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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

PROCESSO TC- 03557/10 Administrao Direta Municipal. Prefeitura Municipal de Sap. Procedimento licitatrio. Inexigibilidade. Contratao de Bandas. RECURSO DE RECONSIDERAO contra deciso consubstanciada no Acrdo AC1 TC n 1115/2011 Conhecimento. Provimento Negado. Manuteno integral do Decisun.

ACRDO AC1-TC -

0711 /2012

RELATRIO A 1 Cmara do Tribunal de Contas do Estado da Paraba, em sesso do dia 26/05/2011, julgou a Inexigibilidade de Licitao n 07/09, promovida pela Prefeitura Municipal de Sap, sob a administrao do Sr. Joo Clemente Neto, Prefeito Constitucional, emitindo Acrdo AC1 TC n 1115/2011, publicado no Dirio Eletrnico do dia 14/06/2011, com a seguinte deciso: I) julgar irregular a inexigibilidade de licitao n 07/2009, realizada pela Prefeitura Municipal de Sap, e o contrato dela decorrente; II) aplicar a multa pessoal ao Sr. Joo Clemente Neto, Prefeito Constitucional de Sap, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por infrao grave norma legal, II, art. 56, da LOTCE, assinando-lhe o prazo de 60(sessenta) dias para recolhimento ao Fundo de Fiscalizao Oramentria e Financeira Municipal mediante a quitao de Documento de Arrecadao de Receitas Estaduais (DAE) com cdigo 4007 - Multas do Tribunal de Contas do Estado , sob pena de cobrana executiva, desde logo recomendada, inclusive com interferncia do Ministrio Pblico, nos termos dos pargrafos 3 e 4, do artigo 71 da Constituio do Estado; comunicar Receita Federal do Brasil acerca das somas manejadas para a realizao de eventos festivos, por parte da empresa Daniel Gomes da Silva ME, com vista verificao da regularidade fiscal da organizao empresarial no tocante a declarao dos valores por ela auferidos;

III)

Inconformado com a deciso, em 27/06/2011, o Senhor Joo Clemente Neto, interps, atravs de representante, Recurso de Reconsiderao anexado aos autos s fls. 282/288, pela Secretaria da 1 Cmara. Em seu arrazoado, o insurreto aduziu que o procedimento tido por irregular deveria ter outro tratamento (regularidade ou regularidade com ressalvas), tendo em vista que o mesmo foi pautado em entendimentos anteriores proferidos por esta Corte de Contas, que admitia a contratao com empresrio possuidor de prova de cesso contratual, como aconteceu no caso em tela, ou, ainda, ausente Carta de Exclusividade e documento que comprovasse a consagrao das bandas pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Cita, por exemplo, alguns Arestos exarados pelo TCE/PB. Por fim, requereu a modificao do Acrdo guerreado no sentido de dar pela regularidade da inexigibilidade epigrafa e, por consequncia, a dispensa da multa imposta. Chamado a se posicionar, o rgo Auditor, em relatrio tombado s fls. 295/297, comungando com os argumentos ofertados pelo interessado, em preliminar, pugnou pelo conhecimento do recurso e, no mrito, pelo seu provimento integral, com vistas ao julgamento regular da inexigibilidade e excluso da coima. O Ministrio Pblico Especial, por meio do Parecer n 1790/11 (fls. 299/301), da lavra da insigne Procuradora Sheyla Barreto Braga de Queiroz, informando que a via recursal apresentada tem inequvoca tentativa de reabrir os debates meritrios e de se veicular argumentos no calcados em provas documentais, aptas a afastar as irregularidades que deram azo ao Aresto objurgado, pugnou pelo conhecimento da reconsiderao, porm, negando-lhe o provimento. O Relator agendou o feito para a presente sesso, procedendo as intimaes de estilo.

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VOTO DO RELATOR no art. 33 da lei Complementar Estadual n 18/93 (LOTCE/PB) que a interposio de Recurso de Reconsiderao encontra moldura jurdica no mbito desta Corte de Contas. Referido dispositivo assim estabelece:
Art. 33. O recurso de reconsiderao, que ter efeito suspensivo, ser apreciado por quem houver proferido a deciso recorrida, na forma estabelecida no Regimento Interno, e poder ser formulado por escrito uma s vez, pelo responsvel ou interessado, ou pelo Ministrio Pblico junto ao Tribunal, dentro do prazo de quinze dias, contados na forma prevista no art. 301 desta Lei. (grifei)

Da dico do dispositivo suso extrai-se para a formulao do Recurso de Reconsiderao ho de ser observados dois pressupostos de admissibilidade, a saber: subscrio por pessoa legitimada para tanto e tempestividade. A deciso guerreada, como adrede mencionado, foi publicada no Dirio Eletrnico no dia 14/06/2011, enquanto a reconsiderao foi recebida por esta Corte em 27/06/2011. Desta forma, atendido o requisito da tempestividade. A interposio fora efetuada por representante legalmente habilitado, cumprindo, ento, o pressuposto de legitimidade, devendo ser conhecida a insurreio. Dito isso, quanto ao mrito, urge esclarecer que, ao contrrio do propalado pelo responsvel pelo inconformismo, o TCE/PB, em 18/02/2009, portanto, mais de seis meses antes da formalizao da Inexigibilidade n 07/2009, editou Resoluo Normativa RN TC n 03/2009, publicada no DOE em 19/02/2009, regulamentando, no mbito do Estado da Paraba, os procedimentos a serem adotados para contratao de bandas, grupos musicais, profissionais ou empresas do setor artstico, inclusive, exigindo-se prova de exclusividade de representao. Sendo assim, restariam vencidas as alegaes manejadas na insurreio. No que tange ao entendimento emanado pelo Tcnico deste Tribunal, muito embora guarde profundo respeito ao seu pensar, dele no me escudo, visto que o mesmo, a meu ver, no consubstancia a melhor interpretao da matria luz do ordenamento jurdico ptrio. A Repblica Federativa do Brasil um Estado Democrtico de Direito, ou seja, Poder Pblico e particulares esto submetidos a um crculo concntrico de normas, donde a Constituio Federal engloba os demais, as quais so elaboradas para a sociedade e por seus legtimos representantes. Nos dizeres do eminente Professor Jos Afonso2:
O Estado Democrtico de Direito rene os princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito, no como simples reunio formal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um conceito novo que supera, na medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo.

de bom tom ressaltar que em um Estado Democrtico de Direito o seu conjunto normativo exerce e sofre influncia de seu povo. De incio, e de modo geral, as regras positivadas espelham o conhecimento, o bom senso e a justeza de uma sociedade sedimentados ao longo do tempo. Importa assentar que determinado sistema de normas, em Estado de idntica natureza, em boa medida,
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Art. 30. Salvo disposio em contrrio, para efeito do disposto nesta Lei Complementar, os prazos sero contnuos, no se interrompendo nem se suspendeando nos finais de semana e feriados, e sero computados excluindo-se o dia do incio e incluindo-se o dia do vencimento. (Redao dada pela LC n 91, de 29/10/2009). 1 Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til subsequente, se o incio e o trmino coincidir com final de semana, feriado ou dia em que o Tribunal no esteja em funcionamento ou que tenha encerrado o expediente antes da hora normal; (Includo pela LC n 91, de 29/10/2009). 2 Considera-se como data da publicao o primeiro dia til seguinte ao da disponibilizao da informao no Dirio Oficial Eletrnico do Tribunal; (Includo pela LC n 91, de 29/10/2009). 3 Os prazos referidos nesta Lei contam-se do primeiro dia til que seguir ao considerado como data da publicao eletrnica; (Includo pela LC n 91, de 29/10/2009). 4 Realizada a citao, conta-se o prazo da juntada aos autos do aviso de recebimento com a cincia e a identificao de quem o recebeu, cabendo s Secretarias dos rgos deliberativos a certificao da juntada, nos termos do Regimento Interno. (Includo pela LC n 91, de 29/10/2009). SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 1997.

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reflexo do comportamento mdio do povo que em seu territrio habita. Doutra banda, o ordenamento jurdico, em certas ocasies, ao exigir novos modos de agir, inova o cotidiano social tendente adequao aos seus postulados. Ao interprete da regra, no exerccio exegtico, no facultada possibilidade entend-la, to somente, sob aspectos meramente gramaticais, devendo, pois, valer-se da integrao com outros diplomas (interpretao sistemtica), notadamente a LEX MATER, e, ainda, buscar-lhe o sentido (esprito) nas premissas ensejadoras de sua edio (interpretao teleolgica). Demonstrar vilipndio a elementar lio, buscando na letra fria o sentindo que melhor lhe aprouver, sem as devidas interaes, acreditar num amplo sistema normativo desconexo, sem liame que promova a sua agregao. Peo licena para citar excerto do luminoso entendimento do saudoso administrativista Geraldo Ataliba3:
A compreenso de toda e qualquer instituio de direito pblico, positivamente adotada por um povo, depende de prvia percepo dos princpios fundamentais postos na sua base por esse mesmo povo, na sua manifestao poltica plena: a Constituio. Sendo o Direito um sistema, torna-se mais fcil apreender o contedo, sentido e alcance de seus institutos e normas, em funo das exigncias postuladas por esses princpios. Olvidar o cunho sistemtico do Direito admitir que suas formas de expresso mais salientes, as normas, formam um amontoado catico, sem nexo, nem harmonia, em que cada preceito ou instituto pode ser arbitrria e aleatoriamente entendido e aplicado, grosseiramente indiferente aos valores jurdicos. O resultado da prevalncia dessa concepo ser a desordem, a insegurana, a imprevisibilidade, a liberao do arbtrio, o estmulo a prepotncia. Ser a negao do direito, no que ele tem de mais especial, que sua significao normativa, ...

Em idntico raciocnio o magistrio de Hugo de Brito Machado4:


o elemento literal de pobreza franciscana, e utilizado isoladamente pode levar a verdadeiros absurdos, de sorte que o hermeneuta pode e deve utilizar todos os elementos da interpretao, especialmente o elemento sistemtico, absolutamente indispensvel em qualquer trabalho srio de interpretao, e ainda o elemento teleolgico, de notvel valia na determinao do significado das normas.

Superadas as consideraes preambulares, lembremo-nos que a Indisponibilidade e a Supremacia do Interesse Pblico so princpios consignados na Constituio Federal e alicerce do direito administrativo nacional. Seja primrio ou secundrio, o interesse coletivo no poder ficar a cargo do alvedrio do agente poltico incumbido de zel-lo. Em matria de contratao de bandas e/ou profissionais do setor artstico, a bem da verdade, no possvel a competio, em virtude da unicidade do artista. Porm, para que no haja nus excessivo a ser suportado pelo errio em contratos da espcie, o valor ajustado deve se pautar em parmetros de razoabilidade. Nesse sentido, foi feliz o legislador determinar a exigncia de contratao direta ou atravs de exclusividade empresarial, visto que, da forma descrita, busca-se eliminar a figura dos intermedirios que, em ltima anlise, tornam mais onerosa a celebrao dos ajustes. Os terceiros (intermedirios), a princpio, acordam com o artista por determinado valor, para, em seguida, vender as datas contratadas ao Poder Pblico, acrescidos seus ganhos pessoais. Da, os custos da apresentao musical aumentam significativamente, fato que no se coaduna com os ditames da Lei de Licitaes e Contratos, muito menos com a Lei Maior na medida em que o interesse pblico pela contratao em base mais vantajosa deixou de ser perseguido. O povo tem direito ao lazer, porm, no est disposto a suport-lo com custo aviltante e em detrimento s necessidades bsicas mais prementes. Em relao exclusividade, literalmente prevista no III, do art. 25, do Estatuto das Licitaes e Contratos, com vnia aos que pesam em contrrio, mesmo em face da omisso do perodo a que se refere, no autoriza o exegeta a concluir pela admissibilidade da mesma para data nica. Tomar tal acepo com juridicamente cabvel afirmar que o termo (exclusividade) mero adorno pea normativa, nada lhes acrescentando. Explico: considerando que o servio a ser prestado possui carter persona3 4

ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. Curso de Direito Tributrio 12 edio. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 82)

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lssimo, no podendo ser exercido por outrem seno o prprio artista, de fcil compreenso de que todo contratado (intermedirio), em ajustes de idntica espcie, disporia de exclusividade, haja vista ser impossvel ao artista apresentar espetculo em mesmo instante em locais diversos. Se houve o emprego do vocbulo, este no aconteceu por simples acaso. Quis o legislador, expressando a vontade popular, que restasse demonstrado o vnculo perene entre artista e empresrio, evitando a interferncia de terceiros, a bem da defesa do interesse pblico, qual seja a preservao do errio. No presente caso, as cartas de exclusividade apresentadas reportam-se a meros instrumentos informativos, fornecidos aos intermedirios, atestadores de que naquela data o referido artista possua um vnculo contratual fugaz com o terceiro, no atendendo a exigncia legal. Sobre exclusividade, o TCU, mediante o Acrdo n 96/2008, assim orienta:
i) os Ministrios deveriam incluir em seus manuais de prestao de contas de convnio e nos termos de convnio, para conhecimento dos convenentes, que, quando da contratao de artistas consagrados por meio de intermedirios, com utilizao da inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei n 8.666/1992, devem ser apresentadas cpias do contrato de exclusividade dos artistas com o empresrio contratado, registrado em cartrio. Ademais, essa contratao deve ser publicada no Dirio Oficial da Unio no prazo de cinco dias, consoante previsto no art. 26 da mesma Lei, sob pena de glosa. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere de carta conferindo exclusividade apenas para os dias correspondentes apresentao dos artistas e restrita ao municpio da realizao do evento. (grifo nosso)

No mesmo norte, a Tribunal de Contas do Distrito Federal (Processo 33.880/08), assim se postou:
O questionamento que mereceu mais empenho do rgo tcnico, contudo, referiu-se contratao de artistas com intermediao de empresa supostamente exclusiva, justificada por declarao com validade apenas para o evento. Segundo o rgo tcnico, seria mais adequada a contratao da empresa ou pessoa fsica que diretamente representa os artistas, evitando-se a falta de clareza em relao ao valor do agenciamento, afirmando-se, por outro lado, que a referida intermediao no teria respaldo no inciso III do art. 25 da Lei n 8.666/93, que prev que a contratao de profissional de qualquer setor artstico seja feita diretamente ou atravs de empresrio exclusivo". (grifei)

Por fim, o Ministrio Pblico Federal/PB (Procuradoria da Repblica no Municpio de Sousa), em recomendao endereada a 63 (sessenta e trs) municpios paraibanos, datada de 02/02/2012, sobre contrato de exclusividade, assim vaticinou: o referido contrato no se confunde com mera carta, declarao ou termo que confira exclusividade apenas para os dias correspondentes apresentao dos artistas no municpio contratante. Ademais, informou que as contrataes diretas de atraes artsticas baseadas nesse tipo de documento sero consideradas ilegais e representaro ato de improbidade administrativa (conforme os artigos 9, 10 e 11 da Lei n 8.429/92) e de ilcito penal (artigo 89 da Lei n 8.666/93). Diante das explanaes oferecidas, voto, em entendimento siams quele propagado pelo Parquet, no sentido de conhecimento do presente recurso, vez que observados os pressupostos de admissibilidade, e, no mrito, pelo no provimento, mantendo-se inalterada a deciso vergastada no Acrdo AC1 TC n 1115/11.

DECISO DA 1 CMARA DO TCE-PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC n 03557/10, ACORDAM os Membros do DA 1 CMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARABA, unanimidade, na sesso plenria realizada nesta data, em CONHECER a pea recursal em epgrafe, e, no mrito, NEGARLHE O PROVIMENTO, mantendo-se, assim, inalterada a deciso vergastada no Acrdo AC1-TC1115/11. Publique-se, registre-se e cumpra-se. TCE-Plenrio Ministro Joo Agripino Joo Pessoa, 8 de maro de 2012.

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Conselheiro Arthur Paredes Cunha Lima Presidente

Conselheiro Fbio Tlio Filgueiras Nogueira Relator

Fui presente, Representante do Ministrio Pblico junto ao TCE-Pb