattribution de certains contrats de service qui taient des contrats dassurance vieillesse, attribution directe par les communes sans passer par la procdure de mise en concurrence rglemente par le DUE. Elle sappuie sur lart 28 de la Charte qui nonce le droit la ngociation collective, et va chercher concilier 2 exigences diffrentes : les droits sociaux fondamentaux des travailleurs et la libre concurrence dont elle assure le respect. Elle fait rfrence larrt Schildbergerdt pour faire un parallle et pour rapprocher ses conclusions. Elle est de nouveau un peu plus dans la recherche dun juste quilibre entre ces 2 impratifs. On a 2 lments qui se compltent : -linterprtation des MEE est effective : la Cour a toujours cherch englober le plus de comportements possibles de lEtat, et la marge de manuvre de lEtat est strictement dlimite. Sur la situation purement interne, la Cour nhsite pas se prononcer, mme lorsque llment dextranit parat faible voire inexistant, ou lorsque lEtat, en tant quautorit publique, na pas ncessairement agi. CJCE Commission c/ France (affaire des fraises) 1997 : la Cour a condamn la France non pas pour avoir adopt une rglementation qui sapparenterait une MEE mais pour ne pas avoir agi alors que la France aurait d le faire. La LCM avait t viole car les agriculteurs franais, mcontents des concessions accordes aux autres dans le cadre de la PAC, avaient saccag des caisses importantes de fraises. -les justifications que lEtat peut invoquer, les drogations quil peut faire valoir, se sont considrablement toffes. Du seul art 36, on est passs une interprtation trs souple avec lmergence des exigences impratives dIG. La Cour donne plus de poids certains intrts nationaux considrs comme essentiels, quitte restreindre la LC. Toutefois, mme quand lEtat se voit accorder une drogation supplmentaire, cela se fait dans le cadre du DUE, sous le contrle dinstitutions qui sont supranationales, et la ralisation du March unique est proprement supranationale, mme si on constate une prise en compte plus grande de considrations tatiques. Ce qui compte est le cadre dans lequel sopre cette conciliation.

Chapitre 3 : Libre circulation des marchandises et harmonisation des droits nationaux (voir fiches)

Section 1 : Le domaine de lharmonisation Section 2 : Harmonisation et reconnaissance mutuelle

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