Ciudadanas2020 Full

CIUDADANAS 2020
EL GOBIERNO DE LA INFORMACIN
PATRICIA REYES OLMEDO
O O R D I N A D O R A
CIUDADANAS 2020 El Gobierno de la Informacin Coordinadora Patricia Reyes Diseo portada: Ernesto Padrn Cuba
R.P.I.: 208.256 ISBN: 978-956-345-572-4 Diseo y diagramacin: Grca LOM Ltda. Concha y Toro 25 Fonos: (56-2) 672 22 36 - (56-2) 671 56 12 Impreso en Chile en los Talleres de Grca LOM Miguel de Atero 2888 Fonos: (56-2) 716 96 95 - (56-2) 716 96 84 Septiembre 2011
INDICE
Presentacin................................................................................................................................ Open data: una contribucin necesaria al gobierno electronico y la sociedad del conocimiento. Yarina Amoroso Fernndez, Cuba ................................................9 Los principios de las TICS aplicados a viejos conceptos. Nayibe Chacn Gmez, Venezuela ....19 Elementos bsicos para el desarrollo de la firma Electrnica y receta mdica electrnica en Chile. Lorena Donoso Abarca, Chile ..........................................39 La informacin pblica es de todos. Myrna Elia Garca Barrera, Mxico .................................71 Gobierno Electrnico en Ecuador: realidad y desafos, a la luz de la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico. Jacqueline Guerrero Carrera, Ecuador .....105 Cibertransparencia en la administracin pblica: la importancia de la cultura presupuestaria para concretizacin de los derechos sociales. Tmis Limberger/Jnia Maria Lopes Saldanha,Brasil......................................113 Gobernanza electrnica y gobierno electrnico: prcticas hacia la concrecin del gobierno abierto. Laura Nahabetin Brunet, Uruguay ..................................131 La Propiedad intelectual del Estado en Chile: una limitacin al Dominio Pblico. Karem Orrego Olmedo, Chile ..........................................155 Hacia una integracin regional basada en las tecnologas de la informacin El gobierno electrnico en el Bicentenario. Maricarmen Pascale, Uruguay ........................167 La transparencia como instrumento de tica para superar los ndices de corrupcin en la administracin pblica. Ximena Puente de la Mora, Mxico .....................179 La sociedad red y el gobierno de la informacin. Patricia Reyes Olmedo, Chile ..................193 Las Tecnologas de las Informacin y Comunicacin en la actividad gubernamental: Gobierno electrnico y participacin ciudadana. Mariliana Rico Carrillo, Venezuela ........207 Gobierno electrnico inclusivo: la accesibilidad a la informacin pblica como servicio digital del estado para las personas con discapacidad. Carmen Milagros Velarde Koechlin, Per .........................................................223
Presentacin
Emprendimos esta aventura reunidas en torno a un caf en alguna noche despus de una larga jornada del XIV Congreso FIADI en Monterrey. Lanzar algunas ideas y hacerlas un compromiso requiri slo unos minutos. Posteriormente sabramos que conversar resulta por supuesto ms uido que sentarse al escritorio, enfrentar el teclado y la pantalla y escribir acerca de los que nos convoc. Un mail por aqu y otro por all bastaron para que al nal de un da cualquiera mi casilla electrnica tuviera el material suciente, ya no haba vuelta atrs. El libro de las mujeres FIADI estaba por explotar y el Instituto Chileno de Derecho y Tecnologas apoyaba con entusiasmo la iniciativa. Con el correr de los meses el libro se desliz cuesta abajo o ms bien cuesta arriba. En l los estrictos y severos lmites de la Academia son llevados a la sociedad democrtica porque es all donde los ciudadanos alcanzarn su vuelo mayor, y por ello tambin las autoras desde el ttulo ponen acento en el futuro. Qu ser de las ideas y propuestas de estas pginas en el 2020? Seguro lo descubriremos frente a otro caf cuando revisemos cunto se ha realizado de lo que alguna vez pensamos y soamos para nuestra sociedad. El futuro es inimaginable si no tenemos ideas y consecuentes proyectos, por lo que en aquel lugar donde nuestras ideas lleguen, estaremos construyendo un mundo mejor, del mismo modo que lo hemos hecho hasta ahora desde las aulas y otros espacios pblicos donde compartimos intereses, vocaciones y sueos con alumnos y colaboradores que pacientemente nos escuchan y construyen junto a nosotras. Para las autoras, con el honor de ser mujeres y representar a nuestros pases constituye un orgullo poner a vuestro alcance ests reexiones, a las que esperamos contribuyan con sus saberes, comentarios y aportes para su natural perfeccionamiento. Son muchas las manos que construyen esta obra. Desde las autoras, nuestros generosos diseador y co-editor y cada uno de los trabajadores que le dan forma. A todos y cada uno de ellas y ellos nuestros sinceros agradecimientos.
Patricia Reyes Olmedo Coordinadora
Open data: una contribucin necesaria al gobierno electronico y la sociedad del conocimiento.
Yarina Amoroso Fernndez.1 Cuba
RESUMEN: La convocatoria a esta obra colectiva motiva a compartir uno de los temas que est presente en el horizonte para asegurar la interoperabilidad que se necesita camino al 2020. En el artculo se socializa algunas aristas importantes del tema de los datos abiertos y su reutilizacin apelando a concientizar al lector en el sentido de que para lograr el ideal losco que sustenta el Open Data se necesita trabajar arduamente en varias direcciones y especialmente en la concepcin de sistemas de informacin con vista al ciudadano, transitando por la necesaria modernizacin del Estado y de sus estructuras de Administracin Pblica.
Directora del Centro de Gobierno Electrnico de la Universidad de Ciencia Informticas. E-mail: yarina@uci.cu.
YARINA AMOROSO FERNNDEZ
A MODO DE INTRODUCCIN: La llamada Sociedad de Conocimiento, fruto de la convergencia de contenidos y una infraestructura de tecnologas emergentes que permiten producir y acceder a grandes volmenes de informacin e instrumentar, diversicar y modernizar servicios, requiere para su desarrollo que consolidemos la interoperabilidad de los sistemas y dispongamos de datos abiertos para su gestin y reutilizacin. Tambin es importante compartir una meta primordial de la Infotica en lo atinente a extender el dominio pblico de la informacin.2 Si tomamos como punto de referencia a la informacin jurdica la convergencia tecnolgica a que aludimos se nos presenta como la posibilidad de poder representar, procesar, transmitir cualquier tipo de dato con valor jurdico en forma digital. Se abre as un extenso abanico de posibles aplicaciones a desarrollar en las instituciones jurdicas que permite el mejor acceso a la informacin que se gestiona en entidades especializadas de aquellas que conforman el Sistema de Derecho3 o que son producto de la edicin electrnica de los boletines ociales y la diversicacin de los servicios de informacin legal entre otras mltiples posibilidades4. En el mbito de los procesos jurdicos est presente la posibilidad de interoperabilidad entre los diferentes procesos que componen el sistema jurdico operacional en lo atinente a la gestin documental y la agilizacin de la expedicin de servicios legales y registrales de manera remota, la posibilidad de mejorar las relaciones de comunicacin y participacin ciudadana, as como las relaciones de intercambio de datos y servicios entre las instituciones, generando las condiciones para el Gobierno Electrnico basado en la Administracin Pblica electrnica y la creacin de redes ciudadanas. As con auxilio de las tecnologas Linked Data se contribuye a crear la Web de los Datos que hacen uso de la semntica los datos enlazados y se aprovechan de la gran potencia de los mecanismos de asociacin conceptual, combinacin y enriquecimiento de la informacin. El problema surge cuando se desconoce y, por lo tanto, malinterpreta el funcionamiento de la representacin semntica al usar RDF y los conceptos bsicos ligados a este modelo. En tal sentido, la experiencia indica que hay que evitar la proliferacin de conjuntos de datos que se proclaman errneamente semnticos y en formato
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Open data: una contribucin necesaria al gobierno electronico y la sociedad del conocimiento
Rundle, Mary y Conley, Chris. Tecnologas emergentes: Un estudio sobre sus consecuencias ticas. Ocina Regional de la Unesco en La Habana. 2007. 3 Martino, Antonio. Visin sistmica del Derecho. Conferencia Magistral en la VIII Conferencia Internacional de Derecho e Informtica de La Habana, Junio 14-16. Edicin Ocina Regional de la UNESCO. Cuba. 4 En el caso de Cuba desde el 1 de Febrero del 2002 estamos publicando todos los actos normativos que se promulgan en el sitio www.gacetaocial.cu, todo lo cual constituye una experiencia en materia de Publicidad Normativa.
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Como se conoce, la expresin Open Data alude al compromiso del Estado de exponer los datos pblicos que obran en su poder de forma reutilizable, con el n de optimizar el uso de la informacin pblica en funcin de un mejor servicio a la ciudadana y una mejor gestin de gobierno as como que terceros puedan crear servicios derivados de los mismos datos. Para disponer de Open Data los conjuntos de datos expuestos se ofrecen bajo licencias de propiedad abiertas6, a partir de las cules se permiten su redistribucin, reutilizacin y aprovechamiento adecuado y facilitar la integracin de diferentes administraciones pblicas competentes para que generen servicios horizontales tiles y que contribuyan a generar valor para la ciudadana. Esta accin tambin consolida el ordenamiento interno de la informacin de la Administracin promoviendo la eficiencia en la documentacin y clasificacin de datos y contribuye a fomentar la transparencia de las Administraciones Pblicas al facilitar las iniciativas de anlisis y evaluacin de la gestin pblica. Este esfuerzo de poder brindar una mejor calidad de servicios de Administracin pblica y transparentar su informacin exige utilizar una serie de herramientas que aportan las tecnologas de la informacin y comunicacin (TIC) hoy consideradas tambin como tecnologas emergentes, las cuales permiten reorganizar, interactuar y la interoperabilidad de la informacin como se debera realizar dentro de un sistema integrado de cara a la comunidad, para que sta le retorne la capacidad de control, ello basado en relaciones de confianza, como expresara el profesor Delpiazzo: Ello es as porque bajo el rtulo de Gobierno Electrnico se comprende desde la provisin de servicios al ciudadano hasta la llamada democracia electrnica como mbito de participacin popular para la toma de decisiones.7 De manera que para alcanzar un Gobierno electrnico con rostro social, debemos ver este tema vinculado tambin a la Reforma y la Modernizacin del Estado. Existe consenso en cuanto a que, para el desarrollo de las sociedades, la eciencia de la administracin pblica es un componente esencial para lograr el acercamiento del Estado con la comunidad, as se lo exige la competencia a nivel mundial, hacia una gestin pblica integrada en trminos cualitativos como cuantitativos y es un punto de agenda de inters e inquietud de la sociedad civil.
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Open Data @ CTIC.htm. Abril 2011. Un ejemplo lo constituye la Licencia gubernamental el Archivo Nacional del Reino Unido por la cul se ordena la re-utilizacin de los datos generados por esa nacin. 30 de septiembre de 2010 7 Delpiazzo, Carlos E. Desafos Jurdicos Relacionados al Gobierno Electrnico. Con especial Referencia a la Administracin Electrnica. En: Seminario sobre Polticas Pblicas para el Gobierno Electrnico. Presidencia de la Repblica del Uruguay. 2006
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RDF5, no obstante, considero que stos aspectos son superables ms fcil que otros y a esos dedicar las lneas siguientes.
Ahora bien, una de las claves de xito radica en que tambin el Estado al proceder a la apertura de los datos pblicos verique y garantice que sea slo sobre aquellos datos que no estn sujetos a restricciones de privacidad, seguridad o propiedad. Aqu emerge una interesante interrelacin entre los principios de Proteccin de Datos personales y la gestin de datos abiertos apelando siempre al justo equilibrio de derechos en funcin del bien comn. Por otra parte, la estrategia de modernizacin se rige por las variables siguientes: ser gradual, generar redes de colaboracin, crear las condiciones de interoperabilidad y transformar la cultura organizacional con el apoyo transformador del Gobierno electrnico, generando un ciclo en espiral de soluciones. Por otra parte, dado que a travs de estas iniciativas se procura inducir mayor poder en la sociedad, resulta curioso percibir que los actuales aportes reejan primordialmente la visin de funcionarios, expertos y consultores de gobiernos acerca de lo que suponen que las sociedades demandan, sin integrar an las visiones propias de esas sociedades a cuyos integrantes se propone empoderar. Si las iniciativas de Gobierno Electrnico se dirigen a promover la participacin y la colaboracin de los integrantes de la sociedad, stos deberan percibirlas como transparentes y sentirlas como propias, para participar y colaborar en ellas desde su misma gestacin.
ADMINISTRACIN PBLICA MODERNA Y OPEN DATA. El xito para una organizacin como el Estado se encuentra directamente relacionado con la administracin eciente de los datos. La forma en la que una organizacin maneja los datos que obtiene es de importancia crtica.8 De tal forma que hacer uso de herramientas como las TIC no debe reejar una frmula mgica para poder alcanzar los nes que se trace la Administracin Pblica, pues de ser utilizado sin polticas de organizacin y de gestin como seala M Villatoro se crea un proceso de modernizacin aparente. En evitacin de la armacin anterior, los mecanismos burocrticos establecidos como procedimientos administrativos deben ser revisados antes de asumir cualquier esfuerzo de modernizacin. Uno de los problemas cruciales a resolver es precisamente el cambio de mentalidad en cuanto al dato pblico y su disponibilidad para la reutilizacin en correspondencia con una losofa de Open Data. Hay que asumir que los procesos de modernizacin y uso de las TIC en la Administracin Pblica son dos caras de una misma moneda y por ende se
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Vctor Hugo M Villatoro. En Ventajas y Desventajas de la Implementacin del Gobierno Electrnico en la Administracin Pblica. Guatemalteca. Pg. 21.
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complementan, se necesita que el pensamiento burocrtico de los funcionarios evolucione. Sin embargo, hacer que los funcionarios pblicos y la poblacin se suba a la ola tecnolgica no es un asunto sencillo. Por ello, los programas de modernizacin de la Administracin Pblica tienen que estar dotados de cursos de induccin, capacitacin y adiestramiento que alcanza tanto a funcionarios como a la poblacin o destinatarios del servicio. En algunos casos se necesitar adems de un esfuerzo de certicacin y ste es arista estrechamente relacionado con la relacin de conanza. Tambin, se necesita asistir al rediseo del marco jurdico actual, as como sus proyecciones de continuidad en tanto preservacin del patrimonio documental digital fruto de la gestin de gobierno y las entidades operacionales jurdicas. Otro ngulo que no se puede descuidar es la prctica errtica de la Administracin Pblica que en su afn de mejorar su sistema administrativo adquiere solucin a solucin y no emprende soluciones integrales y escalables. As se crea una amplia gama de islas de informacin y de datos dispersos a travs de todo la Administracin Pblica, sin que exista una forma sencilla de poder acceder a dicha informacin por parte de la comunidad, y lo que es peor, no es que no llegue esta informacin al destinatario nal sino que muchas veces dicha informacin tampoco es de alcance entre instituciones dado que existe una carencia de interoperabilidad, ello hace que diculte el soporte de procesos ms tiles, productivos, ecientes y ecaces. Por eso, la losofa de dato abierto est basada en la conviccin de que existe informacin valiosa, que se encuentra dispersa y que es un imperativo impostergable que estn disponibles de manera integrada y almacenada a n de permitir que la informacin sea intercambiada ms fcil 9, generando una mejor percepcin, un mayor control y una eciencia operacional mejorada en la gestin de la informacin.10 Los esquemas de interoperabilidad en un Gobierno Electrnico tienen que estar cimentados en un conjunto claro de estndares tcnicos pblicamente accesibles y agentes de la administracin que acten como fundamento para una estrategia total de Gobierno Electrnico11 contribuyendo al futuro del Linked Government Data. Al decir de Jos Luis Tesoro Conuyendo con la tendencia hacia la apertura informacional que reconoce el libre acceso a la informacin pblica, datos abiertos, estndares abiertos, fuente abierta, se est difundiendo globalmente la expresin Gobierno Abierto como asociada a la conjuncin de transparencia, participacin y colaboracin para empoderar a los integrantes de la sociedad civil.12 Tambin
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Gonzlez Yez, Eduardo Gobierno electrnico y Transparencia Conferencia presentada por el Director de Sistema del Consejo de la Transparencia de Chile. Memorias del II Seminario Internacional de Servicios al Ciudadano. Bogot, Colombia. 2010. 10 Ibid. p.4 11 Ibid. p.4 12 Toledo, Jos Luis: Gobierno Electrnico y Gobierno Abierto Open Data/Gobierno Electrnico y Gobierno
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se alude a Gobierno Abierto a aquel que entabla una constante conversacin con los ciudadanos con el n de or lo que ellos dicen y solicitan, y que toma decisiones basadas en sus necesidades y preferencias.13 Compartimos con el autor que la apertura de los gobiernos es una cuestin netamente poltica que requiere una autntica voluntad y aptitud por parte de los gobernantes y una genuina vocacin de la sociedad civil para desarrollar procesos de construccin cvica (...) la transicin hacia la apertura de los gobiernos no se activa por generacin espontnea ni por mero voluntarismo, sino que debe construirse cotidianamente a travs de la interaccin plural -transparente, participativa y colaborativa- de habitantes y gobernantes.14 De manera que las TIC deben considerarse slo como un factor catalizador y facilitador de transformaciones que la sociedad requiere, demanda y debera concretar. La cuestin central estriba en que la voluntad, la vocacin, las estrategias y los programas de Gobierno Abierto se dirijan a la implantacin y el uso de las tecnologas y no dejarse seducir por el insensato facilismo de suponer que la tecnologa comandar la transicin hacia el Gobierno Abierto15. Por ello, resaltamos que en funcin de la consolidacin del Gobierno Electrnico hay que enfocar los esfuerzos en pos de la verdadera integracin de servicios pblicos al interno de los sistemas de gestin y las instituciones as como stas con sus iguales y el ciudadano. Por eso, se requiere continuar promoviendo y fomentar polticas pblicas en fundadas en los parmetros siguientes:
a) El Ciudadano como Eje Central. Este es un concepto base, cuando se trata de conceptualizar el Gobierno Electrnico, los ciudadanos ya no son un elemento ms dentro de los procedimientos administrativos o jurdicos. El ciudadanoo tiene que ser considerado como centro en cualquier solucin que se piense. Es elemental brindar a los ciudadanos servicios integrales en funcin a sus necesidades, con una perspectiva orientada a que los servicios prestados cuenten con niveles de aceptabilidad, abilidad, seguridad y velocidad, armando que los accesos o autorizaciones electrnicas otorgados a los ciudadanos para obtener informacin o servicios pblicos, guarden relacin directa con el nivel de seguridad que el mismo requiere o la Ley lo permita y que adems estos sean brindados los 365 das del ao,
Abierto.php.htm 02.05.2011. 13 Caldern, Csar.; Lorenzo, Sebastin (Coords.): Open Government: Gobierno Abierto, Jan, Espaa, Algn Editores, N 5, Abril 2010, p. 11. 14 Ibid p. 12. 15 Ibid p. 13.
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Un sistema en que los ciudadanos nos sintamos parte del mismo, donde nuestra participacin sea equivalente a la de cualquier funcionario de la administracin, como consecuencia concebir un Estado ms democrtico, con un panorama horizontal, donde el conocimiento especializado y la formacin no son necesarios para una participacin efectiva en el dilogo, donde los nicos criterios para interactuar sean el participar, aprender y aportar. Una Administracin Pblica que no es eciente para la comunidad no sirve, de ah la importancia de que se ubique al ciudadano como el eje central del trabajo de Gobierno. El Profesor Antazas Mocos16, seala acertadamente como colofn a lo mencionado que: Uno no nace ciudadano. Uno se vuelve ciudadano al ser tratado como ciudadano; al tratar a los otros como ciudadanos y al relacionarse con el Estado como ciudadano.
b) Interoperabilidad de la informacin en la Administracin Pblica como sistema integrado. Uno de los tpicos que enfrentan los Estados es compartir e intercambiar informacin de sus procedimientos, de esto se viene hablando hace ya mucho tiempo, pero la verdad es que pasa poco, la interoperabilidad dentro del Estado es hoy en da un nudo operacional si se quiere mejorar su eciencia. Existen factores que impulsan o aletargan implementar un sistema de interoperabilidad, con capacidad para usar datos u orquestar funcionalidades con otro sistema o proceso adhiriendo a estndares comunes. Las polticas para ordenar los procesos de interoperabilidad deben disearse teniendo en cuenta los factores que impulsan el control social de los administrados hacia las decisiones o acciones que se genere la Administracin Pblica y el retorno de conanza a las instituciones pblicas a modo de poder gestionar adecuadamente el proceso.
16 En Seminario: Gerencia de Proyectos de Tecnologa, Seguridad Informtica y Mejores Prcticas en la Gestin Tecnolgica, Realizada el 22 Noviembre de 2007 Bogot-Colombia.
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Slo en virtud de la implementacin real de la apertura de datos, es que el ciudadano podr ejercer un rol activo en la toma de decisiones de gobierno en los distintos niveles del estado generando nuevos espacios, formas de participacin y control social ciudadano ahondando en prcticas inclusivas, as de esta manera disminuir la desigualdad social y se incrementarn las oportunidades de desarrollo a n de fortalecer la democracia.
en cualquier sector donde el administrado o sujeto del proceso se ubique, sin mayor restriccin que la norma jurdica adecuada a esta realidad a n que la informacin est al alcance de la comunidad en tanto informacin pblica y acorde a los principios de proteccin datos personales.
Por ello, es imprescindible identicar las realidades del medio existentes y sobre la base de este escenario reformular las contradicciones, vacos, aspectos organizativos, polticos, sistematizando la administracin pblica, de tal forma que las decisiones a tomar se cian al contexto en el cual se est viviendo. Es necesario estimular a los funcionarios o servidores pblicos, por el cumplimiento de los programas y polticas que se desea aplicar en el aparato estatal, alcanzando ello a los administrados insertndolos como parte de un todo, congurndose de esta manera un nico sistema interoperable. En sede de gestin de riesgos, hay que identicar tambin aquellos factores que aletargan el proceso y especialmente la resistencia al cambio motivado por elementos objetivos y subjetivos como aquella que constituye una prdida de poder coligada a la informacin que un servicio pblico posee: la informacin es poder y en manos del administrado se convierte en instrumento de scalizacin. Pretender transpolar un modelo de una Administracin Pblica Moderna ya cimentada a otro escenario tratando de adecuarla a las nuevas realidades sin entender que no se trata de modelos estandarizados sino de cambio en relacin a factores reales es una prctica nociva y genera efectos contrarios. Merece esmerada atencin el seguimiento de los niveles de madurez tecnolgica ya que hay procesos muy desiguales dentro de la Administracin Pblica, todo ello asociado a una impericia en estos tpicos de algunos funcionarios o servidores pblicos, por eso hay que dedicar esfuerzos conducentes a la capacitacin en el funcionariado diversicando los mtodos de capacitacin y adiestramiento acorde a los niveles de escolaridad y grupo etreo. Tambin dentro de los grupos deben identicarse los agentes de cambio los que pueden ser empleados conscientemente para asegurar el xito del proceso. A nivel organizacional tambin est presente el recelo al cambio y a las consecuencias que podra traer provocando un enquistamiento en el funcionamiento de la Administracin por la incapacidad de evolucionar institucionalmente a modo de entender que puede existir un desplazamiento de relevancia de ciertos servicios, puesto que un Estado interoperable trae como consecuencia la desaparicin de ciertos trmites. Si el gobierno electrnico es la relacin del Estado con los individuos a travs de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin, por las que informa de los actos administrativos realizados y por realizar, para otorgar mayor seguridad jurdica a la ciudadana en general hay que prestarle tambin mucha atencin a las tres fases que integran el proceso de diseo, implementacin y puesta en produccin de la Administracin electrnica y de instituciones jurdicas: Informatizacin de los procesos y la recoleccin digital de los datos; Mejoramiento y la de Redenicin.
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En esta fase se desarrollan procesos de conversin de formatos tales como el soporte papel a soporte digital y la catalogacin, gestin y preservacin de los mismos como objetos digitales que integran el Patrimonio Digital. En stos es primordial asegurar el valor legal de los datos y los propios objetos digitales.
2) Fase de Mejoramiento. El objetivo de esta fase es mejorar la atencin al ciudadano; siendo este el n primero y ltimo del Estado, el cual es servir a la sociedad, recordando que el trmite es la cara del Estado ante el ciudadano, aqu la informacin se encuentra interconectada, entrelazada, ya no habr necesidad de que una entidad solicite a otra una informacin que es pblica y de relevancia para la mejora de los servicios pblicos, generando mayores retrasos, costos, insatisfaccin del administrado por los servicios pblicos y una desconanza en las instituciones estatales. La informacin ya no sera exclusiva de una entidad, como si cada una de ellas estuviese compitiendo dentro de la Administracin Pblica, por ser la mejor, por el contrario nos referimos a un informacin nica, proporcionndole un valor agregado desde un enfoque organizacional a un mejor nivel de desempeo.
3) Fase de Redenicin. Una vez implementado todo este sistema integral de informacin en la Administracin Pblica, como parte de una estrategia de reforma y modernizacin estatal, estaramos frente a nuevos retos, generando nuevas expectativas de cara a pases de primer mundo, abriendo la posibilidad de nuevas oportunidades para la administracin pblica en su conjunto, desde un enfoque organizacional debido a que se ha rediseado el aparato estatal hacindolo ms accesible, interoperable, maximizando la simplicidad, sin relegar a la seguridad jurdica para tornar un Estado ms eciente, ms ecaz, ms conable.
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En esta etapa se recopila la informacin dispersa en la Administracin Pblica, aquellas que se encuentran como e-datos y aquellos que an se encuentran en papel; es as aprovechando el uso de las TIC, que en una primera instancia el trabajo es inter-administrativo, ello lo decimos puesto que se tendr que recoger e integrar en un solo sistema de informacin y el objetivo lgicamente es que la data diseminada funcione como una estructura de data pblica nica a n de obtener resultados ms ecientes, ms baratos, ms sencillos y accesibles para todos.
1) Fase de informatizacin de los procesos y la recoleccin digital de los datos.
En sentido general, para lograr una reforma y modernizacin del Estado hay que enfocar todo empeo en un doble objetivo: la implementacin de un gobierno electrnico eciente y posibilitar un nuevo entorno de atencin ciudadana, a n de mejorar la relacin Sociedad-Estado; siendo ello as, se deber implementar una serie de patrones, lineamientos y polticas que generen un movimiento en el aparato estatal a travs de los servicios pblicos. Es prctica en algunos pases denir la Agenda Digital, otros establecen Modelos o Documentos Rectores17, lo cierto es que se necesita de documentos programticos que ordenen la complejidad de procesos y que expliciten el orden de prioridad de las acciones orientadas a la satisfaccin de las necesidades de la poblacin y la administracin; a n de que dichos instrumentos se encuentren orientados a cumplir las expectativas de un adecuado gobierno electrnico. Dichos patrones, lineamientos, estrategias, pautas y polticas deben enmarcarse a la realidad poltica, social, econmica y cultural del pas en donde se pretenda implementar el gobierno electrnico, no obstante, existe una serie de obligaciones por parte del Estado, sin los cuales no se podra efectuar una plataforma electrnica en la administracin pblica, si ello se hace sin los subsecuentes cambios organizativos, es poco probable que todo ello funcione18 adecuadamente. A travs de polticas y estrategias dirigidas a la eliminacin de servicios y trmites burocrticos irracionales, as como polticas para eliminar el papeleo innecesario se activa tambin la doble funcin del Estado en su rol de promocin y proveedor en la transicin hacia una Sociedad del Conocimiento y la era de una Administracin Pblica digital. Para ello es necesario invertir en diferentes mbitos como los sociales, de capacitacin tanto a los administrados como a la misma administracin, conllevando si fuese preciso a un cambio de personal que se adecue a estos nuevos retos en el sector pblico, cambios en la organizacin y como es lgico en tecnologa, a n de una adecuada integracin. De ello depende el xito de la implementacin del gobierno electrnico.
17 En Open Data/que_es_opendata.html: Bajo el ttulo Compromiso y participacin ciudadana se dio a conocer la iniciativa del Gobierno Vasco el que se compromete a una efectiva apertura de los datos pblicos que obran en su poder, entendiendo como pblicos todos aquellos datos no sujetos a restricciones de privacidad, seguridad o propiedad. Como consecuencia de este compromiso el Consejo de Gobierno Vasco aprob el 29 de diciembre de 2009 ordenar a la Direccin de Atencin Ciudadana, del Departamento de Justicia y Administracin Pblica, la puesta en marcha de un proyecto de apertura de datos pblicos. Para priorizar los esfuerzos que requiere la exposicin de los datos, se atender a criterios de utilidad pblica, la cual debe denirse en base a la participacin ciudadana. Por ello, animamos a las personas interesadas a participar en esta iniciativa: Proponiendo conjuntos de datos nuevos a exponer Sugiriendo posibles usos / servicios que se podran obtener de los datos Dando su opinin sobre cualquier tema relacionado con la iniciativa 18 Correa Morocho, Reucher y Criollo Gonzlez, Pedro Antonio , Gobierno Electrnico para la Modernizacin de la Administracin Pblica
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Los principios de las TICS aplicados a viejos conceptos.

Nayibe Chacn Gmez1 Venezuela
RESUMEN: El presente trabajo trata de una revisin de las operaciones comerciales desde su primera regulacin como el conjunto de actos de comercio realizado por los particulares, y la posterior incorporacin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin, y estableciendo la actual necesidad de control, proteccin y supervisin por parte del Estado.
Abogada. Especialista en Derecho Mercantil. Doctora en Ciencias Mencin Derecho. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Instituto de Derecho Privado, Seccin de Derecho Mercantil, Investigadora-Docente, categora: Asociado. E-mail: nayibe.chacon@ucv.ve - nayibechacon@hotmail.com
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NAYIBE CHACN GMEZ
PRESENTACIN La elaboracin del concepto de acto objetivo de comercio actual es la consecuencia de un proceso histrico cuyos antecedentes son muy remotos. La observacin de ese pasado permite identicar instituciones, guras y nociones trabajadas por la doctrina patria que sern luego incorporadas a la legislacin mercantil contempornea en donde han cobrado vida realidades tecnolgicas impensables por los codicadores del derecho comercial venezolano. A objeto del presente estudio, se precisa la formacin de perodos histricos que hayan marcado el tema del acto objetivo de comercio en la legislacin y en la doctrina nacional. Ese proceso se inicia con el descubrimiento de Amrica en el ao 1492, trascurre en la integracin del territorio americano a los dominios de Espaa y culmina con la independencia de Venezuela. Debemos anotar la situacin de la aparicin del Derecho Mercantil venezolano, desde el punto de la actividad comercial que se desarrollaba en nuestro territorio, el Dr. Pedro Pineda Len, en su obra Principios de Derecho Mercantil, dice al efecto: No podemos hablar de un Derecho originario entre nosotros, pues la carencia de industrias y la estrangulacin de las pocas que existieron, por el espritu de acaparamiento y de avarismo incontenible que privaba en los conquistadores, los cuales movidos por el loco anhelo de nuestras riquezas y nuestras minas principalmente, tendan a la apropiacin de las mismas y no al fomento del comercio, destruyendo as, los emporios de civilizacin primitiva que posean. Y claro est, tal realidad, ajena a todo comercio, entendiendo por tal el conjunto organizativo de las actividades del hombre tendentes al intercambio de productos en una forma razonada, impidi el nacimiento de un Derecho Mercantil autnticamente venezolano. As vemos que al integrarse el Derecho Mercantil venezolano dentro de un sistema mixto, cuya inspiracin la encontramos en las legislaciones francesas, espaolas e italianas, su estructuracin requiere de la organizacin de dos ncleos diferentes; de una parte: el acto de comercio, congurado por toda actuacin en la esfera de las obligaciones que est regulada por la legislacin mercantil (ncleo objetivo); y de otra parte: el comerciante, persona cuya actividad es regulada por esta legislacin en funcin de su profesin, y respecto de la cual se presume el carcter comercial de todos los actos que realiza (ncleo subjetivo). El tema a desarrollar a continuacin se reere al ncleo objetivo del Derecho Mercantil venezolano, precisando el alcance del concepto desde la aparicin del acto objetivo de comercio en la legislacin patria y la relacin con la actividad mercantil que se desarrollaba en la Ciudad de Caracas.
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Los principios de las TICS aplicados a viejos conceptos
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Conjuntamente la Etapa Colombiana y Postcolombiana, que se inicia el 12 de julio de 1821, cuando el Congreso Constituyente reunido en la Villa del Rosario de Ccuta, dicta la Ley Fundamental de la Unin de los Pueblos de Colombia. Dictndose la Ley del 10 de julio de 1824 sobre normas para determinar el modo de conocer las causas de comercio, de sustanciarlas y determinarlas, que establece los juzgados de comercio en las capitales de los departamentos y provincias. Analizaremos la Etapa Moderna, que se ubica en el tiempo de la separacin de Venezuela de la Gran Colombia, momento en el cual el Congreso constituyente dicta el 22 de septiembre de 1830 una nueva Constitucin, donde se le atribuye al Congreso formar los Cdigos Nacionales, que se traducir en materia mercantil en la redaccin del Cdigo de Comercio de 1862, promulgado por el General Jos Antonio Pez, que estuvo inuenciado por los Cdigos Franceses de 1807 y Espaol de 1829, especialmente por el primero. Haciendo un gran salto en la historia legislativa nacional pretendemos conjugar los contenidos clsicos de los actos objetivos de comercio con la normativa contempornea que regula las innovaciones tecnolgicas, especcamente las que tienen como nalidad la promocin del desarrollo del comercio electrnico, que nosotros hemos llamado actos de comercio digitales.
2 BORJAS H., Leopoldo A.: Instituciones de Derecho Mercantil. Los comerciantes; Ediciones Schnell, Caracas 1973. pp. 137 y ss. 3 RIPERT, Georges: Tratado elemental de Derecho Comercial. Tea, 1954. Traduccin de Felipe de Sola Caizares. Tomo I. Pg. 207. Citado por Leopoldo Borjas, Instituciones de Derecho Mercantil, pp. 137-138.
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Por tanto, si bien la presente investigacin tiene su punto de partida en la Etapa de Independencia, la cual inicia con la declaracin de independencia de Venezuela, de fecha 5 de julio de 1811 (pronunciamiento de la Constitucin Federal de los Estados de Venezuela el 21 de julio de 1811) y culmina con la creacin de la Gran Colombia, anotaremos algunos datos sobre el estado de la etapa anterior, es decir, de la Colonia, con relacin a la actividad comercial. El perodo de Independencia tiene como principal caracterstica la falta absoluta de legislacin en especial la mercantil, encontrndose Venezuela entregada a la libertad de Amrica y de la suya propia.
Como resea el Dr. Leopoldo Borjas,2 El acto de comercio, tal como lo concebimos hoy, aparece por vez primera en el Cdigo de Comercio francs de 1807. Segn Ripert,3 la razn de ello fue que: ...Los redactores del Cdigo, al reglamentar la competencia de los Tribunales de Comercio, mantuvieron el principio de que estos tribunales son competentes para los litigios entre comerciantes, pero, no queriendo crear una jurisdiccin profesional, aadieron que a aquellos tribunales correspondan igualmente los litigios relativos a los actos de comercio entre todas las personas (Art. 631). Pero entonces se encontraron obligados a decir cules eran los actos de comercio y as lo hicieron en el artculo 632 para el comercio terrestre, y en el artculo 633 para el comercio martimo...
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I. La Codicacin del Comercio en Venezuela: contenido de la nocin de acto objetivo de comercio en los Cdigos Venezolanos desde 1862 a 1904 (vigente con la reforma de 1955) En los aos que siguieron nuevas Comisiones fueron designadas, pero no realizaron grandes avances en la codicacin. En el ao 1861, una Junta de Comerciantes de Caracas tom la iniciativa de hacer redactar un Proyecto para someterlo a la aprobacin del Gobierno y esta idea fue recogida por el propio Poder Ejecutivo, quien design una Comisin4 integrada por las mismas personas seleccionadas por los comerciantes: Jos Reyes, Isaac Pardo, Fernando Antonio Daz y Modesto Urbaneja, quienes hicieron una revisin del Proyecto de Cdigo del ao 1844 y el Gobierno la sancion en el ao 1862. El Primer Cdigo de Comercio venezolano fue sancionado el 15 de febrero de 1862, por el General Jos Antonio Pez, y fue publicado en el Registro Ocial, en varias entregas, a partir del No. 21, de fecha 1 de marzo de 1862 y se termin de imprimir en el No. 40, de 25 de junio de 1862; derogando denitivamente las Ordenanzas de Bilbao, resultando anterior a nuestro primer Cdigo Civil, raticndose as en Venezuela la separacin de las materias civil y comercial que venan perpetundose desde la etapa colonial. El 29 de agosto de 1862, el Gobierno del General Jos Antonio Pez promulga un nuevo Cdigo de Comercio, el cual entra en vigor el mismo da de su promulgacin y publicacin; en opinin del Dr. Leopoldo Borjas, aunque existan diferencias entre el Cdigo de Comercio de 15 de febrero y el de 29 de agosto, las mismas no justicaban la promulgacin del segundo.5 Nuestros primeros Cdigos de Comercio no hicieron al respecto ms que injertar ntegramente en su texto, el articulado de la referida ley del 26 de mayo de 1846. Las principales caractersticas de nuestros primeros Cdigos de Comercio de 1862, en relacin al acto objetivo de comercio son: a) congura un cdigo de leyes especiales para quienes hacen del ejercicio del comercio su profesin habitual (artculo 1); b) se hace una enumeracin de los actos objetivos de comercio a los nes de someter a la jurisdiccin mercantil el conocimiento de las controversias que versen
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Y as fue como, con fecha 2 de octubre de 1861, la Secretara del Interior dict una Resolucin designando a los seores doctor Jos Reyes, Isaac J. Pardo, Fernando A. Daz y Modesto Urbaneja, para que procedieran a elaborar activamente el Proyecto de Cdigo Mercantil... La Resolucin dictada por el Gobierno del General Pez caus una impresin singular, por cuanto una Junta de Comercio que se haba establecido en esta capital, ya haba dado los pasos necesarios en orden a elaborar un nuevo Cdigo de Comercio y de Tribunales; y as lo manifestaron al Jefe Supremo de la Repblica, en comunicacin de fecha 30 de diciembre de 1861, un numeroso grupo de comerciantes y personas de acreditada reputacin... GRISANTI LUCIANI, Hctor: Antecedentes de nuestra legislacin mercantil; Revista de Control Fiscal N 82. Caracas, 1976. p. 104. 5 Ver detalle resumido de las diferencias en: Leopoldo Borjas: Desarrollo de la legislacin mercantil en Venezuela. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello, n 14. Caracas, 1971-1972. p. 24.
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El Cdigo de Comercio de 1862 no indica captulos especiales (como si lo hacen los Cdigos de Comercio ulteriores desde el 20 de Septiembre 1873), que dispongan reglas particulares destinadas a regular las obligaciones y los contratos mercantiles, duplicando as la normativa que trae el Cdigo Civil sobre los contratos. Los comerciantes venezolanos de la poca, conformaron por dcadas una comunidad bien repartida en los principales centros urbanos del territorio de la Repblica. Venezuela es un territorio de puertos, y en cada uno de esos puertos y su respetiva rea urbana, fue surgiendo un sector mercantil que constituy a nes del siglo XIX la parte de la sociedad venezolana ms representativa de los cambios que se estaban produciendo en la economa mundial, y por ende la ms activamente vinculada a la comunidad econmica internacional.6 Con lo cual encontramos en la realidad comercial venezolana, la expansin de las importaciones agrcolas y de productos de extraccin, contribuan hacia 1890 a un crecimiento de las actividades mercantiles y en general de la economa. Algunos autores consideran que la creacin de codicacin en materia comercial no slo tiene como nalidad la reglamentacin de las relaciones comerciales entre particulares, sino que comprende las disposiciones por las cuales el Estado, siempre interventor, reglamenta, restringe y dirige la produccin y todas las reas que han sido enunciadas como acto de comercio, por ejemplo: el transporte. Por otra parte, durante los aos 1890 a 1920, el escenario comercial del pas estuvo integrado por personas que se dedicaban a distintos tipos de actos de comercio, es decir, tena una composicin heterognea, que inclua a rmas mercantiles, empresas bancarias, de manufacturas, de servicios y algunos grandes hacendados, en su doble rol de comerciantes y productores.7
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GONZLEZ DELUCA, Mara Elena: Los Comerciantes de Caracas. Cien aos de accin y testimonio de la Cmara de Comercio de Caracas. Cmara de Comercio de Caracas. Caracas, 1994. p. 14. 7 A este conclusin podemos arribar del anlisis del listado de los fundadores de la Cmara de Comercio de Caracas
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sobre ellos; c) es posible que siguiendo el modelo francs de 1807, y en consonancia con la ideologa de la poca, a la que repugnaba toda legislacin de clases, el legislador venezolano de 1862 haya entendido limitarse a raticar la supresin de la idea de un cdigo para la clase inscritos en la corporacin de comerciantes, y pretendiendo armar que tan solo la condicin profesional de comerciante se adquiere por el libre ejercicio de estos actos de comercio; sin aspirar en absoluto a jar el contenido de una materia comercial, especial y distinta a la materia civil; d) trata un conjunto de materias que para la poca parecan peculiares o de exclusivo inters de los comerciantes: capacidad para el ejercicio del comercio, contabilidad y libros de comercio, agentes e intermediarios de comercio, compaas de comercio, letras de cambio, libranzas y pagars, adems del comercio martimo, entre otros; sin ofrecer normas de un contenido general susceptible, por su misma generalidad y especialidad simultneas de servir de fundamento a la construccin de un sistema con pretensiones de autonoma.
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Es as como la existencia en la legislacin mercantil patria de un listado de actos objetivos de comercio ayuda a la delimitacin del contenido del Derecho Mercantil; teniendo que la naturaleza jurdica del acto no es un reejo o consecuencia de la persona que lo realiza, sino que por el contrario, son los actos, los que en cierto modo, imprimen carcter al agente; siendo el ejercicio prctico de los negocios lo que hace al comerciante.8 La marcha evolutiva de la codicacin sigui sus pasos y en diversas oportunidades fue sealado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, cmo los textos vigentes, derivados de modelos europeos, no se encontraban estrictamente adaptados al carcter nacional, a la ndole de nuestras costumbres, a las exigencias de nuestro medio fsico, a las necesidades de nuestra vida y a las diversas formas de nuestra labor productiva. Tal espritu extranjero de nuestros Cdigos explica se encuentran en ellos ora prescripciones totalmente ajenas a nuestra organizacin poltica y social, ora prescripciones de un mismo Cdigo y relativas a una misma materia, que entraan, ms que una paradoja jurdica, una verdadera contradiccin.9 Los sealamientos no han cumplido su cometido, puesto que ya entrado el siglo XX, la estructura de los actos de comercio dentro del Cdigo permanece inalterable, aunque es necesario resaltar, como lo hace el doctor Pineda Len, la labor realizada por tres Congresos de Colegios de Abogados de la Repblica, reunidos en Maracaibo, Mrida y Barquisimeto, en los aos de 1939, 1940 y 1941, respectivamente en los que se discutieron interesantes ponencias relativas a la materia mercantil todas ellas inspiradas en las nuevas tendencias surgidas como consecuencia de las modernas concepciones comerciales. Sin embargo, como hemos mencionado, esta labor an no ha rendido la totalidad de sus frutos, pero ya se han adoptado algunas de sus recomendaciones, las que aparecen por vez primera en nuestra legislacin en la Ley de reforma, fechada en el ao 1955. Esta ley, inspirada en el proyecto presentado por el Instituto de Codicacin y Jurisprudencia del Ministerio de Justicia, aun cuando no resuelve todas las fallas y lagunas del viejo Cdigo de 1919, trae innovaciones y reformas de trascendencia, que lo colocan en la cercana de lo que en realidad debe ser la vigencia de la legislacin mercantil venezolana.
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en el ao 1893, ms de un centenar de empresarios de alto comercio exportador e importador, de las nanzas y de servicios, reunidos en la sede del Banco de Venezuela el 22 de noviembre de 1893, consideraban que los negocios y el momento eran sucientemente propicios como para rmas el acta de fundacin de la Cmara de Comercio de Caracas, representativa de las rmas de la capital y de La Guaira. GONZLEZ DELUCA, Mara Elena: Los Comerciantes, ob. cit., p. 17. 8 Ver sobre este punto: PEREZ, Nstor Luis: Tratado General de los actos de comercio, I y II; Edicin Facsimilar (Libro Homenaje del Congreso de la Repblica de Venezuela a la memoria del autor), Caracas 1908-1974. pp. 29 y ss. 9 LAZO, Oscar: Cdigo de Comercio de Venezuela. Ediciones Legis, S.A. Caracas, 1963. pp. 14-15
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Debemos anotar la importancia que a la poca reviste la actividad comercial, precisada en las cifras aportadas por el CENSO del ao 1950, con relacin a la actividad realizada por la poblacin venezolana, a saber:
Distribucin de la poblacin activa de Venezuela, CENSO de 1950 Agricultura, ganadera, selvicultura, caza y pesca Explotacin de Minas y Canteras Hidrocarburos Industrias Manufactureras Edicacin* Electricidad, gas y agua* Comercio Transporte, almacenaje y comunicaciones* Servicios* Actividades no bien especicadas o no declaradas Desocupados buscando trabajo Personas buscando su primer empleo Poblacin Activa total
Fuente: Direccin General de Estadstica.10
704.704 5.736 43.540 167.726 91.104 5.219 149.678 52.329 342.114 37.218 94.455 12.498 1.706.321
Dentro de las actividades comerciales una de las ms importantes para la poca, es la actividad bancaria, dado que en Venezuela existan para nales de 1950, fuera del Banco Central, 35 Bancos, de los cuales 33 eran privados de carcter comercial, 28 nacionales y 5 extranjeros. Se presenta a continuacin un cuadro detallado de las instituciones protagonistas de la actividad bancaria venezolana:
10 USLAR PIETRI, Arturo: Sumario de Economa Venezolana. El problema de la produccin. Fundacin Eugenio Mendoza, Caracas, 1960. p. 51.
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Ao de fundacin 1890 1946 1926 1925 1954 1916 1882 1917 1890 1950 1952 1952 1952 1937 1952 1954 1944 1955 1950 1916 1955 1956 1936 1920 1949 1956 1954 1951 1950 1951 1955 1953 1957
BANCO Venezuela Unin Mercantil y Agrcola Venezolano de Crdito Nacional de Descuento Comercial de Maracaibo Maracaibo The First National City Bank Caracas Francs e Italiano Metropolitano Comercio Italo-Venezolano Industrial de Venezuela Provincial de Venezuela Miranda Tchira De la Construccin Carabobo Royal Bank of Canada De la Guaira Occidental de Descuento De Londres Holands Unido Fomento Reg. Barquisimeto Fomento Reg. Zulia Del Caribe Fomento Reg. Los Andes Fomento Reg. Coro Fomento Reg. Oriente Fomento Reg. Guayana De Lara Fomento Reg. Aragua
Capital Social para su constitucin (miles de Bs.) 70.000 50.000 60.000 42.000 80.000 40.000 30.000 20.000 26.500 31.000 40.000 20.000 20.000 10.000 15.000 20.000 60.000 20.000 10.000 5.000 20.000 20.000 4.000 5.000 5.000 10.000 15.000 5.000 5.000 5.000 5.000 5.000 5.000
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Fuente: USLAR PIETRI, Arturo.11

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USLAR PIETRI, Arturo: Sumario de Economa..., ob. cit., p. 164.
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II. Desarrollo tecnolgico de los actos de comercio: los principios de las TICS aplicados a viejos conceptos del acto de comercio Las Tecnologas de la Informacin y Comunicacin se han apoderado de la mayora de los aspectos de la vida del hombre en sociedad, las relaciones interpersonales se encuentran marcadas por el empleo de stas, de all que todo el ordenamiento jurdico haya sido alcanzado por la onda expansiva de la informatizacin. Es por esto que a los conceptos y descripciones que han sido anotadas a lo largo de la historia de Venezuela en relacin a la evolucin de la regulacin del acto objetivo de comercio, se le debe dar una interpretacin a la luz de las tendencias actuales de la contratacin a travs del empleo de los medios electrnicos. La renovacin de las deniciones de comercio y de mercado, as como de los sujetos que intervienen en la actividad mercantil, presenta una cantidad de novedosos principios e interesantes situaciones que no pueden estar ajenas a la legislacin comercial. Resulta claro a la fecha, que las transacciones electrnicas que en sus primeros momentos se presentaron al margen de la ley, han sido tratadas con las nociones bsicas y casi elementales de la teora general del contrato, es decir, que resulta poco menos que obvio, armar que los negocios realizados con empleo de los medios electrnicos lejos de crear nuevas obligaciones o relaciones jurdicas, solo presentarn situaciones que deben ser atendidas partiendo de unos principios consagrados en las leyes que regulan las operaciones electrnicas,12 y desde el punto procesal, los problemas que se presentan, tales como la ecacia de los contratos perfeccionados
12 Resulta preciso concluir que, el comercio electrnico no constituye una nueva fuente de obligaciones, pero si constituye una nueva forma de manifestacin de la voluntad de las partes contratantes, la forma electrnica. A hora bien, siendo que esa expresin de voluntad de las partes contratantes no es verbal ni escrita, sino electrnica, cmo incorporar los medios electrnicos en las formas previstas por la ley comercial? C orresponde al ordenamiento jurdico adaptarse a las innovaciones tecnolgicas que han penetrado la realizacin del comercio. Las leyes vigentes antes del ao 2001, basadas en la utilizacin de documentos en papel, no parecan fomentar ni facilitar el comercio electrnico, puesto que los requisitos formales, de documentos escritos y rmados (rma autgrafa), obstaculizan el trco comercial por los medios electrnicos.
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La actividad bancaria, referida principalmente a la intermediacin, era muy limitada, puesto que a los bancos comerciales slo podan otorgar prstamos a plazos cortos ya que necesitaban gran rotacin de fondos para poder atender a las necesidades de retiro de los depositantes. Hemos hecho esta especial referencia a las operaciones bancarias, como un tpico acto de comercio realizado en Venezuela, desde los orgenes de la Repblica, dado que en la prxima parte nos referiremos a la utilizacin del desarrollo tecnolgico en esta actividad comercial.
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digitalmente y su prueba, deben ser resueltos con el empleo de las nociones de la teora general de la prueba judicial13 y de la prctica. Este comercio desarrollado a travs de los medios electrnicos deben cumplir con los siguientes principios de las practicas informticas: 1 Equivalencia funcional: aquel segn el cual el documento de soporte informtico produce los mismos efectos del documento contenido en papel, con la rma autgrafa de su autor. Este principio que equipara los efectos de ambos instrumentos se encuentra contenido en los artculos 4 y 6 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas y debe ser interpretado conjuntamente con los artculos 7 y 8 eiusdem. No obstante la existencia de este principio, debemos tener en cuenta que el documento electrnico no es un instrumento escrito, tal y como lo concibe la doctrina tradicional,14 el documento electrnico es elaborado por un ordenador o computadora, siendo su autor identicable por medio de un cdigo, clave y otros procedimientos tcnicos y, conservado en la memoria de stas o en memorias electrnicas en masa. 2 Neutralidad tecnolgica: se traduce en el uso de cualquier tecnologa que se utilice o pueda usarse en el futuro a los efectos de trasmitir un mensaje de datos o insertar una rma electrnica, por lo tanto, implica no favorecer unas tecnologas sobre otras con la nalidad de evitar posibles obsolescencias legales. Este principio se encuentra contenido en la Exposicin de Motivos de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, en el punto referente a las caractersticas de la regulacin: Tecnolgicamente neutra. No se inclina a una determinada tecnologa para la rma y certicados electrnicos. Incluir las tecnologas existentes y las que estn por existir. 3 Imposibilidad de alterar el derecho preexistente de obligaciones y contratos: En los contratos electrnicos los elementos esenciales del negocio jurdico no deben ser modicados, ya que se trata slo de un nuevo medio de representacin de la voluntad negocial, como ya hemos mencionado. En nuestra legislacin sobre la materia electrnica, parece no estar recogido este principio, sin embargo de la Exposicin de Motivos de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, se desprende que sta no busca alterar el fundamento de los negocios jurdicos preexistente, sino darle validez y ecacia jurdica a los que sean realizados a travs de medios electrnicos.15
13 Con mucho respeto, hemos utilizado esta expresin que da nombre a la obra del autor colombiano Hernando Devis Echanda. 14 En palabras de Messineo, el documento es, una cosa corporal (en papel: documento notarial, instrumento, cdula testamentaria, etc.), cuyo contenido es la declaracin escrita de voluntad, o negocial. El documento es, a su vez, el producto de una operacin que se llama documentacin y que consiste en representar un hecho o acto (en el caso especial, con relevancia jurdica); de manera que puede decirse que el documento pblico es una cosa corporal por medio de la cual se representa aquel hecho o acto jurdico que es la declaracin de voluntad (denominada declaracin documental). MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducido por Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1954. p. 386. De esta nocin aportada por el autor italiano Francesco Messineo, podemos distinguir los componentes del documento: a) soporte material: es aquel cuerpo sobre el cual se constituye el documento; y b) contenido: es aquello que va a documentarse y que hasta ese momento se encuentra en el intelecto de su creador, para luego verterse en el soporte material. 15 Exposicin de Motivos de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas.- Respeto de las formas
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As tenemos que la conjugacin de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin en el desarrollo del comercio, donde se evidencia la aplicacin de esos principios, conduce a la realizacin del comercio electrnico, entendido como una amplia gama de actividades que normalmente asociamos al uso de computadoras y de Internet para el comercio de bienes y servicios de una manera nueva, directa y electrnica.20
documentales existentes. Es importante destacar que este Decreto-Ley no obliga a la utilizacin de la rma electrnica en lugar de la manuscrita, sino que su utilizacin es voluntaria. Tampoco se pretende alterar las restantes formas de los diversos actos jurdicos, registrales y notariales, sino que se propone que un mensaje de datos rmado electrnicamente, no carezca de validez jurdica nicamente por la naturaleza de su soporte y de su rma. 16 MADRID PARRA, Agustn: Seguridad, Pago y Entrega en el Comercio Electrnico. En: Revista de Derecho Mercantil. N 241. Madrid, julio-septiembre, 2001. pp. 1189 y 1190. 17 La seguridad jurdica es una nocin romana que se traduce en que ningn perjuicio patrimonial del contenido del derecho puede admitirse sin el consentimiento de su titular. JIMRENEZ DE PARGA, R.: El comercio electrnico (seguridad jurdica?). En: Derecho de los negocios. N 118-119. Madrid, julio-agosto, 2000. pp. 1-2. 18 La seguridad tcnica no lo es todo. Se puede garantizar la integridad de un mensaje electrnico y su autora, as como el origen y el momento de generacin o transmisin del mismo. Pero no es suciente para alcanzar niveles sucientes de seguridad. Evidentemente el primer paso ha de ser el desarrollo tecnolgico y la puesta en disposicin de los medios electrnicos. Pero el paso decisivo para el uso generalizado depende de la conanza que se genere en los posibles usuarios. Dicha conanza descansa no slo en la seguridad que ofrezca la tcnica, sino tambin en la seguridad jurdica. MADRID PARRA, Agustn: Seguridad, Pago..., ob. cit., p. 1190 (2). 19 Exposicin de Motivos de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas.- Libertad contractual. Permite a las partes convenir la modalidad de sus transacciones, es decir, si aceptan o no las rmas electrnicas. 20 Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI): Estudio sobre Comercio Electrnico y Propiedad Intelectual. Ginebra, mayo 2004. p. 4.
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4 Buena Fe en materia de comercio electrnico: es decir, en la utilizacin de los medios informticos para la realizacin de los negocios jurdicos. La buena fe es uno de los presupuestos del Derecho Mercantil, a travs de la historia vemos como los comerciantes se han valido de ella, para alcanzar el xito en sus transacciones. El empleo de las nuevas tecnologas en general, y el particular uso de las dedicadas al comercio por medios electrnicos, se encuentran al igual que el comercio tradicional sustentado en la conanza y el crdito. En la medida en que el comerciante ofrece y merece conanza de la contra parte, sea a su vez un empresario o consumidor, se est favoreciendo en el desarrollo de las operaciones comerciales.16 En el comercio la conanza se asienta en la existencia de seguridad jurdica,17 y en el caso del comercio electrnico, viene referida tanto al aspecto tcnico como al aspecto jurdico.18 Este ltimo resulta importante de destacar, toda vez, que se quiere tener certidumbre acerca del rgimen jurdico aplicable a las relaciones comerciales concertadas por medios electrnicos. 5 Libertad contractual: se representa, por una parte, como la libertad de eleccin de formas, y de otra, como la libertad de contenido, es decir, la expresin de la autonoma de la voluntad de las partes.19 Este principio lo vemos plasmado en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas en el artculo 15, que establece: artculo 15.- En la forma de los contratos, las partes podrn acordar que la oferta y aceptacin se realice por medio de Mensajes de Datos.
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Para algunos autores, el comercio electrnico se presenta tan slo como una modalidad mercantil que busca agilizar las relaciones comerciales existentes entre personas que se encuentran en lugares distintos, con el empleo de los medios electrnicos. El comercio electrnico no slo est referido a la utilizacin de redes abiertas; es decir, Internet, ya que en su sentido amplio se reere a toda forma de transaccin comercial realizada por medios electrnicos, la cual incluye los entornos cerrados y otros medios electrnicos tradicionales de comunicacin, como el tlex, telfono, fax o el uso de la TV digital o interactiva. Cabe distinguir entre seis instrumentos principales de comercio electrnico: el telfono, el fax, la televisin, los sistemas electrnicos de pagos y de transferencias monetarias, el intercambio electrnico de datos e Internet. Esto implica una denicin amplia de la expresin comercio electrnico; muchas veces se hace referencia con ella slo al que se realiza por Internet o por redes especiales. No obstante, instrumentos como el telfono, el fax y la televisin se utilizan ya para las transacciones comerciales, especialmente en los pases industrializados. La aparicin de nuevos instrumentos tales como Internet no ha signicado, por tanto, la invencin del comercio electrnico.21 El comercio electrnico ha sido estudiando como una consecuencia del empleo de las Tecnologas de la Informacin y Comunicacin en la vida de un gran nmero de personas a nivel mundial, lo cual ha permitido entenderlo como un fenmeno global y no del tipo local. Es a partir de los aos noventa que esta prctica comercial internacional tiene mayor utilizacin, es por ello que en la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI, comnmente conocido por la abreviatura de su denominacin en idioma ingls UNCITRAL) se dedica a la discusin con miras a la elaboracin de una Ley Modelo sobre la materia. Es as como en el ao 1996, se aprueba la Ley Modelo para el Comercio Electrnico, cuyo objeto principal es facilitar el comercio electrnico, ofreciendo un conjunto de reglas internacionales aceptables que puedan ser empleadas por los Estados en la sancin de legislacin, para superar los obstculos e incertidumbres jurdicos que existan en relacin con el uso de medios de comunicacin electrnicos en el comercio internacional. En fecha posterior, diciembre de 2001, la UNCITRAL aprob la Ley Modelo sobre las Firmas Electrnicas, con la cual se busca desarrollar los principios fundamentales enunciadas en la ley modelo de comercio electrnico, con relacin a la funcin que cumple la rma electrnica dentro del esquema de las
21 Pero esta red abre gran nmero de nuevas posibilidades: con ella, todas las partes de una transaccin comercial pueden llevarse a cabo de manera interactiva, con una o ms personas, sin limitaciones relacionadas con el tiempo o las distancias, en un entorno multimedios, con transmisin de sonidos, imgenes y textos, y a un costo relativamente reducido (y que contina bajando). Todo esto hace a Internet muchos ms exibles que los dems instrumentos de comercio electrnico, que deben en general combinarse entre s o con medios ms tradicionales, como el uso de los servicios postales o la visita personal a la tienda, para que pueda concluirse una transaccin. Por ello, Internet reducir los obstculos para las comunicaciones y el comercio en mayor medida que los medios electrnicos ya consagrados y las prcticas tradicionales, y tras el examen introductorio efectuado en el presente captulo, la mayor parte del estudio se centrar en esa red. Organizacin Mundial del Comercio: El Comercio Electrnico y el Papel de la OMC. Estudios Especiales 2. OMC, 2000. p. 5.
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operaciones de comercio electrnico, con la intencin de fomentar la conanza en las rmas electrnicas para que surtan efectos jurdicos. En este orden de ideas, la Organizacin Mundial del Comercio, reconociendo que la utilizacin de las Tecnologas de Informacin y Comunicacin para el desarrollo de operaciones comerciales requieren la adecuacin y creacin de un entorno apropiado, ha anotado que esta tarea exige que se dedique especial atencin a: i) disponer de una infraestructura de telecomunicaciones suciente y de normas adecuadas al respecto; ii) promover el acceso a esa infraestructura; iii) lograr que las normas jurdicas y jurisdiccionales aplicables sean previsibles; iv) garantizar la seguridad y el carcter condencial de la informacin; v) elaborar regmenes reglamentarios y scales adecuados; y vi) fomentar la igualdad de oportunidades mediante polticas apropiadas que promuevan los conocimientos informticos y el acceso, especialmente en los pases en desarrollo.22 El comercio electrnico ha sido clasicado en dos tipos: el primero denominado: Business to Business (B2B) que comprende las relaciones comerciales desarrolladas a travs de medios electrnicos entre comerciantes, tambin conocido como comercio interempresarial; y el segundo denominado: Business to Consumer (B2C), referido a las relaciones de contenido mercantil realizadas con el empleo de los medios electrnicos entre un proveedor y un consumidor y usuario.23 El comercio electrnico con consumidores y usuarios fue denido por primera vez en nuestro pas en la Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario publicada en la Gaceta Ocial N 37.930 de fecha 04 de mayo de 2004: Artculo 31.- Se entiende como comercio electrnico a los efectos de esta Ley, cualquier forma de negocio, transacciones comerciales o intercambio de informacin con nes comerciales, que sea ejecutada a travs del uso de tecnologas de informacin y comunicacin. Los alcances de la presente Ley, son aplicables nicamente al comercio electrnico entre proveedor y consumidor o usuario y no en transacciones de proveedor a proveedor. La Ley de Proteccin al Consumidor y Usuario fue derogada por el Decreto N 6.092 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicado en la Gaceta Ocial N 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, donde se modica el concepto de comercio electrnico, a saber: Artculo 30.- A los nes de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se entender como comercio electrnico, cualquier forma de negocio, transaccin
Organizacin Mundial del Comercio: El Comercio Electrnico y, ob. cit., p. 79. Algunos autores incorporan a la clasicacin del comercio electrnico la denominada: Consumer to Consumer (C2C), aquella contratacin electrnica entre consumidores. Sin embargo, consideramos que sta no constituye un supuesto de comercio electrnico, aunque se identica como una contratacin electrnica, por desarrollarse con el empleo de las Tecnologas de la Informacin y Comunicaciones.
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comercial o intercambio de informacin con nes comerciales, bancarios, seguros o cualquier otra relacionada, que sea ejecutada a travs del uso de tecnologas de informacin y comunicacin de cualquier naturaleza. Los alcances del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, son aplicables al comercio electrnico entre la proveedora o proveedor y las personas, sin prejuicio de las leyes especiales. Este concepto legal de comercio electrnico en Venezuela, hace nfasis en las transacciones bancarias, realizadas a travs del empleo del medio electrnico, las cuales se encuentran actualmente reguladas por las Normas que Regulan el Uso de los Servicios de la Banca Electrnica, emanadas segn Resolucin N 641-10 de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de fecha 23 de diciembre de 2010. En estas Normas se dene la Banca Electrnica como productos y servicios ofrecidos por los Bancos y dems Instituciones Financieras a travs de canales electrnicos, diferencindola de la Banca por Internet,24 de la Banca Mvil25 y de la Banca Telefnica.26 Para alcanzar los nes propuestos en la ejecucin del comercio electrnico se requieren las herramientas que brinda la Banca Virtual o Banca Electrnica, la que precisa del empleo de los medios de seguridad que permitan la autenticacin de los usuarios de estos servicios. El sistema mayormente utilizado se basa en la combinacin de algo que se sabe con algo que se tiene. Lo que se sabe es un password (que el banco asigna a cada usuario) y lo que se tiene es un dispositivo, que puede ser una tarjeta inteligente, un lector de tarjetas conectado a un ordenador u otro como un telfono mvil.27 Se hace necesario entonces revisar cuales han sido las ventajas y desventajas que reconoce la doctrina28 al empleo de los medios de pago ofrecidos por la Banca Electrnica para la realizacin del comercio electrnico o virtual, a saber: Ventajas para el usuario y para las instituciones bancarias: a) Es cierto que el uso del dinero electrnico o intangible es ms conveniente y exible que el tradicional papel moneda; b) Esta forma de pago brinda mayor privacidad que una tarjeta de crdito o un banco corriente; c) Ahorro, por parte de los bancos y otras instituciones nancieras, de grandes sumas de dinero evitando material de impresin, tales
24 Canal electrnico utilizado por los Bancos y dems Instituciones Financieras para ofrecer a sus clientes los productos y servicios, a travs de sus portales transaccionales. 25 Canal mvil utilizado por los Bancos y dems Instituciones Financieras para ofrecer a sus clientes los productos y servicios, basados en una aplicacin instalada en un dispositivo mvil. 26 Canal electrnico utilizado por los Bancos y dems Instituciones Financieras para ofrecer a sus clientes los productos y servicios, a travs de los centros de atencin telefnica. 27 MARTNEZ GONZLEZ, Mercedes: Mecanismos de Seguridad en el Pago Electrnico. Los Medios Electrnicos de Pago. Problemas Jurdicos. Ricardo M. Mata y Martn, Director. Antonio M Javato Martn, Coordinador. Editorial Comares, S.L. Granada, 2007. p. 32. 28 RODRIGUEZ, Gladys Stella: Formas de pago electrnicas: regulaciones y oportunidades. Anuario de Derecho N 23. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad del Zulia. Maracaibo, 2001. http://www. saber.ula.ve/db/ssaber/Edocs/pubelectronicas/anuarioderecho/num23/articulo4-23.pdf
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como cuentas de ahorros, corrientes, chequeras, y lo usual del dinero comn por cuanto el dinero electrnico ser ms fcil, rpido, seguro y econmico. Desventajas: a) Las caractersticas propias de este avance vertiginoso de la tecnologa y en particular de la informtica, hacen que se arme hoy que ha surgido un nuevo tipo de delito, denominado delito informtico; b) Existencia la posibilidad de eliminar, agregar o disminuir transacciones en forma dolosa o fraudulenta, pueden violarse secretos importantes de una empresa, igualmente es una amenaza a los derechos de seguridad, privacidad, y hasta en ocasiones de la dignidad de las personas; c) Propagacin intencional de virus informticos, capaces de corromper y borrar los archivos. Estas desventajas son conocidas como los Riesgos para Banca Electrnica por parte del Comit de Basilea sobre Supervisin Bancaria,29 los cuales tienen sus orgenes en la utilizacin de medios electrnicos para la realizacin de las operaciones nancieras. Las principales caractersticas que se le reconocen a la Banca Electrnica; es decir, la velocidad, la omnipresencia y carcter global de las transacciones que se pueden ejecutar en las redes abiertas, derivan en la vulnerabilidad del normal desenvolvimiento de las funciones bancarias. Entre los Riesgos de la Banca Electrnica, destacaremos los referidos a los controles de seguridad, que atiende principalmente a los siguientes aspectos: a) autenticacin, b) no rechazo, c) integridad de los datos y las transacciones, y d) condencialidad de la informacin bancaria. El Comit de Basilea sobre Supervisin Bancaria reconoce que la proteccin al cliente y de privacidad es distinta dependiendo de la jurisdiccin; sin embargo, una constante en el tratamiento de los controles de seguridad es la responsabilidad que tienen los bancos en proporcionar a sus clientes un nivel de comodidad relativa a la divulgacin de informacin, a la proteccin de los datos de sus clientes y a la disponibilidad de negocios que se acerque al nivel que podran esperar cuando utilizan los canales tradicionales de la banca. Finalmente, debemos destacar que en el caso venezolano, la banca virtual tiene otra importancia y funcin social, ya que desde el ao 2003 existe un Control Cambiario,30 que ha dado una signicacin mayor a la tenencia y al uso de las tarjetas de crdito; adems del portal electrnico o pgina Web del organismo encargado de las divisas: Comisin de Administracin de Divisas (CADIVI).31
29 El Comit de Basilea fue creado por los Gobernadores de los bancos centrales de los pases del Grupo de los Diez en 1974. Actualmente est compuesto por representantes de los bancos centrales de Blgica, Canad, Francia, Alemania, Italia, Japn, Luxemburgo, Pases Bajos, Espaa, Suecia, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos. El Comit no tiene formalmente autoridad supervisora en el mbito supranacional, por lo que sus conclusiones no tienen fuerza legal. No obstante, se trata de recomendaciones y directrices que, an no siendo jurdicamente vinculantes, las autoridades de supervisin llevan a la prctica en su mbito nacional, creando as una convergencia internacional sin necesidad de armonizaciones detalladas. 30 Convenio Cambiario No. 1, Rgimen de Administracin de Divisas, publicado en Gaceta Ocial No. 32.625 de fecha 05 de febrero de 2003. 31 La creacin de la Comisin de Administracin de Divisas (CADIVI) se realiz en el Decreto No. 2.302, Gaceta
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As tenemos que, los usuarios o las personas (naturales o jurdicas) interesadas en adquisicin de divisas extranjeras, de conformidad con la Providencia No. 005 de CADIVI, de fecha 14 de febrero de 2003,32 deban inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administracin de Divisas (RUSAD), el cual es llevado de manera electrnica en una base de datos de CADIVI,33 a travs del cual se emiten las planillas de solicitudes. El trmite de la adquisicin de las divisas se inicia con la solicitud electrnica y posteriormente tanto la planilla impresa como los documentos requeridos segn el trmite, son consignados en una entidad bancaria autorizada conocida como Operador Cambiario. La aprobacin o no de la solicitud de divisas es noticada igualmente por medio del portal electrnico de CADIVI, ya que cada usuario tiene un nombre y una clave particular para acceder y vericar el estado de sus solicitudes. De conformidad con las disposiciones del control cambiario, las tarjetas de crdito pueden ser autorizadas para el pago de compras realizadas a travs de medios electrnicos; es decir, comercio electrnico. La Providencia No. 053 de fecha 15 de junio de 2004,34 permite la utilizacin de las tarjetas de crdito emitidas por instituciones regidas por la Ley de Instituciones del Sector Bancario, no slo para cancelar los consumos realizados en el exterior sino tambin los consumos en divisas realizas por personas naturales a proveedores extranjeros desde la Repblica Bolivariana de Venezuela. Por tanto, la realizacin de las operaciones de Banca Electrnico tiene sus orgenes en las regulaciones del clsico acto de comercio realizado entre particulares. Sin embargo, la evolucin de estas actividades y de la regulacin de los consumidores, se ha desarrollado la funcin protectora del Estado a los intereses de las personas en el empleo de estas herramientas tecnolgicas.
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CONCLUSIONES Con la realizacin de esta investigacin hemos pretendido describir la importancia del concepto legal de acto objetivo de comercio, el carcter cardinal y delimiOcial No. 37.635 de fecha 05 de febrero de 2003, y tiene por objeto la coordinacin, administracin, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecucin del control cambiario. 32 Publicada en la Gaceta Ocial No. 37.632 de fecha 21 de febrero de 2003. 33 http://www.cadivi.gob.ve 34 Publicada en Gaceta Ocial No. 37.960 de fecha 15 de junio de 2004. En la actualidad esta Providencia est derogada, y se encuentra en vigencia la Providencia No. 084 mediante la cual se establecen los requisitos, controles y trmite para la adquisicin de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, publicada en la Gaceta Ocial No. 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, artculo 12.- La Comisin de Administracin de Divisas (CADIVI) podr autorizar hasta un monto mximo de Cuatrocientos dlares de los Estados Unidos de Norteamrica (US$ 400) o su equivalente en otras divisas por ao, es decir, en el perodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, a cada usuario, para el pago con tarjetas de crdito de consumos de bienes y servicios, efectuados a proveedores en el exterior desde la Repblica Bolivariana de Venezuela.
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tador que ha tenido esta gura dentro de la estructura del Derecho Mercantil y que se conserva hasta nuestros das, anotando algunos datos de la actividad comercial desarrollado en las distintas etapas de la historia de Venezuela. Los Cdigos de Comercio venezolanos posteriores han mantenido este sistema mixto, es decir, la incorporacin de un listado de actos objetivos de comercio y la nocin de comerciante; intentando adecuarse no solamente a las concepciones jurdicas extranjeras, sino a la evolucin de la actividad mercantil en nuestro pas. Ejemplo de esto es el Cdigo de Comercio venezolano de 1904, que no obstante no traer ningn concepto de acto objetivo de comercio, conserva el listado enunciativo; el Dr. Carlos F. Grisanti en su trabajo intitulado: Observaciones al Proyecto de Cdigo de Comercio, se reere a que no debe darse ninguna denicin de acto de comercio, por la dicultad, si no imposibilidad, de hallar una buena, y porque siendo el comercio esencialmente progresivo y extendido su accin cada vez ms, se corre el riesgo, dando an hoy una buena denicin del comercio, que los actos que hoy se concepten mercantiles no quepan en la denicin. Entre las innovaciones ms notables contenidas en el Cdigo de Comercio de 1904, que reejan la preocupacin de incorporar a la legislacin la evolucin de la actividad mercantil, se encuentran el aumento del nmero de actos de comercio, lo cual hacan ya necesario las nuevas formas que da por das toman los objetos del cambio y las negociaciones mercantiles; la variacin introducida en la naturaleza de la letra de cambio, de acuerdo con las ms avanzadas teoras del derecho comercial; y el establecimiento de los atrasos y la liquidacin amigable, a favor de aquellos comerciantes honrados, cuyo activo exceda positivamente de su pasivo, pero que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o por cualquiera otra causa excusable, se vean en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, los cuales sern considerados en estado de atraso, y con facultad para pedir al Tribunal de comercio que les autorice a n de proceder a la liquidacin amigable de sus negocios, antes de que nuevas eventualidades los obliguen a cesar en el pago de sus obligaciones y recaiga sobre ellos la declaratoria de quiebra. Finalmente, anotaremos que la disciplina mercantil se encuentra todos los das nutrida con nuevas formas de comerciar, y resulta necesario el establecimiento de principios claros para el desarrollo de los nuevos actos de comercio o viejos actos de comercio electrnicos. Las Tecnologas de la Informacin y Comunicacin, particularmente el empleo de Internet, han ampliado el mbito de actuacin de los agentes econmicos, lo que supone que el inters por la actividad de cualquier unidad empresarial traspas tambin las fronteras naciones, siendo de inters no solo para los usuarios del pas en que se sita la empresa, sino tambin fuera del mismo.35
35 LAINZ GADEA, Jos Antonio y FUERTES CALLN, Yolanda: La sociedad de la informacin y el conocimiento: cambios en el sector empresarial. Foro de Derecho Mercantil Revista Internacional. N 6. Legis Editores, S.A. Bogot, Enero-Marzo, 2005. p. 153.
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Elementos bsicos para el desarrollo de la firma Electrnica y receta mdica electrnica en Chile.
Lorena Donoso Abarca1
Chile
RESUMEN Del anlisis del sistema jurdico y avance tecnolgico, frente a la demanda social de implementacin de la receta mdica electrnica, se desprende que no existen impedimentos legales para el desarrollo de estas soluciones, pues no existen solemnidades legales que no puedan ser cumplidas a travs de sistemas de rma electrnica y aquellas que existen a nivel reglamentario, son susceptibles de ser cumplidas por sistemas de rma biomtrica avanzada. En todo caso, las necesidades de autenticidad y de proteccin de datos personales sensibles, que se contienen en la receta mdica exigen que una eventual regulacin que admita la extensin de las mismas contemple la exigencia para el mdico que la extienda de utilizar en ello Firma Electrnica Avanzada, que en Chile es regulada por la Ley N 19.799, as como exigir que los sistemas informticos destinados a ese efecto se encuentren sometidos a estrictas normas que resguarden la reserva y seguridad de tales datos, pudiendo disponerse la exigencia de aprobacin previa para tales sistemas por parte de la autoridad de Salud. Adicionalmente, el marco regulatorio debiera hacerse cargo de las exigencias propias de la necesaria disponibilidad e interoperabilidad de los documentos electrnicos en que consten las respectivas recetas, respetando los principios de neutralidad tecnolgica, interoperabilidad, condencialidad y disponibilidad de los documentos electrnicos en que las recetas consten.
Abogada, Universidad de Chile. Candidata a Doctor en Derecho Magster en Informtica y Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesora de pregrado y postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. rbitro habilitado por NIC Chile para la resolucin de conictos de nombres de dominio. Asesora habitual de organismos pblicos en temas de telecomunicaciones y de Consultoras internacionales en temas de procesos. Investigadora Fundacin de Capacitacin y Desarrollo Audiovisual (FUCATEL). E-mail: lorena.donoso@gmail.com
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ANTECEDENTES El avance tecnolgico en materia de documento y electrnico ha permitido importantes adelantos en materia de gestin del Estado, especialmente en la generacin de instrumentos pblicos y privados de la ms diversa ndole, con benecios efectivos para la ciudadana. Es el caso de los certicados emanados de organismos pblicos que dan fe de los datos civiles de una persona, o de su propiedad raz, por ejemplo. En materia de salud, ya se han implementado las licencias mdicas electrnicas y ahora se plantea, por parte de los agentes sociales y de mercado, la necesidad de que se regule y permita la implementacin de la receta mdica y la cha mdica electrnicas. Si bien contamos con la ley 19.799, que regula los documentos y rma electrnica, y la ley 19.628, sobre tratamiento automatizado de datos personales, que proporcionan un paraguas para estos desarrollos, este artculo realiza un anlisis sistmico de estas normas, en relacin con aquellas que rigen en el rea de la salud. Ello nos permite identicar las posibilidades especcas de estos desarrollos y formular propuestas de modicacin, en aquellos casos que resulta necesario. Nuestra premisa es que el Artculo 127 del Cdigo Sanitario, cuando dispone en su inciso primero que Los productos farmacuticos slo podrn expenderse al pblico con receta mdica, salvo aquellos que determine el reglamento, no establece ninguna solemnidad o formalidad para la emisin de recetas que no sea susceptible de ser implementada a travs de la rma electrnica. De su parte, estimamos que las normas reglamentarias vigentes en la materia (decretos y resoluciones exentas) cuando establecen casos en que se exige la escrituracin de mano propia por parte de los facultativos (receta retenida/receta cheque), stos requisitos se fundan en la necesidad de garantizar la autenticidad de estos documentos, bsicamente en atencin al tipo de frmacos comprometidos en la misma, principalmente substancias controladas. A este respecto, sostenemos que estos requisitos pueden ser solventados de manera eciente mediante el empleo de sistemas automatizados que establezcan condiciones de autenticacin, tales como la rma electrnica avanzada biomtrica de parte del facultativo. Consideramos que estos mecanismos pueden ser ms ecientes incluso que los sistemas de rmado actualmente previstos en los reglamentos, los cuales han demostrado altos niveles de vulnerabilidad, por las facilidades en su falsicacin. De hecho, en Chile se aprecia un mercado ilegal de medicamentos que nos lleva a sostener la inecacia del sistema actual. De su parte, respecto de la necesidad de custodiar la condencialidad de la informacin contenida en la receta mdica, por tratarse de datos sensibles, la propia Ley N 19.628, de 1999, sobre Vida Privada, contempla la excepcin segn la cual no se requiere consentimiento de su titular para tratarlos (electrnicamente o no) cuando de ello depende el otorgamiento de benecios de salud. Entendemos que el otorgamiento de una receta mdica cumple con este requisito. En todo caso, el
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Entendemos que en la base del problema que nos ocupa se encuentra la necesidad de dar concrecin a las garantas fundamentales reconocidas en artculo 19 nmeros 1, 4 y 9 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que reconocen el derecho vida y a la integridad fsica y psquica de las personas y del que est por nacer; la proteccin de la salud y las acciones necesarias para su proteccin y promocin2 y de la proteccin de la vida privada3. En la concrecin de estas garantas, al Estado le corresponde, entre otras, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con su desarrollo. En concreto, con la promocin, proteccin y recuperacin de la salud, entre las cuales estn las que dicen relacin con la reglamentacin de la receta mdica electrnica y los dems documentos asociados a las acciones preventivas y/o curativas por parte de los centraos de salud pblicos y/o privados. De su parte, estas garantas son desarrolladas en cuerpos especcos, entre los que destacan el Cdigo Sanitario, la ley 19.628 y la ley 19.496, de proteccin a los consumidores, que tiene aplicacin en lo que respecta a la proteccin de los usuarios de los servicios y productos asociados a la salud, cuando estn insertos en un proceso de consumo. Estas normas, en tanto vienen a desarrollar las normas constitucionales antes referidas, quedan en todo caso subordinadas a ellas, conforme al principio de supremaca constitucional. En lo que respecta al rgimen jurdico de los datos personales de salud, en general en Chile se ha establecido que este tipo de datos personales son especialmente protegidos y por tanto se les calica como datos sensibles4. Por tanto slo podrn ser objeto de tratamiento en la medida que la persona consienta en ello o que su tratamiento sea necesario para la determinacin de benecios de salud que correspondan al titular de los datos personales.
Artculo 19 N 9 CPR 2005.- El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo. Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado. 3 Artculo 19 N 4 CPR 2005 4 Art. 10 Ley 19.628
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GARANTAS FUNDAMENTALES A CONSIDERAR EN EL DESARROLLO DE LA RECETA MDICA ELECTRNICA
tratamiento de estos datos requiere que se contemplen medidas de seguridad que garanticen que no sern objeto de intromisiones ilegtimas.
De su parte, las disposiciones del Cdigo Sanitario y reglamentos especcos del rea de la salud establecen los derechos de los pacientes, especialmente proteccin de la privacidad, consentimiento informado, procedimientos y regulacin de la profesin, adems de las normas reglamentarias, referidas a los distintos tipos de recetas mdicas y los procedimientos asociados a su generacin y usabilidad. Ahora bien, en materia de uso de documentos electrnicos por parte de los privados, la norma constitucional de base es el artculo 19 No. 21, que garantiza la libertad para ejercer cualquier actividad econmica en un marco de no discriminacin (Art. 19. N 2 CPR 1980) y seguridad jurdica (Art. 19 No. 25 de la CPR de 1980). Conforme este marco constitucional la interpretacin y aplicacin de la ley de rma electrnica deber ser armnica con el resto del ordenamiento jurdico vigente a n de dar seguridad jurdica a la ciudadana en su aplicacin. A continuacin nos referiremos a cada una de estas reas de la normativa legal vigente.
LA APLICACIN DE LA REGULACIN SOBRE FIRMA ELECTRNICA A LA RECETA MDICA ELECTRNICA Nuestra sociedad ha internalizado las tecnologas informticas y las redes telemticas en los diversos procesos asociados a la creacin, emisin y transmisin de documentos, asociados a la celebracin y/o ejecucin de actos jurdicos de la ms diversa ndole. A ello ha contribuido el desarrollo normativo, que les ha revestido de la debida seguridad jurdica en torno a su validez. Los principales desafos hoy en da estn dados por la necesidad de vericar la suciencia y coherencia de la legislacin general con la especca de cada rea del derecho en que sea posible aplicar este tipo de herramientas tecnolgicas. En efecto, la ley 19799, es de aplicacin general para todas las materias y respecto de los organismos pblicos5 y entes y personas privadas, tal como se reconoce en su Artculo 1 inciso 1. Ahora bien, en su aplicacin especca, tratndose de la receta mdica electrnica, los desafos se reeren, de una parte a la necesidad de garantizar la autenticidad de los documentos, por la va de asegurar la identidad tanto del mdico tratante como del paciente al cual se le prescriben los medicamentos, la integridad del mensaje, en tanto que no se adulterar la prescripcin mdica y la condencialidad de su contenido, especialmente en este caso, en que los datos que se contiene en la receta son datos sensibles, conforme dispone el artculo 127 del Cdigo Sanitario. Adems, a estas condiciones se suma la pretensin de que los instrumentos que se suscriban surtan ecacia probatoria, ya sea en los trminos generales o incluso
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Como consecuencia natural de la entrada en vigor de la ley 19799 se produjo la derogacin del Decreto 81 de 1999, que regulaba el uso de la rma electrnica en el sector pblico
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La rma electrnica y sus derivaciones han previsto sistemas para suplir los problemas asociados a los documentos electrnicos, en los siguientes trminos: a) La identidad de los contratantes: Para garantizar la identidad del emisor de los documentos electrnicos se han ideado distintos sistemas de rma o ms bien rbrica mediante la utilizacin de software o hardware especializado. Estos sistemas se han complejizado con el tiempo y hoy en da permiten aplicar sistemas biomtricos de identicacin, tales como la digitalizacin de huellas dactilares o retina, los cuales resuelven al menos parcialmente los problemas asociados a los actos jurdicos que requieren la participacin personal de una persona en un acto jurdico. Estos sistemas se han potenciado con la posibilidad de encriptacin, que coadyuvan a que los mecanismos de rma no sern conocidos indebidamente por terceros. b) De su parte, la integridad del mensaje y no interceptacin de datos se ha resuelto tcnicamente a travs de los sistemas de encriptacin, que tambin garantizan, al menos formalmente, que el mensaje no ha sido modicado en el tiempo/espacio intermedio, entre su envo (entendiendo por tal la salida de la esfera de control tcnico del autor del mensaje) y recepcin (entendiendo por tal la llegada al destinatario nal y no actos tcnicos de intermediacin). La pregunta natural entonces es Es factible aplicar estos sistemas a la receta mdica electrnica?, Qu requisitos debiera revestir el sistema para garantizar los objetivos que estn detrs de la normativa sectorial y permitir la usabilidad de estos documentos por el sistema de salud en su conjunto?, Qu ajustes es necesario realizar en la normativa sectorial para permitir estos desarrollos?. Si partimos de la pretensin general de la normativa de rma electrnica, que busca estimular el uso de las redes para el intercambio electrnico de informacin no slo en el mbito econmico o nanciero, sino en todas las reas, sin una alteracin substancial de las condiciones legales y reglamentarias actualmente vigentes, ni el establecimiento de condiciones extremadamente gravosas para su implementacin por parte de los actores que se desenvuelven en su prestacin como de los usuarios de la rma, para responder a estas interrogantes debemos referirnos a los principios que inspiran la ley de rma electrnica, a saber: a) Neutralidad tecnolgica, conforme al cual el legislador no opt por alguno de los estndares tecnolgicos de rma existentes en el momento de la dictacin de la ley, sino que estableci condiciones de seguridad que deben ser satisfechas por aquellos que se empleen. De esta forma, en la medida que se desarrollen sistemas ms seguros o avanzados, podrn ser adoptados en Chile de manera sencilla, sin necesidad de cambio legislativo ni afectaciones a la seguridad jurdica respecto de los documentos rmados
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con valor de plena prueba, en los trminos que establece el artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, reformado por la ley 20.217, para lo cual los instrumentos deben ser suscritos a travs de rma electrnica avanzada.
con los mecanismos previos. Con esto se da cumplimiento adems a la garanta de libre ejercicio de cualquier actividad econmica (Art. 19 No. 21 CPR 1980), puesto que la implantacin por va legislativa, o reglamentaria, de cualquier estndar tecnolgico limitara las decisiones que a este respecto deben tomar los distintos sectores productivos, adems de generar barreras de entrada al mercado de certicacin y en denitiva desincentivar a los privados la implementacin de estos sistemas. En la materia que nos ocupa, por tanto, debiramos responder que la normativa referida a recetas mdicas electrnicas debiera establecer las condiciones y requisitos de deben cumplir los sistemas de desarrollo, pero no cazarse con una tecnologa especca. b) Libre prestacin de servicios y libre competencia, conforme a los cuales la prestacin de servicios de certicacin de rma electrnica no estar sujeto a un control previo de la autoridad, sino slo en el caso de la rma electrnica avanzada, en el cual se prev un sistema de acreditacin del prestador, frente al Ministerio de Economa. De esta forma, el mercado de certicacin en Chile se rige por normas de calidad de servicio y satisfaccin de usuarios, quienes en denitiva privilegiarn a aquellos prestadores que den mayores estndares de seguridad a precios ms competitivos. Nuevamente nos encontramos frente a una manifestacin de la libertad econmica6 que aplicado a la rma y documento electrnico debe ser interpretado y aplicado con sujecin a los valores que moldean la institucionalidad poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin. As, debe entenderse que el propsito perseguido por el constituyente al consagrar la disposicin en anlisis, es el de enfatizar el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica como complementaria del principio de la subsidiariedad del Estado y para evitar que se impidiera o perturbara arbitrariamente el ejercicio de una actividad econmica que no fuese contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional y siempre que su ejercicio respete las normas legales que la regulan7. d) Compatibilidad internacional, que nos llama a establecer normas que permitan la usabilidad internacional de los documentos electrnicos, por la va de reconocer unos mnimos regulatorios comunes, que contribuyan a la seguridad y certeza de que los documentos sern vlidos en los pases de referencia. Precisamente en orden a garantizar este principio es que al momento de legislar en Chile se ha tenido a la vista la Directiva Europea de rma electrnica 1999/93, el proyecto de rgimen uniforme para rmas electrnicas de UNCITRAL, del ao 20018, adems de la legislacin de Estados Unidos y Espaa. En consecuencia,
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Sentencia dictada con fecha 04.07.1999, recada en autos ROL: 2472-99 (Santiago), referido a una apelacin de un recurso de proteccin. Vase Libro de Registro de Sentencias de Proteccin de la Corte Suprema, Agosto 1-3, 1999. Sentencia dictada con fecha 04.07.1999, recada en autos ROL: 3114-99 (Temuco), Recurso de amparo econmico. Vase Libro de Registro de Sentencias de Proteccin de la Corte Suprema, Agosto 1-3, 1999. 7 Sentencia dictada en autos ROL 3114-99 (Temuco), recada en un amparo econmico. Vase libro de Registro de Sentencias de Proteccin de la Corte Suprema, Septiembre 2-3, 1999. 8 Se proponen ambas frmulas, una amplia la presente ley ser aplicable a todos los casos en que se utilice rmas
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De esta forma, en el contexto de la legislacin nacional, no sera posible la equiparacin funcional a que se alude, para los casos en que la ley exige el otorgamiento de escritura pblica (salvo que se acoja el concepto de escritura pblica digital y se modique el CPC y el COT y aquellos en que expresamente se exija una comparecencia personal (salvo que se entienda que algn sistema informtico de videoconferencia suple esta exigencia). De su parte, se proscribe el uso de documentos electrnicos, en el caso de los organismos pblicos, en Aquellas actuaciones para las cuales la Constitucin Poltica o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas9 Es as como nuestra ley opta por una denicin funcional de la rma, que se centra en los atributos jurdicos que debe cumplir, y mientras la rma electrnica permite identicar al menos formalmente al autor, la rma electrnica avanzada nos permite una identicacin fehaciente del mismo, adems de asegurar que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a los que se reere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modicacin, vericando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autora. La consecuencia natural de un mayor grado de abilidad de las rmas es un reconocimiento de mayor ecacia jurdica del documento rmado. Ello se manifestar en distintos aspectos, a saber:
electrnicas, y una ms restrictiva que sugiere a los Estados que en aquellos casos que quiera restringir el uso de la rma lo haga mediante la reglamentacin expresa de las excepciones, al punto que en aquellos casos que solo se desee una aplicacin al comercio electrnico, se disponga asimismo expresamente, en los siguientes trminos: la presente ley ser aplicable a todos los casos en que se utilice rmas electrnicas en el contexto de actividades comerciales. En todo aquello no regulado en esta ley, sern aplicables las normas generales 9 Art. 2 letra d) Ley 19799
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e) Equivalencia al soporte electrnico al soporte papel, en el sentido que los efectos jurdicos de un documento suscrito con rma electrnica sern equivalentes a aquellos que han sido rubricados de puo y letra del autor. Este principio se reconoce en los artculos 3 y 7 de la ley 19.799, para los documentos privados y pblicos, respectivamente y debiramos aplicarlos a las recetas mdicas electrnicas. Esta equivalencia, en todo caso, se rompe tratndose de los documentos que segn la ley no pueden suscribirse a travs de documento electrnico. Es el caso de los siguientes documentos: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico; b) Cuando la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Los relativos al derecho de familia.
las normas que se dicten, para especicar la aplicacin de la rma electrnica al mbito de la receta electrnica, cumplira con estos mnimos de equivalencia.
a) Validez de los documentos suscritos a travs de la firma electrnica simple o avanzada. No obstante la ley establece que en trminos generales todos los documentos podrn suscribirse a travs de rma electrnica, luego restringe de distintas maneras el uso de estos mecanismos. A nuestros efectos, sistematizaremos las restricciones en las siguientes categoras: 1. Actos jurdicos que requieren firma electrnica avanzada: Un ejemplo al respecto lo encontramos en el artculo 7 de la ley 19799, en tanto prescribe que en la rma de documentos en organismos pblicos que vayan a tener efectos de instrumento pblico, debe emplearse rma electrnica avanzada. Bajo estas normas, si estos documentos son suscritos a travs de rma electrnica simple adolecern de un vicio de nulidad de derecho pblico. 2. Documentos que no pueden suscribirse a travs de firma electrnica. a. Tratndose de organismos pblicos, no podrn suscribirse a travs de rma electrnica aquellas actuaciones para las cuales la Constitucin Poltica o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico, o requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. (art. 7 ley 19799) b. De su parte, tratndose de privados, no es posible la suscripcin de documentos a travs de rma electrnica tratndose de a) Aquellos actos jurdicos que requieren comparecencia personal; b) los actos de familia y c) aquellos para los que la ley ha previsto solemnidades especiales que no pueden cumplirse por rma electrnica. (Art. 5 ley 19799) b) Eficacia probatoria de los documentos firmados a travs de firma electrnica. En este aspecto la ley 19799 muestra una clara inclinacin hacia la rma electrnica avanzada al dotarla del valor probatorio de instrumento pblico, no obstante se trate de un instrumento privado. Siendo as, todo documento, por el hecho de haber sido rmado con rma electrnica avanzada har plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado y su fecha. En estas normas podemos apreciar en toda su magnitud el principio de equivalencia funcional, el que se maniesta en tres niveles: a) El primero se reere a la atribucin en la rma electrnica del elemento volitivo presente en el acto de rmar, en cuanto a la intencin del rmante de acreditar el documento y su contenido. b) En segundo lugar a la consagracin del principio de no discriminacin, en cuanto no se negarn efectos jurdicos a la rma electrnica ni ser excluida
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como prueba en juicio por el mero hecho de presentarse en forma electrnica. Las condiciones para la negacin de posibilidades de suscribir documentos a travs de estos medios dice relacin con la necesidad de asegurar las solemnidades legales asociadas a la existencia y/o validez de los documentos o a la necesidad de garantizar que la persona concurri al acto de rma y con ello a la manifestacin de voluntad correspondiente. c) Luego, tratndose de rma electrnica avanzada, a travs del establecimiento del mismo valor probatorio que tendra la rma otorgada en soporte papel en las condiciones de mayor seguridad que reconoci tradicionalmente el ordenamiento jurdico. Estos son los aspectos a considerar al momento de reconocer la usabilidad de estos sistemas en la emisin de recetas mdicas electrnicas. d) Intervencin mnima, en el sentido que las normas tradicionales del sistema jurdico slo sean modicadas cuando sea estrictamente necesario, por la imposibilidad de aplicar adecuadamente las nuevas aplicaciones que son producto del desarrollo tecnolgico. Siendo as, lo primero es analizar si el artculo 127 del Cdigo Sanitario impone restricciones al uso de rma electrnica en la emisin de recetas mdicas, frente a lo cual la respuesta es negativa, por lo que no sera necesario una modicacin legislativa para permitir estas aplicaciones. Harina de otro costal es que sea necesario realizar una modicacin reglamentaria, como veremos ms adelante.
EL DOCUMENTO ELECTRNICO Y LAS RECETAS MDICAS No cabe duda de que no existen razones de orden pblico para impedir la admisin de los sistemas de rma electrnica en las redes cerradas de salud, ni se ve objecin para aquellos pactos privados rmados para el desarrollo y uso, por ejemplo, de visualizacin y/o entrega de exmenes mdicos a travs de sistemas electrnicos. Esto es aplicable tanto a la celebracin de los actos o contratos en base a los cuales se generan los repositorios electrnicos en los que constan los exmenes como respecto de los efectos o actuaciones jurdicas a que d lugar su ejecucin10. Lo mismo debiera
10 En lo pertinente y a va de ejemplo el artculo 113 del Cdigo de Comercio (CCOM) dispone que si bien todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile son regidos por la legislacin chilena, en conformidad a lo que prescribe el artculo 16 del Cdigo Civil, esto es a menos que las partes hubieren acordado otra cosa, incluso respecto de la persecucin de las responsabilidades a que haya lugar por el incumplimiento. El artculo 832 inc. nal CCOM, referido a contratos que recaen sobre naves mayores dispone que Los actos y contratos que se otorguen en el extranjero se regirn por la ley del lugar de su otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitucin de derechos reales que puedan producir efecto en Chile debern constar, a lo menos, en instrumentos escritos cuyas rmas estn autorizadas por un ministro de fe y, adems, se inscribirn y anotarn en los registros respectivos en Chile; y el artculo 868 CCOM establece que la hipoteca de naves: Cuando la hipoteca se otorgue en el extranjero se regir por la ley del lugar de su otorgamiento. Con todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca deber constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas rmas estn autorizadas por un ministro de fe o por un cnsul chileno.
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ser aplicable a las recetas mdicas para ser expedidas directamente en el servicio de salud de que se trate, cuando los medicamentos prescritos sean de aquellos que no exigen receta retenida o receta cheque, por cuanto en estos casos no ser la ley 19.799 la que rige la materia, sino las normas generales que rigen los contratos. Ahora bien, nuestro cuestionamiento sigue vigente para recetas mdicas extendidas en sistemas de redes abiertas y respecto de aquellas recetas que no pueden suscribirse a travs de medios electrnicos porque la ley ha exigido formalidades esenciales para su suscripcin, las cuales no es posible cumplir por estos medios. Al respecto, el artculo 127 del Cdigo Sanitario dispone en trminos bastante escuetos que los productos farmacuticos slo podrn expenderse al pblico con receta mdica, salvo aquellos que determine el reglamento. La referencia al reglamento debe ser entendida al Decreto N 466 de 1985, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de farmacias, drogueras, almacenes farmacuticos, botiquines, depsitos autorizados. En este acpite slo nos referiremos a la posibilidad de utilizar documentos electrnicos, y luego, en los acpites siguientes nos avocaremos al anlisis de los requisitos de seguridad del sistema tendientes a garantizar la reserva de los datos personales. En cuanto a los documentos que deben ser mantenidos en dichos establecimientos, el reglamento dispone en los artculos 18 a 21 lo siguiente: Las farmacias debern poseer los siguientes Registros Ociales foliados y autorizados por el Servicio de Salud, o visados por el Instituto de Salud Pblica de Chile, segn corresponda, debiendo mantenerse y estar a disposicin de los funcionarios del Servicio de Salud o Instituto de Salud Pblica de Chile en todo momento y circunstancia (Art.18).
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Registro de recetas: Regulado en el artculo 19, establece que en l debern consignarse:

a) Copia de las prescripciones magistrales y ocinales, estn o no sometidas a
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controles especiales, en orden correlativo y cronolgico; Entendemos que en este registro debern adems incluirse las recetas relativas a productos de venta restringida, debiendo cumplirse en el registro las formalidades del artculo 21, que veremos ms adelante.
b) Registro de las visitas inspectivas que practiquen funcionarios del Servicio de
Salud y las anotaciones y observaciones, si las hubiere, y c) Anotacin del Qumico-Farmacutico o Farmacutico respecto de la fecha en que asume la Direccin Tcnica del establecimiento y la de su trmino. Las mismas anotaciones har el profesional que lo reemplace. Adems, debern dejar constancia de su horario de atencin profesional y las ausencias transitorias que deba realizar.
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De control, y De reclamos, que de acuerdo al artculo 22, estar destinado a que el pblico deje constancia de sus observaciones, y se hallar permanentemente a su disposicin.
Luego, en cuanto a la receta mdica, el reglamento en comento dene lo que debe entenderse por tal en los siguientes trminos: ARTICULO 34 Se entiende por Receta Mdica, la orden suscrita por mdico cirujano, cirujano dentista, mdico veterinario, matrona o cualquier otro profesional legalmente habilitado para hacerlo, con el n de que una cantidad de cualquier medicamento o mezcla de ellos sea dispensada conforme a lo sealado por el profesional que la extiende. Entendemos que este es el concepto genrico, debiendo entenderse que los tipos de recetas a que luego se reere la norma son especies de receta mdica, a saber: a) Receta magistral: aquella en que un profesional legalmente habilitado para ello prescribe una frmula especial para un enfermo determinado, la que debe elaborarse en el momento de su presentacin. b) Receta Mdica Retenida: aquella en la que se prescriba productos sujetos a esta condicin de venta, y ella deber archivarse en el establecimiento, conforme a lo dispuesto en el artculo 21 del presente reglamento. Cuando se trate de la prescripcin de estupefacientes y productos psicotrpicos cuya condicin de venta es receta retenida sta deber ser impresa con los datos que sealan los respectivos reglamentos. c) Receta Cheque: los formularios ociales que formen parte de talonarios que los Servicios de Salud proporcionan a los mdicos cirujanos y a las farmacias para la prescripcin de estupefacientes y productos psicotrpicos. Siendo as y siguiendo el artculo 38 del reglamento, en concordancia con el artculo 34 ya citado, tendramos que los requisitos generales de las recetas son los siguientes: a) Individualizacin del profesional que la extiende, sealando su nombre, profesin y domicilio. Estos datos debern ser impresos o, en su defecto, escritos o reproducidos en forma perfectamente legible. b) Prescripcin, en forma clara y completa. Cuando se trate de frmulas magistrales los componentes debern indicarse con su denominacin qumica
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Registro de control de Estupefacientes y de Productos Psicotrpicos, regulado en el artculo 20, en el cual: el Director Tcnico, efectuar las anotaciones que para cada caso sealan el artculo 18 de los decretos supremos 404 y 405, de 2 de noviembre de 1983, del Ministerio de Salud.
o genrica y sus dosis en forma perfectamente legible, no permitindose claves o abreviaturas, debiendo sealarse el nombre del paciente. c) Firma del profesional. d) fecha en que se extiende la receta. Ahora bien, el reglamento establece formalidades especiales para la emisin de recetas mdicas, pero no derivados de la naturaleza intrnseca de este documento sino de los frmacos incluidos en la prescripcin. As podemos concluir a partir del anlisis del artculo 21 de este reglamento, en tanto dispone lo siguiente: Las recetas despachadas de productos de venta restringida debern foliarse correlativamente y se archivarn en forma cronolgica, pudiendo destruirse al cabo de un ao. Entendemos que estos requisitos se reeren al registro del documento a los efectos de respaldo, control y trazabilidad y no establece requisitos respecto de su emisin. En efecto, los requisitos relativos a la emisin de los documentos receta mdica cuando los productos farmacuticos involucrados son de venta restringida, estn regulados en el Decreto 404, de 1984, del Ministerio de Salud, y en el Decreto 405 de 1984, del mismo ministerio, en los trminos siguientes: Conforme al artculo 23 del Decreto 404, aquellos productos farmacuticos que contengan dosis iguales o superiores a 60 mg. de codena o etilmorna, asociada a uno o varios ingredientes ms, la condicin de venta es receta cheque. De su parte, el Art. 23 inc. 1 del Decreto 405 de 1984, del Ministerio de salud prescribe lo mismo para los productos psicotrpicos, en los trminos siguientes: Los preparados o productos psicotrpicos slo podrn expenderse al pblico en farmacias o laboratorios mediante Receta Cheque en los casos de los productos contenidos en las Listas II y III o Receta Mdica Retenida, tratndose de los contemplados en la Lista IV, segn sea su respectiva condicin de venta. Ambos tipos de recetas tendrn los formatos que je el Ministerio de Salud por Resolucin. En este caso debemos considerar los siguientes antecedentes o formalidades comunes, tanto en la extensin como la usabilidad de los documentos receta cheque y receta retenida, pese a tratarse de dos instrumentos diferentes: i. Requisitos formales de extensin: a. Las recetas cheques slo podrn extenderse en los formularios ociales que formen parte de talonarios que los Servicios de Salud proporcionarn a los mdicos cirujanos, previa acreditacin de su calidad profesional. En ellos deber individualizarse claramente el Servicio de Salud y el nombre y cdula de identidad del mdico cirujano (Art. 25 Dto. 404; Art. 24 Dto. 405) b. La receta cheque y la receta retenida debern ser extendidas ntegramente de puo y letra por el mdico cirujano y en ellas se anotarn en forma clara
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y completa los antecedentes indicados en el respectivo formulario, sin dejar espacios en blanco ni enmendaduras. En caso de ser el paciente menor de edad y no tener cdula de identidad, el mdico dejar el espacio correspondiente al nmero de la cdula en blanco y consignar junto al nombre del menor y entre parntesis, la edad del mismo, en aos cumplidos. (Art. 26 inc. 1 Dto. 404; Art. 25 Dto. 405) c. La receta cheque deber extenderse en original y duplicado y el profesional que lo haga registrar en el taln correspondiente los datos que en l se indican. (art. 26 inc. 1, Dto 404; Art. 25 inc 2 dto. 405) d. En cada receta podr prescribirse un slo producto estupefaciente en la dosis necesaria para un paciente, indicndose las cantidades en letras y nmeros, su dosis diaria y la clave correspondiente al producto, segn el cdigo que haya jado el Ministerio de Salud por resolucin. (Art. 26 inc.2 Dto. 404; Art. 25 Inc. 3 Dto. 405) ii.Tiempo de validez La receta cheque y la receta retenida tendrn una validez de treinta das contados desde la fecha en que ellas sean extendidas. (Art. 26 inc. Final) iii. Requisitos de los formularios a. Los talonarios de formularios de recetas cheques sern confeccionados por intermedio de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, con los resguardos necesarios para evitar su falsicacin. b. Los formularios de recetas cheques sern de uso personal y exclusivo del profesional y no podrn transferirse ni cederse a ningn ttulo. c. Tipos de receta cheque: Art. 24 En fondo caf claro, para uso de mdicos cirujanos; En fondo amarillo, para ser adquiridas por farmacias con la intervencin del respectivo Director Tcnico y con el nico objeto de mantenerlos a disposicin de mdicos cirujanos para la prescripcin de estupefacientes, en casos de emergencia. (Art. 27 Dto. 404, Art. 26 Dto. 405). Estos formularios debern usarse exclusivamente en el establecimiento y no podr ser transferido ni cedido a ningn ttulo. En fondo rojo, para ser adquiridas por establecimientos psiquitricos con intervencin del respectivo Director Tcnico, y de acuerdo al artculo 28 del Decreto 404, tienen como nalidad la prescripcin de los estupefacientes que se utilicen en el tratamiento de frmaco dependientes atendidos en el establecimiento.
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iv. Formalidades asociadas al extravo de formularios y/o recetas cheque a. En caso de extravo, hurto, robo o sustraccin de uno o ms formularios, el profesional deber dar aviso de inmediato a la Direccin del respectivo Servicio de Salud, la que, a su vez, formular la denuncia correspondiente a la Justicia y lo comunicar a los dems Servicios de Salud. (Art. 25 inc.3 Dto. 404, 1984) b. El mdico cirujano podr hacer esta denuncia y deber, adems, publicar el hecho en un aviso destacado en el diario de mayor circulacin de la localidad durante tres das consecutivos, y acompaar el recibo de pago de estas publicaciones al solicitar un nuevo talonario de recetas cheques. v. Formalidades asociadas al anulacin de documentos: En caso de anularse una o ms recetas, el profesional deber hacer entrega de ellas al Servicio de Salud correspondiente, al momento de solicitar un nuevo talonario. vi. Formalidades asociadas al control de formularios a. Las farmacias remitirn, asimismo, al Servicio de Salud respectivo las recetas cheque a que se reere el artculo 24 y la copia de las guas de entrega aludidas en el inciso anterior, dentro del plazo que se determine por resolucin del Ministerio de Salud (Art. 22 Dto. 404) b. De acuerdo al Artculo 18 del Dto. 404, del Ministerio de Salud, los laboratorios deben registrar en su libro de control de estupefacientes, el nmero de la receta cheque y su nmero de registro si se trata de un preparado magistral. Registro en el cual deber consignarse adems el nombre del mdico cirujano o profesional que haya extendido la receta en su caso, y su cdula de identidad, el nombre y domicilio del destinatario o paciente; y el nombre y cdula de identidad del adquirente vii. Formalidades asociadas al despacho de la receta a. Las recetas cheques y las recetas mdicas retenidas en que se prescriban drogas o productos estupefacientes debern ser despachadas personalmente por el Director Tcnico de la farmacia o laboratorio de produccin (Art. 29 Dto. 404, art. 27 Dto. 405) b. Quien las presenta deber ser una persona mayor de dieciocho aos de edad, quien deber exhibir su cdula de identidad. (Art. 29 Dto. 404)
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Si la receta no mereciera objeciones (Art. 31 Dto. 404, Art. 28 Dto. 405): 1. El Director Tcnico anotar, en el espacio destinado a su uso exclusivo, los datos que indica el formulario. 2. Todas las recetas despachadas debern inutilizarse y permanecer archivadas correlativamente en el establecimiento, a lo menos, durante el ao siguiente a su despacho. 3. A requerimiento del interesado, el Director Tcnico del establecimiento deber proporcionarle copia de la prescripcin consignada en la receta despachada, expresando esta circunstancia al pie del documento, bajo su rma. Si constatare defectos, enmendaduras u omisiones, se abstendr de despacharla y la devolver al interesado, consignando en el reverso sus observaciones, su rma, la fecha y el timbre del establecimiento. (Art. 30 Dto. 404) 1. En el caso de que el Director Tcnico estimare fundadamente que la receta ha sido falsicada o adulterada: a. No la despachar y la retendr en su poder b. Tomar nota del nombre, apellidos, domicilio y cdula de identidad del portador c. Procurar ubicar al profesional que supuestamente haya suscrito la receta, y d. Dar cuenta de la situacin al Servicio de Salud correspondiente. d. Tratndose de psicotrpicos, inmediatamente de despachada la receta, el Director Tcnico proceder a inscribirla en el Registro de Psicotrpicos del establecimiento. (Art. 29 Dto. 405) viii. Excepcin al requisito de receta cheque (Art. 33 Dto. 404) a. Se exceptuarn de la exigencia de la receta cheque, las prescripciones de productos estupefacientes que se formulen en recetarios especiales autorizados para estos efectos por los Servicios de Salud, en los establecimientos asistenciales dependientes del Sistema Nacional de Servicios de Salud, de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y de las Universidades y en hospitales y clnicas particulares, destinadas exclusivamente al uso interno de estos establecimientos.
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c. Antes de despachar la receta, el Director Tcnico del establecimiento deber revisarla minuciosamente, para comprobar que ella est extendida en las condiciones jadas por el presente reglamento.
b. En el caso de los productos farmacuticos que contengan dosis mnimas de drogas estupefacientes mezcladas con uno o varios ingredientes ms, la autoridad sanitaria podr disponer otra modalidad de venta. (Art. 23 Dto. 404) En el caso de los productos farmacuticos que contengan codena o etilmorna en dosis que no superen los 10 mg. por unidad de administracin mezcladas con uno o varios ingredientes ms, la condicin de venta ser receta mdica simple. En el caso de los productos farmacuticos que contengan dosis sobre 10 mg. e inferior a 60 mg. de codena o etilmorna, asociada a uno o varios ingredientes ms, la condicin de venta es receta retenida. c. Tratndose de productos psicotrpicos que se encuentren incorporados en las Listas II y III, cuyas drogas y principios activos se presenten en una forma farmacutica que pueda acreditar que el riesgo de abuso es insignicante o nulo, la autoridad sanitaria podr determinar o reemplazar su condicin de venta a la de Receta Mdica Retenida. (Art. 23 Dto. 405) Luego, la conclusin ms lgica es que para las recetas relativas a los medicamentos de venta directa y aquellos que requieren receta mdica simple podrn implementarse sistemas de documento electrnico, incluso a travs de rma electrnica sin mayor complejidad. Tratndose de las recetas cheques y las recetas retenidas, deberemos tener en consideracin aquellos requisitos especiales previstos en el ordenamiento jurdico, de manera tal que puedan ser cumplidos a travs de sistemas electrnicos de rma, los cuales entendemos que responden a dos aspectos jurdicos especcos: a) De una parte, cuando el legislador estableci condiciones especiales para la emisin de recetas mdicas lo hizo en atencin al necesario control de las substancias que son objeto de prescripcin, en este caso habr de procurarse que el sistema que se implemente permita el control y trazabilidad de la informacin, as como que entregue certezas al sistema de polticas pblicas sanitarias, en orden a que los productos sometidos a control sern administrados de manera eciente y racional. A nuestro juicio ello se puede cumplir a travs de la aplicacin de las normas sobre documento electrnico, en especial aquellas que dicen relacin con la seguridad informtica, e interoperabilidad de los documentos electrnicos, contenidas en los decretos reglamentarios de la ley 19799, Dto. 181 de 2004, reglamento de la ley de rma electrnica y Dto. 93 de ese mismo ao, ambos del Ministerio de Economa, que analizaremos ms adelante. b) El segundo elemento esencial de este tipo de documentos dice relacin con la necesidad de asegurar la integridad de los documentos, lo que se quiso asegurar mediante el establecimiento de requisitos de escrituracin de propia mano
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En la normativa relacionada al expendio de recetas mdicas se prev en varios artculos la necesidad de que los documentos sean rmados, ya sea por el profesional que las extiende o aquel que las despacha. Entendemos que en todos aquellos artculos en los que se seala el requisito de la rma, sin agregar condiciones especiales tales como de puo y letra, manuscrita o similares se cumple con este requisito si el sistema de rmado es electrnico, en la medida que se cumplan los requisitos de la ley 19.799 sobre rmas y documentos electrnicos. Los requisitos asociados a la suscripcin de la receta mdica de puo y letra del mdico cirujano, no estn establecidos en normas de rango legal y menos an constitucional. Siendo as, no se ven impedimentos para modicar las normas reglamentarias analizadas a los efectos de desarrollar el sistema de recetas mdicas electrnicas, debiendo en todo caso preverse un sistema que permita la identicacin fehaciente del mdico tratante, adems de los atributos profesionales que le habilitan para emitir cada tipo de receta mdica.
VALOR PROBATORIO Y CONSERVACIN DE LOS DOCUMENTOS ELECTRNICOS Y RECETA MDICA ELECTRNICA El problema probatorio en los documentos electrnicos cobra importancia ante los eventuales incumplimientos por una de las partes de lo acordado, ya sea el desconocimiento del autor del mensaje de datos o documento electrnico (repudio del mensaje) o el desconocimiento de la recepcin del mismo por su destinatario. Estas apreciaciones son igualmente vlidas para los documentos de uso mdico y/o sanitario, donde tenemos multiplicidad de partes involucradas y en que es necesario resguardar nalidades adicionales, tales como el control de la circulacin de ciertas substancias. En este contexto se ha dicho que tcnicamente es factible determinar los computadores de entrada y salida de los mensajes de datos. Asimismo, mediante sistemas auxiliares de identicacin tales como la rma digital y/o los sistemas biomtricos, puede identicarse a la persona que manipul el equipo computacional correspondiente a efectos de enviar o recibir el mensaje. Finalmente, mediante sistemas de encriptacin de informacin es posible asegurar la integridad del mensaje.
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CONCLUSIN EN TORNO A LA FACTIBILIDAD DE USAR FIRMA ELECTRNICA EN LA EMISIN DE RECETAS MDICAS
del facultativo, a lo que se adiciona que no puedan haber enmendaduras ni entrelineados en las recetas. A este aspecto nos referiremos en el acpite siguiente.
Adicionalmente los sistemas informticos permiten fechar los documentos y darles una vigencia especca, agregando niveles de seguridad a los que tradicionalmente podramos encontrar en las recetas de papel. La normativa chilena sigue los principios y normas generalmente acogidos en Derecho Comparado, estableciendo que ser admisible como prueba el documento electrnico11. En todo caso, se estima que la fuerza probatoria que habr de darse a cada documento y la forma de hacerlo valer en juicio debe cumplir con los principios y reglas del debido proceso. Los artculos pertinentes de la ley 19799 derivan del principio de no discriminacin, segn el cual en esta materia no deben establecerse normas que impidan la admisin como prueba de un documento electrnico en los siguientes casos: a) Por la sola razn de que se trate de un mensaje de datos; o b) En razn de no haber sido presentado en su forma original, de ser ese mensaje la mejor prueba que cabe razonablemente esperar de la persona que la presenta. Consagra as el principio de no discriminacin y concreta el de equivalencia funcional del documento/rma electrnica. Como podemos apreciar de la normativa complementaria a la ley 19.799 en nuestro Derecho si bien se regula la conservacin de los soportes y documentos, en general no establece un examen previo de admisibilidad de los documentos electrnicos. En la experiencia comparada apreciamos que la Ley modelo de Comercio electrnico de UNCITRAL, que ha sido transpuesta a algunas legislaciones domsticas, como la de Colombia, ms bien se reere a aquellos documentos para los que el ordenamiento jurdico ha previsto algn tipo especial de conservacin, no necesariamente para nes probatorios. Es ms, la norma expresamente excluye de este deber de conservacin a la informacin que tenga por nica nalidad facilitar el envo o recepcin de los mensajes de datos. Agrega que los libros y papeles del comerciante podrn ser conservados en cualquier medio tcnico que garantice su reproduccin exacta. En cuanto al cumplimiento de la obligacin de conservar documentos, registros o informaciones en mensajes de datos, reconoce que se podr realizar directamente o a travs de terceros, siempre y cuando se cumplan las condiciones enunciadas en el artculo anterior. En consecuencia, el tema de la conservacin de un documento, si bien puede afectar eventualmente al valor probatorio, no es una causal que llame a dictar una norma que establezca un examen de admisibilidad de los documentos o establezca
11 Vase al respecto el artculo 9 de la Ley modelo sobre comercio electrnico de UNCITRAL y el artculo 5 nmero 1 letra b) de la Directiva Europea 93/1999/CE, y en Latinoamrica la Ley 527 de 1999 de Colombia que en su artculo 10 reconoce valor probatorio a los mensajes de datos, agregando que sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin Tercera, Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.
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Este repositorio debiera ser centralizado en el Ministerio de Salud, accesible por Internet a travs de un sistema de perles de acceso. El mdico tratante debiera tener atributos para generar la receta, deniendo los medicamentos y su dosis. El tiempo de validez debiera denirse de manera automatizada dependiendo del frmaco y de acuerdo a la normativa sectorial. No obstante la duracin de la receta, debiera conservarse en el sistema el documento a los efectos de control y registro. Analicemos ahora el problema probatorio en relacin a este tipo de documentos. En la ley chilena, la prueba instrumental est reglada en los artculos 342 a 355 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este Cdigo se distingue entre instrumentos pblicos y privados, sealando en cada caso su valor probatorio y oportunidad de presentacin e impugnacin. Esto sin perjuicio que en cada procedimiento se establecen normas sobre apreciacin judicial de las pruebas acompaadas. Este sistema entrega los elementos sucientes como para que el Tribunal aprecie en cada caso el valor de los documentos que se hacen valer en juicio y la ley de rma electrnica no la altera substancialmente. En efecto, la ley dispone en su artculo 5 que los documentos electrnicos podrn presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrn de seguirse las reglas siguientes: 1.- Los instrumentos pblicos suscritos con rma electrnica avanzada, harn plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y 2.- Los que posean la calidad de instrumento privado harn plena prueba en cuanto hayan sido suscritos mediante rma electrnica avanzada. 3.- Los instrumentos privados suscritos con rma electrnica simple, tendrn el valor probatorio que corresponda de acuerdo a las reglas generales, esto es, bajo el apercibimiento de tenrselos por reconocidos si no fueren objetados dentro de sexto da. En todo caso, conforme dispone el artculo 1701 de nuestro Cdigo Civil La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
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Este anlisis es importante, por cuanto la receta electrnica s requiere de sistemas de conservacin y registro, en los trminos previstos tanto del Decreto 466 de 1985 como los Decretos 404 y 405 de 1984. Siendo as, el sistema que se desarrolle debe prever la creacin de un repositorio electrnico de recetas, esto es un libro electrnico de recetas mdicas en el cual debern conservarse estos documentos.
reglas especiales y diferenciadas para el valor probatorio de los documentos electrnicos que no digan directa relacin con la abilidad de la rma.
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo clusula penal: esta clusula penal no tendr efecto alguno. Agrega luego que si el documento pblico adolece de algn requisito de forma, o es otorgado por funcionario incompetente, valdr como instrumento privado si est rmado por las partes. En consecuencia, el lmite a la prueba documental nuevamente lo encontramos en aquellos casos en que la ley requiera de instrumento pblico para el perfeccionamiento del acto o contrato de que se trate. Estas normas en todo caso, no se reeren a la forma como se acompaarn los documentos sino a su valor probatorio. As, el instrumento pblico deber acompaarse con citacin y el instrumento privado, bajo el apercibimiento del artculo 346 N3. Donde pensamos que habr novedad es en cuanto a las causales de impugnacin. Respecto de los instrumentos pblicos suscritos mediante rma electrnica avanzada nos concitan las siguientes apreciaciones: a) Tratndose de documentos electrnicos no es posible hablar de originales y copias, sino ms bien de matrices y documentos de primera, segunda, tercera emisin, etc... Es decir estamos siempre frente a originales y por tanto habr de tenrselos como tales para efectos probatorios. Es decir, estimamos que siempre que se presente un instrumento pblico en juicio, su apreciacin se regir por el artculo 342 N 1 y por tanto no cabr a su respecto la objecin a que alude el nmero 2 de ese artculo. b) Sin perjuicio de lo anterior, aunque considerramos que el documento agregado al juicio es una copia y que el original es el que permanece en el computador del emisor, el artculo 342 del CPC seala que las copias podrn ser objetadas dentro de tercero da por inexactitud por la parte contra la cual se presentan. Creemos que esta objecin no es posible tratndose de los instrumentos pblicos electrnicos, en cuanto estos documentos deben ser rmados con rma electrnica avanzada, la que entrega plenas garantas respecto de la exactitud del documento. c) Tratndose de un instrumento privado, si stos estn suscritos mediante rma electrnica avanzada no cabrn las objeciones de falsedad ni de falta de integridad que prescribe el artculo 346 N 3, por lo que resulta ocioso acompaarlos bajo esta norma, sin perjuicio que en el estado normativo actual es la nica manera de acompaarlos. d) Respecto de los dems instrumentos privados, esto es, aquellos que sean suscritos mediante rma electrnica simple, a su respecto ser perfectamente posible objetarlos por las causales antes sealadas. Dadas las consideraciones anteriores, creemos que la nica objecin que puede caber respecto de un instrumento rmado a travs de rma electrnica avanzada
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Finalmente, tratndose del valor probatorio de los instrumentos emanados de rganos pblicos, cuando se opte por certicacin interna, la ley dispone que Los efectos probatorios de la certicacin practicada por el ministro de fe competente sern equivalentes a los de la certicacin realizada por un prestador acreditado de servicios de certicacin.
LA PROTECCIN DE LOS DATOS SENSIBLES CONTENIDOS EN LA RECETA MDICA ELECTRNICA Los datos personales han sido denidos en Chile en el artculo 2 letra f ) de la ley 19.628, de 1999, en los trminos siguientes: son los relativos a cualquier informacin concerniente a personas naturales, identicadas o identicables. Siendo as, la legislacin nacional sigue el concepto europeo de datos personales, considerando los siguientes elementos: a. Toda informacin: se trata de un concepto amplio, que abarca tanto imgenes, sonidos, incluso caracteres grafolgicos, o muestras fsicas que proporcionen antecedentes de un sujeto. b. Sobre una persona natural: Por tratarse de un atributo de la personalidad, derivado directamente de la dignidad humana, slo la persona fsica es sujeto de proteccin de datos personales, excluyndose, en Chile a las personas jurdicas.
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Finalmente, es importante destacar que lo menos una sentencia de nuestros tribunales ya han optado por dar aplicacin favorable a la normativa general respecto del valor probatorio de los documentos electrnicos. Es el caso del fallo de la Exma. Corte Suprema, dictado en 1991, recado en autos Rol 4956, en que se ha considerado que Al apreciar las pruebas segn la sana crtica, el tribunal laboral deber expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientcas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor y las desestime. Si se limita a sealar que le resta valor a un instrumento computacional de liquidacin de remuneracin sin rma, analizado de acuerdo a las reglas de la sana crtica, no se da cumplimiento a la exigencia sealada, mxime si el merecido documento no mereci reproche de la demandada en cuanto a su autenticidad. Conteniendo dicho documento computacional los nombres del empleador y del trabajador, merece un estudio ms profundo del tribunal, ya que es el nico medio de prueba para acreditar la remuneracin del actor.
es aquella que se reere a defectos del soporte en que conste. De ah que tantas legislaciones se hayan detenido en el establecimiento de medidas de seguridad en la conservacin del documento electrnico, sin embargo se estima que esta ser una cuestin a valorar en cada caso concreto.
c. Identificada o identificable: Ser dato personal aquel susceptible de ser vinculado a una persona determinada o determinable a travs de procedimientos de identicacin (los que pueden revestir diversos grados de complejidad). De su parte, respecto de los datos de salud, esta ley los considera en la letra g) del artculo 2, cuando dene los datos sensibles como aquellos datos personales que se reeren a las caractersticas fsicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual. De este artculo podemos advertir que el legislador consider como sensibles a priori aquellos datos que revelan informacin sobre los estados de salud fsicos o psquicos de la persona y por tanto, los datos contenidos en una receta mdica, en un examen mdico y en la cha mdica responden a esta naturaleza jurdica. Continuando con nuestro anlisis, atendido que los datos de salud son datos sensibles, quedan sujetos a las normas previstas en el artculo 10 de esta ley, que dispone que: No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinacin u otorgamiento de benecios de salud que correspondan a sus titulares. De esta manera corresponder en cada caso buscar la autorizacin legal, o contar con el consentimiento (informado) del titular de los datos personales, o acreditar que las mismas son necesarias para la determinacin u otorgamiento de benecios de salud que les corresponden a estas personas. En lo que nos interesa, seran nalidades legtimas aquellas que dicen relacin con la posibilidad de la persona de acceder a los medicamentos prescritos por un mdico tratante, o los contenidos en los resultados de exmenes que permitirn diagnosticar y los que se reeran a la historia clnica del paciente cuando sea necesario para los efectos de aplicar procedimientos destinados al restablecimiento de su salud. Ello adems del tratamiento de datos necesario para el otorgamiento de prestaciones pecuniarias, asociadas por ejemplo a los planes de salud de la persona que consideren prestaciones asociadas a la obtencin de medicamentos prescritos en una receta mdica. Adicionalmente, de nuestra parte, estimamos que la frase benecios de salud que correspondan a sus titulares no debe entenderse necesariamente a las prestaciones pecuniarias, sino a los benecios propios del sistema de salud, asociado a la concrecin de la garanta fundamental consagrada en el artculo 19 N 9 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Salvada la valla de la legitimidad del tratamiento de datos, en materia de recetas mdicas entendemos que adems debe analizarse los siguientes principios de la ley 19.628, para la implementacin de la receta mdica electrnica:
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2. Veracidad de la informacin y temporalidad del almacenamiento: De acuerdo al art. 9 inc. 2 y del artculo 6 inc. 2, 3 y 4, las bases de datos en que consten las recetas mdicas electrnicas debern contener datos verdicos, actualizados y vigentes. Por tanto no deberan constar datos histricos, relativos a remedios que hayan sido prescritos a la persona con anterioridad, sino en la medida que sean necesarios para la mantencin de sus historias clnicas, por ejemplo. 3. Deber de custodia de los datos personales: En virtud de este principio, todos los agentes que intervienen en la cadena de servicios de la salud debieran cuidar de ellos con la debida diligencia, hacindose responsable de los daos. 4. Seguridad en la transferencia electrnica de datos personales: Esta condicin impone que el responsable del registro o banco de datos personales que establezca un procedimiento automatizado de transmisin, deber cautelar los derechos de los titulares y la transmisin guarde relacin con las tareas y nalidades de los organismos participantes. Siendo as, frente a un requerimiento de datos personales mediante una red electrnica, deber dejarse constancia de: a) La individualizacin del requirente; b) El motivo y el propsito del requerimiento, y c) El tipo de datos que se transmiten. La admisibilidad del requerimiento ser evaluada por el responsable del banco de datos que lo recibe, pero la responsabilidad por dicha peticin ser de quien la haga. De su parte el receptor slo puede utilizar los datos personales para los nes que motivaron la transmisin.
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1. Sujecin a la finalidad del tratamiento de datos personales: conforme al artculo 9, que exige que los datos personales deben utilizarse slo para los nes para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al pblico. Siendo as, los datos contenidos en las recetas slo pueden utilizarse a los efectos de la constancia de la prescripcin mdica, a los efectos que los establecimientos autorizados a la distribucin de medicamentos, se los proporcionen al paciente, en las cantidades contenidas en los mismos documentos. Adicionalmente, cuando se trate de substancias controladas, la nalidad se ampla a la supervisin de existencias y control de la autoridad, respecto de estas substancias.
a) Calidad de los datos personales y calidad del tratamiento de datos
Siendo as, el emisor de la receta que es el mdico tratante generara el documento, su red lo mantendra en un repositorio accesible por el dependiente de la farmacia o establecimiento de expendio autorizado. La transferencia de la informacin hacia este dependiente debe guardar estas condiciones. A su turno, la autoridad competente debiera poder acceder al sistema de la farmacia y del mdico, a los efectos de realizar los controles a que est facultado por ley, guardndose estas mismas condiciones. b) Consentimiento del afectado Art. 10 ley 19.628: No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinacin u otorgamiento de benecios de salud que correspondan a sus titulares. Artculo 20 ley 19.628: El tratamiento de datos personales por parte de un organismo pblico slo podr efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujecin a las reglas precedentes. En esas condiciones, no necesitar el consentimiento del titular. c) Deber de secreto /reserva de los datos personales Artculo 7 ley 19.628: Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos pblicos como privados, estn obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al pblico, como asimismo sobre los dems datos y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligacin que no cesa por haber terminado sus actividades en ese campo. Art. 127 inc. 2 y 3 del Cdigo Sanitario (CSAN): Las recetas mdicas y anlisis o exmenes de laboratorios clnicos y servicios relacionados con la salud son reservados. Slo podr revelarse su contenido o darse copia de ellos con el consentimiento expreso del paciente, otorgado por escrito. Quien divulgare su contenido indebidamente, o infringiere las disposiciones del inciso siguiente, ser castigado en la forma y con las sanciones establecidas en el Libro Dcimo. Lo dispuesto en este artculo no obsta para que las farmacias puedan dar a conocer, para nes estadsticos, las ventas de productos farmacuticos de cualquier naturaleza, incluyendo la denominacin y cantidad de ellos. En ningn caso la informacin que proporcionen las farmacias consignar el nombre de los pacientes destinatarios de las recetas, ni el de los mdicos que las expidieron, ni datos que sirvan para identicarlos.
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Artculo 12 ley 19.628: Toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pblica o privada al tratamiento de datos personales, informacin sobre los datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propsito del almacenamiento y la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente. En caso de que los datos personales sean errneos, inexactos, equvocos o incompletos, y as se acredite, tendr derecho a que se modiquen. Sin perjuicio de las excepciones legales, podr, adems, exigir que se eliminen, en caso de que su almacenamiento carezca de fundamento legal o cuando estuvieren caducos. Igual exigencia de eliminacin, o la de bloqueo de los datos, en su caso, podr hacer cuando haya proporcionado voluntariamente sus datos personales o ellos se usen para comunicaciones comerciales y no desee continuar gurando en el registro respectivo, sea de modo denitivo o temporal. Estas normas deben ser recogidas y respetadas en el desarrollo del sistema de documentos electrnicos de salud. Ello implica implementar medidas de seguridad del tratamiento de datos acordes al grado de sensibilidad de los mismos. En nuestra opinin en estos sistemas debe implementarse medidas de seguridad del ms alto nivel, en lo que respecta al resguardo de los datos personales. Asimismo, debe considerarse que cuando la ley dispone que las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos pblicos como privados, estn obligadas a guardar secreto sobre los mismos cuando hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al pblico (que es el caso que nos ocupa). La obligacin no slo alcanza a los datos personales sino que tambin a los dems antecedentes relativos al banco de datos, actividad que no cesa por dejar de trabajar en ese mbito. Ello sin perjuicio de las condiciones especiales previstas en el artculo 127 del Cdigo Sanitario, modicado por la misma ley 19.628, del siguiente tenor: Conforme esta norma estimamos que las recetas mdicas deben considerarse como reservadas, por cuanto la mencin servicios relacionados con la salud, es sucientemente genrica para estimarlo as.
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d) Proteccin a los derechos del afectado por el tratamiento de datos personales
CONCLUSIONES a.- comparativo entre la situacin actual y aspectos a considerar en una propuesta FUNCION
SISTEMA ACTUAL Recetas cheques
Foliacin de documentos Impresin de documentos Timbre Pre-impreso en los documentos Por cuenta del MINSAL De cuo del profesional Del papel. Por las farmacias, durante 1 ao (problemas asociados al desecho de documentos y fuga de informacin) Slo a la entrega de los formularios. Papel autocopiativo, formulario prefoliado, escrito a mano Autorizado por MINSAL Por el profesional autorizado para emitir estos documentos Electrnico Electrnico: Minsal: ejemplar para estadsticas y controles de productos. Profesionales y laboratorios para sus propsitos y para eventuales solicitudes del Ministerio por 1 ao. Emisin, recepcin y validez. En el Sistema e-salud MINSAL Papel normal, hoja suelta, impresora lser.
SISTEMA PROPUESTO
Almacenamiento
Vericacin de Validez Impresin del documento
Otros documentos de salud

Foliacin de documentos Impresin de documentos Timbre Pre-impreso en los documentos En imprentas tradicionales De cuo del profesional Del papel. Por las instituciones de salud de manera atomizada(chas clnicas) (problemas asociados al desecho de documentos, fuga de informacin y no acceso a informacin necesaria para el diagnstico y tratamiento) Slo a la entrega de los formularios. Papel autocopiativo, formulario prefoliado, escrito a mano Autorizado por MINSAL Por el profesional autorizado para emitir estos documentos Electrnico Electrnico: Minsal: ejemplar para estadsticas y controles de productos. Centralizado o Distribuido de acuerdo al modelo que se dena, en caso de las chas clnicas de los pacientes. Emisin, recepcin y validez. En el Sistema e-salud MINSAL Papel normal, hoja suelta, impresora lser.
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Almacenamiento
Vericacin de Validez Impresin del documento
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Bastante se ha escrito sobre los requerimientos de un sistema que regule los documentos electrnicos ligados al rea de la salud. En este apartado trataremos de sistematizarlos a los efectos de contribuir al desarrollo normativo en materia de receta mdica electrnica en Chile.
REQUISITOS DE SEGURIDAD Los requerimientos de seguridad en el mbito sanitario son muy elevados y precisan, tal como especican los cuerpos de estandarizacin, una Infraestructura de Manejo de Privilegios para la gestin de roles adems de una Infraestructura de Clave Pblica que permita una poltica de reconocimiento transfronteriza, adems de garantizar la condencialidad de la informacin.
REQUISITOS DE AUTENTICIDAD A los efectos de garantizar la autenticidad de los documentos electrnicos de salud, parece razonable que se implementen sistemas de rma electrnica que sean capaces de satisfacer los siguientes requisitos: a) Enrolamiento previo de los mdicos habilitados para la emisin de documentos de uso mdico electrnicos, tales como la receta mdica electrnica. A travs de este sistema deber asignarse a los mdicos un sistema de rma electrnica, que se active a travs de mecanismos que el mdico mantenga bajo su exclusivo control. El sistema deber considerar: a. Vericacin fehaciente de la identidad del mdico que prescribe los medicamentos y emite la receta. b. Vericacin de la titulacin que le habilita para prescribir medicamentos c. Generacin de certicado de rma electrnica con atributos tales como tipos de medicamentos que la titulacin respectiva habilita para prescribir al respectivo facultativo. b) Desarrollo de un sistema de emisin de documentos de uso mdico electrnico que contemple las siguientes funcionalidades a. Sistema de autorizacin de folios de documentos de uso mdico electrnico b. Denicin de los formatos de los documentos de uso mdico electrnico
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b.- elementos bsicos de la regulacin de la receta mdica electrnica
c. Sistema de claves que garantice que slo podrn rmar los documentos personas autorizadas d. Denicin de perles y asignacin de atributos respecto de cada uno de los documentos electrnicos respecto de los rmantes y de terceros que puedan acceder a los mismos. e. Asignacin de cdigos nicos de vericacin de los documentos, garantizando integridad, condencialidad y trazabilidad de los documentos
REQUISITOS DE REGISTRO Y TRAZABILIDAD A los efectos de garantizar las nalidades de salud pblica, adems de aquellas derivadas del cumplimiento de las normas de control de ciertas substancias y dems nalidades previstas en el ordenamiento jurdico, se estima que el sistema que se desarrolle debe contar con un repositorio centralizado de recetas mdicas electrnicas que cumpla con las condiciones y requisitos de la ley de Bases del Procedimiento Administrativo, y los derivados de la ley 19799 y sus normas complementarias, el cual en todo caso debiera ser aplicado tanto a los organismos pblicos como privados, pues debiera ser un sistema unicado. El fundamento legal de esta aplicacin nica lo encontramos en las atribuciones propias del Ministerio de Salud. En cuanto a los atributos del sistema que debern preverse en el reglamento destacan los siguientes: i. Interoperabilidad de los documentos conforme al Decreto 81 (modificado por Decreto 158). 1. Requisitos (Art. 7) a. Flexibilidad y extensibilidad. b. Sistema multiplataforma. c. Permanentes en el tiempo. d. Interoperables. 2. Formato de los documentos (Art. 8) a. El documento electrnico deber ser codicado en formato XML v.1.0, y utilizar XML Schema para denir los esquemas de los distintos tipos de documentos. b. Cada esquema denido debe ser pblico y de libre acceso. ii. Mecanismos de verificacin de la integridad y autenticidad.
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iii. Registro y Trazabilidad 1. Cada documento deber tener un identicador nico asociado a su localizacin. (Art. 14 Dto. 181) 2. Niveles de implementacin que debieran cumplirse (Art. 3 Dto. 181) De nuestra parte consideramos que debiera implementarse el nivel 2 para las recetas mdicas electrnicas. iv. Seguridad y confidencialidad de los documentos electrnicos (Dto. 83, Economa, 2004) 1. Sistema de autenticacin: Art. 5 letra a), Art. 27, 28 y 29. 2. Controles de sesin y gestin de operaciones y comunicaciones: Art. 31 y 32 Dto. 83; Captulo 8 Norma Chilena 2777. 3. Aseguramiento de continuidad del servicio: Art. 35 y 37 Dto. 83; Captulo 11 Norma Chilena 2777. v. Relativo a la eciencia de las comunicaciones electrnicas entre rganos de la Administracin del Estado y entre stos y los ciudadanos. (Art. 3 y 4 Dto. 77, Economa, 2004) a. Autenticacin b. Disponibilidad y acceso para uso posterior, en los trminos del Art. 6, debiendo conservar los registros por un periodo que no podr ser inferior a 6 aos. c. Compatibilidad Tcnica de los sistemas, que permita la visualizacin correcta de los documentos. d. Medidas de seguridad que impidan la intercepcin, alteracin, obtencin y otras formas no autorizadas de acceso a las comunicaciones electrnicas. A dichos efectos, conforme al artculo 7 del Dto. 77: i. El registro deber ser cerrado diariamente por medio de un mecanismo manual o automatizado que garantice el no repudio e integridad, bajo la responsabilidad del encargado del repositorio.
ii. El Ministro de Fe del respectivo servicio deber concurrir con su rma electrnica avanzada al menos una vez al mes al cierre de todos los registros diarios acumulados documentalmente durante el periodo comprendido entre el ltimo cierre y el que se realiza.
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a. Incorporacin de rma electrnica de conformidad con XML Signature. (Art. 12 Dto.181)
e. Publicidad de las direcciones electrnicas en las cuales pueden hacerse las consultas y solicitar comunicaciones f. Gratuidad de las aplicaciones necesarias para la visualizacin de documentos.
NORMAS QUE DEBIERAN INTERVENIRSE PARA CONTEMPLAR ESTOS ASPECTOS: 1.- DECRETO 466, 1985, del Ministerio de Salud: Incluyendo las modicaciones que permitan el funcionamiento general del sistema y adapta los conceptos e instrumentos actualmente vigentes (receta mdica, libro de recetas, etc.) 2.- DECRETO 404 y 405 1984, del Ministerio de Salud: Incluyendo las referencias necesarias para permitir el instrumento electrnico en este tipo de recetas y los mecanismos de seguridad necesarios para la autenticidad, disponibilidad y condencialidad de la informacin.
ASPECTOS BSICOS QUE DEBIERA CONSIDERAR EL MODELO TECNOLGICO Considerando los antecedentes expuestos se considera que para el desarrollo del sistema de documentos electrnicos en el mbito de la salud debiera emularse la experiencia seguida por el Servicio de Impuestos Internos para los documentos tributarios electrnicos, estableciendo un sistema centralizado, esencialmente voluntario en esta etapa, en que se considere una normativa especial, paralela a la establecida para las recetas en formato papel. El sistema debe considerar los elementos sealados en el acpite anterior y adicionalmente los siguientes: 1.- Foliacin paralela de las recetas electrnicas, diferenciada de la foliacin correspondiente a las recetas cheque. Los folios debieran solicitarse al ministerio de salud, a travs del sistema, y el sistema debiera autorizarlos previa vericacin de la identidad y privilegios del solicitante, entregando un folio para cada solicitud. 2.- Registro electrnico de las recetas en distintos puntos: en el Ministerio de Salud, en los sistemas del mdico tratante, en las farmacias en las cuales se despachan y en los laboratorios, tratndose de recetas magistrales.
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4.- Para vericar la autenticidad de los documentos debe establecerse sistema de cdigo de vericacin y cdigo de barras en que se consigne la informacin relevante para la vericacin de la autenticidad del documento. 5.- Sellado de tiempo de la receta que permita vericar su estado, esto es vigente, no vigente, despachada totalmente, despachada parcialmente; pendiente para despacho, etc. 6.- Retorno de informacin sobre despacho de la receta a los efectos de control de frmacos. 7.- Ficha clnica electrnica que satisfaga los requerimientos establecidos para el expediente electrnico, en un sistema unicado nacional accesible por todos los actores de la salud que les corresponda intervenir en el restablecimiento de la salud de una persona.
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3.- Formularios de receta mdica normalizados, de acuerdo a las normas generales, el sistema debiera generar documentos PDF con rma electrnica. El reglamento debe establecer las condiciones de formato de estos documentos.
La informacin pblica es de todos.

Myrna Elia Garca Barrera1 Mxico Un gobierno ecaz, transparente, responsable y conable, que acte bajo el predominio de la ley, es la base de un desarrollo sostenible, no el resultado de ste. Ko Annan.2
RESUMEN En el presente artculo de investigacin se analizan los conceptos de transparencia y rendicin de cuentas, derecho a la informacin y sus principios, tipos de informacin, la informacin pblica y sus lmites. El acceso a la informacin es un derecho fundamental y su garanta es de imperiosa observancia por las diversas instituciones pblicas sin soslayar el derecho de terceros a la privacidad y a la proteccin de sus datos personales y el debido cuidado con la informacin reservada que ser temporalmente restringida al acceso pblico. Los tipos de informacin son pblica y no pblica y dentro de la informacin pblica encontramos la informacin pblica de ocio y la informacin reservada, que no ser pblica por un perodo determinado, pero dicha reserva deber ser fundada y motivada, con prueba de dao. Y la informacin no pblica ser la informacin condencial que protege la propiedad industrial, los derechos de autor, los derechos de propiedad intelectual, la vida privada y los datos personales.
INVESTIGADORA SNI nivel 1. Doctora en Derecho de la Facultad de Derecho y Criminologa de la UANL. Investigadora en el Centro de Investigacin de Tecnologa Jurdica y Criminolgica de la Facultad Derecho y Criminologa de la UANL. Catedrtica de la Facultad de Derecho y Criminologa de la UANL, de la Universidad de Monterrey y Directora General del Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nuevo Len. E-mail: myrna.garcia@pjenl.gob.mx 2 Ko Atta Annan fue el sptimo Secretario General de las Naciones Unidas, cargo que ocup entre 1997 y 2006, y fue galardonado, junto a la ONU, con el Premio Nobel de la Paz de 2001.
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MYRNA ELIA GARCA BARRERA
INTRODUCCIN La transparencia y la rendicin de cuentas de la cosa pblica del desempeo gubernamental son factores primordiales en el derecho de acceso a la informacin; conocer y medir con indicadores de gestin la labor de los servidores pblicos es un derecho de todos, en un Estado democrtico. Ahora, el derecho a la informacin est relacionado con los avances tecnolgicos, ya que con el Internet, se proporciona a toda persona la posibilidad de allegarse de toda informacin de manera expedita y en forma rpida. Tambin el derecho a la informacin es producto de la sociedad contempornea, en donde observamos mayor pluralidad; ms prctica de la diversidad y de la tolerancia, mismos que se reejan en la propia Internet, especcamente en las redes sociales. Los factores que explican el nacimiento del derecho a la informacin, como parte de la ciencia jurdica, en busca de su autonoma respecto de las divisiones clsicas del derecho, son: el crecimiento de los estndares de educacin, la participacin y conciencia social; su consolidacin en los medios de comunicacin, como vehculos de formacin de opinin pblica, ahora en las redes sociales, de manera igualitaria, lo cual fomenta un modelo democrtico como frmula de convivencia comunitaria. Es indiscutible que los grandes saltos sociopolticos de la humanidad estn relacionados con eventos tecnolgicos o cientcos, mismos que tambin han tenido fuerte impacto en el desarrollo de la ciencia del derecho, en los temas de transparencia y acceso a la informacin, qu enmarcan lo que se ha llamado Sociedad de la informacin. El trmino de sociedad de informacin3 se utiliz por primera vez en la reunin del Consejo Europeo en Bruselas, en diciembre de 1993, en donde se elabor el documento llamado White Paper on Competitiveness, Growth and Employement, estableciendo las bases para el desarrollo de las economas europeas, y destacando la promocin de la utilizacin de las tecnologas de la informacin, en la nueva sociedad de la informacin. Ahora bien, conscientes de las nuevas aplicaciones jurdicas en esta sociedad, es indudable la importancia del tema de la manifestacin de la voluntad al utilizar medios electrnicos y/o telemticos, y tambin desde qu momento se tiene por aceptado el contenido del propio documento electrnico y/o telemtico; porque, durante mucho tiempo, la contratacin ha servido de frmulas para garantizar la prueba de su existencia.4
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Deboto, Mauricio. 2001. Comercio Electrnico y rma Digital. La Regulacin del Ciberespacio y las Estrategias Globales. Editorial La Ley. Argentina. Pgina 28. 4 Perales Sanz, Jos Luis. 2002. La Seguridad Jurdica en las Transacciones Electrnicas. Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP. Editorial Civitas. Madrid. Pgina 21.
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La sociedad de la informacin se caracteriza por ser un espacio en el cual la adquisicin, procesamiento, organizacin, almacenamiento, recuperacin, utilizacin, monitoreo, distribucin y venta de informacin, conforman actividades prioritarias para la economa de los pases que las fomentan, debido a su alto ndice de generacin de valor agregado. El surgimiento de la sociedad de la informacin, como ya lo sealamos, es consecuencia del desarrollo cientco-tecnolgico, especialmente en las reas de la informtica, microelectrnica, optoelectrnica y las telecomunicaciones que hizo posible la aparicin de tecnologas avanzadas denominadas: las nuevas tecnologas de la informacin. No queda lugar a dudas que uno de los elementos importantes que estn en la agenda de las naciones democrticas, de las sociedades verdaderamente demcratas, es el referente al derecho a la informacin dentro del captulo mayor de libertades pblicas y de los derechos ciudadanos de tener parte en el Estado y la sociedad, es decir, el derecho de acceder efectivamente a la informacin pblica. Sabemos que en la actualidad, tiene especial relevancia en los procesos informativos, la produccin y el traslado de la informacin, que se han hecho cada vez ms importantes en la realidad econmica y social. Esta nueva etapa de la evolucin de la sociedad se caracteriza por una extraordinaria valoracin de la innovacin, alentada por el cambio tecnolgico, que nos explica la reciente etapa de prosperidad que estn experimentando los pases ms avanzados, con una especial valoracin del conocimiento. Puede decirse de manera rotunda e inequvoca, que las sociedades ms avanzadas tienen en comn una creciente valoracin de la informacin. Esto no es una moda, sino la consecuencia de la importancia cada vez mayor de la gestin de la informacin para abordar de forma precisa multitud de temas tcnicos, econmicos, y sociales. Ahora, en las sociedades modernas, que son complejas, tanto la capacidad de poder acometer muchas dicultades tcnicas, como algunos aspectos de la productividad econmica o la ecacia en abordar la solucin de los problemas sociales, estn unidos a la disposicin, organizacin y manejo de cantidades colosales de informacin, ahora en soporte electrnico, porque actualmente coexisten el documento tradicional soportado en papel y el documento en soporte electrnico, ambos instrumentos permiten registrar informacin con efectos jurdicos.5
Buitrago Rodrguez, Mariana. Derecho y Tecnologa. La Convocatoria electrnica como va de noticacin alternativa a las asambleas de accionistas en el Derecho venezolano. Centro de Investigacin Jurdicas y Polticas. Vicerrectorado Acadmico. Decanato de Investigacin y Postgrado. Nmero 10. Edicin especial 2008-2009. Universidad Catlica del Tchira. San Cristbal. Venezuela. Pgina 97.
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La vieja idea de que la informacin es poder, se hace realidad de una forma explcita, porque la primera necesidad del pueblo es el pan, una vez cubierta, se suma como segunda gran necesidad, la informacin, pero ahora debemos sealar que es, el conocimiento. De lo anterior deducimos que el acceso a la informacin es un derecho fundamental y su garanta es de imperiosa observancia por las diversas instituciones pblicas, sin soslayar el derecho de terceros a la privacidad y el secretismo, la integridad fsica y mental, los bienes, los menores y la familia, entre otros. Los temas que trataremos en el presente trabajo sern primeramente, los ciudadanos en demanda de informacin, los tipos de informacin y por ltimo la informacin pblica es de todos, sus lmites. Entonces, el derecho de acceso a la informacin, se constituye en un control poder, porque limita el poder pblico, siendo un control social y jurdico desde nuestra Constitucin.
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A. LOS CIUDADANOS EN DEMANDA DE INFORMACIN A nes del siglo XX, el derecho de los ciudadanos a la informacin se ha venido reconociendo, ya son 85 pases6 en el mundo que cuentan con leyes de transparencia y son menos los pases que no cuentan con leyes de transparencia o acceso a la informacin. El da internacional del derecho a saber.7 Fue en el ao 2002, durante la celebracin de un encuentro internacional de organizaciones no gubernamentales encargadas de promover el acceso a la informacin en Sofa, Bulgaria, donde fue creada la Red de Defensores del Acceso a la Informacin (Freedom of InformationAdvocates, FOIA por sus siglas en ingls), quienes instauraron el 28 de Septiembre como el DA INTERNACIONAL DEL DERECHO A SABER, el cual tiene por objeto reconocer la importancia de este derecho fundamental en la vida democrtica de todo pas. La transparencia es una herramienta de los gobernados, la cual tiene tres objetos, controlar a la administracin pblica, permitir la participacin en la misma y brindarle mayor acercamiento respecto a ella; sta es tambin un arma contra la corrupcin ya que promueve la inversin privada al disminuir los costos de transaccin en el mercado, produce una mayor conanza de los ciudadanos en sus autoridades pblicas y fomenta una mayor eciencia en la prestacin de los servicios pblicos.
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David Banisar es el Director del proyecto de libertad de la informacin del organismo no gubernamental Privacyinternational y prestigioso investigador del departamento de derecho en la Universidad de Leeds. Ha trabajado por ms de once aos en el campo de la libertad a la informacin. http://www.privacyinternational.org/ foi/foi-laws.jpg (25 de mayo de 2011). 7 http://www.consejotransparencia.cl/celebracion-del-dia-internacional-del-derecho-a-saber/consejo/2010-09-29/174340.html (26 de mayo de 2011).
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Para que un Gobierno se considere democrtico debe regir en todo momento el principio de publicidad en sus actos y la transparencia de su administracin:La tendencia de la apertura en su contraposicin al secreto en la Administracin Pblica, va siendo fortalecida bajo los parmetros de la transparencia.8 Para algunos, transparencia y rendicin de cuentas son trminos sinnimos; por mi parte diero de esa opinin ya que en la rendicin de cuentas existe un sujeto receptivo de esa rendicin que est plenamente determinado, y en la transparencia no necesariamente existe ese sujeto receptivo, sino simplemente es publicitar sus actuaciones, por la informacin pblica de ocio, que analizaremos posteriormente. La transparencia contribuye a una ptima scalizacin, ya que no se puede auditar o revisar en forma ecaz algo que no se conoce, lo que contribuye a un mejor control sobre el buen funcionamiento de la Administracin. Con la transparencia se logra una relacin de conanza entre gobernantes y gobernados, uno de los principales intereses de la poltica. Todos los valores principales pueden estar en juego en la poltica: poder, respeto, rectitud, salud, ilustracin, habilidad y afecto. Y la poltica puede decidir mucho acerca de la forma en que podemos disfrutar nuestros valores, con seguridad y libertad, o sin ellas.9 A los seres humanos nos gusta disfrutar los valores en libertad, por lo que a travs de la historia de la Jurisprudentia o historia del derecho, se ha escrito mucho sobre la libertad,10 se dice que Edmundo Burke, sostuvo que resultaba ms til hablar de libertades especcas que de la libertad en general; y en los tiempos de Adam Smith, o sea a nales del siglo XVIII, el aspecto ms prominente de la libertad pareca ser uno negativo: la ausencia de restricciones; en cambio a nales del siglo XIX, la libertad se ha denido no solamente como la ausencia de restricciones, sino como algo positivo: la presencia de oportunidades. Otro aspecto positivo de la libertad, en que hizo hincapi el lsofo alemn Hegel, es la capacidad de actuar. Todos estos aspectos de la libertad los encontramos en una fuerte democracia. Ahora bien, una democracia fuerte se fundamenta sustancialmente en el dilogo productivo entre los diferentes actores polticos, suponiendo que todos disponen de informacin til.11
Ros Estavillo, Juan Jos. 2003. Derecho a la Informacin en Mxico. Editorial Porra. Mxico. Pgina 129. Deutsch, Karl W. 1998. Poltica y Gobierno. Fondo de Cultura Econmica. 2 reimpresin en espaol. Mxico. Pgina 55. 10 Ibd. Pgina 54. 11 Cruickshank, Susana y Flavio Lazos. 2007. Derecho a Saber. Balance y Perspectivas Cvicas. Coordinadores: Jonathan Fox, LibbyHaight, Helena Hofbauer y Tania Snchez Andrade. La Transparencia del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo. Un vistazo desde Mxico. Fundar. Centro de Anlisis e Investigacin, A.C. Woodrow Wilson International Center for Scholars. Mxico. Pgina 217.
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Y en una democracia fuerte, la transparencia es el acto que consiste en abrir la informacin pblica de los sujetos obligados al escrutinio pblico, mediante sistemas de clasicacin y difusin. Es importante raticar, que el principio de transparencia que hemos instituido en Mxico, adems de constituirse como una herramienta de participacin ciudadana, implica un concepto de legitimacin y convivencia directa, acercada, de instancia primaria con los gobernados a efecto de que stos puedan formase una opinin y conocer las actividades administrativas de las ocinas pblicas. Se precisa que el principio de transparencia constituye hoy, junto con los de legalidad y ecacia, unos de los tres grandes principios que informan la actividad de la Administracin Pblica; porque fortalece el Estado de Derecho, el Estado Social y el Estado Democrtico respectivamente.12 En nuestro pas,13 despus de setenta aos de gobierno de un solo partido poltico y de una cultura del secreto nada revolucionaria, pero decididamente institucional, el nuevo milenio pareci revertirse de nimos reformadores en pro de la transicin a la democracia, la apertura y la transparencia en torno al quehacer pblico. Y es que la transparencia no es fcil, no es una condicin natural de las organizaciones gubernamentales; como lo plantea un clsico en cuestin de organizaciones, Giandomenico Majone: Las burocracias no nace transparentes, mucho menos en tradiciones gubernamentales como la mexicana. Por eso la transparencia debe elaborarse, construirse, implementarse cuidadosamente con una visin de largo plazo que asuma al mismo tiempo diferentes objetivos: legales, reglamentarios, organizacionales, educativos y culturales, dentro y fuera de las instituciones del Estado.14 Con transparencia y acceso a la informacin, entre otras cosas, se consolida la democracia de un pas, porque por democracia debemos entender: El sistema de gobierno caracterizado por la participacin social, totalmente considerada, en la organizacin del poder pblico y en su ejercicio. La democracia se funda en la consideracin elemental, de sentido comn, segn la cual las cosas que interesan o afectan a todos deben tratarse y resolverse con el concurso de todos. La democracia es un rgimen de partidos.15
12 Fernndez Ramos, Severiano. 2002. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Algunas proposiciones para una ley de acceso a la informacin. Nueva serie. Ao XXXV. Nm. 105. Septiembre-Diciembre. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. Mxico. Pgina 886. 13 Fox, Jonathan. LibbyHaight, Helena Hofbauer y Tania Snchez Andrade. Coordinadores. 2007. Derecho a Saber. Balance y Perspectivas Cvicas. Fundar. Centro de Anlisis e Investigacin, A.C. Woodrow Wilson International Center for Scholars. Mxico. Pgina 13. 14 Vergara, Rodolfo. 2005. La Transparencia como problema. Cuadernos de Transparencia. Nm. 05. IFAI. Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica. Mxico. Pgina 5. 15 De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael. 1965. Diccionario de Derecho. Porra. Mxico. Pgina 213.
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Ahora bien, la democracia en palabras lisas y llanas se debe entender como el instrumento poltico que le permite a los gobernados elegir libremente a sus gobernantes, por lo que es a travs del ejercicio de ella, que el gobernante participa activamente en la vida poltica de su pas tomando conciencia de su participacin al ver reejada su intervencin en las decisiones de los gobernantes elegidos. El concepto de democracia se ha perfeccionado con el transcurso del tiempo, en un principio se entenda que su n era abrir el sistema poltico, hoy en da ese concepto va ligado a que con ella se garanticen los derechos humanos, ya no slo se le asocia a la eleccin de los gobernantes, sino:Hoy la razn de la democracia es el reconocimiento del otro y la exaltacin de los derechos individuales.16 En este nuevo concepto de la democracia, los medios de comunicacin juegan un papel fundamental, porque los servicios de televisin y radio pblicos sufren enormes carencias y dicultades en cuanto a presupuestos inadecuados, imposibilidad de comercializar, burocracia excesiva, ocialismo y desapego a la ciudadana.17 Es claro, que a diferencia del ayer los medios de comunicacin en la actualidad juegan un papel fundamental en el fortalecimiento de la democracia, porque es evidente el poder de los medios de comunicacin en la actualidad: El poder es un fenmeno social, no hay sociedad sin poder y poder tampoco sin sociedad.18 El poder19 puede ser: poder originario, poder poltico, poder constitucional, poder paternal, poder econmico, poder ideolgico y poder asociativo. El poder originario es el poder ms importante, porque es el poder que se encuentra en la sociedad y se relaciona con el poder constitucional, porque tiene esa facultad suprema de decisin. El poder poltico es el poder del Estado, la nalidad ltima del poder poltico es crear el derecho y actuar conforme a ese derecho. La coaccin es la caracterstica primordial del poder poltico, porque el orden jurdico creado por el poder poltico debe garantizar a los seres humanos la seguridad jurdica y seguridad social mnimas, o sea una serie de derechos que hagan vivir o existir con dignidad. No cualquier orden jurdico tiene una concepcin democrtica, sino solo aqul cuya base y nalidad es el respeto de los derechos humanos.
16 Junco Esteban, Mara Alicia. 2003. El Derecho a la informacin: de la penumbra a la transparencia. Editorial Porra. Mxico. Pgina 4. 17 Villanueva, Ernesto. Coordinador. 2000. Hacia un nuevo derecho de la informacin. Universidad Iberoamericana. Mxico. Pgina 11. 18 Carpizo, Jorge. 2004. Derecho de acceso a la informacin pblica. Valoraciones iniciales. El Poder y los medios de comunicacin. Villanueva, Ernesto e Issa Luna Pla. Editores. Instituto de Investigaciones Jurdicas. UNAM. Pgina 57. 19 Ibd. Pginas 57 y 58.
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Ahora bien, el poder paternal es el del padre sobre los hijos, con todos sus derechos y obligaciones; y el poder econmico es el que detecta los medios de produccin y es extraordinariamente importante, pero debe de estar regulado jurdicamente. El poder ideolgico es aquel poder que se basa en el conocimiento y en la coaccin psquica, es un poder que tiene una persona o una agrupacin para lograr un n determinado. En general el poder ideolgico lo tenemos en las religiones, las escuelas, los medios de comunicacin, los escritores, cientcos e intelectuales. El poder de los medios de comunicacin es extraordinariamente importante porque a travs de la informacin que le estn dando a la sociedad, sta se va formando criterios y va a decidir cmo actuar. Respecto al poder asociativo, tenemos que sealar que en la sociedad existen diversas organizaciones, entre las que destacan: los partidos polticos, los sindicatos, las agrupaciones de campesinos y por ltimo las ahora llamadas organizaciones no gubernamentales. Los medios de comunicacin tienen dos grandes fundamentos que deben cumplir para benecio de la comunidad en general: otorgar informacin veraz y hacerlo con libertad de expresin.20 En un estado democrtico la transparencia es el compromiso que se establece para dar a conocer a los ciudadanos o mejor dicho a toda persona la informacin que genera y obra en su poder. En la actualidad la transparencia es uno de los elementos de una nueva relacin entre Estado y sociedad, lo cual viene a forjar y consolidar en los ltimos aos a la democracia en la que vivimos. La transparencia y la rendicin de cuentas van de la mano.21 La transparencia no slo implica rendir cuentas a sujetos especcos, sino que adems sugiere un sistema en donde la informacin se encuentre a disposicin de todos aquellos que quieran consultarla, lo que permitir que cualquier ciudadano pueda detectar posibles irregularidades en el desempeo de su funcin y exigir una mejor rendicin de cuentas, porque: La transparencia es condicin necesaria para lograr el balance necesario.22 La transparencia es el ejercicio de solicitar y entregar la informacin. Formar una cultura de transparencia23 es que las autoridades rindan cuentas a los gobernados
Id. Lpez Portillo Vargas, Ernesto. 2007. Derecho a Saber. Balance y Perspectivas Cvicas. Polica y transparencia: ms all del acceso a la informacin. Fundar. Centro de anlisis e investigacin, A.C. Mxico. Pgina 123. Tomado de Osse, Anneke. Understanding policing.Aresoruce for human rights activictis.Amnesty International. TheNetherlands. 2006. 22 Ibd. Pgina 121. 23 Se trata de un trmino paraguas muy amplio, que se reere a las creencias, prcticas y expectativas que estn imbuidas en el Estado y en la sociedad acerca del derecho a saber. El uso de este trmino implica que se requiere un cambio de actitud entre los funcionarios, para que acepten el derecho del pblico a saber.Fox, Jonathan y
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de las decisiones que realizan en la funcin pblica y crear una cultura ciudadana de participacin, respeto y ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. La falta de transparencia de cualquiera de los sectores de la sociedad pblicos o privados, tiene un impacto negativo en el desarrollo de un pas, porque genera desconanza dentro de la propia sociedad y de sta hacia las instituciones y el gobierno, adems constituye el abandono de derechos y desinters de lo pblico, inhibindose la participacin de los actores econmicos que todo pas necesita para su desarrollo, por lo que se fomenta la no inversin. Una democracia requiere de un funcionamiento transparente y responsable por parte de los poderes pblicos; esto signica que los ciudadanos deben tener la capacidad jurdica de conocer en todo momento la conducta de sus gobernantes.24 Entonces la transparencia incluye la rendicin de cuentas y el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, como sigue: La Rendicin de Cuentas de los servidores pblicos en la Informacin Pblica de Ocio. El ejercicio del Derecho de Acceso a la Informacin Pblica.
LA TRANSPARENCIA ES:
La funcin de la administracin pblica se debe de sujetar a ciertos valores, segn la OCDE,25 los valores que son imprescindibles en los gobiernos para un ejercicio administrativo gubernamental sujeto a la tica son: imparcialidad, legalidad, integridad, transparencia, eciencia, responsabilidad y justicia.26 Es importante sealar que la educacin de los miembros de la sociedad de la administracin pblica a evaluar, ser un factor determinarte para el cumplimiento de los valores enlistados. Con base en todo lo anterior, las causas de la transparencia son una exigencia internacional, por el compromiso de disminuir la corrupcin y por las ventajas de fomentar la inversin o mejor dicho impulsar la economa y la inversin de capitales nacionales y extranjeros; por ser un mandato constitucional, como ya lo sealamos emanado de poder poltico o poder constitucional; es un consenso del los partidos polticos y de las organizaciones no gubernamentales, como lo mencionamos en el poder asociativo.
LibbyHaight. Derecho a Saber. Balance y Perspectivas Cvicas. Las Reformas a favor de la Transparencia: Teora y Prctica. Op. Cit. Pgina 61. 24 Carbonell, Miguel. 2006. Los obstculos de la transparencia: el caso de la Ley Orgnica de la Contadura Mayor de Hacienda del Estado de Coahuila. Derecho Comparado de la Informacin. Nmero 8. Julio-Diciembre. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Fundacin Konrad Adenauer. Mxico. Pgina 173. 25 Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico. 26 Yez Estrada, Eduardo. 2004. Derecho de acceso a la informacin pblica. Valoraciones iniciales. Del mutismo al escndalo en el acceso a la informacin pblica. Villanueva, Ernesto e Issa Luna Pla. Op. Cit. Pgina 77.
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En el tema de disminucin de la corrupcin debemos sealar que los ndices de percepcin de la corrupcin27, conforme Transparencia Internacional, en donde Mxico ocupaba el lugar nmero 72, de 180 pases, segn los estudios de ao 2008.28 Y desafortunadamente, en el ao 2010, ocupamos el lugar nmero 98 de 178.29 Ahora bien, el profesor Robert Klitgard,30 profesor de la Universidad de Harvard, investigador del tema de la corrupcin con publicaciones al respecto, seala que corrupcin es igual al monopolio de la informacin, excesivas facultades discrecionales de la autoridad y menos transparencia; por lo que si revertimos la frmula, debemos sealar que la transparencia es el antdoto de los monopolios de la informacin, que la transparencia obliga a los funcionarios a limitar la facultades discrecionales y por lo tanto a disminuir la corrupcin. Pasando a la historia del derecho de acceso a la informacin debemos sealar que la primera Ley formal de Acceso a la Informacin es la Ley para la Libertad de Prensa y del Derecho de Acceso a la Actas Pblicas31 aprobada en Suecia en el ao de 1766. Ley vanguardista a su tiempo, siendo su principal impulsor, el sacerdotediputado, Anders Chydenius, quien se inspir en China, pas modelo para la libertad de prensa. Segn el propio Chydenius, fue en la dinasta de Ching, donde vemos los orgenes de rendicin de cuentas por parte del gobierno chino, los emperadores chinos, argumentaron que deberan: admitir sus propias imperfecciones como prueba de su amor por la verdad y de su rechazo a la ignorancia y la oscuridad, frase que debera ser reexionada por los actuales gobernantes del mundo, ya que ningn gobierno democrtico puede existir y sobrevivir sin rendicin de cuentas al pueblo que lo eligi, o sea es el pueblo el que debe contar con la informacin certera y expedita de toda informacin pblica. Por otro lado, en la Repblica Mexicana, ya existen leyes de transparencia en todos las entidades federativas, y adems contamos con la ley federal, esto se ha logrado a lo largo de los aos 2002 al 2006.32 Y ahora con una reforma constitucional que ha marcado una nueva generacin.
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27 http://www.transparency.org/news_room/in_focus/2008/cpi2008/espanol http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010/results (26 de mayo de 2011). 28 http://www.transparency.org/news_room/in_focus/2008/cpi2008/cpi_2008_table (31 de agosto de 2009). 29 http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010/results (26 de mayo de 2011). 30 http://www.dplf.org/uploads/1198187230.pdf Tcnicas de Investigacin sugeridas por el DPLF para el estudio de la Corrupcin Judicial en Centro Amrica y Panam. Pgina 13. 31 Ackerman, John M. e Irma E. Sandoval. 2005. Leyes de Acceso a la Informacin en el Mundo. Cuadernos de transparencia. 07. IFAI-Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica. Agosto. Mxico. Pgina 13. 32 http://www.ifai.org.mx/descargar.php?r=/pdf/temas_transparencia/eventos/divulgacion/rendicion_cuentas /&a=PonenciaAngel.pdf Pgina 11 (26 de mayo de 2011).
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Lo anterior se ha logrado por la participacin de la sociedad civil y la participacin de los partidos polticos, quizs para desacreditar a sus contrarios, y adems evidenciar su opacidad, el poder asociativo sealado. Tambin ha contribuido la globalizacin econmica en la que estamos inmersos, que se ha ampliado a los campos social y cultural. Porque el inversionista necesita que se luche por un Estado de Derecho transparente y que la rendicin de cuentas sea real, con un sistema de imparticin de justicia con credibilidad, son exigencias del propio mercado libre, de la oferta y demanda, temas que se entiende cuando un pas lucha para ser ms competitivo y mejora las condiciones de vida de sus gobernados, propiciando ms fuentes de trabajo, con la inversin del capital privado nacional o extranjero. Para ello, es necesario producir transparencia dentro de las organizaciones pblicas y entre los insumos necesarios para su implementacin se encuentran la disposicin y la clasicacin adecuada de la informacin, as como asegurar su calidad, claridad, utilidad y sobre todo una actualizacin permanente de la misma. De esta manera y con el objeto de garantizar la transparencia de las organizaciones pblicas, expectativa social de todos las personas, es necesario constituir relaciones de cooperacin y coordinacin de manera institucional en el mbito de las competencias, con la nalidad de establecer instancias, criterios y procedimientos institucionales necesarios para dar a conocer la informacin pblica, a travs de la actualizacin y capacitacin permanente en la materia. Entonces la construccin de la democracia implica una necesidad de crear instituciones fuertes que den soporte al Estado de Derecho, pero adems, se necesita crear o fomentar procesos pedaggicos en torno a la democratizacin de la gestin gubernamental, tanto a los gobernados como a los funcionarios del gobierno; adems se trata de un proceso de doble va: es un derecho del ciudadano que debe ejercerse y una obligacin gubernamental que hay que vigilar, en lo que llamamos: Derecho de acceso a la informacin pblica. Como ya hemos mencionado, la transparencia y la rendicin de cuentas, van de la mano, toda rendicin de cuentas es transparencia, ms no toda transparencia es rendicin de cuentas, desde el punto de vista del manejo del erario o dinero pblico. Una vez experimentado el rgimen democrtico, nace el concepto de rendicin de cuentas como un mecanismo de control de los gobernantes, por medio del cual la ciudadana puede hacerse participe de una sociedad ms responsable, ya que los recursos pblicos son de la sociedad y no patrimonio particular de nadie, debido a que la alternancia del poder no es suciente para garantizar un Gobierno responsable.
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Una verdadera democracia debe garantizar un ejercicio eciente y transparente del gasto pblico, a travs de la rendicin de cuentas, por lo que no slo basta con el sentido de responsabilidad de los gobernantes ni la exigencia de la ciudadana por conocer en que son gastados los recursos pblicos. El concepto de rendicin de cuentas puede denirse como la obligacin de los gobernantes de responder por los actos, as los gobernantes deben abrirse a la inspeccin pblica, explicar y justicar sus actos y deben estar supeditados a las acciones en caso de incurrir en faltas a la legalidad. En otras palabras, no es otra cosa ms que control del poder. A travs de la rendicin de cuentas el gobierno garantiza a la ciudadana que el gasto pblico es utilizado de la mejor manera posible, para ello es necesaria la elaboracin de presupuestos ms concientes que los hechos aos atrs por los gobiernos irresponsables, que derrochaban de forma desmedida el gasto pblico sin dar cuentas del ejercicio del mismo. Es de hacer notar que la rendicin de cuentas no slo resulta ser un mecanismo que sirve para que los gobernantes conozcan en que son gastados los recursos pblicos, sino que adems coadyuva al propio gobierno a tener una visin ms completa que resulta bsica para la elaboracin de su presupuesto. Porque En los Estados democrticos es esencial que la colectividad participe en la toma de decisiones gubernamentales. A su vez, el gobierno le debe lealtad y transparencia en las gestiones. Una manera de cumplir con estas es rindindole y permitindole acceder a la informacin que cada individuo requiera a lo pblico. Debe entenderse por lo pblico aquellos que cualquiera puede conocer, lo no oculto, lo accesible. Las personas que forman parte del gobierno tienen, entre otras, la obligacin fundamental de proporcionar todo tipo de informacin que sea relevante, y de inters para los gobernados y que stos la soliciten, en ocasiones teniendo que acreditar el inters jurdico y en otras no. Pero mas all de que la soliciten, el gobierno debe poner a disposicin de los ciudadanos la informacin de su gestin para la transparencia, as es como el Estado tiene diversas obligaciones en el ejercicio del derecho a la informacin.33 Es menester sealar, que el concepto de transparencia es un trmino que se usa como sinnimo de rendicin de cuentas, al respecto debemos sealar que la transparencia es una caracterstica que permite acceder a la informacin de las instituciones pblicas, sin embargo no implica el acto de rendir cuentas a un destinatario, si no el hecho de colocar la informacin al alcance de los gobernantes para que los que estn interesados puedan revisarla y analizarla, en otras palabras la transparencia es un instrumento de la rendicin de cuentas.
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Junco Esteban, Mara Luisa. Op. Cit. Pgina 16.
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La scalizacin es el mecanismo idneo para comprobar que el gasto pblico se ha destinado a los programas contemplados en los presupuestos. La Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin dene como cuenta pblica y scalizacin superior de la siguiente forma: Cuenta Pblica: El informe que los Poderes de la Unin y los entes pblicos federales rinden de manera consolidada a travs del Ejecutivo Federal, a la Cmara sobre su gestin nanciera, a efecto de comprobar que la recaudacin, administracin, manejo, custodia y aplicacin de los ingresos y egresos federales durante un ejercicio scal comprendido del 1 de enero al 31 de diciembre de cada ao, se ejercieron en los trminos de las disposiciones legales y administrativas aplicables, conforme a los criterios y con base en los programas aprobados. Fiscalizacin Superior: Facultad ejercida por la Auditoria Superior de la Federacin para la revisin de la cuenta pblica, incluyendo el Informe de Avance de Gestin Financiera, a cargo de la Cmara. La scalizacin es la facultad consistente en el riguroso ejercicio de vericacin y aprobacin del desempeo de los rganos, dependencias y entidades pblicas. En nuestro pas en el mbito federal el rgano scalizador es la Auditoria Superior de la Federacin a la que le corresponde ejercer las facultades de scalizacin. La libertad de informacin ha sido reconocida no slo como un elemento crucial para una democracia participativa, de transparencia y buen gobierno, sino tambin como un derecho humano fundamental,34 El derecho a la libertad de informacin se relaciona, principalmente con el derecho de acceso a la informacin en manos de organismos pblicos, ya que es menester sealar que los organismos pblicos no poseen la informacin en benecio propio, sino de todos los individuos, gobernados o no de dicho ente gubernamental, o sea, cualquier persona fsica o moral de cualquier parte del mundo posee el derecho a la libertad de la informacin. El derecho a la informacin, podemos esquematizarlo, como sigue: A) El derecho a atraerse informacin:
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1. Acceso a los archivos, registros y documentos pblicos. 2. Decisin de qu medio se lee, se escucha o se contempla. 1. La libertad de expresin y la de imprenta. 2. El derecho de constitucin de sociedades y empresas informativas.
B) El derecho a informar:
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C) El derecho a ser informado, con: 1. Informacin objetiva y oportuna. 2. Informacin completa, es decir, el derecho a enterarse de todas las noticias. 3. Informacin universal, la informacin es para todas las personas sin exclusin alguna. 1. Recibir informacin certera. 2. Contar con formas para vericar la informacin. 3. Informarse sobre situaciones completamente investigadas.
D) El derecho a la verdad:
Este derecho comprende, el derecho a buscar, recibir y difundir informacin e ideas, acceder a los archivos y toda clase de documentos pblicos, y a recibir informacin objetiva y oportuna, de forma expedita y sobre todo verdadera. Como es de observarse, el derecho a la libertad de informacin involucra no nada ms el derecho pasivo de tener acceso a documentos mediante solicitud, sino que incluye el siguiente elemento: una obligacin de los Estados de dar publicidad y de diseminar informacin clave, importante y de inters general, a disposicin de todos, utilizando para ello las nuevas tecnologas; o sea la red de redes, la internet. Adems, por otro lado, tenemos que el derecho de acceso a la informacin tiene tres dimensiones. La primera es una dimensin informativa, que consiste en dar explicaciones o transparencia a hechos y documentos. La dimensin argumentativa, o sea, transparencia de razones. Por ltimo la dimensin sancionadora, que consisten en hacer valer la ley; asegurar el cumplimiento de la norma con la imposicin de sanciones. Es preciso sealar, que la informacin es uno de los recursos ms poderosos que puede tener la sociedad, ya que ms informacin es sinnimo de una mayor capacidad de accin, de argumentos ms fuertes y de mejores instrumentos para criticar, proponer y mejorar las acciones de las organizaciones gubernamentales que denen el rumbo de nuestra vida pblica, pero sin olvidar la proteccin de la informacin no pblica, clasicada como condencial, la cual debe proteger la vida privada y los datos personales. Ahora bien, debemos de sealar otro aspecto del derecho a la informacin, es el derecho a la verdad. Los entes pblicos tiene la obligacin de asegurar que los individuos, o sea toda persona fsica o moral, conozca la verdad, respecto de casos serios de violaciones a derechos humanos, as como cualquier otra situacin social extrema; aunque tal situacin pudiera tener un costo poltico en contra de las mismas instituciones, en esos casos no ser suciente que las autoridades permitan el acceso
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a los archivos, ni publicitar documentos clave, sino es el Estado el que debe asegurar que dichas situaciones son completamente investigadas y que los resultados sern conocidas pblicamente al tiempo en que se realiza la propia investigacin. El derecho a la informacin es objeto de muchas deniciones, a continuacin analizaremos unas de ellas: Derecho a la informacin y derecho de acceso a la informacin pblica no son sinnimos. No al menos en estricto sentido, como se ha querido apuntar en algunos foros en Mxico donde identicar conceptos se ha convertido en un problema adicional al reto de avanzar en materia de legislacin democrtica. Aclaremos las cosas. El derecho a la informacin tiene mltiples vertientes que escapan al derecho de acceso a la informacin pblica, pero este derecho es una parte fundamental del derecho a la informacin sin ser l mismo. En la ciencia del derecho, particularmente en aquellas disciplinas que se encuentran en proceso de formacin y reconocimiento, no es fcil distinguir con claridad meridiana el alcance de distintos conceptos que -por ser utilizados en el lenguaje cotidiano-, pueden tener tantos signicados que nos recuerda la clebre obra de Alicia en el pas de las maravillas en cuyo mundo cada palabra tiene el signicado que le quiere ofrecer la protagonista. Eso, sin embargo, no debe pasar en la ciencia del derecho porque vulnera el principio de seguridad jurdica y desvanece el papel de la doctrina y de la certeza legal. Es por esa razn que la denicin de conceptos y la diferenciacin entre vocablos que tienen elementos relacionados entre s, pero no signican exactamente lo mismo, se antoja un punto de partida necesario para comprender de qu se habla cuando se reere a la nocin de derecho de acceso a la informacin pblica.35 As lo ha entendido acertadamente la Corte Constitucional de Colombia, cuya sala quinta de revisin asent:... el derecho a la informacin es de doble va, caracterstica trascendental cuando se trata de denir su exacto alcance: no cobija nicamente a quien informa (sujeto activo) sino que cubre tambin a los receptores del mensaje informativo (sujetos pasivos), quienes pueden y deben reclamar de aqul, con fundamento en la misma garanta constitucional, una cierta calidad de la informacin. sta debe ser, siguiendo el mandato de la misma norma que reconoce el derecho veraz e imparcial. Signica ello que no se tiene simplemente un derecho a informar, pues el Constituyente ha calicado ese derecho deniendo cul es el tipo de informacin que protege. Vale decir, la que se suministra desbordando los enunciados lmites -que son implcitos y esenciales al derecho garantizado- realiza antivalores (falsedad, parcialidad) y, por ende, no goza de proteccin jurdica; al contrario, tiene que ser sancionada y rechazada porque as lo impone un recto entendimiento de la preceptiva constitucional.36
35 Villanueva, Ernesto.Derecho de acceso a la informacin y organizacin ciudadana en Mxico. Biblioteca Jurdica Virtual. Publicaciones peridicas. Derecho comparado de la informacin. Nmero 1. http:// www.juridicas.unam.mx/publica/rev/decoin/cont/1/cnt/cnt6.htm (26 de mayo de 2011). 36 Id.
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El derecho de acceso a la informacin es la prerrogativa de la persona para acceder a datos, registros y todo tipo de informaciones en poder de los entes pblicos y ente privados que ejercen gasto pblico, y ejercen funciones de autoridad, con las excepciones que establezca la ley. Tambin, es la prerrogativa que tiene cualquier persona fsica o moral, nacional o extranjera, de acceder a la informacin pblica gubernamental, sin necesidad de acreditar inters alguno o justicar su utilizacin, y sin ms limitaciones que las expresamente previstas en la Ley.37 De las anteriores podemos sealar que el derecho de acceso a la informacin es la prerrogativa de la persona fsica o moral, nacional o extranjera para acceder a datos, registros y todo tipo de informaciones, sin necesidad de acreditar inters alguno o justicar su utilizacin, y sin ms limitaciones que las expresamente previstas en la Ley, en poder de toda clase de entidades pblicas y de los entes privados que ejercen gasto pblico, y/o ejercen funciones de autoridad, llamados sujetos obligados, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad demcrata. Ahora bien, al respecto debemos sealar como antecedente el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, al establecer que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Este precepto marca el contenido del derecho a la informacin.38 Despus de expuestas estas deniciones nos aventuramos a conceptualizar el derecho a la informacin como aqul que faculta al gobernado a recibir, acceder, investigar y difundir la informacin en poder de las entidades pblicas relacionada con el gasto de la cuenta pblica. Existen tres facultades inmersas del derecho a la informacin, la de recibir, la de investigar y la de difundir la informacin, precisando que la primera de las facultades consiste en la obtencin, recepcin y difusin de la informacin; la segunda de ellas explica que debe entenderse como la facultad atribuida al individuo para acceder directamente a las fuentes de informacin; y por ltimo al referirse a la tercera comenta que se trata del derecho del ciudadano a la libre difusin de opiniones e informaciones que se encuentren en su poder. El propsito de derecho a la informacin es ordenar los instrumentos, tcnicas y medios de la informacin para ponerlos al servicio de la comunidad, de modo que cumplan con su nalidad esencial de promover el desarrollo individual y colectivo de la sociedad.
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http://www.fpchiapas.gob.mx/transparencia/inicio/fac.php(27 de mayo de 2011). Junco Esteban, Mara Luisa. Op. Cit. Pgina10.
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Dentro del campo de la informacin se encuentran tres sujetos el Estado, medios de comunicacin e individuos, que interactan y se relacionan en el ejercicio del derecho a la informacin. En realidad los medios de comunicacin son el conducto a travs de cual uye la informacin, no son en si un sujeto ms en el ejercicio del derecho en estudio. A pesar de estos actores, el derecho a la informacin es muy claro en sealar cual de ellos son los sujetos obligados, el Estado, o bien los funcionarios pblicos a travs de los cuales el Estado desempea su funcin. Ahora bien si los sujetos pasivos son los servidores pblicos, tenemos a los gobernados como los sujetos activos de este derecho, son ellos los mandantes y los primeros los mandatarios. El artculo tercero de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, enuncia como sujetos obligados del derecho a la informacin: a) Al Poder Ejecutivo Federal, la Administracin Pblica Federal y la Procuradura General de la Repblica. b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cmara de Diputados, la Cmara de Senadores, la Comisin permanente y cualquier de sus rganos. c) El Poder Judicial de la Federacin y el Consejo de la Judicatura Federal. d) Los rganos constitucionales autnomos. e) Los tribunales administrativos federales. f ) Cualquier otro rgano federal. El Instituto Federal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos Personales (en lo sucesivo IFAI),39es un rgano de la Administracin Pblica Federal, con autonoma operativa, presupuestaria y de decisin, encargado de promover y difundir el ejercicio de nuestro derecho de estudio, as como resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la informacin y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades y ahora en posesin de particulares. Con la promulgacin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, el IFAI comenz a contactar a los sujetos obligados, quienes a la entrada de vigor de la Ley deban contar con su unidad de informacin y publicar la informacin catalogada por la propia ley como pblica. Hablando a nivel Federal la mayora de los sujetos obligados ya contaba con su rgano de informacin y los elementos bastos para hacer pblica la informacin que estaban obligados a publicar, pero en el mbito estatal se observ un fenmeno diferente, al momento de
39 A partir del 6 de julio de 2010, al entrar en vigor la Ley Federal de Proteccin de datos Personales en Posesin de Particulares. http://www.ifai.org.mx/ (27 de mayo de 2011).
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entrar en vigor las leyes estatales que regulaban el derecho a la informacin los rganos encargos de promover y difundir ese derecho se encontraron con la problemtica de que muchos de los sujetos obligados desconocan las obligaciones que imponan las leyes estatales de proteccin al derecho a la informacin y adems carecan de presupuestos para dar cumplimiento a las mismas, razn por la que el nombramiento del titular de esos rganos recay en funcionarios que desempaaban otra labor, y por lo mismo no se cumpla con lo establecido en esas leyes como era de esperarse. Por esa razn en algunos estados se encuentran ya legislados los procedimientos y lineamientos que deben seguir los sujetos obligados en el ejercicio del derecho de informacin de los gobernados, sin embargo existen algunos en que esta materia no tienen denidos dichos procesos. Los servidores pblicos son la cara misma de los sujetos obligados. Rafael de Pina Vara y Rafael de Pina, lo denen: Servidores Pblicos: En trminos del artculo 108 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se reputarn como servidores pblicos a los representantes de eleccin popular, a los miembros de los poderes judicial federal y judicial del Distrito Federal, a los funcionarios y empleados y, en general a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la administracin pblica federal o en el Distrito Federal.40 Finalmente son el ltimo eslabn de los sujetos obligados del derecho a la informacin, porque son las personas fsicas a travs de las cual el Estado desempea sus funciones, y ellos como la cara de los sujetos obligados a este derecho tienen la obligacin de cumplimentarlo de conformidad con lo establecido en las leyes que lo protegen. En el tema de derecho a la informacin tenemos a unos cuartos actores, bueno en realidad son unos terceros porque ya apuntbamos que los medios de comunicacin son el vehiculo de la informacin, estos actores a los que nos referimos son denominados otros sujetos. De esa forma tenemos que para que el IFAI sea capaz de hacer observar el cumplimento de derecho a la informacin, la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, lo faculta para que desarrolle vnculos de colaboracin con otros sujetos obligados, entindase por estos, aquel rgano del poder pblico federal, que est sometido al cumplimiento de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, distinto al Poder Ejecutivo de la Unin y que no estn bajo autoridad del IFAI. Se trata, en realidad, de 15 instituciones pblicas de la mayor relevancia (en orden constitucional):
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De Pina Rafael, De Pina Vara Rafael. Op. Cit. Pgina 2440.
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1) Cmara de Diputados. 2) Cmara de Senadores. 3) Auditora superior de la Federacin. 4) Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 5) Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. 6) Consejo de la Judicatura Federal. 7) Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 8) Universidad Autnoma Metropolitana. 9) Universidad Autnoma Chapingo. 10) Banco de Mxico. 11) Instituto Federal Electoral. 12) Comisin Nacional de los Derechos Humanos. 13) Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 14) Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje. 15) Tribunal Superior Agrario. Los Otros Sujetos Obligados deben cumplir la ley de transparencia, y lo hacen emitiendo de manera autnoma sus propios reglamentos. El IFAI conoce esas normativas, y tiene como poltica cooperar y coadyuvar al mejor funcionamiento de la ley de transparencia y del derecho de acceso a la informacin en tales instituciones, respetando siempre su independencia y sus decisiones particulares. Todos los Otros Sujetos Obligados han emitido su reglamento de transparencia y la mayora ha emitido criterios de clasicacin de informacin reservada y condencial. Es decir se ha cumplido con la obligacin formal, funciona el derecho de acceso a la informacin y se avanza en el ordenamiento de archivos. Adems, todas esas instituciones han cumplido con su obligacin de entregar sus informes anuales (en 2004 y 2005) sobre la marcha de este derecho. Al tratarse de instancias muy importantes para la vida de la Repblica, los Otros Sujetos Obligados se han convertido en instituciones muy demandadas de acceso a la informacin por parte de la sociedad. El IFAI ha realizado convenios de colaboracin con cada uno de los Otros Sujetos Obligados, para desarrollar acciones de educacin, divulgacin, capacitacin, promocin y cooperacin a favor del derecho de acceso a la informacin.41
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http://www.ifai.gob.mx (27 de mayo de 2011).
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Ahora bien, dentro de los principios que fundamentaron su nacimiento como garanta constitucional se privilegia el principio de la publicidad y excepcionalmente mantiene la reserva para la informacin que con tal carcter; rearma el principio de temporalidad para dicha reserva; que la vida privada y los datos personas sean tutelados en trminos de lo que establecen las leyes; la gratuidad de la informacin; libera del acreditamiento de inters legtimo para la solicitud de informacin y su procedencia; ordena establecer mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos expeditos para los mismos; creacin de rganos especializados que gocen de autonoma operativa, de gestin, presupuestaria y de decisin. El artculo 6 constitucional al establecer en su fraccin primera que no cabe ninguna interpretacin que no sea la de la mxima publicidad, obliga al Estado y por ende a sus rganos a dar a conocer los procedimientos empleados en la forma de gastar los recursos pblicos.
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B. TIPOS DE INFORMACIN. Ahora bien, para entender el derecho de acceso a la informacin, se realiza la siguiente clasicacin que podemos esquematizar como sigue:
Se dene al gnero informacin, como el contenido en los documentos que los sujetos obligados generan, obtengan, adquieran, transformen o conservan por cualquier ttulo.
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Por informacin pblica se entiende toda aqulla que, en ejercicio de las facultades de los sujetos obligados, se encuentre en su posesin y se contenga en los documentos que stos generen, obtengan, adquieran, transformen o conserven por cualquier ttulo, conforme a las leyes de transparencia y especcamente a la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin del Estado de Nuevo Len. Entendemos por informacin pblica de ocio, como aquella que los sujetos obligados deben difundir al pblico, a travs de la red mundial de informacin conocida como Internet. Adems, existe otra modalidad de informacin que el artculo 20 seala, que a pesar de que es potestativa su publicacin en Internet como tal, segn sea la disposicin del sujeto obligado, determina que ser informacin pblica de ocio, para los efectos del trmino de entrega, ya que la informacin pblica de ocio debe entregarse en un trmino de tres das despus de que el peticionario compruebe el pago de los derechos. Es menester sealar que el trmino de respuesta de la informacin pblica o de las versiones pblicas ser de 10 das hbiles, contados a partir de la solicitud de acceso a la informacin. Por informacin reservada se deber entender la informacin pblica temporalmente restringida al acceso pblico, por las razones que la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin del Estado de Nuevo Len, con su prueba de dao, sin exceder de 7 aos en reserva. Informacin condencial, se dene como aqulla que en virtud de su naturaleza jurdica no es pblica, incluyndose en sta la relacionada con los datos personales, con la propiedad industrial, los derechos de autor, as como de los otros derechos de propiedad intelectual, que se encuentran, en poder de los sujetos obligados, entre otros supuestos. Ahora bien, adems debemos de analizar, como lo agrego en el esquema siguiente: Reserva o secreto scal, secreto duciario y bancario. Datos personales en posesin de particulares. Derechos de autor, patentes y marcas. Y lo ms importante, la llamada versin pblica, que permitir entregar con la debida proteccin al solicitante, la informacin solicitada, con el resguardo de la informacin no pblica.
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Una vez, aclarados los tipos de informacin, debemos sealar que los procedimientos de acceso a la informacin se regirn por los principios de: Mxima publicidad. Disponibilidad. Simplicidad y rapidez. Gratitud del procedimiento. Costo razonable de reproduccin de la informacin. Suplencia de las deciencias de las solicitudes. Auxilio y orientacin a los particulares.42 Ahora bien, cabe destacar que en ningn caso la entrega de la informacin estar condicionada, a que el solicitante, motive o justique la causa de su solicitud, ni que el propio solicitante, demuestre inters alguno; y adems, la autoridad deber de suplir las deciencias de las solicitudes y estn obligados a auxiliar y orientar a los solicitantes que no sepan, leer o escribir, hablen una lengua indgena o pertenezcan a
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Artculo 113 LTAINL.
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grupos vulnerables, o bien cuando no sepan que documentos contienen la informacin que buscan, o de su inters. Por otro lado la propia legislacin en vigor, seala que las solicitudes de acceso a la informacin podrn formularse: Verbalmente. Va telefnica. Escrito libre. A travs de formatos que el sujeto obligado deber proporcionar. O por medios electrnicos, que podr ser por medio de un correo electrnico o crearse un sistema electrnico.43 Otro aspecto importante es que la solicitud deber hacerse en trminos respetuosos y contendr: El nombre del solicitante de la informacin. El sujeto obligado a quien se dirija. La descripcin de la informacin que se solicita anexando en su caso cualquier dato que facilite su localizacin. La direccin para recibir la informacin solicitada o las noticaciones que correspondan. Las noticaciones podrn hacerse a travs de medios electrnicos, si as lo autoriza el solicitante. La modalidad en la que preere se otorgue el acceso a la informacin, la cual podr ser mediante consulta directa, copias simples, certicadas, u otro tipo de medio electrnico. El sujeto obligado podr entregar la informacin en la modalidad distinta a la solicitada cuando exista causa justicada, debiendo fundar y motivar dicha justicacin.44 Por otro lado, cuando la informacin solicitada no es competencia del sujeto obligado, ste deber comunicarlo al solicitante, y en su caso orientarlo sobre la autoridad competente, o bien remitir la solicitud a quien corresponda en un plazo no mayor a cinco das, por lo que se tendr como fecha de presentacin, la que corresponda a la recepcin de la solicitud del sujeto obligado competente.45 El plazo o mejor dicho los plazos para la entrega de la informacin solicitada sern:
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Artculo 116. Artculo 113 LTAINL. 45 Artculo 119.
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Tres das, para el caso de informacin pblica de ocio.46 Diez das para toda la dems informacin. Cabe sealar, respecto a la informacin pblica de ocio, que se enlista en el artculo 10 y en los correspondientes para: Artculo 11, el Poder Ejecutivo. Artculo 12, el Poder Legislativo. Artculo 13, el Poder Judicial. Artculo 14, el Administraciones Pblicas Municipales. Artculo 16, las Autoridades Electorales. Artculo 17, la Comisin Estatal de Derechos Humanos. Artculo 18, las Universidades e Instituciones de Educacin Superior. Artculo 19, la Comisin de Transparencia y Acceso a la Informacin. Y lo establecido en el artculo 20, por lo que los sujetos obligados tendrn obligacin de entregar en un plazo no mayor a tres das la informacin pblica de ocio, es decir la enlistada en los artculos 10 y 20, y su correspondiente caso particular, ya enlistado. Ahora bien, el plazo, de diez das, o sea la no informacin pblica de ocio, podr prorrogarse por un periodo igual cuando no sea posible dar respuesta en dicho trmino. El sujeto obligado deber comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, las razones por las cuales har uso de la prrroga. No podrn invocarse como causales de ampliacin del plazo motivos que supongan negligencia o descuido del sujeto obligado en el desahogo de la solicitud.47 Es menester sealar que la ley es omisa en precisar el trmino que tendr el solicitante para pagar los derechos de la modalidad de la informacin solicitada, porque seala que: En caso de que sea necesario cubrir costos para obtener la informacin en alguna modalidad de entrega, el plazo correr a partir de la fecha en que el solicitante acredite haber cubierto el pago de los derechos correspondientes.48 Pero no seala el plazo que debe cumplir el solicitante para realizar dicho pago de derechos. Por otro lado, en el campo de las noticaciones, nos encontramos en la nueva Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin del Estado de Nuevo Len, que las noticaciones a las solicitudes de informacin se realizarn por conducto de una tabla de avisos, instalada en lugar visible del recinto ocial del sujeto obligado, por va
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Captulo Tercero. Artculos del 9 al 27. Artculo 116 LTAINL. 48 Id.
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Por ltimo, respecto al tema de acceso a la informacin, debemos sealar que la nueva ley regula el procedimiento de inconformidad como el recurso del solicitante para el caso de negacin o no respuesta a su solicitud de acceso a la informacin. El procedimiento de inconformidad podr interponerse, de manera directa o por medios electrnicos, ante la Comisin o ante el sujeto obligado que haya conocido del asunto, en este ltimo caso se deber noticar de manera inmediata y por cualquier medio a la Comisin sobre la interposicin del procedimiento y remitir el documento dentro de los tres das hbiles siguientes de haberlo recibido.50
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Id. Artculo 124 LTAINL.
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electrnica o a travs del sistema electrnico autorizado y que nicamente se harn de manera personal en el domicilio sealado para tal efecto, por nica vez y por correo certicado, las noticaciones relativas al requerimiento de aclaracin. Para efectos de cmputo se entender presentada en tiempo la solicitud aclaratoria o la noticacin al tercero perjudicado cuando se deposite la pieza en correo dentro del plazo que la Ley seala;49 lo que a todas luces es injusto, y carente de equilibrio procesal entre las partes; porque el solicitante deber acudir a las ocinas del sujeto obligado para estar enterado del estado en que se encuentra su derecho acceso a la informacin.
El procedimiento de inconformidad procede por cualquiera de las siguientes causas: La negativa de acceso a la informacin. La declaracin de inexistencia de informacin. La clasicacin de informacin como reservada o condencial. La entrega de informacin en una modalidad distinta a la solicitada. O en un formato incomprensible. La inconformidad con los costos o tiempos de entrega de la informacin. La informacin que se entreg sea incompleta o no corresponda con la solicitud. La inconformidad con las razones que motivan una prrroga. La negativa de acceso, recticacin, cancelacin u oposicin de datos personales. El tratamiento inadecuado de los datos personales. La negativa cta. El desechamiento de la solicitud de acceso en los trminos de los artculos 108 y 112 de la presente Ley. La declaracin de incompetencia de un sujeto obligado.51 Es evidente el avance con esta nueva Ley, pero estamos conscientes que estos nuevos derechos fundamentales y especcamente del derecho de acceso a la informacin debe tener la difusin necesaria para el benecio de todos, porque la informacin pblica es de todos. Y a contrario sensu, los datos personales deben ser privados y por lo tanto protegidos por la Ley.
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C. LA INFORMACIN PBLICA ES DE TODOS, SUS LMITES Porque todos tenemos derecho a saber, en la reforma constitucional ya mencionada, se agrego el principio de mxima publicidad, que quiere reforzar la cultura de la transparencia, porque en caso de duda, la informacin ser pblica. Es decir, el sujeto obligado tendr que argumentar, fundando y motivando, la llamada prueba de dao para poder reservar la informacin. Por otro lado y como sealamos, dicha reforma tambin busca proteger la informacin condencial reconociendo el derecho a la proteccin de datos personales, haciendo que se considere como un derecho fundamental autnomo, adicionando un segundo prrafo, quedando como sigue:
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Artculo 125 LTAINL
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Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, as como al derecho de acceder a los mismos, y en su caso, obtener su recticacin, cancelacin y manifestar su oposicin en los trminos que jen las leyes. La Ley puede establecer supuestos de excepcin a los principios que rigen el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, de orden, seguridad y salud pblicos o para proteger los derechos de tercero. Al respecto cabe aclarar que en el dictamen realizado por la H. Cmara de Senadores52 se exponen diversos argumentos, de entre los cuales debemos tomar en cuenta los siguientes: Reconocer un derecho a la proteccin de los datos personales, y que este reconocimiento se incorpore en el texto constitucional, pues de esta manera se generara una certeza indiscutible del derecho: le brindara seguridad y estabilidad. El derecho fundamental de la proteccin de datos personales comprende otros derechos que corresponden a los gobernados, tales como acceder a los mismos y, en su caso, obtener su recticacin, cancelacin u oposicin en los trminos que jen las leyes. El derecho de oposicin () tiene como objeto facultar a los ciudadanos a manifestar su conformidad en torno al tratamiento de datos que han sido obtenidos de fuentes accesibles al pblico para nes de publicidad. Otra de las razones que justica la existencia del derecho de oposicin es (que) se emplea como una herramienta para combatir determinaciones basadas nicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar ciertos aspectos relativos a la personalidad, como el rendimiento laboral, abilidad, conducta, entre otros.53 Con respecto a los anteriores puntos es de relevancia resaltar que Mxico actualmente ha raticado tratados en los que se da el carcter de derechos internacionalmente reconocidos a la proteccin de datos personales, por ejemplo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada y publicada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicha declaracin en su artculo 12, ya mencionado, establece una proteccin contra la injerencia arbitraria en la vida privada. El trmino vida privada acuado en dicho instrumento internacional establece la salvaguarda necesaria contra la revelacin de datos personales de las personas.
52 Dictmenes de Discusin de la Comisin de puntos constitucionales con proyecto de decreto que adiciona un prrafo segundo al artculo 16 a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Gaceta Parlamentaria, Cmara de Diputados, nmero 2653-II, jueves 11 de diciembre de 2008 en: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/60/2008/ dic/20081211-II.html#Dicta20081211-2 (27 de mayo de 2011). 53 Id.
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Las comisiones referidas consideran adecuados los anteriores argumentos, ya que la proteccin de datos personales puede estar sujeta a excepciones bajo ciertos supuestos y condiciones, esto es slo en los casos en los que por su trascendencia este derecho se encuentre en contraposicin con otros derechos y amerite una ponderacin de la autoridad teniendo presente el bien comn, como es el caso de la seguridad nacional, disposiciones de orden pblico, seguridad y salud pblicas o para proteger los derechos de tercero. Puesto que la categora de un derecho fundamental no puede ser un derecho superior a cualesquier otro, o bien a intereses sociales o pblicos.54 No obstante lo anterior, creemos necesaria la culminacin de esta reforma constitucional de proteccin de datos personales, de tal manera que se establezca un orden jurdico, otorgando como se menciona en el dictamen realizado por la H. Cmara de Senadores una certeza indiscutible del derecho, con la promulgacin de la Ley Federal de Proteccin de Datos Personales. Ahora bien, la reforma constitucional, contiene de igual forma derechos correlativos o accesorios entre los que se encuentran el derecho al acceso, recticacin, cancelacin de dichos datos, as tambin el derecho a la oposicin con respecto al tratamiento de los ya mencionados datos, lo anterior dentro de los trminos que jen las leyes. Por otro lado, la citada reforma contiene ciertas excepciones o limitaciones respecto a la proteccin de datos personales, tales como el hecho de que este respeto se encuentre en contraposicin con otro derecho, de tal manera que se necesite una ponderacin por parte del juzgador de manera que prevalezca el bien comn. Concretamente dichas excepciones son los casos en que se pudiera afectar la seguridad nacional, el orden, seguridad y salud pblicos, o que se requiera proteger los derechos de terceros. Al respecto debemos analizar la denicin de seguridad nacional. La Ley de Seguridad Nacional, en el artculo 3, seala que: Artculo 3.- Para efectos de esta Ley, por Seguridad Nacional se entienden las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a: I. II. La proteccin de la nacin mexicana frente a las amenazas y riesgos que enfrente nuestro pas; La preservacin de la soberana e independencia nacionales y la defensa del territorio;
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III. El mantenimiento del orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones democrticas de gobierno;
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Id.
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IV. El mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federacin sealadas en el artculo 43 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; V. La defensa legtima del Estado Mexicano respecto de otros Estados o sujetos de derecho internacional, y
Es clara la excepcin propuesta, referente a que la proteccin de datos personales no podr afectar la seguridad nacional. Ahora bien, respecto a la seguridad pblica,56 la misma se conceptualiza como una cualidad de los espacios pblicos y privados, caracterizada por la inexistencia de amenazas que socaven o supriman los bienes y derechos de las personas y en la que existen condiciones propicias para la convivencia pacca y el desarrollo individual y colectivo de la sociedad. En cambio, salud pblica,57 se dene como un derecho subjetivo pblico el cual tiene como obligacin correlativa a cargo del Estado, la consistente en preservar la salud pblica y la de todos los individuos que componen la colectividad. El orden pblico consistir, por su parte, en el arreglo, sistematizacin o contraposicin de la vida social con vista a la determinada nalidad de satisfacer una necesidad colectiva, a procurar un bienestar pblico o a impedir un mal al conglomerado humano.58 O sea, la informacin que no se reere a lo anterior debe ser pblica y al alcance de todos, en forma democrtica, porque todos tenemos derecho a saber.
55 Ley de Seguridad Nacional. Mxico. 31 de enero.2005. ltima reforma publicada en el DOF: 26 de diciembre. 2008. en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LSegNac.pdf (26 de mayo de 2011). 56 Garca Ramrez, Sergio. En torno a la seguridad pblica. Desarrollo penal y evolucin del delito. Cit. por Arellano Trejo Efrn. Denicin. en Seguridad Pblica. Centro de Estudios Sociales y de Opinin Pblica. Febrero. 2006. en: http://archivos.diputados.gob.mx/Centros_Estudio/Cesop/Comisiones/dtseguridad%20publica1.htm ( 27 de mayo de 2011). 57 Burgoa Orihuela, Ignacio. 1984. Diccionario de Derecho Constitucional Garantas y Amparo. Editorial Porra. Mxico. Pginas 392 y 393. 58 Ibid. Pgina 326.
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VI. La preservacin de la democracia, fundada en el desarrollo econmico social y poltico del pas y sus habitantes. 55
CONCLUSIONES PRIMERA: La transparencia es una herramienta de toda persona, que tiene por objeto, controlar y vigilar a la administracin pblica, permitiendo la participacin, ya que le brinda a la persona mayor acercamiento y por lo tanto conocimiento respeto a ella; es tambin un arma contra la corrupcin porque limita las facultades discrecionales de los funcionarios pblicos, produce una mayor conanza de los ciudadanos en sus autoridades pblicas y fomenta una mayor eciencia en la prestacin de los servicios pblicos. Con la transparencia se logra una relacin de conanza entre gobernantes y gobernados, uno de los principales intereses de la poltica democrtica. SEGUNDA: La transparencia es el ejercicio de solicitar y entregar la informacin. Formar una cultura de transparencia en que las autoridades rindan cuentas a los gobernados de las decisiones que realizan en la funcin pblica y crear una cultura ciudadana de participacin, respeto y ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. TERCERA: El derecho de acceso a la informacin tiene tres dimensiones. La primera es una dimensin informativa, que consiste en dar explicaciones o transparencia a hechos y documentos. La dimensin argumentativa, o sea, transparencia de razones. Por ltimo la dimensin sancionadora, que consiste en hacer valer la ley; asegurar el cumplimiento de la norma con la imposicin de sanciones. CUARTA: El derecho de acceso a la informacin es la prerrogativa de la persona fsica o moral, nacional o extranjera para acceder a datos, registros y todo tipo de informaciones, sin necesidad de acreditar inters alguno o justicar su utilizacin, y sin ms limitaciones que las expresamente previstas en la Ley, en poder de toda clase de entidades pblicas y de los entes privados que ejercen gasto pblico, y/o ejercen funciones de autoridad, llamados sujetos obligados, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad demcrata. QUINTA: Los tipos de informacin pblica y no pblica, dentro de la informacin pblica, encontramos la informacin pblica de ocio, adems tenemos a la informacin reservada que no ser pblica por un periodo y que deber ser fundada y argumentada su reserva, lo que se llama prueba de dao. SEXTA: Dentro de la informacin no pblica, tenemos la informacin condencial, la cual nunca ser pblica, misma que est integrada por aquella informacin que se reere a los datos personales; la protegida por los secretos comercial, industrial, bancario, duciario, scal y profesional; la protegida por la legislacin en materia de derechos de autor o propiedad intelectual. SPTIMA: Porque la informacin pblica es de todos, hemos avanzado en las diversas leyes de transparencia, porque ya tenemos regulado desde nuestra Constitucin el principio de mxima publicidad, que signica, que en caso de duda la informacin es pblica, porque todos tenemos derecho a saber.
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Gobierno Electrnico en Ecuador: realidad y desafos, a la luz de la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico.
Por: Jacqueline Guerrero Carrera1 Ecuador
RESUMEN Uno de los retos que plantea la Sociedad de la Informacin y el Conocimiento al Estado como tal es la modernizacin de la Administracin Pblica, lo que ha obligado a la incorporacin de las TIC en la gestin pblica, generado un nuevo espacio de actuacin denominado Administracin Pblica Electrnica que comnmente se ha asimilado al concepto de Gobierno Electrnico. En el presente artculo se har una breve revisin del cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Ecuador en virtud de la referida Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico, adoptada por la XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno realizada en Chile el 10 de noviembre de 2007, en la que se establecen las bases conceptuales y los componentes del Gobierno Electrnico para Iberoamrica.
Abogada de los Tribunales y Doctora en Jurisprudencia por la Universidad de las Amricas. Magster en Derecho, mencin Derecho Econmico por la Universidad Andina Simn Bolvar. Docente tiempo completo de la Escuela Politcnica del Ejrcito Universidad de las Fuerzas Armadas. Docente contratada de la Universidad de las Amricas y de la Universidad Andina Simn Bolvar. E-mail: guerrero_jacqueline@yahoo.com
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JACQUELINE GUERRERO CARRERA
I NOCIONES PREVIAS A criterio del Dr. Carlos Delpiazzo2, el Gobierno Electrnico es un aspecto genrico que comprende la administracin electrnica y la democracia electrnica, siendo aquella bsicamente la prestacin de servicios pblicos y el acceso a los mismos a travs de las tecnologas de la informacin y comunicaciones TIC-. El Gobierno Electrnico haciendo uso de las TIC aspira a transformar las relaciones del Estado con los ciudadanos, dinamizndolas y mejorando la calidad de los servicios gubernamentales, hacindolos ms ecientes, contribuyendo de esta manera al desarrollo humano y a la generacin de bienestar social en una sociedad ms inclusiva, transparente e igualitaria. La Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico3 establece que Gobierno Electrnico y Administracin Electrnica pueden ser entendidas como sinnimos y consisten en el uso de las TIC en los rganos de la administracin para mejorar la informacin y los servicios ofrecidos a los ciudadanos, orientar la ecacia y eciencia de la gestin pblica e incrementar sustantivamente la transparencia del sector pblico y la participacin de los ciudadanos. El gobierno ecuatoriano emplea tambin el concepto de civismo digital, concibindolo como la capacidad de canalizar de manera efectiva las demandas y expectativas de: mejor informacin, servicios, procesos, participacin, gobiernos y democracia para optimizar la calidad de vida ciudadana en base a los servicios que oferta el Gobierno Nacional.4 Ciertamente, la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico determinaba que el empleo de las TIC en la gestin pblica debe ser abordado desde la perspectiva del ciudadano y sus derechos, estableciendo la necesidad de reconocer un derecho de acceso electrnico a las administraciones pblicas o un derecho de los ciudadanos de relacionarse electrnicamente con el Gobierno y la Administracin Pblica5. Centraremos esta breve reexin en el tema de la Administracin Pblica electrnica en el Ecuador, pues los avances en cuanto a democracia electrnica son bastante incipientes y constituye ciertamente uno de los desafos pendientes que debe
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Carlos E., Delpiazzo, Transformaciones que impone el Gobierno Electrnico, ponencia presentada en el XIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Lima, Per, 2009. 3 La Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico fue aprobada por la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado, realizada en Pucn, Chile el 31 de mayo y 1 de junio de 2007 y adoptada por la XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno realizada en Chile el 10 de noviembre de 2007. Tiene como objetivo fundamental el determinar las bases conceptuales y los componentes que constituyen el gobierno electrnico para Iberoamrica. 4 www.informatica.gov.ec 5 En la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico se establece que este derecho de acceso electrnico a las administraciones pblicas tiene dos objetivos: 1) Final y directo: reconocer a los ciudadanos un derecho que les facilite su participacin en la gestin pblica; y, 2) Estratgico e indirecto: promover la construccin de una sociedad de la informacin y el conocimiento, inclusiva, centrada en las personas y orientada al desarrollo.
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asumir el pas, con miras a fortalecer la democracia y lograr una participacin ms efectiva y directa de los ciudadanos. La administracin pblica electrnica, ciber administracin, administracin virtual o administracin digital, no slo signica la automatizacin de trmites y procedimientos, sino la posibilidad real de realizar actos administrativos electrnicos, por parte de la administracin pblica, que generen plenos efectos jurdicos y que incluso para muchos podran llegar a ser actos administrativos automticos mediante el uso de sistemas expertos. Para esto lgicamente se requiere de los elementos tcnicos o una dimensin tecnolgica, que se reere a la infraestructura necesaria para la prestacin de servicios pblicos on line, pero tambin de la base normativa que conera validez jurdica a los documentos electrnicos. En este contexto y siguiendo lo que establece la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico, el relacionamiento electrnico de los ciudadanos con el Gobierno y la Administracin Pblica implica la posibilidad de realizar por va electrnica no slo pagos, liquidaciones de impuestos y otras obligaciones o acceder a informacin pblica y al estado de trmites, sino presentar reclamos y recursos de tipo administrativo de forma electrnica y recibir noticaciones de la misma manera.
II. SITUACIN ACTUAL Hasta el 2008 el Ecuador se ubicaba en una etapa de difusin esttica unidireccional del llamado e-procurement EGP- o aprovisionamiento electrnico del Estado, pues si bien se contaba, desde el 2002, con la Ley de Comercio Electrnico, Firmas Electrnicas y Mensajes de Datos,6 que constituye una norma marco por la que, en lo principal, se otorga validez jurdica a los documentos electrnicos, el avance en materia de administracin electrnica se traduca bsicamente en la aprobacin de una reforma al Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva7, que estableca la incorporacin y uso de medios tcnicos en la administracin pblica; la creacin del Sistema Informtico para transparentar la contratacin pblica denominado Contratanet8 y la aprobacin de la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, que determina la obligacin de las entidades del sector pblico de contar con un portal de informacin o pgina web, en la que se difunda informacin bsica con el objeto de garantizar la transparencia en la gestin administrativa. Especial mencin debe hacerse, el esfuerzo aislado realizado por el Servicio de Rentas Internas que aprob entre el 2002 y el 2003 dos normas efectivas como fueron las de Declaracin y Pago de las Obligaciones Tributarias a travs de
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Ley 67, publicada en el Registro Ocial 735 del 22 de diciembre de 2002. Reformas expedidas mediante Decreto Ejecutivo No. 3389 publicado en el Registro Ocial 733 de 27 de diciembre de 2002. 8 Decreto Ejecutivo 122 del 19 de febrero de 2003.
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Internet9 y las Condiciones Generales de Responsabilidad y Uso de Medios Electrnicos para la Declaracin y Pago de las Obligaciones Tributarias a travs de la Internet.10 La Ley de Comercio Electrnico, Firmas Electrnicas y Mensajes de Datos constituye la norma marco que soporta la implementacin de un sistema de Gobierno Electrnico, pues conere validez jurdica a los documentos electrnicos, a partir del reconocimiento de su equivalencia funcional respecto de los documentos escritos en soporte papel y permite que aquellos puedan reemplazar a stos cumpliendo los requisitos previstos en la norma, a saber, la garanta de acceso a posteriores consultas y la integridad a partir del momento de su generacin por primera vez. El paso evolutivo de una fase bsica del E-GP a las fases de interaccin bidireccional y de transaccin plena on line, lo determina la vigencia de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica11, que permiti implantar un sistema electrnico de contratacin pblica basado en la herramienta informtica de compras pblicas que funciona en el portal www.compraspublicas.gov.ec y que permite que actualmente en el Ecuador se realice contratacin administrativa electrnica12. Consecuencia fundamentalmente de la vigencia de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin Pblica, el Presidente de la Repblica mediante Decreto Ejecutivo expidi las Reformas al Reglamento General a la Ley de Comercio Electrnico, Firmas Electrnicas y Mensajes de Datos, a n de viabilizar la emisin de rmas electrnicas en el pas, a travs del establecimiento del sistema de acreditacin de entidades de certicacin de informacin y servicios relacionados. A partir de la reforma indicada, el Consejo Nacional de Telecomunicaciones aprob mediante sendas resoluciones, el Modelo de Acreditacin como Entidad de Certicacin de Informacin y Servicios Relacionados, as como el Reglamento para la Organizacin y Funcionamiento del Registro Pblico Nacional de Entidades de Certicacin de Informacin y Servicios Relacionados Acreditadas y Terceros Vinculados. Finalmente, mediante Resolucin 481-20-CONATEL-2008 del 08 de octubre de 2008 se acredit al Banco Central del Ecuador como una entidad de certicacin de informacin y servicios relacionados. La construccin de un nuevo modelo organizacional de Estado que se acople a un sistema de gobierno electrnico requiere de reformas de tercera generacin, acorde al pensamiento de Juan Mestre, Ricardo Pianna y Carlos Delpiazzo, lo que en el
Resolucin del SRI 1065 publicada en el Registro Ocial 734 de 30 de diciembre de 2002. Resolucin del SRI 10 publicada en el Registro Ocial 9 de 28 de enero de 2003. 11 Publicada en el Registro Ocial 395 del 04 de agosto de 2008. 12 Los procedimientos que prev la LOSNCP estn relacionados con la cuanta del presupuesto referencial y entre otros se cuentan a la contratacin por nma cuanta, la cotizacin y menor cuanta, la compra por catlogo, la subasta inversa electrnica, la licitacin electrnica y la contratacin integral por precio jo para obras. La compra por catlogo electrnico, por ejemplo, permite realizar una transaccin plena on line.
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caso del Ecuador se traduce en la aprobacin de las normas referidas en los prrafos anteriores y las especcas que se analizan a continuacin. Se debe partir por hacer referencia a la Constitucin de la Repblica del Ecuador, vigente desde octubre de 2008, que incorpora dos derechos especialmente importantes para el tema de Gobierno Electrnico, como son: el derecho a acceder de forma universal a las tecnologas de informacin y comunicacin, as como a buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir informacin veraz, vericada, oportuna, contextualizada y plural; y el derecho a la proteccin de datos personales. Mediante Decreto Ejecutivo 101413 se estableci como poltica gubernamental el uso de software libre en la Administracin Pblica Central, lo que armoniza con la recomendacin que formula la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico, con el n de prevenir que el conocimiento pblico sea privatizado. Por Decreto Ejecutivo 35514 se atribuy a la Subsecretara de Informtica la gestin funcional, operativa, econmica y tcnica del Sistema de Informacin para la Gobernabilidad, que ha denido una metodologa para la implementacin del Gobierno Electrnico. Se han establecido dos tipos de sistemas: a) los transversales que incluyen: el ERP Gubernamental, el QUIPUX, el portal de trmites ciudadanos, la herramienta para rma electrnica desde Internet y el Sistema de Gestin de Obras de Construccin; y b) los presidenciales que incluyen: la aplicacin exclusiva para rma electrnica de decretos presidenciales; la aplicacin para la comunicacin e informacin desde la Presidencia de la Repblica, la Secretaria General de la Presidencia y la Subsecretara de Comunicacin hacia los empleados pblicos de las Instituciones del Estado; y el Sistema para el seguimiento de la gestin de los Ministros de Estado. En todo caso cabe destacar tres sistemas: el ERP Gubernamental que es el Sistema Integrado de Recursos Gubernamentales GIRG-, conformado por un conjunto de sistemas de gobierno para la gestin de los recursos humanos, nancieros y materiales en las entidades del sector pblico, que se espera est totalmente operativo en diciembre de 2011; el portal nico de trmites15 que tiene por objetivo permitir que los ciudadanos accedan a travs de Internet a informacin de los trmites en las instituciones del Estado, pero que actualmente es solo una herramienta informativa, pues no permite realizar en lnea trmites ni consultas sobre los mismos; y, el sistema de gestin documental para el sector pblico denominado QUIPUX16, normado mediante Acuerdo Ministerial 718 de la Secretara General de la Administracin Pblica y Comunicacin17, que ha permitido empezar efectivamente a generar documentos pblicos electrnicos.
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Publicado en el Registro Ocial 322 de 23 de abril de 2008. Publicado en el Registro Ocial 205 de 2 de junio de 2010. www.tramitesciudadanos.gov.ec www.gestiondocumental.gov.ec Sistema basado en el sistema de gestin documental ORFEO Publicado en el Registro Ocial 597 de 25 de mayo de 2009.
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Respecto del sistema de gestin documental, que es un pilar fundamental para hablar de Gobierno Electrnico, las estadsticas permiten hacer lecturas importantes. Segn datos de la Subsecretara de Informtica, de los ms de tres millones setecientos mil documentos generados a travs del sistema al 28 de abril de 2011, por casi cuarenta mil usuarios, slo un poco ms de cuatrocientos cincuenta mil han sido rmados electrnicamente por los seiscientos usuarios que disponen de dicha herramienta. A priori se puede concluir que pese a tener las herramientas tecnolgicas para generar actos administrativos electrnicos, estos son la excepcin, en gran medida debido a la resistencia natural de los gestores pblicos. De esto deriva una reexin obvia, las transformaciones necesarias para la implementacin de un sistema de Gobierno Electrnico, dependen en esencia de la actitud y aptitud de las personas, ms que de la tecnologa misma. La implantacin de un sistema de Gobierno Electrnico precisa del avance en la misma lnea en el tema de la administracin de justicia, es decir requiere que sta se encamine hacia lo que se considera como una justicia digital. En el caso del Ecuador al menos se ha adelantado en materia normativa, pero todava no ha habido resultados en la prctica, pues el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial18 en su Art. 147 establece la posibilidad de emplear documentos electrnicos en la tramitacin judicial, pudiendo en stos contenerse actos o resoluciones judiciales. Finalmente, especial mencin debe hacerse a la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Pblicos19, que tiene por objeto garantizar la seguridad jurdica los datos que constan en registros pblicos. La importancia de la norma para el Gobierno Electrnico radica en su referencia a la interconexin de registros y bases de datos y la creacin de un sistema informtico nacional de registro de datos pblicos que integrar informacin pblica que actualmente disponen instituciones del sector pblico como: Servicio de Rentas Internas, Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, Direccin Nacional de Migracin, Direccin Nacional de Registro Civil, Identicacin y Cedulacin, Polica Nacional, Ministerio de Relaciones Laborales, Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, Municipios, Funcin Judicial, entre otros.
III. PERSPECTIVAS Y DESAFOS Como bien se establece en la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico, el Estado tiene un rol insustituible en la universalizacin de los servicios pblicos electrnicos y la garanta del relacionamiento de los ciudadanos con la administracin pblica de forma electrnica. Sin embargo, en el Ecuador an no est claro el modelo nacional de Gobierno Electrnico; hasta ahora los esfuerzos se han orientado a los aspectos tecnolgicos, pero falta denir efectivas polticas pblicas y comple18 19
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Publicado en el Registro Ocial 544 del lunes 9 de marzo de 2009. Publicada en el Registro Ocial 162 de 31 de marzo de 2010.
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mentar el marco normativo a n de permitir la real implementacin de las TIC en la gestin pblica como recurso democratizador, estableciendo un sistema de Gobierno Electrnico que integre a todo el sector pblico. Este modelo nacional por denir deber incorporar los principios del Gobierno Electrnico establecidos en la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico, como son: igualdad, legalidad, conservacin, transparencia y accesibilidad, proporcionalidad, responsabilidad y adecuacin tecnolgica; y deber traducirse en una adecuada planicacin para el desarrollo del Gobierno Electrnico que contenga planes, proyectos, programas y una adecuada estrategia. Ahora bien, el Ecuador ha avanzado signicativamente en el cumplimiento de los compromisos adquiridos en virtud de la Carta Iberoamericano de Gobierno Electrnico, especialmente en lo que a instrumentos del Gobierno Electrnico y seguridad se reere, pues los escasos trmites que se realizan por medios electrnicos se generan con rmas electrnicas, como dan cuenta los datos de la Subsecretara de Informtica. Sin embargo, poco o nada se ha hecho en temas de direcciones y sitios electrnicos de la Administracin Pblica, que suponen la estandarizacin de las direcciones para facilitar el acceso y la dotacin de rma electrnica en los sitios electrnicos a n de garantizar la comunicacin segura en los mismos. As tambin se debern crear y regular los registros electrnicos que permitan conrmar, mediante la generacin de copia autntica, la presentacin de comunicaciones electrnicas por parte de los ciudadanos, con la debida fe de presentacin generada de forma automtica. Del mismo modo, un tema en el que habr que hacer mayor nfasis es el de la interoperabilidad de las comunicaciones y servicios, que rebase el mbito nacional y permita incluso la colaboracin de administraciones pblicas, al menos de los pases Iberoamericanos. Finalmente, un reto importante para la implementacin del Gobierno Electrnico guarda relacin con los principales actores de la Administracin Pblica, los gestores pblicos, que debern afrontar un cambio de cultura y una transformacin de sus prcticas, para insertarse en un nuevo espacio de gestin.
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Cibertransparencia en la administracin pblica: la importancia de la cultura presupuestaria para concretizacin de los derechos sociales.
Tmis Limberger1 Jnia Maria Lopes Saldanha2 Brasil
RESUMEN El presente artculo busca analizar el derecho a la informacin como un fundamento para el efectivo ejercicio de la ciudadana, punto central del Estado Democrtico de Derecho. Para eso, se traza un breve panorama histrico sobre los cambios que ocurrieron en el derecho administrativo tras la 2 Guerra Mundial para contextualizar la actual concepcin de ciudadana electrnica, tambin denominada ciberciudadana. Bajo esa perspectiva, se verica que la divulgacin electrnica de las cuentas pblicas compone la base de una Administracin Pblica transparente. En este punto, la Ley de Responsabilidad Fiscal merece destaque a la medida que instituye una consciencia presupuestaria en Brasil. A continuacin, se desarrolla la temtica del principio de la transparencia conjugacin entre los principios de la publicidad y democrtico como posibilidad de ejercer el control social sobre los actos pblicos. As, se conere a las nuevas tecnologas la posibilidad para que acten en el combate a la corrupcin, viabilizando la aplicacin correcta del dinero pblico y, por consiguiente, concretando los derechos sociales.
Doctora en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona, Master por la UFRGS, profesora del PPG en Derecho UNISINOS. Fiscal de Justicia / RS. E-mail: temis@mp.rs.gov.br 2 Doctora en Derecho por la UNISINOS, Master en Integracin Latino-Americana por la UFSM, profesora del PPG y del Curso en Derecho de la UNISINOS, profesora del Curso en Direito de la UFSM. Abogada.
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TMIS LIMBERGER / JNIA MARIA LOPES SALDANHA
I. INTRODUCCIN La prensa propaga constantemente nuevos escndalos que relatan el desvo de grandsimas cantidades de dinero pblico en las ms diversas Instituciones. Todos los episodios tienen en comn, como mnimo, dos aspectos: el hecho de haber desvo de voluminosos fondos pblicos que no tienen el empleo adecuado con la nalidad pblica que le era impuesta y, recientemente, valerse de las nuevas tecnologas como forma de resolucin del problema, a partir de la divulgacin de las informaciones por medio electrnico. No hace falta decir que estas cantidades apropiadas indebidamente pertenecen al contribuyente, que en ltimo anlisis representa el dinero de todos nosotros los ciudadanos. La corrupcin es un problema en todos los pases, pero en aquellos de modernidad tarda3, se agrava an ms la situacin, porque todava no se ha alcanzado un nivel adecuado y homogneo con relacin a sectores que son prioritarios como la: educacin, salud, vivienda y seguridad social. As, la malversacin de enormes cantidades monetarias, compromete la inversin en la implementacin de los derechos sociales, pues los servicios no son realizados o tienen un nivel insatisfactorio de prestacin. Esos episodios repercuten socialmente y son nefastos, una vez que vacan los cofres pblicos y comprometen la inversin en demandas prioritarias, causando un descrdito en las instituciones pblicas. El nico aspecto positivo que debe ser resaltado es la divulgacin del hecho, teniendo como objetivo tomar medidas. De los recientes escndalos, se percibe algo que es siempre sealado como factor para restablecer la moralidad pblica, la divulgacin de las cuentas por la Internet. Despus de la noticia de la contabilidad paralela de las campaas polticas, ahora, los candidatos son obligados a presentar la declaracin de los valores recibidos, para que se haga posible la scalizacin por el elector del movimiento nanciero de los candidatos, por medio del site del Tribunal Supremo de Elecciones. De igual forma, tras problemas de apropiaciones indebidas en licitaciones, la alternativa que se presenta es el pregn electrnico para que todo el ciudadano pueda tener acceso a esa informacin. Los municipios frente al modelo federativo del contexto constitucional de 1988 fueron brindados con atribuciones en reas prioritarias para el desarrollo del pas como salud y educacin, sin que les fuese concedida la contrapartida en la receta tributaria. Eso lleva a una descompensacin entre las tareas que debern ser realizadas y la (in)capacidad nanciera.
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STRECK, Lnio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 122.
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Buscando equilibrar los gastos con personal, la Ley de Responsabilidad Fiscal LRF estableci lmites de gastos con relacin a las entidades federativas. Esta fue la novedad con relacin a intentos anteriores como Ley Camata, etc. La ley innov tambin al estatuir que hubiese transparencia en las cuentas pblicas, o sea la divulgacin por los medios electrnicos de los informes de gestin scal. La informacin es bsica cuando se trata de poder gerenciar recursos teniendo como objetivo efectuar los derechos sociales. El derecho de informar y ser informado es el punto central en el Estado Democrtico de Derecho. El Tribunal de Cuentas del Estado pone a disposicin los balances del ayuntamiento presentando las cuentas municipales, disponibles en medio electrnico. La LRF, en sus artculos 48 y 49, seala el presupuesto y la ley de directrices presupuestarias como piezas necesarias en la divulgacin a la poblacin. Las cuentas dejan de ser una caja negra con nmeros fcilmente manipulables, en que se transeren fondos de un sector a otro y se hacen pblicas al ciudadano para que l pueda acompaar los movimientos nancieros, una vez que l es el destinatario del uso de los recursos pblicos. Ahora bien, desde ya se constata un elemento comn, que es la disponibilidad de la informacin por medio electrnico. Se percibe, sin embargo, que la calidad de la informacin debe ser evaluada. Adems de simplemente divulgar nmeros de la ejecucin presupuestaria, es necesario que los sites contengan informaciones que expliquen estos datos administrativos. En ese sentido, la ONG Contas Abertas ha publicado la primera edicin del ndice de Transparencia. El ndice, cuyo objetivo es incentivar la competencia por mayor transparencia administrativa entre los Estados y municipios con ms de 100 mil habitantes, examina desde la frecuencia de las actualizaciones hasta la facilidad de interaccin con el internauta. Se constata que la informacin est disponible, pero no aporta al ciudadano con relacin a los datos de la gestin scal.4 De ese modo, se percibe que la informacin se hace accesible a la sociedad y, por lo tanto, ms democrtica. As, frente a la clsica pregunta de la ciencia poltica: quin controla al controlador? Se pude responder de la siguiente forma: el individuo por medio de la divulgacin electrnica de las cuentas pblicas encuentra un nuevo espacio para el ejercicio de la ciudadana.
II. LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIN EN LA SOCIEDAD TEC NOLGICA La historia de la humanidad experiment importantes cambios debido a algunos hallazgos que permitieron el desarrollo de la civilizacin. Uno de los primeros a ser considerado es la escritura, que propici a las personas evolucionar de una co4
Lista das Contas Abertas. Zero Hora, Porto Alegre/RS - Brasil, 15 jul. 2010. Poltica. p.14.
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municacin oral a una comunicacin grca. Con el advenimiento de la escritura, la informacin pudo ser guardada y llevada a otros lugares, bien como ser almacenada para otras generaciones. Otra conquista signicativa en materia de posibilidades de interaccin fue el descubrimiento de la mquina a vapor, que signic el nacimiento de la industria, del tren y de la electricidad. Una de las consecuencias que de ah advinieron para el siglo XX fue la popularizacin de los libros, debido a la disminucin de los costos, y de la prensa. Actualmente, el acceso de un mayor nmero de personas a la informtica representa un avance para la comunicacin, toda vez que la computadora no es solamente una mquina, con su aspecto tecnolgico de ltima generacin, sino que tambin lleva consigo la posibilidad de transmitir la informacin de una forma muy veloz. Hoy en da las computadoras no estn ms aisladas, sino que interconectadas en redes, en conexin con otras computadoras. Eso hace con que sus efectos salgan de un mbito restricto y sean transmitidos globalmente y con una velocidad impar, combinando los factores de tiempo y espacio. La telemtica, diferentemente de la electricidad, no transmite una corriente inerte, sino que informacin, y, cuando es correctamente utilizada, signica poder5. Se puede decir que eso presenta dos lados: primeramente, una ventaja propiciada por la informtica, en el sentido de almacenar el conocimiento y transmitirlo de una manera veloz. Por otro lado, hay el riesgo de que las libertades sean violadas, y tal posibilidad exige la intervencin del poder pblico, como medio de proteccin a los individuos. Una de las caractersticas del mundo contemporneo, destaca Frosini6, es la produccin, la circulacin y el consumo de informacin, que, por sus dimensiones, no encuentra precedentes en otras pocas. Ese autor asevera que la historia de la informacin humana pasa por cuatro fases7. La primera est caracterizada por la comunicacin oral de los pueblos primitivos. La segunda surge con el alfabeto, que permi5
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Conforme NORA, Simon; MINC, Alain. Informe Nora-Minc - La informatizacin de la sociedad. Madrid: [S.n.], 1982. p. 18. (Coleccin Popular). 6 FROSINI, Vittorio. Diritto alla riservatezza e calcolatori elettronici. In: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Banche dati telematica e diritti della persona, QDC, Padova: Cedam, 1984. p.30. 7 FROSINI, Vittorio. Ciberntica, Derecho y Sociedad, Madrid: Tecnos, 1982. p. 173 et seq. En este libro, al tratar de los problemas jurdicos del desarrollo de la informtica y de la informacin, el autor seala fases en la historia de la comunicacin. Una primera sera la palabra oral, el lenguaje fontico, en carcter complementario a los gestos. Una segunda surge con la palabra escrita. En tercer lugar, el lenguaje matemtico, que se complementa con el electrnico, como un conjunto de seales simblicas de palabras y smbolos, por medio de las mquinas, congurndose un lenguaje articial. La informtica representa una conquista que permite la multiplicacin de conocimiento por medio del desarrollo cientco y social. Tal conocimiento conduce a una nueva forma de poder. El fenmeno del desarrollo de la informtica es comparable con la civilizacin antes y despus de la escritura.
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te la transmisin del conocimiento para otras generaciones. La tercera est marcada por la prensa, que posibilita que la informacin sea difundida ms rpidamente a un gran nmero de personas. Ya la cuarta ocurre con los medios de comunicacin de masas, como la radio, el cine, la televisin y las computadoras. Todos esos aparatos modernos hoy integran nuestra vida cotidiana y caracterizan la denominada sociedad de masas, de donde surge el derecho a la informacin, que presenta un doble aspecto: informar y ser informado. El progreso tecnolgico y el derecho a la informacin van a traer consecuencias al mundo jurdico en mucho aspectos, in casu, el uso de las nuevas tecnologas va a propiciar una manera diferente de hacer pblico los actos de la administracin, hacindose ms accesible a la poblacin, factor que ha elevado la propia legitimidad de la actuacin de los tres clsicos poderes del Estado. III. TRANSFORMACIONES DEL ESTADO: LA DENOMINADA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO HACIA EL DERECHO PRIVADO Tras la 2 Guerra Mundial, los Estados empezaron a promover un ajuste scal por medio del recorte de los servicios pblicos hasta entonces prestados. Consecuentemente, muchas tareas que eran realizadas por el sector pblico pasaron a ser desempeadas por el sector privado. De ese modo, todo el derecho administrativo que se haba desarrollado a partir de la nocin de servicio pblico, en el siglo XIX, presenta un cambio sbito de perl, sin que nuevos mecanismos ecientes de scalizacin hubiesen sido creados. Es lo que Fritz Fleiner8 denomin una huida del derecho administrativo hacia el derecho privado. De ese modo, salud, educacin, seguridad y seguridad social, solamente para citar algunas reas prioritarias en trminos de prestacin social son desempeadas por la iniciativa privada. Es importante resaltar, sin embargo, que el sector que se pasa a la iniciativa privada es el que presenta la posibilidad de lucro, mientras los sectores decitarios son desempeados por el sector pblico. Solamente para ejemplicar: en el sector de la salud en Brasil, el 74,2% de los brasileos son usuarios del SUS9. De ese modo, las personas ms necesitadas tienen que hacer uso del sistema de salud pblica, mientras el 25,8% que tiene condiciones de pagar recurre a un seguro de salud particular. As, es una falacia el argumento de que la iniciativa privada se in8
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FLEINER, Fritz. Institutionem des Verwaltungsrechts, 8 ed., 1928, p. 326, apud PUIGPELAT. Globalizacin, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho administrativo. Madrid: Civitas, 2004. p. 158. 9 De acuerdo con la investigacin mundial sobre salud desarrollada por la OMS y coordinada en el pas por el Centro de Informao Cientca Tecnolgica (CICT) de la Fiocruz, en estudio que evala los sistemas de salud de 71 naciones, consigna que los brasileos dispensan en media el 19% de la renta domiciliar mensual con salud, de la fraccin de la poblacin del 25,8% que tiene acceso a los seguros de salud privados, mientras la mayora el 74,2% cuenta con los servicios del Sistema nico de Salud SUS. Disponible en: <http://www.ministeriodasaude.gov.br>. Acceso el: 25 nov. 2004.
teresa por la prestacin del servicio, lo que desea, en realidad, es el servicio con el que puede obtener lucro, no interesndose por los dems sectores que ms necesitan de la prestacin, pero que no tienen condiciones de pagarlo. Tal fenmeno se repite con relacin a las dems reas, vase la seguridad, mientras al Estado le toca la tarea ardua de la seguridad pblica en general, muchas empresas hoy lucran con la vigilancia privada, venta de equipos de seguridad, tales como cerca elctrica, alarmas, etc. Eso hace que el ciudadano gaste enormes cantidades con estos utensilios para adquirir una sensacin de seguridad y muchas veces, la criminalidad se sostica, pues al revs de volverse la violencia en contra del patrimonio, se dirige en contra de la persona. La sumisin parcial al derecho privado de administraciones encargadas de funciones tpicamente administrativas tiene por nalidad liberarla de rgidos procedimientos administrativos de contratacin, de gestin patrimonial, de control de los gastos y seleccin de personal, propiciando as, una actuacin supuestamente ms eciente. Tal argumento tambin es una falacia, pues cuando se conoce el rgimen de los funcionarios pblicos, se sabe que ah no estn los supersueldos, sino que derivan de servidores fuera de la plantilla que renen innmeras ventajas y benecios.
IV. EL REDIMENSIONAMIENTO DE LOS CONTROLES CLSICOS DEL ESTADO Y LA DENOMINADA CIUDADANA ELECTRNICA O CIBER CIUDADANA En ese contexto, los tpicos elementos del Estado10: pueblo, territorio y poder (soberano), no subsisten. La Internet cambia el clsico concepto de territorio, permitiendo que las limitaciones geogrcas sean superadas en el ciber espacio. La nocin de soberana tambin pierde su importancia, frente a la economa globalizada y de los tratados internacionales. En esa lnea, merecen ser sealados nuevos mecanismos de control. La democracia participativa deriva del Estado Democrtico de Derecho, que a partir del art. 1 de la CF permite una participacin ms directa de los ciudadanos en las estructuras de poder11. Como consecuencia, algunos mecanismos son, a partir de ese momento, instituidos: los mecanismos del art. 14 de la CF (plebiscito, referndum e iniciativa popular), carcter democrtico de la gestin de la seguridad social, art. 194, VII, de la CF, participacin de la comunidad en las directrices del sistema nico de salud, art. 198, III, de la CF, participacin de la poblacin en el control de las
JELLINEK, Georg. Teora General del Estado. 2. ed. [reimpr. de la segunda edicin alemana (1905) editada por el Editorial Albatros en el ao 1954], Buenos Aires: Julio Csar Faira Ed., 2005. p. 495-625. 11 Sobre el tema de la participacin poltica ver MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participao poltica legislativa, administrativa, judicial (fundamentos e tcnicas constitucionais da legitimidade). Rio de Janeiro: Renovar, 1992.
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acciones de asistencia social y gestin democrtica de la enseanza pblica, art. 206, VI, de la CF. Buscando establecer el equilibrio de las cuentas pblicas brasileas, la Ley de Responsabilidad Fiscal, vino a disciplinar los gastos del administrador pblico y, an, a divulgar la idea de transparencia en la gestin scal, como forma de conferir efectividad al principio de la publicidad, orientador de la administracin pblica. Hay la conjugacin de los principios de la participacin popular y publicidad, pudiendo ser denominado de control social12. Contextualizando la problemtica, una de las caractersticas de la sociedad de la informacin es la tecnologa, que propicia la transmisin del conocimiento para muchos lugares y de una manera muy clere. Las administraciones pblicas son detentoras de un gran nmero de datos13, necesario es por lo tanto, que dentro de criterios legales, esta informacin sea accesible a la poblacin. Por eso, con mucha propiedad Prez Luo14 arma que las relaciones de ciudadana y de las entidades pblicas sufrieron una profunda transformacin debido a las nuevas tecnologas de la informacin y comunicacin, por eso el concepto de ciudadana reclama una redenicin. La Ley de Responsabilidad Fiscal se gua por la transparencia como orientadora del derecho nanciero. Los artculos 4815 y 49 componen el captulo de la transparencia, control y scalizacin de la gestin scal. La inspiracin del texto legal fue concebida a partir de la nocin de accountability17, del derecho anglo-sajn. La experiencia de derecho comparado18 apunta en el sentido de que los pases con
12 FREITAS, Juarez. O princpio da democracia e o controle do oramento pblico brasileiro. Revista de Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 4, N. Esp, 2002. p. 11-23. 13 GUICHOT, Emilio. Datos personales y Administracin Pblica. Navarra: Editorial Aranzadi, 2005. 14 PREZ LUO, Antonio-Enrique. Ciberciudana@ o Ciudana@.com? Barcelona: Editorial Gedisa, 2004. p. 11. 15 Art. 48- Son instrumentos de transparencia de la gestin scal, a los que ser dada amplia divulgacin, incluso en medios electrnicos de acceso al pblico: los planes, presupuestos y leyes de directrices presupuestarias; las prestaciones de cuentas y el respectivo parecer previo; el Informe Resumido de la Ejecucin presupuestaria y el Informe de Gestin Fiscal; y las versiones simplicadas de esos documentos. Prrafo nico: La transparencia ser asegurada tambin mediante incentivo a la participacin popular y realizacin de audiencias pblicas, durante los procesos de elaboracin y de discusin de planes, ley de directrices presupuestarias y presupuestos. 16 N.T.; Traduccin libre. 17 PEDERIVA, Joo Henrique. Accountability, Constituio e contabilidade. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 140, 1998. p. 18. 18 Finlandia es uno de los pases con menor ndice de corrupcin del mundo. En un estudio realizado por la organizacin no gubernamental Transparency Internacional, fueron analizados 159 pases en el 2005. Los pases son clasicados en una escala de cero a diez. Cuanto menor la nota recibida, mayor es el ndice de corrupcin. De esta forma, Finlandia estuvo en 2 lugar (9.6) y Brasil en 63 (3.7), Disponible en: <http://www.transparency.org>. Acceso el: 24 abr. 2006. En este pas mucha informacin est disponible en la Internet. Incluso los datos scales no son considerados privados, sino de inters pblico, as es posible la consulta por todos los ciudadanos, segn conferencia proferida por Ahti Saarenp el da 7 set. del 2004, (SAARENP, Ahti. From the Information Society
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informacin ms transparente son los que presentan menores ndices de corrupcin. De ese modo, valindose de los mecanismos de divulgacin electrnica, los datos estarn disponibles a la poblacin. La busca por la transparencia es la bsqueda por la legitimidad. As, el refuerzo en la legitimacin democrtica de la administracin vino, principalmente, de la creciente descentralizacin poltico-administrativa, y de la importancia que en los ltimos aos ha adquirido la publicidad de los actos administrativos y la participacin de los ciudadanos en la actuacin de la administracin. Los objetivos perseguidos por la ley de responsabilidad scal son: reducir la deuda pblica, adoptar una poltica tributaria nacional, preservar el patrimonio pblico y promover la transparencia de la gestin scal. Uno de los grandes objetivos de las democracias de la actualidad es posibilitar una red de comunicacin directa entre la administracin y los administrados que resulte en una profundizacin democrtica y en una mayor transparencia y eciencia de la actividad administrativa. Para que se tenga idea de la amplitud de ese movimiento de transformacin de la actuacin del Estado, basta observar la asuncin de compromiso con la publicidad y transparencia asumida por el Poder Judicial, un poder histricamente cerrado a sus procedimientos escritos. La revolucin tecnolgica lleg a los Tribunales para viabilizar ms fcil acceso a la justicia por la va del llamado proceso electrnico, inaugurado en Brasil por medio de la Ley 11419/07. Paulatinamente el proceso se desmaterializa no slo con la nalidad de acelerar las decisiones de los jueces, sino que tambin para garantizar mayor ecacia y transparencia en el funcionamiento de aquel Poder. De entre varios principios procesales que pueden ser estimulados/efectuados por la evolucin tecnolgica, asume vital importancia el de la accesibilidad. Bajo el punto de vista de la tecnologa de la informacin, tal principio ser efectuado tanto ms la prestacin a la justicia ponga a la disposicin de los ciudadanos y de los agentes de justicia un vasto conjunto de servicios y de informacin.19 El acceso a la informacin por medio de la tecnologa de informacin se constituye en un desafo, porque muchos de los ciudadanos no tienen acceso a la Internet20 o los que lo tienen, no se interesan en buscar la informacin disponible. Por eso, Prez Luo21 seala la importancia del ejercicio de una ciudadana electrnica o ciberciudadana, responsable y ticamente implicada con la utilizacin de las nuevas
to the legal Network Society, ID-card and eletronic services. In: X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Santiago do Chile, 6 a 9 de set. 2004). 19 Sobre ese tema ver: PALMA. Maria do Carmo. O papel das Tis na Justia. Disponible en: <http://www.apdsi. pt/main.php?srvacr=pages_203&mode=public&template=frontoffice&layout=layout&id_service=203&id_ page=347>. Accesso el: 02 ago. 2010. 20 Ejemplicando, hay ms lneas telefnicas en la isla de Manhattan (Nueva York) que en todo el continente africano. En la poca, sin la lnea telefnica no era posible acceder a la Internet. LUO, Prez, p. 91, apud Ramonet I. Nos han robado una esperanza! En: Internet, un bien o una maldicin? El Pas Digital Debates, 25/2/1997. 21 PREZ LUO, op. cit. p.101.
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tecnologas que trabaje para la construccin de una sociedad ms solidaria, justa y democrtica. En ese contexto, las nuevas tecnologas pueden ejercer un papel fundamental en la democratizacin de la informacin.
V. LA TRANSPARENCIA COMO CONSECUENCIA DEL PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD Y DEL DERECHO A LA INFORMACIN RELACIONADA AL PRINCIPIO DEMOCRTICO La discusin de esfera pblica y privada es algo que remonta a la Antigedad, con las especicidades propias22. El Digesto23 inicia explicando que existen dos posiciones en el estudio de la justicia y del derecho: la de lo pblico y la de lo privado, armando que derecho pblico es el que tiene relacin con el estado de la repblica, y el derecho privado el que tiene relacin con los particulares y estatuye sobre las cosas con utilidades pblica y/o particular (Digesto, 1,1,1). En esta perspectiva, esta diferenciacin tiene como objetivo estatuir la supremaca de lo pblico con relacin a lo privado (Digesto, 2,14,32). Para los griegos el vocablo utilizado es dion24 para expresar lo privado, en contraste con koinn, que designaba el elemento comn. El primer vocablo designa una existencia incompleta e imperfecta con relacin a la comunidad. De ah deriva el vocablo idites25 que era un hombre vulgar, ignorante y sin valor, que solamente se interesaba por s mismo. En ese sentido peyorativo, la palabra idiota26 permaneci entre nosotros para expresar a una persona poco inteligente, ignorante, estpida, siendo que la asociacin con la preocupacin individual desapareci. De la leccin de los pueblos antiguos, se puede extraer que la res publica, de larga fecha, trae en s la nocin de que la esfera pblica debe hacer pblico sus actos. De esta idea se concluye la importancia del ciudadano informarse. Como consecuencia, se tiene la in-formacin como elemento formador de la opinin pblica. Cuando sta no ocurre, hay la des-informacin y el no cumplimiento del principio democrtico.
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SARTORI, Giovani. Teoria democracia, vol.2, 1 reimp. da 1 ed., Madrid: Alianza Ed., 1997. p. 363. No sentido que a liberdade dos antigos diferente da liberdade dos modernos. 23 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia das Letras, 1988. p. 243. 24 SARTORI, Giovani, op. cit., p. 353. 25 MACHADO, Jos Pedro. Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa, vol. III, 8 ed.,Lisboa: Livros Horizonte LTDA, 2003, p.258. A etimologia de Idiota, do grego idites, particular, em oposio a rei, homem pblico, homem de estado, (....). 26 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 21 reimp. da 2 ed., Rio de Janeiro: Ed. Nova Fronteira, 1986. p. 914.
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Hannah Arendt27 al discutir la esfera de lo pblico, inicia reconociendo que el trmino pblico designa dos fenmenos relacionados: a) lo de todo aquello que viene a pblico y puede ser visto y odo por todos; y b) el mundo comn a todos, que para ella no se reduce a la naturaleza, sino que resalta el artefacto humano, constituido por cosas creadas que se insieren entre la naturaleza de los hombres, unindolos y separndolos en un habitat humano. El primer signicado es el que compone la transparencia, se extrae, entonces, la consecuencia de que la esfera pblica, comn a todos debe venir a pblico, es decir, al conocimiento de todos. La verdad es que ese ideario no es nuevo, pues desde la ciudad-estado griega el hombre recibi adems de su vida privada, una especie de segunda vida denominada como su bios politikos, o sea, el ejercicio de la ciudadana por medio de la accin y del discurso. Norberto Bobbio28, al tratar de las relaciones de la democracia con el poder invisible, estatuye que la publicidad es entendida como una categora tpicamente iluminista en la medida en que representa uno de los aspectos de la batalla de quien se considera llamado a derrotar el reino de las tinieblas. Se utiliza, por eso, la metfora de la luz, del aclaramiento para contrastar el poder visible de lo invisible. La visibilidad va a proveer la accesibilidad y la posibilidad de control de los actos pblicos. De ah se origina la polmica del iluminismo en contra del Estado absoluto, la exigencia de la publicidad con relacin a los actos del monarca fundados en el poder divino. El triunfo de los iluministas tiene como resultado el art. 15 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano29, que prev el derecho de la sociedad de pedir cuentas a todo agente pblico incumbido de la administracin. Este derecho evoluciona y viene consolidado en la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea30, que en el art. 41, prev el derecho a una buena administracin. Quien contribuye para aclarar el nexo entre opinin pblica y publicidad del poder fue Kant31, que pudo ser considerado el punto de partida de todo el discurso sobre la necesidad de la visibilidad del poder. En el segundo Apndice a la Paz Perpetua intitulado Del acuerdo entre la poltica y la moral segn el concepto transcendental de derecho pblico, Kant estatuye el siguiente principio: Todas las acciones relativas al derecho de otros hombres, cuya mxima no es susceptible de hacerse pblica, son injustas. Kant 33 pretende a partir de este enunciado garantizar la uniformidad de la poltica y de la moral mediante la publicidad.
ARENDT, Hannah. A condio humana, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 59. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 7 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 103. 29 RIALS, Stphane. Que sais-je? Textes constitutionnels franais, 11e dition. Paris: Presses Universitaires de France, 1995. p. 5. 30 Disponible en <http://www.europa-convention.eu.in//>. Acceso el: 31 ago. 2006. 31 Kant apud BOBBIO, op. cit. p. 103. 32 N.T.; Traduccin libre. Ver original en las referencias bibliogrcas. 33 Kant apud SMEND, Rudolf . Constitucin y Derecho Constucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. p. 277. En el captulo V, Smend discurre sobre el problema de lo pblico y la cosa pblica.
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As, lo que distingue el poder democrtico del poder autocrtico es que solamente el primero, por medio de la libre crtica, puede desarrollar en s mismo los anticuerpos y permitir formas de desocultamiento. La democracia como poder visible, que permite al ciudadano el control por parte de quien detiene el poder. La informacin posee una nota distinta en el Estado Democrtico de Derecho comparado al modelo liberal. Para este ltimo es una consecuencia poltica del ejercicio de ciertas libertades individuales. En los Estados democrticos, la libre discusin es un componente jurdico previo a la toma de decisin que afecta a la colectividad y es imprescindible para su legitimacin. Por eso, para Igncio Villaverde Menndez35 en el Estado democrtico la informacin es creadora de una atencin particular por su importancia en la participacin del ciudadano en el control y en la crtica de los asuntos pblicos. No se protege solamente la difusin, como suceda en el Estado liberal, sino que se asegura la propia informacin, porque el proceso de comunicacin es esencial a la democracia. El ordenamiento jurdico en el Estado democrtico se asienta en el principio general de la publicidad, debiendo el sigilo ser excepcional y justicado. Este precepto es extrado con base en el principio de la publicidad y del derecho a ser informado del ciudadano. Eso es particularmente visible en la actuacin de los Tribunales en la actualidad, pues en el Siglo XIX y en la casi totalidad del Siglo XX la construccin discursiva del Poder Judicial con la sociedad ocurri por medio de los Cdigos y qued restricta al crculo de profesionales del Derecho, lo que signic, segn Boaventura de Sousa Santos,36 la abdicacin comunicativa e informacional de los Tribunales y, por consecuencia en su despolitizacin. Ahora bien, las tecnologas de informacin cuestionan este status quo y, por consecuencia, ponen a la orden del da la cuestin de la legitimidad democrtica del Poder Judicial, dando destaque al papel de los Tribunales en las sociedades democrticas. Por eso, en nombre de la transparencia, hay un esfuerzo del Poder Judicial brasileo en ofrecer a la sociedad informaciones sobre sus servicios y sobre los gastos presupuestarios, como demuestran los informes anuales disponibles en el sitio del Supremo Tribunal Federal.37
BOBBIO, op. cit. p. 105. VILLAVERDE MENNDEZ, Igncio. Estado democrtico e informacin: El derecho a ser informado y la Constitucin Espaola de 1978. Junta General del Principado de Asturias: Oviedo, 1994. pp. 33/5. 36 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Tribunais e as novas tecnologias de comunicao e informao, p. 85-86. Disponible en: <http://www.scielo.br/pdf/soc/n13/23557.pdf>. Acceso el: 02.09.2010. 37 Como puede ser visto en los informes de gestin scal insertados en el item transparencia. Disponible en:
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Bobbio34 pregunta: qu se constituye en un escndalo, cuando este nace? Para responder que el momento en que nace el escndalo es el momento en que se hace pblico un acto o una serie de actos mantenidos en secreto u ocultos, en la medida en que podran hacerse pblicos pues, si lo fuesen, no podran ser concretados. Ninguna administracin conara un cargo a un servidor que fuese practicar el crimen de peculado, concusin, etc.
De hecho, el enunciado proferido por la Ley de Responsabilidad Fiscal, no es de publicidad, sino de transparencia. A partir de ah, se puede preguntar el fundamento de la transparencia. La primera tentacin a la que se somete al jurista es en el sentido de decir que se trata de un nuevo principio. Pero, la Constitucin en su art. 37, caput, no fue econmica al enunciar los principios que regulan la administracin pblica. Al revs, se podra decir que fue minuciosa. Aunque la transparencia no es expresada entre los principios que regulan la administracin pblica, a partir de los ya enunciados, de ellos se pude extraer. De esta forma, la transparencia demuestra ser una integracin del principio de la publicidad conjugado con el derecho a la informacin (art. 5, XXXIII) y el principio democrtico. La publicidad busca por medio de la divulgacin del hecho, asegurar que el acto fue practicado de acuerdo con la legalidad, moralidad y los dems preceptos que rigen la administracin. La publicidad de los actos emanados del Estado, se hace, an, tradicionalmente en los diarios ociales del Estado, con destinatarios muy especcos y a la gran mayora de personas es algo raro y poco atractivo. De ese modo, los datos entregados por los rganos pblicos por medios electrnicos hacen que no solamente los agentes que trabajan en la burocracia del Estado, sino que muchos otros ciudadanos se interesen por accesar el contenido de la informacin. De la publicidad y de la informacin deriva que el ciudadano pueda controlar los actos emanados del Estado y ah reside, tambin la participacin popular. En el decir de Diogo38 la publicidad es un instituto polivalente de la participacin poltica, de amplio espectro subjetivo, pues se extiende a toda la sociedad, buscando tanto la legalidad como la legitimidad, mediante la que, por la divulgacin de los actos del poder pblico, se reconoce el derecho al conocimiento formal o informal de sus tendencias, decisiones, manifestaciones y evaluaciones ociales. La realizacin del principio de la publicidad, se constituye en un deber de la administracin y se complementa con el derecho a la informacin del ciudadano. De esta conjugacin, se tiene la satisfaccin de los dems principios que regulan la administracin pblica. Se constata que la administracin actu al amparo de la legalidad, se busca la moralidad y es satisfecha la efectividad, principios estos todos que sirven a la realizacin del Estado Democrtico de Derecho. En una investigacin realizada en las Cmaras Municipales de los municipios de Vale do Rio dos Sinos, se constat que los municipios grandes poseen, algunas veces, mayores informaciones con relacin a la LRF en el site del municipio y tienen
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=transparenciaRelatorioGestaoFiscal>. Acceso el 02.09.2010. Tambin datos importantes pueden ser encontrados en el Informe de 2009. Disponible en: <http://www.stf.jus. br/arquivo/cms/principalDestaque/anexo/RELATORIO_STF_2009__18032010__QUALIDADE_WEB__ ORCAMENTO.pdf>. Acceso el: 02.09.2010. 38 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.op. cit. p. 103. 39 N.T.; Traduccin libre de la traductora. Ver original en las referencias bibliogrcas.
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mayor demanda de los electores con relacin a los gastos pblicos. En otro ngulo de anlisis es la asociacin del nivel de enseanza, que se demostr mayor (superior completo e incompleto) en los municipios de gran tamao con relacin a los de mediano y pequeo contingente poblacional. O sea, la formacin universitaria cualica la informacin. Por lo tanto, la cuestin del nivel de enseanza fue clasicada como un elemento clave en el conocimiento de la ley, meollo para la operacionalizacin de las polticas pblicas. En la obra A cabea do brasileiro, Alberto Carlos Almeida demuestra de manera concisa la importancia de la formacin cultural en Brasil. El autor llega a armar que entre los factores que determinan ese abismo entre brasileos, uno de los ms importantes es la escolaridad. Es la educacin que comanda la mentalidad 41. Por eso, Prez Luo42 al trazar consideraciones con respecto a los derechos humanos y constitucionalismo: situacin actual y perspectivas para el siglo XXI, pone la enseaza como elemento fundamental en esa relacin dialctica y complementaria. As, la adhesin cvica a los derechos humanos y al constitucionalismo no se produce de forma espontnea, requiere un proceso de enseanza y aprendizaje, es decir, una Paideia. Solamente la educacin en los valores y principios que informan las libertades y las normas constitucionales puede asegurar su vivencia y vigencia 44. La Paideia45 es una palabra griega que va ms all de expresiones modernas como civilizacin, cultura, tradicin, literatura o educacin. Ninguna de ellas, sin embrago, coincide con lo que los griegos entendan por Paideia. Cada uno de los signicados se limita a expresar un aspecto de aquel concepto global, y, para abarcar el campo total del concepto griego, tendramos que emplearlos todos de una sola vez. De ese conjunto de expresiones unido por la palabra griega Paideia deriva la formacin del hombre griego, que no es una teora formal o abstracta, sino valores que, para los griegos, se concretaban en la literatura, expresin de toda la cultura superior. En otro punto de anlisis de la investigacin, se veric que, con relacin a la accesibilidad de los datos en la Internet, el porcentaje negativo fue elevado, lo que conrma que esa disponibilidad de los nmeros de la LRF no redunda en una consulta a los mismos. El acceso a la Internet fue signicativo en los municipios de tamao grande (todos sobre la franja de los 66%), lo que demuestra que en stos, hay una mayor disponibilidad de los datos en la pgina del municipio o de la Cmara Municipal.
N.T.; Traduccin libre de la traductora. Ver original en las referencias bibliogrcas. ALMEIDA, Alberto Carlos. A cabea do brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007. p. 25. 42 PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. 8ed., Madrid:Tecnos, 2003. p. 618/9. 43 N.T.; Traduccin libre de la traductora. Ver original en las referencias bibliogrcas. 44 PREZ LUO, op.cit. p. 619. 45 JAEGER, Werner. Paidia A formao do homem grego. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
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Se pretenda averiguar la relacin entre personas con edad ms avanzada y la resistencia a los medios de innovacin tecnolgica, por eso se eligi a personas de ms y de menos edad, siendo esas, en tesis, ms propicias al uso de la Internet. Por el cotejo de la edad y la cuestin del acceso, no se consigui demostrar, pues los ms jvenes muchas veces no acceden a estos datos. Sin embargo, cuando stos son consultados, la pgina de la Cmara Municipal fue la que recibi ms consulta, como forma de indicar la importancia de las computadoras conectadas a la Internet, en los espacios pblicos. Uno de los grandes objetivos de las democracias actuales es el de posibilitar una red de comunicacin directa entre la Administracin y los administrados que redunde en una profundizacin democrtica y en una mayor transparencia y eciencia en la actividad pblica. Es lo que Prez Luo46 denomina ciberciudana@ o ciudadana.com. La sociedad democrtica reivindica el pluralismo informativo, el libre acceso y la circulacin de informaciones.
VI. CONCLUSIONES El derecho clsicamente acta despus del hecho ocurrido, o sea, es estructurado a partir del aspecto represivo. sta no es la mejor alternativa, pues el incumplimiento de la ley ya ocurri, con consecuencias, en la mayora de las veces, irreparables. La apropiacin indebida no huye al tema, pues se sufren las consecuencias. Por eso, se resalta el aspecto preventivo con que puede ser atacado el problema mediante la divulgacin de los datos pblicos. En Brasil, poco a poco se desarrolla la conciencia sobre la importancia de la preocupacin con el presupuesto, que existe hace mucho tiempo en otros Estados, como por ejemplo, Inglaterra y EE. UU. El hecho que la informacin est ms disponible hace que haya un mayor cuidado con el trato del dinero pblico. Se destaca, tambin, que los Estados en que hay mayor transparencia en la informacin son aquellos en que el nivel de corrupcin es menor. A partir de la investigacin realizada, se puede concluir, primeramente, que las entidades federativas municipales con mayor tamao e infraestructura ofrecen mayores condiciones de disponibilidad de los datos scales. Actualmente, Brasil cuenta con 5.560 municipios47. Las diferencias entre ellos son enormes con relacin al grado de desarrollo. La ley fue pensada para los municipios mayores y con mejor infraestructura, con posibilidad de informatizacin. Merece destacarse tambin que la formacin cultural se dene como factor importante para el conocimiento de los gastos pblicos. Se vuelve a la idea de cul46 47
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PREZ LUO, Antonio-Enrique. Ciberciudana@ o ciudadana.com? Barcelona: Gedisa, 2004. p. 99. Disponible en: <htpp://www1.ibge.gov.br> . Acceso el: 30 ago. 2007.
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tura constitucional y democrtica. Se percibe una preocupacin con las cuestiones presupuestarias, lo que indica una evolucin, aunque tmida, de la efectividad del dispuesto en el art. 169, caput, de la CF, con relacin a los datos disponibles por la Internet, de que trata el artculo 48 de la LRF. La discusin y el control de los gastos del Estado es instrumento para lograr la concretizacin de los derechos sociales, de implementacin urgente en el contexto brasileo. La sociedad de la informacin y de la comunicacin cobra de los poderes del Estado compromiso con la accountability. En ese sentido parece ser posible armar que cuanto mayor sea el distanciamiento de la sociedad con la informacin que debe ser dada por el Estado mayor ser el dcit democrtico y menores sern los ndices de responsabilidad del poder pblico en perjuicio de la legitimidad democrtica. La transparencia es una va de doble sentido, de un lado la administracin tiene el deber de dar publicidad a sus actos y, por otro, el ciudadano tiene el derecho a ser informado. De ese modo, a travs de la informacin disponible por medio electrnico, se desarrolla un control preventivo, se estimula la participacin popular, se hace ms transparente el ejercicio del poder y, por lo tanto, ms democrtico. Se evita que el ciudadano desinformado de los asuntos pblicos, se constituya en un idites (conforme la nomenclatura de los griegos). Con la disminucin de los desvos de dinero generados por la corrupcin es posible viabilizar la mejora de las prestaciones sociales, que pueden ser ofrecidas a la poblacin, o sea, se concretizan derechos. En ese sentido, la cibercultura estimula la transparencia, la publicidad, las inteligencias colectivas, el aprendizaje cooperativo, nuevas formas de organizacin social y mayor responsabilidad pblica. Se trata de estimular, como reere Pierre Levy, el pluralismo y la diversidad, trazos sobresalientes del Siglo XXI.
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Gobernanza electrnica y gobierno electrnico: prcticas hacia la concrecin del gobierno abierto.
Laura Nahabetin Brunet1 Uruguay
RESUMEN El paradigma de la informacin tecnolgica y su increble velocidad en el tiempo y el espacio, se presenta como el gran cambio del mundo; sin embargo, esta transformacin sin denir cmo, para quines y para qu se consigue, pareciera no tener demasiado sentido. La gobernanza electrnica y el gobierno electrnico se plantean como prcticas de imprescindible anlisis y ejecucin para la concrecin de la necesaria apertura a la informacin pblica de gobierno. La clave del xito est en obtener un elevado nivel de calidad en las tres relaciones dinmicas crticas, - relacin gobierno ciudadanos, relacin gobierno empresas y relacin gobierno gobierno -, debiendo a su vez incentivarlas a su consolidacin y reforzamiento mutuo.
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la Repblica Oriental del Uruguay. Magster en Ciencias de la Legislacin y Gobernanza Poltica por la Universidad de Pisa. Magster en Derecho con nfasis en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Catlica del Uruguay. Diplomada en Teora Poltica y Gestin, en Relaciones Internacional y Desarrollo Poltico Latinoamericano y en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Especialista en Gobierno y Administracin Digital y en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Docente Universitaria integrante del Instituto de Derecho Informtico de la Universidad Mayor de la Repblica y del rea de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Catlica del Uruguay. Asesora en el Parlamento Nacional de la Repblica. Profesional de la Direccin de Derechos Ciudadanos de AGESIC. E-mail: lnahabetian@gmail.com
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LAURA NAHABETIN BRUNET
INTRODUCCIN La aparicin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin ha generado una revolucin innovadora generadora de modicaciones impensables y de retos, desafos, expectativas y riesgos inimaginables. Internet ha venido a constituirse en el sustento material y tecnolgico de la sociedad en red, dado su carcter esencial de infraestructura tecnolgica, por tanto ha favorecido el desarrollo de toda una serie de cambios de ndole histrico, cultural y econmico que si bien no tienen su origen propiamente tal en la red, sin ella nunca habran sucedido. As es que nuevas formas de interaccin social, empresarial, gubernamental, individual y poltica estn conformando la realidad de hoy. Los desafos a los que la sociedad se enfrenta estn directamente vinculados con la asuncin de este nuevo paradigma socio tcnico que tiene como sustento la web y que sin lugar a dudas, constituye y cada da ms constituir el elemento clave de las nuevas formas de vinculacin, trabajo y comunicacin. La Web entonces se erige como un espacio de redes que habilita nuevos procedimientos para el acceso a la informacin por los ciudadanos, facilitando su interaccin en tiempo real, pudiendo ser decisores, en caso de proponrselo. De esta forma los ciudadanos esperan accin de parte de los gobiernos; la inactividad e incomprensin por parte de los ejercientes de los poderes polticos determinan riesgos para la institucionalidad y facilitan el descreimiento y la intrascendencia de que cada vez ms son objeto. La participacin frente a la apata generalizada es mucho ms que la posibilidad tantas veces impuesta del ejercicio del voto cada determinado tiempo. Cada vez ms se verican movimientos ciudadanos que movilizados por intereses comunes que les son particulares se maniestan y exigen participacin; slo tres ejemplos: los paradigmticos estudiantes venezolanos, las revueltas musulmanas en frica o los jvenes en Espaa. Ahora bien, esta auto convocatoria por mtodos y mecanismos tradicionales puede verse potenciada mediante la utilizacin de tecnologas de la informacin y la comunicacin. Los ciudadanos empiezan a exigir ser parte de la toma de decisiones y estn aburridos de ser consumidores digitales de propaganda electoral, pretenden ser partcipes de accin en la gestin de las agendas y los asuntos pblicos. La era digital tiene el enorme potencial de facilitar una relacin directa entre los ciudadanos y los actores polticos. La decisin como nunca antes talvez es de stos ltimos, quienes debern asumir el desafo de un accionar ms efectivo, ms transparente y ms sincero.
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Gobernanza electrnica y gobierno electrnico: prcticas hacia la concrecin del gobierno abierto
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Es muy importante tomar cabal conciencia que gobernanza electrnica no es sinnimo de desarrollo de sitios Web o prestacin de servicios va electrnica. Se trata ciertamente de un compromiso profundo de incentivo del relacionamiento ciudadanos gobierno. La gobernanza electrnica implica un proceso a travs del cual se pretende guiar a la sociedad para la obtencin del mejor logro de sus objetivos, sus metas, sus intereses. El gobierno electrnico ser una de las mltiples formas de colaboracin en trminos instrumentales para la concrecin de la gobernanza, ya no slo electrnica sino en trminos generales. La pretensin, en denitiva, es la obtencin de lo que ha dado en llamarse buen gobierno. Es en l y a travs de l, donde se asienta la viabilidad de un proyecto pas de la envergadura que se considera debe llevarse adelante, en el sentido que no slo se trata de una situacin tecnolgica, sino de un cambio en las estructuras funcionales ejecutadas desde siempre. No slo se trata de un anlisis y modicaciones desde una perspectiva tecnolgica, sino tambin de ejecutar aqullas que por imprescindibles repercuten directamente en los planos organizacional y legislativo. Adems este Buen Gobierno deber constituirse en el corazn de los cambios a desarrollar en el futuro. sta es al menos la estrategia seguida por los pases que muestran un mayor avance en el tema. Se trata en denitiva de ejecutar acciones que favorezcan la gestin interna del gobierno, buscando instalar en el aparato pblico nuevos procesos internos y formas que habiliten la integracin de los sistemas de los diferentes servicios, compartiendo recursos y ampliando, mejorando y otorgando calidad real a la gestin interna de los mismos.
Carrillo Flrez, Fernando.- El dcit de democratizacin en Amrica Latina, en Democracia en dcit: Gobernabilidad y Desarrollo en Amrica Latina. BID. Washington, 2001.
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A diferencia de quienes ven en la sociedad civil el verdugo de los partidos y del Estado, los nuevos protagonistas de la vida en comunidad lo que han hecho es abrirle una oportunidad a los partidos y al Estado para trabajar conjuntamente en la bsqueda del inters pblico. Una mayor participacin implica un mejor dilogo poltico y debe traducirse en mayor y mejor representacin. Es una oportunidad para abrir las vas de acceso de los partidos a la sociedad civil; un acto de audacia pero ms de supervivencia para que los partidos puedan imaginarse cmo van a articular la sociedad civil al sistema poltico.2
CONCEPTUALIZANDO REALIDADES Existen diversas concepciones respecto de lo que debe entenderse por gobernanza electrnica en funcin de los diferentes nfasis que se hacen por parte de las diversas organizaciones que tienen inters en el progreso de la misma. De esta manera, el Banco Mundial establece un importante subrayado en los aportes que la gobernanza efecta al desarrollo econmico y social a travs de la generalizacin de las libertades de ndole institucional y econmica. De esta forma, la gobernanza electrnica implica el uso de los canales de TIC para cambiar la forma en que los ciudadanos y las empresas interactan con el gobierno para posibilitar la participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones, un mayor acceso a la informacin, ms transparencia y el fortalecimiento de la sociedad civil.3 Existen vnculos importantes entre desarrollo humano sostenible y gobernanza. En efecto, sta es la postura asumida por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. La gobernanza electrnica tendr su sentido de existencia en la medida que sirva para dar amplitud a las administraciones pblicas facilitando el incremento de la calidad de vida de los ciudadanos, lo que ser obtenible en la medida que se facilite equipar a las personas para una participacin genuina en un proceso poltico inclusivo que puede producir un consentimiento pblico bien informado, base cada vez ms prevaleciente para la legitimidad de los gobiernos.4 De esta forma consideran que la gobernanza electrnica es un proceso de creacin de valor pblico con el empleo de las modernas TIC. El valor pblico est denido como una nocin arraigada en las preferencias de las personas.5 Las Naciones Unidas han planteado en relacin con los objetivos a ser cumplidos por la gobernanza electrnica cinco principios que han denominado Cinco Principios Rectores6. Ellos son: Crear servicios relacionados con las decisiones de los ciudadanos. Hacer que el gobierno y sus servicios sean ms accesibles. Promover la inclusin social. Proporcionar informacin de manera responsable. Emplear las tecnologas de la informacin y la comunicacin y los recursos humanos de manera efectiva y eciente.
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Deane, Arsala.- Increasing Voice and Transparency Using ICT Tools: E-Government, E-Governance. World Bank E-Government Websites, 2003. 4 Naciones Unidas.- Informe Mundial del Sector Pblico (WPSR). 2003. 5 Idem 3. 6 Naciones Unidas.- A Global Survey of E-government. Online, 2002.
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Como pre requisitos de base para el desarrollo de la gobernanza electrnica han establecido: un mnimo de infraestructura tecnolgica, capital humano, conectividad para todos.
Por su parte el Grupo de Administracin Pblica de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico8 establece como base y fundamento de la gobernanza electrnica, los siguientes tres elementos: informacin; participacin activa; consulta.
Adems, la gobernanza debe contener como calicativos sustanciales las caractersticas de en lnea y participativa. SMART9 ha establecido que la gobernanza electrnica implica la aplicacin de las TIC al proceso de funcionamiento del gobierno para lograr una gobernanza simple, moral, responsable, sensata y transparente. Esta visin ha sido la seguida por el gobierno de India para delinear las metas y objetivos estratgicos sobre la misma. En denitiva, la gobernanza electrnica implicar la materializacin de procesos a travs de los cuales sea posible usufructuar positivamente y aprehender las mltiples potencialidades que proporcionan las tecnologas de la informacin y la comunicacin, sea en los diferentes estadios del gobierno y en su vnculo con la sociedad civil, de forma tal de facilitar los procesos de gobernanza considerada en sentido amplio de forma de contribuir al desarrollo de la buena gobernanza. Ciertamente y a pesar de la existencia de multiplicidad de deniciones y de connotaciones particulares dependiendo de los nfasis que se otorguen en los diferentes casos, lo importante viene dado por el hecho de que la gobernanza genera la posibilidad de que los ciudadanos transformen su status de ciudadano pasivo, limitado a consumir servicios de diversa ndole, para facilitar el desempeo de una
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Idem 3. Riley, Cathia.- The Changing Role of the Citizen in the E-governance and E-democracy Equation. Commonwealth Centre for Electronic Governance. Ottawa, 2003. 9 The Pacic Institute of Management.
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Por tanto, la armacin de que el desafo primario del gobierno electrnico para el desarrollo es cmo lograrlo habla de la conviccin del carcter instrumental del mismo a la hora de la concrecin de los mecanismos facilitadores y constructores de la gobernanza electrnica.7
actividad proactiva en la toma de decisiones en relacin con las opciones de servicios que necesitan y en la decisin de qu tipo de opciones pueden asumirse para el mejoramiento de los mismos. De esta forma, la gobernanza electrnica facilitar la creacin de ciudadanas activas con mayor compromiso, habilitando a quienes estn dispuestos a ser parte del desafo de construir buen gobierno, una participacin de relevancia. Por tanto el desafo es en una doble direccin. Por un lado los ciudadanos son llamados a ser parte, a participar en la construccin de las decisiones importantes de gobierno y por otro, las autoridades de gobierno debern ser capaces de transformar los tradicionales estilos de liderazgo poltico para evitar rezagos, inaccin y por tanto deslegitimacin. Seguramente stos debern asumir liderazgos por dems comprometidos en esa direccin, de forma de facilitar la construccin e implementacin de polticas pblicas que aborden modicaciones sustanciales en el desenvolvimiento de los procesos y procedimientos de tipo administrativo, las formas de gestin, el otorgamiento de recursos econmicos y humanos. La contracara que seguramente tambin existe ser la falta de compromiso poltico, en el entendido de que la gobernanza no est ya al servicio de intereses particulares de tipo jerrquico sino que colabora con ordenaciones de tipo horizontal. Ahora bien, es imprescindible sobre todo si hablamos de Amrica Latina y de gobernanza electrnica, en lnea y participativa, considerar el enorme problema de la brecha digital que se verica ms que presente. sta no es solamente una cuestin tcnica, sino de situacin socioeconmica y por qu no, de determinacin de polticas pblicas en materia econmica y social. Vencer por sobre la brecha digital requerir principalmente de dos elementos que se presentan como claves e ineludibles: a) voluntad poltica y b) mecanismos de control ms ecientes y efectivos. An cuando se estn desarrollando iniciativas en tal sentido se observa una gran insuciencia en la capacidad regional de responder a los nuevos requerimientos, as como en la instrumentacin y coordinacin de nuevos proyectos. Esta situacin plantea la necesidad imperiosa de una descentralizacin no slo en trminos territoriales, sino en aspectos tales como la ejecucin y responsabilidad frente a la implementacin de las polticas de imprescindible denicin para la efectiva reduccin de la brecha digital.10 Las tpicas formas de cuanticar la brecha digital remiten a criterios que construyen indicadores a partir de condiciones socioeconmicas, conexin, telfonos jo y mvil, acceso a banda ancha, cantidad de computadores en el mbito domstico.
10 Nahabetin Brunet, Laura.- Protagonistas del cambio: Derechos ciudadanos y nuevas tecnologas, en Libro de Ponencias del XII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica. Santiago de Chile, 2004.
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Sin embargo, existe aunque a veces se pretenda lo contrario, una conviccin bastante generalizada que esto responde a la carencia en general de polticas pblicas serias en los diferentes pases que afronten el tema, generando incluso discriminacin entre habitantes de una misma ciudad. El Banco Mundial habla entonces, de que esto ha generado una identicacin entre pobreza y brecha digital y ste indica que el inacceso a las tecnologas de la informacin y la comunicacin es tambin apartheid social.11 Es en este sentido de globalidad que se difundi el concepto de apropiacin a semejanza de empoderamiento divulgado por los estudios de gnero y los movimientos de mujeres, retomando la subjetividad como encuadre de los cambios sociales, principalmente por militantes de organizaciones no gubernamentales, profesionales, tcnicos de diversos orgenes comprometidos con los desarrollos de las TIC, como presionadores ante los organismos de decisin mundiales por los cambios de polticas con respecto al apartheid de la sociedad de la informacin. La apropiacin remite a las tecnologas manejadas, analizadas, estudiadas y utilizadas desde una perspectiva social, incorporando las diferentes relaciones que se establecen en los espacios creados por las comunidades virtuales. Espacios en los que se prepondera la formacin y la capacitacin de las TIC para generar transformaciones culturales, una nueva subjetividad y cosmovisin del mundo y no meras relaciones econmicas. Remite la conceptualizacin a la concepcin de la Internet como red de redes humanas y no conexin por redes exclusivamente telemticas. La concepcin global se exterioriza como derecho en tanto acceso equitativo y los usos con sentido. Acceso equitativo que implica nuevamente la concepcin liberal de posibilidad que todos y todas posean benecios por los accesos a la Internet; acceso que no es mera cuanticacin de elementos tcnicos sino el desarrollo de las potencialidades y habilidades en las personas y de la posibilidad de saltar las barreras de lenguaje, culturas, costos.12 La brecha digital determina situaciones vinculadas con el acceso, la conectividad, la educacin, entre otros aspectos de sustancia para la concrecin de la gobernanza electrnica. Toda otra serie de elementos de importancia hacen a la comprensin de que la gobernanza electrnica y el gobierno electrnico no son nes en s mismos, sino que se trata de un proceso y una prctica de construccin permanente. Armar lo anterior se suma en la lnea de determinacin de la inexistencia de una denicin de aplicabilidad general sino que cada sociedad deber encontrar la mejor forma de generar los procesos de ajuste que le faciliten participar de los procesos de incorporacin de stos a la cotidianidad.
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www.wordbank.org/poverty/wprpoverty/report/index.html Camacho, Kemly.- Trabajando la Internet con una visin social. Proyecto Olstica. Costa Rica, 2002.
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Se trata sin dudas de la incorporacin a la vida administrativa, social y poltica de las sociedades de procesos de dilogo, aprehensin de conocimientos y generacin de capacidades, actividades proactivas para la construccin de ciudadana desde un ngulo no utilizado hasta ahora. La gobernanza electrnica puede ser poco til, si sugiere, errneamente, que la aplicacin de las TIC es un n en s misma. Puede ser que resulte ms apropiado hablar de gobernanza integrada o, quizs, de gobernanza inteligente que prioriza los objetivos de la gobernanza y considera las TIC como una parte de los medios para lograr esos objetivos conjuntamente con las personas, los procesos y la informacin.13 En denitiva entonces, el objetivo de la gobernanza electrnica implicar determinar acercamientos no generados hasta estas fechas entre las diversas estructuras gubernamentales de distinto orden para con los ciudadanos, generalizando una oferta de servicios ecientes que nalicen en el incentivo y concrecin de la participacin ciudadana en los diversos ngulos del quehacer gubernamental. Por tanto, las implicancias de esta armacin determinan que el gobierno brinde ms y mejores servicios a sus ciudadanos sin por ese motivo restar importancia a la forma en que stos participan y efectivizan sus decisiones en el marco del funcionamiento del sistema democrtico. La gobernanza electrnica implicar mayor interaccin bidireccional pero las preguntas vienen relacionadas con la instrumentacin de los mecanismos que la faciliten. Esta gobernanza tiene adems connotaciones de diversa ndole tanto en trminos sociales, cuanto econmicos, polticos y fundamentalmente econmico - polticos. En este sentido, organismos como el Banco Mundial han impulsado a los distintos gobiernos a formalizar un marco legal e institucional para la transparencia, la previsibilidad y la competencia, as como la gestin del desarrollo econmico.14 Esto sucede en la medida que son los gobiernos los que tienen en sus manos la posibilidad de la generacin de las condiciones bsicas de facilitacin de acceso igualitario a los mercados. stos pueden liberalizar o no los marcos econmicos e institucionales. A travs de la incorporacin de las polticas pblicas adecuadas podrn generar no slo crecimiento sino distribucin equitativa de posibilidades de acceso a la educacin, a los sistemas sanitarios, entre otros aspectos.
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Heeks, Richard.- Building e-Governance for Development: A Framework for National and Donor Action. E-Government Working Paper Series. Institute for Development Policy and Management, University of Manchester. Inglaterra, 2001. 14 Banco Mundial.- Managing Development. The Governance Dimension. Washington, 2004.
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Finalmente, en este sentido es dable establecer, que la tendencia debe ser a la concrecin de desarrollo humano sostenible y ste no debe ser de manera alguna una cuestin anexa a los logros econmicos o un derivado de stos, sino que es de esencia de la gobernanza electrnica en tanto tributaria de la gobernanza en su consideracin ms amplia. Compartido es el criterio de que la governance incluye al Estado, pero lo trasciende al incorporar al sector privado y la sociedad civil. El Estado crea un ambiente poltico y legal favorable. El sector privado genera trabajo e ingresos. La sociedad civil facilita la interaccin poltica y social, movilizando los grupos para que participen en las actividades econmicas, sociales y polticas.15 La nalidad de tipo estratgico que cumple la gobernanza electrnica considerada desde una ptica de tipo poltico es servir de apoyo y facilitar simplicando la buena gobernanza entre todos los actores estratgicos involucrados, entre los que son de sustancia el Estado y la sociedad civil siendo el elemento diferenciador del proceso la incorporacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Segn Richard Heeks16 se vericarn tres modicaciones bsicas a partir de la incorporacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin en la teora y prctica de la gobernanza, a saber: La automatizacin, lo que remplazar los circuitos de ejecucin que hoy da son cumplimentados por ciudadanos en sus diferentes facetas. La informatizacin, lo que colaborar desde el punto de vista de la informacin con los procesos ejecutados por ciudadanos en los diferentes mbitos. La transformacin, lo que implicar la creacin de nuevos circuitos de acceso y generacin de informacin a travs de la utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin.
GOBERNANZA EN RED O GOBERNANZA ELECTRNICA? La gobernanza en red y la gobernanza electrnica aparecen en este marco, como una idea emergente con un fuerte componente de rechazo a la gobernanza burocrtica de que hablaba Weber.17 Su modelo est determinado por dos facetas:
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Naciones Unidas. Interfase Pblica - Privada en la Gestin Ambiental Urbana. Foro online. PNUD, 2002. Idem 12. 17 Weber, Max.- Economa y sociedad. 1921.
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Faceta estructural relacionada con todo lo que hace al ordenamiento de tipo jerrquico de las diversas situaciones, vinculadas a la base legal racional de la autoridad y a los sistemas de compensacin. Faceta conductual relacionada a la posicin meritocrtica de los funcionarios poniendo un acento en las enseanzas aprehendidas.
Ahora bien, los tradicionales principios weberianos de la gobernanza de tipo burocrtico pretenden ser reemplazados y de hecho lo estn siendo por las actuales opciones de gobernanza horizontal que implican mayor sencillez y dinamismo, a lo que se adiciona su componente electrnico a travs de la posibilidad de hacerlo en red. Las reformas de tipo administrativo que se sucedieron en Amrica Latina desde los aos noventa, incentivadas por el Consenso de Washington derivaron en muchos casos en reingenieras de procesos y en denitiva en la reinvencin del gobierno. La gobernanza se dirige a tratar de generar los mecanismos de ajuste entre la administracin y el ujo cada vez ms importante de la informacin de manera tal de acelerar los procesos decisorios optimizando los recursos a travs de su autorregulacin. De esta manera entonces, sera importante incentivar la gobernanza en red en la medida que sta implica un funcionamiento que determina el carcter instrumental de la red para con la poltica, facilitando la ejecucin de consultas, la interaccin entre las diferentes organizaciones que son activas en la toma e implementacin de decisiones y los ciudadanos. La gobernanza en red aparece como un instrumento ms amplio que la gobernanza electrnica pero ambas se determinan y alimentan permanentemente. En efecto, la gobernanza en red pone su nfasis en la soberana de las unidades (el Estado) cuyas interacciones facilitan o inhiben el funcionamiento de todo el sistema.18 La gobernanza electrnica, sin desconocer esa soberana pone su nfasis en la creacin de valor pblico por medio de las tecnologas de la informacin y la comunicacin.19 La tecnologa de la informacin por su propia dinmica genera una nueva institucionalidad. Las organizaciones pblicas tanto como las privadas pueden asumir nuevas expresiones organizacionales, ms desconcentradas, ms descentralizadas,
Sarker, Partha.- Gobierno en red y Governance electrnica, en Palabras en Juego: Enfoques Multiculturales sobre las Sociedades de la Informacin. Pars, 2005. 19 Idem 3.
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ms participativas, ms horizontales y con esquemas institucionales ms exibles que antes. Se abren nuevos espacios de interaccin entre gobernantes y ciudadanos que dan paso al gobierno virtual, con expresiones que implican una relacin distinta de las autoridades pblicas con la ciudadana en campos como la presentacin de los servicios pblicos domiciliarios por la va electrnica.20 La gobernanza en red pretender poner en contacto pero fundamentalmente en interaccin a los ciudadanos de forma tal de que asuman el compromiso del aprendizaje, el debate y el riesgo positivo de la participacin en lo que implica la elaboracin de polticas pblicas. Su nalidad ser encontrar en la diversidad los puntos de consenso. El intento de desarrollar el conocimiento consensuado puede favorecer al mnimo denominador comn, como resultado eventual de la poltica. Adems las redes no slo adicionan recursos, sino tambin estn estructuradas para beneciarse del hecho de que cada sector participante aporte diferentes recursos al debate. Sin embargo, tambin es cierto que lograr el consenso puede ser un proceso lento y costoso, particularmente en un entorno conictivo.21 Por su parte, la gobernanza electrnica facilita que las instituciones sean las que se ocupan de la constitucin de los consensos, sin embargo, se verica tambin importante el objetivo de sta en la construccin de ciudadanas activas y ms comprometidas e interactivas. El objetivo concreto de la gobernanza electrnica es apoyar y simplicar la gobernanza para todas las partes gobierno, ciudadanos y empresas . En otras palabras, la gobernanza electrnica emplea los medios electrnicos para apoyar y estimular la buena gobernanza.22 Ahora bien, no se puede desconocer que para que esto funcione se necesita tambin una actitud proactiva y positiva de parte de las propias instituciones y los actores polticos, los que generalmente son reacios al cambio. Otro elemento importante viene dado por el hecho de que el Estado no es ms que una organizacin ms - tal vez en Amrica Latina la ms importante - de las existentes en la sociedad y en general las diferentes organizaciones son perfectamente hbiles para manejarse en forma independiente. De esta manera, el Estado encontrar su tradicional papel paternalista, absolutamente disminuido, debiendo limitarse al ejercicio de la facilitacin de la interaccin.
Idem 1. Idem 17. 22 Backus, Michael.- E-Governance and Developing Countries: Introduction and Examples. Research Report. IICD, 2001.
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La gobernanza electrnica es ante todo algo que afecta a la gente, es un elemento que potencia el cambio y un n en s mismo. Por lo que se reere a la gobernanza electrnica se suele comprobar que no es el gobierno el que establece los planes sino la ciudadana ilustrada, y las organizaciones solventes tienen un papel importante que desempear.23
CIUDADANOS VS CLIENTES. IMPORTANCIA DE LA PARTICIPACIN DE LA SOCIEDAD CIVIL En la dcada del 80 se verican las primeras manifestaciones de utilizacin de las redes, antes del boom de Internet, para vincular activistas de derechos humanos, medio ambiente y paz usando los medios electrnicos. Algunos ejemplos son: Peacenet. Econet. Institute for Global Communications. Greennet. Association for Progressive Communication.24
Durante la dcada de los 90, primero lentamente y luego con un crecimiento exponencial un tercer sector comienza a cobrar forma hacindose cargo de los temas sociales abandonados por el Estado y nunca contemplados por el mercado. La urgencia que impone el tipo de problemas que quedan desatendidos, adems de la magnitud que alcanzan, empuja a la sociedad a actuar. La distancia que separa a los dirigentes de las necesidades de la gente y el descreimiento y la desconanza de la sociedad respecto a sus representantes, instan a buscar nuevas formas de incidencia. La escena pblica se puebla as de nuevos actores, expresin de la diversidad y complejidad de problemticas que enfrentan hombres y mujeres en los albores del nuevo milenio. Durante los segundos 90, las TIC, la Internet y una lgica de organizacin en red facilitan el tejido de lazos sociales que van enredando individuos y organizaciones. Los nuevos movimientos sociales aunque limitados por sus recursos y posibilidades de acceso, comienzan a apropiarse de la potencialidad de las TIC y de la Internet como medio de comunicacin interactivo y democratizador tanto del acceso como de la produccin de informacin.25
Sharma, Ashutosh.- Desafos que se plantean al auditar el gobierno electrnico.- El acceso a la informacin y su circulacin determinan las estructuras de poder en organizaciones de todo el mundo. http://members.magnet.at/ intosai/Level6/6_18_VN_INT_Seminar/India_S.pdf (vericacin 30/08/2008). 24 Idem 9. 25 Goldstein, Roxana.- Sociedad de la Informacin, Democracia y Desarrollo: Las TIC como herramientas para los procesos participativos en la gestin local. Buenos Aires, 2004.
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De esta forma, las diferentes organizaciones que iniciaron su accionar en forma solitaria van sumando cada vez ms valor y reconocimiento, muchas de ellas ampliando su ncleo de accionamiento a diversas temticas asociadas a la original, lo que permiti generar canales de interaccin entre stas y dar mayor visibilidad e impacto en las polticas pblicas. As estas instancias de participacin democrtica donde conuyen actores heterogneos se constituyen en espacios sociales y polticos donde se democratiza informacin y se genera conocimiento social al pensar soluciones concretas a los problemas reales que enfrenta la sociedad.26 La utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin base de la gobernanza electrnica implicar la utilizacin de redes electrnicas debiendo entenderse por tales: sistemas informticos que aumentan el alcance y la potencialidad de las organizaciones comunitarias existentes y colaboran en la creacin de nuevas organizaciones. Se trata pues, de aquellas prcticas de individuos o grupos comunitarios que se desarrollan mediante la instrumentacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, dirigidas hacia acciones cuyo n es la intervencin y/o inuencia en la poltica local y la gestin de gobierno, en una o varias reas en las que existe afectacin posible. Las redes electrnicas se caracterizan por la ausencia de una pertenencia a lmites o fronteras de tipo geogrcos, y por tanto pueden ser consideradas como un lugar de privilegio en lo que implica bsqueda de cooperacin, interrelacionamiento y de regulacin de la globalizacin. La utilizacin y apropiacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin por parte de los diversos actores sociales en este contexto se transforma en algo absolutamente trascendental. Las redes electrnicas son un tipo de experiencia cada vez ms utilizado por las Organizaciones de la Sociedad Civil. Se trata en denitiva de un bien con valor estratgico, un nuevo actor poltico por su carcter movilizador. Constituyen un punto innovador y de importante difusin tecnolgica, poltica, cultural y fundamentalmente de participacin de la sociedad civil.27 Estas redes coadyuvan con esa necesidad de fortalecer la gobernanza y gobernabilidad democrticas habilitadoras de desarrollo humano, como requisito para revertir el subdesarrollo social, poltico, econmico y humano de la regin, imponen subordinar las polticas de e-gobierno y e-democracia a las necesidades impuestas por el gobierno y la democracia reales, integrando las decisiones de polticas TIC para un
Goldstein, Roxana.- Democracia electrnica. Participacin ciudadana y desarrollo. El rol de las tic en la construccin de capital social a travs del fortalecimiento democrtico, en Revista de Derecho Informtico N 29. Per, 2000. 27 Idem 9.
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uso estratgico enrolado en el logro de los objetivos de un fortalecimiento democrtico que habilite el desarrollo humano. Una e-democracia al servicio del desarrollo humano debe favorecer la ampliacin de actores autnomos informados y preparados para la participacin en la elaboracin de propuestas y en la toma de decisiones de polticas pblicas que afectan en forma directa su vida.28 El desarrollo depende del empoderamiento de las personas y comunidades para tomar el control de sus vidas; el acceso a la informacin se convierte en un componente esencial para el progreso.29 As es que los ciudadanos digitales quienes conocen las tecnologas de la informacin y la comunicacin e interactan con stas se dividen en dos grupos prcticamente opuestos: los apticos y desinteresados y los exigentes y cada vez ms comprometidos con los problemas de la vida pblica cotidiana. stos forman parte de la generacin internet que entiende y aprehendi a las tecnologas de la informacin y la comunicacin como un elemento cotidiano. La apuesta desde la gobernanza electrnica es doble, por un lado el rescate de los apticos y por otro la ampliacin y crecimiento de la incorporacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Aparecen cada vez ms, nuevas expectativas de participacin en la medida que los consumidores digitales verican las enormes potencialidades y logros obtenibles a travs de internet. Esto obedece tambin al hecho que las tecnologas de la informacin y la comunicacin tienen por fundamento de base la cooperacin, la participacin y la accesibilidad, todo lo cual no siempre y necesariamente est presente en la elaboracin y aplicacin de las polticas de gestin pblica. De esta forma en el marco de la consideracin de ciudadanos y clientes digitales, en Amrica Latina, donde los ndices de conectividad estn lejos de ser los deseables a pesar de los aumentos importantes experimentados, es que los diferentes pases han elaborado polticas pblicas de facilitacin y extensin de la utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin a travs fundamentalmente, de la instrumentacin de los denominados telecentros. Estos telecentros se comenzaron a instalar en los aos noventa sobre todo en zonas marginales, reas rurales, comunidades pobres, de forma tal de paliar al menos un poco, las denominadas falsas promesas de las tecnologas de la informacin y la comunicacin ya que se habl de stas, desde los primeros tiempos de su aparicin,
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Idem 1. Vizcarra, Mayte.- La nueva crnica y el buen gobierno en la economa digital, en Revista Electrnica de Derecho Informtico N 29. Per, 2000.
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como las nuevas frmulas para dar estmulo y revalorizacin a la democracia, lo que desgraciadamente no siempre fue as, dadas las dicultades de implantacin. Bajo el criterio de que no todos los ciudadanos tienen acceso a la telefona, ni a un computador, y menos a conexin a internet, los telecentros son instrumentos que sirven para generar proporcionalidad entre acceso a elementos de infraestructura de TIC y conectividad real. stos se plantean como una forma interesante en funcionamiento y en muchos casos efectiva para superar problemas de tipo estructural, procedimental, educativo y cultural que van directamente asociados a la aprehensin de las TIC. El problema est planteado con las dicultades econmicas para adquirirlas y ponerlas en funcionamiento. Sin dudas, las TIC ofrecen la oportunidad de dar nueva vitalidad a los gobiernos, empoderando a los ciudadanos, transformndolos no slo en clientes digitales, sino en ciudadanos poltica, econmica y socialmente digitales, con la vida facilitada por su intermedio y con ahorros en los gastos pblicos y aumento de eciencia y transparencia. Sin dudas, la asuncin por los gobiernos de la necesidad de una redenicin de su funcionamiento, modernizndose, poniendo los nfasis correctos y facilitando la interaccin de y entre los actores privados, la sociedad civil y stos con el Estado, redundar en la obtencin de un mejor gobierno.
DEL GOBIERNO ELECTRNICO AL GOBIERNO ABIERTO El gobierno electrnico es lo que facilita la redenicin del concepto de ciudadano facilitando su participacin directa en el accionar pblico, otorgando posibilidades de denuncia, queja, contratacin de stos con el gobierno, entre otra multiplicidad de interacciones posibles. Ahora bien, esta compenetracin entre gobierno y ciudadanos parte de la necesidad de la existencia de los siguientes requisitos: Sociolgicos: Pensar en grande, partir pequeo y escalar rpido dice el refrn de la industria. Esto tiene mucha validez para el mundo del e-gov. Se requiere un plan con una visin ambiciosa y soadora de manera que capture la imaginacin de la gente. Sin embargo, si dicha visin y plan no van acompaados de metas de corto plazo y alto impacto, no se podr construir una coalicin pro cambio y las posibilidades de xito del mismo caern.30 Asimismo, la educacin de los usuarios y los recursos humanos debe ser realizada por la administracin en con-
30 Orrego Larran, Claudio.- Los Caminos hacia el E-Government, en Amrica Latina Puntogob: Casos y tendencias en Gobierno Electrnico. FLACSO AICD/OEA, 2004.
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junto con el sector privado como forma de optimizar tiempos y recursos siempre escasos. Tecnolgicos: el gobierno electrnico implica la existencia no slo de las tecnologas de la informacin y la comunicacin sino que stas estn disponibles para los usuarios ya que si bien las infraestructuras son cada vez ms importantes su incorporacin social es muy lenta. Jurdicos: ser imprescindible comenzar por determinaciones normativas que faciliten y agilicen su incorporacin a la vida cotidiana de los ciudadanos. Para esto se deben incluir textos normativos que habiliten la proteccin de los datos personales, el acceso a la informacin pblica, la interoperabilidad entre las diferentes entidades del Estado, la proteccin de la seguridad de los ciudadanos.
Los diferentes proyectos de gobierno electrnico deben analizarse y ejecutarse partiendo de la consideracin del contexto social, econmico, poltico y educativo de donde se pretenden aplicar. No es posible no tener en cuenta la enormidad de situaciones problemticas y la interrelacin existente entre stas y las diferentes organizaciones tanto pblicas como privadas. Por esto, los diferentes actores estratgicos no pueden basar su actuacin y la decisin de las polticas a aplicar en relaciones de tipo jerrquico y de autoridad/ sancin sino que se torna imprescindible generar consensos y cooperacin. De este presupuesto es que parte la gobernanza electrnica para la consideracin del gobierno electrnico. Con la incorporacin del enfoque de la Gobernanza Pblica, se enriquece el paradigma de la nueva gestin pblica gracias a la incorporacin de lgicas para la accin destinadas a desarrollar la capacidad de cooperacin e interaccin de los actores pblicos con otros agentes pblico-privados. Al gestor pblico se le atribuyen responsabilidades relevantes al menos en tres niveles: a) el normativo, en el que es necesario abrir un amplio debate sobre los valores de la intervencin pblica, funciones del gobierno y conguracin del proceso decisorio para la colectividad, en las que se entrecruzan el gobierno mismo y los diversos agentes sociales; b) el de formulacin de las polticas pblicas, donde el gestor deber preocuparse de tener presentes los diferentes intereses implicados, incluidos aqullos con una dbil representacin social; y c) en la ejecucin de las polticas pblicas, donde son competencias del gestor la innovacin y experimentacin mediante la introduccin de instrumentos cooperativos y formas de asociacin pblico-privadas.31
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31 Meneguzzo, Marco.- De la New Public Management a la Public Governance: el pndulo de la investigacin acerca de la Administracin Pblica. Gestin y Anlisis de Polticas Pblicas (GAPP) N 10. Madrid, 1997.
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De esta forma la gobernanza se independiza del hecho del gobierno y se vincula ms directamente con la coordinacin con los gobernados. Por tanto el gobierno electrnico desde la gobernanza electrnica implicar apoyo, simplicacin y garantas para todos los actores estratgicos vinculados, esto es, Estado, ciudadanos y empresas. Las TIC son herramientas que permiten, tcnicamente, ampliar las posibilidades de un modelo relacional e interactivo de gobernacin, que siempre que exista voluntad poltica, permitir obtener mejores resultados para el conjunto de la sociedad que los obtenidos por polticas sectoriales y territorializadas. En esta lnea, las iniciativas de e-Gobernanza se plantean como oportunidad para el desarrollo de nuevas dinmicas de relacin con los distintos agentes sociales, favoreciendo un dilogo ms uido y una implicacin ms efectiva. De forma que en la medida en que se incorpore a los ciudadanos a la gobernanza de sus propias comunidades habr una enorme posibilidad de ganar capital social y contar con mayores posibilidades para resolver de manera efectiva los problemas sociales cada vez ms complejos y multidimensionales. La capacidad del sector privado de incidir en la agenda pblica, en materia de incorporacin de Internet a las polticas pblicas, resulta decisiva. Los actores privados disponen de las tecnologas, el conocimiento y la informacin necesaria para desarrollar proyectos e iniciativas innovadoras que garanticen la conectividad de los ciudadanos.32 Es importante que se consideren tambin la unicidad y coincidencia en muchos aspectos de los diferentes objetivos de la gobernanza electrnica y el gobierno electrnico. En efecto, stos son: Mayor eciencia: se trata de un asunto trascendente y de base del gobierno electrnico, de hecho lograrla est en su esencia. La utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin, reduce las distancias, generando ahorros, disminuyendo costos gubernamentales, incrementando la transparencia, generando mayor accesibilidad a los servicios pblicos sustituyendo y complementando los canales tradicionales de comunicacin.
De la misma forma y visto este elemento desde la ptica de la gobernanza electrnica sin dudas que ste debe ser un logro de sta. En efecto los ciudadanos, en general, desconocedores de las dicultades que implica la articulacin para el desarrollo de las polticas pblicas, pueden tener a travs de las tecnologas de la informacin y la comunicacin un canal impensado
32 Criado Grande, Ignacio y Ramilo Araujo, Carmen.- Hacia una visin integrada del gobierno electrnico, en Revista Vasca de Economa, Ekonomiaz N 54, 3er. Cuatrimestre. Vitoria-Gasteiz, 2003.
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hasta hace escasos aos, en los que la cooperacin transversal para la construccin de stas sea cotidiano. Cada vez ms es real el hecho de que las polticas pblicas necesariamente implican un apoyo activo de la sociedad civil y el sector empresarial. El liderazgo corresponder al gobierno. El compromiso sin dudas es compartido. Mayor responsabilidad: las implicancias que para el gobierno electrnico y la gobernanza electrnica tiene este aspecto est en la base de la construccin de ambas. Como nunca tal vez, los ciudadanos pretenden estar involucrados y ser parte de la resolucin de las cuestiones pblicas que les ataen y les determinan sus vidas. Quieren y necesitan involucrarse en los procesos polticos, quizs no en los partidarios y eso explica la apata partidista frente a la participacin puntual en causas comprometidas o en la bsqueda y exigencia de soluciones a conictos, situaciones o expectativas de accin determinadas. Esto sin duda genera un doble ncleo de responsabilidades. Por un lado, los ciudadanos que han optado por el compromiso, lo ejercen exigentemente. Por otro lado, se ha vuelto imprescindible el desarrollo de mecanismos de coordinacin interinstitucionales, lo que viene determinando una nueva forma de ejercer la poltica. Quienes lo entiendan, seguirn teniendo la chance de la continuidad poltica, quienes no lo hagan, sern tal vez una ancdota a contarse dentro de la historia de los pases. Gobierno responsable parece ser el centro de la dialctica poltica como forma de generar nuevamente conanza de los ciudadanos en sus gobiernos. Algunos adelantados, han tratado de proveer de mejores servicios y a la medida de los ciudadanos; sin embargo, un gobierno responsable no se desarrolla en forma cabal desde la visin de los polticos, sino a partir de conocer qu es lo que los ciudadanos y las empresas entienden y requieren. Los ciudadanos estn reclamando cada vez ms dejar de ser consumidores de polticas pblicas para ser creadores de tales. Ciudadana activa es una relacin basada en la asociacin con el gobierno, en la que los ciudadanos activamente se involucran en denir los procesos y el contenido de la poltica.33 De esta forma la realidad indica la existencia de una necesidad de dar respuesta hacia y desde el sistema poltico y la sociedad civil, de forma de actuar transversal e integradamente como forma de sustentar la coexistencia, la estructura, los componentes y fundamentalmente la gobernabilidad del sistema.
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Government Online International Network.- Online Consultation in GOL Countries. OCDE, 2001.
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Transformacin y modernizacin reales: se verica aqu la imprescindible accin gubernativa y de las administraciones pblicas para construir y luego ejecutar activa y rmemente visiones estratgicas, las que ejercitando un accionar proactivo y dinamizante, acte y lidere la temtica econmica y social que afecta a la totalidad de la sociedad. Sin duda, el esfuerzo realizado de diseminacin de la informacin a travs de Internet incrementa la presin sobre el gobierno para ser ms transparente. Sin embargo, es responsabilidad de los gobiernos, decidir, en dilogo con los ciudadanos, empresas y sociedad civil, cmo cuidar el inters pblico de la mejor manera, conciliando la bsqueda por mejorar la administracin del conocimiento con la demanda por la privacidad de la informacin, y respondiendo a presiones de mayor transparencia y acceso a un costo razonable. La condicin de inmaterial de las agencias virtuales en lnea diculta al ciudadano saber qu agencia gubernamental est realmente proveyendo el servicio o manejando las solicitudes, lo cual erosiona el proceso de rendicin de cuentas. Adicionalmente, existe el peligro de que sean los mismos ciudadanos los que se vuelvan ms transparentes mientras que las agencias intercambian sus registros personales detallados. El e-gobierno tiene el potencial de permitir la adopcin de prcticas de buen gobierno. Esto signica ser consciente del poder de creacin de redes y de la construccin de capacidades de las TIC entre la constelacin de los entes interesados, como las administraciones pblicas, los ciudadanos, las empresas, las organizaciones de la sociedad civil, los parlamentos y las organizaciones observadoras. Tambin signica tomar decisiones cuidadosas sobre el acceso, la seguridad y la proteccin de la privacidad de sus relaciones con estos grupos.34 De esta forma es posible proponer una visin integradora que abarque a la administracin electrnica, en tanto prestacin de servicios, a la democracia electrnica, en tanto participacin en procesos democrticos, a la gobernanza electrnica en tanto participacin horizontal en la elaboracin de polticas pblicas. La gobernanza electrnica es ante todo algo que afecta a la gente, es un elemento que potencia el cambio. Por lo que se reere a la gobernanza electrnica se suele comprobar que no es el gobierno el que establece los planes sino la ciudadana ilustrada, y las organizaciones solventes tienen un papel importante que desempear.35 Finalmente conviene no olvidarse que la egovernance es considerada una herramienta con un doble efecto sobre las libertades polticas. Si bien convierte a los
Lau, Edwin.- Construyendo una nueva gobernanza a travs del e-Gobierno: una visin de la OCDE, en Revista del CLAD Reforma y Democracia N 31. Caracas, 2005. 35 Idem 22.
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gobiernos en ms transparentes, ms ecientes, menos corruptos, impulsa la participacin ciudadana y la rendicin de cuentas hay que tener en cuenta que tambin crea mayores oportunidades para la expresin de diferencias polticas en regmenes cerrados que, desde otro lado, se ven contrarrestadas con un mayor control integrado de las actividades de los ciudadanos.36
COLOFN Es posible armar que en nuestras sociedades muchas actividades se estancan en el mero pedido de ayuda sin explorar verdaderamente las capacidades humanas que se poseen a los efectos de concretizar efectivas propuestas de cambio, para lo cual es absolutamente trascendente la gobernanza. El paradigma de la informacin tecnolgica y su increble velocidad en el tiempo y el espacio, se presenta como el gran cambio del mundo; sin embargo, esta transformacin sin denir cmo, para quines y para qu se consigue, pareciera no tener demasiado sentido. Por ello es tan importante plantear sus dicultades frente a temas tan trascendentes como la democracia, la tica mundial, los derechos ciudadanos en tanto sustento y contenido de ambos, asumiendo liderazgos crticos que pongan la fuerza y el empuje en el cambio social, haciendo ver que una propuesta nicamente tecnicista podr ahondar los problemas ocultndolos en lugar de resolverlos. Sin embargo, una propuesta correctamente orientada puede ser la llave que denitivamente transforme nuestras sociedades en lo que siempre han debido ser. La sociedad no puede denirse en trminos informticos sino en trminos de justicia, dinamismo, igualdad de oportunidades y sta puede indudablemente tener un sustento trascendente en las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin. Un proyecto social no sustentado sobre criterios de paz, armona, justicia mundiales, puede ser peligroso. Por lo tanto, el proyecto de sociedad que pretenda estructurarse es la base indudable del desarrollo futuro, y ste ser aqul que permitir conocer y dominar la complejidad creciente del presente, slo si es estructurado en funcin de criterios de estricto anlisis, debate y amplios consensos. El poder casi oculto es prcticamente tecnolgico y geopoltico, pues no es factible olvidarse que una vez ms la construccin de la llamada sociedad de la informacin se inscribe en un campo de fuerzas polticas de las cuales es difcil abstenerse.
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36 Rose, Richard.- Global Diusion Model of e-Governance, en Journal of Public Policy. Cambridge University Press Vol. 25. Cambridge, 2005.
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Por lo dicho es sumamente importante tener presente que la implementacin del gobierno electrnico no depende nicamente del gobierno. Con una visin y denicin estratgicas claramente especicadas, as como las reas prioritarias de implementacin determinadas, es fundamental analizar qu tan dispuesta y comprometida est la sociedad en su conjunto para adoptar este nuevo paradigma de gobierno. La voluntad poltica existe cuando los tomadores de decisiones estn dispuestos a asumir la resolucin y el liderazgo frente a las oposiciones y los rezagos, y no slo cuando todo est a favor del proyecto. La autoridad del lder ser crucial y tiene que estar dispuesto a correr el riesgo, asegurando los fondos pblicos necesarios, defendiendo el proyecto de los detractores y promovindolo pblicamente. Esto signica que los lderes debern defender la causa del gobierno electrnico y esforzarse fuertemente para obtener apoyos dentro del gobierno en su conjunto. Esto ltimo implica adems, resguardar el proyecto y no tenerlo en consideracin para recompensas que paguen favores de tipo poltico. Fundamental es tener conciencia de que el gobierno electrnico no es sinnimo de automatizacin sino muy por el contrario, es sinnimo de participacin. La ciudadana podr participar del gobierno electrnico de diversas formas, esto es, buscando informacin en los sitios gubernamentales, participando de debates pblicos y sociales convocados o no por el gobierno, a travs de grupos de inters, correos electrnicos, discutiendo las propuestas de gobierno electrnico que plantee el gobierno. Por tanto es muy importante que no se pierda de vista que en el horizonte estn los expertos y en el caso del gobierno electrnico, los expertos son los ciudadanos, ya que su nalidad ltima es servirles y que stos puedan servirse. La gobernanza por su parte, en tanto forma de guiar a la sociedad para la mejor consecucin de sus metas e intereses necesita de la fortaleza de un buen gobierno. ste en tanto institucin, es su principal instrumento. La optimizacin de los mecanismos de toma de decisiones, la reordenacin de los recursos humanos y nancieros, facilitando la autorregulacin en la toma de decisiones habilita que la gobernanza pueda denirse en forma independiente de la accin de gobernar y por tanto obtener el consentimiento de los gobernados. La propagacin de los programas de desarrollo de gobierno electrnico ha venido asociada a campaas de lucha contra la corrupcin, as como a la promocin del mejor aprovechamiento de las tecnologas de la informacin y la comunicacin. Sin embargo, hay que tener presente que la mera existencia de portales Web de los organismos pblicos y privados, no determina la existencia o no de corrupcin, sino que simplemente permite la difusin de informacin.
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Hoy da el espacio electrnico es un espacio muy importante de acumulacin de capital y por tanto y en funcin de las relaciones que se efectivizan por su intermedio es un espacio de mucho poder. La globalizacin de los sectores econmicos corporativos estn en la red y son propietarios de ella y as como hay concentracin de la economa global lo hay en las ciudades globalizadas. Esta hiperconcentracin del espacio electrnico ha llevado a la segmentacin entre espacio electrnico pblico y el privado. El espacio pblico no est en condiciones de enfrentar al espacio privado y es por ello que resulta cooptado. Con las desregulaciones y la industrializacin del sector electrnico, los sistemas de comunicaciones nacionales estn integrados a redes globales y los gobiernos nacionales pierden control.37 El gobierno electrnico puede ser una herramienta muy fuerte para mejorar la calidad de vida de un pas y su gente, porque modica al gobierno en su conjunto, transformndolo en una entidad receptiva a sus ciudadanos. La idea es desarrollar buen gobierno y para esto, el centro debe ser servir a los ciudadanos que acceden y reciben servicios gubernamentales de todo tipo. Finalmente entonces, es imprescindible que se consideren cules son los diferentes elementos que hacen al gobierno electrnico una opcin viable para la concrecin de los mecanismos de gobernanza en su sentido ms amplio. De esta forma es fundamental partir de la creacin - como un elemento inescindible del xito de un proyecto de estas caractersticas - de las capacidades necesarias para su pleno desarrollo, esto es: infraestructuras y capital humano. La infraestructura es fundamental porque los servicios electrnicos slo son tiles si es posible el acceso a los mismos y una penetracin suciente tanto entre el gobierno cuanto entre la sociedad civil, es el punto de partida. Pero con sta no alcanza, es imprescindible el conocimiento para su cabal aprovechamiento. La clave del xito est en obtener un elevado nivel de calidad en las tres relaciones dinmicas crticas, debiendo a su vez incentivarlas a su consolidacin y reforzamiento mutuo. stas son: relacin gobierno ciudadanos, relacin gobierno empresas y relacin gobierno gobierno. En denitiva entonces, la apuesta debe ser por un desarrollo basado en las tecnologas de la informacin y la comunicacin y sta debe estar en el centro del desarrollo de cualquier plan de crecimiento econmico. Sin lugar a dudas uno de sus puntos fuerte deber centrarse en los planes de gobernanza; sta deber estar basada en la consigna: crecimiento con equidad.
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De Saskia, Sassen.- Los espectros de la globalizacin. Buenos Aires, 2003.
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Al presente la nocin de gobernanza se asocia a las de buen gobierno y buena administracin, aspirando a colocar en el centro del sistema a la persona y sus derechos fundamentales. En la medida que el centro de la accin pblica es la persona, el individuo humano no puede ser entendido como un sujeto pasivo, mero receptor o destinatario de las decisiones polticas. Como bien se ha destacado, Denir a la persona como centro de la accin pblica signica no slo, ni principalmente, calicarla como centro de atencin sino, sobre todo considerarla el protagonista por excelencia de la vida poltica. Aqu se encuentra una de las expresiones ms acabadas de lo que entiendo por buen gobierno, por buena administracin en el marco democrtico... Armar que la libertad de los ciudadanos es el objetivo primero de la accin poltica signica, en primer lugar, perfeccionar, mejorar los mecanismos constitucionales, polticos y jurdicos que denen el Estado de Derecho como marco de libertades. Pero en segundo lugar, y de modo ms importante an, signica crear las condiciones para que cada hombre y cada mujer encuentre a su alrededor el campo efectivo, la cancha, en la que jugar libremente su papel activo, en el que desarrollar su opcin personal, en la que realizar creativamente su aportacin al desarrollo de la sociedad en la que est integrado. Creadas esas condiciones, el ejercicio real de la libertad depende inmediata y nicamente de los propios ciudadanos, de cada ciudadano. El buen gobierno, la buena administracin ha de mirar precisamente la generacin de ese ambiente en el que cada ciudadano pueda ejercer su libertad en forma solidaria.38 Es una verdad inequvoca que como pocas cosas en el mundo, el gobierno electrnico est al alcance de todos tanto en el mundo en desarrollo cuanto en el desarrollado. La tarea de los lderes de gobierno es comprometerse y hacer real la frase de Carlos Reyles: la vida nueva no saldr de moldes viejos, sino que la vida nueva ha menester una nueva concepcin de la vida.
38 Delpiazzo, Carlos.- Marco conceptual de la gobernanza con especial referencia a Internet. Ponencia preparada para el XII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica. Zaragoza, 2008.
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La Propiedad intelectual del Estado en Chile: una limitacin al Dominio Pblico.
Karem Orrego Olmedo1
Chile
RESUMEN La titularidad del derecho de autor corresponde, por su naturaleza al creador de la obra, sin embargo, una cosa distinta ocurre en el caso de que la obra provenga de un organismo del Estado, en el ejercicio de las funciones que le son propias. Frente a esta hiptesis, el Estado puede dejar ipso iure dicha informacin en el mbito del denominado dominio pblico o bien puede decidir amparar dicha informacin bajo las normas que regulan la propiedad intelectual. El presente paper tiene por objeto abordar las distintas formas de tratamiento jurdico que se le puede dar a las obras que sean propiedad intelectual del Estado y en particular analizar cual es la postura que ha adoptado el Estado de Chile en la materia, ante la reciente modicacin de la Ley de Propiedad Intelectual introducida en ao 2010.
Abogada Ponticia Universidad Catlica de Valparaiso. Candidata a Magister en Derecho con mencin en Derecho Pblico (PUCV). Diplomada en Derecho Parlamentario (PUCV) y en Derecho Constitucional (U. de Valparaiso). Investigadora del rea de Anlisis Legal de Asesoria Tcnica Parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional. E-mail: korrego@bcn.cl
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INTRODUCCIN El presente paper tiene por objeto abordar las distintas formas de tratamiento jurdico que se le puede dar a las obras que sean propiedad intelectual del Estado y en particular analizar cual es la postura que ha adoptado el Estado de Chile en la materia, ante la reciente modicacin de la Ley de Propiedad Intelectual introducida el ao 2010
La Propiedad intelectual del Estado en Chile: una limitacin al Dominio Pblico
I La propiedad intelectual del Estado La propiedad intelectual puede denirse como el conjunto de derechos que corresponden a los autores y a los titulares de derechos conexos respecto de las obras y prestaciones fruto de su creacin. El Estado acta en el quehacer nacional como productor y almacenador de una gran cantidad de informacin. As cada uno de los poderes que lo conforman generan lo que podemos denominar informacin del sector pblico, una categora de informacin que es posible denir como toda informacin producida por una entidad del sector pblico y que se plasma en documentacin pblica u ocial que la contiene2. En otras palabras el Estado produce a travs de sus funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones o con recursos pblicos distintos tipos de documentacin, la cual en general podemos decir que se trata de documentos pblicos. Frente a esta informacin son dos los tratamientos que las diversas legislaciones le han otorgado. Por un lado existen legislaciones 3donde la documentacin pblica forma parte del Dominio Pblico. La Documentacin de Dominio Pblico4 es aquella parte de la informacin que genera el sector pblico que es intrnsecamente ser usada pblica, es decir determinados tipos de informacin producidas por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones o con recursos pblicos y que permite ser usada por todos los ciudadanos o no tiene limitaciones de ningn tipo en cuanto a su uso La Recomendacin de la UNESCO sobre la Promocin y el Uso del Plurilingismo y el Acceso Universal al Ciberespacio dene este tipo de informacin como la informacin a la que el pblico puede acceder sin infringir ninguna disposicin
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Orientaciones sobre Polticas para la Elaboracin y promocin de Informacin Ocial de Dominio Pblico. Pars 2004, p.4. ONU, 3 En Estados Unidos la informacin del Gobierno federal est excluida de la proteccin por el derecho de autor en virtud del Ttulo 17 del Cdigo de los Estados Unidos , Seccin 105 4 Orientaciones sobre Polticas para la Elaboracin y promocin de Informacin Ocial de Dominio Pblico. Pars 2004, p.V. ONU,
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El marco normativo de los diversos pases es el encargado de establecer que clase de documentacin formar parte de la documentacin de Dominio Pblico. Esto en la prctica implica que se ha optado por no otorgar la proteccin que conere el derecho de autor a textos ociales de carcter legislativo, judicial y administrativo, generando un libre acceso y uso de los mismos. El Dominio Pblico para estos efectos se entiende como el mbito al cual se puede acceder sin infringir ninguna disposicin jurdica ni obligacin alguna de condencialidad La UNESCO ha sealado que algunas de las grandes ventajas que genera poner en el Dominio Pblico la informacin ocial son: 1) Promocin de la Transparencia en el Acceso a la Informacin Pblica: A la luz de la ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica y dentro de las ideas matrices de la norma sta se pens para que se promoviera un verdadero y efectivo libre acceso a las fuentes pblicas de informacin, entendido como la posibilidad real de la ciudadana de tomar conocimiento de los actos de la administracin del estado y de la documentacin que sustenta tales actos En la medida que la informacin del sector pblico pertenezca efectivamente al dominio pblico se facilita del todo el cumplimiento de los cometidos que contempla la ley de Acceso a la Informacin Pblica, al menos en cuanto al efectivo acceso a dicha informacin. Por otra parte si la informacin pertenece al mbito del Dominio Pblico se fomenta, adems del acceso, la posibilidad del uso de dicha informacin Como consecuencia de esto, la ciudadana ejerce un control respecto del actuar de las entidades estatales, minimizando los riesgos de corrupcin o malas prcticas por parte de stas. 2) Benecios en el mbito del bienestar social en general, por cuanto en la medida que las personas puedan acceder libremente a la informacin contenida en la documentacin de Dominio Pblico estarn mejor capacitados para tomar todo tipo de decisiones y no se vern enfrentados a trabas que diculten dicho acceso y utilizacin de una documentacin que pertenecera a todos.
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Orientaciones sobre Polticas para la Elaboracin y promocin de Informacin Ocial de Dominio Pblico. Pars 2004, p.V. ONU,
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jurdica ni obligacin alguna de condencialidad. Por consiguiente se reere por un lado al conjunto de obras u objetos de derechos conexos que toda persona puede explotar sin autorizacin, por ejemplo, debido a que no estn protegidos en virtud de la legislacin nacional o del derecho internacional, o a que el plazo de proteccin haya expirado. Por otro lado se reere a los datos de carcter pblico y a la informacin ocial producidos y difundidos voluntariamente por los gobiernos u organizaciones internacionales.5
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3) Contribuye al desarrollo de la investigacin cientca y tcnica llevada a cabo por los ciudadanos que requiere de la informacin pblica para nutrir dichas investigaciones. En la medida que Estado no transera al dominio pblico las prerrogativas que le conceden los derechos patrimoniales que la ley le otorga no se facilita la obtencin y utilizacin de la informacin pblica. Otra tendencia es conceder al Estado derechos sobre la creacin, lo que se traduce en restricciones para su utilizacin, disposicin y acceso parte de los ciudadanos. Esto implica que las creaciones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones estn protegidas por el derecho de autor teniendo como titular al Estado (en sentido amplio) o al organismo que corresponda. Este es el caso de Chile. En Chile la informacin del sector pblico se encuentra amparada bajo la ley N 17.336 de Propiedad Intelectual, la cual otorga derechos patrimoniales y morales de acuerdo a lo que establece la sealada ley.
II Regulacin de la propiedad intelectual del Estado de acuerdo a la ley chilena La Ley 17.3366, publicada el 2 de octubre de 1970 consagra un estricto sistema de propiedad intelectual, contemplando una serie de normas que tienen por objeto fundamental el proteger y amparar de la manera ms amplia y completa posible la titularidad de los derechos intelectuales que se generan para el autor respecto de su obra. As Chile ha optado por un sistema rgido de proteccin a la propiedad intelectual, consagrando de manera expresa al Estado como sujeto activo de los derechos que emanan de dicha titularidad. El artculo 88 de la ley, seala: que El Estado, los Municipios, las Corporaciones ociales, las Instituciones semiscales o autnomas y las dems personas jurdicas estatales sern titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeo de sus cargos De acuerdo a las expresiones utilizadas en la norma podemos sealar que: Se aplica al Estado, los Municipios, las Corporaciones ociales, las Instituciones semiscales o autnomas y las dems personas jurdicas estatales: son los sujetos activos del derecho, los titulares propiamente tales del mismo. En primer trmino y en atencin a las normas constitucionales que rigen las Bases de la Institucionalidad (Artculos. del 1 al 9 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile) es posible armar que cuando una norma se reere al Estado, lo est haciendo
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Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=28933&buscar=17336 (Junio 2011)
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a los tres poderes: poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, as como a los niveles descentralizados y desconcentrados de los mismos. Al referirse separadamente a los Municipios, Corporaciones ociales, instituciones semiscales o autnomas y dems personas jurdicas estatales: la norma est incorporando todas aquellas entidades que no formando parte del Estado propiamente tal forman parte del sector pblico por tener alguna vinculacin con el aparataje estatal Obras producidas: dice relacin con toda creacin de carcter intelectual. Cabe sealar que estas obras pueden ser producidas de manera directa por el funcionario o bien ordenada a alguna entidad privada por la autoridad pblica mediante un contrato especial. Funcionarios: La expresin funcionario no tiene en la legislacin chilena un concepto unvoco. Dada la amplitud de la norma y las entidades que involucra es posible armar que en principio abarca a todos quienes se desempean las tres grandes funciones clsicas: la funcin legislativa, la administrativa y la judicial, llevando a conceptuarlo como la persona natural que se desempea en cada una de estas grandes funciones, as como los individuos que prestan servicios en el sector pblico en sentido amplio. Se entienden incorporados dentro del concepto los funcionarios que se desempean en la planta y a contrata en el sector pblico. Respecto de quines desempean funciones a honorarios al no tener la calidad de funcionarios propiamente tales en su respectivo contrato de prestacin de servicios personales debe agregarse una clusula que reconozca que la actividad que desempean y que las obras que de ellos emanan tienen un nanciamiento pblico por lo que se encuentran en el mbito del derecho de propiedad intelectual del Estado. En el desempeo de sus funciones: dice relacin con que la produccin de la informacin requiere una participacin activa del respectivo funcionario en cumplimiento de las labores que le son propias dentro del ejercicio de su cargo o bien ser producida bajo la direccin de una autoridad pblica, esto ltimo en atencin a que algunas autoridades pblicas pueden producir informacin del sector pblico subcontratando empresas privadas. Se entienden incorporados aquellos casos en los que hay acopio de informacin o a la nanciacin estatal de la produccin de informacin y datos en determinadas relaciones contractuales. Asimismo la Ley de Propiedad Intelectual del ao 1970 incorpora a la legislacin chilena el reconocimiento de derechos de distinta naturaleza al titular del derecho de autor: Derechos Patrimoniales y Morales, los cuales son por supuesto aplicables al Estado como titular del derecho de autor, considerando que el artculo 88 se encuentra inserto de las denominadas Disposiciones Generales y que el mismo artculo no distingue entre derechos patrimoniales y derechos morales.
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Los derechos morales se encuentran consagrados en el artculo 147 y dicen relacin con una serie de prerrogativas que permiten al autor amparar la paternidad de la obra y velar por el irrestricto respeto de la integridad de la misma, en defensa de su honor y reputacin8. Son derechos de carcter irrenunciables e inalienables. Los derechos patrimoniales son aquellos que dicen relacin con los benecios econmicos que la obra pueda producir al autor de la creacin. Se encuentran contemplados en el artculo 179 de la ley. As todo titular del derecho de autor, incluido el Estado detenta estas prerrogativas. A su vez el artculo 8610 consagra la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales que se contemplan en la norma, salvo los porcentajes contemplados en los mencionados artculos a los que hace referencia, que en denitiva consagran un mnimo a favor del autor. En los antecedentes dedignos de la formacin de la ley, este artculo originalmente tena un contenido diametralmente opuesto al que contempla en la actualidad. De hecho se sealaba que las normas que regulan los derechos patrimoniales que contemplaba la ley eran supletorias de la voluntad de las partes. En el segundo trmite constitucional acaecido en el Senado11 los parlamentarios estimaron que esta disposicin transformaba en letra muerta las normas de tutela que contemplaba la ley a las cuales los autores deberan renunciar por imposicin de la voluntad de su contraparte. La Comisin consider atendible esta objecin, razn por la cual vari fundamentalmente la redaccin del precepto. Conforme al nuevo texto, son irrenunciables los derechos patrimoniales- los de orden inalienables-que
La norma contempla en detalle los siguientes derechos: Artculo 14.- El autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades: 1) Reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudnimo conocido; 2) Oponerse a toda deformacin, mutilacin, u otra modicacin hecha sin expreso y previo consentimiento. No se considerarn como tales los trabajos de conservacin, reconstitucin o restauracin de las obras que hayan sufrido daos que alteren o menoscaben su valor artstico; 3) Mantener la obra indita; 4) Autorizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del editor o del cesionario si los hubiere, y 5) Exigir que se respete su voluntad de mantener la obra annima o seudnima mientras sta no pertenezca el patrimonio cultural comn. 8 Historia de la Ley N 17.336, p. 25. Biblioteca del Congreso Nacional 9 Artculo 17.- El derecho patrimonial conere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilizacin por terceros. 10 Artculo 86.- Son irrenunciables los derechos patrimoniales que esta ley otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los porcentajes a que se reeren los artculos 50, 61, 62 y 67. 11 Historia de A Ley N 17.336, Artculo 86 Irrenunciabilidad de los Derechos Patrimoniales que otorga le Ley, disponible en:http://ns1.bcn.cl:2048/login?user=asesoria&pass=parlamentaria&url=http://recursoslegales.bcn.cl/ jspui-rl/bitstream/10221.3/3774/1/HL17336Art86.pdf (Junio 2011)
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la ley otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente los porcentajes establecidos en los artculos que reglamentan la remuneracin en los contratos de edicin, representacin y derechos conexos de los artistas, intrpretes y ejecutantes. En atencin a estos antecedentes queda de maniesto que el Estado no puede renunciar a su derecho a disponer de las facultades patrimoniales que la ley que otorga, pero es perfectamente posible que en su calidad de titular del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeo de sus cargos pueda: a) Transferir el derecho de utilizar directa y personalmente la obra b) Transferir total o parcialmente los derechos conferidos sobre ellas c) Permitir la utilizacin de la obra por parte de terceros Bajo esta premisa de la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales que detenta el Estado, como cualquier titular del derecho de autor, es que se plantea que ste puede ceder el contenido de esos derechos al Dominio Pblico, permitiendo perfectamente la utilizacin y libre acceso a dichas obras por parte de cualquiera sin limitacin alguna.
III Modicaciones a la Ley de Propiedad Intelectual: en busca del enriquecimiento del dominio pblico nacional al amparo de la ley 20.435. La Ley de Propiedad Intelectual tiene por objeto fundamental amparar el derecho de autor en defensa de los titulares del mismo, como un derecho que conere segn lo ya sealado prerrogativas patrimoniales y morales que se incorporan al patrimonio del creador de la obra. Por tanto, se trata de una regulacin que fomenta la explotacin y paternidad de las creaciones, limitando el acceso a ellas por parte de cualquier individuo sin la retribucin correspondiente a su autor. Sin embargo, la ley contempla una norma que hace excepcin a esta forma de propiedad privada, estableciendo en el artculo 1112 cierto tipo de obras que pertenecen al Patrimonio Cultural Comn
12 Artculo 11- Pertenecen al patrimonio cultural comn: a) Las obras cuyo plazo de proteccin se haya extinguido; b) La obra de autor desconocido, incluyndose las canciones, leyendas, danzas y las expresiones del acervo folklrico; c) Las obras cuyos titulares renunciaron a la proteccin que otorga esta ley; d) Las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior que no estn protegidos en la forma establecida en el artculo 2, y e) Las obras que fueren expropiadas por el Estado, salvo que la ley especique un beneciario. Las obras del patrimonio cultural comn podrn ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.
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Qu se entiende por Patrimonio Cultural Comn? Conforme a la historia dedigna de la Ley N 17.336 el original artculo 11 comenzaba sealando Pertenecen al dominio pblico pudiendo ser utilizadas libremente por cualquier persona, es decir en lugar de patrimonio cultural comn se utilizada derechamente el trmino Dominio Pblico. Luego, durante la tramitacin legislativa, se conocieron algunas indicaciones presentadas por el Honorable Senador Patricio Aylwin destinadas a cambiar en el texto la expresin Dominio Pblico por Dominio Comn. A juicio del Senador, la denominacin usada en el proyecto para referirse a las obras que, por no estar radicadas en el patrimonio de una individuo, pueden ser libremente utilizadas, no estn, sin embargo, en una categora que pueda asimilarse a los llamados bienes nacionales de uso pblico, categora de bienes a la que podra estimarse referida la expresin Dominio Pblico. En realidad, se trata de bienes que no corresponden en propiedad al Estado, cuya autorizacin no se necesita para utilizarlos. En la misma medida en que su uso es libre, dentro de las pautas que la ley seala, se trata de bienes pertenecientes a la Sociedad en general, la que puede utilizarlos por algunos de los medios legalmente previstos, para su difusin en el pas o en el extranjero. Estimando atendible estas razones, la Comisin acogi las indicaciones, pero reemplazando la expresin dominio comn por patrimonio cultural comn. Esta modicacin fue introducida en todas las disposiciones que utiliza en la expresin dominio pblico dentro del proyecto.13 Bajo este contexto el patrimonio cultural comn comprende en la legislacin chilena lo que en derecho comparado se denomina parte del Dominio Pblico. El artculo enumera las obras que pertenecen al Dominio Pblico pero no contempla al Estado como generador de obras que formen parte del Patrimonio Cultural Comn. De este modo las obras generadas por el Estado se encuentran amparadas por el derecho de autor. Este es un problema relevante ya que naturalmente el Estado debiera ser el principal productor de informacin de Dominio Pblico. Ante esta situacin es que el ao 2010 se dict la ley N 20.43514, que incorpor una serie de modicaciones a la Ley de Propiedad Intelectual. En el mensaje del Ejecutivo se sealaba como una idea matriz de la iniciativa el lograr el establecimiento de un adecuado marco de excepciones y limitaciones al derecho de autor y derechos conexos que garanticen el acceso a bienes culturales y el ejercicio de derechos fundamentales por parte de la ciudadana, tal como est reconocido en la mayor parte de las legislaciones internacionales y conforme a las exibilidades permitidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de la Organizacin Mundial del Comercio, rearmadas por Chile en los distintos Acuerdos de Libre Comercio.
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Historia de la Ley N 17.336 de Propiedad Intelectual p. 179. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1012827&buscar=20435 (Junio 2011)
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Durante la tramitacin de la iniciativa cabe destacar la participacin del seor Alberto Cerda, Director de la ONG Derechos Digitales15, el cual plante como uno de los ejes de la iniciativa, la proteccin al Dominio Pblico, entendiendo que ste est conformado por aquellas obras que pueden ser usadas libremente por las personas, sin requerir autorizacin ni mediar un pago de remuneracin, pues los derechos sobre ellas han vencido o caducado por diversas circunstancias. Seala adems que la adecuada proteccin del dominio pblico es esencial para la preservacin y difusin cultural, permitiendo el acceso libre a fuentes de conocimiento y sirviendo de base para la produccin de nuevas creaciones. Es posible profundizar la proteccin al dominio pblico, sin que signique merma alguna para los intereses de las personas, como individuos particulares En base a la fundamentacin sealada, el Director de la ONG, propuso en su intervencin dentro de la Comisin de Economa que se agregaran las siguientes letras al artculo 11, ampliando el espectro de lo que pertenece al patrimonio cultural comn: g) Las obras creadas por empleados pblicos como parte de su trabajo. h) Las obras creadas por encargo de un organismo pblico, salvo acuerdo en contrario. En la misma lnea de lo anteriormente sealado es que los Honorables Senadores seores Nez, Ominami, Naranjo y Navarro, presentaron una indicacin que pretendi ampliar el artculo 11 que seala las obras que pertenecen al patrimonio cultural comn a aquellas obras que emanen de la actividad estatal: 15.-) Agrguense al inciso primero del artculo 11, las siguientes letras, nuevas: f ) Las resoluciones judiciales, legislativas y administrativas. g) Las obras creadas por empleados pblicos como parte de su trabajo. h) Las obras creadas por encargo de un organismo pblico, salvo acuerdo en contrario. Lo dispuesto en las letras g) y h) precedentes ser aplicable a los rganos del Estado, excluidas las empresas pblicas o aquellas en que el Estado tenga participacin. Pese a los esfuerzos legislativos en orden de ampliar lo que se entiende como parte del Dominio Pblico, ninguna de las indicaciones precedentemente enunciadas fueron recogidas en el texto de la ley. La modicacin que se produjo en la materia se dio por la va de introducir un inciso segundo al artculo 88, el cual seala que: Sin embargo, mediante resolucin del
15 Informe de las Comisiones Unidas de Economa, Fomento y Desarrollo y de Cultura y de las Artes recado en el Proyecto que Modica la ley N 17.336, Sobre Propiedad Intelectual. p.64-65.
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titular podr liberarse cualquiera de dichas obras, para que formen parte del patrimonio cultural comn. Esta excepcin no ser aplicable a las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas pblicas o en las que el Estado tenga participacin, cuando la obra tenga un sentido estratgico para sus nes o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente.. El sentido de la incorporacin de este inciso, conforme a lo preceptuado por la historia dedigna del establecimiento de la ley 16 es, en el fondo, recomponer la idea de la indicacin N 15 que fue rechazada por los senadores durante el debate en particular de la norma. Cuando se discuti la indicacin mencionada las razones que se esgrimieron para rechazar el contenido de la norma fueron que esta indicacin podra generar confusin, especialmente en el caso de que se incorporen en este artculo a las resoluciones judiciales. Respecto de ellas, el Senador Novoa, explic que por su naturaleza siempre han formado parte del dominio pblico, por lo cual estim que no tendra sentido que se mencionen en este artculo. Por otra parte, arm que de aprobarse esta indicacin se debera denir qu suceder con las obras que son nanciadas con fondos pblicos, como el FONDART, ya que segn los criterios que plantea la indicacin nmero 15 estas obras, tambin, podran estar comprendidas dentro del patrimonio cultural comn. En el mismo sentido la Ministra de Cultura arm que las resoluciones judiciales, legislativas y administrativas no son objeto de regulacin de la Ley de Propiedad Intelectual. En el caso las obras creadas por los empleados pblicos, el Senador Novoa arm que, como parte de su trabajo o por encargo de un organismo pblico pertenecen al organismo pblico, en la medida de que se trate de derechos patentables y en este sentido arm que no pueden ser regulados como obras que pertenecen al dominio pblico. Al retomarse este tema durante el debate de artculos posteriores, el mismo Senador Novoa seal que, al debatirse la indicacin N 15, se rechaz que las resoluciones judiciales, legislativas y administrativas formen parte del patrimonio cultural comn, por ser innecesario, porque por su naturaleza se entienden que son actos pblicos, por tratarse de actos de autoridad. Luego, coment que, tambin, se rechaz que las obras creadas por empleados pblicos como parte de su trabajo fueran de dominio pblico, porque el artculo 88 de la ley vigente establece que la titularidad de los derechos de sus creaciones pertenecen al Estado. Asimismo el Asesor del Consejo de la Cultura y las Artes estim que en el caso de las resoluciones judiciales, administrativas o legislativas, el artculo 2, numeral 4) del Convenio de Berna establece que queda reservada a las legislaciones de los pases de la Unin la facultad de determinar la proteccin que han de conceder a los textos ociales de
16 Disponible en: http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/10158/2/HL20435.pdf (Junio 2011)
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orden legislativo, administrativo o judicial, as como a las traducciones ociales de estos textos. En efecto, coment que esta norma deja a las legislaciones internas que denan si protegern no o travs del derecho de autor a estos actos. Sobre el particular, record que al discutirse y votarse la indicacin nmero 15 se opt por denir que los actos judiciales, legislativos y administrativos no son objetos de proteccin de la ley de Propiedad Intelectual. Posteriormente el Senador Vsquez propuso a la Comisin elaborar una nueva proposicin que incorporara las ideas centrales del debate, pero formulada como una modicacin al artculo 88 de la ley vigente, puesto que, en su parecer, es la norma en la cual debera quedar radicada la materia. Es as como se procedi a dar una nueva redaccin a la indicacin N 11817 que se encontraba aprobada ad referndum, de manera de incorporar al artculo 88 un inciso segundo, indicacin que fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisin de Economa del Senado18, con la particularidad de agregar una excepcin a ella que comprenda las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas pblicas o en las que el Estado tenga participacin, cuando la obra tenga un sentido estratgico para su nes, o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente.
IV CONCLUSIONES 1. El Estado a travs de sus agentes genera una gran cantidad de informacin que, especialmente en los pases en desarrollo, constituye una proporcin muy signicativa de la informacin elaborada en el pas. 2. Frente a dicha informacin el Estado tiene fundamentalmente dos alternativas: incorporarla dentro del Dominio Pblico o bien protegerla bajo las normas que regulen la propiedad intelectual. 3. En Chile la informacin generada por el Estado se encuentra amparada por las normas que regulan la propiedad intelectual, lo que genera dicultades para el ciudadano en cuanto diculta el acceso que se pueda tener a dicha informacin, as como la libre utilizacin de la misma. 4. La recomendacin dada por organismos internacionales es que toda informacin emanada de entidades pblicas en todos los sectores y niveles se considere de Dominio Pblico. Ante esto y por la necesidad de aplicar el avance de las
17 La redaccin original de la indicacin N 118 era: Artculo Las obras que sean desarrolladas por funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo y como parte de su trabajo, se considerarn como parte del patrimonio cultural comn, es decir en el dominio pblico y no en el dominio privado del funcionario, ni bajo dominio estatal. La excepcin a esta norma sern las obras desarrolladas en el contexto de la actividad propia de las empresas pblicas o en las que el Estado tenga participacin, cuando la obra tenga un sentido estratgico para su nes, o cuando la ley que la crea y regula lo establezca expresamente.. 18 La Comisin de Economa estaba conformada por Honorables Senadores seores Cantero), Chadwick, Coloma, Garca, Letelier, Nez, Ruiz-Esquide y Vsquez.
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tecnologas al mbito del derecho, es que se plantea en la legislacin chilena la idea de ampliar el espectro de lo que contempla el Dominio Pblico. La Ley de Propiedad Intelectual responde en sus inicios a una realidad que ha cambiado en cuanto al uso de las tecnologas y especialmente la informtica. No se puede pretender que la proteccin rgida que se establece para fomentar la produccin de obras intelectuales se superponga al derecho a la informacin que los ciudadanos tienen respecto de las obras que emanan del Estado. 5. Durante la tramitacin legislativa de la ley N 20.435, del 2010 que Modic la Ley de Propiedad Intelectual en Chile, se pretendi ampliar el mbito de lo que pertenece al Dominio Pblico, estableciendo de manera expresa nuevas hiptesis de lo que lo conforma, sin embargo las iniciativas que modicaban directamente la disposicin que regula la materia (artculo 11 ley 17.336) no prosperaron de manera directa, acogindose una modicacin al artculo 88 de la ley que, en denitiva permite, traspasar al Dominio Pblico, mediante resolucin del titular, las obras emanadas de organismos pblicos.
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Hacia una integracin regional basada en las tecnologas de la informacin El gobierno electrnico en el Bicentenario.
Maricarmen Pascale1 Uruguay
RESUMEN El objetivo de este artculo es poder aportar elementos para la reexin sobre los desafos que nos presenta el gobierno electrnico de cara al 2020. Desde el surgimiento del gobierno electrnico mucho se ha hecho, pero en esa proyeccin hacia el futuro, consideramos que los desafos mas importantes a realizar los encontramos dentro de la modalidad de gobierno electrnico, gobierno a gobierno (G2G Government to Government). Se deber trabajar mucho en el tema de la interoperabilidad dentro de las distintas reparticiones del estado para superar el desparejo avance del gobierno electrnico dentro de los distintos Estados. Para luego alcanzar la interoperabilidad entre los distintos pases de la regin y as lograr una integracin regional basada en las tecnologas de la informacin.
Abogada, Universidad Mayor de la Repblica Oriental del Uruguay. Miembro del Instituto de Derecho Informtico, Facultad de Derecho, Universidad de la Repblica Estudios de especializacin en Informtica Jurdica en la Universit degli Studi de Florencia y en la Universit La Sapienza de Roma. Estudios de especializacin en Administracin Pblica, Curso de Alta Direccin en Administracin Pblica, en el Instituto Nacional de Administracin Pblica, Oeiras- Portugal Coordinadora Informtica en la Gerencia de rea Asesora Tcnico Jurdica de la Administracin Nacional de Usinas y Trasmisiones Elctricas. Consultor, Jefe de Equipo en el Proyecto de Consultora Externa de UTE en la implantacin del Sistema de Expediente Electrnico en el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente. E-mail: maricarmen.pascale@gmail.com.
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1. INTRODUCCIN En estos momentos en que la mayora de los pases latinoamericanos nos encontramos celebrando el bicentenario de la independencia, es interesante reexionar sobre la propuesta que convoca esta publicacin de abordar el tema del Gobierno Electrnico desde las diferentes perspectivas de estas Ciudadanas 2020. En este mundo que avanza tan rpidamente nos tenemos que adaptar y cambiar de acuerdo a los tiempos que corren, a tal punto que hasta los Gobiernos para poder cumplir con sus cometidos debern incorporar en las instituciones del Estado las tecnologas de la informacin y comunicacin (TIC), dando origen as al Gobierno Electrnico. El primer gran paso que han dado los pases antes de llegar al Gobierno Electrnico, ha sido formular polticas tendientes a incorporar en sus Administraciones la implementacin de planes de accin para la Sociedad de la Informacin. Dichos planes establecen el uso de las tecnologas de la informacin y comunicacin dentro de las distintas reparticiones de Gobierno y su relacin con los ciudadanos. En este sentido podemos sealar que ya en el ao 1994 Dinamarca publica La sociedad de la informacin 2000 y Holanda adopta el Programa Nacional de la Accin en Carreteras Electrnicas; en el ao 1996 Finlandia establece una Sociedad de Informacin Consultiva, cuya nalidad es proporcionar ayuda en la supervisin del desarrollo, polticas y evaluaciones de la Sociedad de la Informacin, Austria elabora un informe del Grupo de Trabajo en la Sociedad de Informacin, Espaa establece regulaciones del uso electrnico de las tcnicas de informacin, Alemania implementa el primer plan de accin para la Sociedad de la Informacin y en el mismo sentido Gran Bretaa establece su publicacin. En el ao 1998 Francia lanza el Programa de la Accin del Gobierno para la Sociedad de Informacin y Chile establece una comisin sobre sociedad de la informacin, que culmina su labor con la elaboracin del informe Chile: Hacia la Sociedad de la Informacin en el ao 1999; en ese mismo ao Suecia adopta la estrategia Sociedad de la Informacin para todos e Irlanda establece el Plan de Accin del Gobierno en la Sociedad de Informacin; y en el ao 2000 Uruguay crea el Comit Nacional para la Sociedad de la Informacin, dentro de la rbita de la Presidencia de la Repblica, para la promocin y el desarrollo de la sociedad de la informacin en el pas. De ah surgi la Agenda Uruguay en Red, que recoga bsicamente cuatro reas de trabajo: Programa de Conectividad Educativa; Modernizacin de la Administracin Pblica; Universalizacin de acceso a Internet y Programa de apoyo a la competitividad del sector software. El surgimiento de Internet, va a ayudar de forma positiva para que todos estos cambios que implica la incorporacin de nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin se vayan procesando en los diferentes pases de forma ms rpida.
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Hacia una integracin regional basada en las tecnologas de la informacin El gobierno electrnico en el Bicentenario
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2. CONCEPTO DE GOBIERNO ELECTRNICO En diciembre de 1999 fue la primera vez que se acu el trmino Gobierno Electrnico, segn la investigacin efectuada por la Dra. Laura Nahabetan2 y fue en Estados Unidos, en el memorando que el Vicepresidente Albert Gore entregara al Presidente William Clinton, con la expresin e-government directive indicando que los diferentes organismos gubernamentales estaran obligados a instrumentar la aplicacin de tecnologas de la informacin a los efectos de mejorar la atencin a los ciudadanos. Respecto a la denicin de gobierno electrnico podemos decir que existe una para cada estudioso del tema, tal es as que nos encontramos con 39 deniciones que recopil el Ing. Diego Cardona3 de diferentes autores, adems de las que han ido elaborando las distintas instituciones internacionales que han investigado el tema, tales como el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organizacin de Estados Americanos, el Banco Mundial, entre otros. De todas las deniciones de Gobierno Electrnico que existen, podemos identicar como elementos caractersticos del mismo los siguientes: utilizacin de las TICs. Todas las deniciones mencionan, directa o indirectamente, el uso de las TICs para brindar servicios a los ciudadanos. accesibilidad. El Gobierno Electrnico est disponible para el ciudadano las 24 horas del da, los 365 das del ao. innovacin en las relaciones internas y externas del gobierno con otras instituciones gubernamentales, las empresas, los ciudadanos y otros Estados. cambio en la forma en que se gestiona la administracin pblica con relacin a la prestacin de servicios, realizacin de trmites, acceso a la informacin y participacin ciudadana. los dos pilares bsicos sobre los cuales descansa el Gobierno Electrnico son la eciencia: racionalizando los procedimientos burocrticos, reduciendo los costos de transaccin y usando los recursos de un modo productivo; y la transparencia: permitiendo el ms amplio acceso a las actuaciones del Estado. la implementacin del Gobierno Electrnico implica el paso por una serie de estados: a) colocar informacin y servicios en lnea; b) la interoperabilidad entre distintas dependencias gubernamentales, para proveer una estructura nica al ciudadano, las empresas y otros gobiernos; y c) la gobernanza y participacin ciu2
Nahabetan Brunet, Laura Gobernanza Electrnica y Gobierno Electrnico Publicacin de la Tesis con la cual obtuvo el ttulo Magster en Ciencias de la Legislacin y Governance Poltica 3 Ing. Diego Cardona, El gobierno electrnico Una revisin desde la perspectiva de la prestacin de servicios I Congreso Cataln de Gestin Pblica Barcelona- septiembre del 2002- http://www.congres.lluert.net/ comunicacions/grup3/Cardona.pdf
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dadana, que tiene relacin con el uso del Gobierno Electrnico para incorporar al ciudadano en el proceso de toma de decisiones. el gobierno electrnico es un medio, no un n en s mismo, son las instituciones y no las tecnologas las que van a determinar el tipo de informacin que se recolecta, utiliza y comunica. La denicin de Gobierno Electrnico que incluye la mayora de los elementos que acabamos de resear es la que da la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico que utiliza 3 epgrafes para denirlo, estableciendo: 3. A los efectos de la presente Carta Iberoamericana se entienden las expresiones de Gobierno Electrnico y de Administracin Electrnica como sinnimas, ambas consideradas como el uso de las TIC en los rganos de la Administracin para mejorar la informacin y los servicios ofrecidos a los ciudadanos, orientar la ecacia y eciencia de la gestin pblica e incrementar sustantivamente la transparencia del sector pblico y la participacin de los ciudadanos. Todo ello, sin perjuicio de las denominaciones establecidas en las legislaciones nacionales. 4. La adopcin del Gobierno Electrnico en la gestin pblica por parte de los Estados iberoamericanos se propone la satisfaccin de las necesidades as como contribuir al desarrollo de la sociedad, por lo que jams podr consistir en una simple respuesta a las ofertas tecnolgicas que provienen del mercado. 5. En atencin a que el Gobierno Electrnico se encuentra indisolublemente vinculado a la consolidacin de la gobernabilidad democrtica, tiene que estar orientado a facilitar y mejorar la participacin de los ciudadanos en el debate pblico y en la formulacin de la poltica en general o de las polticas pblicas sectoriales, entre otros medios, a travs de consultas participativas de los ciudadanos. Desde que se comenz a hablar por primera vez de Gobierno Electrnico pas ya ms de una dcada, y desde entonces el tema es seguido con mucha atencin por todos los sectores de la sociedad, tanto en el pblico como el privado, por el mbito acadmico, como por organismos internacionales, tales como el Banco Mundial (BM), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), la Comunidad Europea, la Comisin Econmica para la Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), el Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD), la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) entre otros. La literatura existente en materia de gobierno electrnico es muy extensa y variada, se presentan modelos, estndares y soluciones, buenas prcticas, se divulgan los resultados de investigaciones, as como acuerdos o declaraciones aprobadas en foros o cumbres internacionales.
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A continuacin haremos una breve resea sobre los principales documentos que se han elaborado en el campo de gobierno electrnico tanto a nivel regional como internacional. En el mbito acadmico podemos sealar el Reporte Global de Gobierno Electrnico de la Universidad de Brown. El primer informe que elabor la Universidad de Brown, data del ao 2001. Ao tras ao la Universidad realiza un anlisis comparativo de gobierno electrnico a nivel global. El Compromiso de Ro, aprobado en la Conferencia Regional Ministerial de Amrica Latina y el Caribe, que se realiz en Brasil en la ciudad de Ro de Janeiro del 8 al 10 de junio de 2005, estableci la necesidad de renovar y ampliar la cooperacin entre todos los pases de Amrica Latina y el Caribe, entre las subregiones y dentro de ellas y otras instancias bilaterales y multilaterales, mediante la facilitacin del intercambio de experiencias y la transferencia de conocimientos y tecnologas entre los pases, as como el fomento de la preparacin y la formacin de tcnicos y el desarrollo de aplicaciones y soluciones en materia de gobierno electrnico. El Reporte de gobierno electrnico de la Organizacin de las Naciones Unidas, es elaborado por la Divisin para la Administracin Pblica y del Desarrollo del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales de la Organizacin de las Naciones Unidas. Se realiza ao a ao y consiste en una evaluacin del estado del gobierno electrnico en los 191 pases miembros de las Naciones Unidas. Tambin dentro del mbito de la ONU se elabora el ndice de Gobierno Electrnico de Naciones Unidas, por parte del Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. Este ndice es calculado a travs de una encuesta internacional de Naciones Unidas y representa el estado de desarrollo de los gobiernos en relacin al Gobierno electrnico. Es una medida compuesta que da cuenta de la capacidad y voluntad de los gobiernos de usar las TIC para el desarrollo. Considera tres dimensiones: a) Servicios Web de los Gobiernos; b) Infraestructura de telecomunicaciones, y c) Capital humano. En este contexto el Banco Interamericano de Desarrollo ha producido el Manual.gob. Estrategias de gobierno electrnico: la denicin de un modelo de anlisis y estudio de casos, un estudio que pretende ser la denicin avanzada de un modelo para el desarrollo del gobierno electrnico en un conjunto seleccionado de pases de la regin de Amrica Latina y del Caribe (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay). El Manual.gob se propone denir el marco para un modelo adecuado de sociedad de la informacin y de gobierno electrnico y pretende mostrar algunas condiciones necesarias para el desarrollo del gobierno electrnico en los pases de Amrica Latina y del Caribe. Presenta tambin un modelo de gobierno electrnico
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que constituye una herramienta de apoyo para la denicin y la planicacin de proyectos de gobierno electrnico. La Secretara General de la ALADI presenta el Estudio sobre Gobierno Digital, los objetivos establecidos para el estudio fueron conocer: a) el grado de aplicacin de las tecnologas de la informacin, las comunicaciones e Internet en las actividades de los gobiernos de los pases miembros de la Asociacin, as como en sus relaciones con la ciudadana; b) el papel del gobierno en la construccin de una sociedad que utilice intensivamente las tecnologas de la informacin y el conocimiento, en particular en lo que signica el acceso a la red, la educacin y alfabetizacin informticas; creacin de un marco normativo orientado a facilitar el desarrollo, la prestacin de servicios mediante la red, vinculados con el aspecto central de nuevo tipo de gerenciamiento de relaciones: al interior de la propia administracin, y en la relacin de sta con los ciudadanos, las organizaciones y las empresas; c) el desarrollo de programas orientados a la difusin electrnica de las actividades gubernamentales, la organizacin de redes integradas del sector pblico conectadas a Internet, para asociar ministerios, servicios y organismos pblicos; sistemas electrnicos de compras y contrataciones del sector pblico; actividades de naturaleza social como salud, medio ambiente, educacin, entre las ms trascendentes; y d) contar con una evaluacin preliminar de la ecacia de las acciones de Gobierno Electrnico. El Comit Ejecutivo del Foro Mundial de Democracia y Administracin Electrnica presenta la publicacin Gobierno Electrnico 2.0. Identicacin, seguridad y conanza. Explorando los caminos europeos, que contiene un estudio comparativo sobre mejores prcticas en gobierno electrnico y su aplicacin en trminos de identicacin, seguridad y proteccin de los ciudadanos. La Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico, fue aprobada por la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado, en Pucn, Chile, 31 de mayo y 1 de junio de 2007, y adoptada por la XVII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno en Santiago de Chile el 10 de noviembre de 2007. La Carta contiene un conjunto de conceptos, valores y orientaciones de utilidad para el diseo, implantacin, desarrollo y consolidacin del gobierno electrnico como herramienta coadyuvante de la mejora de la gestin pblica iberoamericana. Desde el punto de vista formal la Carta consta de 31 epgrafes estructurados en 3 captulos. Desde el punto de vista sustancial, la indicacin de los ttulos de dichos captulos y de los epgrafes da cuenta de su contenido a saber:
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Captulo primero: Finalidad y mbito de la Carta, contiene 6 epgrafes que regulan los siguientes aspectos: Objetivos, Finalidades, Concepto de Gobierno Electrnico y Principios del Gobierno Electrnico Captulo segundo: El derecho al Gobierno Electrnico, abarca 12 epgrafes que hacen referencia al: Derecho a relacionarse electrnicamente, Alcance, Instrumentos del Gobierno Electrnico, Seguridad del Gobierno Electrnico, Direcciones Electrnicas de las Administraciones Pblicas, Sitios electrnicos de las Administraciones Pblicas, Registros electrnicos, Rgimen de los documentos y archivos electrnicos, Consecuencias del Gobierno Electrnico sobre el procedimiento administrativo y Proteccin de datos personales. Captulo tercero: Condiciones generales para el establecimiento y desarrollo del Gobierno Electrnico, incluye 13 epgrafes que regulan los siguientes puntos: Medidas complementarias, Preparacin de las Administraciones Pblicas, Planicacin del Gobierno Electrnico, Las transformaciones de las Administraciones Pblicas, Interoperabilidad de servicios, Usabilidad de sistemas y programas, Inclusin digital e infoalfabetizacin, Integracin de procesos y servicios y El despliegue de las infraestructuras.
3. MODELOS DE GOBIERNO ELECTRNICO En relacin a los distintos modelos de Gobierno Electrnico que pueden existir, la doctrina es unnime en sealar que la distincin que se debe hacer es en funcin de quines son los destinatarios de las polticas, esto es los ciudadanos, las empresas privadas, los empleados pblicos, otros organismos de gobierno u otros estados. En este contexto distintos organismos internacionales, tales como el Banco Mundial, la Organizacin de Estados Americanos entre otros, denen las siguientes modalidades de Gobierno Electrnico de acuerdo al grupo de inters al que sirven: a) Gobierno a Ciudadano, conocido por su sigla en ingls G2C (Government to Citizens), son las iniciativas de gobierno electrnico destinadas a brindar servicios administrativos y de informacin a los ciudadanos a travs de Internet. Su enfoque se centra en el cliente y en los servicios electrnicos integrados, basndose en el concepto de ventanilla nica, con lo cual el ciudadano va a poder acceder de forma virtual a todos los servicios que ofrece el Estado desde un nico punto de acceso. Los benecios de este tipo de Gobierno Electrnico para los usuarios son el ahorro de tiempo para realizar los trmites, el ahorro de dinero, al realizar los trmites en lnea por Internet sin tener que desplazarse al organismo y el acceso a informacin actualizada.
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b) Gobierno a Empresa, conocido por su sigla en ingls G2B ( Government to Business), este tipo de iniciativas de Gobierno Electrnico enfocan sus acciones a vincular a las empresas con el Estado de manera ms gil, para brindarle distintos tipos de servicios como informacin, posibilidad de realizar trmites, registro de proveedores y participar en compras o licitaciones pblicas. Los benecios de este tipo de Gobierno Electrnico, son fundamentalmente los de transparencia, ahorro de costos y tiempo, tanto para el Estado como para las empresas. c) Gobierno a Empleado, conocido por su sigla en ingls G2E (Government to Employ), son las iniciativas que contemplan la relacin del Estado con sus propios empleados, brindando servicios para el desarrollo profesional de los funcionarios de la administracin pblica. En este tipo de Gobierno Electrnico los benecios radican en la profesionalizacin de los funcionarios pblicos, su capacitacin y una mayor participacin. d) Gobierno a Gobierno, conocido por su sigla en ingls G2G (Government to Government), este tipo de Gobierno Electrnico, se enfoca en la relacin entre los distintos organismos del Estado para la gestin de diferentes tareas de la administracin pblica, tales como, presupuestos, adquisiciones, planicacin, gestin de infraestructuras e inventarios, entre otros. Dentro de esta modalidad de Gobierno Electrnico debemos sealar tambin las relaciones electrnicas que puedan existir entre entidades gubernamentales de diferentes pases. Dentro de la modalidad de Gobierno Electrnico G2G, la referida a las relaciones entre diferentes gobiernos, seguramente, es la ms difcil de implementar por la necesidad de llegar a acuerdos institucionales para compartir informacin, bases de datos y/o servicios. Por lo que la doctrina es unnime en sealar que para el buen desarrollo del gobierno electrnico, es indispensable la interoperabilidad. 4. INTEROPERABILIDAD Como ciudadanos del mundo no podemos escapar a los impactos que las tecnologas de la informacin y las comunicaciones tienen en nuestras sociedades. Tal es as que hoy en da en este mundo globalizado, se realizan a diario ciertos actos, como operar un cajero automtico, pagar con un tarjeta de crdito, comunicaciones a travs de celulares, mandar y recibir mails, estudios a distancia a travs de Internet, realizacin de intervenciones quirrgicas a distancia y en tiempo real, ver caer las Torres Gemelas en el momento mismo que sucedan los hechos, entre muchas otras,
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sin prestar atencin del enorme entramado de medios de comunicacin que une a pases y continentes y que llega hasta el sitio preciso donde se est requiriendo la comunicacin o la informacin. Todo lo que forma esa trama son hilos de telfono, canales de microondas, lneas de bra ptica, cables submarinos transocenicos, trasmisiones por satlite, que estn soportados por una ingeniera de interoperabilidad. La interoperabilidad se trata de la creacin de una relacin de conanza y un dilogo electrnico seguro entre dos estructuras en el mismo pas o entre diferentes pases. Abarca los aspectos legales, organizativos y semnticos as como tambin la conanza, seguridad y los marcos tcnicos. La Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico dedica dos epgrafes para regular la interoperabilidad de servicios que establecen lo siguiente: 24. El Gobierno Electrnico constituye la oportunidad de dar respuesta plena al reto de conseguir una gestin pblica ms eciente y de establecer pautas de colaboracin entre Administraciones Pblicas. Por ello los Estados debern tomar en consideracin la necesaria interoperabilidad de las comunicaciones y servicios que hacen posible el Gobierno Electrnico. A esos efectos dispondrn las medidas necesarias, para que todas las Administraciones Pblicas, cualquiera que sea su nivel y con independencia del respeto a su autonoma, establezcan sistemas que sean interoperables. 25 Los Estados iberoamericanos deberan fomentar en la mayor medida posible acuerdos entre s para que la interoperabilidad de los servicios y sistemas no se reduzca al mbito de cada Estado, sino que desde el principio comprenda a todos los Estados de modo que el acceso al Gobierno Electrnico se haga de manera ms o menos conjunta como Regin, potenciando as las sinergias que se seguirn de un acceso lo ms amplio posible, simultneo y sostenido de todos los pases iberoamericanos a la sociedad de la informacin y el conocimiento y con especial precaucin acerca de la obsolescencia de las diversas ofertas tecnolgicas. En especial se tratar de lograr un estndar comn de interoperabilidad entre todos los pases iberoamericanos. Existen varios documentos que promueven la interoperabilidad de los servicios pblicos a nivel nacional, regional y local. Dentro de la Unin Europea los documentos que promueven la interoperabilidad entre las administraciones pblicas son: la Estrategia Europea de Interoperabilidad, conocido tambin por su sigla en ingls EIS (European Interoperability Strategy) y el Marco Europeo de Interoperabilidad, conocido tambin por su sigla en ingls EIF (European Interoperability Framework), que fue elaborado en el ao 2004 su primera versin y en el ao 2010 fue revisado y se present su segunda versin.
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En Iberoamrica tenemos el Libro blanco de interoperabilidad de gobierno electrnico para Amrica Latina y el Caribe, que se elabor en setiembre de 2007, y las Bases para una Estrategia Iberoamericana de Interoperabilidad, documento que se present para la consideracin de la XII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado, en Buenos Aires 1 y 2 de julio de 2010. La Decisin N 922/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de setiembre de 2009, relativa a las soluciones de interoperabilidad para las administraciones pblicas europeas, en su artculo 2 dene a la interoperabilidad como la capacidad de que organizaciones diversas y dispares interacten con vistas a alcanzar objetivos comunes que sean mutuamente beneciosos y que hayan sido acordados previa y conjuntamente, recurriendo a la puesta en comn de informacin y conocimientos entre las organizaciones, a travs de los procesos empresariales a los que apoyan, mediante el intercambio de datos entre los sistemas de TIC respectivos. Los diferentes estudios sobre interoperabilidad suelen identicar varias dimensiones de fenmeno, a saber: Interoperabilidad tcnica: se reere a las cuestiones tcnicas (hardware, software y telecomunicaciones) que garantizan que los componentes tecnolgicos de los sistemas de informacin de las entidades participantes estn preparados para colaborar todos juntos. Entre otras cuestiones se reere a interfaces, servicios de interconexin, integracin de datos, middleware, presentacin e intercambio de datos, accesibilidad o servicios de seguridad. Interoperabilidad semntica: se ocupa del signicado en el uso de los datos y la informacin y, en concreto, garantiza que el signicado preciso de la informacin intercambiada pueda ser entendido por cualquier aplicacin. Interoperabilidad organizativa: hacer referencia a la colaboracin de organizaciones que desean intercambiar informacin manteniendo diferentes estructuras internas de gobierno y procesos de negocio variados. Asegura la coordinacin y el alineamiento de los procedimientos administrativos que intervienen en la provisin de los servicios de Gobierno electrnico. 5. REFLEXIN FINAL Siempre que nos proyectamos hacia el futuro, en cualquier orden de la vida, hacemos un balance de todo lo que hicimos hasta el presente y nos jamos metas y objetivos a cumplir en un plazo determinado. Los festejos del Bicentenario, de la mayora de los pases Latinoamericanos, nos est permitiendo analizar la historia de nuestros primeros doscientos aos y ver cmo nos vamos a proyectar en los prximos aos a nivel pas y las relaciones con la regin y el mundo entero.
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En esa proyeccin hacia el futuro, consideramos que se debera trabajar mucho ms en la modalidad de G2G, en los dos aspectos que reseamos cuando hablamos de este modelo de gobierno, tanto en las relaciones entre las distintas dependencias de un mismo Estado como en las relaciones electrnicas que se puedan dar entre entidades gubernamentales de diferentes pases. Para poder alcanzar el G2G primero de deben superar dentro de cada Estado las barreras o islas informticas que se fueron creando dentro de las distintas reparticiones de la administracin, como consecuencia del avance desparejo del gobierno electrnico. Una vez lograda la interoperabilidad dentro de cada uno de los pases de la regin ser ms fcil alcanzar la interoperabilidad entre todos ellos, logrando as una integracin regional sobre aspectos clave como la salud, la educacin, la seguridad. Esta interoperabilidad regional permitira por ejemplo, si un ciudadano europeo se encuentra veraneando en Amrica Latina, y sufre un accidente y es necesario hacerle una intervencin quirrgica, acceder a su historia clnica a efectos de constatar si padece de alguna otra enfermedad o si es alrgico o cualquier otra informacin que fuere necesario para los mdicos tratantes. Dentro de esa realidad nos sentiremos realmente ciudadanos del mundo. BIBLIOGRAFA Bases para un Estrategia Iberoamericana de Interoperabilidad. Documento para la consideracin de la XII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado- Buenos Aires, Argentina, 1-2 de julio de 2010. Preparado por J. Ignacio Criado, Mila Gasc y Carlos E. Jimnez, por encargo del CLAD. Cardona, Diego - El gobierno electrnico. Una revisin desde la perspectiva de la prestacin de servicios - I Congreso Cataln de Gestin Pblica Barcelona- septiembre del 2002 Carta Iberoamericana de Gobierno Electrnico. Aprobada por la IX Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado, Pucn, Chile, 31 de mayo y 1 de junio de 2007. Adoptada por la XVII Cum-
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Lo mismo podemos hacer con respecto al gobierno electrnico, desde su surgimiento, un poco ms de una dcada, mucho se ha hecho, y los cambios tecnolgicos han llevado incluso a una adecuacin de la denominacin, se comenz hablando de gobierno electrnico (e-gobierno), luego se utiliz la expresin gobierno digital (d-gobierno), hoy se usa la expresin gobierno mvil (m-gobierno), y ya se est hablando tambin de gobierno inteligente (smart- government).
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bre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, Santiago de Chile, 10 de noviembre de 2007. Compromiso de Ro de Janeiro- Conferencia Regional Ministerial de Amrica Latina y el Caribe Preparatoria para la Segunda Fase de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Informacin (Ro de Janeiro, 8 al 10 de junio del 2005) Conceptualizacin de arquitectura de gobierno electrnico y plataforma de interoperabilidad para Amrica Latina y el Caribe. Investigacin realizada a requerimiento de la divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de CEPAL en el marco de las actividades del proyecto CEPAL/ Unin Europea. Decisin N 922/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de setiembre de 2009, relativa a las soluciones de interoperabilidad para las administraciones pblicas europeas. Libro blanco de interoperabilidad de gobierno electrnico para Amrica Latina y el Caribe. Documento preparado a solicitud de la Divisin de Desarrollo Productivo y Empresarial de la CEPAL, en el marco de las actividades del programa de cooperacin de la Comisin Europea, y la coordinacin estuvo a cargo de Hernn Moreno Escobar. Gobierno Electrnico 2.0. Identicacin, seguridad y conanza. Explorando los caminos europeos Foro Mundial y Democracia, Setiembre 2007 Hacia un modelo multi-dimensional de medicin del gobierno electrnico para Amrica Latina y el Caribe - CEPAL Coleccin Documentos de proyectos Manual.gob. Estrategias de gobierno electrnico: la denicin de un modelo de anlisis y estudio de casos - Banco Interamericano de Desarrollo Nahabetan Brunet, Laura Gobernanza Electrnica y Gobierno Electrnico- Ed. Amalio Fernndez- Montevideo 2009 Pascale, Maricarmen, La realidad uruguaya en perspectiva de gobierno y administracin central. Uso de las tecnologas de la informacin en administraciones nacionales avanzadas. (Curso Posgrado de Gobierno Electrnico -2006)
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La transparencia como instrumento de tica para superar los ndices de corrupcin en la administracin pblica.
Ximena Puente de la Mora1 Mxico
RESUMEN La transparencia y acceso a la informacin se han visto recientemente como mecanismos de fortalecimiento de la democracia, de rendicin de cuentas y el manejo que de recursos pblicos. Sin embargo, esta situacin parece no tener impacto real para mejorar la percepcin que tiene la sociedad respecto a la actuacin de las autoridades que integran la administracin pblica. En la presente colaboracin se analiza someramente a la transparencia como instrumento de tica pblica, tanto a nivel conceptual, como algunos modelos a nivel internacional, as como tambin algunas consideraciones para mejorar la percepcin ciudadana sobre la actuacin de las autoridades, aplicada al caso mexicano.
Doctora en Derecho por la Universidad de Guadalajara, Maestra en Ciencias Jurdicas por la Universidad de Navarra, Espaa y Licenciada en Derecho por la Universidad de Colima, Profesora Investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Colima, Mxico, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI). E-mail: ximenap@ucol.mx.
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I. INTRODUCCIN Uno de los problemas ms arraigados en la Administracin Pblica gubernamental es el combate a la corrupcin, sobretodo en los pases latinoamericanos. Qu programas, planes gubernamentales, instrumentos jurdicos internacionales, debemos de adoptar para mejorar el desempeo de las autoridades en el ejercicio de sus funciones, y por qu las declaraciones por parte de los titulares de las dependencias gubernamentales parece que no tienen impacto real para mejorar la percepcin que tiene la sociedad de su actuacin. En Mxico existen numerosos ejemplos que nos indican la lucha que ha tenido este pas por enfrentar con xito los retos que nos presenta pertenecer a la sociedad del conocimiento, especcamente en lo que respecta a los instrumentos de tica pblica a travs del nfasis que desde el gobierno se le ha dado a temas tan importantes a nivel internacional como el tema de transparencia y acceso a la informacin, pero vamos a ver que el desarrollo de un solo apartado para garantizar la tica pblica en una sociedad, no es suciente para asegurar un buen gobierno y que debemos de considerar el cumplimiento del Estado de Derecho as como la participacin ciudadana para hacer un verdadero y efectivo cambio en la sociedad.
II. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO EN MXICO Esta denominacin corresponde a una evolucin del trmino Estado Liberal y Democrtico, de tal manera que signica la incorporacin de principios econmicos, as como la inclusin de determinados derechos sociales y econmicos que no se encontraban en el anterior modelo social. Actualmente, el Estado Social y Democrtico de Derecho se nos presenta como una pauta de organizacin y de estructuracin muy reciente que est asumiendo el Estado, que de alguna manera engloba y redimensiona los conceptos de Estado de Derecho, Estado Democrtico y Estado Social. Sin embargo, como considera Nez2 no slo signica que a los derechos y libertades individuales del Estado Liberal se le agreguen una serie de derechos sociales y econmicos, por el contrario, modican tambin la propia consideracin del Estado, que debe asumir un protagonismo desconocido, dndole un sentido dinmico que antes no tena. As, cuando se habla de Estado Social Democrtico de Derecho estamos ante una ampliacin de los rganos y las funciones del Estado. En este crecimiento de los derechos de los ciudadanos y de las responsabilidades del Estado, no solo se observa lo que dice el Derecho, sino que se considera a los rganos estatales como generado2
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Nez Rivero, Cayetano, Derecho Constitucional Comparado y Derecho Poltico Iberoamericano, Madrid, Editorial Universitas, S.A., 2002, p. 51.
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res de nuevos derechos humanos, como son el derecho al trabajo, la vivienda, la educacin, al ambiente limpio, la igualdad entre gneros, la proteccin de las minoras raciales, religiosas y otros,3 en este orden de ideas podemos mencionar el derecho al acceso a la informacin, la transparencia gubernamental y la rendicin de cuentas, como instrumentos clave en el actuar de las sociedades contemporneas que buscan legitimarse en el orden mundial. Los antecedentes del Estado Social y de Derecho los podemos encontrar en la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin alemana de Weimar de 1919, pues ambos textos posibilitaron el acceso al poder a las clases sociales diferentes a las que tradicionalmente se haban establecido.
III. TRANSPARENCIA COMO INSTRUMENTO DE TICA PBLICA Podemos considerar a la tica como el conjunto de principios y normas morales que regulan las actividades humanas de acuerdo a los principios de la recta razn, de tal manera que sienta el principio de todas las ciencias prcticas. As el concepto bsico de tica se reere al trmino ethos, que signica el carcter, el modo de ser a travs de los actos y de los hbitos, la tica se convierte as en un control interno que el individuo ejerce sobre s mismo. De aqu que la tica sea consubstancial al ser humano (que la pone en movimiento en su espacio de libertad, pues la tica solo opera a partir de las conductas voluntarias del individuo, por tal efecto, la tica rebasa las hiptesis normativas previstas como obligatorias en el aparato jurdico vigente.4 En Mxico, ha revolucionado el concepto de tica exteriorizada hacia los funcionarios pblicos, a travs del concepto de transparencia y acceso a la informacin, dos trminos estrechamente vinculados con el trmino de derecho a la informacin, por lo tanto podemos iniciar este apartado con la aclaracin de que el derecho a la informacin en sentido amplio y como garanta fundamental comprende, de acuerdo al posicionamiento de Jorge Carpizo y Ernesto Villanueva tres aspectos bsicos a saber:5 1. El derecho a atraerse de informacin. Incluye las facultades de acceso a los archivos, registros y documentos pblicos y la decisin de qu medio se lee, se escucha o se contempla.
3 4
Paoli Bolio, Francisco Jos, Teora del Estado, Mxico, Trillas, 2009, p. 184. Villanueva Ernesto, Diccionario de Derecho a la Informacin, Mxico, Porra, UNAM, 2006, p. 283. 5 Cfr. Carpizo, Jorge y Villanueva Ernesto, El derecho a la informacin. Propuestas de algunos elementos para su regulacin en Mxico, en Valads, Diego y Gutirrez Rivas Rodrigo, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001, pp. 71 102. Vase tambin Villanueva Ernesto, Temas selectos de derecho a la informacin, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, pp. 9 y ss.
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2. El derecho a informar. Comprende las libertades de expresin y de imprenta y el de constitucin de sociedades y empresas informativas. 3. El derecho a ser informado. Incluye las facultades de recibir informacin objetiva y oportuna, la cual debe ser completa, y con carcter universal, sin exclusin alguna. El derecho a la informacin constituye un derecho subjetivo pblico cuyo titular es la persona y el sujeto pasivo o el sujeto obligado es el Estado, Garca Murillo seala que este concepto comprende un aspecto amplio , ya que se encuentran tanto los procedimientos (acopiar, almacenar, tratar, difundir, recibir), los tipos (hechos, noticias, datos, ideas), los mbitos (individual, colectivo, nacional e internacional) as como las funciones (recibir datos, informacin y contexto para entender las instituciones y poder actuar).6 La informacin entonces, de acuerdo con Stein Velasco, se convierte en una necesidad para toda la sociedad democrtica y condicin indispensable para el correcto y debido ejercicio democrtico la informacin permite a una sociedad conocer, debatir y pronunciarse sobre las acciones de un gobierno. Sin los anteriores elementos un gobierno carece de la permanente base para construir su legitimidad.7 Por lo tanto este es un tema que le interesa a todo el Estado tanto autoridades como ciudadanos, como parte de un proceso continuo de legitimacin en la que stos ltimos adquieren un papel predominante de exigir no slo que existan medidas legales para garantizar este derecho, sino que estas medidas se hagan efectivas en la vida cotidiana, a n de poder obtener informacin y que sta sea veraz, objetiva, oportuna. As dentro de este esquema de derecho a la informacin, en el que las autoridades tienen diversas obligaciones con los ciudadanos y las personas en general, son los mimos individuos que tienen sus diferentes responsabilidades, independientemente de la actividad que realicen. As las cosas, el tema que trataremos posteriormente ser un valor que debemos de considerar como predominante si pretendemos analizar la tica y la transparencia como instrumentos para llevar a cabo la materia sealada.
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Garca Murillo Jos Guillermo, Derecho a la Informacin. Consideraciones jurdicas para reglamentarlo en Mxico, Mxico, Universidad de Guadalajara, 2004. 7 Stein Velasco Jos Luis F., Democracia y medios de comunicacin, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, p. 132.
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IV. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES UTILIZADOS EN EL COM BATE A LA CORRUPCIN Vamos a mencionar brevemente tres instrumentos jurdicos internacionales, uno universal y dos regionales para contextualizar en el mbito internacional los lineamientos respecto al combate a la corrupcin. El primero de ellos es la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (UNCAC segn su acrnimo ingls). Mxico deposit su instrumento de raticacin el 20 de julio de 2004 y la Convencin entr en vigor el 14 de diciembre de 2005 es un claro ejemplo del esfuerzo internacional y la importancia que tiene el tema. Esta convencin tiene como nalidad prevenir y combatir ecaz y ecientemente la corrupcin, promover la cooperacin internacional y la asistencia tcnica en la material, adems de la integridad, la obligacin de render cuentas, la debida gestin de asuntos y los bienes pblicos. Cabe sealar que pese a que los objetivos de este instrumento internacional son bastante claros, deja al arbitrio de cada Estado parte tomar las medidas necesarias para prevenir la corrupcin y generar sus propios indicadores para realizar las respectivas evaluaciones peridicas, pero aclara tambin que los Estados debern de sancionar los actos de soborno que se cometan tanto en el sector publico como en el privado. Otro instrumento es la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), en la que Mxico deposit su instrumento de raticacin el 2 de junio de 1997 y la Convencin entr en vigor para l el 1o. de julio de 1997. Misma que en los 28 artculos de esta Convencin se deja claro las medidas que tendrn que tomar los Estados miembros para preservar la conanza en la integridad de los funcionarios pblicos, tales como: normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones pblicas, mecanismos para hacerlas efectivas, sistemas de declaracin de ingresos, sistemas tambin de contratacin de nuevos funcionaros pblicos, que aseguren publicidad y ecacia en los mismos, sistemas adecuados para la recaudacin de ingresos para evitar corrupcin en este proceso, rganos de control superior, entre otras medidas. Finalmente, la Convencin para Combatir el Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (Convencin anti-cohecho de la OCDE). Mxico deposit su instrumento de raticacin el 27 de mayo de 1999 y la Convencin entr en vigor para l el 26 de julio de 1999. Esta Convencin crea igualdad de oportunidades y una relacin comercial sana entre las personas involucradas en negocios internacionales y por lo tanto, contribuye a mejorar el grado de inversin en los pases miembros, puesto que se ven involucrados en sus disposiciones no slo
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los gobiernos federales, sino los estatales y municipales, empresas, contadores y auditores, abogados, servidores pblicos y la sociedad civil en general. Adems la OCDE ha realizado evaluaciones peridicas a los pases miembros que raticaron este instrumento internacional para evaluar puntualmente los avances y compromisos de los pases para su aplicacin concreta. Cabe sealar que la pertenencia o no de diferentes instrumentos internacionales contra la corrupcin no garantiza de facto que los ndices de corrupcin, ni la percepcin ciudadana mejoren en un determinado pas. Mxico, por ejemplo, segn International Transparency8 tiene en su ltima evaluacin de 2010 la calicacin de 3.1, Guatemala 3.2, Brasil 3.7, Uruguay 6.9, y Chile que es el mejor pas posicionado en Amrica (7.2) despus de Canad que tiene 8.9. Para contextualizar pases como Arabia Saudita tienen una calicacin de 4.7 y Botswana de 5.8. Los primeros lugares en este ranking se encuentran ocupados por Finlandia y Suecia con 9.2.
V. DERECHO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMEN TAL EN MXICO. REFORMA AL ARTCULO 6 CONSTITUCIONAL El derecho a la informacin lo vemos plasmado explcitamente desde el ao 1977 con texto bastante breve y poco claricador al enunciar: El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado, producto de una iniciativa presidencial del cinco de octubre de ese ao, as como del dictamen de las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos y Primera de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados de las que se desprende que el derecho a la informacin es una garanta social, correlativa a la libertad d expresin, que se instituy con motivo de la llamada Reforma Poltica y que consiste en que el Estado permita que, a travs de los diversos medios de comunicacin, se manieste de manera regular la diversidad de opiniones de los partidos polticos. Con el alcance tan limitado que se le dio inicialmente a este derecho, el derecho ala informacin quedaba subsumido slo al mbito de los partidos polticos a tener espacios en los medios de comunicacin, particularmente en los medios electrnicos, la ausencia de un derecho fundamental derivado del ltimo prrafo a favor del gobernado, y posibilita que el gobernado reciba ciertos datos de la actividad realizada por las autoridades siempre y cuando se expida una ley secundaria que establezca tal posibilidad.9 Como se puede apreciar, en esta reforma constitucional solamente se enuncia el inicio de cierta proteccin legal, pero no se llega a concretar un alcance mayor que tenga repercusin real en el ciudadano.
8 Disponible en la pgina de International Transparency: http://www.transparency.org/policy_research/surveys_ indices/cpi/2010/results 9 Villanueva Ernesto, Diccionario de Derecho a la Informacin, Mxico, Porra, UNAM, 2006, p. 144.
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As mismo Miguel Carbonell lo clasica dentro del captulo de derechos de seguridad jurdica en virtud de que supone ms un instrumento de certeza de derecho que el ejercicio de una libertad no es una mera posibilidad de actuar libre de interferencias, sino que requiere de una serie de medidas de carcter positivo por parte del Estado e incluso de los particulares para poder realizarse.10 En este derecho el Estado tiene entonces un doble carcter; un carcter pasivo en el sentido de abstenerse de impedir la bsqueda de informaciones de los particulares. As el derecho a la informacin seala Carbonell puede considerarse una especie de la ms amplia libertad de expresin. El Estado tiene tambin un papel activo en la proteccin de este derecho en cuanto le corresponde garantizar la efectiva realizacin de este derecho, y as posibilitar el acceso a la informacin por parte de cualquier interesando mediante distintos medios que pueden ser: la regulacin especica en la materia que obligue a las autoridades a cumplir con este deber de proporcionar informacin (claro siempre y cuando no sea reservada ni condencial), de no obstaculizar el ejercicio de este derecho, y de promover, entre otros, una cultura de transparencia entre la poblacin.11 A n de poder analizar el camino de la reforma constitucional mexicana que incorpora especcamente el derecho de acceso a la informacin como un derecho fundamental, nos tenemos que remitir necesariamente a la publicacin de la Ley Federal de transparencia que representa un avance signicativo en materia de acceso a la informacin o transparencia gubernamental, puesto que anteriormente a su publicacin, los gobiernos federales (y locales) tenan prcticamente una discrecionalidad casi absoluta respecto al manejo de toda su informacin, incluida la nanciera (sueldos, destino de los recursos monetarios, utilizacin de los mismos) y la relativa a su propia organizacin (desde su organigrama, tipos de contrataciones, reas de trabajo, entre otros). Este logro del gobierno federal impulsado por el Presidente Vicente Fox no se debi a cuestiones fortuitas en la planeacin gubernamental, sino a la necesidad que la ciudadana y las organizaciones no gubernamentales advertan, a raz de la discrecionalidad que se haba manejado por las autoridades hasta esa fecha. 12 As, en el 2002 se aprueba por unanimidad en el Congreso esta Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (en adelante LAI), que incluye como objetivos primordiales transparentar la gestin pblica mediante la difusin de la informacin y favorecer la rendicin de cuentas, otorgar a toda persona (no slo a ciudadanos) la posibilidad de acceder a esta informacin mediante procedimientos sencillos y expeditos, mejorar la organizacin de la documentacin, y tambin garantizar la proteccin de los datos personales en posesin de los sujetos
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Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM, Porra, CNDH, 2006, p. 581. Ibidem, p. 582. 12 IFAI, El derecho de acceso a la informacin en Mxico: un diagnstico de la sociedad, Mxico, IFAI, 2005, p. 9.
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obligados para contribuir a la democratizacin de la sociedad mexicana y a la plena vigencia del Estado de Derecho. A pesar de este esfuerzo legislativo tan importante, no tuvo la misma repercusin en todo el pas, puesto que a partir de la fecha de publicacin de la ley federal, en cuatro aos hizo que las entidades federativas legislaran en la materia, dando por una parte una paso adelante con respecto al rgimen del Estado mexicano en la rendicin de cuentas; pero por el otro lado, se publicaron una variedad de legislaciones con un contenido muy diverso, puesto que existan distintas interpretaciones del sentido de la ley. Lo que provocaba incluso situaciones de inseguridad jurdica por el nivel de proteccin para una misma informacin de acuerdo a la legislatura de cada Estado. Entre las mismas divergencias que el mismo Instituto Federal de Acceso a la Informacin reconoce,13 a travs de distintas evidencias, podemos mencionar los siguientes: Existan estados donde los organismos encargados de resolver las controversias en materia de acceso a la informacin no son especializados. Los plazos para resolver las controversias en materia de acceso a la informacin eran muy distintos; en algunos casos, ni siquiera se denan los tiempos exactos para la resolucin de controversias. Algunas leyes estatales imponan requisitos al solicitante como mostrar alguna identicacin, rmar o imprimir una huella digital en la solicitud de informacin, entorpeciendo con esto el verdadero sentido de la ley federal. En algunas entidades federativas se establecan que en materia poltica la informacin estaba disponible solamente para ciudadanos mexicanos de la entidad. Esta situacin se ponder sobretodo en el la llamada Declaracin de Guadalajara suscrita por los gobernadores de los Estados de Chihuahua, Zacatecas, Aguascalientes, en donde se propone una reforma constitucional que plasme los mnimos de transparencia y acceso a la informacin que deben existir en todo el pas, situacin que se tradujo en una propuesta concreta de reforma constitucional a los que se sumaron los gobernadores de Veracruz y el Distrito Federal. Despus de un proceso democrtico sin precedentes, en el que La Cmara de Diputados el 06 de marzo aprueba por unanimidad (1 abstencin, 425 votos en total) y la Cmara de Senadores aprueba tambin por unanimidad el 24 de abril (111 votos, 0 abstenciones) y lo ratican congresos de diferentes Estados de la Repblica; nalmente el texto de la reforma al artculo 6 constitucional se publica el 20 de julio de 2007, en los siguientes trminos:
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13 IFAI, Reforma al artculo 6 constitucional que establece el acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental de los mexicanos, Mxico, IFAI, 2007, p. 46.
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Artculo 6 de la Constitucin Mexicana Para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus respectivas competencias, se regirn por los siguientes principios y bases: I. Toda la informacin en posesin de cualquier autoridad, entidad, rgano y organismo federal, estatal y municipal, es pblica y slo podr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico en los trminos que jen las leyes. En la interpretacin de este derecho deber prevalecer el principio de mxima publicidad. II. La informacin que se reere a la vida privada y los datos personales ser protegida en los trminos y con las excepciones que jen las leyes. III. Toda persona, sin necesidad de acreditar inters alguno o justicar su utilizacin, tendr acceso gratuito a la informacin pblica, a sus datos personales o a la recticacin de stos. IV. Se establecern mecanismos de acceso a la informacin y procedimientos de revisin expeditos. Estos procedimientos se sustanciarn ante rganos u organismos especializados e imparciales, y con autonoma operativa, de gestin y de decisin. V. Los sujetos obligados debern preservar sus documentos en archivos administrativos actualizados y publicarn a travs de los medios electrnicos disponibles, la informacin completa y actualizada sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. VI. Las leyes determinarn la manera en que los sujetos obligados debern hacer pblica la informacin relativa a los recursos pblicos que entreguen a personas fsicas o morales. VII.La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la informacin pblica ser sancionada en los trminos que dispongan las leyes. En este sentido, en la reforma constitucional al artculo sexto del mximo ordenamiento mexicano se establecieron tambin algunas disposiciones importantes en artculos transitorios las cuales vamos a considerar. En el segundo de sus artculos transitorios, la Ley seala que La Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en sus respectivos mbitos de competencia, debern expedir las leyes en materia de acceso a la informacin pblica y transparencia, o en su caso, realizar las modicaciones necesarias, a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de este Decreto. Lo anterior, con el objeto de armonizar y unicar el contenido de las diferentes legislaciones estatales.
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Por su parte, el artculo transitorio tercero establece tambin la obligatoriedad de que la Federacin, Estados y Municipios, cuenten con sistemas electrnicos para que cualquier persona pueda hacer uso remoto de los mecanismos de acceso a la informacin y de los procedimientos de revisin a los que se reere este Decreto, a ms tardar en dos aos a partir de la entrada en vigor. En este orden de ideas, el contenido del artculo tercero transitorio establece la obligatoriedad de contar con sistemas electrnicos para que cualquier persona pueda hacer uso de los mecanismos de acceso a la informacin y de los procedimientos de revisin a que se reere este decreto, poniendo para ello un plazo de dos aos despus de entrar en vigor este decreto, es decir, el 20 de julio de 2009 ya deberamos de contar en todo el pas con estos sistemas electrnicos de consulta.
VI. ESTRATEGIAS PARA INCORPORAR LA TRANSPARENCIA EN LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y COMBATR LA CORRUPCIN Uno de los temas principales de la transparencia y el acceso a la informacin es si solo se requiere aprobar leyes que lo garanticen o existen algunas otras acciones para fomentar su ejercicio en la sociedad y sobretodo de qu manera impacta en la percepcin de sta respecto a sus autoridades. El libre acceso a la informacin no solamente debe estar como objetivo de las dependencias gubernamentales sino como punto de partida para su gestin, en el entendido que la informacin que generan o transmiten no es de la dependencia sino de la sociedad, esto con el consiguiente deber de que la informacin que se publica a travs de los diferentes medios de comunicacin pero sobretodo los informticos, sea clara, veraz y oportuna, adems de que pueda estar disponible de una manera fcil y no estar sujeta a ningn requisito, ni permiso, ni licenciamiento para poder sea utilizada con posterioridad. Estamos ante un cambio de paradigmas donde la sociedad est mejor informada, por lo tanto se vuelve ms demandante. La sociedad tambin reclama de sus autoridades lo siguiente: Las contrataciones y licitaciones transparentes, en donde informen claramente la normatividad a seguir y los criterios claros de adjudicacin de cada obra o contrato celebrado. Las discusiones anticipadas y difundidas sobre los proyectos importantes que emprendan las diferentes administraciones estatales. Los pactos de integridad y la denicin de estndares de actuacin tica de sus autoridades y no solamente formuladas a travs de declaracin de principios sino a travs de normas jurdicas, con sus respectivas sanciones en caso de incumplimiento. La transparencia no solo como discurso sino en lo poltico, legislativo y judicial. 188
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VII. ALGUNAS CONSIDERACIONES PARA MEJORAR EL DESEMPEO Y LA PERCEPCIN CIUDADANA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN MXICO La sociedad en todos los tiempos exige con ms insistencia un comportamiento tico en todos los desempeos profesionales, especialmente en lo que se reere a servidores pblicos y esta modicacin a nuestro mximo rgano legal, que establece una obligacin de actuar con transparencia para todos los servidores pblicos, en donde prima tambin la rendicin de cuentas, y se destaca tambin el principio de mxima publicidad. En este orden de ideas, los principios ticos nos sirven como criterios bsicos de carcter general que recogen las ideas morales y fundamentales que se deben de tomar en cuenta al centrarse especcamente en distintas actividades, especialmente las jurdicas o jurisdiccionales.14 As pues podemos mencionar los principios bsicos de la tica los siguientes: Autonoma. Cualidad que implica que el legislador no depende de ningn poder externo a su conciencia, sino slo obedece a un dictado del buen juicio, que se forma a partir del estudio del expediente. Independencia. Implica esencialmente que la justicia no puede ni debe de estar supeditada a ningn tipo de inuencia, ni injerencias, ni presiones mediticas de los comunicadores. Imparcialidad. La cualidad que implica que las decisiones que tome un juzgador, sean producto de su prudente reexin, sin tener ms objetivo que la justicia. Prudencia. El juzgador debe poseer distintas virtudes que permitan que su labor sea adecuada, eciente y ecaz. Discrecin. Se reere a la secreca que debe tener el desarrollo personal de la actuacin judicial. Probidad. Honradez. Una conducta proba es aquella que observa todas las exigencias morales de una conducta humana. Conocimiento pleno del caso. El juez debe conocer cabalmente los casos que se sometan a su decisin y analizar los pormenores y recovecos que tengan los expedientes para no pasarlos por alto al dictar sus resoluciones; en esta funcin se deben de tomar en cuenta todos los matices y los pequeos detalles para atender plenamente la funcin jurisdiccional. Actuacin expedita. El desempeo judicial est sujeto al tiempo y el espacio. En relacin con la categora temporal suele armarse que la justicia debe ser pron14
Zaragoza M Edith, tica y Derechos Humanos, Mxico, IURE Editores, 2008, p. 131.
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ta, expedita, rpida y abierta a todos, de modo que si no es pronta, tampoco es justicia. Por todos los principios que acabamos de mencionar anteriormente creemos importante sealar que se han establecido diversos modos de llevarlos a cabo. Entre estos el camino que ha seguido el tema de transparencia y acceso a la informacin, especialmente en Mxico, desde la publicacin de una ley federal, despus la publicacin de varias leyes estatales, de una reforma constitucional al artculo 6 y otra ms al artculo 16 para tratar de especicar todos estos valores jurdicamente. Consideramos que en Mxico la informacin es el elemento fundamental del oxgeno de la democracia. Si los miembros de una sociedad no saben lo que ocurre en ella, si las acciones de los gobernantes se ocultan, entonces ellos no pueden participar en los asuntos y decisiones que son de su incumbencia, ni tampoco exigir una rendicin de cuentas por aquellos responsables.15 La informacin entonces permite a una sociedad conocer, debatir y pronunciarse sobre las acciones de gobierno. Sin los anteriores elementos, un gobierno carece de la permanente base para construir su legitimidad. Por tanto, toda accin gubernamental en un sentido anterior conlleva a su propia deslegitimacin. Debemos recordar que en Mxico, un porcentaje mnimo de la poblacin, se habla alrededor del 20% de la misma tiene acceso a Internet, por lo tanto en algunas dependencias no cuentan ni siquiera con pginas Web, y los que cuentan con ella no poseen sus documentos digitalizados, ni siquiera cumplen en muchas de ellas con los requisitos de publicidad de informacin pblica que la misma ley seala. En este apartado nuestro objetivo es poder acercarnos a los niveles de acceso a la informacin que garantizan otros pases como Suecia donde arman responder una solicitud de un documento digitalizado en menos de 24 horas.16 A pesar de ello, el 96% de las consultas de acceso a la informacin que recibe el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (IFAI) se realiza a travs de correo electrnico, siendo el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y la Secretara de Educacin Pblica, las dependencias con mayores solicitudes de informacin. Ahora bien, el propsito de esta reforma constitucional como comentbamos anteriormente, es la democratizacin del Estado, que comprende diversas concepciones, de acuerdo a las diferentes etapas, puesto que este concepto ha evolucionado y se ha adaptado para responder a las distintas necesidades e incluso intereses a lo largo de la historia. En la sociedad contempornea la democracia, la participacin poltica y el combate a la corrupcin son elementos indispensables para entender el mismo funcionamiento de la sociedad.
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Zaragoza M Edith, tica y Derechos Humanos, Mxico, IURE Editores, 2008, p. 101. Ackerman John M. y Sandoval Irma E., Leyes de Acceso a la Informacin en el Mundo, Mxico, IFAI, 2008, p. 6.
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VIII. CONCLUSIONES El propsito principal de abordar una reexin tica es conseguir que los seres humanos adquieran un perl moral, que modique en el fondo a la persona, y que al mismo tiempo traspase los obstculos y que se convierta en una pauta a seguir en su actividad cotidiana, es decir, en el mbito personal, familiar, y por supuesto en el ejercicio de sus funciones. En el sistema poltico mexicano los objetivos con esta reforma son claros: acabar con la cultura del ocultamiento de la informacin, para dar paso a la cultura de la transparencia y acceso a la informacin y por supuesto rendicin de cuentas, para posibilitar que la justicia, es decir, dar a cada uno lo que le corresponde, sea no una mera aspiracin sino una realidad. El camino es bastante largo y no est exento de tropiezos, los ndices de corrupcin en nuestro pas no nos dejan mentir, todava tenemos ndices altsimos que en nuestra valoracin latinoamericana e internacional no nos convienen, esperemos que esta situacin cambie y mejore tambin la conabilidad de la ciudadana con sus funcionarios de la administracin pblica.
BIBLIOGRAFA Ackerman John M. y Sandoval Irma E., Leyes de Acceso a la Informacin en el Mundo, Mxico, IFAI, 2008. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM, Porra, CNDH, 2006. Carpizo, Jorge y Villanueva Ernesto, El derecho a la informacin. Propuestas de algunos elementos para su regulacin en Mxico, en Valads, Diego y Gutirrez Rivas Rodrigo, Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional
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A pesar de la importante reforma constitucional en materia de transparencia y acceso a la informacin, segn el ltimo ndice Nacional de Corrupcin y Buen Gobierno, publicado por Transparencia Mexicana, hubo 200 millones de actos de corrupcin en el uso de servicios pblicos provistos por autoridades federales, estatales y municipales, as como concesiones y servicios provistos por particulares, y el costo econmico de esos actos de corrupcin fue de 32 mil millones de pesos mexicanos en comparacin de los 27 mil millones de pesos gastados en el ao 2007 y los 19 mil millones de pesos registrados en 2005.
de Derecho Constitucional III, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. Garca Murillo Jos Guillermo, Derecho a la Informacin. Consideraciones jurdicas para reglamentarlo en Mxico, Mxico, Universidad de Guadalajara, 2004. IFAI, El derecho de acceso a la informacin en Mxico: un diagnstico de la sociedad, Mxico, IFAI, 2005. IFAI, Reforma al artculo 6 constitucional que establece el acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental de los mexicanos, Mxico, IFAI, 2007. International Transparency: disponible en el sitio: http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010/results Nuez Rivero, Cayetano, Derecho Constitucional Comparado y Derecho Poltico Iberoamericano, Madrid, Editorial Universitas, S.A., 2002. Paoli Bolio, Francisco Jos, Teora del Estado, Mxico, Trillas, 2009. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XI, abril de 2000, tesis: P. LXI/2000. Stein Velasco Jos Luis F., Democracia y medios de comunicacin, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005. Transparencia Mexicana, disponible en el sitio: www.mexicotransparente.org.mx. Villanueva Ernesto, Diccionario de Derecho a la Informacin, Mxico, Porra, UNAM, 2006. Villanueva Ernesto, Temas selectos de derecho a la informacin, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004. Zaragoza M Edith, tica y Derechos Humanos, Mxico, IURE Editores, 2008.
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La sociedad red y el gobierno de la informacin.

Patricia Reyes Olmedo1 Chile
RESUMEN: Para muchos es claro que hoy estamos viviendo en un nuevo tipo de sociedad. Sin dejar de desmerecer el espectacular proceso evolutivo de las tecnologas de informacin y comunicacin, se trata de mucho ms que la aparicin, uso y desarrollo de nuevas herramientas, lo que ha ocurrido es una trasformacin signicativa de las estructuras sociales, econmicas, culturales y por supuesto del poder. El paper aborda el surgimiento y conceptualizacin de la denominada sociedad red denida y caracterizada por un uso intensivo y globalizado de las redes. Abandonando el concepto de gobierno electrnico, intenta poner en relieve el concepto de gobierno de la informacin, para mejor denir una forma de administracin gubernamental que tiene como eje central y objeto la informacin. Por ltimo se centra en los desafos jurdicos que enfrenta esta sociedad red y el gobierno de la informacin.
1 Abogada, MBA Universidad de Valparaso, DEA en Ciencias de la Informacin por la Universidad Complutense de Madrid, Profesora de Derecho y Tecnologas de la Universidad de Valparaso y de la Universidad de Chile, Jefa del rea de Recursos Legales de la Biblioteca del Congreso Nacional, Miembro de FIADI desde 1996 y Consejera del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologas. Abril 2011. E-mail: preyes@bcn.cl
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LA SOCIEDAD RED No podemos negar que nuestra sociedad ha cambiado, estamos viviendo en palabras del socilogo espaol Sez Vacas2, un nuevo entorno tecnosocial, que ha trado aparejado cambios signicativos en las estructuras sociales, econmicas y culturales. El cambio, probablemente con causa fundamental en la emergencia y evolucin de las tecnologas de informacin y comunicaciones (TICs) ha generado una relacin transversal, que en la prctica ha otorgado poder a millones de usuarios, trasladando la relacin de uno a uno y de uno a muchos, por la de todos a todos. Esta nueva sociedad ha recibido mltiples denominaciones en los ltimos aos, a saber: sociedad de la informacin, sociedad del conocimiento, sociedad ciberntica, sociedad telemtica, sociedad ubicua y ms recientemente sociedad red o de redes. Sin embargo, la expresin ms extendida en uso durante mucho tiempo Sociedad de la Informacin, usada en 1973 por Daniel Bell en el libro El advenimiento de la sociedad post-industrial3 refera segn Bierruso al desarrollo social, heredero de la Sociedad Industrial, alcanzado por la implantacin de las tecnologas de la informacin y comunicacin, que permite a todas las partes implicadas (personas fsicas y jurdicas, administraciones, organismos, instituciones, industrias, etc.) enviar, recibir, solicitar, distribuir, obtener, almacenar, evaluar, compartir y procesar cualquier informacin de forma instantnea, ubicua e interactiva4. La evolucin de estos conceptos, como veremos, pasa por distinguir y conceptualizar un determinado tipo de sociedad que emerge a partir cambios sociales. Sin embargo, hay que considerar que el inicio de la sociedad de la informacin no emerge como producto de un cambio social sino que es el cambio social producido por la masicacin del uso de una herramienta, las tecnologas de informacin y comunicacin. El cambio social es la estructuracin siguiente a su incorporacin en las esferas del poder y su posterior masicacin consecuente con la baja de los costes en su uso. Cierto es que a pesar de la enorme signicancia del cambio producido por esta herramienta, est lejos de escapar a las reglas de la evolucin histrica. Efectivamente, este fenmeno desde el punto de vista histrico no es nuevo y bien puede tener una comparacin con la introduccin de la imprenta de Gutemberg en la sociedad europea de la poca medieval. A pesar que el papel y las formas de reproduccin de documentos eran temas conocidos en la sociedad China de la poca, es en la sociedad europea en donde se difunde inicialmente y se transforma en un fenmeno sin retroceso y con una amplia capacidad de transformar a la sociedad en su conjunto. La posibilidad de contener informacin en un soporte transforma el
Sez Vacas, Fernando. El poder tecnolgico de los infociudadanos. Diarios y conversaciones en la Red Universal Digital. 3 Bell, Daniel. The coming of post-industrial society; a venture in social forecasting. 4 Barriuso, Carlos. Administracin electrnica. p. 24
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LA SOCIEDAD RED Y EL GOBIERNO DE LA INFORMACIN
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documento nico en uno con mltiples copias, y permite a ste pasar de unos pocos lectores a muchos lectores. Este simple hecho contiene en su esencia conceptual, en su matriz orgnica, un conjunto de relaciones que miradas desde la perspectiva del momento de origen no se visualizaban, pues slo persegua copiar ms libros, principalmente Biblias. Desde el punto de vista las relaciones de poder, el fenmeno, en evolucin sin tropiezos, acumula experiencias y necesidades y transforma el pequeo y poderoso grupo de escribanos y lectores en una gran masa de impresores y lectores, la capacidad de leer deja de ser patrimonio de unos pocos y se extiende, y con ello la capacidad posterior de aprender, generar conocimiento y difundirlo. La espiral creci no linealmente sino de forma exponencial, alcanzando amplitudes insospechadas. Desde el punto de vista productivo se logran mejoras signicativas en la calidad de los productos y desde el punto de vista econmico una signicativa reduccin de los costes. El papel impreso es el smbolo de una poca en que el conocimiento se multiplica y difunde como nunca antes. Una poca en que se pone el conocimiento al alcance de todos. Mejor expresado, se pone el conocimiento al alcance de muchos ms que en cualquier otra poca. Se produce entonces un salto en las cualidades del conocimiento. Como vemos es ms que un cambio tecnolgico, como algunos querrn verlo, tiene que ver con la reorganizacin de la sociedad. Efectivamente la imprenta como instrumento tecnolgico es capaz de expandir la razn toda vez que reproduce, innumerables veces argumentos, experimentos, anlisis y resultados. Pero no slo lo hace en su presente sino que se presenta, desde un punto de vista tecnolgico, como la esencia y resumen de una evolucin histrica y tecnolgica. El conocimiento acumulado puede, a partir de la impresin, depositarse ms tarde en bibliotecas y hacer de este modo que accedan a l en el futuro. La bibliotecas se transforman en depsitos de conocimiento se multiplican y expanden en nmero y calidad. El hombre ya no se comunica solo con otros hombres a su alcance sino que es posible que se comunique con todos los hombres a kilmetros o aos de distancia. El espacio se acorta y los interlocutores se multiplican, al unsono que la visin del otro se hace conocida, modica a otros hombres. De este modo la imprenta sbitamente modic la historia. La posibilidad de que la razn se convierta en movilizadora y transformadora del mundo, dejando atrs una historia y concretando la posibilidad de escribir otra. La imprenta es entonces, en su poca, una herramienta, no la nica, que cataliza el cambio social. Si nos situamos en el presente, mirando al futuro, es claro que nos enfrentamos a una nueva realidad que est cambiando sustancialmente nuestra sociedad. As visto, es posible realizar hoy la pregunta: Es la poca de la informacin? Es la poca del conocimiento? Es la poca de las tecnologas de la informacin y comunicacin? Es claro que la vieja y noble imprenta de Gutemberg ha sido reemplazada por computadores y la velocidad con que se imprime una hoja resulta insignicante
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frente a la reproduccin de las muy actuales hojas virtuales. De la fuerza del libro pasamos hoy a la realidad con un documento virtual. Una nueva forma est entre nosotros. Corresponde sustantivar esta realidad. Desde un punto de vista totalizador, podemos hablar de una nueva era y desde una realidad ms estructurada hablamos de una nueva sociedad. Lo que no admite dudas es que la nueva realidad es global y totalizadora y est marcada por un acontecimiento, por lo que es interesante buscar el punto de inexin de la nueva sociedad. En este sentido, creemos que el trmino Sociedad de la Informacin se remonta a una poca en que las TICs se introdujeron ampliamente como herramientas. Pero conforme pas el tiempo hubo un gran progreso ms all de la consideracin de la tecnologa como herramienta, pues su uso dio paso a una sociedad muy diferente. Por consiguiente, debemos considerar seriamente un vocablo que capte la esencia de la sociedad en que vivimos hoy en da, el punto de inexin del que hablamos. En este sentido, podemos decir que vivimos y trabajamos en un entorno digital y las estadsticas demuestran fehacientemente que hacemos amplio uso de redes de informacin. Por lo anterior, resulta ms propio hablar de Sociedad Red que de Sociedad de la Informacin. La nueva infraestructura de informacin, formada por redes, tiene un gran impacto en lo que hacemos da a da. El trmino Sociedad Red fue acuado en 1991 por el holands Jan van Dijk en su libro De Netwerkmaatschappij para denir a una forma de sociedad que se organiza en redes, y son estas redes sociales las que estn congurando hoy en da de forma principal la organizacin y las estructuras ms importantes de la sociedad moderna en todos los niveles (individual, organizacional y social). Para Castells, quien introdujo este trmino en la primera parte de su triloga La era de la informacin, las redes constituyen la nueva morfologa social de nuestras sociedades, y el trmino reere a una sociedad donde las principales estructuras sociales y las actividades se organizan en torno a las redes de informacin procesada electrnicamente5.
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CARACTERSTICAS DE LA SOCIEDAD RED Caracterizan a esta sociedad los siguientes elementos: 1. La lgica de la red en su estructura bsica, ya que el simple ujo informativo no transforma la realidad, es slo a partir del uso que se haga de sta que se puede concretar un proceso de comunicacin en la sociedad interconectada. La
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Castells, Manuel. La Era de la Informacin. Vol.1: La Sociedad Red.
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2. Otra de las caractersticas claves de la sociedad red es la idea de la accesibilidad. Las redes y sus contenidos nos pertenecen a todos por igual. Por primera vez hay una capacidad de comunicacin masiva no mediatizada por los medios de comunicacin de masas. 3. Por ltimo, la sociedad red es tambin global. Es un espacio de ujos que supera el espacio fsico de los lugares, rompiendo la base en que la cultura y las instituciones se maniestan. Todo lo que est en la red cuenta; lo que no est en ella no cuenta. Aquello que la red necesita, lo absorbe; aquello que no necesita, lo excluye. Los nodos son importantes, unos ms que otros, pero todos se necesitan. Si no son necesarios, se excluyen. Se supera de este modo la esfera local y coloca a cada uno y a todos, al unsono, en una nueva esfera o realidad, proporcionndonos una nueva cosmovisin.
GOBIERNO DE LA INFORMACIN El n de la II guerra mundial y la consecuente reorganizacin del mundo traen consigo una serie de fenmenos. Desde el n del colonialismo, o casi su n, el desarrollo de la llamada guerra fra, la incorporacin de nuevos pases al concierto mundial como es el caso del continente africano, que ya no ser un conjunto de colonias sino una realidad emergente, hasta las voces que proclaman el n de la historia. En este contexto, se producen grandes y profundos cambios al parecer durables y probablemente permanentes. Estos cambios, inducidos por mltiples causales, siendo quizs la ms importante, la introduccin de las nuevas tecnologas al aparato productivo, permiten tambin alcanzar nuevas escalas de produccin, que superan ampliamente los lmites de pases, reas y continentes. La llamada economa global y la globalizacin como fenmeno social se esparcen por la faz de la tierra a velocidades nunca antes conocida por fenmeno social alguno.
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comunicacin ya no es desde el punto de vista del emisor, un argumento dirigido a otro sino que es un argumento lanzado a todos, toda vez que todos tienen la posibilidad de acceder a la red y por cierto ser red. Si bien, durante sus primeros aos, los usuarios ingresaban a ella a buscar informacin como quien consulta un libro, ahora hay una forma diferente de pensar, crear y experimentar la red; una forma basada en la participacin, la interactividad entre usuarios y proveedores de informacin y en el uso de dispositivos que permiten no slo navegar, sino hablar, comprar e incluso colaborar y participar.
En el entramado del Estado tambin se producen cambios, pues es ste el que organiza a las fuerzas sociales y culturales que ejercen dominio en una sociedad histricamente determinada. As el desarrollo se puede explicar por fenmenos sociales, polticos, culturales y sus respectivos marcos institucionales. A partir de ello, son numerosas las instituciones que evolucionan hacia un cambio de rol, entre ellas el Estado-Nacin y el Estado de Bienestar. En efecto, el cambio que ha tenido lugar en la sociedad ha coincidido con el cambio en el Estado. Tanto la sociedad, como el Estado han cambiado signicativamente. En este sentido y si consideramos que la informacin era y es un elemento determinante en la accin del gobierno, pues sin lugar a dudas motiva o debe hacerlo cada una de las decisiones gubernamentales, observaremos que desde los inicios del uso de las tecnologas de informacin y comunicacin en la administracin pblica en los aos 40, se han producido importantes y trascendentales cambios en la forma en que el Estado utiliza la informacin para realizar sus actividades internas y proporcionar servicios a los ciudadanos. A partir de esos cambios y a medida que el concepto sociedad de la informacin se desarrollaba, se comenz a hablar de administracin electrnica o gobierno electrnico. Asi encontramos utilizado el trmino en el memorando enviado bajo la presidencia de Clinton, denominado Electronic Government6. En l se indicaba que las agencias gubernamentales deban incorporar las TIC de manera de mejorar los servicios a los ciudadanos. En la poca tambin, el trmino fue denido por Erkki Liikanen7 y refera al uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin en las administraciones pblicas en combinacin con el cambio organizativo y las nuevas tcnicas para mejorar los servicios pblicos y los procesos democrticos y reforzar el respaldo a las polticas pblicas. La Comisin de las Comunidades Europeas por su parte utilizaba este trmino haciendo referencia al mismo como el uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones en las administraciones pblicas, combinado con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el n de mejorar los servicios pblicos y los procesos democrticos y reforzar el apoyo a las polticas pblicas8.
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Memorando Electronic Government del Presidente Bill Clinton con fecha de 17 de diciembre de 1999. Texto completo disponible en: http://govinfo.library.unt.edu/npr/library/direct/memos/elecgovrnmnt.html (consultada abril 2011) 7 Liikanen, Erkki. eGovernment for Europes public services of the future. 8 Comunicacin El papel de la administracin electrnica en el futuro de Europa de la Comisin Europea COM (2003) 567, de 26 de septiembre de 2003. Texto completo disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0567:FIN:ES:PDF (consultada abril 2011)
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Cremades sostiene que el acceso sin precedentes a la informacin, acompaado de un casi ilimitado intercambio de datos en tiempo real, deber por fuerza modicar las relaciones de poder de nuestra sociedad. Desde la perspectiva de la poltica, se puede armar que la libre circulacin de informacin conlleva un serio proceso de descentralizacin del poder, tanto estatal como internacional9. En base a estas ideas, el trmino gobierno electrnico, de amplio uso hoy en da, debera ser reemplazado por gobierno de la informacin, concepto que fue introducido por Vctor Mayer-Schnberger y David Lazer10. Se fundamenta esta idea en que el trmino gobierno electrnico, en su acepcin tradicional se enfoca en las tecnologas de la informacin como herramientas de apoyo y en las transacciones como servicio. Gobierno de la informacin sin embargo, segn explica Ahti Saarenp11, es una nueva forma de gobierno que en muchos aspectos depende de la tecnologa. En el caso, el gobierno est inextricablemente ligado a los sistemas de informacin, los repositorios y las redes de informacin. En este tipo de gobierno, la informacin no es meramente material en bruto, ni es slo un factor de produccin, se hacen relevantes los ujos de informacin (dentro del sector pblico, entre el sector pblico y los ciudadanos, y entre los propios ciudadanos) para entender la eciencia, la movilizacin poltica y la responsabilidad democrtica. As entendido, el gobierno de la informacin es un lugar o forma a travs de la cual se realizan los derechos del individuo en un Estado Constitucional democrtico.
FASES DE GOBIERNO ELECTRNICO Esta nueva concepcin, nos permite tambin reejar el cambio en el planteamiento de las etapas o fases que debe alcanzar este gobierno de la informacin.
Cremades, Javier. Micropoder. La fuerza del ciudadano en la era digital. p. 16 y 17 Governance and Information Technology. From Electronic Government to Information Government. Editado por Viktor Mayer-Schnberger and David Lazer. p. 1 a 14. Disponible en: http://mitpress.mit.edu/books/chapters/0262134837chap1.pdf (consultada abril 2011) 11 Saarenp, Ahti. Legal Informatics today, some theoretical observations.
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Hoy en da sin embargo, en la concepcin del Estado Constitucional, los derechos se derivan de las garantas fundamentales del hombre y cualquier restriccin sobre los derechos y libertades de las personas debe ser establecida en la ley.
Sin embargo debemos entender que la era de la Sociedad de la Informacin coincide con la doctrina imperante en el mundo denominada del Estado Administrativo, que otorgaba una competencia general a las autoridades, quedando los individuos sometidos bajo la autoridad de funcionarios e instituciones administrativas.
Originalmente, Backus12, basado en el modelo de Garnet Group13, distingue cuatro etapas progresivas en el establecimiento del Gobierno Electrnico: Presencia, Interactividad, Transaccin y Transformacin14. El nuevo planteamiento que hemos realizado coincide con la propuesta de ampliacin de las etapas hacia el concepto de one-stop-government, es decir, el gobierno que provee sus servicios en forma completamente unicada, o un gobierno en lnea completamente abierto e integrado con las actividades de los ciudadanos. Las nuevas etapas, que denominaremos Participacin y Colaboracin, recoge la idea de interrelacin entre los organismos pblicos y entre stos y la ciudadana de manera de integrar a la accin gubernamental los requerimientos de participacin y colaboracin de los receptores de los servicios pblicos. En la medida en que los gobiernos avanzan en estas etapas, el gobierno de la informacin se convierte en algo dinmico, una manera de gobernar de forma orgnica y exible, que tiene como nalidad liderar la solucin de las necesidades sociales en un entorno cambiante.
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ELEMENTOS DEL GOBIERNO DE LA INFORMACIN Esta nueva mirada del gobierno, a partir de las propuestas de MayerSchnberger y Lazer15, y de Saarenp16, engloba por lo menos los siguientes elementos caractersticos: 1. Depende de la tecnologa. No se concibe un gobierno hoy en da sin repositorios, sistemas de informacin, y las propias redes de informacin y comunicacin. 2. Est centrado en los ujos de informacin. El gobierno de la informacin examina dnde, cundo y por qu cambian los ujos de informacin y la interaccin entre estos cambios y las actividades del sector pblico. En este sentido se debe reconocer que las redes digitales pueden cambiar el tipo, la cantidad y la facilidad
Backus, Michael., E-governance in Developing Countries., p. 8 Gartner Group es una consultora internacional en comercio electrnico que formul en el ao 2000 el E-Governance Maturity Model. El modelo se encuentra disponible bajo registro y pago en: http://www.gartner. com/DisplayDocument?ref=clientFriendlyUrl&id=1390447 (consultada abril 2011). 14 Cada etapa comprende: Presencial: Web pasiva de la Administracin que slo proporciona al ciudadano y empresas informacin unidireccional sin posibilidad de interaccin. Interaccin: Portal de la Administracin que ofrece una informacin ms integrada y de mayor volumen y permite la realizacin interactiva de trmites sencillos por parte de los ciudadanos y las empresas. Transaccin: Oferta pblica de servicios en lnea a los ciudadanos. Transformacin: Gestin global de procedimientos administrativos de varios rganos y/o administraciones. 15 Infra 10 16 Infra 11
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DESAFOS DE LA SOCIEDAD RED Y DEL GOBIERNO DE LA INFORMACIN Si consideramos los elementos que caracterizan la sociedad red que vivimos y lo que hemos denominado gobierno de la informacin podemos establecer una serie de desafos que surgen de estas concepciones y que debemos enfrentar. Entre ellos destacamos: 1. Fomentar el aprendizaje social respecto de las nuevas formas en que las personas se relacionan y usan informacin a travs de las redes. El denso tejido de redes interoperables, con distintos nodos y numerosos dispositivos que permite la conexin e intercambio transversal de distintos usuarios, datos, informacin e ideas, altera las redes sociales habituales, forma nuevas redes y modica sustancialmente el comportamiento y actividad de los usuarios. El cambio de escenario implica una verdadera autonoma comunicativa en que los consumidores buscan, eligen y componen contenidos digitales, relacionndolos a gusto. Lo anterior crea una nueva dimensin social de interacciones, centrada en compartir y distribuir informacin que debe ser difundida a todos. El desafo est entonces en incentivar, en palabras de Sez Vacas17, un aprendizaje social acerca del signicado y oportunidades que abren estas redes a n de usarlas con ecacia y equidad, persiguiendo como objetivo el equilibrio de intereses individuales y colectivos ante el potencial aumento del poder del gobierno de la informacin. Al respecto, a decir de Flores F. y Winograd en 1986, toda herramienta tecnolgica forma parte de una compleja red social, la signicacin de la herramienta reside en como se inserta en la red, y que para comprenderla no basta con saber como se usa, sino que es preciso comprender no slo la tecnologa, sino los procesos y actividades involucradas18.
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Infra 2 Winograd, Terry y Flores, Fernando. Understanding computers and cognition. 2004. Citado por Sez Vacas,
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de informacin del gobierno que es accesible a los ciudadanos, y viceversa. Esto tiene importantes consecuencias para el equilibrio no slo entre el individuo y el Estado, sino tambin entre el gobierno y la sociedad en su conjunto. Por lo anterior, es necesario que el gobierno de la informacin reconozca, focaliza e innove en la comprensin de las relaciones internas y externas, es decir con sus funcionarios, entre organismos o agencias gubernamentales, y por supuesto con los ciudadanos.
2. El reconocimiento claro y decidido del derecho a la informacin. Como postulara el acadmico espaol Jos Mara Desantes19 la informacin pertenece a todas las personas, no a un grupo o gremio especco, por tanto se debe asegurar a cada individuo el derecho a recibir, investigar y difundir mensajes sin ningn tipo de limitacin arbitraria, tal como lo reconoce la Declaracin Universal de los Derechos Humanos20, en su artculo 19, al declarar como garanta fundamental de toda persona el atraerse informacin, informar y ser informada. El reconocimiento del derecho a la informacin como garanta fundamental que todo Estado garantiza a sus ciudadanos, habilita ampliamente a los individuos as considerados para participar en estos espacios, asegurando de este modo una completa libertad de expresin. Por su parte, el derecho de acceso a la informacin pblica, que hace parte del derecho a la informacin, complementa normativamente toda la prestacin de servicios del Estado. Bajo esta premisa universal, el gobierno de la informacin debe centrar su actuar en responder de la forma ms eciente al aseguramiento de esta garanta, sin dejar por ello dejar de evitar intromisiones indebidas y atentados a otros bienes jurdicos especialmente protegidos tales como la vida, el honor y la intimidad de las personas. No obstante lo sealado, es claro que gran parte de la institucionalidad y normativa vigente en esta materia a nivel mundial no cumple con los estndares adecuados para el aseguramiento de este derecho. Es por tanto un gran desafo avanzar en este sentido. 3. Maximizar la apertura de los datos y de las redes, bajo los conceptos y tendencias mundiales de open data21. La informacin en poder del gobierno es una forma de infraestructura, con el mismo nivel de importancia que otras infraestructuras, tales como el agua y la electricidad, y compartida habilita la transparencia y la innovacin. Resultado del ujo de informacin con los ciudadanos, esta informacin permite a estos actuar, participar e innovar. No obstante, los datos pblicos del gobierno slo son un recurso valioso si se comparten libremente bajo principios y estndares comunes. En este sentido,
Fernando. El poder tecnolgico de los infociudadanos. Diarios y conversaciones en la Red Universal Digital.
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Desantes, Jos Mara. Informacin y Derecho. p. 11.
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, disponible en: http://www.un.org/spanish/aboutun/ hrights.htm. (consultada abril 2011). 21 Filosofa o doctrina que sustenta la democratizacin de la informacin, y que considera que los datos pasan por un ciclo de vida que supone que son recogidos, estructurados, y linkeados por los distintos agentes, para permitir su distribucin oportuna e incentivar luego la supervisin y/o correccin por parte del pblico que los utiliza.
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Para lograr esto ltimo, el desafo se centra en crear estndares y buenas prcticas que permitan la adopcin de polticas pblicas y regulaciones acordes con los principios y estndares consensuados por la comunidad internacional. 4. Mejorar el funcionamiento de los sistemas de informacin. Los sistemas en este contexto no son meras herramientas, por lo que deben funcionar correctamente y la informacin que manejan o almacenan debe ser exacta. En un Estado Constitucional ya no es aceptable justicar las deciencias u obstculos que presenta la accin gubernamental en las cadas o en la conguracin de sus sistemas de informacin. Aqu hay un tema interesante para lo que denominamos la seguridad informtica que pasa a ser una faceta de la seguridad jurdica. Tampoco es aceptable la conculcacin de derechos individuales por la carencia de medidas de seguridad que normalmente deben ser adoptadas por el gobierno de la informacin. 5. Alcanzar una institucionalidad capaz de otorgar a todos los actores condiciones para una participacin activa, igualitaria y equitativa en estos ujos de informacin, con altos grados de libertad y responsabilidad individual y colectiva. En este mbito y ante el mundo globalizado y globalizante que vivimos, surgen desafos importantes para nosotros los juristas, encargados de atender las necesidades y preocupaciones que permitan a los ciudadanos encontrar y disfrutar de la paz social. Ante todo, debemos estar atentos y expectantes al futuro cambiante que sin lugar a dudas nos enfrentar a nuevos problemas y cambios. Ese futuro no debe paralizarnos. Los desafos que enfrentaremos como juristas no sern resueltos con las viejas recetas del Derecho, sino que con las mentes abiertas hacia el futuro para guiar nuestra reexin y accin.
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Directorios de datos.
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La tendencia mundial en materia de apertura de los datos pblicos nos indica que la losofa de open data est desarrollndose y creciendo en los ltimos aos, existiendo ya varios pases que tienen sus datasets22 publicados o estn en vas de hacerlo. No obstante lo anterior, se debe entender que el objetivo no es slo comunicar informacin, sino trasladar efectivamente poder a los ciudadanos y democratizar la informacin.
la informacin debe cumplir con los requerimientos de ser conable, consistente, actualizada, encontrable, fcil de usar y de interpretar. Y adems debe ser reusable y redistribuible. Para ello tambin debe explotarse al mximo la apertura de los ujos de informacin a travs de redes abiertas.
REFERENCIAS BACKUS, Michael E-governance in Developing Countries. IICD Research Report No 3, Marzo 2001. BELL, Daniel. The coming of post-industrial society; a venture in social forecasting. Basic Books. New York, 1973. BARRIUSO, Carlos. Administracin electrnica, Dykinson, Madrid, 2007 CARDONA, Diego. El gobierno electrnico. Una revisin desde la perspectiva de la prestacin de servicios. 2002. Disponible en lnea en: http://www.congres. lluert.net/comunicacions/grup3/Cardona.pdf (consultada abril 2011) CARDOSO, Gustavo. Los medios de comunicacin en la sociedad en red, S.L. Editorial UOC, Barcelona, 2008 CASTELLS, Manuel. La era de la informacin. Vol.1: La sociedad red. 2a Ed. Alianza Editorial. Madrid, 2001 CASTELLS, Manuel. Economa, sociedad y cultura. Vol.2: El poder de la identidad. Alianza Editorial. Madrid, 2002. CASTELLS, Manuel (ed.) La sociedad red: una visin global. Alianza Editorial. Madrid, 2004. CREMADES, Javier. Micropoder. La fuerza del ciudadano en la era digital, Espasa, Madrid, 2007 DESANTES, Jos Mara. Informacin y Derecho. En: Coleccin Actualidad e Informacin N, Ponticia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 1990. MAYER-SCHNBERGER, V y Lazer, D. (ed). Governance and Information Technology. From Electronic Government to Information Government. The MITT Press. 2007. LIIKANEN, Erkki. eGovernment for Europes public services of the future. In: Inaugural lecture of the UOC 2003-2004. UOC. Disponible en lnea en http://www.uoc. edu/dt/20336/index.html (consultada abril 2011) SAARENP, Ahti. Legal Informatics today, some theoretical observations. Santiago de Chile. 2011. SAARENP, Ahti. Openness, transparency and surveillance in Europe. Beja, Portugal. 2011. SEZ VACAS, F. El poder tecnolgico de los infociudadanos. Diarios y conversaciones en la Red Universal Digital. En Revista Telos N 65. Madrid. OctubreDiciembre 2005. Disponible en lnea en:http://sociedadinformacion. 204
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fundacion.telefonica.com/telos/articulocuaderno.asp@idarticulo=4&rev=65. htm (consultado abil 2011).
Las Tecnologas de las Informacin y Comunicacin en la actividad gubernamental: Gobierno electrnico y participacin ciudadana.
Mariliana Rico Carrillo1 Venezuela
RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto el estudio de los diferentes aspectos del gobierno electrnico que facilitan la participacin del ciudadano en la funcin pblica. En el desarrollo de los objetivos planteados se analiza la situacin actual de la participacin administrativa y la participacin poltica, gracias a la implementacin de las TIC en este sector. La participacin administrativa en este mbito es representada bajo la gura de la Administracin Electrnica, sistema que permite la prestacin de servicios pblicos en forma electrnica, con los benecios que esto implica en la gestin gubernamental. En relacin con la participacin poltica, se estudian los aspectos que rodean la democracia electrnica como elemento que facilita el proceso de toma de decisiones mediante al acceso a la informacin, la deliberacin y el ejercicio del derecho al voto.
Doctora en Derecho mencin Cum Laude por la Universidad Carlos III de Madrid. Especialista en Derecho Mercantil por la Universidad de Carabobo (Venezuela). Profesor Titular de Derecho Mercantil y Nuevas Tecnologas de la Universidad Catlica del Tchira (Venezuela). Profesora invitada del Mster Ocial y Doctorado en Derecho Privado de la Universidad Carlos III de Madrid. rbitro Certicado por la Corte Suprema del Estado de la Florida de los Estados Unidos de Amrica. E-mail: mariliana@ricocarrillo.com
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MARILIANA RICO CARRILLO
INTRODUCCIN El desarrollo de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones (TIC) ha impactado todos los mbitos de la vida de los individuos, donde la actividad gubernamental no ha sido la excepcin. Desde hace ya algunos aos, organismos internacionales como Naciones Unidas, el Banco Mundial, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, el Banco Interamericano de Desarrollo y la Unin Europea han elaborado diversos documentos donde se pone de maniesto la importancia del gobierno electrnico como mecanismo de acercamiento del ciudadano a la funcin pblica. La aplicacin de las TIC, que en sus inicios marc el desarrollo de las actividades comerciales, gracias a la utilizacin y expansin del comercio electrnico a travs de Internet, ha trascendido este mbito y se ha incorporado al sector de la gestin gubernamental y la participacin ciudadana; hoy en da es comn la utilizacin de los trminos gobierno electrnico, gobierno en lnea, administracin electrnica, servicios pblicos electrnicos, contratacin pblica electrnica, democracia electrnica, ciberdemocracia, democracia digital, virtual, ciberciudadana, etc. En la presente investigacin se pone de maniesto la importancia del desarrollo del gobierno electrnico como un instrumento apto para potenciar la participacin del ciudadano en la gestin pblica y en el proceso de toma de decisiones. La participacin del ciudadano en el mbito del gobierno electrnico se estudia en su doble vertiente; de un lado se analiza la denominada participacin administrativa, donde se facilita el acceso al ciudadano a servicios pblicos a travs de sistemas electrnicos de comunicacin instalados por la Administracin, y del otro, la participacin poltica, cristalizada en la gura de la democracia electrnica y sus diferentes manifestaciones. I. EL GOBIERNO ELECTRNICO EGOVERMENT 1. Precisiones conceptuales Cuando hablamos de gobierno electrnico, (e-goverment en terminologa anglosajona) nos referimos a la utilizacin de las TIC, en particular de Internet, en los diferentes sectores del mbito gubernamental como elemento de modernizacin de
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Las Tecnologas de las Informacin y Comunicacin en la actividad gubernamental: Gobierno electrnico y participacin ciudadana
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la gestin administrativa, que permite mejorar la prestacin de servicios y facilita el contacto directo con los ciudadanos, a travs de canales de comunicacin que potencian su participacin en el sector pblico2. El gobierno electrnico se constituye en un esquema de gestin pblica basado en el funcionamiento de las TIC, con el objeto de optimizar esfuerzos3 encaminados hacia la optimizacin en la prestacin de los servicios pblicos, donde la participacin del ciudadano adquiere un carcter protagnico. La aplicacin de las TIC en el sector gubernamental favorece los cambios para gobernar y transforma el modo como los ciudadanos se acercan a la Administracin pblica y viceversa4. En el mbito de las Naciones Unidas, se arma que el gobierno electrnico es un gobierno que trata de optimizar sus funciones transformando las relaciones internas y externas gracias a la utilizacin de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones5.
2. El proceso evolutivo y las fases de desarrollo Los avances de las TIC en el sector gubernamental se pueden observar en tres aspectos diferenciados pero a su vez conectados entre s. El gobierno electrnico no puede verse como simplemente como el resultado de la inclusin de las TIC en la gestin pblica, sino tambin como el producto de las relaciones del Estado con los ciudadanos, con las empresas u organizaciones y con sus dependencias administrativas internas. En un primer momento, la aplicacin de las TIC en el sector gubernamental ocurre dentro de la propia Administracin, en el mbito de las relaciones intergubernamentales (Goverment to Goverment, G2G) como una va para lograr mayor
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Aunque son variadas y diversas las deniciones elaboradas por los distintos autores que se han ocupado de estudiar el tema, hemos construido nuestro propio concepto, tomando en cuenta las diferentes deniciones doctrinales, as como los elementos ms importantes que caracterizan la nocin del gobierno electrnico. Cabe citar en esta oportunidad la denicin de Castoldi. Para este autor, el concepto de gobierno electrnico incluye todas aquellas actividades basadas en las modernas tecnologas informticas, en particular Internet, que el Estado desarrolla para aumentar la eciencia de la gestin pblica, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y proveer a las acciones del gobierno de un marco mucho ms transparente que el actual. CASTOLDI, Pablo: El Gobierno Electrnico como un nuevo paradigma de Administracin, en Prudentiaiuris, N 55, Revista de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Argentina, Buenos Aires, 2002. 3 GUTIRREZ GMEZ, Mara Clara: Hacia el gobierno electrnico: elementos para el desarrollo de una poltica estatal, en Derecho de Internet y Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet, Comercio y Telecomunicaciones de la Universidad de los Andes, Legis, Colombia, 2003, p. 27 4 VELARDE KOECHIN, Carmen: Propuesta para el desarrollo del gobierno electrnico en los pases de Amrica Latina, Memorias del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Tomo II, Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2010. pp. 794-812. 5 NACIONES UNIDAS: Situacin y Tendencias del Desarrollo del Gobierno Electrnico (2003). Comit de Expertos en Administracin Pblica. Segundo perodo de sesiones, Nueva York, 7 a 11 de abril de 2003, p. 5. Disponible on line http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un/unpan008256.pdf (Consulta: 4 de mayo de 2011).
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eciencia en la gestin interna de la Administracin, reducir los trmites en papel y proporcionar agilidad y rapidez en los procesos entre los organismos y dependencias de la propia Administracin, con las ventajas que esto implica para los ciudadanos, quienes nalmente contarn con servicios ms ecientes. En segundo lugar, nos encontramos con la aplicacin de las TIC en las relaciones entre la Administracin con las empresas y otras organizaciones sociales (Goverment to Bussines, G2B) y en tercer lugar, las relaciones del Estado con los ciudadanos (Goverment to Citizens, G2C). Este ltimo aspecto es el que nos interesa a efectos del presente trabajo. El desarrollo electrnico de la gestin gubernamental ha sido progresivo, la mayora de los autores que se han ocupado de estudiar el tema han seguido el esquema de las fases de Gartner6 y distinguen bsicamente cuatro fases a travs de las cuales se mide el desarrollo del gobierno electrnico (fase presencial, fase de interaccin, fase de transaccin y fase de transformacin), aunque tambin existen otros estudios que identican entre tres y cinco fases en el proceso evolutivo del e-goverment7 El estudio de estas fases es til como referencia para determinar la posicin en la que un proyecto se inscribe en la evolucin global de una estrategia de e-goverment8. En la primera fase, denominada presencial, se establece la primera forma de contacto entre el gobierno y el ciudadano. En esta etapa, la actuacin del gobierno electrnico se limita a proporcionar informacin a travs del sitio Web9. Se habla de fase presencial como el punto de partida para el acercamiento al ciudadano, quien puede consultar los servicios que ofrece el gobierno, a travs del uso de las TIC. En esta primera fase an no se puede hablar de un gobierno electrnico operativo, ya que slo se ofrece informacin sobre los servicios que presta el gobierno, sin posibilidad de acceder a ellos va electrnica. En la segunda fase, el gobierno comienza a ofrecer canales de comunicacin bidireccional a travs del sitio web y de la utilizacin del correo electrnico, adems de otros sistemas de comunicacin (Intranets, por ejemplo) que permiten interac6
Gartners Four Phases of E-Government Model, http://www.gartner.com/technology/research.jsp. (Consulta: 23 de noviembre de 2010) 7 En el estudio realizado por el Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales de las Naciones Unidas Benchmarking E-government: A Global Perspective, Assessing the Progress of the UN Member States, publicado en 2002, se distinguen cinco fases en el proceso evolutivo del e-goverment: fase emergente, de mejoramiento, interactiva, transaccional y perfecta, en estas ltima fase se integran todas las funciones del gobierno electrnico en sus relaciones con los ciudadanos. El estudio est disponible on line, en http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/ un/unpan021547.pdf (Consulta: 21 de mayo de 2011). El Informe del Banco Mundial realizado en el ao 2002 seala que son tres las fases del desarrollo del e-goverment: publicacin presencia en lnea-, interaccin y transaccin, donde se incorporan los gobiernos estatales, locales y federales para prestar ofrecer servicios y prestar las distintas funciones del gobierno. Vid. AL-HASHM Asma y BASIT DAREM, Abdul: Understanding Phases of E-government Project, disponible on line http://www.csi-sigegov.org/emerging_pdf/17_152-157.pdf (Consulta: 13 de mayo de 2011). 8 Ibd. 9 La informacin en este caso est relacionada con la actividad que realiza la entidad, la normativa aplicable, los anuncios institucionales, as como la documentacin tcnica sobre las materias y reas que desarrolla. GUTIRREZ GMEZ, M.: Hacia el gobierno electrnico: elementos para el desarrollo de una poltica estatal, op. cit., p.50
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cin entre el gobierno y sus distintas dependencias (G2G), o entre y el gobierno y los ciudadanos organizados en diferentes formas asociativas (G2B), o bien al ciudadano individualmente considerado (G2C). En la tercera fase, denominada transaccional, se permiten operaciones relacionadas con el pago o cumplimiento de obligaciones de carcter pecuniario, tal es el caso de renovacin de licencias en lnea, pagos de impuestos, etc. En esta fase tambin se permite el acceso a registros pblicos o la presentacin de ofertas en los mecanismos de licitacin y otros procedimientos propios de la contratacin pblica. La ltima fase, denominada transformacin es donde se habla de un verdadero gobierno electrnico, esta es la etapa de mayor desarrollo en el proceso evolutivo del gobierno electrnico, donde se incluye el concepto de gobernabilidad. La implementacin de esta fase implica una reestructuracin de las tradicionales funciones gubernamentales, circunstancia que permite el acceso directo a los ciudadanos y fomenta su participacin en la gestin pblica, con las ventajas que esto signica. En esta fase se introduce el concepto de ventanilla nica virtual, como instrumento que permite a los ciudadanos acceder a travs de una sola instancia u organismo a cualquiera de las distintas dependencias de la Administracin a travs de un portal que facilita la realizacin de diferentes trmites.
II. MECANISMOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA EN EL MARCO DEL GOBIERNO ELECTRNICO Uno de los principales propsitos del gobierno, independientemente de su caracterizacin electrnica, se centra en proporcionar a los ciudadanos herramientas que permitan el acercamiento a la funcin pblica, a la vez que faciliten su participacin en los procesos polticos. El desarrollo de Internet y la aplicacin de las TIC en este sector contribuyen decisivamente en la consolidacin de este objetivo. En el mbito de la participacin ciudadana se distingue la participacin poltica y la participacin administrativa. Se entiende por participacin poltica, cualquier accin de los ciudadanos dirigida a inuir el proceso poltico y sus resultados, comprendiendo las acciones tendentes a incidir en la composicin de los rganos y cargos representativos, en las actitudes de los polticos y en la respuesta a las decisiones tomadas. La participacin administrativa se reere especcamente a las relaciones de la Administracin con los administrados, particularmente en el mbito de la prestacin de servicios10. La mayora de los estudios sobre gobierno electrnico ponen de maniesto la importancia del uso de las TIC en la participacin ciudadana en este doble sentido.
10 DELPIAZZO, Carlos: Gobierno electrnico y ciudades digitales, Memorias del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Tomo I, Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2010. pp. 259-276.
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En este contexto, el estudio realizado por el Comit de Expertos en Administracin Pblica del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas Situacin y Tendencias del Desarrollo del Gobierno Electrnico (2003), destaca la necesidad de distinguir la nocin de consumidor de la de ciudadano en las relaciones del gobierno con sus administrados. En el primer caso, se habla de los ciudadanos como consumidores de servicios pblicos, quienes pueden resultar considerablemente beneciados por las aplicaciones del gobierno electrnico, toda vez que el uso de las TIC en el sector gubernamental aumenta la ecacia y la eciencia de la prestacin de los servicios y mejora su alcance geogrco. El segundo aspecto se reere a los ciudadanos polticamente considerados, como miembros del colectivo que en ltima instancia controla al gobierno, que participan activamente en el proceso de adopcin de decisiones y de gobierno. En atencin a esta distincin de conceptos, la doctrina diferencia dos aspectos relevantes del gobierno electrnico genricamente considerado, empleando la denominacin Administracin Electrnica para la prestacin de servicios y el trmino democracia electrnica para la participacin popular relacionada con la toma de decisiones11 y otros aspectos del sector relacionados con el proceso democrtico.
1. La participacin ciudadana en el mbito de la Administracin pblica electrnica 1.1. La prestacin de servicios pblicos a travs de mecanismos electrnicos La prestacin de servicios a travs de tcnicas electrnicas en enmarca en el mbito de la Administracin electrnica. En este sentido, el concepto de Administracin Electrnica comprende los mecanismos e infraestructuras informticas y telemticas que facilitan la comunicacin con los administrados, a la vez que permiten la prestacin de servicios, tanto a los ciudadanos como a las empresas. El calicativo electrnico no altera la esencia de los servicios pblicos, se trata de un trmino que se emplea para designar la forma de prestacin del servicio donde se pone de relieve la mejora en el acceso a los servicios al ciudadano, utilizando las posibilidades que brindan las TIC12. Cuando hablamos de Administracin Electrnica, nos referimos a la capacidad de la Administracin para interactuar con sus distintas dependencias y con los ciudadanos a travs de redes de comunicacin, situacin que permite el acceso a servicios ms completos y fciles de utilizar. Las aplicaciones de Internet facilitan la realizacin de trmites en lnea, con el ahorro en tiempo, costo y distancia que esto implica13.
Id. Id. 13 En opinin de GALINDO, la provisin por medios electrnicos de acceso de los ciudadanos a los servicios pblicos implica que stos puedan tramitar por Internet desde sus domicilios o sus propios ordenadores instancias
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1.2.
La documentacin electrnica de los actos jurdicos
En el mbito de la prestacin de servicios pblicos a travs de canales de comunicacin electrnica, adquiere especial importancia el tema de la documentacin electrnica de los actos jurdicos, ya que es a travs de documentos electrnicos la forma en que se materializa la comunicacin con la Administracin, y por ende, la prestacin de servicios. El uso del correo electrnico y la descarga de documentos (formularios y solicitudes) a disposicin del usuario en las diferentes pginas Web que ofrecen servicios pblicos es la forma ms usual de realizar estos procesos. La prestacin de servicios pblicos relacionados con la remisin de documentos a la Administracin requiere garantizar la autenticidad del remitente y tambin el proceso de comunicacin o el envo de los documentos. Al tratarse de documentos electrnicos, stos deben cumplir los requisitos que exigen los distintos ordenamientos jurdicos para acreditar autora y autenticidad. En la actualidad, la mayora de las legislaciones vigentes han adoptado los principios de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Comercio Electrnico15. Aunque este instrumento jurdico en principio fue adoptado para regular el mbito comercial, los principios relacionados con la validez de los documentos electrnicos mensajes de datos- han sido incorporados en la mayora de los ordenamientos jurdicos y son declarados de aplicacin no slo en las operaciones comerciales electrnicas, sino en cualquier tipo de transaccin donde el
a las Administraciones Pblicas sin necesidad de realizar desplazamientos a la sede de las Administraciones de las que se requiera la satisfaccin de un derecho concreto: un certicado, un servicio, una subvencin, una licencia, etc. Vid., GALINDO, Fernando: Democracia electrnica, Internet y gobernanza, en Derecho y Tecnologa, nm. 12, Universidad Catlica del Tchira, enero-diciembre 2011 (en imprenta). 14 RODRGUEZ, Gladys: Gobierno electrnico: hacia la modernizacin y transparencia de la gestin pblica, Revista de Derecho de la Universidad del Norte, nm. 21, 2004, pp. 1-23. 15 NACIONES UNIDAS: Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrnico con la Gua para su incorporacin al derecho interno con el nuevo artculo 5 bis aprobado en 1998, Nueva York, 1999.
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La implementacin del gobierno electrnico a travs de la Administracin Electrnica implica la reestructuracin de los servicios pblicos mediante la inversin en capital humano y la inversin presupuestaria de los organismos administrativos a todos los niveles, situacin que implica a su vez cambio cultural, considerado como factor clave en el xito del e-goverment. Las diferentes dependencias administrativas deben fomentar y promover el acceso de los ciudadanos a los servicios pblicos, mediante las herramientas de comunicacin que facilitan las TIC, sin que esto implique una disminucin de la calidad de servicio existente14; al contrario, la mejora en la prestacin de los servicios es un elemento inherente a la aplicacin de la tecnologa y siempre debe ser tomando en cuenta en la reestructuracin e implementacin de los servicios. La implementacin de las TIC genera eciencia, toda vez que permite la automatizacin de los diferentes procesos en el mbito de la Administracin pblica, situacin que se traduce en mejoras en la prestacin de servicios a los administrados.
soporte documental en papel es sustituido por el formato electrnico. Para que los documentos electrnicos tengan validez es necesario que cumplan ciertos requisitos que demuestren su veracidad y autenticidad, entre los cuales cabe destacar: 1) la calidad de los sistemas utilizados para la elaboracin y almacenamiento del documento, lo cual incluye tanto el hardware como el software; 2) la integridad del mensaje; 3) la conservacin del mensaje y la posibilidad de recuperacin; 4) la legibilidad; 5) la posibilidad de identicacin de los sujetos participantes y las operaciones realizadas por cada uno de ellos en el proceso de elaboracin del documento; 6) la atribucin a una persona determinada en calidad de autor y la abilidad de los sistemas utilizados para la autenticacin del documento16. Para proporcionar autenticidad a los documentos electrnicos se utiliza la rma electrnica, entendida como un conjunto de datos que se incorporan al documento electrnico con la nalidad de acreditar la autora del documento. Los principios rectores de la rma electrnica han sido establecidos en la Ley Modelo de la CMNUDI sobre rmas electrnicas17 y han sido acogidos en las legislaciones de los distintos pases En materia de rma electrnica se distinguen bsicamente dos categoras, la rma electrnica genrica o sencilla, como la denomina la doctrina espaola18 y la rma electrnica avanzada (o reconocida)19, tambin denominada rma digital en atencin a la tecnologa utilizada en la generacin de la rma (infraestructura de clave pblica)20. La importancia de este ltimo sistema de rma como mecanismo para acreditar autora al documento electrnico en el mbito jurdico es trascendental, ya que en la actualidad slo este tipo de rma es la que se equipara en todos sus efectos a la rma manuscrita21. En el campo de los servicios pblicos electrnicos, la utilizacin de la rma electrnica depender del tipo de servicio de que se trate. En los trmites simples, relacionados en su mayora de ellos con solicitudes que se presentan ante la Administracin, normalmente se utilizan mecanismos de autenticacin basados en rmas electrnicas genricas mediante el suministro de un conjunto de datos que permiten identicar al usuario del servicio (login y password) La exigencia de la rma electrnica avanzada es comn en los procedimientos que requieren autenticar de forma
RICO CARRILLO, Mariliana: Comercio electrnico, Internet y Derecho, Legis, Bogot, 2005. NACIONES UNIDAS: Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrnicas con la Gua para su incorporacin al derecho interno 2001, Nueva York, 2001. 18 ILLESCAS ORTZ, Rafael: Derecho de la contratacin electrnica, Civitas, Madrid, 2009. pp. 92 y ss. 19 En Europa, la Directiva sobre rma electrnica de 1999 introduce el concepto de rma electrnica avanzada como el mecanismo tecnolgico para la equiparacin legal entre la rma electrnica y la rma manuscrita (Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999 por la que se establece un marco comn para la rma electrnica.)En la legislacin espaola, es la rma electrnica reconocida la que produce estos efectos (Art. 3 de la Ley 59/2003 de rma electrnica) 20 Sobre este tipo de rmas vid. RICO CARRILLO, Mariliana: Firmas electrnicas y criptografa, en Derecho y Tecnologa, Universidad Catlica del Tchira, No. 2, San Cristbal, enero-junio 2003, pp. 81-104. 21 Esto no quiere decir que las dems rmas electrnicas no tengan efectos legales. Una rma electrnica sencilla, puede ser valorada en juicio, en este caso el juez podr aplicar las reglas de la sana crtica en la valoracin del documento electrnico que contiene este tipo de rmas.
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fehaciente al usuario, tal es el caso la de declaracin y liquidacin de impuestos va electrnica a travs de los diferentes portales habilitados para cumplir tales obligaciones.
2. Participacin ciudadana y democracia electrnica El segundo aspecto del gobierno electrnico genricamente considerado, se reere a la participacin poltica, que se desarrolla a travs de la democracia electrnica. La democracia electrnica, tambin denominada ciberdemocracia, democracia digital o virtual, es un proceso que se reere bsicamente a la utilizacin de las TIC en los procesos democrticos. La utilizacin de las TIC en este mbito potencia la participacin del ciudadano en el sector poltico; las herramientas tecnolgicas facilitan el acceso a informacin, permiten la comunicacin entre los distintos agentes polticos y aumentan la participacin del ciudadano en el proceso de toma de decisiones mediante la deliberacin y el voto22. Aunque el voto -y en el mbito que nos ocupa tambin cabe hablar del voto electrnico- es un elemento de especial importancia en el contexto de la democracia como forma de participacin ciudadana, la participacin en los procesos democrticos tambin abarca otras facetas, muchas de ellas relacionadas con el voto como forma de expresin de la voluntad del colectivo popular. La democracia electrnica se considera un medio ecaz para promover la participacin de los ciudadanos, tanto en la escogencia y remocin de quienes ocupan los cargos de eleccin popular, como en la intervencin en las actividades de los rganos legislativo y ejecutivo, simplemente para presentar propuestas o incluso para tomar o supervisar decisiones23. La implementacin de las TIC en los procesos democrticos transforma la dinmica de la participacin ciudadana en todas sus facetas (voto electrnico, acceso a la informacin, discusin y debate y activismo poltico)24 y facilita la relacin del Estado con los ciudadanos, permitiendo la participacin en el diseo de polticas pblicas, la comunicacin directa con autoridades y representantes, la scalizacin de la gestin pblica, la interpelacin de parlamentarios25, el ejercicio de iniciativas populares legislativas26, y la consulta pblica sobre proyectos de ley, entre otros aspectos.
22 BERMEJO ACOSTA, Fernando: Democracia electrnica, participacin ciudadana y juventud, Estudios de Juventud, nm. 61/03, p. 51. 23 AMONI REVERN Gustavo: La democracia electrnica: buscando nuevos medios para la participacin, en Derecho y Tecnologa, nm. 12, Universidad Catlica del Tchira, enero-diciembre 2011 (en imprenta). 24 BERMEJO ACOSTA, Fernando: Democracia electrnica, participacin ciudadana y juventud, op. cit., p. 51-53. 25 El uso de las TIC permite la interpelacin directa de los ciudadanos a sus parlamentarios mediante el correo electrnico y webs parlamentarias. Vid. DADER, Luis y CAMPOS, Eva: Internet parlamentario en Espaa (19992005): los recursos para el contacto ciudadano y su uso, con una comparacin europea, Zer, 20, 2006, p. 105-132. 26 En Espaa se ha planteado la posibilidad de utilizar mecanismos de rmas electrnicas en el proceso de
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2.1.
El voto electrnico
El mecanismo del voto electrnico ha sido implementado en diversos pases, en algunos casos se facilita el voto presencial mediante la implementacin de tcnicas informticas en los tradicionales procesos de votacin, mientras que en otros se permite el voto a distancia a travs de Internet, con los benecios que esto implica. Atendiendo a esta diferencia, la doctrina distingue los sistemas de voto on line y los sistemas de voto o line27. En el primer caso, el voto se emite a distancia, mediante la conexin a una red pblica donde se utilizan sistemas de rmas electrnicas y mensajes de datos para validar la autenticacin del ciudadano y su ingreso a la plataforma informtica. El voto o line se reere al mecanismo del voto electrnico presencial, donde el ciudadano utiliza una computadora u otro dispositivo informtico para emitir su opinin en el centro de votacin respectivo, se trata de un sistema que facilita el ejercicio del derecho al voto, gracias a la implementacin de tcnicas informticas en los procesos tradicionales de votacin. El voto, como manifestacin de la voluntad del colectivo popular que conforma el Estado, es un elemento de trascendental importancia en los sistemas democrticos, no solo en los procesos electorales, sino tambin en otro tipo de procesos democrticos que permiten a los ciudadanos emitir opinin sobre diversos asuntos del sector pblico (consultas populares, evaluacin de la gestin gubernamental, etc.) La utilizacin de tcnicas electrnicas en este mbito facilita considerablemente la realizacin de estos procesos. 2.2 Acceso a la informacin, debate pblico y activismo poltico La informacin es un requisito fundamental para ejercer la democracia, los ciudadanos deben contar con informacin suciente que les permita adoptar una decisin conforme a sus intereses. Como bien apunta la doctrina, la democracia o la participacin poltica no puede ser puesta en prctica sin la satisfaccin de un requisito previo: que los ciudadanos estn informados o, lo que es lo mismo, tengan suciente conocimiento sobre el objeto de su participacin28. Internet constituye una de las herramientas ms efectivas para garantizar el derecho a la informacin, lo es an mucho ms que los tradicionales medios de comunicacin (prensa escrita, radio, televisin)29. Las pginas web, los blogs, los foros
iniciativa legislativa popular, que permite a un determinado nmero de ciudadanos realizar proposiciones de ley. Vid. MARTNEZ NADAL, Apolonia, HERRERA-JOANCOMART, Jordi y PREZ-SOL, Cristina: Anlisis tcnico-jurdico del proceso de Iniciativa Legislativa Popular con recogida de rmas digitales en Espaa, en en Derecho y Tecnologa, nm. 11, Universidad Catlica del Tchira, enero-diciembre 2010, pp. 191-216. 27 ROMERO FLORES, Rodolfo y TLLEZ VALDS, Julio: Voto electrnico. Derecho y otras implicaciones. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2010, pp. 10-11. 28 GALINDO, Fernando: Democracia electrnica, Internet y gobernanza, op. cit. 29 En relacin con los medios de comunicacin tradicionales, la cantidad de informacin que transmiten o es bastante limitada, o se dirige a pblicos muy amplios, por lo que raramente satisface las necesidades informativas de personas o grupos especcos. Adems de ello, en muchos casos la informacin se ltra por las presiones de intereses
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El debate pblico y el activismo poltico tambin se incluyen entre las facetas de participacin ciudadana en los procesos democrticos, es indudable que las TIC facilitan la discusin y el debate pblico al superar las distancias geogrcas y permitir la comunicacin entre ciudadanos ubicados en diversos lugares. Un ejemplo de ello lo encontramos en las comunidades virtuales, que permiten agrupar individuos con intereses semejantes a travs de los canales de comunicacin que ofrece Internet. Aunque los miembros de estas comunidades estn ubicados en lugares geogrcamente distintos, las funcionalidades que ofrece el canal de comunicacin les permite mantener vnculos de pertenencia a un determinado grupo a travs del cual pueden participar en los procesos polticos31. Para que la discusin y el debate pblico sean efectivos, han de ir acompaados de activismo poltico, esta forma de participacin traduce en resultados positivos los intereses de los grupos que participan en dichos debates32. La deliberacin pblica tambin se constituye como un elemento fundamental en los procesos democrticos, existiendo ciertos requerimientos bsicos para que se pueda hablar de una verdadera democracia electrnica deliberativa, uno de estos elementos es precisamente el acceso a la informacin, los ciudadanos deben estar
comerciales, profesionales, corporativos, y tambin polticos. Vid. BERMEJO ACOSTA, Fernando: Democracia electrnica, participacin ciudadana y juventud, op. cit., p. 53. 30 GALINDO, Fernando: Democracia electrnica, Internet y gobernanza, op. cit. 31 En opinin de la doctrina: La democracia electrnica en su estado ms desarrollado, ampla el espectro de intervencin ciudadana ya que permite la participacin de personas geogrcamente distantes. No importa dnde se encuentre un individuo interesado en compartir su punto de vista respecto de una situacin determinada que le afecta como ciudadano, o simplemente como miembro de una localidad. Vid. AMONI REVERN Gustavo: La democracia electrnica: buscando nuevos medios para la participacin, op. cit. 32 BERMEJO ACOSTA, Fernando: Democracia electrnica, participacin ciudadana y juventud, op. cit., p. 54.
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de noticias y las redes sociales facilitan el acceso a la informacin, toda vez que el medio permite la publicacin de documentos de particular importancia (estudios, informes, legislacin) que tradicionalmente, an cuando eran de acceso pblico, se encontraban en las distintas dependencias administrativas y el interesado tena que movilizarse hasta la respectiva sede para acceder al documento en cuestin. El acceso a la informacin a travs de Internet permite realizar el control democrtico que compete a los ciudadanos, en el entendido que stos tendrn mayor conocimiento de los datos que le interesen a efectos de adoptar las decisiones que les conciernen. Las TIC no slo facilitan el acceso a la informacin, sino que dan mayor control a los usuarios para elegir la informacin que consideren relevante, las herramientas tecnolgicas tambin permiten compartir la informacin con otros ciudadanos. En este sentido, se dice que la democracia electrnica supone un considerable avance sobre los sistemas polticos en los que los medios masivos tradicionales son la nica fuente de informacin30.
debidamente informados antes de ser consultados o involucrados en los procesos deliberativos33. La relacin entre el acceso a la informacin, el debate pblico y el activismo poltico como elementos fundamentales de los procesos democrticos en el marco del gobierno electrnico, se ha puesto de maniesto en diversos documentos internacionales. En esta oportunidad cabe mencionar nuevamente el estudio de Comit de Expertos en Administracin Pblica del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas Situacin y Tendencias del Desarrollo del Gobierno Electrnico, donde se destaca la importancia del acceso a la informacin al indicar que los ciudadanos pueden exigir a los gobiernos que suministren oportunamente informacin de alta calidad (es decir, veraz y fcil de comprender) y polticamente til y hacerlos responsables de su suministro. Los incentivos que necesitan los ciudadanos para participar en los debates pblicos aumentarn notablemente si las TIC les permiten actuar como activistas bien informados. Los gobiernos, con la ayuda de las TIC pueden reorganizarse y permitir que los ciudadanos establezcan redes con ellos, en inters de gobernar mediante procesos deliberativos. La parte ms importante de esa reorganizacin debe incluir un mecanismo en el que los gobiernos se comprometan a facilitar la participacin ciudadana en este mbito, proceso que va ms all de la votacin electrnica34.
3. Democracia electrnica representativa vs. democracia electrnica directa La mayora de los Estados de Derecho, utilizan el sistema de la democracia representativa, correspondiendo a los representantes del pueblo como elemento existencial del Estado, adoptar las decisiones correspondientes en aras de favorecer el bien comn. En este sistema democrtico, los representantes actan en nombre de sus electores, donde las posibles desviaciones de poder tambin son controladas a travs de mecanismos de participacin ciudadana. El uso de las TIC refuerza los principios democrticos a travs de la participacin directa del ciudadano, sin necesidad de utilizar la gura del representante como mecanismo de expresin de la voluntad del colectivo popular. El debate sobre la democracia representativa en oposicin a la democracia directa tambin ha sido objeto de anlisis en el estudio de las Naciones Unidas Situacin y Tendencias del Desarrollo del Gobierno Electrnico, donde se menciona la utilidad de de las TIC en este mbito y la posibilidad de eliminacin de los representantes de los ciudadanos, quienes podran participar en los procesos democrticos
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33 RAYA DUJISIM, Rodrigo: Internet, poltica y ciudadana, en Nueva Sociedad, nm. 195, enero-febrero 2005, p. 66. 34 NACIONES UNIDAS: Situacin y Tendencias del Desarrollo del Gobierno Electrnico (2003), op. cit., p. 12.
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4. Consideracin final: brecha digital vs. gobierno electrnico Antes de concluir este estudio queremos poner de maniesto, como bien lo ha hecho la doctrina en reiteradas oportunidades, que en la actualidad, en el mbito de la Administracin y el gobierno electrnico, las TIC constituyen una alternativa ms para proporcionar acceso a los servicios pblicos y facilitar la participacin ciudadana en los procesos democrticos; los canales de comunicacin electrnica deben complementarse con los mecanismos tradicionales, en el entendido que la mayora de los Estados an no pueden garantizar el acceso total a la infraestructura tecnolgica38. Aun cuando en la mayora de las legislaciones se introduce el principio de acceso universal a los sistemas de telecomunicacin, todava est latente la brecha digital que impide el acceso a determinados sujetos por razones sociales, econmicas y culturales, produciendo en muchos casos la exclusin y discriminacin en la participacin de los ciudadanos a travs del uso de las TIC. La brecha digital es uno de los elementos que ms ha dicultado la puesta en prctica de la ltima fase del gobierno electrnico. Para lograr que los servicios pblicos electrnicos sean accesibles a la poblacin de escasos recursos, el Estado debe instalar mecanismos que permitan el acceso a los diversos canales de comunicacin con personal adecuado que oriente a los destinatarios sobre la utilizacin de estos
Ibd., p. 13. AMONI REVERN Gustavo: La democracia electrnica: buscando nuevos medios para la participacin, op. cit. 37 Sobre los distintos modelos democracia electrnica, vid. HARTO DE VERA, Fernando: Tipologas y modelos de democracia electrnica, Revista de Internet, Derecho y Poltica, nm. 2, 2002, pp. 32-43. 38 VELARDE KOECHIN, Carmen: Propuesta para el desarrollo del gobierno electrnico en los pases de Amrica Latina, Memorias del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Tomo II, Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2010. pp. 794-812.
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El debate acerca de la democracia representativa frente a la democracia directa, ha conducido a la elaboracin de distintos modelos democracia electrnica. Las opiniones doctrinales en este mbito se dividen bsicamente en dos. Por un lado encontramos quienes deenden la utilizacin de las TIC como herramientas que mejoran los esquemas de la tradicional democracia representativa; y por el otro, los que plantean la sustitucin de la democracia representativa por sistemas de democracia directa, apoyados en el uso de las TIC. Entre estas dos posiciones encontramos las opiniones intermedias, representadas por quienes proponen la adopcin de sistemas que combinen los principios de la democracia representativa y la democracia directa37.
en forma directa35. En opinin de la doctrina, si esta participacin es directa, se abre una va hacia una democracia ms concreta, en el entendido que la democracia directa es la traduccin ms el del ideal democrtico, donde los ciudadanos no son slo los titulares de la soberana, sino que tambin son quienes la ejercen36.
servicios. En algunos pases, estos mecanismos se han implementado mediante la gura de los telecentros como espacios comunitarios que permiten y facilitan el acceso a Internet39. Los telecentros no slo facilitan el acceso a los ciudadanos de escasos recursos a los servicios pblicos electrnicos, tambin permiten su vinculacin a los procesos de participacin poltica. A los problemas derivados de la brecha digital, tambin se suman los que se producen como consecuencia de la utilizacin de los distintos sistemas de informacin con que cuentan los ciudadanos y a la calidad y velocidad de los mecanismos de conexin que proporcionan acceso a Internet, que si bien se trata de elementos tecnolgicos, tienen importantes consecuencias en el mbito de la participacin ciudadana en el marco del gobierno electrnico, pues tambin pueden producir exclusiones que vulneran los derechos del ciudadano en el contexto electrnico; no es lo mismo quien cuenta con una conexin telefnica que con una conexin de banda ancha, en el entendido que las distintas aplicaciones sociales y polticas de la tecnologa se vinculan directamente con las posibilidades que determina el dispositivo de acceso. Los ciudadanos conectados va mdem difcilmente podrn realizar con facilidad trmites y gestiones en lnea, debido a la lentitud y limitaciones caractersticas de este tipo de conexin40, a diferencia de lo que sucede con quienes se conectan a travs de sistemas de banda ancha. Si bien es cierto que las tendencias actuales que marcan el desarrollo del gobierno electrnico se orientan hacia un gobierno ms transparente y responsable, no lo es menos el gobierno obtiene su legitimidad del consenso bien informado41 de los ciudadanos que forman parte del colectivo popular; por lo tanto, hasta que no se superen del todo los inconvenientes derivados de la brecha digital y de las exclusiones tecnolgicas, no se podrn aprovechar todas las ventajas y oportunidades que ofrece el gobierno electrnico como mecanismo de participacin ciudadana. El acercamiento al ciudadano a la Administracin pblica y el ejercicio de la democracia a travs de medios electrnicos, solo podrn materializarse plenamente en la medida que el Estado adopte una estrategia adecuada para la implementacin de las TIC y establezca mecanismos que permitan la superacin de la brecha digital y las exclusiones derivadas de los sistemas tecnolgicos. La igualdad en el acceso es un requisito fundamental para garantizar la participacin ciudadana en el gobierno electrnico.
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ARAYA DUJISIM, Rodrigo: Internet, poltica y ciudadana, op. cit., pp. 70-71. Ibd., p. 59. 41 NACIONES UNIDAS: Situacin y Tendencias del Desarrollo del Gobierno Electrnico (2003), op. cit., p. 18
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BIBLIOGRAFA AMONI REVERN Gustavo: La democracia electrnica: buscando nuevos medios para la participacin, en Derecho y Tecnologa, nm. 12, Universidad Catlica del Tchira, enero-diciembre 2011 (en imprenta). ARAYA DUJISIM, Rodrigo: Internet, poltica y ciudadana, en Nueva Sociedad, nm. 195, enero-febrero 2005, pp. 56-71. BERMEJO ACOSTA, Fernando: Democracia electrnica, participacin ciudadana y juventud, Estudios de Juventud, nm. 61/03, pp. 51-46. DELPIAZZO, Carlos: Gobierno electrnico y ciudades digitales, Memorias del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informtica, Tomo I, Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2010. pp. 259-276. GALINDO, Fernando: Democracia electrnica, Internet y gobernanza, en Derecho y Tecnologa, nm. 12, Universidad Catlica del Tchira, enero-diciembre 2011 (en imprenta). GUTIRREZ GMEZ, Mara Clara: Hacia el gobierno electrnico: elementos para el desarrollo de una poltica estatal, en Derecho de Internet y Telecomunicaciones. Grupo de Estudios en Internet, Comercio y Telecomunicaciones de la Universidad de los Andes, Legis, Colombia, 2003, p. 25-67. HARTO DE VERA, Fernando: Tipologas y modelos de democracia electrnica, Revista de Internet, Derecho y Poltica, nm. 2, 2002, pp. 32-43. HASHM Asma y BASIT DAREM, Abdul: Understanding Phases of E-government Project, (http://www.csi-sigegov.org/emerging_pdf/17_152-157.pdf ) ILLESCAS ORTZ, Rafael: Derecho de la contratacin electrnica, Civitas, Madrid, 2009. MARTNEZ NADAL, Apolonia, HERRERA-JOANCOMART, Jordi y PREZSOL, Cristina: Anlisis tcnico-jurdico del proceso de Iniciativa Legislativa Popular con recogida de rmas digitales en Espaa, en en Derecho y Tecnologa, nm. 11, Universidad Catlica del Tchira, enero-diciembre 2010, pp. 191-216. RICO CARRILLO, Mariliana: Comercio electrnico, Internet y Derecho, Legis, Bogot, 2005. _____ Firmas electrnicas y criptografa, en Derecho y Tecnologa, Universidad Catlica del Tchira, No. 2, San Cristbal, enero-junio 2003, pp. 81-104.
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MarILIana rICo CarrILLo
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Gobierno electrnico inclusivo: la accesibilidad a la informacin pblica como servicio digital del estado para las personas con discapacidad.
Carmen Milagros Velarde Koechlin1 Per
RESUMEN: El Gobierno Electrnico se desarrolla como una poltica pblica que involucra el uso de las nuevas tecnologas para que el Estado brinde mejores servicios a la ciudadana. Uno de los servicios ms destacados es el de informacin, lo que ha conllevado a la creacin de sitios Web de las entidades pblicas. El presente artculo propone que el gobierno electrnico considere un enfoque inclusivo, logrando que los sitios Web de las entidades del Estado sean accesibles a las personas con discapacidad y que este sector de la poblacin sea considerado al momento de aplicar las polticas en materia de sociedad de la informacin. Se destaca la experiencia peruana en materia de accesibilidad a los sitios Web estatales y se brindan algunas recomendaciones para generar tal accesibilidad.
Abogada y Master en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Maestra en Gerencia Social por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Es docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Actualmente se desempea como Gerente de Ocinas Desconcentradas del Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). E-mail: cvelardek@yahoo.com
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CARMEN MILAGROS VELARDE KOECHLIN
1. LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIN EN EL MBITO DEL GO BIERNO ELECTRNICO El Gobierno Electrnico ha logrado trascender el concepto del uso de las tecnologas de la informacin y comunicacin para el desarrollo de labores administrativas en las entidades pblicas. Ms precisamente, el uso del computador para las tareas pblicas, lo que habra signicado tan slo el reemplazo de la mquina de escribir por un equipo ms moderno denominado computador. El Gobierno Electrnico se ha convertido en una poltica de Estado que compromete la transformacin de las entidades pblicas, contribuyendo al cambio en la forma de atencin y prestacin de servicios a los ciudadanos as como las relaciones entre los propios servidores pblicos. El Gobierno Electrnico puede denirse, entonces, como el uso que hacen los rganos de la administracin pblica de las modernas Tecnologas de la Informacin y Comunicacin (TIC), en particular Internet, para mejorar los servicios e informacin ofrecidos a los ciudadanos, incrementar la eciencia y la ecacia de la gestin pblica, proveer a las acciones del gobierno un marco de transparencia y crear mecanismos para facilitar la participacin ciudadana en la toma de decisiones de la gestin pblica2. Queda claro entonces que no resulta suciente utilizar las TIC, es necesario que stas coadyuven y aporten a prestar mejores servicios a los ciudadanos lo que signica presentarles servicios de mejor calidad (las tecnologas ayudan a mejorar los productos y servicios brindados) y adems, ofrecerles mejores formas de acceder a dichos servicios y acercarlos a los usuarios. En una primera fase de desarrollo, el Gobierno Electrnico destac la necesidad de acercar a los ciudadanos su informacin. Buen comienzo si se acepta que la administracin pblica es recolectora de gran cantidad de informacin y su propia actividad debe ser informada a la ciudadana. Por tanto, el primer servicio que brinda el Estado es el servicio de informacin. La administracin pblica decidi otorgar este servicio a travs de la constitucin de sitios Web institucionales e implementacin de correos electrnicos como forma de dilogo (pregunta y respuesta) entre el gobierno y la ciudadana (aqu se destaca el tipo de gobierno electrnico G2C o egovernment to citizen). Siendo as, sostenemos que el derecho de acceso a la informacin conlleva tambin al derecho a la comunicacin con la administracin pblica. Si la informacin contribuye a la construccin de un sistema democrtico todo ciudadano debe conocer lo que realiza su administracin pblica y sus funcionarios entonces informar genera transparencia, conanza por parte de la ciudadana y legitimidad de las entidades.
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Gobierno electrnico inclusivo: la accesibilidad a la informacin pblica como servicio digital del estado para las personas con discapacidad
Presidencia del Consejo de Ministros (2011). Lineamientos que establecen el contenido mnimo del Plan Estratgico de Gobierno Electrnico. Lima, Per. Resolucin Ministerial N 61-2011-PCM.
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En el Per, la Ley N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica3 seala en su artculo 1 que dicha norma tiene por nalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la informacin (). El artculo 3 de esta misma Ley referido al principio de publicidad seala que Los funcionarios responsables de brindar la informacin correspondiente al rea de su competencia debern prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin a la que se reere esta Ley. Por ello, el gobierno electrnico no debe reducirse a la colocacin de informacin o ponerla a disposicin, sino que debe ofrecer la infraestructura necesaria para que tal informacin sea accesible a las personas, considerando para ello sus caractersticas o necesidades especiales.
2. LA CREACIN DE PORTALES WEB COMO OBLIGACIN DE TODAS LAS ENTIDADES DEL ESTADO La Ley Peruana de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica estableci la obligatoriedad de las entidades pblicas de elaborar un Portal en Internet como va de ofrecimiento de informacin a la ciudadana y modo como los ciudadanos podan ejercer su derecho de acceso a la informacin4. Incluso, estableci un plazo prudencial para que todas las entidades del gobierno nacional, regional y municipal, de acuerdo a sus posibilidades de nanciamiento, constituyeran y colocaran en lnea su portal Web. Bien podramos entender que al denominar Portal Internet la norma reere a la creacin de Portales Web que sean de fcil ubicacin a travs de sus respectivos nombres de dominio y permitan obtener no slo informacin, sino servicios interactivos y realizar transacciones econmicas entre los ciudadanos y la administracin pblica. Tambin podramos entender que al hablar de portales Internet se incentiva al uso de todas las tecnologas que Internet ofrece para transmitir informacin a
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Promulgada el 02 de agosto de 2002. El artculo 5 de la Ley N 27806 seala que: Publicacin en los portales de las dependencias pblicas. Las entidades de la Administracin Pblica establecern progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusin a travs de Internet de la siguiente informacin: 1. Datos generales de la entidad de la Administracin Pblica que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organizacin, organigrama y procedimientos. 2. Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. La publicacin incluir el detalle de los montos comprometidos, los proveedores la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos. 3. La informacin adicional que la entidad considere pertinente. Lo dispuesto en este artculo no excepta de la obligacin a la que se reere el Ttulo IV de esta Ley relativo a la publicacin de la informacin sobre las nanzas pblicas. La entidad pblica deber identicar al funcionario responsable de la elaboracin de los portales de Internet.
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la ciudadana (blogs, wikis, streaming, correo electrnico, foros, chat, transferencia electrnica de archivos, entre otros). En todo caso, las instituciones pblicas peruanas comprendieron el sentir de la norma y establecieron sitios Web en los cuales ofrecen informacin bsica sobre la entidad y sobre los servicios que brinda. En el caso de las municipalidades cuyo presupuesto no le permita construir un sitio web o la precariedad de las TIC en la regin lo impedan, han recibido el apoyo de la Ocina Nacional de Gobierno Electrnico e Informtica (ONGEI) para colocar en lnea su sitio Web. Buena respuesta la de mi pas de promover que las entidades pblicas se coloquen en lnea y ofrezcan informacin a travs de un sitio Web, incluso, algunas instituciones han construido de manera paralela su blog para acrecentar el acercamiento a la ciudadana. No me cabe duda que en una sociedad de la informacin y del conocimiento como la que hoy vivimos, la respuesta de todos los Estados y de sus entidades pblicas ha sido la de iniciar una poltica de gobierno electrnico mediante la presencia activa en la red, especialmente a travs de la colocacin de sitios y portales Web.
3. LA ACCESIBILIDAD A LA INFORMACIN PBLICA PARA LOS CIU DADANOS CON DISCAPACIDAD: RETO DEL GOBIERNO ELECTR NICO Los lineamientos que establecen el contenido mnimo de los Planes Estratgicos de Gobierno Electrnico publicados en febrero de 2011 por la Presidencia del Consejo de Ministros del Per, resalt como un principio orientador del gobierno electrnico a la Equidad en el Acceso, denindola como la capacidad de Asegurar a todos los ciudadanos el acceso a la informacin o a los servicios provistos en forma electrnica por el Estado, no importando dnde, a quin y a qu hora lo requiere5. Sobre este principio basamos nuestra premisa de que el acceso al servicio de informacin que presta el Estado para las personas con discapacidad se constituye en un reto para el Gobierno Electrnico. Cmo una persona con ceguera puede leer el contenido de un sitio Web o realizar sus trmites en lnea?, cmo las personas con discapacidad intelectual o aquellos con un vocabulario hablado reducido pueden entender todas las frases y contenido de los sitios Web estatales?, cmo las personas sordas pueden compartir un video institucional sin escucharlo?. Para afrontar este desafo, los encargados de aplicar las polticas de gobierno electrnico deben tener en cuenta que las personas con discapacidad tienen las siguientes expectativas en el tipo de informacin que hallarn en un sitio Web:
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Presidencia del Consejo de Ministros (2011). Op. Cit.
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a) Informacin general relacionada con la entidad pblica, sus procesos, trmites, servicios que presta, as como informacin privada, por ejemplo, la relacionada a su propio expediente, caso, reclamo, entre otros. b) Informacin relacionada a la atencin de personas con discapacidad, la cual se reejara a travs de opciones para hacer accesible la informacin segn el tipo de discapacidad que presente el usuario de la red y la posibilidad de uso de tecnologas compensatorias para una mejor navegacin. Los hacedores de las polticas de gobierno electrnico deben tener en cuenta que las Normas Uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, aprobada por la Organizacin de las Naciones Unidas en diciembre de 1993 seala: Artculo 5. Posibilidades de acceso Los Estados deben reconocer la importancia global de las posibilidades de acceso dentro del proceso de lograr la igualdad de oportunidades en todas las esferas de la sociedad. Para las personas con discapacidades de cualquier ndole, los Estados deben a) establecer programas de accin para que el entorno fsico sea accesible y b) adoptar medidas para garantizar el acceso a la informacin y la comunicacin. () 6. Los Estados deben elaborar estrategias para que los servicios de informacin y documentacin sean accesibles a diferentes grupos de personas con discapacidad. A n de proporcionar acceso a la informacin y la documentacin escritas a las personas con deciencias visuales, deben utilizarse el sistema Braille, grabaciones en cinta, tipos de imprenta grandes y otras tecnologas apropiadas. De igual modo, deben utilizarse tecnologas apropiadas para proporcionar acceso a la informacin oral a las personas con deciencias auditivas o dicultades de comprensin. () 10. Los Estados deben velar por que los nuevos sistemas de servicios y de datos informatizados que se ofrezcan al pblico en general sean desde un comienzo accesibles a las personas con discapacidad, o se adapten para hacerlos accesibles a ellas. La Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por la organizacin de las Naciones Unidas, menciona en su artculo 9 sobre Accesibilidad, que A n de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarn medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, al entorno fsico, el transporte, la informacin y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al pblico o de uso pblico, tanto en zonas urbanas como rurales.
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Destaca especialmente este artculo las siguientes medidas: f ) Promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la informacin; g) Promover el acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologas de la informacin y las comunicaciones, incluida Internet; h) Promover el diseo, el desarrollo, la produccin y la distribucin de sistemas y tecnologas de la informacin y las comunicaciones accesibles en una etapa temprana, a n de que estos sistemas y tecnologas sean accesibles al menor costo. Entonces, el gobierno electrnico no slo debe considerar la elaboracin de sitios Web accesibles (tanto el acceso a los sitios como a los contenidos del mismo), sino el uso de las tecnologas de la informacin y comunicacin para hacer accesible la informacin en sus centros documentarios, bibliotecas y unidades orgnicas cuando stas sean solicitadas por los ciudadanos con discapacidad. La Ley Peruana N 27050 Ley General de la Persona con Discapacidad precisa en su artculo 24 sobre la adecuacin de bibliotecas al sealar que El CONADIS6 coordinar lo necesario para que las bibliotecas pblicas y privadas, inicien programas de implementacin de material de lectura con el sistema Braille, el libro hablado y otros elementos tcnicos que permitan la lectura de personas con discapacidad visual, auditiva o parlisis motora. Bien hara el CONADIS en gestionar la inclusin de esta meta en la poltica pblica de gobierno electrnico ya que as sera ms factible la adquisicin de equipos tecnolgicos o tecnologa compensatoria que ayude al acceso a la informacin y a la transformacin de informacin dura en accesible en las bibliotecas y centros de documentacin, sobre todo en el Estado. La Ley Peruana N 27471 Ley de uso de medios visuales adicionales en programas de televisin y de servicio pblico por cable para personas con discapacidad auditiva determin que: a) Los programas informativos, educativos y culturales de produccin nacional del canal de seal abierta del Estado incorporara medios de comunicacin visual adicional como lengua de seas, textos, para personas con discapacidad auditiva. b) Los dems medios lo haran progresivamente. El reglamento de dicha norma consider adems la lengua de seas, al teletexto y la subtitulacin como medios para hacer accesible la informacin televisiva. Si Internet est en camino a convertirse en el medio de comunicacin convergente todos los servicios de televisin abierta, por cable, as como la radio, se transmitirn por la red entonces las polticas de gobierno electrnico deben incluir
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CONADIS Consejo Nacional de Integracin de las Personas con Discapacidad. En: http://www.conadisperu. gob.pe
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el uso de imgenes que traduzcan la informacin a la lengua de seas o videos con subttulos para ser ledos por las personas con discapacidad auditiva. Otra norma peruana que contribuye al acceso a la informacin de las personas con discapacidad es la Ley N 28530 Ley de promocin de acceso a Internet para personas con discapacidad y adecuacin del espacio fsica en cabinas de Internet la cual: a) Declara de inters social la promocin del acceso al uso de Internet y de las tecnologas de la informacin a las personas con discapacidad y la progresiva eliminacin de barreras fsicas y tecnolgicas que impida su integracin a la Sociedad de la Informacin e insercin al mercado laboral. Obviamente, tal premisa resulta de cumplimiento tambin para las entidades del Estado. b) Dispone la adecuacin de portales y sitios Web. As, las entidades pblicas y las universidades deben incorporar en sus sitios Web opciones de acceso para las personas con discapacidad visual. Tambin deben hacerlo las entidades que presten servicios de informacin al consumidor y otros servicios a travs de Internet. c) Establece la adecuacin de los espacios de las cabinas pblicas de Internet (cibercafs o locutorios), las cuales deben contar con software especial de acceso a personas con discapacidad visual, es decir, con programas lectores de pantalla o lectores de textos tales como el Jaws, Tiowin, Speak Braille, entre otros. Entonces, la accesibilidad a la informacin o contar con una informacin accesible a personas con discapacidad debe ser una apuesta de la poltica pblica de gobierno electrnico, destacando que esta accesibilidad no slo debe considerar portales Web comprensibles y de fcil acceso a las personas segn su discapacidad, sino que debe tomar en cuenta la infraestructura, considerar la preparacin del personal de atencin al pblico sobre el tema de la discapacidad (quienes deben tener pautas de atencin segn el tipo de discapacidad que presente el ciudadano), utilizar trminos adecuados, generar informacin accesible en sistema Braille, macro tipo7, libros hablados, tiolibros, implementar software lectores de texto, videos subtitulados, formatos fcil de leer, formatos en lengua de seas y evitar informacin con trminos complicados, tcnicos o informacin en una presentacin dura (por ejemplo, informacin estadstica presentada en archivo de Excel o SPSS, cuando resulta ms comprensible presentada en grcos o cuadros). 3.1. ACCESIBILIDAD A LA WEB PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD El ao 2005, la Red de Integracin Especial8 deni la Accesibilidad en la Web () signica que cualquier individuo usando cualquier navegador o cualquier
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Letra grande para personas que presentan baja visin. La Red de Integracin Especial estuvo presente en Internet hasta el ao 2006 bajo el dominio http://www. redespecialweb.org
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tecnologa para navegar en Internet puede visitar cualquier sitio y lograr un total y completo entendimiento de la informacin contenida en l, como as tambin tener la total y completa habilidad de interactuar en el sitio sin enfrentarse con barreras tecnolgicas. () El amplio espectro de posibilidades de informacin, educacin o comercio electrnico que ofrece Internet no siempre se disean pensando en las necesidades de las personas con discapacidades, es decir contemplando a TODOS los usuarios posibles. Para la Enciclopedia Libre Wikipedia La accesibilidad web se reere a la capacidad de acceso a la Web y a sus contenidos por todas las personas independientemente de la discapacidad (fsica, intelectual o tcnica) que presenten o de las que se deriven del contexto de uso (tecnolgicas o ambientales). Esta cualidad est ntimamente relacionada con la usabilidad9. Para la W3C Web Accessibility Initiative, La accesibilidad Web significa que personas con algn tipo de discapacidad van a poder hacer uso de la Web. En concreto, al hablar de accesibilidad Web se est haciendo referencia a un diseo Web que va a permitir que estas personas puedan percibir, entender, navegar e interactuar con la Web, aportando a su vez contenidos10. A n de responder a una poltica de gobierno electrnico inclusiva que facilite el acceso a la Web, la navegacin y la comunicacin de las personas con discapacidad (desde el punto de vista de que ellas tambin son generadoras de informacin en la red), algunos sitios de la administracin han elaborado sitios Web con alguna aplicacin accesible. Por ejemplo: Algunos sitios Web han considerado aadir una pgina de Slo Texto, no obstante, ello limita el acceso a la informacin como grcos, cuadros estadsticos, fotografas, entre otros. Otros sitios han incluido espacios para las personas con discapacidad. Algunos sitios Web han incorporado la posibilidad de agrandar y reducir el tamao de la letra del contenido o cambiar los colores del fondo y las letras a n de generar un contraste que permita la mejor lectura.
A n de que los sitios Web del Estado puedan construir sitios Web accesibles, es recomendable que consideren las pautas de la Iniciativa de Accesibilidad a la Web (WAI) propuesta por la World Wide Consortium (W3C)11. La Defensora del Pueblo del Per ha buscado una manera de hacer su sitio Web accesible, presentando su informacin a las personas con discapacidad como Solo texto12.
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En: http://es.wikipedia.org/wiki/Accesibilidad_web ltima visita julio de 2011. En: http://www.w3c.es/traducciones/es/wai/intro/accessibility ltima visita julio de 2011. 11 http://www.w3.org/WAI 12 http://www.defensoria.gob.pe y http://www.defensoria.gob.pe/accesibilidad/index.html
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El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social ha incorporado en su sitio web la opcin de cambiar el tamao de la letra del contenido del sitio Web para hacerla ms grande y fcil de leer y retornarla a su sitio, a travs de la opcin Text Size (tamao del texto)13. El Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), ha diseado como opcin de accesibilidad de su sitio Web el contraste de colores, colocando en blanco y negro la informacin accesible, as como incluyendo la lectura mediante audio del tema de presentacin y atencin a usuarios14. El 25 de marzo de 2009, la Presidencia del Consejo de Ministros del Per, mediante Resolucin Ministerial N 126-2009-PCM, aprob los Lineamientos para la Accesibilidad a pginas web y aplicaciones para telefona mvil para las instituciones pblicas del Sistema Nacional de Informtica, armando que el tema de accesibilidad a las pginas Web por parte de las personas con discapacidad responda a un tema de inclusin social. As como establece las pautas de accesibilidad, la norma otorga un plazo prudente a las entidades pblicas para la adecuacin accesible de sus sitios Web. Si las entidades pblicas que ya cuentan con sitios Web desean evaluar su nivel de accesibilidad y recibir recomendaciones sobre cmo mejorarlos, pueden testearlos a travs de servicios que ofrecen determinadas entidades dedicadas al tema de accesibilidad a la Web. Por ejemplo, la Fundacin SIDAR15 Acceso Universal: Seminario de Iniciativas sobre Discapacidad y Accesibilidad en la Red ofrece este servicio: Figura N 1 Sitio Web del SIDAR donde se puede probar el grado de accesibilidad de determinado sitio Web
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http://www.mimdes.gob.pe y http://www.mimdes.gob.pe/?font-size=larger http://www.osiptel.gob.pe y http://www.osiptel.gob.pe/WebSiteAjax/accesibilidad/index.aspx 15 En: http://www.sidar.org
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Fuente: http://www.sidar.org
El International Center for Disability Resorces on the Internet (ICDRI) tambin ofrece la posibilidad de testear el sitio Web para conocer que medidas adoptar y tornarlo accesible. Figura N 2 Sitio Web de ICDRI donde se puede probar el grado de accesibilidad de determinado sitio Web
Fuente: http://www.icdri.org/hispanic/accesibilidad.htm
Figura N 3 Sitio Web de ICDRI donde se puede probar el grado de accesibilidad de determinado sitio Web
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Fuente: http://www.icdri.org/test_your_site_now.htm
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4. CONCLUSIONES a. El Gobierno Electrnico, como poltica pblica tiene el reto de ofrecer servicios digitales de informacin a todos los ciudadanos, incluyendo a las personas con discapacidad. b. Un primer paso para generar un Gobierno Electrnico inclusivo es elaborar sitios web de las entidades del Estado que sean accesibles para las personas con discapacidad en su navegacin y contenido.
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PATRICIA REYES OLMEDO

Patricia Reyes Olmedo Coordinadora

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1) Fase de informatizacin de los procesos y la recoleccin digital de los datos.

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Los principios de las TICS aplicados a viejos conceptos.

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Fuente: USLAR PIETRI, Arturo.11

USLAR PIETRI, Arturo: Sumario de Economa..., ob. cit., p. 164.

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GARANTAS FUNDAMENTALES A CONSIDERAR EN EL DESARROLLO DE LA RECETA MDICA ELECTRNICA

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Registro de recetas: Regulado en el artculo 19, establece que en l debern consignarse:

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