4 INTRODUAO

Entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, aps mais de uma dcada de discusses no Congresso Nacional, a Lei 12.403/20, diploma legal que alterou amplamente o Ttulo IX do Cdigo de Processo Penal Da Priso e da Liberdade Provisria, notadamente no que tange s prises processuais, liberdade provisria, fiana e medidas cautelares pessoais. Fruto de clamor por mudanas, a denominada Nova Lei de Prises, tema atual e polmico, reacendeu a discusso se a priso de um ru, antes de ser submetido ao contraditrio, sem o confronto de argumentos e provas da defesa, justa ou, at mesmo, necessria. Seguindo a orientao predominante no Supremo Tribunal Federal, que na ltima dcada tem reafirmado o carter excepcional da priso anterior condenao, doravante, por expressa previso legal, o ato de prender por prender deixa de ser regra e a priso definitivamente passa a ultima ratio. Embora a imprensa com grande alarido e perplexidade noticie o fim das prises e a libertao de centenas de milhares de presos, a nova Lei, segundo especialistas, ter o condo de corrigir distores que ocasionavam a encarcerizao desnecessria e veio como forma de garantir o devido processo legal. Afirma abalizada doutrina que, no se est a garantir a impunidade, mas sim tornando imperioso o cumprimento de ditames constitucionais em relao aos presumidos inocentes, com o fito de distinguir quem deve ficar preso no transcorrer do processo e quem no deve. Por outro lado, alguns juristas acenam para a possibilidade de discusses acerca da inconstitucionalidade da Lei, na medida em que afronta preceitos contidos no art. 5, XLIII. da Constituio Federal de 1988. O presente trabalho far uso de uma abordagem bibliogrfica, adotando como objeto de estudo a anlise da nova legislao ora em comento e a incorporao definitiva da cautelaridade no Processo Penal.

5 2 PRINCPIO DA INOCNCIA X PRISO PROVISRIA Estatui o Princpio da Presuno de Inocncia que ningum pode ser considerado culpado pelo cometimento de crimes sem antes ter passado por um julgamento dentro do regramento contido no ordenamento jurdico. Quaisquer atos administrativos e legais que sinalizem acusaes e ausncia de coisa julgada padecem de vcios e devem requerer contra si mecanismos que possam extingui-los. Esclarece Morais (2006, p. 273)
O princpio da presuno de inocncia consubstancia-se, portanto, no direito de no ser declarado culpado seno mediante sentena judicial com trnsito em julgado, ao trmino do devido processo legal (due process of law), em que o acusado pde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruio de credibilidade das provas apresentadas pela acusao (contraditrio)

Ao fazermos um paralelo entre os benefcios do princpio basilar da presuno de inocncia e o instituto da priso preventiva, no se questiona a essncia da medida cautelar e sim seu carter invasivo, agressivo, sua aplicao indiscriminada, arbitrria, e por vezes, injusta. Uma priso injusta e arbitrria impe ao encarcerado seqelas irreparveis, para as quais no h indenizao que possa sanar, retratar. A regra a liberdade do acusado que responda a qualquer processo criminal, porm estatsticas comprovam que, na prtica, a realidade bem diferente. Sobre o quadro das prises provisrias no pas, nos informa Gomes 1 (2011):
Dos mais de 500 mil presos no Brasil, 44% deles no tm sentena definitiva (so presos provisrios ou cautelares). Desses, cerca de 90% esto presos em razo de priso em flagrante. Milhares deles, desde que no apresentem periculosidade comprovada, devero ser liberados se os juzes no fundamentarem a necessidade concreta do encarceramento cautelar.

Disponvel em http://www.ipclfg.com.br/artigos-do-prof-lfg/o-efeito-mais-bombastico-da-nova-leide-prisoes-e-o-seguinte/ Acesso em 15/11/2011.

6 Esclarece Marques2 (2011):

A reforma da Lei 12.403 elimina a pssima cultura judicial do pas de prender cautelarmente os que so presumidos inocentes pela Constituio Federal, tendo como base, nica e exclusivamente, a opinio subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato. Enfatiza Gomes3 (2011) que, a priso preventiva no apenas a

ultima ratio. Ela a extrema ratio da ultima ratio.. A priso provisria uma medida cautelar de carter excepcional, instrumental ao processo e s se justifica quando presentes os requisitos da priso preventiva, preceituados no Artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. In verbis:
A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Arremata Silva4 (2011):

Ao estabelecer que as medidas cautelares tero lugar quando houver necessidade para a aplicao da lei penal, para a investigao ou instruo criminal e para evitar a prtica de infraes penais, e quando houver adequao das medidas em relao gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado, pretendeu o legislador assentar a noo de congruncia na relao entre meios e fins, consagrando, assim, o princpio da proporcionalidade ou proibio de excesso, cuja aplicao vem sendo amplamente levada a efeito pelos Tribunais Superiores, notadamente em sede de prises cautelares.

Sobre o assunto, aduz Paccelli5 (2011):

Quando presente a necessidade da cautelar, tendo em vista eventuais riscos ao processo, o primeiro passo do juiz no exame das medidas cabveis ser na direo da adequao da
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Disponvel em: http://jurisprudenciaeconcursos.com.br/arquivos/1306859941.pdf Disponvel em: http://www.ipclfg.com.br/artigos-do-prof-lfg/o-efeito-mais-bombastico-da-nova-leide-prisoes-e-o-seguinte/ Acesso em: 15/11/2011

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Disponvel em: http://www.fesmp.com.br/upload/02/938112327.pdf. Acesso em 16/11/2011 Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/65214874/Comentarios-Lei-12403-Pacelli

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providncia, em vista da concreta situao pessoal do agente, bem como da gravidade e das circunstncias do fato. A necessidade da cautela, portanto, deve ser apenas o ponto de partida para toda e qualquer imposio de medida cautelar.

Ou seja, a priso necessariamente deve figurar como um meio indispensvel para assegurar a eficcia de um futuro provimento jurisdicional, presentes que estejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Destarte, diante de um caso concreto, impe-se considerar:

a necessidade da medida cautelar: refere-se ao periculum in mora,

ou seja, o risco decorrente da no interveno imediata no caso concreto, para preservar a aplicao da lei, a investigao ou instruo criminal ou evitar a reiterao delitiva; a adequao da medida cautelar: refere-se eficcia abstrata ou suposta da medida para afastar o risco existente
Ausentes tais elementos. a priso provisria configura uma

execuo antecipada da pena privativa de liberdade, o que violaria frontalmente o princpio da presuno de inocncia.

3 CABIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES

Segundo o disposto na nova Lei, as medidas cautelares so cabveis nas seguintes hipteses (art. 282, I e II): Necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou instruo criminal; Para evitar a prtica de infraes penais; Quando adequada gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do acusado.

As medidas cautelares no so cabveis quando no for, isolada ou cumulativamente, cominada pena privativa de liberdade (art. 283, 1). Deve se observar, ainda, o seguinte (ART. 282, ): Podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente; Podem ser decretadas de ofcio ou a pedido das partes ou do Ministrio Pblico e, ainda, por representao policial no curso da investigao; Deve ser ouvida, previamente, a parte contrria, salvo urgncia ou perigo de ineficcia; Na hiptese de descumprimento, a medida pode ser substituda por outra ou, em ltimo caso, por priso preventiva; Pode ser revogada, substituda ou novamente decretada; A priso preventiva poder ser decretada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar.

4 INSTITUTOS ALTERADOS PELA LEI No. 12.403/2011 A primeira mudana que houve no Cdigo de Processo Penal foi a incluso da expresso Medidas Cautelares. Antes, o Cdigo de Processo Penal apenas falava da Priso e da Liberdade Provisria. So as seguintes as medidas cautelares previstas no CPP, com a redao da Lei 12.403/2011: Priso Priso domiciliar (modalidade de priso preventiva) Comparecimento peridico em juzo, com condies Proibio de acesso ou freqncia a determinados lugares Proibio de manter contato com pessoa determinada Proibio de ausentar-se da Comarca

Recolhimento domiciliar noturno Suspenso do exerccio de funo pblica ou atividade econmica ou financeira Internao provisria de inimputvel ou semi-imputvel Fiana Monitorao eletrnica Ressalte-se que, uma vez preenchidos os requisitos legais de necessidade e adequao, as medidas cautelares podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente e quem poder decret-las o JUIZ, podendo faz-lo de ofcio, durante o processo a requerimento das partes ou durante a investigao criminal por representao do delegado ou por requerimento do Ministrio Pblico

4.1 PRISO E LIBERDADE 4.1.1 Priso em Flagrante A priso em flagrante no mais subsiste como priso cautelar, porquanto sempre dar lugar priso preventiva, quando for caso de manuteno da custdia processual, por fora do art. 310. A nova lei ps fim manuteno da segregao cautelar decorrente do flagrante delito, pois agora, ao receber o Auto de Priso em Flagrante, o juiz dever, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP, converter a priso em flagrante em preventiva. Antes da reforma, segundo entendimento majoritrio, afirmava-se que o acusado podia ser mantido preso por fora do prprio flagrante. O flagrante prenderia por si s. Conforme art. 310, ao receber o APF, o juiz dever fundamentadamente: I) relaxar a priso ilegal; II) converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 e no for adequada ou suficiente outra medida cautelar; ou III) conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.

10 No h espao, portanto, para priso decorrente do flagrante: ou a priso ilegal e o juiz a relaxa, ou legal e vai convertida em preventiva, salvo se cabvel a liberdade provisria. Nada impede que, no caso de flagrante ilegal, o relaxamento seja seguido de decreto de priso preventiva, tal como ocorre hoje, ou aplicao de outra medida cautelar. Esclarece Silva6 (2011) que na prtica, portanto, ao receber o APF, ocorre o seguinte: o juiz relaxa a priso ilegal, podendo aplicar medida cautelar ou, em ltimo caso, decretar priso preventiva, observados os artigos 282 e 312 e seguintes; o juiz concede liberdade provisria, podendo aplicar medida cautelar prevista no art. 319, observado o artigo 282; o juiz converte a priso em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos legais (arts. 312 e 313) e no for adequada outra medida cautelar (art. 282, 6). Repetindo comando constitucional do art. 5. O novo art. 323 repete a inafianabilidade para os crimes de narcotrfico, crime de racismo, crimes hediondos e equiparados e o crime de grupos armados contra o estado democrtico Na hiptese de narcotrfico, a Lei 11.343/06 afasta a concesso de liberdade provisria, a teor do que dispe o art. 44. Assim, no caso de narcotrfico, mister distinguir duas situaes: se a priso decorre de flagrante convertido em priso preventiva (art. 310, II), descabe concesso de liberdade provisria, j que a CF considera o narcotrfico um crime inafianvel (CF, art. 5, XLIII);

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11 se a priso decorre de priso preventiva decretada no curso do inqurito ou da ao penal, poder ser, nesse caso, revogada, caso no subsistam os motivos ensejadores da custdia cautelar, a teor dos artigos 282, 5, e 316, no alterado. 4.1.2 Priso Preventiva Pode ser decretada de ofcio, por requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao policial. Enquanto o art. 282 trata de fundamentos genricos das medidas cautelares, o artigo 312 traz fundamentos especficos e requisitos da priso preventiva, devendo ambos devem estar presentes. So eles: garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal,quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria descumprimento de obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 312, pargrafo nico), hiptese em que s poder ser decretada em ltimo caso, a teor do art. 282, 4; O artigo 313 elenca as regras para o cabimento da priso preventiva: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 anos; Esclarece Silva (2011)7:
Reside aqui significativa restrio segregao cautelar do acusado. Veja-se que os alterados incisos I e II do art. 313 do CPP condicionavam a priso a crimes punidos com recluso, independentemente da pena in abstracto cominada ao delito, ou ainda nos casos em que punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la.

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12 se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o art. 64, I, do CP; se o crime envolver violncia domstica contra mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir medida protetiva; quando houver dvida sobre a identidade civil do indiciado (pargrafo nico). Ressalte-se que, no caber priso preventiva se o agente tiver praticado o fato em situao excludente da ilicitude. Outras regras merecedoras de relevo: a priso poder ser feita em qualquer dia e hora, respeitada a inviolabilidade do domiclio (art. 283, 2); a priso pode ser requisitada, havendo urgncia ou vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicao, tomadas as precaues necessrias para averiguar a autenticidade da ordem judicial (arts. 289 e 299); a remoo do preso deve ser providenciada pelo juiz processante no prazo de 30 dias contados da priso (art. 289, 3). 4.1.3 Priso preventiva domiciliar: A priso preventiva poder ser substituda por priso domiciliar, nas hipteses do art. 317, devendo o juiz exigir prova idnea dos requisitos mencionados (pargrafo nico), quando o agente for: I) maior de 80 anos; II) extremamente debilitado por motivo de doena grave; III) imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; IV) gestante a partir do 7 ms de gravidez ou sendo esta de alto risco. 4.2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO O novo artigo 319 estatui cautelares diversas da priso, medidas estas que tm preferncia sobre a decretao da priso preventiva, podendo

13 o magistrado optar por uma ou mais cautelares concomitantemente, sempre justificando sua deciso. So elas: 4.2.1 Comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades: Medida semelhante prevista no inciso IV do artigo 89 da Lei n. 9.099/95. Assumido pelo agente o compromisso, fica ele adstrito a comparecer em juzo periodicamente para justificar as atividades e inclusive informar mudana de endereo dentro dos limites da Comarca enquanto perdurar o processo, devendo o juiz fixar a periodicidade das apresentaes a requerimento do Ministrio Pblico. 4.2.2 Proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes: Medida que guarda semelhana com as previstas no artigo 78, 2, a, do Cdigo Penal (sursis), no artigo 132, 2, c, da Lei de Execues Penais (livramento condicional) e no artigo 89, II, da Lei n. 9.099/95, impondo que o agente se abstenha de freqentar determinados. Por exemplo, um torcedor de futebol agressivo, pode ser proibido de freqentar os estdios. 4.2.3 Proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante: Essa medida j conhecida na Lei Maria da Penha, aplica-se agora a outras pessoas vitimas de violncia, corrigindo uma limitao. A proibio de manter contato com determinada pessoa pode ser fixada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Em um primeiro momento, de pronto se imagina a fixao da cautelar em relao proibio de contato de um ru com a vtima do delito.

14 No entanto, esta medida tambm pode ser aplicada em outras situaes, como por exemplo, a proibio de contato com testemunhas e at mesmo com o coru. 4.2.4 Proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo: Trata-se de uma limitao liberdade de locomoo, mas absolutamente constitucional. Em certos casos, pode-se determinar que o ru se ausente da comarca. Por esta medida, o agente assume o compromisso de permanecer no distrito da culpa disposio do juzo enquanto for conveniente ou necessrio para a investigao ou para a instruo criminal, devendo informar qualquer alterao de endereo que importe em mudana para outra Comarca. 4.2.5 Recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos: Trata-se de uma priso domiciliar parcial, pois se limita ao perodo noturno e aos dias de folga. Ficando previamente comprovado perante o juzo que o agente possui residncia e ocupao laboral fixas, tal medida impe que ele se recolha sua residncia durante o perodo noturno e nos dias de folga, buscando-se tambm com isso evitar a reiterao de condutas delitivas 4.2.6 Suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais: Com essa medida, havendo justo receio de que o agente continue a se prevalecer de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira para o cometimento de infraes penais, fica ele suspenso de exerc-las enquanto perdurar a investigao ou o processo criminal.

15 4.2.7 Internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao: Trata-se de uma medida de segurana provisria, quando houver concluso de inimputabilidade e semi-imputabilidade e aplica-se a qualquer

situao incapacitante, tais como dependncia alcolica e toxicolgica.

Ressalta Silva8(2011) que desde a Reforma Penal de 1984 no era mais possvel a aplicao de medida de segurana provisria, pois os artigos 171 e 172 da Lei de Execues Penais prevem a exigncia de trnsito em julgado para a aplicao de medidas de segurana. Conforme a nova disposio legal, possvel a internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa. No entanto, o legislador condicionou a aplicao da medida concluso pericial de ser o acusado inimputvel ou semi-imputvel e houver risco de reiterao de prtica criminosa. 4.2.8 Fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o

comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial: Nos termos do artigo 322, a autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Nessas hipteses, poder ser concedida fiana para assegurar que o agente comparea a todos os atos do processo, ou para evitar que obstrua o seu andamento ou oferea resistncia injustificada ordem judicial. Ressalte-se que este dispositivo dever ser conjugado com artigo 341, que estabelece os casos de quebra de fiana, nas hipteses de no comparecimento do agente em juzo, quando regularmente intimado, para a formalizao de atos do processo, deixando de apresentar motivo justo; de prtica deliberada de ato de obstruo ao andamento do processo; de
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16 descumprimento de quaisquer das medidas cautelares impostas

cumulativamente com a fiana; de resistncia injustificada ordem judicial; e de reiterao de infrao penal dolosa. 4.2.9 Monitorao eletrnica: Por meio desta medida, poder o agente ser monitorado por dispositivos eletrnicos, como pulseiras ou tornozeleiras, de modo a possibilitar um controle judicial sobre seus movimentos durante a instruo do processo. Trata-se de medida de aplicabilidade e efetividade altamente questionveis, j tendo sido adotada com alto grau de insucesso para presos condenados.

17 5 ANEXO 1 - QUADRO COMPARATIVO - CDIGO DE PROCESSO PENAL E LEI 12.403/11

18 CONSIDERAOES FINAIS Embora a maioria dos especialistas considere a lei positiva, certo que alguns pontos controversos merecem ser enfrentados. Existem hoje questionamentos que vo desde a poltica criminal constitucionalidade e muitos tm alegado, que os mecanismos institudos vm coroar a forte tendncia liberatria reinante no direito brasileiro da ltima dcada, num descompasso entre a criminalidade galopante e a represso que retrocede. Um outro ponto merecedor de duras crticas quanto fiscalizaao, j que para alguns, a estrutura de fiscalizao inexistente. A proibio de frequncia a determinados lugares, por exemplo, pode vir a ser incua, j que o Estado brasileiro no tem condies de fiscalizar o cumprimento de algumas dessas medidas, afirmam veementes, juristas e especialistas em segurana. No entanto, cedio que a Lei 12403/2011 traduz-se em uma tentativa de mitigar o problema das prises provisrias no Brasil, entendidas, de forma ampla, como toda forma de priso anterior ao trnsito em julgado da sentena penal condenatria - priso pena. A nova Lei tentou frear a banalizao do instituto da priso preventiva, trazendo para tanto alternativas de substituio eficazes - as cautelares pessoais. As estatsticas comprovam que a antiga sistemtica fomentava os abusos ocasionados pela encarceirizao desnecessria e pela vituperao de princpios constitucionais fundantes e medidas visando coibir o problema faziam-se necessrias e prementes, sob pena de um colapso no j falido sistema carcerrio.

19 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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20 http://pt.scribd.com/doc/65214874/Comentarios-Lei-12403-Pacelli. Acesso em 21/11/2011 SILVA, David Medina. Medidas Cautelares Penais Primeiras Reflexes sobre a Lei 12.403/2011-05-11. Disponvel em: http://www.fesmp.com.br/upload/02/938112327.pdf. Acesso em 16/11/2011